Derechos de los migrantes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.pdf

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DERECHOSDELOSMIGRANTESENELSISTEMAINTERAMERICANO

DEDERECHOSHUMANOS

Julieta Morales Snchez

Mxico, 2011


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PRIMERAEDICIN:noviembre, 2011

ISBN OBRACOMPLETA:978-607-8211-06-7

ISBN:

978-607-8211-09-8

D. R. COMISINNACIONALDELOSDERECHOSHUMANOSPerifrico Sur 3469,esquina con Luis Cabrera,Col. San Jernimo Ldice,C. P. 10200, Mxico, D. F.

DISEODELAPORTADA:Irene Vzquez del Mercado Espinosa

Impreso en Mxico


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CONTENIDO

Presentacin 7

I. Nota introductoria 9

II. Migracin 12

III. Situacin actual de la migracin internacional 15

IV. La migracin en Amrica 21

V. Derecho, migracin y derechos 22

VI. Dignidad humana y migracin 24

VII. Breve referencia al Sistema Interamericanode Proteccin de Derechos Humanos 27

VIII. Comisin Interamericanade Derechos Humanos y migracin 28

IX. Corte Interamericanade Derechos Humanos y migracin 30

1. Legalidad material y formal 33

2. Naturaleza especial de los tratadosinternacionales de derechos humanose instrumentos sobre derechos de migrantes 34

3. Derecho penal mnimo yderecho penal de conducta 37

4. Seguridad nacional,seguridad pblica y migracin 40

5. Igualdad y no discriminacin 42


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Coleccin Sistema Interamericano de Derechos Humanos

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6. Derecho a la vida 44

7. Uso legtimo de la fuerza y lmites

al ejercicio del poder pblico 46

8. Prohibicin de tortura y tratos crueles,inhumanos y degradantes 49

9. Asistencia consular 51

10. Condicin jurdica y derechosde migrantes indocumentados 52

11. Derechos a la nacionalidad, al nombrey a la personalidad jurdica 54

12. Debido proceso y garantas judiciales 55

X. Nota prospectiva y conclusiones 58

XI. Bibliografa 61


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PRESENTACIN

La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, con funda-

mento en el artculo 6o., fraccin IX, de su propia ley, tiene entresus funciones Promover el estudio, la enseanza y divulgacinde los derechos humanos en el mbito nacional e internacional.Asimismo, con la reforma constitucional en materia de dere-chos humanos publicada el 10 de junio de 2011 en el DiarioOcial de la Federacin,una de las ms importantes en la ma-teria, se incorpor, entre otras modicaciones, en el artculo 1o.

constitucional, la garanta de los derechos humanos recono-cidos en la Constitucin y en los tratados internacionales delos que Mxico es parte. Por lo anterior, esta Comisin Nacionalconsidera necesaria la difusin de los tratados internaciona-les vinculantes para el pas, cuyo objetivo es la proteccin delos derechos humanos; adems, daremos un espacio a otrosinstrumentos que no tienen el carcter vinculatorio, pero queestablecen los estndares internacionales en la materia, lo

cual permite orientar a nuestro sistema jurdico, por ello esimportante que se difundan ampliamente.

Para iniciar esta serie de publicaciones, en esta ocasin, bus-cando la atencin del lector interesado en ampliar su conoci-miento sobre los diversos temas que se vinculan a la aplicacinde tratados, presentamos una coleccin de fascculos sobre elSistema Interamericano de Derechos Humanos, mismo que sefundamenta en la Convencin Americana sobre Derechos Hu-manos, tratado internacional al que Mxico se adhiri en 1981.1El Sistema Interamericano se integra por la Comisin y la CorteInteramericanas de Derechos Humanos; sobre esta ltima, elEstado mexicano acept su competencia contenciosa en 1998.2

En el mbito internacional, el Sistema Interamericano, aligual que los Sistemas Europeo y Africano de Proteccin de De-rechos Humanos, tiene por objeto la proteccin regional de los

derechos humanos, la cual se une en esfuerzos a la realizada porlas Naciones Unidas a travs del Sistema Universal de Protec-cin de los Derechos Humanos. Con las reformas constituciona-

1 Publicada en elDiario Ocialde la Federacin el 9 de enero de 1981.2 Publicada en elDiario Ocialde la Federacin el 8 de diciembre de 1998.


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les a las que se ha hecho referencia, resulta prioritario el conoci-miento y la comprensin no slo de los tratados internacionales,como ya se dijo, sino de los Sistemas Internacionales de Protec-

cin de Derechos Humanos.La presente coleccin se integra por escritos cortos que

tienen el propsito de acercar al lector al funcionamiento delSistema Interamericano y a temas relevantes de la jurispruden-cia interamericana. Entre los fascculos se incluyen algunos in-troductorios, tanto al Sistema Interamericano en generalcomo al procedimiento ante la Comisin y ante la Corte Inte-ramericanas. Asimismo, se abordan temas de la jurispruden-cia, como los derechos de la infancia, de las mujeres, de losmigrantes, de los indgenas y de los defensores de los dere-chos humanos, y sobre la libertad de expresin y el derechode acceso a la informacin y la justiciabilidad de los derechoseconmicos, sociales y culturales. Lo anterior con el propsitode contribuir al estudio y difusin de temas que, sin duda,constituirn en el futuro cercano grandes retos para el pas, ya

que ser necesario vincular la prctica judicial mexicana con lainteramericana y la universal, en materia de derechos humanos.La Comisin Nacional, atenta al cumplimiento de sus fun-

ciones y a las necesidades del pas, contribuye a la promociny divulgacin de los derechos humanos y sus mecanismos deproteccin con la publicacin de escritos, como en esta oca-sin, de fcil manejo que introduzcan a temas relevantes deforma clara y precisa.

Dr. Ral Plascencia Villanueva,Presidente de la Comisin Nacional

de los Derechos Humanos


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I. NOTAINTRODUCTORIA

Actualmente, una de las realidades ms complejas que seviven es la migracin, la cual plantea retos sobresalientespara el derecho y para los derechos.1

En ocasiones se violentan los derechos de las personasque legalmente y con autorizacin del Estado receptor o detrnsito permanecen en el territorio de stos. La situacin seagrava cuando los migrantes no poseen la documentacinnecesaria, ni la autorizacin del pas en cuestin. Este grupode personas es vctimas de graves violaciones a sus derechoshumanos durante su estancia, aseguramiento y repatriacin.Aunado a lo anterior, tmese en cuenta que la mayora demigrantes irregulares se trasladan en condiciones infrahu-

manas y de clandestinidad.Es pertinente precisar que los Estados tienen la potestadsoberana de regular sus fronteras, determinar sus polticasde migracin y deportar a migrantes irregulares; nada de loque aqu se diga debe entenderse en sentido contrario. Perotambin es obligacin de todo Estado proteger los derechosde cualquier persona que se encuentre bajo su jurisdiccin.La observancia de los derechos humanos no se puede condi-

cionar a una nacionalidad, documento, trmite administra-tivo o estatus migratorio. Por ello es necesario vericar laconstitucionalidad y convencionalidad de ciertos actos, omisio-nes y leyes de la autoridad, as como sus efectos en perjuicio delos derechos humanos de las personas que se encuentran enel territorio de un Estado independientemente de su situa-cin migratoria.

1 Sobre el concepto, caractersticas y fundamentacin del trmino derechos hu-manos vase, entre otros: Germn Bidart Campos, Teora general de los derechos hu-manos; Mauricio Beuchot,Derechos humanos. Historia y losofa; Eusebio Fernndez,Teora de la justicia y derechos humanos; Maurizio Fioravanti,Los derechos fundamentales.

Apuntes de historia de las Constituciones; Humberto Nogueira Alcal, Teora y dogmticade los derechos fundamentales, y Antonio Prez Luo,Los derechos fundamentales.


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A pesar de los grandes avances en la proteccin de losderechos humanos, es indudable que dichos derechos le sonnegados a un conjunto de personas que, en trminos de

Pogge, son los pobres globales.2 Hay quienes sostienenque los derechos humanos fueron concebido(s) como unatabla de mnimos, pero, en mltiples ocasiones, parecen seruna tabla de mximos que casi nadie alcanza.3

A nivel mundial, el Programa de las Naciones Unidas parael Desarrollo ha constatado la ofensiva desigualdad prevale-ciente en el planeta.4

Sin duda, la pobreza es causa de violacin de los dere-chos humanos: quienes viven en condiciones de pobreza sonms susceptibles a sufrir violaciones de sus derechos. La po-breza es tambin consecuencia de la violacin de los derechoshumanos; en efecto, la negativa, la limitacin o el menoscabode derechos como el trabajo, un salario adecuado, la salud,la educacin o la vivienda digna implican que quienes expe-rimentan estas restricciones se vean condenados a la po-

2 Cf.Thomas W. Pogge, Reconocidos y violados por la ley internacional: los dere-chos humanos de los pobres globales, en Francisco Corts Rodas y Miguel Giusti,coords.,Justicia global, derechos humanos y responsabilidad, p. 27.

3 Cf.Amelia Valcrcel,tica para un mundo global. Una apuesta por el humanismo frente alfanatismo, p. 67.

4 A comienzos del siglo XXI, habitamos un mundo dividido, en el que la interco-

nexin es cada vez ms intensa en la medida en que el comercio, la tecnologa y lainversin acercan a las diversas sociedades; independientemente de la separacinpoltico-territorial entre los Estados. Pero en trminos de desarrollo humano y calidad devida el espacio entre los pases se ha caracterizado por profundas e, incluso, crecientes desigualdadesen el ingreso y en las oportunidades de vida digna. Por ejemplo, el ingreso econmico totalde los 500 individuos ms ricos del mundo resulta superior al ingreso de los 416 millones ms

pobres. Los 2,500 millones de personas que viven con menos de 2 dlares al da (y que representanel 40 % de la poblacin del orbe) obtiene slo el 5 % del ingreso mundial; mientras que el 10 %ms rico, consigue el 54 %. Y en este planeta interconectado en que vivimos, seevidencia que un futuro fundado en la pobreza masiva en medio de la abundan-cia es econmicamente inecaz, polticamente insostenible y moralmente indefendible. Programa

de las Naciones Unidas para el Desarrollo,Informe sobre Desarrollo Humano 2005. Lacooperacin internacional ante una encrucijada: ayuda al desarrollo, comercio y seguridad en unmundo desigual, pp. 4 y ss. http://hdr.undp.org/en/media/hdr05_sp_overview.pdf.19 de marzo de 2011. En este mismo sentido, cf.Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo,Informe de Desarrollo Humano 2010. La verdadera riqueza de las nacio-nes. Caminos al desarrollo humano. http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2010_ES_Complete_reprint.pdf. 19 de marzo de 2011.


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Derechos de los migrantes en el Sistema Interamericano

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breza.5La pobreza, el desempleo y el subempleo constitu-yen claramente algunas de las causas estructurales de la mi-gracin.

Las complicaciones actuales de la economa introducenfactores relevantes para la complejidad del fenmeno mi-gratorio. Segn datos de la Comisin Econmica para Am-rica Latina y el Caribe, en 2009 esta zona geogrca experi-ment una cada del producto por habitante del 3 % en elcontexto de una crisis internacional generalizada. Tambinse produjo un deterioro de la situacin laboral, con una cada dela tasa de ocupacin del 55.1 % al 54.6 % y un aumento deldesempleo del 7.3 % al 8.2 %. As, la incidencia de la pobrezaalcanz a un 33.1 % de la poblacin de la regin, incluido un13.3 % en condiciones de pobreza extrema o indigencia. Es-tas cifras se traducen en 183 millones de personas pobres y74 millones de indigentes.6

Frente a las realidades anteriores se requiere contribuir ala generacin de respuestas o posibles respuestas a una pro-

blemtica migratoria que, lejos de disminuir, amenaza conagravarse. La dinmica migratoria actual muestra que el n-mero de migrantes indocumentados aumenta, aunque per-sistan y se endurezcan las medidas para su detencin y seincrementen las violaciones a sus derechos.

En este marco, existen y actan, con creciente impacto,jurisdicciones internacionales que conocen en forma subsi-diaria y complementaria de las violaciones a derechos hu-

manos cometidas en los Estados parte de los instrumentosinternacionales que crean dichas jurisdicciones. Aqu se in-serta el Sistema Interamericano de Proteccin de DerechosHumanos, que se ha pronunciado en forma clara y enfticaconsiderando que se trata de casos paradigmticos res-

5 Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos,Polticas pbli-cas regionales sobre reduccin de la pobreza en Centroamrica y su incidencia en el pleno disfrute

de los derechos humanos. Informe Regional, p. 33.6 Comisin Econmica para Amrica Latina, Panorama social de Amrica Latina 2010.http://www.eclac.org/publicaciones/xml/9/41799/PSE2010-Cap-I-pobreza-preliminar.pdf. 19 de marzo de 2011. Cf.Comisin Econmica para Amrica Latina,

Migracin internacional, derechos humanos y desarrollo en Amrica Latina y el Caribe. Sntesis yconclusiones, LC/G.2303(SES.31/11), 9 de marzo de 2006, p. 1.


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pecto de la situacin migratoria actual. Sin embargo hayque reconocerlo, el proceso de posible recepcin o dilogoentre la jurisdiccin nacional e internacional no siempre es f-

cil ni uido. Algunos Estados han sumado las directrices queconstan en tratados internacionales sobre la materia y lasque emiten los rganos encargados de su interpretacin. Peroen otros pases se percibe una fuerte contradiccin entre loscompromisos de los Estados contrados internacionalmenteen ejercicio de su soberana y las polticas pblicas, legisla-cin y resoluciones jurisdiccionales vigentes al interior de suterritorio. En muchos casos no se ha considerado que los de-rechos violados por acciones u omisiones de los gobiernos ode particulares (ante el consentimiento tcito u omisin delEstado) implican transgresiones a normas dejus cogens.7

II. MIGRACIN

La migracin es un fenmeno que ha existido desde tiemposremotos en la historia de la humanidad, sin embargo, duranteel pasado siglo y la primera dcada del siglo XXI se han acen-tuado algunas problemticas especcas en torno a ella.

La migracin es, actualmente, un fenmeno complejopor heterogneo y plural.8Amrica ha vivido la migracin deforma particular. No se pretende hacer aqu un anlisis hist-

rico y mucho menos exhaustivo de la materia, por lo que slo

7 Normas imperativas de Derecho internacional que vinculan todos los Estados in-dependientemente de la raticacin de instrumentos internacionales. Para profun-dizar sobre el papel de las jurisdicciones internacionales en la proteccin de migrantescf. Julieta Morales Snchez, Proteccin de los derechos humanos de migrantes porla jurisdiccin nacional e internacional. Retos y perspectivas, en Julieta MoralesSnchez et al., coords.,La migracin en perspectiva. Fronteras, educacin y derecho, pp. 291-334.

8 No existe un tipo homogneo de migrantes; los proyectos migratorios no son un-vocos, sino que varan en funcin de los presupuestos, los mecanismos de despla-

zamiento o los objetivos de esos proyectos; existen procesos migratorios en rutasdenidas, pero cada uno tiene diferencias en los mecanismos y caractersticas delos desplazamientos migratorios rutas y redes de insercin o asentamiento;son diversos los pases de origen pero tambin son distintas las polticas, legislacine interpretacin de los derechos en cada uno de ellos; varan los presupuestos, lasnecesidades, las condiciones y las causas de los movimientos migratorios, es decir,los factores de impulso (desde el origen) y de atraccin (desde el destino).


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se asentarn un par de ejemplos que den un panorama so-mero y general sobre la complejidad de la migracin en elcontinente americano durante la historia reciente.

Las constantes dictaduras y golpes de Estado del sigloXX en Amrica ocasionaron la migracin de poblacin a dis-tintos puntos dentro del mismo continente y fuera de l.Ejemplo de ello lo encontramos en los campos de refugiadosguatemaltecos en Mxico (especcamente, Chiapas) en lasdcadas de los aos setentas y ochentas. Adems de la mi-gracin por motivos econmicos existen fenmenos que danorigen al desplazamiento interno; una clara muestra de estasituacin motivada por los grupos de la delincuencia organi-zada se encuentra en el caso de la Comunidad de Paz de SanJos de Apartad en Colombia. Como es perceptible las cau-sas de la migracin son mltiples.

La migracin est constituida por los movimientos depoblacin, que pueden ser tanto nacionales como interna-cionales, individuales o colectivos, voluntarios o forzosos,

temporales o denitivos.9

Se dene a la migracin internacional como el movi-miento voluntario de poblacin de un pas a otro con el obje-tivo de trabajar o residir temporalmente en este ltimo, quecomporta la posibilidad de retornar al pas de origen.10

Tradicionalmente el concepto de migracin se subdivide:1) emigracin,que consiste en la salida del lugar o pas de ori-gen con el propsito de trasladarse a otro y establecerse en l,

y 2) inmigracin,que entraa la llegada o establecimiento enun lugar o pas distinto del de origen con el propsito de resi-dir en l.11En la presente investigacin se manejar el trminogenrico de migracin y migrantes, ya que se entiendeque en toda persona se renen estas dos calidades (una per-sona emigra de un pas para inmigrar a otro).

9 Stephen Castles y Mark Miller,La era de la migracin: movimientos internacionales de

poblacin en el mundo moderno, p. 19.10 Cf. Helena Olea, Los derechos humanos de las personas migrantes: respuestas delSistema Interamericano, enEl Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos

y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los pueblos indgenas y los nios, nias yadolescentes, t. I, p. 15.

11 Deniciones obtenidas del glosario de la Opinin Consultiva OC-18/03 de la CorteInteramericana que infra se analizar.


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Diversos instrumentos internacionales consagran a laemigracin como un derecho humano; a manera de ejemplose encuentra la Declaracin Universal de Derechos Huma-

nos: toda persona tiene derecho a circular libremente y aelegir su residencia en el territorio de un Estado toda per-sona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso el propio, ya regresar a su pas (artculo 13). Disposicin similar se en-cuentra en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(artculo 22.2). As, se consagra el derecho a emigrar, perono a inmigrar. La inmigracin slo es posible si existe un pasal que pueda ingresar el emigrante y slo es legal si las nor-

mas del pas receptor la reconocen como tal.Se puede clasicar a la migracin en dos grandes rubros:

migracin regular o documentada y migracin irregular o indo-cumentada.12El artculo 5, inciso a), de la Convencin Interna-cional para la Proteccin de Todos los Trabajadores Migratoriosy sus Familiares establece que los migrantes sern conside-rados documentados o en situacin regular si han sido auto-rizados a ingresar y a permanecer en el Estado receptor o detrnsito, de conformidad con las leyes de ese Estado y losacuerdos internacionales en que ese Estado sea parte. El ar-tculo 5, inciso b), menciona que sern considerados no do-cumentados o en situacin irregular quienes no han sido au-torizados a ingresar ni permanecer en el Estado receptor ode trnsito.

As, la migracin irregular se realiza incumpliendo con

las disposiciones legales establecidas por la normativa inter-na del pas receptor o de trnsito.

12 El artculo 3.b del Protocolo contra el Trco Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y

Aire que complementa a la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delin-cuencia Organizada Trasnacional seala que por entrada ilegal se entender el pasode fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente al Es-tado receptor. En el presente trabajo se estima inadecuada la utilizacin del trminoilegal para referirse a la migracin irregular o indocumentada, en virtud de que eltrmino tiene una connotacin peyorativa y es poco estricto desde el punto de vista

jurdico.


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III. SITUACINACTUALDELAMIGRACININTERNACIONAL

Da a da se acenta la brecha entre los pases desarrolladosy subdesarrollados, lo que, aunado a otros factores, traecomo consecuencia la migracin de la poblacin de estos l-timos hacia los primeros. Adems, las fronteras de los pasesdesarrollados, en mltiples ocasiones, se han abierto altrabajo de migrantes debido al envejecimiento de su pobla-cin o al crecimiento de su economa.

El mundo actual se muestra entonces como un mosaicode escenas, situaciones y circunstancias tan diversas y con-fusas, tan ofensivas y complejas, que resulta difcil separarlas,analizarlas para explicarlas y pretender aportar algo para susolucin.

Ante una globalizacin13desmedida, los seres humanoshemos sido incapaces de prever y controlar el fenmeno mi-gratorio. Si bien es cierto que se han abierto las fronteras

entre los Estados para facilitar el libre trnsito de mercancas,servicios e inversiones, pero la situacin cambia sustancial-mente cuando se trata del libre trnsito de personas,14 yaque dichas fronteras se cierran hermticamente y se re-marcan a travs de un muro infranqueable. La inecaciade la medida resalta diariamente ante el complejo fenmenomigratorio.

En este contexto podra pensarse que la globalizacin no

prioriza el goce y ejercicio de los derechos humanos. As, searma que lejos de homogeneizar la condicin humana...tiende a polarizarla.15

De otro lado tambin puede sostenerse que la globaliza-cin ha permitido la internacionalizacin de los derechoshumanos y sus garantas. En este sentido, se estima adecua-

13 Para profundizar sobre este punto cf. Marcos Kaplan,Estado y globalizacin, passim;

Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de Derecho, en Miguel Carbonell,ed.,Neoconstitucionalismo(s), pp. 13-27; Octavio Ianni,La sociedad global, pp. 71-83, yRen Gonzlez de la Vega,Justicia e ideologa, pp. 325-342.

14 Mientras que en la Unin Europea el trnsito de personas entre los Estados miem-bros es esencial; no se pueden olvidar los problemas que se generan con la entradairregular a su territorio de individuos que no pertenecen a la Unin.

15 Zygmunt Bauman,La globalizacin. Consecuencias humanas,p. 28.


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do retomar el pensamiento de Gregorio Peces-Barba:La globalizacin no tiene por qu ser presentada como unareaccin enfrentada a los derechos. Podra pensarse que,

muy al contrario, se trata de unfenmeno que podra fa-vorecer la satisfaccin de los derechos. La cuestin princi-pal es en este punto cmo gestionarla para llevar a caboesa satisfaccin. Seguramente aqu es donde surgen losproblemas de la globalizacin, en el sentido de que has-ta el momento la gestin de la globalidad parece dar laespalda al discurso de los derechos.16

Ahora bien, los procesos migratorios son un sistema in-tegrado por el conjunto de factores e interacciones que origi-nan la migracin internacional e inuyen en su desarrollo. Laexplicacin de las causas de los procesos migratorios, desdeun punto de vista econmico, ha sido abordada desde tresperspectivas diferentes:17 la teora neoclsica, la aproxima-cin histrica-estructural18y la teora de sistemas migrato-rios.19Para los efectos de este estudio se considera importante

mencionar a la teora neoclsica. Esta teora establece laexistencia de fuerzas de rechazo-atraccin (push-pull) y con-cibe a las causas de la migracin como una combinacin defactores de rechazo que impelen a las personas a dejar suslugares de origen con factores de atraccin que las condu-cen a determinados pases receptores; supone que las per-sonas buscan el pas de residencia que maximice o les pro-porcione bienestar.20

El Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2008 de laOrganizacin Internacional para las Migraciones21indic que

16 Gregorio Peces-Barba,Educacin para la ciudadana y derechos humanos, p. 191. nfasisagregado.

17 Cf. S. Castles y M. Miller, op. cit., n. 9, pp. 34-43.18 La aproximacin histrica estructural examina el reclutamiento masivo de mano

de obra por el capital y percibe a los intereses del capital como absolutamente de-terminantes. Idem.

19 La teora de sistemas migratorios sostiene que los movimientos migratorios se ge-neran por la existencia de vnculos previos entre los pases de envo y recepcinbasados en la colonizacin, la inuencia poltica, el intercambio, la inversin o losvnculos culturales.Idem.

20 Idem.21 Creada el 5 de diciembre de 1951, la Organizacin Internacional para las Mi-

graciones es un organismo internacional intergubernamental con sede central en


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la movilidad humana se ha convertido en una opcin de vida,propiciada por la disparidad de oportunidades demogrcas,econmicas y laborales dentro y a travs de todas las regiones.22

El Informe 200523estableci, en trminos generales, que los mi-grantes son un benecio para los pases receptores y no una car-ga, como algunas polticas pretenden evidenciar. En 2005 losmigrantes representaban 2.9 % de la poblacin mundial (entre185 y 192 millones de personas), en 2008 el nmero ascendi a200 millones de personas y en 2010 el nmero alcanz 214millones de personas. Entre el 10 y 15 % de esos 214 millones depersonas migrantes se encuentran en situacin irregular sos-

tiene el Informe 2010, aunque cualquier estadstica implica unposible subregistro ante el carcter clandestino de la migracinindocumentada.24

La crisis nanciera internacional que se inici en EstadosUnidos de Amrica en 2008 se transform rpidamente enuna crisis mundial en el segundo semestre de 2008 y en 2009,y ha tenido considerables repercusiones en la migracin inter-nacional.25

Ante el panorama econmico mundial actual se pronosticaque la migracin ir en aumento. Se prev que si la poblacin demigrantes contina aumentando al mismo ritmo que en los lti-mos 20 aos, el contingente de migrantes internacionales entodo el mundo en 2050 podra alcanzar la cifra de 405 millones.26

Al mismo tiempo, la creciente presin para emigrar, seapara mejorar econmicamente o para evitar los efectos del

cambio ambiental, supera con creces la disponibilidad deoportunidades legales para ello y, por lo tanto, se continuarponiendo a prueba la capacidad de los Estados para gestio-

Ginebra, Suiza.22 Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2008, Organizacin Internacional para las Migraciones. http://www.iom.int/jahia/Jahia/newsArticleEU/lang/es/cache/ offonce?entryId=20343. 20 de marzo de 2011.23 Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2005, Organizacin Internacional para las Migraciones. http://www.hispanicprwire.com/news.php?l=es&id=4391&cha=11.

20 de marzo de 2011.24 Informe sobre las migraciones en el mundo 2010. El futuro de la migracin: creacin de capacida-des para el cambio. Ginebra, Organizacin Internacional para las Migraciones, 2010,pp. 3 y 4. http://publications.iom.int/bookstore/free/WMR_2010_SPANISH.pdf.27 de marzo de 2011.

25 Idem.26 Idem.


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nar sus fronteras y hacer frente a las complejidades de la mi-gracin irregular. En este contexto, ser preciso contar consistemas ms ecaces para equilibrar la oferta y la demanda

en el mercado laboral.27

El Informe 2010 arma que la proteccin de los dere-chos humanos de los migrantes pasar a ser una prioridadan ms acentuada, y la cuestin de los derechos de los mi-grantes en situacin irregular y el modo de protegerlos sertambin cada vez ms importante.28

En mltiples pases se pueden constatar, cotidianamente,violaciones a los derechos humanos de migrantes; violacio-

nes agrantes y sistemticas; violaciones que generalmentequedan impunes.

Los gobiernos que han sido incapaces de ofrecer unavida digna a sus nacionales dentro de su territorio tambinlo han sido para comprender el fenmeno migratorio y pro-porcionar soluciones reales que no lesionen los derechos hu-manos de los migrantes.

Frente a la realidad migratoria, diversas instancias interna-

cionales han rearmado la urgencia de defender, garantizar yproteger los derechos humanos de los migrantes.29

En su Informe 2010,30el Relator Especial sobre los Dere-chos Humanos de los Migrantes, Jorge Bustamante, seal

27 Aunque hay que precisar que la inmigracin internacional es un proceso social ypoltico complejo que no puede ser reducido a la operacin de las leyes del merca-do. Boaventura De Sousa Santos, Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comnen el derecho, p. 363.

28 Idem.29 La Comisin de Derechos Humanos de la ONU, en su momento, expres preocu-pacin por las manifestaciones de racismo, xenofobia y otras formas de discrimina-cin y trato inhumano y degradante contra los migrantes en diferentes partes delmundo. Resolucin 1999/44, del 27 de abril de 1999. La Comisin para AmricaLatina y el Caribe arma que la inmigracin da origen a la diversidad y al multi-culturalismo, es decir, desafa la idea de homogeneidad al interior de los pases, entanto que el paso de los trabajadores y sus familiares de un pas a otro paulatina-mente recongura toda frontera poltico-administrativa. Cf. Migracin internacional,derechos humanos, op. cit., n. 6. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas paralos Refugiados reconoce que para tratar a la migracin irregular se requiere, antes

que nada, atacar sus causas de origen. Esto incluye, inter alia, la falta de desarro-llo econmico, el desempleo, los conictos, la persecucin y las violaciones de losderechos humanos. Cf. Recomendaciones del ACNUR a la Conferencia Ministerial sobre el

proceso Euro Africano sobre Migracin y Desarrollo (Pars, 20-21 de octubre de 2008).http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6687.pdf. 17 de abril de 2011.

30 A/65/222, Asamblea General, 3 de agosto de 2010, Informe Relator. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N10/474/91/PDF/N1047491.pdf ?OpenElement. 29 de abril de 2011.


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que existe una tendencia creciente a la penalizacin de lamigracin irregular y de los abusos cometidos contra mi-grantes durante todas las etapas del proceso migratorio y

revel los peligros del uso desproporcionado del sistema dejusticia penal para administrar la migracin irregular.31

As, concluye el Informe,

[] la gobernanza de la migracin debe claramente es-tar centrada en los seres humanos y anclada en las nor-mas de derechos humanos Uno de los principios recto-res de la gobernanza de la migracin debe ser la garanta

de que todos los migrantes, cualquiera sea su situacin deinmigracin, puedan disfrutar de sus derechos humanos in-ternacionalmente reconocidos en todas las etapas delproceso migratorio en pases de origen, de trnsito y dedestino.32

En 2010, el Consejo de Derechos Humanos de la ONUtambin se pronunci a este respecto y destac la obligacin

de los Estados de proteger los derechos de los migrantes inde-pendientemente de su condicin jurdica.33

31 Se dijo adems que la gestin de la migracin basada en las leyes penales tiende ahacer caso omiso de la dimensin de derechos humanos de la migracin y a centrarla atencin exclusivamente en medidas para resolver la cuestin de la migracinirregular fortaleciendo los controles fronterizos y penalizando a los facilitadores ya los propios migrantes. Durante el ejercicio de su mandato, el Relator Especial hamostrado que el empleo de medidas penales en la gestin de la migracin socava

los derechos humanos de los migrantes y puede impedir, directa o indirectamente,su acceso a derechos sociales bsicos, en particular el cuidado de la salud, la educa-cin y la vivienda. El Relator Especial lamenta profundamente que en muchospases los procedimientos de inmigracin incluyan de ordinario la detencin comola medida provisional principal, o incluso la nica, para asegurar la ecacia del con-trol de la migracin. A su juicio, no se puede justicar el uso difundido y crecientede la detencin de inmigrantes y los Estados deberan abolirla progresivamente.Adems, en algunos casos, la detencin de inmigrantes imita a la detencin penal

y se aplica sin supervisin judicial, lo cual est en clara contradiccin del derechointernacional y las normas internacionales de derechos humanos. Idem.

32 El Relator recomienda a los Estados que eliminen las leyes, polticas, planes y pro-

gramas que penalizan la migracin irregular y los exhorta a no considerar que lasinfracciones a la ley de inmigracin constituyen un delito y a no castigar dichasinfracciones con la detencin. Idem.

33 A/HRC/15/L.8/Rev.1, 28 de septiembre de 2010, Consejo de Derechos Hu-manos, 15o. Periodo de Sesiones, Promocin y proteccin de todos los derechoshumanos, civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, incluido el derechoal desarrollo. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G10/165/06/


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Lamentablemente todos los esfuerzos por garantizar losderechos de los migrantes han sido insucientes, ya que no seha generado un cambio en las realidades que stos enfrentan

cotidianamente. As, los migrantes irregulares son estigmati-zados, lo cual se asocia a actos violatorios, como tratos crue-les, inhumanos y degradantes,34discriminacin, detencionesarbitrarias y prolongadas, negativa a brindarles asistenciaconsular, violaciones a su integridad personal35y violaciones asu derecho a la vida.36

Ante este panorama se considera valioso retomar las pa-labras de Gros Espiell y proyectarlas hacia el caso de los mi-

grantes:

La comparacin entre el abismo que existe entre los cri-terios y los principios armados por las normas dirigidasa promover el respeto y la proteccin de los derechoshumanos (de los migrantes) y la triste realidad sirve, nopara favorecer un sentimiento de desesperanza y frus-tracin, sino para comprender el verdadero sentido y

funcin del derecho y buscar su plena aplicacin, paratransformar una situacin caracterizada generalmentepor situaciones de opresin e injusticia.37

PDF/G1016506.pdf ?OpenElement. 21 de abril de 2011, Adems, vanse las Re-soluciones 12/6 del Consejo, del 1 de octubre de 2009, y 64/166 de la Asamblea,del 18 de diciembre de 2009.

34 Cf. Julieta Morales Snchez, Derechos humanos y tortura. Una perspectiva com-parada entre Mxico y Espaa, en David Cienfuegos Salgado, coord., El derechoen perspectiva. Estudios en homenaje al maestro Jos de Jess Lpez Monroy, pp. 487-510.

35 Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos,Anlisis de la Jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en materia de integridad personal y privacin de la libertad

(artculos 7 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).36 Cf. Mario Melgar Adalid, coord., Memoria del encuentro sobre derechos humanos de losmigrantes mexicanos en los Estados Unidos, pp. 20 y ss., y Nancy Prez Garca, Crucesen la frontera: migracin indocumentada y muertes en la frontera, enMemoria delSeminario Internacional de los Derechos Humanos de los Migrantes, p. 166.

37 La expresin entre parntesis es propia. Hctor Gros Espiell,La OIT y los derechoshumanos en Amrica Latina,pp. 66-67.


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IV. LAMIGRACINENAMRICA

El nmero de migrantes internacionales en las Amricas ha au-

mentado en los ltimos dos decenios, de casi 47 millones en2000 a ms de 57.5 millones en 2010. Poco ms de una cuartaparte (27 %) del total de migrantes del mundo reside en las Am-ricas. La migracin en las Amricas ocurre, fundamentalmente,entre los pases de la regin.38

De conformidad con los datos del Censo de 2000 hay alre-dedor de 26.6 millones de personas nacidas en Amrica Latinay el Caribe que viven fuera de sus respectivos pases. La emi-

gracin de los pases de Amrica Latina y el Caribe representaaproximadamente el 15 % de la inmigracin internacional entodo el mundo.39

La creciente participacin de la mujer en el mercado laboralen los ltimos decenios ha estado acompaada de la femini-zacin de la migracin en la subregin. La representacin de lamujer en los contingentes de migrantes internacionales pasdel 44.2 % en 1960 al 48.1 % en 1980 y al 50.1 % en 2010.

Uno de los mayores retos que tenemos en Amrica en ma-teria migratoria particularmente irregular es la garanta40delgoce y ejercicio de los derechos civiles, laborales y sociales41de las personas migrantes, independientemente de su situa-cin migratoria.

38 Los migrantes representan el 14.2 % del total de la poblacin de Amrica del Norte.Informe sobre las migraciones en el mundo 2010, op. cit., n. 24, pp. 120, 154 y ss.

39 Los principales pases de emigracin de la regin son Mxico, Colombia, Puer-

to Rico y Cuba, seguidos de El Salvador, Brasil, Jamaica, Repblica Dominicana,Hait y Per. Mxico es el principal pas de emigracin del mundo, con 10.1 millo-nes de personas viviendo en el extranjero (alrededor del 10 % de la poblacin totaldel pas). El corredor de migracin entre Mxico y Estados Unidos de Amrica es elms importante del mundo, con 9.3 millones de migrantes.Idem.

40 Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento parareducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para po-sibilitar la mxima ecacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipu-lacin constitucional. Luigi Ferrajoli,Derechos y garantas. La ley del ms dbil, p. 25.

41 En este estudio se reconoce que no es fcil hablar de derechos sociales de migrantes,particularmente irregulares, cuando en mltiples pases de Amrica amplias porcio-

nes de poblacin nacional estn excluidos de estos derechos. Sin embargo, la CorteInteramericana consider pertinente recordar la interdependencia existente entrelos derechos civiles y polticos y los econmicos, sociales y culturales, ya que debenser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigi-

bles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes paraello. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Tesorera), Sentencia del 1 de

julio de 2009 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 168,prr. 102.


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V. DERECHO, MIGRACINYDERECHOS

Por mucho tiempo el principal reto de los derechos ha sido suinternacionalizacin; hoy da este reto permanece pero tam-bin se ha evidenciado la necesidad de su nacionalizacin, esdecir, ofrecer garantas efectivas para los derechos en el mbitointerno y lograr que todo el derecho nacional tenga comofundamento y eje a los derechos humanos. Desafortunada-mente, existe una distancia observable empricamente entreel reconocimiento constitucional de derechos humanos par-

ticularmente, aunque no de forma exclusiva, de los derechosde migrantes irregulares y su goce efectivo; es lo que se po-dra denominar la brecha de la implementacin de los dere-chos, que constituye uno de los verdaderos desafos en laactualidad.42

Generalmente los ordenamientos domsticos distinguenentre nacionales y extranjeros.43Jorge Bustamante observa quela distincin que el Estado hace sobre quien es un nacional y

quien es extranjero se convierte en un criterio de desigualdadentre nacionales y extranjeros que se ve sancionado por elEstado al darles un trato desigual, que equivale a un accesodiferencial a los recursos pblicos que favorece al nacional.De lo anterior surge una condicin de vulnerabilidad44de los mi-grantes que los expone a sufrir violaciones a sus derechos hu-manos en el pas receptor.

42 Cf., entre otros, G. Bidart Campos, op. cit., n. 1, pp. 341 y 342, y Julieta Morales Snchezetal., coords., Temas de migracin y derecho.

43 Ferrajoli sostiene que es innegable que en la tradicin jurdica se ha mantenido ladistincin entre derechos de ciudadana y derechos de personalidad. Esta dicotomase reej desde laDclaration des droits de l homme et du citoyen de 1789, cf.L. Ferrajoli, op.cit., n. 40, pp. 97-103.

44 Bustamante dene a la vulnerabilidad estructural como la condicin de impotencia

que se deriva de una asimetra de poder frente a otros que es sancionada por el Esta-do. Y habla tambin de la vulnerabilidad cultural que se integra por el conjunto devalores, ideas, prejuicios, ideologas, xenofobias y racismos que se van generando enla sociedad husped acerca de los extranjeros-inmigrantes, que retroalimentan lavulnerabilidad estructural. Jorge Bustamante, La paradoja de la autolimitacinde la soberana: derechos humanos y migraciones internacionales, en Prevencin de laviolencia, atencin a grupos vulnerables y los derechos humanos, p. 29.


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As, la nacionalidad45se ha convertido en una institucin deexclusin46y discriminacin, ya que es un requisito indispensa-ble para que las personas puedan gozar y ejercer sus derechos.

Los derechos, que derivan de la dignidad humana, la-mentablemente, estn siendo supeditados en su goce yejercicio a una nacionalidad. Por lo que aquellas personasque estn imposibilitadas para adquirir la nacionalidad delEstado en el que residen legal o ilegalmente no tienen laposibilidad de reclamar el goce y ejercicio de sus derechos.

Ha surgido entonces una contradiccin entre el univer-salismo de los derechos fundamentales y su realizacin en

los lmites estatales a travs de la ciudadana.47Lo que ne-cesitan las personas es gozar de sus derechos como sereshumanos, no como ciudadanos de un pas.48En consecuencia,la nacionalidad no debe ser considerada como un criterioaceptable para la diferenciacin.49

La migracin econmica especcamente la indocu-mentada tiene orgenes estructurales, entre ellos: polticasde Estado que generan desempleo o subempleo o al menos

no lo combaten, acciones que refuerzan la psima distribu-cin de la riqueza prevaleciente en muchos pases del continen-te, bajos niveles educativos y pauprrimas condiciones de vida.

Claramente la solucin a los problemas estructurales delos pases de origen de migrantes excede los alcances y ob-

jetivos de este trabajo, pero es urgente incidir en este rubropara lograr disminuir los ujos migratorios irregulares. Hayque sealar lo anterior porque se ha dicho las personas

pobres tienen escasa o nula voz50para reclamar el goce yejercicio de los derechos.

45 Cf. Francisco Ibarra Palafox,Minoras etnoculturales y Estado nacional, pp. 164 y 188.46 Carbonell arma que con base en la ciudadana se siguen manteniendo inacep-

tables discriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyunturalcomo puede ser el lugar de nacimiento. Miguel Carbonell, Se justican lasfronteras en el siglo XXI?, enEste Pas. Tendencias y Opiniones, nm. 189, p. 5.

47 Luigi Ferrajoli, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismoglobal, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez, comps., Estado constitucional y

globalizacin, pp. 315 y 316.48 Rolando Garca Quiones y Norma Montes Rodrguez, La migracin interna-cional en el nuevo escenario. El dilema de las fronteras, enRevista de la Universidadde La Habana, 254/255, segundo semestre 2001-primer semestre 2002, p. 197.

49 G. Peces-Barba, op. cit., n. 16, p. 198.50 Nora Lustig, Macroeconoma con responsabilidad social, en Fernando Solana,

coord.,Amrica Latina XXI: avanzar o retroceder la pobreza?, p. 127.


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VI. DIGNIDADHUMANAYMIGRACIN

La proclamacin de la nocin jurdica de la dignidad intrnseca

de la persona permite que se posicione al ser humano comosujeto y no como objeto en el orden internacional.51

Frente a la migracin y en relacin con el apartado ante-rior, supeditar el goce y ejercicio de los derechos humanos auna nacionalidad o ciudadana constituye de factouna restric-cin a la dignidad humana.

Pero qu podemos entender por dignidad humana? El

concepto ha sido establecido por diversos tribunales constitu-cionales.El Tribunal Federal Constitucional alemn ha desarrollado

el mandato de que la dignidad humana se encuentra en elcentro de su orden de valores.52As, el Estado no puede me-diante medida alguna, ni tampoco mediante una ley, contra-venir la dignidad del ser humano53ni ver a la persona como unsimple objeto. Por tanto, sostiene la obligacin del Estado de

garantizar un mnimo de existencia, que asegure ante todouna vida acorde con la dignidad humana.54

El Tribunal Constitucional Espaol, en la STC 53/1985,determin que la dignidad es un valor espiritual y moral in-

51 Cf. Juan Antonio Carrillo Salcedo,Dignidad frente a barbarie. La Declaracin Universal deDerechos Humanos. Cincuenta aos despus, p.135.

52 Sentencia BVerfGE 98, 169 [Obligacin de trabajar], Sentencia de la Segun-da Sala, del 1 de julio de 1998 2 BvR 441, 293/90, 618/92, 212/93 y 2 BvL

17/94, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Extractos de lasSentencias ms relevantes compiladas por Jrgen Schwabe, pp. 358 y 359. Tambin vaseSentencia BVerfGE 33, 1 [Prisioneros], Resolucin de la Segunda Sala, del 14 de mar-zo de 1972, en ibid., pp. 48 y 49.

53 Sentencia BVerfGE 27, 1 [Microcenso], Sentencia de la Primera Sala, del 16 dejulio de 1969 1 BvL 19/63, en ibid., pp. 92 y 93; Sentencia BVerfGE 6, 32[Wilhelm Elfes], Sentencia de la Primera Sala, del 16 de enero de 1957 1 BvR253/56, en el recurso de amparo interpuesto por Wilhelm Elfes, en ibid., pp. 56

y 59; Sentencia BVerfGE 30, 173 [Mephisto], Sentencia de la Primera Sala, del 24de febrero de 1971, en ibid., pp. 255 y 257.

54 Sentencia BVerfGE 45, 187 [Cadena perpetua], Sentencia de la Primera Sala,

del 21 de junio de 1977 1-BvL 14/76, en ibid., pp. 54-55. Como los derechosfundamentales son concrecin del principio de la dignidad humana, se requieresiempre una justicacin cuidadosa, cuando se crea que el ejercicio de un derechofundamental puede transgredir la inalienabilidad de la dignidad humana. Sen-tencia BVerfGE 93, 266 [Los soldados son asesinos], Sentencia de la Primera Sala,del 10 de octubre de 1995 1 BvR 1476, 1980/1991 y 102, 221/92, en ibid., pp.219 y 223.


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herente a la persona, que se maniesta singularmente en laautodeterminacin consciente y responsable de la propia viday que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los

dems.55Posteriormente, el mismo Tribunal estableci, enla STC 57/1994, que la dignidad ha de permanecer inalteradacualquiera que sea la situacin en que la persona se encuen-tre, constituyendo, en consecuencia, un minimum invulne-rable que todo estatuto jurdico debe asegurar.56

Esta posicin se reitera en el expediente 010-2002-AI/TC, en donde el Tribunal Constitucional del Per mencionque la dignidad constituye un mnimum inalienable quetodo ordenamiento debe respetar, defender y promover.57

Estos criterios de Tribunales Constitucionales son impor-tantes ya que en ninguno de ellos se subordina la dignidadhumana a una nacionalidad o calidad migratoria, ni se dis-tingue entre nacionales y extranjeros, ni supedita el goce yejercicio de los derechos a un trmite administrativo migrato-rio. En consecuencia, todo Estado tiene la obligacin de garan-

tizar, a cualquier persona que se encuentre en su territorio, elgoce y ejercicio de sus derechos.Por tanto, existe un lmite para el poder estatal que se

congura a travs de la dignidad y obtiene su contenido de losderechos humanos. Ese lmite se impone tanto a los poderesconstituidos como al poder constituyente originario y perma-nente, es decir, la dignidad y los derechos humanos limitan ala soberana estatal por voluntad soberana del Estado.

En Amrica se ha acentuado la percepcin respecto de laamplia porcin de poblacin que vive bajo el umbral de la po-breza y de la creciente brecha econmica entre las clases,

55 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0053. 23 de abril de 2011.

56 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1994-0057. 23 de abril de 2011.

57

Tribunal Constitucional del Per, expediente 010-2002-AI/TC, Accin de Incons-titucionalidad contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, as comosus normas complementarias y conexas, 3 de enero de 2003, fundamento XV,218, p. 86, en revistaDilogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos. Tribunales Nacionales. Corte Interamericana de Derechos Humanos, nm. 1, Mxico,Instituto Interamericano de Derechos Humanos / Corte Interamericana de De-rechos Humanos / UNAM / Fundacin Konrad Adenauer, julio-diciembre de2006, p. 104.


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situaciones que pueden afectar el goce y ejercicio general delos derechos.58

Garca Ramrez establece que la idea de universalidad im-

plica que nadie debiera quedar excluido de los benecios queentraan los derechos humanos, y ms estrictamente, nadiedebiera hallarse al margen de las garantas jurisdiccionales yno jurisdiccionales que signican el medio precioso para laexigencia, la consolidacin o la recuperacin de esos de-rechos.59

Hoy da se observa una cruenta realidad de migracionesforzadas e irregulares causadas por la pobreza, el desem-pleo, los conictos y muchos motivos ms de complejaenunciacin. En este orden, valdra tener en cuenta que:

Los migrantes indocumentados forman parte de un Ter-cer Mundo transnacional de personas que est crecien-do, que no constituye una circunscripcin electoral paraefectos de procesos polticos a nivel nacional, que se

mueve en una tierra de nadie desde el punto de vista ju-rdico, y que vive experiencias vitales modeladas por ellado oscuro de una economa global creciente, cuyas ini-quidades son en una parte garantizadas por la existenciade las fronteras nacionales y los poderes coercitivos delos Estados que las vigilan. Por ello, los migrantes indo-cumentados revelan las contradicciones ms profundasentre los poderes excluyentes de la soberana y la poltica

cosmopolita de los derechos destinada a proteger lasnuevas vulnerabilidades transnacionales frente a las nue-vas impunidades transnacionales.60

58 Cf., entre otros, Jos Luis vila, La desigualdad econmica. Notas para una (re)discusin, en Elisabetta Di Castro, coord., Justicia, desigualdad y exclusin. Debates

contemporneos, p. 151, e Ignacio Gutirrez Gutirrez,Dignidad de la persona y derechosfundamentales, p. 44. Amartya Sen propone comprender el desarrollo como unaactividad humana cuyo n es proporcionar a las personas la oportunidad paraser libres, es decir, para realizar su proyecto de vida. Cf. Amartya Sen, Desarrollo ylibertad.

59 Sergio Garca Ramrez,Los derechos humanos y la jurisdiccin interamericana, p. 34.60 B. De Sousa Santos, op. cit., n. 27, p. 368.


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VII. BREVEREFERENCIAALSISTEMAINTERAMERICANODEPROTECCIN

DEDERECHOSHUMANOSLa Convencin Americana de Derechos Humanos61es el ins-trumento base del Sistema Interamericano de Proteccin deDerechos Humanos,62conjuntamente con la Carta de la Orga-nizacin de los Estados Americanos y la Declaracin de losDerechos y Deberes del Hombre.63 En aqulla se regula laexistencia de la Comisin y la Corte Interamericanas de Dere-

chos Humanos.64

La Convencin Americana ofrece una estructura y uncontenido amplios en la materia de su objeto y n: la tutela dela dignidad humana, a travs de la preservacin de los dere-chos fundamentales.65

61 Adoptada el 22 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 18 de julio de 1978.62 Para profundizar sobre la historia, naturaleza, funcionamiento, integracin,

competencias y procedimientos de la Comisin y la Corte, cf., entre otros: Niceto

Alcal-Zamora y Castillo, La proteccin procesal internacional y derechos hu-manos, en Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, p. 337; Calogero Pizzolo,Sistema Interamericano. La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El

proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informes y jurisprudencia; S. Gar-ca Ramrez, op. cit., n. 59; Alonso Gmez-Robledo Verduzco,Derechos humanos enel Sistema Interamericano; Rafael Nieto Navia, El Estado democrtico en el SistemaInteramericano de Proteccin a los Derechos Humanos, en Hctor Fix-Zamudio,

Liber amicorum, vol. I, p. 123, y Manuel Ventura Robles,Estudios sobre el Sistema Inte-ramericano de Proteccin de los Derechos Humanos.

63 La Corte Interamericana ha sostenido la ecacia jurdica indirecta, es ver-dad de la Declaracin Americana, que enuncia y caracteriza los derechos a losque se reere la Carta de la OEA, que es un verdadero tratado. Cf. Interpretacinde la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-10/89, 14 de

julio de 1989, prr. 45. En sentido favorable al carcter de la Declaracin comofuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA se hapronunciado, igualmente, la Comisin Interamericana en diversas oportunidades.Cf. Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el Sistema Interamericano (actualizado

a junio de 2005), p. 7.64 Cf. Sergio Garca Ramrez,La Corte Interamericana de Derechos Humanos.65 Si se tratara de sintetizar ese contenido, en sendos apartados, se podra distinguir:

a) obligaciones generales de los Estados (comprende los artculos 1 y 2, sobre laObligacin de Respetar los Derechos y el Deber de Adoptar Disposiciones deDerecho Interno); b) relacin de derechos y libertades; c) rganos de proteccin(Comisin y Corte Interamericanas de Derechos Humanos, comprende de los ar-tculos 33 a 82); d) medios de prevencin especca; e) consecuencias jurdicas delhecho ilcito (que integran la normativa sobre reparaciones, depositada en el artculo63.1, vinculado estrechamente con los artculos 1.1 y 2); f) normas de interpretacin;

g) restricciones y suspensiones, y h) disposiciones diversas sobre vigencia del tratado.


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En sentido propio e integral, son sujetos, agentes o pro-tagonistas del Sistema Interamericano de Proteccin de De-rechos Humanos los Estados, la Organizacin de Estados

Americanos, la Comisin y la Corte, la sociedad civil, las ins-tituciones y otros participantes que han adquirido presenciay fuerza creciente en los ltimos aos, como la academia, elOmbudsman, los comunicadores sociales y la defensa pbli-ca.66Para efectos de este trabajo, solamente se har refe-rencia a la Comisin67y Corte Interamericanas de DerechosHumanos.

VIII. COMISININTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOSYMIGRACIN

Por resoluciones AG/RES. 1404 XXVI-O/96 y AG/RES 1480XXVII-O/97, la Asamblea General de la OEA solicit a la Co-

misin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,Comisin Interamericana) la creacin de una Relatora Especialde Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, lacual fue instaurada en 1997.

66 A este respecto, cf. Sergio Garca Ramrez, La jurisdiccin interamericana de derechoshumanos. Estudios, pp. 77 y ss.

67 La Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz, celebra-da en la ciudad de Mxico del 21 de febrero al 8 de marzo de 1945, aprob su

Resolucin XL con el ttulo Proteccin Internacional de los Derechos Esencialesdel Hombre, en la cual se pronunci en favor de un sistema internacional deproteccin de los derechos humanos. La Organizacin de Estados Americanosfue creada en mayo de 1948 en Bogot, Colombia, por la Novena Conferencia In-ternacional Americana, reemplazando a la Unin Panamericana. La Quinta Reu-nin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, 1959),en su Resolucin sobre Derechos Humanos, cre una Comisin Interamericanade Derechos Humanos encargada de promover el respeto de tales derechos. LaComisin desde 1965 fue autorizada expresamente para recibir y procesar denun-cias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban violacionesa los derechos humanos. En 1969 se aprueba la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos que entr en vigor en 1978. Entre 1959 y 1979 la ComisinInteramericana fue el nico rgano especializado en la proteccin de los DerechosHumanos dentro del Sistema Interamericano, ya que al entrar en vigor la Conven-cin Americana se crea el otro rgano encargado de la proteccin de los derechoshumanos en el continente americano: la Corte Interamericana. El Estatuto dela Comisin Interamericana fue aprobado en 1979. El actual Reglamento de laComisin Interamericana fue aprobado el 13 de noviembre de 2009.


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La Relatora Especial de Trabajadores Migratorios lleva acabo una labor de promocin y proteccin en materia de de-rechos humanos68 y ha realizado visitas in loco a Mxico,

Guatemala, Costa Rica y Estados Unidos de Amrica.69 LaComisin Interamericana, a travs de la Relatora, ha expre-sado que la prctica de deportaciones masivas, sobre todo enreas fronterizas, implica una transgresin a las normas y ga-rantas del debido proceso, as como a la prohibicin expresadel artculo 22, inciso 8, de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos.

Adems, establece que todas las personas tienen el de-recho a ser odas, contenido mnimo del debido proceso. Lostrabajadores migratorios y otros extranjeros tambin tienenderecho a presentar pruebas y a contradecir los cargos que seles imputan en relacin con su estatus migratorio. Los Estadosdeben poner a su disposicin los medios necesarios para quelos afectados puedan presentar los elementos, documentos opruebas necesarias para demostrar que no se encuentran vio-

lando las leyes migratorias del Estado donde se encuentran.Adems, la Relatora ha sostenido que un trabajadormigratorio, independientemente de su condicin migrato-ria, debe estar en capacidad de entender los procedimientoslegales a los que es sometido, as como sus derechos y opor-tunidades procesales. Aun tomando en cuenta la escasezde recursos, todas las autoridades deben garantizar a los

68 Sus principales objetivos son: a) generar conciencia en cuanto al deber de los Es-tados de respetar los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus fa-milias; b) presentar recomendaciones especcas a los Estados miembros de la Or-ganizacin de Estados Americanos sobre materias relacionadas con la proteccin

y promocin de los derechos humanos de estas personas, a n de que se adoptenmedidas en su favor; c) elaborar informes y estudios especializados sobre la situa-cin de los trabajadores migratorios y sobre temas relativos a la migracin en ge-neral, y d) actuar con prontitud respecto de peticiones o comunicaciones en dondese seale que los derechos humanos de los trabajadores migratorios y sus familiasson vulnerados en algn Estado miembro de la Organizacin de Estados Ameri-canos. La Comisin Interamericana determin que uno de sus siete Comisionados

ejerciera como Relator Especial de Trabajadores Migratorios y sus Familias. Seestableci que el Relator se desempeara por periodos de cuatro aos. Durante suprimer periodo (1997- 2000), la Relatora estuvo a cargo de lvaro Tirado Meja.Posteriormente, en el 2000 se nombr en el cargo a Juan E. Mndez. En febrero de2004 la CIDH nombr como Relator a Freddy Gutirrez Trejo. En 2008 se design alactual Relator, el Comisionado Felipe Gonzlez.

69 http://www.cidh.oas.org/Migrantes/migrantes.informes.htm. 23 de abril de 2011.


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trabajadores migratorios la traduccin e interpretacin quegarantice efectivamente su derecho a la informacin en to-das las diligencias relativas a su proceso migratorio.70

La Relatora recomienda garantizar el principio de lega-lidad a los trabajadores migratorios que se encuentren demanera irregular en el pas [e] insta a individualizar los pro-cedimientos de deportacin.71

Existe jurisprudencia de la Comisin Interamericana vin-culada en especco al tema de trabajadores migrantes.72

IX. CORTEINTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOSYMIGRACIN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,Corte Interamericana) fue creada por la Convencin Ameri-cana sobre Derechos Humanos. Se compone de siete jueces ytiene su sede en San Jos, Costa Rica.73Es una institucin judi-

cial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacinde la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.74LaCorte IDH tiene atribuciones normativas,75administrativas,76

70 http://www.cidh.oas.org/Migrantes/cap.5.2002sp.htm#_ftn93. 23 de abril de 2011.71 Idem.72 La cual puede consultarse en http://www.cidh.oas.org/Migrantes/migrantes.ju-

risprudencia.htm. 23 de abril de 2011.73

El 10 de septiembre de 1981 el Gobierno de Costa Rica y la Corte rmaron unConvenio de Sede, aprobado mediante la Ley Nmero 6889, del 9 de septiembrede 1983.

74 Artculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana.75 El artculo 60 de la Convencin Americana seala que: La Corte preparar

su Estatuto y lo someter a la aprobacin de la Asamblea General, y dictar suReglamento. En el mismo sentido el artculo 25 del Estatuto de la Corte Inte-ramericana establece que la Corte dictar sus normas procesales... La Cortedictar tambin su Reglamento. El artculo 77 del Reglamento de la Corte Inte-ramericana, aprobado por la Corte en su LXXXV Periodo Ordinario de Sesionescelebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009 en vigor a partir del 1 de enero de

2010, dispone que el presente Reglamento podr ser reformado por decisinde la mayora absoluta de los Jueces titulares de la Corte y deroga, a partir de suentrada en vigor, las normas reglamentarias anteriores.

76 El artculo 26 del Estatuto de la Corte Interamericana otorga a la Corte la facultad deelaborar su propio proyecto de presupuesto, el cual deber someter a la aprobacinde la Asamblea General de la OEA, por conducto de la Secretara General, y estaltima no podr introducir modicaciones. La Corte tambin tendr potestad de


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preventivas,77 ejecutivas78 y jurisdiccionales. La atribucinjurisdiccional se subdivide en consultiva y contenciosa, a tra-vs de las cuales la Corte Interamericana interpreta y aplica

la Convencin Americana.La funcin consultiva de la Corte Interamericana, prevista

en el artculo 64 de la Convencin Americana, implica la inter-pretacin de la Convencin Americana o de otros tratadosconcernientes a la proteccin de los derechos humanos, quecuenta con un procedimiento especco79y distinto del con-tencioso. Los Estados parte, la Comisin80y otros rganos de

administrar su presupuesto. Y tiene facultades para designar a su Secretario (ar-tculo 14.2 del Estatuto de la Corte Interamericana) y jar sus periodos de sesio-nes (artculo 22.2 del Estatuto de la Corte Interamericana).

77 El artculo 63 de la Convencin Americana establece: Cuando decida que hubo vio-lacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr quese garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr

asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida osituacin que ha congurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justaindemnizacin a la parte lesionada. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuan-do se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntosque est conociendo, podr tomar las medidas provisionalesque considere pertinentes.Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuara solicitud de la Comisin. As, la Corte Interamericana puede actuar an en casosno sometidos a su jurisdiccin, y podr dictar medidas provisionales a peticin de laComisin Interamericana de Derechos Humanos (recordando que sta tambin tienecapacidad de dictar medidas cautelares). Actualmente se dispone que las vctimas olas presuntas vctimas, o sus representantes, podrn presentar directamente a sta una

solicitud de medidas provisionales, las que debern tener relacin con el objeto del caso(artculo 27.3 del Reglamento de la Corte Interamericana).78 Esta competencia permite determinar si el Estado encontrado responsable de la

violacin de derechos humanos ha cumplido con sus obligaciones en la forma ytiempo previstos en la sentencia de fondo. Esta competencia tiene una relacinintrnseca con la ecacia jurdica de las sentencias. Los artculos 67 y 68 de la Con-

vencin Americana sealan que el fallo de la Corte ser denitivo e inapelable. LosEstados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corteen todo caso en que sean partes. La parte del fallo que disponga indemnizacincompensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento internovigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.

79 Los artculos 70 a 75 del Reglamento de la Corte Interamericana regulan el proce-dimiento de trmite de la opinin consultiva.

80 El artculo 70.1 y 70.2 del Reglamento de la Corte Interamericana dispone que un Es-tado miembro o la Comisin, al solicitar una Opinin Consultiva, deben formularpreguntas especcas, establecer que las disposiciones que se piden sean interpreta-das, las consideraciones que originan la consulta, el nombre y direccin del agenteo de los delegados.


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la Organizacin de Estados Americanos (OEA)81 tienen fa-cultad para solicitar opiniones consultivas.82

La funcin consultiva, observa Garca Ramrez, pretende

desentraar el sentido de una disposicin, apreciar la natu-raleza, las implicaciones jurdicas de una situacin de hechoo de derecho se trata de saber ms que de resolver: con-testar una pregunta de cuya respuesta pudieran derivar fu-turas conductas con ecacia jurdica la consulta terminacon una opinin.83

Por otra parte, Garca Ramrez arma que la funcincontenciosa permite al tribunal tomar conocimiento de un li-tigio, llevar adelante el proceso y emitir la sentencia queresuelve la controversia se maniestan las notas inherentesa la jurisdiccin pblica: notio, vocatio, coertio, juditio y exe-cutio. La Corte Interamericana ha sostenido que la jurisdic-cin contenciosa... se ejerce con la nalidad de proteger losderechos y libertades de personas determinadas y no con la deresolver casos abstractos.84

81 Los cuales, adems de los requisitos previstos por el artculo 70.3 del Reglamentode la Corte Interamericana, deben precisar la manera en que la consulta se reerea su esfera de competencia.

82 La funcin consultiva de la Corte Interamericana es amplia, ya que no slo sepermite la interpretacin de la Convencin Americana sino la de otros tratadosconcernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados america-nos, as como la interpretacin de leyes internas y el anlisis de su compatibilidadcon instrumentos internacionales de derechos humanos. En este sentido es precisoaclarar que no se exige que los tratados, para ser interpretados, sean celebradospor pases americanos, ni que sean tratados regionales; el nico requisito es que

sean concernientes a derechos humanos, aun cuando esta temtica no sea el objetoprincipal del tratado en cuestin. En esta tesitura, Cisneros Snchez sostiene quela jurisdiccin consultiva de la Corte Interamericana ha sido establecida en unaforma tan amplia que no tiene antecedentes en ningn tribunal u organismo inter-nacional, adems de que legitima a un nmero extenso de solicitantes. MximoCisneros Snchez, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos, enLa Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estudios y documentos, p. 53.83 Sergio Garca Ramrez, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y la OC-18/2003, en Corte Interamericana de Derechos Humanos,Opinin Consultiva OC-18/03, p. 10.

84 Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin(artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin ConsultivaOC-14/94, 9 de diciembre de 1994, prr. 49. La funcin contenciosa se rige porlas disposiciones de los artculos 61, 62 y 63 de la Convencin Americana. El Re-glamento de la Corte Interamericana explica a detalle el proceso contencioso. Slolos Estados parte y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de laCorte.


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En virtud de su funcin consultiva y contenciosa, FerrerMac-Gregor sostiene que la Corte Interamericana se aproximaa los rganos encargados de la interpretacin constitucional

en el mbito interno [su] objetivo central consiste en la in-terpretacin y aplicacin de la Convencin Americana comouna especie de lex superior.85

La Corte Interamericana se ha pronunciado sobre diver-sos aspectos vinculados a la migracin.

1. Legalidad material y formal

La Corte Interamericana ha dicho que las leyes incluida lanorma constitucional deben satisfacer condiciones mate-riales y formales, es decir, al amparo del artculo 30 de la Con-vencin Americana restricciones a los derechos la legali-dad comprende dos dimensiones: formal y material. Aqullaexiste cuando se ha observado el procedimiento establecidopara la creacin de leyes o su reforma; la material atiende alcontenido de la norma: respetuoso de los derechos humanos,

en el marco de la sociedad democrtica.86

Para que una norma merezca el ttulo de ley es preciso: a)que se trate de una norma jurdica de carcter general, ceidaal bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucio-nalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaboradasegn el procedimiento establecido por las constituciones de losEstados partes para la formacin de las leyes,87y b) que la nor-ma responda a razones de inters general y sirva al propsito

para el que fue establecida. En la especie, razones de inters ge-neral signica que la norma corresponda a los requerimientosdel bien comn.88Estos conceptos, que han sido aplicados en

85 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, La Corte Interamericana de Derechos Humanoscomo intrprete constitucional (dimensin transnacional del derecho procesal cons-titucional), en Eduardo Ferrer Mac-Gregor, coord.,Interpretacin constitucional, t. I,

p. 535.86 Sergio Garca Ramrez y Julieta Morales Snchez, La jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en el periodo 2007-2009, enAnuario Ibe-roamericano de Justicia Constitucional, 13, pp. 497-539.

87 La expresin Leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opi-nin Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, prrs. 26-30 y 35.

88 Idem.


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opiniones consultivas89y en la solucin de litigios90ante la mis-ma Corte Interamericana, deben ser recogidos por los Estados almomento de crear, interpretar o aplicar leyes.

En suma, cualquier reforma legal incluida las constitucio-nales debe respetar las disposiciones sobre derechos huma-nos contenidas en los instrumentos internacionales raticadospor el Estado de que se trate, a n de satisfacer la dimensinmaterial.91

2. Naturaleza especial de los tratadosinternacionales de derechos humanos

e instrumentos sobre derechos de migrantes

Los tratados internacionales de derechos humanos revistende un carcter especial y distinto en relacin con los demstratados. Al igual que los dems tratados, su suscripcin im-plica un acto soberano de los Estados, los cuales voluntaria-mente asumen una serie de obligaciones. Pero se debe en-tender que al aprobar tratados de derechos humanos, losEstados se someten a un orden legal dentro del cual ellos,por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en rela-cin con otros Estados, sino con los individuos sujetos a su

jurisdiccin.92

La Corte Interamericana ha sealado que:

Los tratados modernos sobre derechos humanos, en ge-neral y, en particular, la Convencin Americana, no sontratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos enfuncin de un intercambio recproco de derechos, para

89 A manera de ejemplo:Exigibilidad del Derecho de Recticacin o Respuesta(arts. 14.1, 1.1y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-7/86, 29de agosto de 1986, prr. 31.

90 Cf. Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia del 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparacio-nes y Costas), Serie C No. 72, prrs. 169 y 170.

91 Cf. Sergio Garca Ramrez y Julieta Morales Snchez, Consideraciones sobre

el principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de DerechoConstitucional, en prensa.

92 El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, Opinin Consultiva OC-02/82, 24 de septiembre de 1982, prrs. 27-30, yCaso Ivcher Bronstein, Sentencia del 24 de septiembre de 1999 (Competencia), Serie CNo. 54, prrs. 42-45.


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el benecio mutuo de los Estados contratantes. Su obje-to y n son la proteccin de los derechos fundamentalesde los seres humanos, independientemente de su nacio-

nalidad, tanto frente a su propio Estado como frente alos otros Estados contratantes.93

Con base en lo anterior la recepcin del derecho internacio-nal de los derechos humanos en el derecho interno es o debeser distinta a la recepcin del derecho internacional general.

Tanto la Corte Interamericana94como el Tribunal Euro-peo95han establecido adems que los tratados de derechoshumanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tieneque acompaar la evolucin de los tiempos y las condicionesde vida actuales.

A n de resolver el problema de la jerarqua96de los tra-tados internacionales de derechos humanos en relacin conlas normas internas, se puede recurrir al principiopro homineopro persona,97en virtud de que se aplica la norma ms favo-

93 El efecto de las reservas, op. cit., n. 92, prr. 29. Por su parte, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos arm, en el Caso Irlandavs.Reino Unido(1978), que a diferen-cia de los tratados internacionales del tipo clsico, la Convencin comprende msque simples compromisos recprocos entre los Estados partes. Crea, por encima deun conjunto de compromisos bilaterales, mutuos, obligaciones objetivas que, en lostrminos del Prembulo, cuentan con una garanta colectiva. Sentencia del 18 deenero de 1978, prr. 239. nfasis agregado. Igualmente, en el Caso Soering vs.ReinoUnido (1989), el Tribunal Europeo declar que la Convencin Europea debe serinterpretada en funcin de su carcter especco de tratado de garanta colectivade derechos humanos y libertades fundamentales, y que el objeto y n de este ins-

trumento de proteccin de seres humanos exigen comprender y aplicar sus dispo-siciones de manera que haga efectivas y concretas aquellas exigencias. Sentenciadel 26 de enero de 1989, prr. 87. Cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 aos de

jurisprudencia, 1959-1983, pp. 413 y ss.94 Cf. Interpretacin de la Declaracin Americana..., op. cit., n. 63.95 Cf. Casos Tyrer vs.Reino Unido, de 1978;Marckxvs.Blgica, de 1979, yLoizidouvs.

Turqua, de 1995, entre otros.96 Carlos M. Ayala Corao, La jerarqua constitucional de los tratados relativos a derechos

humanos y sus consecuencias, pp. 43-66.97 Se ha denido como el criterio hermenutico que informa todo el derecho de los

derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la

interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e in- versamente, a la norma o interpretacin ms restringida cuando se trata de es-

tablecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensinextraordinaria. Mnica Pinto, El principiopro homine. Criterios de hermenu-tica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en Martn Abreg yChristian Courtis, comps.,La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tri-

bunales locales, p. 163. Asimismo, cf. Cecilia Medina, La Convencin Americana: teora


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rable para la persona, independientemente de la jerarquaque le otorgue el derecho interno. sta ha sido la solucin dealgunos pases americanos.98

En torno a esta materia, la Corte Interamericana ha seala-do que el equilibrio en la interpretacin de la Convencin Ameri-cana se obtiene orientndola en el sentido ms favorable aldestinatario de la proteccin internacional.99Asimismo, indic:si a una misma situacin son aplicables la Convencin America-na y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma msfavorable a la persona humana.100 Igualmente, consider quelos derechos debe(n) ser anali-zado(s) de acuerdo al objeto y nde la Convencin Americana, cual es la ecaz proteccin de lapersona humana, es decir, debe hacerse una interpretacinpro persona.101

Esta reexin en torno al principiopro personaes vlida paraaquellos instrumentos internacionales vinculados directamentecon los derechos humanos de migrantes: la Convencin Interna-

y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judi-cial, p. 9; Juan Carlos Hitters y Oscar L. Fappiano, Derecho internacional de los dere-

chos humanos, t. I, vol. 1, p. 427, y dgar Carpio Marcos,La interpretacin de los derechosfundamentales, pp. 28-34.

98 La Constitucin de Colombia indica que los tratados que reconocen los derechoshumanos y que prohben su limitacin en los Estados de excepcin, prevalecen en elorden interno (artculo 93). Seala la Norma Suprema de Venezuela que los tratadosde derechos humanos tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden inter-no, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables alas establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin

inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del poder pblico (artcu-lo 23). La Constitucin de Guatemala indica, bajo el epgrafe Preeminencia delderecho internacional, lo siguiente: Se establece el principio general de que enmateria de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y raticadospor Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Y la de Bolivia de-termina que los tratados y convenios internacionales raticados por la AsambleaLegislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohben sulimitacin en los Estados de excepcin prevalecen en el orden interno y los tra-tados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayansido rmados, raticados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declarenderechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de mane-

ra preferente sobre sta (artculos 13, fracc. IV, y 256, fracc. I, respectivamente).99 Asunto de Viviana Gallardo y otras, Decisin del 13 de noviembre de 1981, Serie A,nm. G 101/81, prr. 16.

100 Colegiacin obligatoria de periodistas, Opinin Consultiva OC-5/85, 13 de noviembrede 1985, prr. 52.

101 Caso 19 Comerciantes, Sentencia del 5 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Cos-tas), Serie C No. 109, prr. 173.


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cional para la Proteccin de los Derechos de Todos los Traba-jadores Migratorios y de sus Familiares102y el Protocolo con-tra el Trco Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.103

Ahora bien, la proteccin, tratamiento distinto o estatusespecial que se le da a los tratados de derechos humanosdebe extenderse a los derechos humanos contenidos en cual-quier tratado internacional del que un Estado sea parte, sin quetenga necesariamente por objeto la proteccin de los dere-chos humanos. A este respecto la Corte Interamericana hareconocido que existen tratados que no son sobre derechoshumanos como la Convencin de Viena sobre RelacionesConsulares pero incluyen autnticos derechos humanos.104

3. Derecho penal mnimo yderecho penal de conducta

La Corte Interamericana ha asentado la necesidad de que la nor-mativa penal de los Estados democrticos se base en la idea del

derecho penal mnimo y del derecho penal de conducta o

102 Uno de los obstculos que actualmente enfrentan los derechos humanos de los mi-grantes es la falta de aplicacin de la Convencin Internacional por los Estadosparte y la falta de suscripcin por pases receptores de migrantes. Se estima que es uninstrumento loable aunque se ha llegado a decir que el tratamiento que otorga laConvencin a los trabajadores indocumentados es profundamente ambivalente,

ya que mientras los Estados contratantes deben asegurar un estndar mnimo detrato a los inmigrantes irregulares, los derechos otorgados a stos no tienen necesa-riamente el mismo alcance que los que deben asegurarse a los inmigrantes legales

admitidos. Los Estados estn, por tanto, autorizados a discriminar a los inmigran-tes indocumentados en muchos aspectos decisivos, desde los derechos a la unidadfamiliar y a la libertad de movimiento hasta los derechos a la seguridad social, alempleo y a la proteccin sindical. B. De Sousa Santos, op. cit., n. 27, p. 367.

103 El Protocolo contra el Trco Ilcito, a diferencia de la Convencin Internacional,ha sido raticado por algunos pases receptores de migrantes, entre ellos Espaa.El Protocolo dene al trco ilcito de migrantescomo la facilitacin de la entradailegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional oresidente permanente con el n de obtener, directa o indirectamente, un benecionanciero u otro benecio de orden material (artculo 3, inciso a).

104La Corte Interamericana le dio este carcter al derecho individual del detenido

extranjero a ser informado sobre la posibilidad de recibir asistencia consular delEstado de su nacionalidad. Se dijo que la Convencin no es un tratado sobrederechos humanos, pero en el extremo invocado reconoce un autntico derechohumano que debe gurar en el marco del debido proceso. Cf. El Derecho a la Infor-macin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal,Opinin Consultiva OC-16/99, 1 de octubre de 1999, prr. 84, y opiniones 1 y 2.A este aspecto se regresar infra.


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hecho, en contraste con el derecho penal de autor que apuntaen la inclusin de referencias a la peligrosidad del agente.

Se ha examinado ampliamente, como proyeccin de ideas

polticas y desempeo del poder pblico, el alcance del siste-ma penal en una sociedad democrtica. En sta cumple unpapel secundario, como ltima ratio, control o remedio quese utiliza con moderacin, slo en la medida estrictamenteindispensable. Otra cosa ocurre bajo regmenes autorita-rios, donde se anticipa y extrema el empleo de los instru-mentos penales, a travs de la tipicacin profusa, el enjui-ciamiento penal frecuente en detrimento de otros mediosde solucin de controversias, el agravamiento de las san-ciones y la ejecucin cumplida con la mayor severidad.

En esta dialctica discurre la idea y la prctica del dere-cho penal mnimo, acogido en diversas resoluciones de laCorte Interamericana. El tribunal, atento a las mejores co-rrientes del derecho penal de raz democrtica, entiendeque el poder punitivo slo se despliega en la medida estric-

tamente necesaria para proteger bienes jurdicos funda-mentales contra los ataques ms graves que los daen opongan en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusi-vo de la potestad punitiva del Estado.105De esta suerte, hanegado la pertinencia de tipicar penalmente comporta-mientos ilcitos que pudieran ser sancionados por otrasvas.106Aqu se podra incluir y por consiguiente censurarla tipicacin penal de la migracin irregular.107

105 Cf. Caso Kimel,Sentencia del 2 de mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas),Serie C No. 177, prrs. 63 y 76. Para profundizar sobre este aspecto cf. JulietaMorales Snchez, Despenalizacin de la migracin irregular en Mxico: anlisis

y perspectivas de la reforma a la Ley General de Poblacin

Documents

Derechos de los migrantes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.pdf