Derecho Sucesorio 8

8/9/2019 Derecho Sucesorio 8

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DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y

DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

El Título XI del Libro III del Código, artículos 1354 a 1377, trata del

pago de las deudas hereditarias y testamentarias, y el Título XII del mismo

Libro, artículos 1378 a 1385, reglamenta el beneficio de separación de que

gozan los acreedores hereditarios y testamentarios.

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante.

Deudas o cargas testamentarias son las que emanan del testamento. La

principal de las cargas testamentarias está representada por los legados;

también el modo constituye una carga testamentaria.

Responsabilidad de los herederos por las deudas de la herencia.

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia

corresponde únicamente a los herederos. El Código lo dice repetidamente;

así, el artículo 951, que encabeza este Libro III, dispone que los herederos

suceden en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante,

o en una parte de ellos. El artículo 1097 repite el mismo concepto al decir que

los herederos representan la persona del testador para sucederle en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles, y les corresponde también el pago

de las cargas testamentarias no impuestas a personas determinadas.

La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es

amplia y se extiende a todas las obligaciones transmisibles del causante,

cualquiera que sea su origen. E incluso les afectan también las obligacionesemanadas de la comisión de un delito o cuasidelito por parte del causante,

como lo dice expresamente el artículo 2316: "es obligado a la indemnización el

que hizo el daño, y sus herederos".

Esta amplia responsabilidad de los herederos tiene algunas

limitaciones:

1° En primer lugar, no pasan a los asignatarios las obligaciones intransmisiblesdel causante. Tienen este carácter las obligaciones intuito personae.

Generalmente son intransmisibles las obligaciones de hacer, como las que



emanan de un mandato, de la confección de una obra material, de un

albaceazgo, etc.

2° Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben

a título de herencia mediante el beneficio de inventario.

Contra los herederos puede precederse ejecutivamente, cuando podía

hacerse en igual forma en contra del causante, pero previa notificación a

aquéllos del título respectivo.

El artículo 1377, en un precepto de carácter más adjetivo que

sustantivo, establece que "los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán

igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o

llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación

de sus títulos".

El precepto transcrito contempla una especie de preparación de la vía

ejecutiva, para que pueda entablarse o seguirse adelante un juicio ejecutivo

en contra de los herederos. Lo mismo ocurre si el juicio se estaba ya

siguiendo contra el causante a su fallecimiento; será necesario suspender el

procedimiento para notificar a los herederos, y pasados ocho días desde la

notificación, seguirá adelante la ejecución.

Este plazo de ocho días tiene por objeto que los herederos tomen

conocimiento de una deuda ejecutiva que pueden haber ignorado. El juicio

ejecutivo es de suyo drástico y es poca la defensa que permite; por ello se da

esta oportunidad a los herederos para estudiar la situación que se les hapresentado.

Ahora bien, resulta que el precepto comentado, en lo que se refiere al

plazo, está en contradicción aparente con el artículo 5° del Código de

Procedimiento Civil, en conformidad al cual, si fallece quien obraba por sí

mismo en juicio se suspende el proceso para notificar a los herederos,

quienes deberán comparecer para hacer valer sus derechos en el término deemplazamiento. El artículo 1377 del Código Civil establece el plazo de ocho

días y el 5° del Código de Procedimiento concede, en cambio, el de



emplazamiento.

Se ha pretendido que este último precepto derogaría al artículo 1377

del Código Civil, dado que el artículo final del Código de Procedimiento Civil

dispone expresamente que queda sin aplicación el Código Civil en todo lo que

sea contrario a aquél. Pero, sin ahondar mayormente el problema, podemos

concluir que el artículo 5° del Código de Procedimiento sólo deroga

parcialmente al 1377. En efecto, los herederos tendrán el término de

emplazamiento para comparecer a la ejecución cuando el causante falleció

mientras se sustanciaba el proceso en el cual litigaba personalmente.

Pero si aún no se había entablado la acción en su contra, o el causante

actuaba en el juicio representado por un procurador, se aplica el plazo de

ocho días que establece el Código Civil, ya que estas situaciones no están

contempladas en el Código de Procedimiento, pues éste sólo se refiere a la

persona que obraba por sí misma en un juicio.

Fundamento de la responsabilidad de los herederos.

Uno de los efectos que se producen para los herederos, por el hecho

de tener el carácter de tales, es que les corresponde la universalidad de los

bienes del causante, es decir, su patrimonio transmisible, el conjunto de su

activo y pasivo. Cabe entonces preguntarse cuál es la razón jurídica de que los

herederos deban cargar con las deudas hereditarias y testamentarias.

Hay quienes pretenden fundamentar esta obligación de los herederos

en el cuasicontrato de aceptación de herencia. Se basan en el artículo 1437que, enumerando las fuentes de las obligaciones, dispone que éstas pueden

emanar "de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la

aceptación de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos". Se deduce

entonces, por quienes así opinan, que el Código concibe la aceptación de la

herencia o legado como un cuasicontrato, y que de este cuasicontrato

emanaría la obligación de los herederos de cancelar las deudas hereditarias ylas cargas establecidas en el testamento.

Pero en realidad, en doctrina, es difícil equiparar la aceptación de la



herencia a los cuasicontratos; la letra misma del precepto citado tampoco

acepta esta asimilación, puesto que habla de la aceptación de la herencia "y

de todos los cuasicontratos". Si la aceptación de la herencia o legado fuere

un cuasicontrato, estaría incluida en la expresión "todos los cuasicontratos",

y el legislador no tendría para qué haberla mencionado expresamente, o bien

hubiera dicho "en todos los demás cuasicontratos". Ello indica que el

legislador considera cosas distintas la aceptación de una herencia o legado y

los cuasicontratos.

La explicación más generalizada respecto al punto que nos preocupa es

que la responsabilidad de los herederos emana de la ley, la cual los concibe

como los representantes de la persona del difunto, como sus continuadores

jurídicos. Como tales, pasa a ellos no sólo el activo, sino también el pasivo del

causante.

COMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS

HEREDEROS

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho

y a prorrata de los derechos de cada cual.

En conformidad al artículo 1354, "las deudas hereditarias se dividen

entre los herederos a prorrata de sus cuotas". El inciso segundo del precepto

aclara la idea con un ejemplo: "así el heredero del tercio no es obligado a

pagar sino el tercio de las deudas hereditarias".

De modo que, en principio, las deudas hereditarias se dividen entre losherederos de pleno derecho, ipso jure, por el solo fallecimiento del causante

y a prorrata de las cuotas de cada cual.

Existe, pues, una marcada diferencia entre la división del activo y del

pasivo del causante. El pasivo se divide de pleno derecho; en cambio, en lo

relativo al activo, se forma una comunidad entre los herederos respecto de

los distintos elementos que forman aquél, indivisión que será necesario partiren la forma que acabamos de ver.

En cambio, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho y a



prorrata de las cuotas de cada cual.

Este principio, enunciado en el artículo 1354, tiene una serie de

consecuencias y de excepciones.

Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.

El principio establecido en el artículo 1354 de que las deudas

hereditarias se dividen de pleno derecho y a prorrata de las cuotas de los

herederos produce —dicho a manera de enunciación— las siguientes

consecuencias principales:

1° La obligación entre los herederos es conjunta;

2° La insolvencia de un heredero no grava a los otros;

3° Se extingue la solidaridad, y

4° Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y

los del heredero.

1° La obligación entre los herederos es conjunta.

La obligación entre los herederos es conjunta, ya que la conjunción

consiste principalmente en que sólo se pueda demandar a cada uno de los

deudores su parte o cuota en la deuda.

La conjunción en las obligaciones puede ser originaria o derivativa. Es

originaria, cuando existiendo muchos deudores, desde un comienzo la

obligación es conjunta. Y es derivativa, en este caso, pues la obligación que

pertenecía al causante pasa a ser conjunta entre sus herederos.

2° La insolvencia de un heredero no grava a los otros. El artículo 1355 establece que la "insolvencia de uno de los herederos

no grava a los otros, excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo".

Es aplicación lisa y llana de la regla general respecto de las obligaciones

conjuntas.

La excepción a esta regla la contempla el inciso segundo del artículo

1287, precepto que extiende a los herederos la obligación de los albaceas enorden a avisar la apertura de la sucesión y cuidar de que se forme la hijuela

pagadora de deudas en la partición, so pena de responder solidariamente de



los perjuicios a los acreedores. La obligación en tal caso es solidaria y, en

consecuencia, la insolvencia de uno de los herederos gravará también a los

otros.

3° La muerte del deudor solidario extingue respecto de él la solidaridad.

La obligación de los herederos será conjunta, aun cuando para el

causante fuere solidaria. La conjunción se produce aun tratándose de

obligaciones solidarias del causante, porque la solidaridad no pasa a los

herederos, sino que se extingue por la muerte del deudor solidario.

El acreedor podrá cobrar el total de la deuda a los demás deudores

solidarios o a los herederos del difunto, pero a cada uno de éstos sólo puede

demandarle su parte en la deuda.

4° Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante

y los del heredero.

Dispone el artículo 1357 que "si uno de los herederos fuere acreedor o

deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que

en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus

coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a

prorrata por el resto de la deuda".

El precepto contempla dos situaciones. En primer lugar, el caso de que

el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria; en tal caso, se

produce la confusión parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero

y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda seproduce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor

heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda a

prorrata de sus cuotas.

Y el precepto contempla a la vez la situación inversa, o sea, aquella en

que es el heredero quien era deudor del causante. La deuda se extingue por

confusión en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, perosubsiste en el resto.

Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.



Son las siguientes:

1° El beneficio de inventario;

2° Las obligaciones indivisibles;

3° Caso del usufructo;

4° Caso del fideicomiso;

5° Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca, y

6° Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas.

1 ° Caso del heredero beneficiario.

La señala como tal el propio artículo 1354, el cual, después de

contemplar la regla general de que las deudas hereditarias se dividen a

prorrata, agrega: "pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de

ninguna cuota de las deudas hereditarias, sino hasta concurrencia de lo que

valga lo que hereda".

Es el efecto propio y preciso del beneficio de inventario, el cual limita

la responsabilidad del heredero por las deudas de la herencia a lo que recibe

en concepto de ésta. Bien puede ocurrir, entonces, que el heredero no

responda a prorrata de su cuota, si lo que le correspondiere por ésta

excediere a lo que recibió a título de heredero.

2° Caso en que la obligación del causante era indivisible.

El propio artículo 1354, en su inciso final, contempla como excepción al

principio de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata de las cuotas

de cada cual, los diversos números del artículo 1526, que establecen los casosde indivisibilidad de pago. Y es lógico que la indivisibilidad de pago sea una

excepción al principio de la división de las deudas hereditarias a prorrata

entre los herederos, porque la indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad,

se transmite a los herederos del deudor.

A los herederos del deudor de una obligación indivisible podrá

exigírseles el cumplimiento total de dicha obligación y, en consecuencia, ladeuda no se divide a prorrata. El acreedor podrá perseguir a cada uno por el

total, y no por su cuota en la deuda.



3° Caso del usufructo.

En conformidad al artículo 1356, los herederos usufructuarios dividen

las deudas hereditarias con los herederos propietarios, de acuerdo con el

artículo 1368; el inciso primero de este precepto establece que "si el

testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una

persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se

considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones

hereditarias o testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las

obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos y conforme a

las reglas que siguen".

O sea que, en primer lugar, el usufructuario y el nudo propietario se

consideran para la división de las deudas comunes como una sola persona,

como un solo heredero; en esta forma se determina qué cantidad de las

deudas les corresponde pagar.

Determinadas las deudas que corresponden al usufructuario y al nudo

propietario conjuntamente, el precepto establece quién de ellos deberá

pagarlas.

En conformidad a la regla primera del artículo 1368, debe pagar las

deudas hereditarias que correspondan unidamente al propietario y

usufructuario el primero de ellos. El acreedor deberá dirigir su acción en

contra del propietario y éste está obligado a pagarle. Pero si bien el nudo

propietario está obligado a pagarle al acreedor, tiene derecho a que elusufructuario le restituya los intereses corrientes de la cantidad pagada,

durante todo el tiempo que continuare el usufructo. Estos intereses con los

cuales corre el usufructuario representan una carga fructuaria.

Pero puede ocurrir que el nudo propietario no se allane a pagar las

deudas que les hayan correspondido a él y al usufructuario en la división de

las deudas. En este caso, en conformidad a la regla segunda del artículo 1368,puede pagar la deuda el usufructuario, y a la expiración del usufructo tendrá

derecho a que el propietario le reintegre el capital pagado, pero sin intereses.



Y no tiene derecho a intereses, porque éstos son de cargo de él.

El precepto plantea el problema de si puede dirigirse el acreedor

indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene

siempre que ir en contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la

deuda. Parece que es ésta la solución adecuada, porque para el usufructuario

es facultativo pagar o no la deuda; no está obligado a hacerlo. La regla

segunda del 1368 dice que "si el propietario no se allanare a este pago, podrá

el usufructuario hacerlo", etc.

Un fallo de nuestros tribunales, casado por la Corte Suprema por vicios

procesales, considera, sin embargo, que como el propietario y el usufructuario

son considerados como una sola persona para la distribución de las

obligaciones hereditarias y testamentarias que gravan la cosa fructuaria, el

acreedor debe intentar su acción conjuntamente contra ambos.

Finalmente, la regla tercera del artículo 1368 establece que "si se

vende la cosa fructuaria para cubrir una prenda o hipoteca constituida en ella

por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366". O

sea, habrá que distinguir si la hipoteca o prenda garantizaba una deuda propia

del causante, o la deuda de un tercero. En el primer caso, y siempre que el

causante no hubiere gravado expresamente el usufructo con la prenda o

hipoteca, en cuyo caso éste soporta definitivamente la cancelación del

gravamen, el nudo propietario y el usufructuario se subrogan en los derechos

del acreedor hipotecario o prendario en contra de los herederos. Si elgravamen garantizaba la deuda de un tercero, el nudo propietario y el

usufructuario no se subrogan en contra de los herederos, sino aplicando la

regla general del artículo 2429, en contra del deudor principal.

Al usufructo constituido durante la partición se le aplican las mismas

reglas estudiadas.

En conformidad a la regla sexta del artículo 1337, el partidor aldistribuir los bienes hereditarios puede, con el consentimiento de los

interesados, dividir entre los coasignatarios de un predio el usufructo y la



propiedad.

Pues bien, a este usufructo que emana de la sentencia del partidor y no

de la voluntad del testador se le aplican las reglas del artículo 1368 por

expresa disposición del artículo 1371.

4° Caso del fideicomiso.

En conformidad al artículo 1356, los herederos fiduciarios y

fideicomisarios dividen entre sí las deudas de la herencia de acuerdo con el

artículo 1372 que, en su inciso primero, da una regla muy semejante a la del

usufructo. En efecto, dispone que "el propietario fiduciario y el

fideicomisario se considerarán como una sola persona respecto de los demás

asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y

testamentarias y la división de las deudas y de las cargas se hará entre los

dos del modo siguiente". O sea, que el propietario fiduciario y el

fideicomisario son considerados como un solo heredero para el efecto de la

división de las deudas entre los coasignatarios.

Pero es obligado al pago de dichas deudas y cargas el propietario

fiduciario, quien a su debido tiempo podrá exigir del fideicomisario su

reintegro sin interés alguno. De modo que es el fiduciario quien paga la deuda,

pero puede repetir posteriormente en contra del fideicomisario, sin derecho

a interés.

Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a

indemnización alguna. Es lo que dispone el inciso final del precepto.5° Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.

El artículo 1365 se pone en el caso de que existan varios inmuebles

sujetos a una hipoteca, y dispone que el acreedor hipotecario tendrá acción

"solidaria" contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del

heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota

que a ellos toque de la deuda.El precepto dice que el acreedor hipotecario tiene acción "solidaria" en

contra de los inmuebles. Existe en ello una evidente impropiedad de lenguaje



de parte del legislador. No se trata aquí de una acción solidaria, sino de una

aplicación, lisa y llana, del principio de la indivisibilidad de la acción

hipotecaria que consagra el artículo 2408.

De modo que el heredero a quien se adjudica aquel de los varios

inmuebles hipotecados que persigue el acreedor, deberá pagar a éste no su

cuota en la deuda, sino la integridad de ella, lo cual constituye una simple

aplicación de las reglas generales en materia de hipoteca. En efecto, se aplica

el derecho de persecución de que goza todo acreedor hipotecario como

consecuencia del carácter de derecho real de la hipoteca, y también la

indivisibilidad de la acción hipotecaria que consagra el citado artículo 2408.

La deuda no se divide entonces a prorrata entre los herederos, sino

que frente al acreedor, cada uno de ellos está obligado al pago total, pero,

naturalmente, que el heredero que cancela la totalidad de la deuda tiene

derecho a repetir en contra de sus coherederos en la parte o cuota de la

deuda que corresponde a éstos.

En ningún caso el heredero que fue obligado a pagar la deuda podrá

perseguir a los coherederos por una cantidad de la deuda mayor que la que

corresponde a cada uno.

La situación analizada es en todo similar al caso que contempla el

artículo 1522, o sea, de la extinción de la obligación solidaria por alguno de los

codeudores solidarios. En tal evento, la obligación entre los codeudores

solidarios pasa a ser conjunta, y aquel de éstos que pagó la deuda se subrogaen los derechos del acreedor, pero sólo puede cobrar a cada uno de los

restantes codeudores su parte o cuota en la deuda, y la insolvencia de uno de

los codeudores solidarios grava a los otros.

Pero hay que tener presente que lo dicho se aplica únicamente si el

acreedor hipotecario entabla la acción hipotecaria, pues si hace valer la

acción personal sólo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en ladeuda, porque esta acción es perfectamente divisible.

6° Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas.



Esta última excepción no emana de la ley, sino de la voluntad de las

partes. Y esta división distinta de las deudas puede tener su origen:

1° En la voluntad del testador, quien en su testamento puede efectuar una

división distinta de sus deudas que la contemplada por la ley, caso al cual se

refiere el artículo 1358;

2° En la partición, pues en conformidad a los artículos 1340 y 1359, al

hacerse la liquidación de los bienes, alguno de los herederos puede tomar a su

cargo una parte mayor de las deudas que las correspondientes a prorrata,

bajo alguna condición aceptada por los otros herederos, y

3° En un convenio de los herederos en el cual se acuerde una división distinta

de las deudas, caso al cual se refiere el artículo 1359.

En todas estas situaciones el acreedor, frente a la división distinta de

las deudas acordada, se encuentra siempre en una misma situación. En

principio, dicha división de las deudas no le afecta, pues no ha sido parte de

ella; por esta razón la ley confiere al acreedor un derecho de opción entre

aceptar la división de las deudas que han hecho el testador o los herederos, y

perseguir a los herederos prescindiendo de dicho acuerdo que no le afecta

por no haber sido parte en él, o sea, asilándose en la regla general del artículo

1354 y cobrando a cada heredero su parte o cuota en la deuda a prorrata de

los derechos de cada cual en la herencia. Pero en este caso el heredero que

se ve obligado a pagar al acreedor más de lo que por la división impuesta por

el testador o pactada con sus coherederos le corresponda, podrá exigir deéstos la correspondiente indemnización. Es lo que disponen los artículos 1358,

1359 y 1526, número cuarto.

Frente al acreedor, el deudor solidario responde por el total de la

deuda. Pagada la deuda, se producen las relaciones internas entre los

deudores solidarios, y el que pagó se subroga en los derechos del acreedor

para perseguir a los demás codeudores solidarios su parte o cuota en ladeuda.

La misma situación se presenta también en la sociedad conyugal donde



existen un pasivo absoluto y un pasivo relativo, y se distingue claramente el

problema de la obligación a las deudas y de contribución a las mismas. La

obligación a las deudas consiste en determinar qué patrimonio deberá

responder a los acreedores sociales de la deuda, y la contribución a ésta se

traduce en precisar cuál soportará en definitiva el gravamen.

Así, en la solidaridad, respecto de la obligación a las deudas, todos los

deudores solidarios son obligados. Respecto de las relaciones de los deudores

solidarios entre sí, una vez pagada la deuda, entra a jugar el principio de la

contribución a las deudas, y cada codeudor solidario responde según su parte

o cuota en la deuda.

La misma situación se presenta también en el caso del heredero a quien

persigue el acreedor hipotecario, quien es obligado a la deuda; pero desde el

punto de vista de la contribución a las mismas puede repetir en contra de sus

coherederos.

Finalmente, igual cosa ocurre cuando se acuerda una división distinta

de las deudas a la señalada por la ley. Desde el punto de vista de la obligación

a las deudas, cada heredero es obligado a prorrata de sus derechos. Pero,

pagada la deuda, entra a jugar la contribución a éstas, y cada heredero

responderá en la forma impuesta por el testador o que fue acordada.

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA

HERENCIA

En principio la responsabilidad por las deudas de la herencia pertenecea los herederos; pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los

legatarios. La responsabilidad que les cabe a éstos, respecto de las deudas

hereditarias, puede emanar de tres factores:

1° Del pago de las legítimas y mejoras;

2° Responsabilidad por las deudas de la herencia en subsidio de los

herederos;3° Del hecho de que el bien legado esté gravado con prenda o hipoteca.

1 ° Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras.



En primer lugar, la responsabilidad de los legatarios puede emanar del

pago de las legítimas y mejoras, si el testador ha destinado a legados más de

la suma de que podía disponer libremente. En esta caso se van a ver afectados

los legatarios en la forma que establece el artículo 1362 en su inciso 1°, en

conformidad al cual "los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las

legítimas y de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de

mejoras..., sino cuando el testador destine a legados alguna parte de los

bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de

cuarta de mejoras".

2° Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

Los legatarios también tienen responsabilidad por las deudas

hereditarias. Así lo establece el propio artículo 1362.

Pero para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de

la herencia deben concurrir dos requisitos:

1° Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante

para pagar las deudas hereditarias.

De modo que si al abrirse la sucesión existen bienes suficientes para

pagar todas las deudas hereditarias, pero con posterioridad no los hay, el

legatario ya no tiene responsabilidad alguna. Se sanciona en esta forma al

acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.

2° En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los

herederos.Así lo señala el inciso segundo del artículo 1362, en cuya conformidad

"la acción de los acreedores hereditarios en contra de los legatarios es en

subsidio de la que tienen en contra de los herederos". Los legatarios tienen

una especie de beneficio de excusión en presencia de la demanda del

acreedor. El legatario, al igual que el fiador respecto del deudor principal,

puede exigir al acreedor que les cobre primero a los herederos, y si éstos nole pagan, entonces podrá el acreedor dirigirse en contra del legatario.

La responsabilidad del legatario, ¿tiene límites o no?



Se presenta al respecto un problema no resuelto por el legislador en

forma expresa; a saber, si el legatario por las deudas hereditarias responde

limitadamente a su beneficio en la sucesión, o si, por el contrario, su

responsabilidad subsidiaria es ilimitada.

Se puede concluir que los legatarios sólo responden en subsidio de los

herederos hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado. Gozan

de una especie de beneficio de inventario otorgado por el propio legislador.

Así se desprende de dos preceptos del Código:

1° En primer lugar, el artículo 1364 se pone en el caso de que el legatario sea

gravado con el pago de una carga testamentaria, o sea, de otro legado, y

limita su responsabilidad por este gravamen a lo que recibe en la sucesión. De

modo, entonces, que si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios

en el pago de las cargas testamentarias, debemos aplicar igual principio a la

cancelación de las deudas hereditarias. Respecto de ellas, también debe estar

limitada la responsabilidad del legatario al provecho que le reporta el legado

instituido en su favor en el testamento.

2° El artículo 1367 se pone en el caso de los legados con causa onerosa, y

también limita la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la

sucesión, lo cual no hace sino confirmar que la regla general respecto de los

legatarios es que sólo responden hasta el monto de su provecho en la

sucesión.

Orden en que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y

deudas hereditarias.

Respecto de los legatarios y su responsabilidad en el pago de las

legítimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias existe en el Código una

especie de prelación para el pago y cumplimiento de los legados que resulta de

armonizar las siguientes disposiciones legales: artículos 1363 y 1170, 1194 y

1141.Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos

pagos, se clasifican en comunes y privilegiados. En primer lugar, responden los



legados comunes, y agotados éstos, van respondiendo los legados

preferenciales, según el grado de privilegio de que gocen.

Para estos efectos, los legados se agrupan en seis categorías, que son:

1° Los "legados" estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley.

Así lo dice el legislador en la parte final del artículo 1363, en

conformidad a la cual "los legados estrictamente alimenticios a que el

testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de

todos los otros". El precepto, en cuanto a su fondo, se encuentra en perfecta

armonía con el artículo 1170, ubicado precisamente en las asignaciones

alimenticias forzosas, y en cuya virtud "los asignatarios de alimentos no

estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que

gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos

futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio".

En realidad, el artículo 1363 primero transcrito comete una

inexactitud de lenguaje al hablar de "legados" estrictamente alimenticios que

el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por mandato legal no

constituyen un legado, sino que una asignación forzosa, y en conformidad al

artículo 959 son una baja general de la herencia.

En todo caso, la idea central de la ley no se ve afectada: las pensiones

alimenticias, como asignación forzosa que son, se pagan antes que cualquier

legado.

Pero las asignaciones alimenticias forzosas, ¿entran a contribución? Laduda se plantea porque el artículo 1363 las hace entrar a contribución

después de los "demás legados". En cambio, según el artículo 1170, los

alimentos que se deben por ley no están sujetos a devolución, en razón de

deudas o cargas que graven la sucesión, y sólo podrán rebajarse los alimentos

futuros en lo que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio

efectivo. Armonizando ambos preceptos, debemos llegar a la conclusión deque la forma en que las pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago

de las deudas es la señalada por el artículo 1170, o sea, rebajándose los



alimentos futuros. Con esta interpretación se evita que haya antinomia entre

los dos preceptos.

2° El exceso de las legítimas y mejoras.

El segundo grupo de legados privilegiados resulta del artículo 1194, el

cual se pone en el caso de que la parte de asignación de mejoras no quepa

dentro de la cuarta de mejoras, a causa de donaciones hechas por el causante

a título de legítimas o mejoras.

También, en conformidad a los artículos 1189 y 1193, se puede plantear

la cuestión respecto de las legítimas, si la suma de lo que se ha dado en razón

de legítimas no cupiere dentro de la mitad legitimaria y tampoco en la cuarta

de mejoras, en su caso.

En todas estas situaciones la ley establece que las asignaciones a título

de legítimas y mejoras que excedan la parte de mejoras o legítimas de la

herencia, se pagan con preferencia a toda otra inversión.

Tampoco existen aquí propiamente legados, pero la idea es la misma

que la anterior; estas asignaciones a título de legítimas o mejoras que

exceden la parte destinada a ellas se pagan en la parte de libre disposición

con preferencia a todo legado.

3° Los legados expresamente exonerados por el testador.

El inciso segundo del artículo 1363 dispone que "no contribuirán, sin

embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere

exonerado expresamente de hacerlo. Pero si, agotadas las contribuciones delos demás legatarios, quedare incompleta una legítima, o insoluta una deuda,

serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador".

Es perfectamente posible, entonces, que el testador en forma expresa

exima a uno o más legatarios de toda responsabilidad en las deudas. Estos

legados expresamente exonerados no entran a contribución, sino a falta de

los demás legatarios.4° Los legados de obras pías o de beneficencia pública.

En conformidad a la parte primera del inciso cuarto del artículo 1363,



"los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán

exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán

a contribución después de los legados expresamente exonerados". El

legislador en este caso presume la exención de responsabilidad.

5° Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador.

El artículo 1141, en su inciso final, dispone que las donaciones

revocables y los legados que el testador hubiere entregado en vida a los

beneficiados con ellos, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce

en vida del testador, cuando los bienes dejados por éste a su muerte no

alcanzan a cubrirlos todos.

6° Los legados comunes.

En último orden están colocados los legados comunes que no gozan de

preferencia alguna para su pago. De modo que el acreedor se dirigirá, en

primer lugar, en contra de los legatarios comunes para hacer efectiva su

responsabilidad subsidiaria. Y después irá subiendo por la escala que hemos

señalado. Se dirigirá, en primer lugar, en contra de los legatarios del quinto

orden, después en contra de los del cuarto, y así sucesivamente.

La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

La forma en que concurren los legatarios al pago de las legítimas,

mejoras y deudas hereditarias, dentro de los órdenes que hemos señalado,

está indicada en el inciso primero del artículo 1363. Los legatarios tienen

responsabilidad a prorrata de sus derechos, y la porción del legatarioinsolvente no gravará a los otros. De modo que existe entre ellos una

obligación conjunta, tal como entre los herederos.

Legados con causa onerosa.

El artículo 1367 se refiere a los legados con causa onerosa, que son

aquellos que están sujetos a un gravamen, y dispone que "los legados con

causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino condeducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a

expresarse:



"1° Que se haya efectuado el objeto.

"2° Que no haya podido efectuarse, sino mediante la inversión de una

cantidad determinada de dinero.

"Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se

deducirá por razón de gravamen la cantidad que constare haber invertido".

3° Caso en que el bien legado esté gravado con prenda o hipoteca.

Se refiere a esta materia el artículo 1366, ya estudiado.

En este caso, el legatario está en todo caso obligado a pagar al

acreedor hipotecario la deuda, en virtud del derecho de persecución de que

goza éste. Pero sólo soporta definitivamente su pago, si el testador, expresa

o tácitamente, lo ha gravado con la prenda o hipoteca.

Si el testador no lo ha gravado expresa o tácitamente, entonces el

legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó, en contra de

los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, y en contra

del tercero, si la prenda o hipoteca caucionaba una deuda de éste.

DEL PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

Son aquellas establecidas por el testador en su testamento. La

principal de ellas son los legados, y también el modo. Respecto del pago del

modo, nos remitimos a lo dicho.

En lo que respecta al pago de los legados:

1° Quiénes deben pagar los legados.

Pueden presentarse variadas situaciones:A) Las contempladas en el artículo 1360, el cual se pone en el caso de que el

testador en su testamento imponga el pago del legado a determinada persona,

o bien indique en el mismo testamento la forma en que ellos deben ser

pagados, o, finalmente, no diga nada en el testamento, en cuyo evento se

aplica la regla general de que las deudas testamentarias se dividen entre los

herederos a prorrata de sus cuotas;B) Que los herederos dispongan la división de los legados;

C) Que las cargas testamentarias recaigan en un usufructo, y



D) Que incidan en un fideicomiso.

A) Reglas del artículo 1360.

Este precepto da tres normas diferentes para el pago de los legados,

existiendo entre ellas un estricto orden de prelación. Son ellas:

a) En conformidad al inciso primero del artículo 1360, el testador puede

gravar con el pago del legado a alguno de los herederos o legatarios en

particular.

Quiere decir entonces que para determinar, en primer lugar, a quién

corresponde pagar un legado debemos verificar si en el testamento el

testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que puede ser ya un

heredero u otro legatario. La voluntad del causante es soberana al respecto y

el heredero o legatario gravados deberán cumplir la disposición

testamentaria.

Pero existe, sin embargo, una diferencia al respecto entre los

herederos y legatarios, porque estos últimos, en virtud del artículo 1364,

gozan de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley. Dispone el

precepto que "el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta

concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer

constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho". En cambio, el

heredero, para que tenga igual limitación de responsabilidad, deberá aceptar

con beneficio de inventario.

b) En segundo lugar, hay que estarse a la división que de los legados hayahecho el testador en el testamento. Así lo señala la primera parte del inciso

segundo del artículo 1360: "Las (cargas testamentarias) que tocaren a los

herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere

dispuesto".

De modo que si el testador no impone el legado a determinada persona,

debe verificarse la forma en que el testamento ordena la distribución delpago de los legados entre los herederos y legatarios.

c) A falta de disposiciones testamentarias que graven a uno o más legatarios



o herederos y a falta de distribución de los legados entre los herederos, se

aplica la misma regla que para la división de las deudas hereditarias. Los

legados se dividen entre los herederos a prorrata de las cuotas que les

correspondan en la herencia.

El artículo 1373, en su inciso primero, dispone que "los acreedores

testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el

testamento sino conforme al artículo 1360".

B) División del pago de los legados en la partición o por convenio de los

herederos.

El artículo 1373, en su inciso segundo, se pone en el caso de que en la

partición o por un convenio expreso de los herederos se acuerde dividir el

pago de los legados entre aquéllos en una forma distinta a la señalada por el

testador, o a la que corresponde en conformidad a la ley.

Y en esta situación da a los acreedores testamentarios el mismo

derecho de opción que a los acreedores hereditarios. Pueden aceptar el

acuerdo de los herederos, o ejercer sus acciones en conformidad al artículo

1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el testador, o persiguiendo a

cada heredero a prorrata de las cuotas que le corresponden en la herencia.

Y aunque la ley no lo diga expresamente en este caso, como en el pago

de las deudas hereditarias, es obvio que el heredero, si paga un legado más

allá de lo que según la partición o el convenio celebrado le corresponde, podrá

repetir por el exceso en contra de sus coherederos.C) Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias

recaídas en la cosa fructuaria.

Se refieren a esta materia los artículos 1369 y 1370, que distinguen

dos situaciones:

a) Si las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron

distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, serespeta la disposición testamentaria. Dice el artículo 1369 al respecto: "Las

cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el



propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las

imponga y del modo que en éste se ordenare, sin que por el hecho de

satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno".

b) El artículo 1370 se pone en el caso de que en el testamento no se

determine si es el usufructuario o el nudo propietario el obligado a pagar la

carga testamentaria; en tal caso se aplican las mismas reglas que da el Código

respecto de las deudas hereditarias. Está obligado al pago de la carga

testamentaria el nudo propietario, quien puede exigir al usufructuario los

intereses corrientes de dicha suma por todo el tiempo que durare el

usufructo, y si el propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario

pagar la carga y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo

propietario le reintegre lo que pagó, pero sin interés de ninguna especie.

Hace excepción a esta regla el caso de que las cargas testamentarias

consistan en pensiones alimenticias, las que, a falta de disposición

testamentaria, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure el

usufructo, sin derecho a indemnización alguna en contra del propietario

(inciso final del artículo 1370).

D) Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que vimos sobre

el pago de las deudas hereditarias, pues el artículo 1372 trata conjuntamente

de éstas y de las cargas testamentarias. En consecuencia, el fiduciario corre

con las cargas testamentarias, para que, a su tiempo, se las reembolse elfideicomisario sin interés alguno. No tiene derecho a reembolso si las cargas

fueren periódicas.

2° Forma y oportunidad para el pago de los legados.

Las deudas hereditarias tienen prioridad en el pago, respecto de los

legados. Así lo dispone el artículo 1374, en cuya conformidad "no habiendo

concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedoreshereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores

hereditarios, se satisfarán los legados".



La regla es de suyo lógica porque, en conformidad al artículo 959, las

deudas hereditarias constituyen una baja general de la herencia y, en cambio,

los legados se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer

libremente. Los legatarios se pagan de la herencia, y sólo existe ésta cuando

se hayan pagado los acreedores hereditarios, o sea, cuando se hayan

efectuado las bajas generales, entre las cuales figuran las deudas

hereditarias.

De ahí que tiene gran importancia para el acreedor, cuya deuda se

confiesa en el testamento, determinar si en verdad existía confesión de

deuda o simplemente un legado, porque en el primer caso se pagaba antes que

en el segundo.

Nótese que el precepto dispone que esta regla se aplica "no habiendo

concurso de acreedores". Debe leerse, no habiendo quiebra, pues en

conformidad a la Ley de Quiebras hoy no existe el concurso de acreedores. Y

existiendo quiebra, los acreedores no se pagarán conforme al orden en que se

presenten como dice el artículo 1374, sino que de acuerdo con el reparto que

se haga entre ellos de acuerdo a esa ley.

Casos en que los legados pueden pagarse inmediatamente.

Los incisos segundo y tercero del artículo 1374 señalan dos situaciones

de excepción a la regla del inciso primero de que los legados se pagan después

que las deudas. Los legados pueden pagarse inmediatamente en dos casos:

1° Si la herencia no está excesivamente gravada. Dice el inciso segundo delartículo 1374: "pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada,

podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de

cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas".

2° Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas. En conformidad al

inciso tercero del precepto en estudio, si la herencia está manifiestamente

exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios, los legadospueden pagarse inmediatamente sin necesidad de caución.

Gastos necesarios para la entrega de los legados.



Dispone el artículo 1375 que "los gastos necesarios para la entrega de

las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados".

Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados.

En conformidad al artículo 1376, "no habiendo en la sucesión lo

suficiente para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata". Esta

disposición debe ser entendida en relación con los legados comunes, porque

los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código, se pagan

antes que todos los demás.

Obligaciones de los albaceas respecto del pago de los legados.

El Código, al tratar de los ejecutores testamentarios, da algunas

normas respecto al pago de los legados, ya vistas, que deben ser armonizadas

con los preceptos en estudio.

Pago de los legados de pensiones periódicas.

Se refiere a esta materia el artículo 1361, que da algunas reglas para

el caso en que el testador no hubiere dispuesto cómo han debido pagarse

estos legados. Dice el precepto que "los legados de pensiones periódicas se

deben día por día desde aquel en que se defieran, pero no podrán pedirse sino

a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales. Sin

embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago desde

el principio del respectivo período, y no habrá obligación de restituir parte

alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiración del período. Si el

legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testadopagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiera fallecido el testador".

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

El artículo 1378 dispone que "los acreedores hereditarios y los

acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del

difunto con los bienes del heredero, y, en virtud de este beneficio de

separación, tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan lasobligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas

propias del heredero".



Es la facultad que les compete a los acreedores hereditarios y

testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los

bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes

hereditarios con preferencia a los acreedores personales del heredero.

Fundamentos del beneficio de separación.

El beneficio de separación se fundamenta en la justicia, en la equidad.

Puede acontecer que la herencia dejada por el causante estuviere muy poco

gravada, de modo que sus acreedores estaban en cómoda situación para el

pago de sus deudas y, en cambio, el heredero tuviere un pasivo enorme, es

decir, estuviere cargado de deudas. En esta situación, al juntarse los

patrimonios del heredero y del causante, es decir, al confundirse los bienes

hereditarios con el escaso activo del heredero, concurrirían en iguales

condiciones para pagarse de sus créditos los acreedores hereditarios y los

personales del heredero.

En estas condiciones, el perjuicio de los acreedores hereditarios sería

manifiesto, y por eso el legislador, teniendo en vista la equidad, les concede la

facultad de impedir la confusión de los bienes hereditarios con los del

heredero, invocando el beneficio de separación.

Por otra parte, este beneficio no viola a los acreedores del heredero

ningún derecho, porque cuando ellos contrataron con éste, tuvieron en vista

su patrimonio y no pudieron tomar en cuenta lo que iba a recibir más adelante.

Es por ello que al concedérseles a los acreedores hereditarios ytestamentarios el beneficio de separación no se les está violando derecho

alguno.

Quiénes pueden solicitar el beneficio de separación.

El artículo 1378 concede el beneficio en estudio a los acreedores

hereditarios y testamentarios indistintamente. Y, en conformidad al artículo

1379, no sólo puede invocarlo el acreedor puro y simple, sino también aquelcuyo derecho está sujeto a plazo o condición.

Y se explica que aun el acreedor condicional pueda invocar este



beneficio, porque, en el fondo, éste no es sino una medida conservativa que

tienen los acreedores para defender su derecho, y el acreedor condicional

está expresamente facultado para solicitar tales medidas.

Como medida conservativa que es, el beneficio de separación debe ser

catalogado entre los derechos auxiliares de los acreedores para obtener el

cumplimiento de las obligaciones de sus deudores.

Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación.

El artículo 1391, por las dudas que hubieran podido presentarse,

dispone expresamente que los "acreedores del heredero no tendrán derecho

a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los

artículos precedentes". De modo que el beneficio de separación compete a los

acreedores hereditarios y testamentarios, e incluso a aquellos cuyos

derechos están sujetos a modalidad, pero no a los acreedores personales del

heredero.

A primera vista, podría pensarse que existe aquí una situación injusta,

porque bien puede ocurrir una situación inversa a la examinada hace un

instante: que fuera el patrimonio del causante el excesivamente gravado y, en

cambio, el del heredero fuere floreciente. Confundidos los patrimonios, los

acreedores personales no tienen medios para impedir que los acreedores

hereditarios y testamentarios concurran a pagarse en los bienes del

heredero.

Pero, en realidad, en este caso, el heredero tiene un modo de evitar elperjuicio de sus propios acreedores, aceptando la herencia con beneficio de

inventario. No es dable presumir que el heredero, para perjudicar a sus

acreedores, no haga uso de este derecho, pues en tal caso, el primer

perjudicado con ello sería él mismo. Por eso el legislador niega a los

acreedores del heredero todo derecho a solicitar el beneficio de separación.

Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden

solicitar el beneficio de separación.

El artículo 1380 dispone que los acreedores hereditarios y



testamentarios no tienen ya el derecho a pedir dicho beneficio:

1° Cuando sus derechos han prescrito;

2° Cuando hayan renunciado a él.

Este beneficio es perfectamente renunciable, pues mira al solo interés

del acreedor hereditario o testamentario. Y la renuncia puede ser expresa o

tácita. Lo primero, cuando se formula en términos explícitos. Es tácita en el

caso del No 1° del artículo 1380, es decir, "cuando el acreedor ha reconocido

al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del

dicho heredero, o un pago parcial de la deuda".

En todos estos casos debe entenderse que existe una renuncia tácita al

derecho a pedir la separación de patrimonios. Y renunciado este derecho,

como es lógico, él ya no puede ser invocado.

3° Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero.

Si los bienes hereditarios han salido ya de manos de los herederos, no

tiene objeto solicitar este beneficio. Por esta razón los interesados deberán

apresurarse a solicitar el beneficio de separación.

4° Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los

herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.

Si no es posible identificar los bienes de la sucesión, sería

materialmente muy difícil que pudiera operar el beneficio de separación y por

ello la ley no lo concede en tal caso.

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores

hereditarios o testamentarios favorece a todos los demás.

El inciso primero del artículo 1382 dispone que "obtenida la separación

de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los

demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan

prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1° del artículo 1380".

De modo que el beneficio de separación solicitado y obtenido nofavorece sólo al acreedor que lo pidió, sino también a todos los acreedores

hereditarios o testamentarios, siempre que sus derechos no hayan prescrito



ni hayan renunciado a solicitarlo.

Procedimiento del beneficio de separación.

La ley no ha dicho a qué procedimiento se sujeta la solicitud de

separación ni en contra de quién debe ella presentarse.

Respecto de este segundo punto, o sea, en contra de quién se demanda

el beneficio de separación, pueden darse dos soluciones: a) que el beneficio

de separación debe pedirse en contra de los herederos, y b) que debe

demandarse en contra de los acreedores personales de los herederos. Esta

última solución es, sin duda, la más jurídica, por cuanto los perjudicados con

dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y no

éstos, pero presenta grandes dificultades prácticas. En efecto, va a ser

difícil para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la

persona de los acreedores personales. En cambio, es fácil precisar quiénes

son los herederos, por el auto de posesión efectiva.

En cuanto a la tramitación del beneficio de separación, podría pensarse

que, como nada ha dicho la ley, sería el caso de aplicar el artículo 3° del

Código de Procedimiento Civil, el cual dispone precisamente que cuando la ley

no ha dado a un asunto un procedimiento especial, deben aplicarse las reglas

del juicio ordinario de lato conocimiento.

Pero bien podría sostenerse que el beneficio de separación no se

tramita en conformidad a las reglas del juicio ordinario, sino del sumario,

aplicando la regla del inciso primero del artículo 680 del Código deProcedimiento Civil, en conformidad al cual el procedimiento del juicio

sumario se aplica en defecto de otra regla especial cuando la acción deducida

requiere por su naturaleza tramitación rápida para ser eficaz. Y para que el

beneficio de separación resulte eficaz, requiere de una tramitación rápida,

porque de seguirse un juicio ordinario de lato conocimiento se van a confundir

los patrimonios del causante y del heredero y ya no tendría objeto dichobeneficio.

Hay que tener presente que existe un caso en que no es necesario



pedir el beneficio de separación, porque él se produce de pleno derecho. Es el

contemplado en el artículo 50 de la Ley de Quiebras, que dispone: "La

sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los

herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se

hubiera producido antes de la muerte del deudor, y que la solicitud se

presente dentro del año siguiente al fallecimiento".

En tal caso, declarada la quiebra, los acreedores del difunto gozarán

de derecho del beneficio en estudio. En compensación, las disposiciones de la

quiebra se aplican sólo al patrimonio del causante, y no afectan al de los

herederos.

Efectos del beneficio de separación.

Al respecto, es preciso formular un distingo según se trate de los

bienes muebles de la sucesión o de los inmuebles de la misma.

Respecto de los bienes muebles, el beneficio de separación produce sus

efectos desde que se dicta la sentencia que lo concede.

En cambio, tratándose de los bienes raíces es además necesario que la

sentencia se inscriba en el Registro del Conservador. Dispone el artículo 1385

que "si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el

beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registro que por la

situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el

beneficio se extienda". El precepto concuerda con el artículo 52, número

cuarto, del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. La sentencia seinscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

Esta inscripción se exige con el objeto de dar publicidad al decreto que

concede el beneficio de separación. La sanción por su omisión es la

inoponibilidad respecto de terceros, en este caso, con relación a los

acreedores personales de los herederos. Y, en consecuencia, mientras no se

inscriba el respectivo decreto, los acreedores personales del herederopueden perseguir en pago de sus créditos los inmuebles hereditarios.

El beneficio de separación produce la separación de patrimonio.



El beneficio de separación produce la separación de los patrimonios del

causante y de los herederos. Es precisamente el objeto de este último evitar

que se confundan los patrimonios del causante y de los herederos.

Y por si alguna duda pudiera existir en el texto del Código, ella fue

despejada definitivamente por el número tercero del artículo 520 del Código

de Procedimiento Civil, en conformidad al cual puede oponerse como

excepción a la ejecución o tramitarse como tercería, el hecho de que el

acreedor del heredero pretenda embargar los bienes hereditarios una vez

decretado el beneficio de separación.

La consecuencia de que el beneficio de separación evite la confusión de

los patrimonios estriba en que los bienes hereditarios sólo pueden ser

perseguidos, sacados a remate y embargados por los acreedores hereditarios

y testamentarios, pero no por los personales del heredero. Si éstos así lo

hacen, procede la correspondiente oposición a la ejecución o tercería.

Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y

testamentarios entre sí.

Tenemos, entonces, en primer lugar, que los acreedores hereditarios y

testamentarios se pagan en los bienes de la sucesión con preferencia a los

acreedores personales de los herederos.

Pero los acreedores hereditarios y testamentarios concurren en los

bienes de la sucesión en conformidad a las reglas estudiadas, es decir, se

pagan primero los acreedores hereditarios que los testamentarios, las deudashereditarias que las cargas testamentarias.

Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y

testamentarios de una parte y los acreedores personales del heredero de

otra.

El Código, en los artículos 1382 y 1383, reglamenta las relaciones que

se producen en virtud del beneficio de separación entre los acreedoreshereditarios y testamentarios de una parte y los personales del heredero de

otra. Al respecto distinguen entre los bienes hereditarios, es decir, del



causante, y los del heredero.

Respecto de los primeros la regla general es que, obtenida la

separación de los patrimonios, se pagan preferentemente en los bienes de la

sucesión los acreedores hereditarios y testamentarios.

Ahora, en caso de que pagados los acreedores hereditarios y

testamentarios quedare un sobrante, se aplica el inciso segundo del artículo

1382, según el cual "el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del

heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales

concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio".

De modo que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y

testamentarios gozan de una especie de preferencia para el pago, de un

verdadero privilegio respecto de los acreedores personales de los herederos,

y aun de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del

beneficio de separación. Estos podrán ser únicamente los que hayan

renunciado a él o no lo invoquen, pues los demás acreedores que no gozan del

beneficio son aquellos cuyos derechos han prescrito, y éstos no pueden ya

hacer valer sus créditos. En los otros casos del artículo 1380, no hay

beneficio de separación para ningún acreedor hereditario o testamentario.

Radicalmente inversa es la situación respecto de los bienes propios del

heredero. El artículo 1383 establece que "los acreedores hereditarios o

testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en

conformidad al inciso primero del artículo precedente, no tendrán accióncontra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes

a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrán

oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les

satisfaga en el total de sus créditos".

De modo que para que los acreedores hereditarios y testamentarios

puedan pagarse en los bienes del heredero, deben concurrir doscircunstancias:

1° Que se hayan agotado totalmente los bienes de la sucesión, porque si



quedan bienes hereditarios, en ellos deberán pagarse;

2° Que no hubiere oposición de parte de los acreedores personales del

heredero, la cual se fundará en el hecho de no estar satisfechos aún sus

créditos.

De modo que respecto de los bienes del heredero son los acreedores

personales de éste los que gozan del privilegio. Primero se pagan ellos, y

después los acreedores hereditarios y testamentarios. Hay entonces una

estrecha armonía entre los artículos 1382 y 1383. El primero nos dice que en

los bienes hereditarios se pagan primero los acreedores hereditarios y

testamentarios, y después los personales del heredero. Y el 1383, con el

mismo criterio, establece que en los bienes propios del heredero se pagan con

preferencia sus acreedores personales, y si existe un sobrante, entonces en

él se pagan los acreedores hereditarios y testamentarios. Ambos preceptos

contienen, por tanto, la misma idea.

A pesar del beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de

los bienes hereditarios, pero tienen ciertas limitaciones respecto de su

dominio.

No existe duda alguna de que, a pesar del beneficio de separación, los

herederos se hacen dueños de los bienes hereditarios. El beneficio de

separación no obsta a que los herederos adquieran por sucesión por causa de

muerte. El único efecto que respecto de ellos produce este beneficio es

limitar la facultad del heredero para disponer de dichos bienes.Por ello, el artículo 1384 dispone que "las enajenaciones de bienes del

difunto hechas por el heredero, dentro de los seis meses siguientes a la

apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos

hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera

de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de

separación".La ley habla de que se "rescindan" las enajenaciones, pero en realidad

en este caso no habría propiamente nulidad relativa, sino que se trata de una



acción especial, que tiene mucho de acción pauliana.

Para que ella proceda es necesario:

1° Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas

con el objeto de pagar créditos hereditarios y testamentarios, porque si ellas

han tenido dicha finalidad son totalmente inatacables. Y es lógico que así sea,

porque el beneficio de separación tiende precisamente a evitar que se paguen

con bienes del causante deudas que no sean hereditarias o testamentarias. Si

se pagan éstas, en nada se afecta al beneficio de separación;

2° Que las enajenaciones hayan sido llevadas a cabo dentro de los seis meses

subsiguientes a la apertura de la sucesión. Y como la ley usa la expresión

"dentro de" quiere decir que nos hallamos ante un plazo fatal. Nótese que la

ley dice que lo que se anula son las enajenaciones hechas dentro de los seis

meses siguientes a la apertura de la sucesión. El plazo se cuenta desde el

fallecimiento del causante, y no desde que se concede el beneficio de

separación.

Al respecto, se plantea un problema: ¿Es necesario, para que las

enajenaciones puedan ser atacadas por los acreedores hereditarios, que al

efectuarse éstas los acreedores estén ya gozando del beneficio de

separación o no? No hay duda de que para solicitar la rescisión de que habla

el precepto se debe estar actualmente gozando del beneficio de separación.

La dificultad es si también es necesario que ya se hubiera obtenido éste, al

hacerse la enajenación.El problema es de solución dudosa, porque si bien el precepto no hace

distinciones al respecto y no exige sino los dos requisitos señalados: que las

enajenaciones se hayan efectuado dentro de los seis meses subsiguientes a la

apertura de la sucesión, y que no hayan sido para pagar deudas hereditarias o

testamentarias, lo cual estaría significando que se pueden anular las

enajenaciones aun cuando al momento de hacerse ellas no se hubieredecretado el beneficio de separación, el artículo 1380, número segundo,

establece que no hay lugar al beneficio de separación si los bienes han salido



de manos de los herederos.

Abeliuk cree que este precepto se pone en el evento de que todos los

bienes de la sucesión hubieren salido de manos de los herederos, en cuyo caso

si no podrían "rescindirse" las enajenaciones es porque ya no hay lugar al

beneficio de separación. Y el artículo 1384 exige, eso sí, que al momento de

pedirse la "rescisión" de las enajenaciones los acreedores gocen de este

beneficio.

Hay varios argumentos en favor de esta interpretación. En efecto, la

ley habla de "acreedores hereditarios y testamentarios que gocen del

beneficio de separación". Si el legislador hubiera pretendido exigir que los

acreedores gozaran del beneficio de separación al tiempo de la enajenación,

se hubiera expresado en otra forma; habría dicho, por ejemplo, que podían

solicitar la nulidad de los acreedores hereditarios o testamentarios que al

hacerse la enajenación gozaban de dicho beneficio, etc. Sin embargo, habla

de acreedores hereditarios o testamentarios sin distinguir el momento en que

pasaron a gozar del beneficio en estudio. Por otra parte, el plazo durante el

cual deben haberse ejecutado las enajenaciones se cuenta desde la apertura

de la sucesión, y es imposible que a esa fecha los acreedores hereditarios o

testamentarios gocen del beneficio de separación.

Y cabe preguntarse: ¿qué pasa con las enajenaciones efectuadas

después de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión? ¿Son

ellas totalmente inatacables para los acreedores hereditarios otestamentarios? Parece evidente que estas enajenaciones no quedarían del

todo indemnes, pues los citados acreedores podrían atacarlas conforme a las

reglas generales, o sea, mediante la acción pauliana, probando que dichas

enajenaciones han sido efectuadas en fraude de sus derechos. Esta solución

se impone porque el legislador no ha querido en el artículo 1384 apartarse de

las reglas generales, sino beneficiar a los acreedores hereditarios ytestamentarios; en efecto, para anular las enajenaciones que se hagan dentro

de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, les bastará con



probar la enajenación y que ella no se ha hecho para pagar a otros acreedores

hereditarios o testamentarios. En cambio, pasados dichos seis meses,

deberán concurrir para anular dichas enajenaciones los requisitos generales

de la acción pauliana y, principalmente, el fraude pauliano, es decir, la

intención dolosa del heredero. Y entonces sí que para dejar sin efecto la

enajenación será necesario que los acreedores al efectuarse ésta gocen ya

del beneficio de separación, pues en caso contrario no existiría fraude.

El legislador no puede amparar indefinidamente a los acreedores

hereditarios y testamentarios en perjuicio de los herederos, y por ello fija a

aquéllos un plazo prudencial para que hagan valer sus derechos, acogiéndose al

beneficio de separación. Más allá de dicho plazo, sólo los protege frente a la

actitud dolosa del heredero, pero los obliga a asilarse en las reglas generales

que son más severas con ellos.

En su parte final el precepto en estudio dispone que lo mismo se

extiende a la constitución de hipotecas o censos. Respecto de estos

gravámenes, se aplican las mismas reglas estudiadas.

LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS

El Libro III del Código Civil tiene por epígrafe el siguiente: "De la

sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos". El Título XIII

y final de dicho Libro trata de estas últimas.

Esta ubicación que da nuestro Código a la materia es criticable, porcuanto las donaciones entre vivos son contratos, y como tales quizás si

debieron ser ubicadas en el Libro IV del Código, que precisamente trata de

las obligaciones y contratos.

Normas por las cuales se rigen las donaciones.

Las donaciones entre vivos se gobiernan, en primer lugar, por las

disposiciones del Título XIII, artículos 1386 a 1436. En virtud del incisoprimero del artículo 1416, se aplican también las siguientes normas de las

asignaciones testamentarias.



1° Las disposiciones sobre interpretación de éstas;

2° Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos;

3° Las reglas concernientes al derecho de acrecer y las sustituciones.

Otros preceptos del Título XIII, como el inciso final del artículo 1411 y

artículo 1391, hacen aplicables a las donaciones diversas normas de la

sucesión por causa de muerte.

En conformidad al inciso segundo del artículo 1416, "en lo demás que no

se oponga a las disposiciones de este Título, se seguirán las reglas generales

de los contratos".

Finalmente, las donaciones están sujetas al impuesto que establece la

Ley No 16.271..

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LAS DONACIONES

El artículo 1386 nos da un concepto de donación irrevocable al decir

que "la donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere

gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la

acepta".

Pero esta definición del legislador se ha hecho acreedora a críticas. En

efecto, ella comienza diciendo que la donación es "un acto" cuando en realidad

debió decir que es un contrato. Cuando la ley habla de actos se está

refiriendo más bien a los actos jurídicos unilaterales, que nacen a la vida

jurídica por la voluntad de una sola parte. Al utilizar el artículo 1386 la

expresión "acto" parece querer dar a entender que la donación es un actounilateral, cuando en realidad de la propia definición se desprende que es un

contrato, pues éstos se caracterizan por ser el fruto de un acuerdo de

voluntades tendiente a dar nacimiento a una obligación. Y la donación reúne

ambos requisitos de todo contrato: es un acuerdo de voluntades, como lo deja

en claro la propia definición al decir que el donatario debe aceptar la donación

de que se le ha hecho objeto y, además, es fuente de obligaciones.El origen de este error de la definición de nuestro Código arranca del

Código Francés, y en éste la culpa de él la tuvo nada menos que Napoleón



Bonaparte, quien, como se sabe, intervino activamente en la elaboración del

Código que lleva su nombre. En la parte de las donaciones, los jurisconsultos

que redactaban el Code, dijeron que éstas eran contratos, pero Napoleón

arguyó que no podían ser tales, por cuanto en ellas se obligaba una sola de las

partes. Como se ve, el gran corso equivocaba dos conceptos jurídicos que son

inconfundibles: el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Los

jurisconsultos, ya fuera por temor o por respeto, no insistieron ante

Napoleón rectificándole su error, y fue así como la definición de donación nos

habla de acto y no de contrato.

Características de las donaciones.

Dentro de las distintas clasificaciones de éstos es:

1° Un contrato gratuito, porque es el donante quien sufre gravamen y el

donatario el que recibe el beneficio. La definición recién comentada consagra

este carácter de la donación;

2° Un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para el

donante;

3° Un contrato principal, porque subsiste por sí solo;

4° Un contrato nominado, porque está reglamentado por el legislador;

5° Por regla general, un contrato consensual, aunque este carácter de

consensual de las donaciones tiene tantas excepciones que en el hecho la

regla general es la contraria, como lo veremos en seguida;

6° Un contrato de ejecución instantánea, salvo el caso de las donaciones depensiones periódicas;

7° Un contrato entre vivos; incluso la donación es la única forma de adquirir a

título gratuito por acto entre vivos.

Además de las mencionadas anteriormente, la donación presenta

algunas características peculiares:

8° Es un contrato de excepción, porque nunca se presume. El artículo 1393dispone que "la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que

expresamente hayan previsto las leyes". Aplica este principio de que la



donación por regla general no se presume el artículo 2299, ubicado en el pago

de lo no debido, y según el cual "del que da lo que no debe, no se presume que

lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía,

tanto en el hecho como en el derecho".

9° Es irrevocable.

La propia definición antes estudiada consagra esta característica, para

diferenciar las donaciones entre vivos de las donaciones revocables que se

estudian en la sucesión por causa de muerte.

Y no tiene nada de extraño que la donación entre vivos sea irrevocable,

ya que ésta es la regla general respecto de los contratos. Estos nacen a la

vida jurídica por un acuerdo de voluntades, y como en el derecho las cosas se

deshacen como se hacen, también requiere el acuerdo de voluntades. Esto es,

se aplica el art. 1545, y la donación, como todo contrato, es una ley para las

partes, que no puede ser invalidado sino por las causas legales o

consentimiento mutuo.

Y así como los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola

voluntad de una de las partes, tampoco el donante puede revocar la donación

que ha hecho, salvo el caso contemplado en el artículo 1428 de ingratitud del

donatario.

10. La donación es siempre a título singular.

En la donación sólo se ceden bienes determinados, salvo el caso de que

se done un derecho de herencia, pues entonces se transfiere la universalidadde ésta.

11. Es un título traslaticio de dominio.

Así lo dicen expresamente los artículos 675 y 703 del Código. La

donación en sí misma no transfiere el dominio, pues para que ello ocurra se

requiere un modo de adquirirlo, que en este caso será la tradición. La

donación, puesto que es un contrato, no es sino un título que habilita paraadquirir el dominio por tradición.

Sin embargo, esta característica de la donación ha sido discutida por



algunos, quienes pretenden que la donación es en sí misma un modo de adquirir

el dominio. Se basan para ello en los siguientes argumentos:

A) La propia definición de donación, que dice que ésta es un acto por el cual

una persona "transfiere" gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes

a otra que la acepta. La definición pareciera estar indicando que por la sola

donación se transfiere el dominio. Ello resulta aún más significativo si se

compara esta definición con la que da el artículo 1793 para la compraventa,

diciendo que es un contrato por el cual una de las partes "se obliga" a dar una

cosa a otra, etc. La ley deja bien en claro en este caso que de la sola

compraventa no nace el dominio, sino que la obligación de dar la cosa, o sea,

de transferirlo.

B) Por la ubicación que da el Código a esta materia, a continuación de la

sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir.

Se dice que si el Código no la reglamentó entre los contratos fue

porque la consideró un modo de adquirir el dominio. Para algunos autores, este

argumento pierde vigencia por las razones dadas que tuvo a la vista el

legislador para regular la donación entre vivos en el lugar donde lo hizo.

C) Porque la donación de bienes raíces requiere inscripción en el Registro del

Conservador. Se dice que esta inscripción, al par que solemnidad, es tradición,

lo cual querría decir que junto con perfeccionarse el contrato se transfiere el

dominio. Este argumento resulta inaceptable para algunos, porque para éstos

esta inscripción no es solemnidad de la donación, sino solamente tradición.De modo que de los tres argumentos enunciados, para los autores que

disiente de esta posición, sólo queda el primero, que, para ellos, no es

suficiente por sí solo para destruir la letra de los artículos 675 y 703, que

expresamente catalogan la donación de título traslaticio de dominio. Además,

el artículo 1417 sólo faculta al donatario para exigir la entrega de las cosas

donadas, lo cual confirma que de la donación únicamente nace un derechopersonal para exigir la entrega, o sea, la transferencia del dominio mediante

la tradición. Por otra parte, el artículo 588 del Código Civil enumera los



diferentes modos de adquirir el dominio y entre ellos no figura la donación.

Existe también al respecto un antecedente histórico. En el Código

aprobado por el Congreso figuraba un inciso en el artículo 1386 que después

de definir la donación agregaba: "y se consuma por la tradición". Como

sabemos, se autorizó al Ejecutivo, vale decir, a don Andrés Bello, para hacer

una edición auténtica y exenta de errores del Código. Bello, en base de esta

autorización, modificó alrededor de trescientos preceptos; la mayoría fueron

correcciones de forma, pero entre ellos figuró la supresión del inciso

mencionado. Seguramente Bello consideró innecesario dicho inciso, en mérito

a que lo mismo se desprendía de los demás preceptos del Código.

Requisito de las donaciones.

La donación debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato:

consentimiento, capacidad, objeto y causa. En ciertos casos requiere también

de solemnidades. La donación presenta, además, un requisito propio y

característico: que exista un enriquecimiento y empobrecimiento recíproco de

los patrimonios.

1° Consentimiento.

La donación, como contrato que es, requiere acuerdo de voluntades, es

decir, el consentimiento de las partes. La definición del artículo 1386 despeja

toda duda posible al respecto, pues dice que el donatario debe aceptar la

donación.

Sin embargo, el consentimiento en la donación presenta algunascaracterísticas particulares. A) Se forma por la notificación al donante de la

aceptación del donatario; B) El Código reglamenta la aceptación del donatario

y establece una especie de representación legal para estos efectos.

Formación del consentimiento en la donación.

En la formación del consentimiento existen dos etapas fundamentales:

la oferta y la aceptación. Respecto al momento en que se entiendeperfeccionado el consentimiento, y en el cual el contrato nace a la vida

jurídica, hay varias doctrinas de las cuales las más importantes son dos: la de



la aceptación y la del conocimiento.

La doctrina de la aceptación considera que el consentimiento se forma

por la sola aceptación de la oferta por parte del destinatario de ella. El

Código de Comercio -que es el cuerpo de leyes donde se reglamenta la

formación del consentimiento- se inclina por esta doctrina (artículo 99).

En cambio, en virtud de la teoría del conocimiento, el consentimiento se

forma cuando la aceptación del destinatario llega a conocimiento del

oferente. El artículo 1412, haciendo excepción a la regla del artículo 99 del

Código de Comercio, opta para la donación por esta última doctrina. En

efecto, el artículo 1412 dispone que "mientras la donación entre vivos no ha

sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su

arbitrio".

El donante puede revocar a su arbitrio la donación, mientras el

consentimiento no se forma. Es éste un derecho absoluto, en cuyo ejercicio

no cabe hablar de abuso del derecho.

La jurisprudencia ha estimado que esta revocación puede ser incluso

tácita. También ha dicho que si el donante fallece antes que acepte el

donatario se extingue la donación. O sea, la oferta de la donación caduca por

la muerte del oferente, que es la misma solución dada por el Código de

Comercio (artículo 101).

Aceptación del donatario.

La regla general es que los actos jurídicos puedan celebrarse mediantemandatarios y representantes. El único que hace excepción marcada a este

principio es el testamento. La donación, en cambio, no escapa a la regla

general, y puede celebrarse por medio de mandatarios.

Dice al efecto el inciso primero del artículo 1411 que "nadie puede

aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder

especial suyo al intento o poder general para la administración de sus bienes,o por medio de su representante legal".

El inciso segundo del precepto establece un caso curioso de



representación legal, pues, en conformidad a él, puede aceptar por el

donatario, aun sin mandato suyo, cualquiera de sus ascendientes o

descendientes con tal que sea persona capaz. Es un caso especial de

representación por el solo ministerio de la ley.

Finalmente, en virtud del inciso final del artículo 1141 se aplican a las

donaciones las reglas sobre la validez de las repudiaciones y aceptaciones de

herencia y legados. El Código se remite a los artículos 1234, 1236 y 1237, ya

comentados en otra oportunidad. Abeliuk estima, eso sí, que la lesión no es

aplicable en este caso, por ser ella excepcional en el derecho y no estar

expresamente contemplada.

En las donaciones no opera el derecho de transmisión.

Puede ocurrir que, hecha la oferta, el donatario fallezca sin haberla

aceptado o rechazado. En este caso, por las dudas que podrían haberse

presentado, el artículo 1415 dispone expresamente que "el derecho de

transmisión establecido para la sucesión por causa de muerte en el artículo

957 no se extiende a las donaciones entre vivos".

2° La capacidad. Distinción.

El legislador en la donación es más estricto en cuanto a la capacidad

respecto del donante que del donatario, distinción que se justifica

plenamente, porque este acto jurídico tiene mucho mayor trascendencia para

aquél que para éste.

Capacidad del donante. Dice el artículo 1387 que "es hábil para donar entre vivos toda persona

que la ley no declara inhábil".

En conformidad al artículo 1388, "son inhábiles para donar los que no

tienen la libre administración de sus bienes, salvo en los casos y con los

requisitos que las leyes prescriben". De modo que para hacer donaciones se

requiere la más amplia capacidad: la capacidad para enajenar.Los incapaces deberán efectuar las donaciones por intermedio de sus

representantes legales. Sin embargo, los hijos de familia y las personas



sujetas a tutela o curaduría están colocados en una situación especial, en

conformidad a los artículos 255 y 402. Sus representantes legales jamás

pueden donar sus bienes raíces, y para donar los bienes muebles requieren

autorización judicial.

La donación y los regímenes matrimoniales.

El marido no puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes

sociales, salvo el caso del art. 1735, según el cual "el cónyuge que administre

la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca

monta, atendidas las fuerzas del haber social". El art. 1742 mantiene su

redacción, aclarándose que lo que se debe a la sociedad conyugal es una

recompensa. De acuerdo al inciso final del art. 1749, la autorización de la

mujer puede ser suplida por el juez "pero no podrá suplirse dicha autorización

si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales".

Y respecto de los bienes propios, no obstante la derogación de la

incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal,

el marido conserva la administración de sus bienes propios, y de acuerdo a los

actuales arts. 1754 y 1755 su enajenación requiere el consentimiento de la

mujer, el que puede ser suplido por el juez.

La sanción por la infracción a estas restricciones está establecida en el

art. 1757, y es la nulidad relativa.

Los cónyuges separados de bienes no tienen restricciones especiales

para donar sus bienes. Lo mismo ocurre respecto de la mujer casada queejerce un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido ni para la

donación de los bienes propios de éste, sin perjuicio de las protecciones

indirectas que establece la ley para defender a la familia como ocurre con las

asignaciones forzosas, la propiedad familiar, la simulación, etc.

En el régimen de participación de gananciales los cónyuges administran,

gozan y disponen "libremente de lo suyo", pero al final del régimen se procedea la determinación y cálculo de los gananciales (art. 1792-2). Para estos

efectos se forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1792-15, una especie



de acervo imaginario, al que se acumulan las "donaciones irrevocables que no

correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos

sociales, en consideración a la persona del donatario".

Finalmente, para completar el cuadro, existen en el Código las

donaciones por causa de matrimonio que veremos más adelante y las

donaciones remuneratorias a los cónyuges.

Capacidad del donatario.

El artículo 1389, en forma también innecesaria, nos dice que "es capaz

de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz".

Los artículos 1390 y 1391 declaran incapaces para recibir donaciones

en general a las mismas personas que lo son para suceder.

Son incapaces para recibir donaciones entre vivos las personas que no

existan al momento de la donación, regla que tiene las excepciones ya

conocidas: si la donación está sujeta a condición suspensiva es necesario,

además, existir al momento de cumplirse la condición. Sin embargo, valen las

donaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan,

siempre y cuando lo hagan dentro de los diez años siguientes a la donación, y

las donaciones ofrecidas en premio a quien preste un servicio importante, aun

cuando quien lo preste no exista al momento de la donación, pero siempre que

lo haga así en el plazo señalado (artículo 1390).

En seguida, en conformidad al artículo 1391, se aplican a las donaciones

irrevocables las incapacidades para suceder, contempladas en los artículos963 y 964, o sea, son incapaces para recibir donaciones los establecimientos

que no gozan de personalidad jurídica, y las personas naturales que han

cometido el crimen de dañado ayuntamiento.

En consecuencia, de las incapacidades para suceder no se aplican a las

donaciones la del eclesiástico confesor y notario y testigos del testamento.

3° Objeto. El objeto de la donación puede ser cualquiera; existe al respecto amplia

libertad. Puede ser tanto corporal como incorporal, mueble o inmueble, etc. La



ley no hace distinciones al respecto.

Lo único que no puede ser objeto de donación son los hechos, las

obligaciones de hacer. El artículo 1396 dispone que "los servicios personales

gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquellos que

ordinariamente se pagan".

Y la razón por la cual los hechos no pueden ser objeto de donación se

comprenderá en seguida: es requisito esencial de la donación, como lo

veremos poco más adelante, que haya empobrecimiento para un patrimonio y

enriquecimiento para el otro. Tratándose de los hechos no existe

empobrecimiento del patrimonio, porque el abogado que defiende el pleito no

se desprende de parte alguna de éste; simplemente deja de obtener una

ganancia.

4° La causa.

La causa en la donación, que es un contrato esencialmente gratuito, es

el mero espíritu de liberalidad; el artículo 1467 del Código dice expresamente

que la "pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente".

Y es precisamente en materia de donación donde ha hecho crisis la

doctrina clásica, que considera la causa como algo inmutable en todo contrato

y se ha abierto campo el nuevo concepto de la causa, que ve en ésta el motivo

impulsivo y determinante que lleva a contratar. Es la teoría de los móviles

sicológicos, que tiene importancia, sobre todo, en relación con la ilicitud de la

causa.Por eso es que, frente a las donaciones que se hagan los concubinos

entre sí, la doctrina formulaba un distingo según si la donación tenía por

objeto poner fin a las relaciones ilícitas e indemnizar a la concubina por el

descrédito recaído en su persona, en cuyo caso la causa era lícita y la

donación válida, o tenía por fin mantener las relaciones ilegales, en cuyo caso

era nula. Hoy esta distinción resulta sumamente discutible ante las nuevasrealidades sociales.

5° Las solemnidades.



Hemos dicho que, jurídicamente, la regla general es que la donación sea

consensual, pero en la práctica casi todas las donaciones requieren

solemnidades. Pues bien, al igual que en los testamentos, para estudiar las

solemnidades en la donación, deberemos hacerlo a través de las distintas

clases de donaciones.

6° Requisito especial de la donación: enriquecimiento y empobrecimiento

recíproco de los patrimonios.

La donación, además de los requisitos comunes a todo contrato, tiene

una exigencia, que le es propia y característica. Para que exista donación es

necesario que haya un empobrecimiento del patrimonio del donante y un

enriquecimiento del acervo del donatario. La donación supone un

desplazamiento de bienes: bienes que salen del patrimonio del donante,

significándole un empobrecimiento y van a radicarse en el del donatario,

reportándole un enriquecimiento. Así lo dispone el artículo 1398.

Aplicaciones de este requisito especial de la donación.

1° No hay donación en la repudiación de una herencia, legado o donación, ni en

dejar de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual,

aunque se hagan para beneficiar a un tercero. Sin embargo, los acreedores

podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo

hace hasta concurrencia de sus créditos, y del sobrante, si lo hubiere, se

aprovechará el tercero (artículo 1394).

Este precepto, en su parte final, es una aplicación, lisa y llana, delartículo 1238, en conformidad al cual los acreedores de quien repudia en su

perjuicio podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. La

repudiación subsiste en el sobrante producido una vez pagados los acreedores

que pidieron este beneficio.

2° No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o

goce acostumbre darse en arriendo (inciso primero del artículo 1395).3° Tampoco la hay en el mutuo sin interés (inciso segundo del mismo

precepto).



4° Ni tampoco en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de

un capital colocado a interés o censo (inciso final del artículo 1395).

5° No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye en

fiador o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus

obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente

el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a

sabiendas lo que en realidad no debe (artículo 1397). Nótese que el precepto

dice que no hay donación si al exonerarse de sus obligaciones al fiador o

remitir la prenda o hipoteca, el deudor está solvente. Pero si éste ha caído en

insolvencia habría, lisa y llanamente, donación.

Igualmente, hay donación en el hecho de remitir una deuda. Por ello el

artículo 1653 dispone que "la remisión que procede de mera liberalidad, está

en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos, y requiere insinuación

en los casos en que la donación entre vivos la necesita".

También la hay en pagar a sabiendas lo que no se debe. Por eso es que

el artículo 2299 declara que del que lo que no debe no se presume que lo dona,

a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía tanto en

el hecho como en el derecho.

6° No hay donación en dejar de interrumpir la prescripción (artículo 1399), y

7° Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de

aquellos que ordinariamente se pagan (artículo 1396).

No son estas aplicaciones hechas por la ley las únicas que existen; la jurisprudencia ha tenido oportunidad también de aplicar el requisito especial

contemplado en el artículo 1398 y ha dicho que si un vendedor acreedor

hipotecario pospone su hipoteca en favor de otra persona, y se compromete a

respetar esta posposición, aunque se resuelva la venta, no hay donación, sino

solamente una garantía. Tampoco la renuncia de los gananciales constituye

donación, porque no hay empobrecimiento del patrimonio de la mujer oherederos renunciantes, y, en consecuencia, no procede acumularlos para

calcular los acervos imaginarios.



CLASIFICACIÓN DE LAS DONACIONES

A través de esta clasificación estudiaremos las distintas solemnidades

a que puede estar sujeta una donación.

Existen diez categorías de donaciones:

1° Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor inferior a $

0,02;

2° Donaciones enteramente gratuitas que excedan de $ 0,02;

3° Donaciones de bienes raíces;

4° Donaciones a título universal;

5° Donaciones con cargo a restituir;

6° Donaciones con causa onerosa;

7° Donaciones con gravamen;

8° Donaciones sujetas a modalidades;

9° Donaciones remuneratorias, y

10° Donaciones por causas de matrimonio.

Dentro de estas diez categorías de donaciones se puede hacer una

nueva clasificación; las cinco primeras enumeradas son enteramente

gratuitas; las otras no lo son totalmente.

DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS

1° Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor inferior

a dos centavos.

Este tipo de donaciones sí que es totalmente consensual. Seperfecciona por el solo consentimiento de las partes. En realidad, las

donaciones de bienes muebles de valor inferior a dos centavos son las únicas

enteramente consensuales.

2° Donaciones enteramente gratuitas de bienes muebles de valor superior

a dos centavos.

Estas donaciones ya no se perfeccionan por el solo consentimiento delas partes, sino que requieren de insinuación. Así lo establece el artículo 1401,

en conformidad al cual "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo



tendrá efecto hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso".

La insinuación en las donaciones.

Está definida por el propio artículo 1401 como la autorización de juez

competente, solicitada por el donante o donatario.

El artículo 37 del D.L. No 1939, publicado en el Diario Oficial de 10 de

noviembre de 1977, exime de insinuación las donaciones que se hagan al

Estado, y el No 7 del artículo 31 del D.L. No 824, de 1974, sobre Impuesto a la

Renta, dispone que no requerirán insinuación las donaciones destinadas a los

fines que el precepto señala, y el artículo 2° inciso final de la "Ley de

donaciones con fines culturales", contenida en el artículo 8° de la Ley No

18.985, de 28 de junio de 1990, libera de insinuación las donaciones a que se

refiere dicha ley.

La insinuación es, entonces, el permiso dado por el juez para hacer la

donación, y puede solicitarlo tanto el donante como el donatario. La

jurisprudencia ha resuelto que no es necesario que la donación y la insinuación

se hagan simultáneamente, pues ésta puede ser posterior a aquélla, e incluso

posterior a la aceptación de la donación.

El Código de Procedimiento Civil reglamenta la insinuación de las

donaciones entre los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa,

artículos 889 y 890.

La solicitud de autorización judicial deberá expresar: 1° El nombre del

donante y donatario, y si alguno de ellos es incapaz; 2° La cosa o cantidad quese trata de donar; 3° La causa de la donación, esto es, si la donación es

remuneratoria o si se hace a título de legítima, de mejora, de dote o sólo por

liberalidad, y 4° El monto líquido del haber del donante y sus cargas de

familia (artículo 889).

El número tercero demuestra que aun las donaciones a título de

legítimas y mejoras deben insinuarse, como ya lo había resuelto la jurisprudencia aun antes de la dictación del Código de Procedimiento.

Esta solicitud deberá ser presentada ante juez competente, como dice



el artículo 1401 del Código Civil. Por tratarse de un asunto de carácter no

contencioso, es juez competente el del domicilio del interesado. Pero ¿quién

es el interesado en la insinuación? Podría pensarse que siempre lo es el

donatario, pero también podría sostenerse que habría que distinguir según

quién solicitare la insinuación, si el donante o el donatario. En el primer caso

sería juez competente el del domicilio del donante; en el segundo, el del

donatario.

En todo caso, el juez competente según la apreciación que haga de los

particulares del caso, concederá o denegará la autorización conforme a lo

dispuesto en el artículo 1401 del Código Civil (artículo 890 del Código de

Procedimiento). O sea, el juez autorizará las donaciones en lo que no se

contravenga a ninguna disposición legal. Como lo dijimos en otra oportunidad,

la insinuación es uno de los modos indirectos con que el legislador defiende las

legítimas y mejoras.

La sanción por la falta de insinuación la establece el artículo 1401 del

Código, y consiste en que la donación "sólo tendrá efecto hasta el valor de

dos centavos y será nula en el exceso". En la práctica quiere decir que toda

falta de insinuación genera nulidad y, como ha dicho la Corte Suprema, ella es

absoluta y puede declararse de oficio cuando de la misma donación aparece

que ella es superior al mínimo indicado. Y es nulidad absoluta, porque se trata

de un requisito establecido en atención a la naturaleza del acto en sí mismo.

Hay que tener presente que de acuerdo al artículo 21 de la Ley No

16.271, no puede precederse a entregar ninguna donación irrevocable no

exenta sin que se acredite el pago del impuesto de donación.

La insinuación en las donaciones de pensiones periódicas.

Se pone en esta situación el artículo 1402, en conformidad al cual

"cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad

periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de lascantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos".

3° Donaciones de bienes raíces.



Las donaciones de bienes raíces son solemnes. En primer lugar, siempre

requerirán de insinuación, pues es imposible que hoy día un inmueble valga

menos del precio límite del artículo 1401.

En seguida, esta donación requiere de escritura pública, inscrita en el

respectivo Registro del Conservador. El inciso primero del artículo 1400

dispone que "no valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes

raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente

Registro".

Respecto del papel que juega esta inscripción en el Registro del

Conservador, el profesor Somarriva disentía de la opinión de la mayoría de los

autores, discusión que se presenta en otros casos, como por ejemplo, la

hipoteca.

La mayoría estima que la inscripción en el Conservador es solemnidad

del contrato, de modo que éste se perfecciona mediante ella. En el mismo

sentido se inclina la jurisprudencia, la cual ha opinado, también, que el

donante puede revocar la donación mientras no se efectúe la inscripción.

El profesor Somarriva disentía de esta interpretación por la misma

razón que opinaba que la inscripción en la hipoteca tampoco es solemnidad del

contrato. Este queda perfecto por el otorgamiento de la escritura pública, y

la inscripción en el Conservador no es sino la tradición. Esta es la única forma

de armonizar la legislación, que distingue perfectamente entre el título y el

modo de adquirir. Primero se celebra el contrato, del cual nace precisamentela obligación de transferir el dominio, y, posteriormente, por medio de la

inscripción se efectúa la tradición. Con la doctrina de la mayoría, el título y el

modo de adquirir vienen a confundirse. Así lo dice claramente el propio

Mensaje del Código Civil: "la transferencia y transmisión del dominio, la

constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las

servidumbres, exige una tradición, y la única forma de tradición que paraestos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio.

Mientras ésta no se verifica un contrato puede ser perfecto, puede producir



obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio", etc.

Como se ve, el propio Bello decía que el contrato estaba perfecto aun sin la

inscripción y que ésta solamente hacía de tradición.

Por otra parte, de no ser así, resultaría el absurdo de que como el

contrato se perfeccionaría por la inscripción, el acreedor no tendría forma de

compeler al deudor a que le transfiera el dominio efectuando la inscripción.

Finalmente, hemos dicho ya que la donación por sí sola no es un modo de

adquirir el dominio, sino un título traslaticio de dominio, que para transferir

éste requiere de un modo de adquirirlo: la tradición, la cual, como siempre que

se trata de bienes raíces, se efectúa mediante la inscripción en el

Conservador.

La jurisprudencia ha fallado también respecto de esta inscripción que

no es necesaria para la donación de los derechos hereditarios, aunque en ellos

vayan comprendidos inmuebles. La justificación de este fallo es que, como

tantas veces lo hemos dicho, la herencia, aun cuando contenga bienes raíces,

es una universalidad jurídica regida por el estatuto de los bienes muebles.

4° Donaciones a título universal.

El Código, en el artículo 1407, habla de donaciones a título universal.

Hay en ello una cierta impropiedad de lenguaje, porque la donación es siempre

a título singular. Así lo pone de manifiesto la propia definición del artículo

1368, en conformidad a la cual por la donación se transfiere al donatario "una

parte de los bienes" del donante. Y el artículo 1407, al hablar de lasdonaciones a título universal, sea de la totalidad de los bienes o de una cuota

de ellos, no pretende evocar la idea de una universalidad distinta de los

bienes que la componen, porque, como lo veremos a continuación, exige la

confección de un inventario en que se mencionen todos los bienes donados, lo

cual aleja toda idea de universalidad.

Esta donación es la más solemne de todas. En efecto, está sometida acuatro órdenes de solemnidades: 1° Insinuación; 2° Escritura pública; 3°

Inscripción en el Registro del Conservador si comprende inmuebles; y 4°



Inventario solemne de los bienes. La omisión de cualquiera de estos requisitos

trae consigo la nulidad de la donación. El inciso segundo del artículo 1407

agrega que "si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se

entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún

derecho a reclamarlos".

Además, estas donaciones están sujetas a una serie de limitaciones; en

primer lugar, el artículo 1409 dispone que "las donaciones a título universal no

se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo

contrario".

Y el artículo 1408 establece: "el que hace una donación de todos sus

bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua sustentación, y si

omitiere hacerlo podrá, en todo tiempo, obligar al donatario a que, de los

bienes donados, o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de

propiedad o de usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente,

habida proporción a la cuantía de los bienes donados".

Se ve, entonces, que el legislador no mira con muy buenos ojos esta

donación que llama a título universal, en base al principio que gobierna todo el

Código en orden a que entre vivos no se admiten actos a título universal. Así,

se prohíben la compraventa a título universal (artículo 1811), la sociedad de

igual clase (artículo 2056), y, en el fondo, la donación a título universal, por

cuanto estas donaciones que hemos estudiado son universales en cuanto al

nombre, pero no jurídicamente. Lo revela el propio legislador al exigirinventario solemne y disponer que los bienes no individualizados en él no

quedan comprendidos en la donación, al no aceptar que se incluyan los bienes

futuros en la donación, etc.

Sin embargo, podría afirmarse que existe donación a título universal

cuando se dona un derecho de herencia. Aquí sí que se dona una universalidad,

pero también podría pensarse que lo donado en este caso sería el derecho deherencia específicamente considerado.

5° Donaciones con cargo a restituir.



Se refiere a ellas el Código en los artículos 1413 y 1414. Estas

donaciones son fideicomisarias. Así lo confirma el artículo 1410, que habla de

donaciones fideicomisarias "o con cargo de restituir a un tercero". Y los

propios artículos 1413 y 1414 hablan de propietario fiduciario y de

fideicomisario, lo cual demuestra que donación con cargo de restituir o

donación fideicomisaria son exactamente lo mismo.

En cuanto a las solemnidades, esta donación está sujeta, en primer

lugar, a insinuación si es superior a dos centavos por la referencia que el

citado artículo 1410 hace al 1401. Pero la ley no ha dicho si debe cumplirse

también alguna otra solemnidad, pero como constituye un fideicomiso es del

caso aplicar el artículo 735, en conformidad al cual el fideicomiso por acto

entre vivos se constituirá por escritura pública.

Aceptación de la donación fideicomisaria o con cargo a restituir.

En conformidad al artículo 1413, las donaciones con cargo a restituir a

un tercero se hacen irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario.

Esta aceptación debe hacerse de acuerdo a las reglas generales de la

aceptación de las donaciones. Sin embargo, existe a este respecto una

modalidad especial, pues el fideicomisario no puede aceptar la donación sino al

momento de la restitución, pero puede repudiar antes de entonces. Es la

misma regla que da el artículo 1226 para las asignaciones condicionales.

Derecho del fiduciario y del donante a alterar la donación.

El artículo 1414 confiere un derecho curioso al donante y al fiduciario.Dispone que "aceptada la donación por el fiduciario y notificada la aceptación

al donante, podrán los dos, de común acuerdo, hacer en el fideicomiso las

alteraciones que quieran, sustituir un fideicomiso por otro, y aun revocar el

fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario".

El fideicomisario, entonces, no puede oponerse a estos actos del

donante y fiduciario, y no puede hacerlo, porque mientras no se cumpla lacondición, el fideicomisario no tiene derecho alguno.

Lo que es curioso en este caso es que el fiduciario y el donante puedan



incluso hacer terminar de común acuerdo el fideicomiso, no respetando así la

expectativa del fideicomisario.

Estas alteraciones que se hacen a la donación primitiva se consideran

como una donación enteramente nueva. Así lo dispone el inciso segundo del

artículo 1414. En consecuencia, deben cumplirse todas las formalidades de la

primera donación, incluso la insinuación, como ha fallado la jurisprudencia.

La evicción en las donaciones enteramente gratuitas.

Puede suceder que el donatario sea evicto de la cosa donada, es decir,

privado de todo o parte de ella por sentencia judicial. En tal evento, el

donatario no tiene acción de evicción en contra del donante. El artículo 1422

dispone expresamente que "el donatario de donación gratuita no tiene acción

de saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por una promesa". La

razón de esta disposición estriba en que la evicción es propia de los contratos

onerosos, y no de los gratuitos, en los cuales el acreedor no ha incurrido en

desembolsos de ninguna especie; si el donatario es privado de la cosa donada,

ningún perjuicio ha sufrido en definitiva.

El beneficio de competencia y el derecho de alimentos del donante.

El beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores

para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles lo

indispensable para su modesta subsistencia.

El artículo 1626 indica las personas que gozan de este beneficio, y en

su número quinto se lo otorga al donante, pero sólo en cuanto se trata dehacerle cumplir la donación prometida. Por ello es que, en armonía con esta

disposición, el artículo 1417 establece que "el donante de donación gratuita

goza del beneficio de competencia en las acciones que contra él intente el

donatario, sea para obligarlo a cumplir una promesa, o donación de futuro, sea

demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente".

Como puede apreciarse, existe una diferencia entre ambos preceptos.El artículo 1626 otorga el beneficio de competencia al donante sin hacer

distinciones de ninguna especie, en cambio el 1417 lo limita expresamente al



donante de una donación gratuita, o sea, de las donaciones que hemos

estudiado anteriormente. Como este último precepto es de carácter especial,

se piensa que debe primar.

En todo caso, en conformidad a ambos preceptos, el donante sólo goza

de este beneficio respecto del donatario y en cuanto se le quiere hacer

cumplir la donación.

Por otra parte, en conformidad al número noveno del artículo 321, se

deben alimentos congruos "al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere

sido rescindida o revocada". Aquí sí que la ley no distingue entre donaciones

gratuitas y onerosas y solamente exige que sean cuantiosas.

¿Cuándo debe estimarse que una donación es cuantiosa? Hay quienes

opinan que lo son las superiores a dos centavos, o sea, las que requieren

insinuación. Abeliuk piensa que lo cuantioso de la donación es cuestión de

hecho que debe calificar el tribunal en cada caso particular con los

antecedentes que se le proporcionen.

DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS

6° Donaciones con causa onerosa.

Se refiere a esta categoría de donaciones el artículo 1404, que en su

primera parte dice: "las donaciones con causa onerosa, como para que una

persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de

matrimonio", etc. Como se puede apreciar, la ley se ha limitado a enumerar

casos de donaciones con causa onerosa, sin entrar a definirlas.Podemos decir que son aquellas que se sujetan a una determinada

condición impuesta al donatario.

Estas donaciones deberán otorgarse por escritura pública,

expresándose en ella la causa. Si no se cumplen estos requisitos, esta

donación vale como gratuita.

Además, las donaciones con causa onerosa deben cumplir con losrequisitos generales de toda donación: insinuación si el objeto donado vale

más de dos centavos, e inscripción en el Registro del Conservador si se trata



de bienes raíces.

La evicción en las donaciones con causa onerosa.

Las donaciones con causa onerosa tampoco dan derecho a evicción, a

menos que el donante haya dado una cosa ajena a sabiendas. Así lo dispone el

inciso primero del artículo 1423. De modo que por regla general aquí tampoco

existe derecho a evicción, salvo si el donante ha dado una cosa ajena a

sabiendas.

7° Donaciones con gravamen.

Esta clase de donaciones no constituye sino una categoría de

donaciones con causa onerosa. Alude a ellas el artículo 1405, y son aquellas en

que se impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en

dinero.

Según el citado artículo 1405, estas donaciones requieren insinuación,

siempre que, descontando el gravamen, excedan de dos centavos. La ley no la

sujeta a ninguna otra solemnidad. Abeliuk cree que será necesaria la

inscripción en el Registro del Conservador si se trata de un bien raíz, dados

los términos amplios en que está concebido el artículo 1400, el cual sujeta a

esta exigencia a toda donación de cualquier especie de bienes raíces.

El problema se plantea respecto de la escritura pública. La ley no la

exige, pero Abeliuk llega a la conclusión de que ella es necesaria, porque la

donación con gravamen no es sino una especie de donación con causa onerosa,

y entonces, aplicando el principio señalado en el artículo 1404, querría decirque si no se otorga escritura pública, estas donaciones se considerarán como

gratuitas.

La evicción en las donaciones con gravamen.

Los incisos segundo y tercero del artículo 1423 disponen que "con todo,

si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en

dinero, tendrá derecho para que se le reintegre lo que haya invertido encubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por

los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesa en lo tocante a este





ellos es enteramente gratuita.

Solemnidades.

En conformidad al artículo 1433, esta donación deberá otorgarse por

escritura pública o privada, según la clase de donación de que se trate. En

dicha escritura deberá especificarse que la donación ha sido remuneratoria y

los servicios pagados con ella. Si no se cumplen estos requisitos, la donación

es enteramente gratuita.

Tratándose de bienes raíces, en conformidad al artículo 1400,

requerirán de inscripción en el Conservador. Sólo están sujetas a insinuación

en cuanto excedan al valor de los servicios remunerados.

Las donaciones remuneratorias y la sociedad conyugal.

Trata del tema el artículo 1738, modificado por la Ley N o 18.802, de 9

de junio de 1989. La disposición obliga a efectuar varios distingos: primero, si

se trata de bienes raíces o muebles.

Se refiere a los inmuebles el inciso primero en los siguientes términos:

"Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los

cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona

servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios

que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social,

hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos y no más;

salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal

caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna".En consecuencia, hay que distinguir nuevamente si la donación

remuneratoria corresponde a servicios que daban acción o no contra la

persona servida. Dicho de otra manera, las donaciones remuneratorias se

consideran para estos efectos como una manera especial de pagar los

servicios y por ello habrá que determinar, en primer lugar, si estos servicios

daban o no acción para exigir su pago.Si la daban, la donación remuneratoria no es sino un salario o

emolumento y, en consecuencia, en conformidad al número 1° del artículo



1725, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal siempre y cuando se

cumpla el requisito indicado en dicho precepto, es decir, que sea devengado

durante el matrimonio. Por esto, el artículo 1738 dispone que las donaciones

remuneratorias por servicios prestados antes de la sociedad no entran al

haber social.

Si los servicios no daban acción para exigir su pago, la donación

remuneratoria es enteramente gratuita, y como se trata de bienes raíces,

pasa a formar parte del haber propio del cónyuge.

El inciso segundo del precepto se refiere a la donación remuneratoria

de cosa mueble, la que aumenta "el haber de la sociedad, la que deberá

recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la

persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad". Fue la

ley citada la que introdujo este inciso y la distinción entre bienes raíces y

muebles. En consecuencia, la donación remuneratoria de cosas muebles

ingresa al haber social, pero si los servicios no daban acción contra la persona

servida, como ella es enteramente gratuita, pertenecerá al haber relativo de

la sociedad. Lo mismo ocurrirá si los servicios se prestaron antes de la

sociedad conyugal.

La evicción en las donaciones remuneratorias.

En conformidad al artículo 1435, "el donatario que sufriere evicción de

la cosa que le ha sido dada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago

de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto noaparecieren haberse compensado con los frutos".

Estas donaciones están en una situación muy especial entonces frente a

la evicción, pues ésta se indemniza siempre, salvo que el pago de los servicios

se hubiere compensado con los frutos producidos por la cosa donada. La

diferencia de esta donación con las demás se explica, porque en el fondo la

donación remuneratoria no es gratuita, sino una forma de pagar los serviciosprestados.

En lo demás rigen las reglas generales de las donaciones.



Finalmente, el artículo 1436 dispone que "en lo demás, las donaciones

remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este Título". O sea, se aplican

las reglas generales de las donaciones.

10° Las donaciones por causa de matrimonio

Esta décima categoría de donaciones no las reglamenta el Título XIII

del Libro III, sino el Título XXII del Libro IV, que se refiere a las

convenciones matrimoniales y a la sociedad conyugal, en su párrafo séptimo,

intitulado "De la dote y de las donaciones por causa de matrimonio", artículos

1786 a 1792.

Se rigen por estos preceptos y por las reglas generales sobre

donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales del

Título XXII del Libro IV.

Concepto.

En conformidad al artículo 1786 (invirtiendo los términos en que él está

redactado), "se llaman en general donaciones por causa de matrimonio las que

un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio, y en consideración a

él, y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o

después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él".

En conformidad al artículo 1404, las donaciones por causa de

matrimonio son donaciones con causa onerosa.

Las donaciones por causa de matrimonio las puede hacer un esposo a otro

o un tercero a uno de los esposos.

De la definición transcrita se desprende que hay dos clases de

donaciones por causa de matrimonio: las que hace un esposo a otro y las que

efectúa un tercero a los esposos.

Existen múltiples diferencias entre estas dos categorías de donaciones

por causa de matrimonio, a saber:

1° Únicamente los esposos pueden hacerse donaciones por causa dematrimonio, pero no los cónyuges. Así lo deja bien en claro el artículo 1786, al

decir que "las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el



matrimonio", etc. En cambio, los terceros pueden hacer esta donación tanto a

los esposos como a los cónyuges. También el precepto es lo suficientemente

explícito al respecto; habla de las donaciones que "un tercero hace a

cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio".

La razón de esta diferencia estriba en que los cónyuges no pueden

celebrar entre sí donaciones irrevocables, y las donaciones por causa de

matrimonio son una especie de donación entre vivos.

2° También los requisitos de estas donaciones son diferentes según quien las

efectúe.

Si la hacen los esposos entre sí, rige el artículo 1406, según el cual "las

donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en

las capitulaciones matrimoniales no requieren insinuación, ni otra escritura

pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de

las cosas donadas".

Las efectuadas por terceros quedan sujetas a las reglas generales de

la donación con causa onerosa.

3° En las donaciones entre esposos se presume la causa de matrimonio. Así lo

establece expresamente el inciso final del artículo 1790, en conformidad al

cual "en la escritura del esposo se presume siempre la causa de matrimonio,

aunque no se exprese".

En las donaciones hechas por un tercero debe expresarse que se hacen

por causa de matrimonio; de no ser así, se aplica el artículo 1404, sobredonaciones con causa onerosa, y la donación pasa a ser enteramente gratuita.

4° Las donaciones que se hagan los esposos entre sí están sujetas a ciertos

límites. Dispone al respecto el artículo 1788 que "ninguno de los esposos

podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor

de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare".

La razón de ser de esta disposición: es un modo indirecto de ampararlas legítimas y mejoras. La cuarta parte de sus bienes es precisamente la

cuarta de que puede disponer libremente el causante si tiene descendientes.



Esta limitación no rige para los terceros.

Estipulaciones que pueden hacerse en las donaciones por causa de

matrimonio.

Según el artículo 1789, "las donaciones por causa de matrimonio, sea

que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra denominación admiten

plazos, condiciones y cualesquiera otras estipulaciones lícitas, y están sujetas

a las reglas generales de las donaciones", etc.

El artículo 1791 dispone, por el contrario, que "en las donaciones entre

vivos o asignaciones testamentarias por causa de matrimonio, no se entenderá

la condición resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin dejar sucesión

ni otra alguna que no se exprese en el respectivo instrumento o que la ley no

prescriba".

La única condición que se subentiende en las donaciones por causa de

matrimonio es la de celebrarse el matrimonio en forma válida.

Las donaciones por causa de matrimonio se hacen en consideración a

éste.

Como lo dice la definición del artículo 1786, las donaciones por causa

de matrimonio se hacen en consideración a éste. A mayor abundamiento, el

inciso final del artículo 1789 establece que "en todas ellas se entiende la

condición de haberse celebrado o de celebrarse el matrimonio".

Pero, en realidad, las donaciones por causa de matrimonio no son

condicionales, sino que eventuales, pues están sujetas al evento futuro eincierto, pero esencial, de la celebración del matrimonio. Por ello es que si el

matrimonio no se celebra caducan las donaciones otorgadas en consideración

a él. Y, en conformidad al artículo 100, puede demandarse la restitución de

las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se

ha efectuado, aun en el caso de ruptura de esponsales, institución que, como

se sabe, no produce obligación alguna.Efectos de la anulación del matrimonio en las donaciones por causa de

matrimonio.





La misma ley agregó un inc. 2° al art. 1790 del siguiente tenor: "La

sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a

revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan

hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su

culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente", esto es, que

de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública.

El artículo 1792 debe entenderse derogado por la Ley de Matrimonio

Civil.

El precepto citado se refiere a la situación de las donaciones por causa

de matrimonio frente al matrimonio no consumado. Como esta institución es

propia del matrimonio religioso, imperante en Chile antes de la dictación de la

Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, y no fue mantenido por ella,

el artículo 1792 ha quedado tácitamente derogado y sin aplicación.

RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR LAS DEUDAS DEL DONANTE

El Código trata de esta materia en los artículos 1418 a 1421, haciendo

un distingo según que se trate de las donaciones denominadas a título

universal, o bien de una donación a título singular.

1° Donaciones a título universal.

En conformidad al artículo 1418, el donatario de esta clase de

donaciones tendrá, respecto de los acreedores del donante, las mismas

obligaciones que los herederos. Pero esta responsabilidad se extiende sólo a

dos clases de deudas:1° Las contraídas por el donante con anterioridad a la donación, y

2° Las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma específica

determinada por el donante en la escritura de donación.

Es lógico que la ley haga al donatario ampliamente responsable por las

deudas del donante anteriores a la donación, pues la donación a título

universal puede tener por objeto burlar a los acreedores.En todo caso, éstos, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen

a salvo su acción en contra del donante, a menos que acepten como deudor al



primero. Dice al respecto el artículo 1419: "La donación de todos los bienes o

de una cuota de ellos o de su nuda propiedad o usufructo no priva a los

acreedores del donante de las acciones que contra él tuvieren; a menos que

acepten como deudor al donatario expresamente o en los términos del

artículo 1380, número 1°". Dicho de otra manera, a menos que reconozcan

como deudor al donatario expresamente, o aceptándole un pagaré, prenda,

hipoteca, fianza o un pago parcial de la deuda. En estos casos, cesa la

responsabilidad del donante.

Existe, pues, una verdadera novación por cambio de deudor, novación

que, como lo dispone el Código al tratar de este modo de extinguir las

obligaciones, requiere para hacer cesar la obligación primitiva, el

consentimiento del acreedor (artículo 1635). Por ello se explica que subsista

la responsabilidad del donante, mientras el acreedor no lo dé por libre.

2° Donaciones a título singular.

En esta clase de donaciones, el donatario no tiene sino la

responsabilidad que expresamente le imponga el donante. Dispone al efecto el

inciso primero del artículo 1420: "en la donación a título singular puede

imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal

que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este

gravamen".

Los acreedores conservan, sin embargo, su acción en contra del

donante en la misma forma anterior, o sea, mientras no acepten expresa otácitamente al donatario como nuevo deudor.

Límite de la responsabilidad del donatario.

El donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede

estar obligado en conformidad a las reglas estudiadas anteriormente, de un

beneficio de inventario, que le concede el artículo 1421 en los siguientes

términos: su responsabilidad no se extiende sino hasta concurrencia de loque, al tiempo de la donación, hayan valido las cosas donadas, constando este

valor por inventario solemne u otro instrumento auténtico, lo cual se aplica



también a su responsabilidad por los gravámenes que en la donación se le

hayan impuesto.

Dicho en otros términos, el donatario no puede ser obligado a pagar

más de lo que ha recibido a título de donación, siempre que compruebe dicho

valor por un instrumento público.

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES

Distintas formas en que pueden extinguirse las donaciones .

Las donaciones terminan, se extinguen de dos maneras: por las causales

generales de extinción de las obligaciones, y por causales propias de

extinción.

Las causales generales no son sino una aplicación de las reglas comunes.

Las causales especiales de extinción de las donaciones contempladas

por el Código en los artículos 1424 y siguientes son:

1° La rescisión de la donación por la acción de inoficiosa donación;

2° La resolución de las donaciones, y

3° La revocación de ella, en caso de ingratitud del donatario.

Pero hay ciertas donaciones que tienen formas especiales de quedar sin

efecto. Acabamos de ver que las donaciones por causa de matrimonio caducan

si no se celebra éste, y la posibilidad de revocarlas frente a un matrimonio

nulo o un divorcio.

En seguida, en conformidad al artículo 1210, los efectos del

desheredamiento si el testador no los limita expresamente, se extiendentambién a las donaciones hechas por el desheredador al desheredado.

Igualmente, las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras, en

conformidad a los artículos 1200 y 1201, se resuelven si al fallecer el

causante el donatario no era legitimario o no tenía derecho a mejoras,

respectivamente.

1° Rescisión de las donaciones.

El artículo 1424 comienza por declarar que la donación no se resuelve

por el hecho de que después de ella hayan nacido al donante uno o más hijos,



salvo que esta condición resolutoria se haya expresado en la escritura de

donación. La disposición se justifica plenamente porque dichas donaciones

quedarán sin efecto en el caso del artículo 1187, que establece el segundo

acervo imaginario o, mejor dicho, la acción de inoficiosa donación. Por ello el

artículo 1425 dispone que "son rescindibles las donaciones en el caso del

artículo 1187".

De modo que la primera manera especial en que se extinguen las

donaciones va a resultar del ejercicio de la acción de inoficiosa donación, es

decir, cuando el exceso de lo donado por el causante a terceros es de tal

magnitud que pasa a afectar las legítimas y mejoras calculadas en

conformidad al segundo acervo imaginario.

Como esta acción la tratamos ya en otra oportunidad, no creemos del

caso insistir en ella. Nos remitimos a lo dicho.

Esta acción corresponde a los legitimarios y asignatarios de cuarta de

mejoras en contra de los donatarios en orden inverso a la fecha de sus

donaciones, esto es, comenzando por las más recientes, y la insolvencia de un

donatario no grava a los otros. Las donaciones se dejan sin efecto hasta

completar el pago de las legítimas y mejoras.

2° Resolución de las donaciones.

Tratan de esta materia los artículos 1426 y 1427. Las donaciones están

afectas a resolución cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen; si

no se cumple la condición o el gravamen impuesto en la donación, ésta seresuelve.

Es lo que dispone el inciso primero del artículo 1426: "si el donatario

estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá

derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que

se rescinda la donación". Este precepto y el 1427 hablan de rescisión, cuando

en realidad existe resolución, una especie de condición resolutoria tácita dela donación por no cumplirse la condición o gravamen. El donante puede, a su

elección, demandar o el cumplimiento o la resolución. Lo curioso en este caso



es que la persona favorecida con el gravamen no puede exigir su cumplimiento.

Prestaciones mutuas en la resolución de las donaciones.

Agrega el artículo 1326 que en caso de resolverse la donación, el

donatario será considerado como poseedor de mala fe, para la restitución de

las cosas donadas y los frutos, siempre que, sin causa grave, hubiere dejado

de cumplir la obligación impuesta. Pero se le abonará al donatario lo que haya

invertido hasta entonces en el desempeño de su obligación, y de que se

aprovechare el donante.

Prescripción de la acción resolutoria.

En conformidad al artículo 1427, la acción resolutoria —que el Código

designa como rescisoria- tiene un plazo especial de prescripción, que es de

cuatro años contados desde el día en que el donatario haya sido colocado en

mora de cumplir la obligación impuesta.

Es esta una prescripción especial y, en consecuencia, no se suspende.

3° Revocación de las donaciones.

Reglamentan esta materia los artículos 1428 a 1431.

La donación, siendo un contrato, es, por regla general, irrevocable,

salvo ciertas excepciones, la principal de las cuales la contempla el artículo

1428, en cuya virtud "la donación entre vivos puede revocarse por ingratitud".

El mismo precepto se encarga de decirnos cuándo existe ingratitud:

"se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le

hiciere indigno de heredar al donante". Dicho de otra manera, el Código seremite directamente a las causales de indignidad para suceder, contempladas

en los artículos 968 y siguientes, y otros preceptos del Código.

En conformidad al artículo 115, "el ascendiente, sin cuyo necesario

consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta

causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho". El hecho de

casarse el descendiente sin el consentimiento del ascendiente, estandoobligado a obtenerlo, constituye una causal de indignidad. De ahí lo dispuesto

por el artículo 115.



Quiénes pueden pedir la revocación.

En principio, corresponde revocar la donación al propio donante, pero el

artículo 1431 establece, para estos efectos, una especie de representación

legal en caso de que el donante por haber perdido el juicio, o por otro

impedimento, se hallare imposibilitado de pedir la revocación. En esta

situación, mientras viva el donante, puede pedir la revocación su guardador, y

también cualquiera de sus ascendientes o descendientes y el cónyuge.

Pero en conformidad al artículo 1430, no se puede revocar la donación

una vez fallecido el donante. Dicho de otra manera, la acción revocatoria no

se transmite a los herederos, sino en tres casos de excepción:

1° Cuando se ha intentado la acción revocatoria en vida del donante;

2° Cuando el hecho ofensivo ha producido la muerte del donante, y

3° Cuando el hecho ofensivo ha ocurrido después de la muerte del donante.

En estos tres casos la acción revocatoria se transmite a los herederos

del donante.

Prestaciones mutuas en la revocación.

En conformidad al artículo 1429, en la restitución a que fuere obligado

el donatario por causa de ingratitud, será considerado como poseedor de mala

fe desde el momento de la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar

a la revocación. De modo que para aplicar las reglas de las prestaciones

mutuas a la restitución de la cosa donada, hay que considerar que desde el

momento señalado en el precepto transcrito el donatario está de mala fe.Prescripción de la acción revocatoria.

En conformidad a los artículos 1430 y 1431, la acción revocatoria

termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del

hecho ofensivo. Como prescripción especial que es, no se suspende, y por ello

el artículo 1431 establece la representación especial para intentar la acción

revocatoria.Procedimiento de las acciones rescisoria, resolutoria y revocatoria.

Como el legislador no lo ha fijado especialmente, se aplica la regla



general del artículo 3° del Código de Procedimiento Civil, y, en consecuencia,

tanto la acción de inoficiosa donación como la resolutoria o revocatoria se

tramitan en conformidad a las reglas del juicio ordinario de lato conocimiento.

Las donaciones remuneratorias no son rescindibles ni revocables.

En conformidad al artículo 1434, las donaciones remuneratorias en

cuanto equivalen al valor de los servicios remunerados con ellas, no son

rescindibles ni revocables. Queda comprendida también en esta expresión la

acción resolutoria, que el legislador expresamente designa como rescisoria.

En consecuencia, estas donaciones no son atacables ni por vía de

inoficiosa donación, ni por resolución ni por revocación. Nuevamente entonces

el legislador da un tratamiento diverso a la donación remuneratoria,

justificado por la razón apuntada, en orden a que en el fondo dichas

donaciones no son gratuitas, sino que están remunerando el servicio prestado

por el donatario. Por eso también es que no requieren insinuación, y la evicción

es amplia en ellas.

Pero, naturalmente, si las donaciones remuneratorias exceden al valor

del servicio prestado, en el exceso son típicamente gratuitas y se someten a

las reglas generales. Requieren insinuación, y son rescindibles y revocables.

Efectos de la rescisión, resolución y revocación respecto de terceros.

El Código, en el artículo 1432, se pone en el caso de que el donatario

haya enajenado las cosas donadas o las haya gravado con hipotecas,

servidumbres u otros derechos reales.Por regla general, la rescisión, resolución y revocación no afectan a las

enajenaciones ni derechos reales constituidos sobre las cosas donadas. No

empecen a los terceros adquirentes, sino en los tres casos de excepción

contemplados en el mismo artículo 1432.

Son ellos:

1° Cuando en escritura pública de donación, inscrita en el competenteRegistro, si se trata de bienes raíces, se ha prohibido al donatario enajenar

las cosas donadas o se ha expresado la condición.



El precepto, en esta parte, presenta un doble interés. En primer lugar

porque, como dijimos en otra oportunidad, el legislador no acepta por regla

general la cláusula de no enajenar, y en este caso permite pactarla. Vimos

también cómo en los legados podía imponerse dicha condición, siempre que

exista un derecho de tercero comprometido en la no enajenación. En la

donación no es ni siquiera necesario que concurra dicha circunstancia.

En segundo lugar, la disposición al decir que "se ha expresado la

condición", está estableciendo, dicho de otra forma, que no tiene lugar en la

donación la condición resolutoria tácita tratada en el artículo 1489, por la

sencilla razón de que es propia de los contratos bilaterales. En la donación, es

necesario que se exprese la condición resolutoria para que ella tenga efectos

respecto de terceros.

2° La segunda excepción la contempla el número segundo del artículo 1432. La

resolución, rescisión o revocación de la donación afecta a terceros cuando

antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se

ha notificado a los terceros interesados que el donante u otra persona a su

nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario.

Aunque el precepto no lo diga, parece evidente que debe tratarse de

una notificación judicial.

3° Finalmente, también afectan a terceros estas acciones, cuando se ha

procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos

derechos, después de intentada la rescisión, resolución o revocación.La jurisprudencia ha fallado respecto del artículo 1432 que él se

refiere a la revocación contemplada en el artículo 1428, esto es, por

ingratitud del donatario, y no a la mencionada por el artículo 1412, o sea, a la

que hace el donante antes de haberle sido notificada la aceptación del

donatario.

En todo caso, el donante puede exigir al donatario el valor de las cosas

enajenadas.

En conformidad al inciso final del artículo 1432, cuando el donante en



los casos de excepción que contempla el mismo precepto prefiere no dirigir su

acción en contra de los terceros adquirentes, podrá exigir al donatario el

precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de

la enajenación.

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Derecho Sucesorio 8