DERECHO SUBSTANTIVO Y DEFENSA JUDICIAL

Por ti Lic. Oscar M O R I N E A U , Pro- fesor dc la Facultad de Derecho.

LTn caso concreto (le aplicacihn (Icl derecho internacional privado1 referido a la prescripcihn, deiiiostrará la necesidad que tienen los aboga- dos anglosajones de conocer cl derecho continental, llamado por ellos sistema del derecho civil para contrastarlo con el sistema del cor?zmon law.

El caso v e n a sobre una reclamación de daños y perjuicios causados en el transporte de mercancías en buques de la demandada, de acuerdo con un coriocirnicrito de embarque emitido en Francia que contiene una cláu- sula cn In cual las partes se sujetan al dcrccho francés para su ejecución e interprctacihn y a los tribunales drl mismo país en caso de litigio.

L;i coi~ipaíiia deinari<lnrla sostu\-o que el plazo de u n año estahlrcido por el derecho francés es condición que afecta la conservación del derecho, en e1 scntiilo de que el transcurso del plazo extingue el derecho substan- tivo; sostienc que por ello no es aplicable la LPX F o ~ i , en este caso el derecho d r I«s I~s tados Unidos, a pesar de que éste permite demandar después de un año.

Toilo el problcn~a depen11iS dc deterrriinar si el caso se refería a la cxiiiicii,ii del derecho substantivo o I~ieti a la del derecho de recurrir ante los tribunales. Si sc trataba de lo primero, entonces el juez norteamericano ~lebih aplicar el ~lerccl-io f raucís ; si (Ic lo segundo, fue aplicable e1 derecho nortcnincricnno. y el transcurso de un año tio fue impedimento para que el actor reclatnara daños y perjuicios en los Estados Unidos.

1 \Yood y Sclick, Inc. vi. Corripaxnic Giiiernle Trasntlnntiilue, Tribunril Supe- rior dc Aliel:!cii)ii dr los Estaclac Uriirios, Seziinilo Circiiito, 1<)30. 43-F 2-D-"1. Extracto tornado del Profesar Rurlolf B. Sclilcsinncr, Co$izl>nrofiz,e I,atr., 1950, lip. 84-107.

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El juez Learned Hand, cuya resolución vamos a comentar, opina que la prescripción en el caso afecta al derecho de acción o más bien a la posibilidad de obtener en juicio lo que se pide, "porque el caso está re- vestido de los elementos que así lo determinan en nuestro derecho". El demandado, no está obligado, conforme al derecho norteamericano, a hacer valer la prescripción cuando ésta afecta el derecho substantivo, pues el juez puede tomarla en cuenta de oficio, y acontece lo contrario cuando la prescripción se refiere a la acción. Sin embargo, este argumento del juez Hand no satisface, porque es posible que de acuerdo con el derecho francés se le exija al demandado invocar la prescripción precisamente cuando afecta al derecho substantivo. No es lógico ni legal aplicar precep- tos de derecho anglo-americano, de carácter procesal, al determinar la extinción del derecho substantivo de acuerdo con el derecho francés. So- lamente aquellas normas del derecho francés aplicables a la extinción de los derechos substantivos, deberán ser utilizadas para decidir si subsiste o no, una obligación determinada; ni siquiera los preceptos y principios del derecho de los Estados Unidos aplicables a la extinción del derecho substantivo deben ser tomados en cuenta para resolver este problema, cuya resolución depende del derecho francés, pues es bien sabido que en algunos aspectos fundamentales estos dos sistemas jurídicos se rigen por conceptos y principios distintos y aun opuestos. No debemos olvidar que nuestra tarea consiste, en el caso que estamos analizando, en aplicar el derecho francés, con todas sus implicaciones, para doterminar si se extinguió o no un derecho siibstantivo..

E l artículo 2223 del código civil francés dispone: "los jueces no pueden suplir de oficio la excepción que resulte de la prescripción. Sin embargo, de este precepto no se deriva la conclusión de que, en el sistema francés, la prescripción extinga la acción y no el dereclio, a pesar de que la circunstancia de que el juez no pueda aplicar de oficio la prescripción significa en los Estados Unidos que ésta se refiere a la defensa jurisdic- cional. El pago, por ejemplo, destruye el crédito y, sin embargo, debe ser invocado por el demandado y nunca de oficio por el juez. No debemos olvidar que precisamente el pago y la prescripción están enumerados ex- presamente entre los medios para extinguir obligaciones, por el artículo 1234 del código civil francés, el cual, además, en su articulo 2219 de- fine la prescripción como medio de liberar al deudor; esto es, de destruir la obligación y el derecho de crédito correlativo.

2 Schlesinger, p. 87.

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En opinióti del juez Hand, rl arpmenio más importante está re- presentado por la circiinstancia de que es ~iosible rcnu~iciar a una defensa, mientras que un derecho substaritivo extinguido por prescripción, no pue- de vivir. Coniortiie al derecho tiorteainericano, es necesario un nucvo convenio en el cual la obligacihri primitiva es considerada como contrapres- taciiin suficiente, que los iiorteamcricanos llaman "sufficient conside- ration". Ordinariainctite no basta con un simple reconociriiierito para crear una nueva obligacióti, salvo cuando de 61 se desprende un nuevo pacto. Se invoca la autoridad de Williston (166. 167) en apoyo de esta conclu- sión. Para afirmar que cl llamado recoiiocimietito es solamente una re- nuncia de la defensa, el jitez Hand sostiene que según la mayoría de los autores es necesario hacer la promesa que revive la obligación ya pres- crita, antes de entablar el juicio, "lo cual no seria el caso si la ley otorgara solamente una defensa susceptible de renunciarse en juicio". Aqui se olvida que es posible que el derecho francés se conforme con un simple reconocimiento de parte del deudor para evitar la extitición del derecho substantivo, o bien para hacerlo surgir nuevamente sin exigir un pacto en el scritido descrito. De acuerdo con la doctrina citada, es necesario hacer un tiuevo contrato cn derecho norteamericano para "revivir" un derecho que ha sido extinguido, y la circunstancia de que el derecho fran- cés carezca de este requisito no justifica la conclusión de que aquello a que se renuncia es solamente la defensa. E1 juez IIand cita el articulo 2220 del código civil francés, que establece: "No se puede, de antemano, renunciar a la prescripción; pero se puede renunciar a la prescripción adquirida o consumada", para concluir que de acuerdo con este precepto "es dificil suponer que el derecho haya desaparecido. No debemos presumir que en Francia sea necesario concertar un nuevo contrato, pero en el fondo es lo que nosotros exigimos". Aqui entramos en un circulo vi- cioso, ya que si es posible cotiservar un derecho substantivo mediante un simple reconocimiento, es evidente que la renuncia a la prescripción tiene que ver en Francia con la conservación del derecho substantivo y no con la defensa judicial; por ello, el juez norteamericano tendría que aplicar el derecho francés. Si, por el contrario, la renuncia se refiere a la defensa judicial, entonces el juez de los Estados Unidos no está sujeto al derecho francés.

3 Schlcsiiiger, p. 88.

4 Schleciiiger, p. 88.

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Los argumentos esgrimidos por el juez Hand, lo convencieron de que "estamos justificados en considerar que la prescripción del articu- lo 1234 es similar a nuestro derecho relativo a la extinción de la defensa judicial, más que al referido a la extinción del derecho substaiitivo"." Sin embargo, el articulo 2220, antes transcrito, se limita a establecer que la prescripción no puede ser renunciada de antemano y que la ya trans- currida puede ser renunciada; y el artículo 1234 claramente identifica la prescripción con otros medios para extinguir obligaciones, como el pago: "Las obligaciones se extinguen: por el pago, por la novación, por la re- misión voluntaria, por la compensación, por confusión, por la pérdida de la cosa, por la nulidad o la rescisión, por efecto de la realización de la condición resolutoria, como ha sido explicado en el capitulo prrcedente, y por la prescripción, que será el objeto de un titulo especial". La sim- ple lectura del artículo 1234 debiera convencer a cualquiera que la pres- cripción extingue la obligación y el crédito correlativo, ya que este articu- lo expresamente lo establece así, y además la identificación de la pres- cripción y del pago, como medios de extinguir obligaciones, hecha por la ley, sirve para confirmar esta interpretación.

La solucion del problema dependió de determinar si se habia ex- tinguido el derecho substantivo o la defensa judicial en caso de no ini- ciarse el juicio dentro del año. Pero resulta que para hacer esta determi- nación no se aplicó ningún criterio científico cn la decisión de "si un precepto determinado relativo al tiempo para iniciar un juicio, afecta al derecho o a su defensa judicial".

Conforme al derecho francés, un acreedor puede siempre obtener una sentencia favorable o desfavorable, aun después de transcurrido el plazo para la prescripción. Por ello decimos que su derecho de acción no se ha extinguido, si por derecho de acción se entiende el derecho de pedir que el juez decida.

El profesor Schlesinger, de cuyo libra he tomado este caso, basán- dose en el derecho francés y en la doctrina opina que se trata de una "obligación que no puede ser exigida judicialmente y por la fuerza, de una obligación no coercible". Parece que esta es la clave de todo el asunto y, sin embargo, no ha sido utilizada para resolverlo. E s cierto que algu- nos autores hacen la misma afirmación de que la deuda prescrita no es -

5 Schlesinger, p. 88.

cocrcible, l>cro no dcrivan de ella sus consecueticias nccesarias, según lo vcrenios cn seguida.

1-1 profesor Sclilcsiiig<~r afirma que cxistc una coritro\ersia entre los juristas fraiicesrs respecto de si la prescripcii>n <Icstriiye c.1 ilerecho subs- taiitivo o si aniquila su coercibilida~l. un grupo {le jurisias, funilailo en rl sciiii(1o lilci-;il del vcrbo "~xtinjiuir", usado cn los articulas 1234 y 2219, sostiene que ICI cpic se extingue es cl dei-echo; y la tesis contraria, la 11ue snstic~ie iluc lo iluc S? ilcstruye es siinplenrente la ilefrnsa judi- cial, lis sido ncloijtn<la, según este autor, pol- los tribunales y la mayoría <Ic los juristas. Eiitic ellos in~,~icioria a Planiol, iluieii afirma que la pres- cripción cs cuestióii procesal y por ello sonictida a la lcx fori.

El prinicr grupo se iutid:~ en las ilispoiicioni:s expresas de la ley pnrri sostciicr qiie la prescril>ci&n. rel~rcsciita<la por rl tr;inscurso <Icl tiern- po, por si sola c.xtingue la oblig;ición y el cré~lito coi-rcl;itiro. (le la mis- i;in manera que los extingue el pago y cs incucstiorinblr que Cn el sis- tema drl código civil lo que la ley orden:! claraineiite, s~iinado a la idcn- tificaciilii quc hace de pago y prcscri~>cii;ii, cn:iiu nieilios (le extinguir ~,bligacioncs, cle1,icr;i bastar, salvo que se ericuetitrcu razones suficientes para hacer decir a estos preceptos algo ilistinto de lo que expresamente estahlcceii.

Numerosas ílccisiones (le los tril>uiiales fraiiceses, <Icl resto de Euro- pa y la AinCrica Latina, se lii~iitan a transcribir los preccplos legales ~ ; I I - ; L i l ~ c l a ~ a r i111e lo ~ L I C se ha cxtiugiiido por pr~scripciún, cs la obliga- ción. y no sr \cii LYI I:1 iicccsi~l;iil (le al>ordar el problema que estamos analizindo, el cual adquieri importancia principalinente en derecho in- ternacional pi-i\.ado cunnilo c1 jucz se ve oblicado a resolver si es dc apli- cnrsc o no la Icx jou i . 1.a cita 11i I'laniol. en el seiiti<Io de que la prcs- cripcibii r s cucstií>ii proccs;il, no justifica 1;i conclusi01i <Ir que es un inipediiiicnto p:ira la dcfcns;i ju~licial, puci el p;i:o misiiio ticne que ser invocado cii jiiicio por el ilernan~lado. si i!iiicrc evitar una sentencia con- dciiatoria y r.s iiidiscutil>le que rl p:igo rio cs rii sí un ;iclo procesal.

Atiic,s íle sc:uir ai1cl;intt. con este csiii~lio proceilr a f i rmar : 1. Q u r los ar:.ui-iiintcis utilizndos p(ir el jiiez Haníi en cl scntl~lo de que la pres- crií>cii;ri < I i t l ~ i ser in\-uca~la por cl ~leiriaii~lailo ciiando r s un medio de de- fciisn y iitilizaila de oficio por el juez cun;iilo afecta al ~Icrcclio substan- tivo y que, r s necesario hacer un nuevo contrato 11:ir:i hacer revivir cl dereclio siihstantivo extinguid» por prescripción. no pii<den ser aceptailos coino razoiifs suficictitcs par;i concluir que eii Francia l:i prescripciS!i extirigiie la acción y la defensa ju~licial.

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2. Que para sostener que la prescripción es un impedimento de la defensa judicial y no del derecho substantivo, no basta con afirmar que se trata de una cuestión procesal, pues como dijimos, el pago tiene que ser invocado por el demandado para ser relevado de su obligación, en juicio. Con este criterio, todo se convertiria en cuestión procesal si se utiliza m o defensa en juicio; el pago, efectuado fuera de juicio y la prescrip- ción, representada por el transcurso del tiempo antes del juicio, no son actos procesales cuando se realizan, pero se convertiriau en tales al ser utilizados como defensa en el procedimiento judicial. De la misma ma- nera, un derecho substantivo, otorgado por la norma al realizarse el su- puesto juridico que lo engendra (un contrato, por ejemplo), se conver- tiría en materia procesal cuando lo utilizara el demandado para obtener lo pedido al juez. En vista de que no podemos fuudarnos ni en la juris- prudencia ni en la doctrina francesa, por no ser uniformes, nos vemos obligados a buscar la solución por otro camino, en la interpretación del derecho francés.

Es interesante, sin embargo, hacer notar que las conclusiones a que llegaron tanto el juez Hand como el profesor Schlesinger son perfecta- mente correctas, al sostener que la prescripción no afecta la existencia del derecho substantivo sino que extingue su coercibilidad. A pesar de que estas conclusiones son correctas, parecen carecer de fundamento le- gal. Opino que un estudio más profundo de la prescripción del derecho substantivo, derecho de acción, jurisdicción y coercibilidad, nos darán el fundamento para llegar a la misma conclusión. Espero, además, que este estudio nos brinde un campo común para comprender lo que es idéntico y fundamental, en ambos sistemas jurídicos, el angloamericano y el nues- tro, en relación con estos temas.

Acción, jurisdicción y coercibi1idad.-Para obtener la actuación del juez se dice que el demandante ejercita su derecho de acción, cuando le pide su decisión y la ejecución de la sentencia. El derecho a lo pedido, en contraste con el derecho de acción, derecho a pedir, se satisface me- diante la resolución judicial, cuando es favorable; por otra parte, la jurisdicción está representada por el procedimiento judicial, por la ac- tividad del juez y por el producto resultante de su actividad, la sentencia. Esta otorga o niega lo que se pide, el reconocimiento de una deuda y su ejecución forzosa, por ejemplo; el derecho substantivo está represen- tado precisamente por el crédito, cuyo reconocimiento y ejecución se lo- gran judicialmente. Sin embargo, no podremos distinguir con claridad

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entre derecho substantivo, derecho de accibn y coercibilidad si antes iio detcrminamos la esencia de la jurisdiccibn.

Parece que el principio de división de poderes en Legislatiro, Ejc- ciitii-o y Judicial, nos dirán cuando una decisión oficial cs jurisdiccio- ii:il. I'ero es bieri sabido que no es éste el caso, ya que el juez no sólo rcsuelve controversias entre las partes sino que crea derecho y con ello legisla en los rasos niievos que no se fundan en ley expresa o en prerc- deiites jurisprudenciales y realiza iin acto administrativo en los nomhra- inieritos de empleados judiciales. l'or otro lado, el Legislativo rcaliza un acto jurisdiccional, típico del jucz, cuando el Congreso funciona como Graii Jurado para oir una acusacibn en contra del Presidente de la Re- pública, decidiendo si es culpable o no. ' Este caso es parecido al "impeach- inent" del Derecho Coi~stitiicional riorteamericano. El legislador realiza un acto administrativo cuando hace nombramientos o cuando decide acer- ca dc los hechos por el Presideiute, tratándose de un embajador o de otros funcionarios públicos. Iiinalinente, el EjecuVivo realiza un acto jurisdicciorial en sus decisiones fundadas en derecho agrario, laboral y tributario y legisla cuando ejcrce su facultad reglamentaria. Seria fácil encotitrar casos similares en el derecho de los Estados Unidos, en que el Presidente realiza actos legislativos y jurisdiccioriales. Por tanto, no es posible encontrar la esencia de la jurisdicción y por ello del derecho de acción p de la ejecución judicial a t ravk del principio de dirisión de po- deres, del funcionario que realiza el acto, pues buscamos la naturaleza de tste y no quien lo realiza.

Otros juristas sostienen que la naturaleza de la jurisdicción radica en ser una resolución final, la cosa juzgada; pero dicha característica no la encontramos en una sentencia apelable y, sin embargo, bsta es acto jurisdiccional, mientras que la ley y el acto admiiiistrativo son fina- les; la primera en tanto no sea derogada y el segundo es generalmente irrevocable cuando favorece al que lo solicitb.

Se dice que la esencia de la jurisdiccibn consiste eii la resolución (le con t rover~ ias .~ pero frecuentemente no hay contro\~ersia en el pro- cedimiento judicial y muchas veces la encontramos en el administrativo, como cuando varias percorias solicitan la misma concesibn o contrato del gobierno. E n estos casos la administración resuelve, quién entre los soli- -

7 Artículos 108 y 109 de la Constituciúii de México.

8 Huso Alsiiia, Trntodo Trdrico Prértiro de Derecho I'rocesal Ciuil, p. 540. Alejandro Groppale, Doctvinn Gt.neral del Estado, p. 841.

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citantes tiene derecho a lo pedido, conforme a la ley. También se dice que la jurisdicción es la aplicación del derecho al caso concreto, Q e r o resulta que lo es, asimismo, una compraventa, una decisión administra- tiva y aun la legislación aparece como aplicacióii de la Constitución.

Se sostiene que la jurisdicción es la solución de conflictos de intere- ses; pero hemos visto que puede no haber conflicto en un procedimiento judicial, por ejen~plo, en el allanamiento de la demanda, y tambi&n nos damos cuenta que la administración, la legislación y los negocios juridi- cos privados son frecuentemente solución de conflictos.

Se concibe la jurisdicción como la aplicacióti del derecho al caso concreto, que crea relaciorics obligatorias y coercibles, lo pero una resolu- ción judicial puede crear una nueva regla de derecho y referirse a re- lacioiics no coercibles, como pasa en las sentencias constitutivas y declara- tivas. Por otro lado, un contrato es la aplicación dcl derecho al caso con- crcto y crea relaciones obligatorias y coercibles. En la legítirria dcleiisa y en el cobro de impuestos tenemos la aplicación del derecho a relacio- nes obligatorias y coercibles.

Sr ha visto en la jurisdicción la expresión de la verdad legal refe- rida al caso concreto," pero una sentencia judicial puede ser revocada por uri trib~iiial superior, mientras que el certificado de matrimonio y el testamento son expresiones de la verdad legal referidas a casos con- cretos.

Aparece también la jurisdicción como la protección del derecho sub- jetivo. l 2 Es verdad que la actividad judicial derivó originalmente de la idea de evitar rliir los particulares se hicieran justicia por si mismos y que la jurisdicción fué creada con el fin de impedir que apelaran a la violencia, al lograr que sus derechos fueran declarados y exigidos por la fuerza a travbs de los tribunales. Pero la certificación de un notario, una acta de matrimonio y de nacimiento, están dirigidos a la protección

9 Fritz Fleiner, Institucio+ies de Dereclzo Administrativo, p. 4. G. Jelliiiek, Teor-in Gencrnl del Estndo, PP. 497, 506. JosC Alberto Dos Reic, Processo Ordinério e Sunzirio, pp. 105. 106.

10 L. Ilugiiit, Manual dc Derecho Constitucional, p. 113; Pablo D'Onofrio, Lecciones de Derecho Procesal Ciuil, p. 33.

11 Ignacio Medina, Jr., Lecciones de Derecho Proceso1 Civil, p. 60

12 David Lascana, Jurisdicción y Competencia, p. 17; Alfredo Racco, La sen- tencia civil, p. 16, tranccribiendo a Gerber, Hellwig, Kisch, Gierke, Manfredini, etc., Dos Reis, Procerso Ordinário c Suinávio, p. 98.

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de los derechos subjetivos, y la policía y el ejército tiendcn al mismo fin. No hay que olvidar que el derecho de acción, (lerccho a pedir los servi- cios del jucz, es autónomo y existe con independencia ~icl dereclio cuy:: declaracióii o proteccibri solicita el demandaiite. Uno es el dcrcctio :r pe- dir al juez que preste sus servicios y otro el dereclio a lo pedido, por ejemplo, el drrecho de propiedad en que sc funda el <lemaiiilantc propie- tario para pedir la protección contra un dano causado a su propie<la<l.

Uiia de las doctrinas niás populares en Mi.xico l; en TSuropa co11- tinental, rspecialmciitc cn Italia, l:' sostienr que rl acto jurisdicciorlal is

un acto de substitución, en el cual el juez o el furicionario público que emite uiia resolución se substituye a las partes err conflicto. Esta doc- trina está inspirada en consideraciones genéticas o finalistas. E s iniir- gnblc que el juez sirvr corno me~liador y se substitirye a las partes cii

conflict« para resolver sus controvrrsias, pero el objeto o fin de la juris- diccibn iio es lo mismo que su esencia. IIay muchos casos en que las partes aún deseándolo no podrían resolvrr ellas misinas sus problemas y se ven obligadas a recurrir al juez ; tal cs el caso del divorcio por mutuo consentiniiento. Por otro lado, hay también substituciiin eri el acto ad- niinistrativo, dc partc del gobierno, en relación con los particulares que podrían realizar y han realizado en el pasado muchas actividades dr las cuales se encarga actualmente el Estado. Ti.n cste sentido amplio toda actividad gubernamental es un acto de substitución por partc del gobier- no en la actividad de los gobernados en un proceso histórico de división del t rah jo . En el caso del representante, tenernos substitucibn sir1 jiiris- diccibn. I'or todo lo expuesto, nos vemos obligados a rechazar la teoría de la substitución. Este fenómeno no es elemento exclusi\~o ni invaria- ble de la jurisdicci(>n y aunquc lo fuera rio serviría para determinar quk es la jurisdicción, sino con quC fin fué creada. l4

No basta coii decir que la defensa jurisdiccional es la decisibn coerci- ble del jurz : a) porque no toda <lecisión judicial es jurisdiccional. s e~ú r i lo heinos visto; b ) porque también los poclerrs Legislstivo y Ejrcutivo realizaii actos jurisdiccionalrs, y c ) iio toda (Ircisión emitida por el juez

13 Alfierli> Kr,rco. Scntcncio Civi!, p. 15. José Chioverida, I~.rtifriciones de Ilc- rec!to I'i.i>rcroi L'<r,il, i r . 1). 1 0 ; Dos Reis. cit., p 102.

1-1 Otras ziutures qiie ailoi~t:rri ciertas lasi:.; de una u "ir:) tcori ;~ ,lescrit:i soii Pici-u C:il:nintiilrri. 1artj;srioire.f de Bcrcrito I'rcc<.snl Ciz,ii; Frliiicisro Girlieiiitti, .Sistciii,i dc Llrrciho I'i.i,ws<ii Cid; C:irrt <Ic hl:ilhri-g R., Teorii~ (;cni.vni drl i l s indo; Jurili Dnhi~i, Ijorfrirrn Gt9:rnil dcl Erfndo; Jelli:ick, Teorili (;pni.riii dc l f i r tndo; I'e- dro J.anii,ué, /.o noc?<in dcl ocio jt<i.i.rdirciunni.

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es coercible, en el sentido de que algunas representan la simple declara- ción o constitución de derechos substantivos que no requieren ejccución forzada.

Se afirma que "un derecho substantivo no coercible es un escolas- ticismo sin sentido". l5 Aunque esta afirmación fuera correcta, la dis- tinción entre el derecho substantivo y la defensa judicial y la ejecución forzosa es indispensable para poder resolver si el juez debe aplicar la Icx fori o el derecho extranjero en el caso que estamos estudiando y en muchos otros que se les presentan todos los días a los jueces. Por otro lado, un derecho no coercible no carece de sentido en Francia, porque en ese pais no es siempre cierto que "la prescripción extingue el derecho en cuanto extingue la defensa judicial",18 según lo demostraremos en seguida.

E s imposible resolver nuestro problema y entender y aplicar el de- recho francés si creemos que un derecho substantivo sin defensa judi- cial y coercibilidad representa un bizantinismo inútil; que la extinción de la defensa judicial implica la destrucción del derecho substantivo; y, finalmente, para poder determinar cuándo una cuestión es procesal y por ello está sujeta a la lex fori, otra vez tenemos que distinguir entre dere- cho substantivo y defensa judicial. Por otro lado, uno de los medios más eficientes y civilizados para lograr una sociedad pacifica y ordenada con- siste en prescribir deberes juridicos no coercibles, en muchos casos es- peciales y excepcionales, precisamcnte tratándose de la prescripción y en todos los casos que caen dentro del concepto de obligación natural. También es indispensable crear esta clase de obligaciones en relación con los altos funcionarios del Estado, especialmente el Presidcnte de la República y los Ministros de la Suprema Corte, en todos aquellos casos en que estos funcionarios están obligados a hacer o a omitir de acuerdo con la ley; y, sin embargo, no están sujetos a ninguna coacción cuando no cumplen con su deber. Esta construcción, la obligación no coercible, tiene que ser aceptada para poder entender el Derecho internacional.

Algunos escritores, como Kelsen, l7 afirman que esta clase de obliga- ciones son deberes morales porque no están sancionados. Contra este argumento, tan común entre los escritores juridicos, oponemos las si- -

15 Sclilesinger, p. 87, aseveración hecha por el juez Leartied Hand.

16 Schlesiiiger. p. 87, transcribe lo dicha por el juez Hand.

17 Teoría General del Dereclto y del Estado, traducción de Eduardo Garcia Márquer. Universidad Nacional de México.

DERECHO SUBSTANTIVO Y DEFENSA IUDICIAI. 61

guientes consideraciones: a) un precepto no es derecho porque esté sarl- cionado, sino que por ser derecho su violación debe ser sancionada en general; b) si fuera cierto que la sanci6n convierte cualquier precepto eri derecho, entonces la norma que establece la sanción, para ser legal y obligatoria, tiene a su vez que estar sancionada, porque de lo contrario no sería obligatoria y no podría servir como norma sancionadora. De csta manera nos vemos obligados a establecer un iiúmero infinito de preceptos para sancionar al precepto anterior, y como el Último precep- to no estaría sancionado, resulta que el anterior dejaría de ser obliga- torio por estar sancionado por un precepto que a su vez no lo está. Por ello la doctrina de que la sanción transforma al precepto (moral) eii derecho nos lleva al absurdo; c ) es evidente que para justificar la sanció~i debe haber un incumplimiento previo y para que haya un in- cumplimiento debe existir un deber violado, pues la acción o la omisión en si no so11 cumplimiento o incumplimiento sino que llegan a serlo úni- camente por referencia al deber jurídico. De donde derivamos la con- clusión de que la sanción es un elemento derivado y no un elemento fundante en el derecho; lo cual es igual a decir que no convierte en derecho ni la norma moral ni otra alguna; d) los deberes especiales que estamos analizando, aquellos que se prescriben al Presidente, por ejem- plo, no tienen que ver nada con la purificación espiritual del Presidente ni con sus intenciones, sino con su conducta exterior debida al Estado. Este tiene el derecho de exigirle su conducta, pero por razones eviden- tes no ha sancionado o castigado su violación en aquellos casos a que nos estamos refiriendo. El deber no coercible prescrito al Presidente también es legal desde el punto de vista de su finalidad y contenido, pues tiene que ver con la subsistencia y funcionamiento del orden jurí- dico y del gobierno, y finalmente, c ) esta conducta está prescrita por el orden positivo y no por un código nioral, lo cual significa que cuan- do el Presidente hace u omite de acuerdo con la ley, está actuando legal- mente, a pesar de que su conducta esté motivada por razones o fuerzas rnetajurídicas, por su conciencia moral o por la presión derivada de la opinión pública. Esto es cierto en relación con todo el derecho, pues en la inmensa mayoría de los casos la conducta prescrita se logra del deudor o del sujeto obligado, no por temor al castigo, sino por el sentido de que está obligado a hacer u omitir lo ordenado, por razones morales si -

17 a L. Petradiitsks, Teovía del Derecho y del Estado. (Segunda edición, en ruso, 1909), citada por Kelsen, General T h e a y of Law and Stoie. p. 29.

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se quiere. Los medios que utiliza el derecho para obtener la conducta deseada no tienen que ver nada con la naturaleza jurídica de dicha con- ducta ni con la del precepto que la prescribe. Este es el caso, en gene- ral, con el derecho internacional, el cual es derecho y no moral, a pe- sar de que carezca de coercibilidad. E s derecho por su fin y por su esencia. Su fin es la regulación de las relaciones exteriores existentes entre las naciones y su naturaleza es la de un precepto obligatorio de conducta que prescribe derechos y deberes. Vemos entonces que la obliga- toriedad del precepto legal se deriva de su contenido valioso y no de la sanción. Frecuentemente la conducta deseada se obtietie por la fuerza y es indiscutible que un orden juridico tiene que ser coercible en general para llegar a ser un verdadero orden jurídico, pero no es necesario quc casa precepto individual esté sancionado, siempre que pertenezca a un orden que lo esté en general. Ello significa que la coercibilidad y la san- ción son atributos o elementos que pertenecen al orden juridico total, concebido como objeto colectivo de conocimiento y no a cada uno de sus preceptos integrantes. E n vista de que no existe un orden jurídico inter- nacional coercible, podemos decir que son derecho cuando menos aque- llos de sus preceptos que forman parte integrante de los órdenes nacio- nales.

No tiene sentido decir que algo es incumplimiento porque está casti- gado, pero sí lo tiene decir que algo, siendo incumplimiento, debe ser cas- tigado. Tiene sentido hablar de obligaci«nes que no estén sancionadas por el Gobierno, por haberse dejado su cumplimirnto a otros estimulos dis- tintos dr la fuerza pública, pero no tiene sentido hablar de castigo sin obligaciones.

Para evitar la conclusibn (le que los preceptos coiistitucionales diri- gidos a altos funcionarios, tales como los que hemos mencionado referi- dos al Presidente de la República, son derccho a pesar de que los tribu- nales no exijan su cumplirnie~ito, se ha sostenido la tesis de que no se trata de deberes jurídicos cuya violación no está sancionada sino más bien de poderes y privilegios, (le normas permisivas o de derecli'os potestativos. '8 De esta manera, si el Presidente de la República actúa de acuerdo con lo prescrito por la ley los tribunales lo respaldarán, pero si no lo hace se dice que su conducta 110 est5 sa~~cinnada porque no es obligatoria. Ello significaría que el Presidente está facultado a haccr u omitir a su dis- crecibn, como si la prescripción de que promulgue y haga obedecer la ley, -

18 Edwin W. Patterson, Jurbbrudence, p. 168.

DERECHO SUBSTANTlVO Y D E F E N S A JCDICIAL 63

Iiubiesc sido creada para c»ntribuir a sus iritereses ]>i.rsoiiales y no a la conservación del orden jurídico misiiio. De la inisiiin manera, resulta que la Suprema Corte es t i obligada y no simplemente aut«riza(l:i ;i cuiiiplir con la Coiistitución. La Ley que se refiere a la conducta de los Ministros de la Suprema Corte está representada por la fusión de un dcrecho sub- jetivo (autorizacii>n de conducta) y de un deber juridico (proliibicióii de conclucta) ~ l r la siguiente manera: o) cada b1inistro es t i legalmente az~torirado para decidir de acuerdo con la Constitución: y L I ) a cada Mi- nistro se Ic prolzibe legalmente omitir. '!' Sostener quc un A4iriistro de la Suprema Cortc cs sujeto de un derecho de ejrrcicio potestativo es igual a sostener quc está simultáneamente autorizado para decidir y para oniitir la decisión, dc acuerdo con la Cotistitución, lo cual es al>sur<lo. 1.a estruc- tura formal de un dcrccho potestativo es t i representada por la ailtoriza- ción simnltinia (le la acciOn y de la omisión respecto de iiiin iriis:n;i coti- ducia. Si sostenemos que el derecho sólo existe o es tal cu:iiiílo cstá san- cionado, entonces nos queda la siguiciite alternativa: a) los Ministros <le la Suprema Corte están Iegalnle7zte autorizados para hacer; pero b ) se les prohibe vzordmente omitir la misma con(lucta; lo cual otra vez nos lleva al absurdo.

La única manera de aprchen~ler los elementos del <lerc,cho consiste en buscarlos en el derecho mismo como iin instriiinento coirstnii<lo para realizar fiiies sociales y no mediante teorias preconceliiiiai. I'ar;~ pmirr explicar legalinrnte todos los aspectos de la conducta cxterior cle loi par- ticnlarcs y de los funcionarios públicos, nos vemos obligados a coiicluir que la sanci6n y la cocrcibiliclad no son eleineiitos invariables d:. cada precepto sino del orden jurídico total. I1or ello estoy coriforirie con 1:) afirmación del Juez Frankfurter cuando dice: "1.a Coiistitución Federal contiene muchos mandatos que no purcien ser exigidos a travis de los tribunales porque claramente caen fuera de las condiciones y de los ob- jrtos que circunscribeii la acción j u ~ l i c i a l . " ~ ~

1,a creencia de quc la acción cs solaii~e~iti. cl dcrrclio siibstantivo cn iiioriiriiento o la protección del derecho substantivo, iiriposibilita la (lis- tincióii entre derecho substantivo y cuestiones proccsnies. C I I cuy,> c;iso nos verí;irnos obliga<tos a aplicar sicinpre la 1c.z furi. ile esta iiiaiiera, --

19 Rirn ilii :in:ilisis <lc l i , <Iciicres j i i r ic l icr is 1, <1c iii i i ! i i . i r i ci i i i CI <!crcclii i c!il>-

jrtico, 1rnr;i inri:i:tr lii qiir l c 1l:iiiinilo <icrccli<is <Ir ejcrciriu olrlis;i;ri:-io, vén5e rili lilii-o

,?/ cswdiu d,,i 1)i.recho. blixico. D. F., cnpiliilos VI y ir.

?O P:<l\yin 11.. l ' x ~ t c r s o r ~ , p. 167.

64 OSCAR MORINEAU

desconociendo, con frecuencia, derechos y deberes que fueron perfecta- mente establecidos de acuerdo con el derecho extranjero o bien reconocien- do estos mismos cuando fueron destruidos de conformidad con el mismo derecho.

La distinción entre derecho substantivo frente a derecho de acción ya fue hecha con claridad desde hace cerca de cien años. Al principio aparece hecha por juristas alemanes y actualmente ha sido aceptada nni- versalmente por todos los procesalistas de nuestro sistema jurídico. 2' Expresada de una manera elemental es la diferencia que existe entre el derecho a pedir al juez su actuación y el derecho a lo que se le pide al juez, por ejemplo, el reconocimiento y ejecución de nuestros derechos substanti- vos. El primero es el derecho de acción ; el segundo es la coristitución, de- claración o ejecución de derechos substantivos. La defensa judicial no es el derecho substantivo, sino su constitución, reconocimiento o ejecución hechos por el juez.

Hemos visto que es posible lograr que un derecho substantivo sea constituido, reconocido y ejecutado por la administración, por el legislador y por los particulares. Este hecho nos obliga a buscar por otro lado la naturaleza de la jurisdicción, del derecho de acción y de la ejecución ju- dicial. E n otras palabras, tenemos que encontrar la esencia jurídica de la actividad del juez cuando ésta no es de carácter legislativo ni adminis- trativo, y cuando la encontramos no nos importará que lo misma actividad sea realizada por el legislador o por la administración, porque entonces sabremos qué es la jurisdicción en si, independientemente del funcionario que la realiza; sabremos que el derecho a pedir esta actividad es la acción legal, aunque se pida al poder administrativo, al legislativo o al judicial y sabremos también que la medida que estamos buscando no es cualquier constitución, declaración o ejecución de nuestros derechos substantivos, sino solamente la que se logra a través de la jurisdicción. Para lograr nuestro objetivo es necesario olvidar todo concepto previo, llamado cono- cimiento jurídico y buscar directamente la aprehensión de nuestro objeto, dejando que él se entregue a nosotros. Pero antes de hacer este esfuerzo busquemos una solución en la doctrina anglo-americana. No pretenderé agotar la bibliografía existente, sino me limitaré a alguna de las princi- pales teorías relativas al procedimiento judicial. -

21 Giuseppe Chiovenda, Ensayos de Derecho Procesal Civil. EJEA. Buenas Aires, 1949. Véase el ensayo titlilado La acción en el sistema de los derechos, pp. 3 a 130.

DERECHO SUBSTANTIVO 1' DEFE.h7SA JL'BI( IAI. 65

El profesor Charles Herman Kinnatie 22 adopta la misma distinción en- contrada en nuestros países cuando afirma que la administración " . . . a$- túa como parte interesada en la disputa o controversia . . . en vez de actuar como mediador en las controversias entre los particulares". Pero sucede que en la jurisdicción el juez o el funcionario público es parte interesada en toda las disputas, la única parte interesada en resolver los casos dentro de su jurisdicción. Además, hay muchos casos de jurisdicción sin controversia y asuntos jurisdiccionales que no se refieren a los particulares solamente. Dentro de la misma idea el profesor F'attersori2" considera que la función judicial es la decisiún de controversias referidas a pretc~isiunes en conflicto entre individuos o personas morales, dentro d i los Iíinites prescritos por la ley. Volvamos al profesor Kinnane: ". . . l a administración trata de los negocios del Gobierno que interesan al Gobierno". l'sto es incorrecto, ya que la jurisdicción es negocio del Gobierno, que iritercsa al Gobierno, imio coiiio el servicio público de aguas para una ciudad o el servicio postal. Este misliio autor considera que es jurisdiccional el otorgamiento dc un permiso para cazar o de una licencia para manejar automóviles: " . . . porque se toma en cuenta, aunque sea en forma sumaria, alguiia clase de pruebas. al resolver sobre el derecho del solicitante de la licencia . . . E s evidente que todos los actos legales, tanto los tiegocios particulares, como la lcgisla- ción, la administración y la jurisdicción, requieren que se establezcan los hechos a los cuales será aplicado el derecho para poder obtener el recono- cimiento o formulación de éste. El pago es efectuado cuando sehace pateil- te la deuda; la legislación es considerada válida cuando aparece como apli- cación de la Constitución y es formulada cuando los hechos por regular son conocidos ; la administración aparece como la aplicación del derecho al caso concreto, el cual tiene que ser establecido o probado para obtener los resultados deseados. E n otras palabras, tratándose de cualquier caso imaginable es necesario probar su existencia y que es la condición pres- crita por la ley para producir las consecucncias legales.

E1 mismo autor confunde la jurisdicción con las decisiones de la ad- ministraciúti, tratándose de permisos, licencias y certificaciones llamadas de conveniencia pública o necesidad en los Ixstados Unidos : "En todos sus efectos substanciales es como una resoluciiin judicial de una corte de -

22 -4nglo-Atiiericnn Lntr,, 23 ee<lici<iii, p. 398.

23 Patterson, \fr. Edwiii, lurisprudenre, p. 564.

24 Kiiiiinne, p. 394.

66 OSCAR MORINEAU

contmon .low o de equity en cuanto determina nuestros derechos y deberes .y quizá sus limitaciones. E l otorgamiento de un permiso facultando a hacer ui omitir nt> es menos d resultado de una defensa legal que, por ejemplo, la .molución que concede la posesión de un terreno. . .'',2Vo cual sólo signi- fica que el reconocimiento de nuestros derechos y su ejecución son comunes a la admiuictración y a la jurisdicción, y por ello, no nos sirve este dato para encontrar la esencia de la jurisdicción.

El admirable ensayo escrito por Benjamin N. Cardozo, titulado "La naturaleza del procedZmiento judicid" 20 tiene que ver más con los ele- mentos que influyen en la decisión del juez que con la naturaleza de la jurisdicción. Es verdad que la uniformidad y la imparcialidad y no el pre- juicio y el capricho arbitrario del juez son los fines fundamentales del de- recho y del procedimiento judicial y por ello la sumisión a los precedentes es fundamental en el proceso judicial anglo-americano y en el derecho for- nitilado por el juez. Al mismo tiempo, la necesidad de lograr la certidumbre tiene que ser equilibrada por la equidad, por el sentido de justicia, y otros elementos relativos al bienestar social. Aquí se presenta el contraste eterno y e1 equilibrio entre la estática y la dinámina social y no una descripción d e la jurisdicción. Cuando Cardozo investiga c6mo un interés aquilibra o se sobrepone a otm, noslleva a la experiencia, al conocimiento del derecho, y a la vida misma, en la apreciación de los valores, camino apropiado éste, ya que el contenido del derecho se basa en la aspiración por lograr conducta valiosa g soluciones dentro de las limitaciones impuestas por la historia, m r la costumbre y por la realidad; por ello, tanto para formular el derecho como para aplicarlo es necesari'o determinar sus fines valiosos.

Karl N. CleweUyn21 llama nuestra atención acerca del cambio del concepto del derecho como aefensa y protección al concepto del derecho como, facultad, iamentzndose que este cambio implique un sacfificio cnn- siderable, W q u e con 6i nos alejamos de la verificación de los hechos e introducimos dos sentiaos distintos al vocablo precepto o nornw, dando fugar a ambigüedad. Afirma que una regla puede ser prescriptiva, como cuando diue '"esto es lo que debe ser, lo que el juez debe hacer': a bien &scriptiva;como cuando decimos "esto es lo que es, lo que el juez en cea- &dad hace". Afirma que "el derecbo subjetivo no agrega nada al poder

25 Cf. p. 686.

26 Jerome Hall. Readzngs in Jurisprudence, p. 1093.

27 Realistic Jur<nrpdence. The Next Step. Hall. p. 1095.

DERECHO SUBSTANTIVO Y DEFENSA JUDICIAL 67

descriptivo", como si la ciencia del derecho fuera descripción de lo que es y no un estudio de prescripciones, de lo que debe ser. Aun cuando afir- rnemos que algo ha sucedido, ello tiene relevancia jurídica cuando aparece como realización o cumplimiento de lo que debió haber sucedido o como violación de la conducta prescrita. La realidad se convierte en realidad ju- rídica, un simple fenómeno natural en fenómeno juridico, solamente por referencia al derecho. Nunca podrá la descripción de la realidad darnos ningún coiiocimiento jurídico; siempre será el derecho el que nos sirva para convertir la realidad en realidad jurídica. Sin el derecho, es indife- rente, excepto desde un punto de vista moral, que matemos o respetemos la vida de los demis, que cumplamos con nuestras promesas o que no cumplanios. 1.a sola descripción del comportamiento de una persona es absolutai~lenlc incapaz de darnos ningún conocimiento juridico. Para po- ílcr decir que dicho comportamiento es la condición para llegar a ser pro- pietario o adquirir un derecho o para asumir una oblig;~cióii, es necesario rcfcrir este comportamiento a la norma; para poder afirmar que deter- minado comportamiento está permitido o prohibido, nos vemos obligados a determinar si el mismo es contenido de una facultad otorgada por la ley o de un deber prescrito por ella. Yo entiendo por derecho los preceptos ex- presos o implícitos que regulan la conducta, la conducta social, ya sean es- critos o no escritos, legislados, hechos por el juez o derivados de la costum- bre. La luz verde del semáforo en la calle significa autorización para mo- verse y la roja, prohibición; ambas son expresión del derecho. Para que podamos formular y usar, como instrumento necesario del pensamiento iurídico, el concepto de derecho subjetivo no ha de ser concebido como subs- tancia ni identificado coti aquellos intereses para cuya protección fué otor- gado, pueslo que esta ideiitificación nos llevaría al subjetivismo completo, temido por el autor que estamos comentando. Si partimos de la premisa de que el derecho no es una invitación o consejo sino la regulación obligatoria de la conducta exterior del hombre, hecho por la comunidad a través del Estallo, vemos que esta regulación solamente puede referirse a la auto- rización y prohibición de acciones y omisiones. Entonces podemos hauti- zar las autorizaciones de conducta hechas por la norma con el nombre de derecho subjetivo y las prohibiciones con el de deber juridico; y cuando hagamos algo permitido por la ley, el juez o el funcionario público deben protegernos, y cuando hagamos algo prohibido por la ley deben sancio- narnos, independientementc de que lo hagan o no, porque el hacerlo o el dejar de hacerlo tiene que ver con la aplicación del derecho y no con u esencia ni con sil existencia. A pesar de la circunstancia de que en la

evolución del derecho angloamericano la facultad y el deber jurídicos parecen nacer a medida que determinada conducta es protegida o castiga- da por los tribunales, es indiscutible que ninguna protección judicial se justifica desde el punto de vista axiológico o lógico si no aceptamos que la conducta o el interés protegido ameritaba esta protección antes de que fuera consagrada por los tribunales. Y esto so16 significa que deter- minada conducta debe ser permitida (derecho subjetivo), o prohibida (deber juridico), y por ello debe ser sancionada. Entonces, los conceptos de derecho subjetivo y deber juridico no se derivan del concepto de juris- dicción, sanción o coercibilidad, sino de razones axiológicas y necesidades lógicas.

E1 profesor Llewellyn nos invita a enfocar nuestra atención al "área de contacto comprendida entre la conducta judicial u oficial y la conduc- ta de los particualres"; y afirma que los derechos substantivos y los pre- ceptos que los otorgan no deben ser estudiados como si existieran por sí solos ni como punto fundanlenta1 de referencia, sino en relaci6n cons- tante con el área de contacto de la conducta, lo cual es perfectamente correcto cuando estamos buscando la conducta jurídica y no el derecho en sí. Lo malo de este culto a lo real, a la conducta, en contraste con lo que este autor considera meras palabras y conceptos, está en que el dere- cho no es materia ni fenómeno natural, ni conducta, sino algo concebillo por el hombre, de acuerdo con su concepto de valor social o jurídico. de acuerdo con sus intereses, si se quiere, precisamente para darle a la realidad y a la conducta humana un nuevo sentido que no encontrarnos en la naturaleza, ni en la descripción, ni en la fotografía, un sentido iuridico. Esto significa la regulación valiosa de la conducta exterior d d hombre, de las acciones y de las omisiones, mediante autorizaciones y prohibiciones, mediante derechos subjetivos y deberes jurídicos. La in- sistencia en que los conceptos de derecho subjetivo y de deber jurídico no están justificados, invitándonos a regresar al concepto de defensa judicial, se funda en la creencia de que el derecho es solamente la re- gulación del castigo, y en consecuencia, que el comportamiento normal de los hombres en una sociedad pacifica no tiene sentido jurídico; rnien- trai que la insistencia en que nos limitemos a los hechos, si la tomamos en serio, haría imposible todo conocimiento juridico. El estudio de la conducta como tal, como descripción de objetos naturales, carece absoluta- mente de sentido jurídico. Debemos estudiar el sentido juridico de tal -

28 Hall, p. 1096.

OERECIIO SCIHSTANTIVO Y D E F E N S A JC.DICIAL 69

conducta, no solamente cuando se refiere a los jueces y a los funciona- rios, área de contacto, según este autor, sino cuando es conducta de los sujetos particulares en relación coi1 otros sujctos iguales. Iliitonecs re- sulta que el concepto de derecho subjetivo y de deber juridico que dan significación a la conducta de los particulares es tan importante y más frecuente en su aplicación, un millón de veces más frecuente, que las reglas "reales" referidas al comportamiento de los jueces y de los fun- cionarios públicos.

Este autor detesta las palabras y ama los hechos 1- para él el hecho fundamental consiste en determinar cómo se comportan los juecvs. Este conocimiento, desde luego, es muy interesante y útil para los abogados y para el legislador, pero ninguna conducta, ni aun la [le los jueces y fun- cionarios es derecho, y para poder dar cualrluier rclevanci;~ jurÍ(lica al comportamiento de los jueces y cualquier comportamiento los hechos por si solos son inútiles. Necesitamos de un precepto implícito o expreso, escrito o consuetudinario que nos ~~roporcioiie u110 de los cuatro setiti- dos jurídicos, Únicos posibles correspondientes a los hcchos y a la con- ducta :

1. que tal conducta es la condición, supuesto juridico, para el otorga- miento de derechos subjetivos y la imputación de deberes jurídicos. Por ejemplo, que un contrato, conducta, es la condición para que una per- sona sea autorizada a usar determinado terreno y para prohibir a los d ~ m á s que lo usen ;

2. que determinada conducta es ejercicio de u11 derecho sul~jetivo, por ejemplo, que el uso que está haciendo una persoria. iiie~icioiiado o probado ante el juez, es el ejercicio de su derecho a usar, <Icri\ado del contrato anterior ;

3. que una determinada conducta es cumpliiniento de u11 deber jurí- dico, por ejemplo, en el contrato atiterior la omisión de parte de todo el mundo, exceptuando la persona autorizada, es conducta jurídica, con- ducta impuesta por la norma, y, finalmente;

4. que determinada conducta es violación de un deber jurídico, por ejemplo, cuando las personas a quienes se les prohibe usar el t-- reno antes mencionado lo usan, pues entonces su conducta es la coiiducta con- traria a la prescrita por la ley.

Ahora bien, estos conceptos, el de derecho subjetivo, dcber jurídico y supuesto juridico, le dan sentido juridico a toda clasc inlagilzablc de conducta r.ztcrior y de hechos y no solamente a la conducta y a los he-

70 OSCAR MORINEAC'

chos que se refieren a los jueces. Por supuesto, no se niega la impor- tancia de los hechos, ya que el f in del derecho es el de darles un nue- vo sentido, un sentido prescriptivo, valioso, juridico. Y no se niega la importancia de la conducta de los jueces, pues es necesaria en la deter- minación, reconocimiento y ejecución de derechos y deberes. Tampoco niego, y como abogado litigante no desconozco, la multitud de factores que determinan la decisión del juez. Sin embargo, sostengo que no sola- mente es importante sino indispensable formular conceptos legales para poder conocer la realidad, los hechos y la conducta, como realidad jurí- dica. Por otro lado, la circunstancia de que el derecho no sea una cosa corpúrea ni un hedio, no significa que se trate solamente de palabras. Una fórmula matemática no es un ente corpóreo ni un hecho y, sin embargo, es algo, no una substancia, desde luego, pero si la expresión de una relación necesaria. De la misma manera el derecho es la regula- ción valiosa y obligatoria de las relaciones intersubjetivas.

El hecho de que el juez aplique la letra de la ley en oposición a su fin valioso es tan irrelevante como el hecho de que determinada persona aplique pesas y medidas en la apreciación de una obra de arte. E1 hecho de que el juez no aplique la norma correspondiente a los he- chos o no torne en cuenta los que son pertinentes tiene quc vcr con una limitación humana y no con la naturaleza de este instrumento que lla- mamos derecho; la circunstancia de que el juzgador sea influenciado por muchos factores, además del derecho, para llegar a una resolución, tam- poco altera la naturaleza del derecho. La sola descripción del comporta- miento del juez carece de sentido jurídico. Su único sentido se tlerioa de darle a esta conducta un valor legal, y esto se logra agregando a los hechos y a la conducta algo que no se encuentra en ellos mismos: el de- recho.

1.a distinción hecha por Llewellyn entre preceptos y- <:erechos ver- daderos y preciptos y derechos de papel, concibiendo los primeros como la defensa y la acción en juicio, como reglas descriptivas, descriptivas de la conducta y los segundos como doctrina, como aq~~el lo que encon- tramos en los libros acerca del derecho, puedc hacerse con algún sentido. pero carece de fundamento científico si a través dc las reglas dc los jueces pretendemos cubrir todo el derecho y entender todo comporta- miento; y finalmente, la descripción de cómo actúan los jueces, repito, no es derecho, a pesar de que puedc ser muy útil a. los abogados y aun a la ciencia jurídica. Ninguna conducta y ninguna descripción de con- ducta es derecho. Lo Único que puede ser la conducta es realidad escogi-

DERECHO SUBSTANTIVO Y DEFENSA IUDIClAL 71

da por la norma para imputar consecuencias legales o conducta autorla& o prohibida por la norma.

La circunstancia de que los jueces no se ajusten a la norma qiw prescribe su conducta, lo mismo que el hecho de que el precepto les deje un amplio margen discrecional, no significa que bs normas sean reglas de papel, sólo palabras. Significa Únicamente que los jueces pueden no tomarlas en cuenta o que al tomarlas están influenciadas en sus decisiw nes por muchos factores realrs, históricos, del amhienti y aun persona- les; pero sucede lo mismo con cualcluiera tarea humana. Y todo lo :inte- rior no justifica la tesis de que la jurisdicción es independienti d a derecho y una mera corazonada2@ o que el derecho, el verdadero dere- cho, se limita a la actividad judicial. 131 conocimienio de todos los fac- tores que influyen sobre el juez es importante para poder p rofe t iz :~ cómo será su decisión, y también para poder formular el derecho de acuerdo con este conocimiento. E n este particular la psicología juridi- ca, la psicologia de los jueces, por ejemplo, y la sociologia jurídic:i, son muy importantes en la formulación y en la aplicaci6n del derecho. Efec- tivamente, las escuelas realistas y sociológicas de los ICstados Unidos, así como la escuela del derecho libre en Europa han contribuído considera- blemente a destruir la creencia en la magia de los preceptos legislados y de la lógica formal como únicos instrumentos en las decisiones jndi- riales.

Cuando el derecho permite al juez un margen amplio de (liscrc ción, decimos que la cciidiicta discrecional es conducta jurídica, y en rstos casos el jiiez complementa la norma gcneral o bien crrn 1:; iiorina individual. Pero cuando el prcccpto rs claro y expreso y la cotiducta real del juez y su decisión son contrarias al precepto, entonces <Ircirnos que esta conducta es violación del derecho. Si rst;i conducta contraria lle- gara a generalizarse, entonces apareceria el c:ios judicial, la negaciíin del (lerrcho, y de la inisina manera, si la conducta (le los particulares llegara a ser generalmente contraria al derecho, cntonies íen<lrianios el caos social, la anarquía, y no las llamadas rrglas r~alcs (Icl derecho.

E n nii carácter de abogaclo litigante por más dc vrinticiiic<: años deho confesar que al diagnosticar un caso concreto, habic:ii!o estudiado con cuidado los hechos que lo integran, grneralmente Iligo ;i una con- clusii~n mediante una decisii~n súbita y es hasta dcspu&s rjue me dedico a buscar los preceptos legalrs y 121 jurisprudencia par;i fundamentar ini

29 Jcrainc Fraiilr, l~lVl/liet ruurls do irr :eci. Hall, 18. 110.3.

diagnóstico; pero esto tiene que ver con la manera de reaccionar de los abogados frente a sus problemas y no con la esencia del derecho. Estc fenómeno también lo vemos en los médicos, y, sin embargo, no decimos que la medicina se futida en corazonadas. El paso inicial en las deci- siones se basa en la intuición, pero su justificación debe fundarse en consideraciones científicas. Y el fundamento científico de algo no son los hechos, sino la rawn suficiente que los rige y explica.

Naturalmente que lo que Llewellyn llama reglas de papel son un factor determinante de la conducta de los jueces y de los funcionarios, Solamente en la medida en que reaccionan y actúan de acuerdo con ellos; pero pasa lo mismo con todas las demás actividades humanas, y el es- tudio de esta relación tiene que ver con la función que desempeña el derecho como causa de la conducta y no con su esencia. En consecuen- cia, el hecho de considerar la conducta como más importante que los preceptos, como lo hace este autor, equivale a confundir los hechos con aquellos objetos de conocimiento (derecho), que dan a los hechos su sentido y a la conducta su orientación. La discrepancia entre el derecho y la conducta es la diferencia que existe entre aquél y su aplicación y es igual a la discrepancia que existe entre cualquiera conducta y la cien- cia o regla en que tiene o debe fundarse para producir los resultados deseados. A pesar de todo, este margen de error no convierte el dere- cho eti meras palabras y su conociiniento en un juego inútil. Por este motivo, los esfuerzos de Llewellyn y de Frank sólo nos sirven para hacernos vcr la necesidad de tener mayor cuidado en la determinación de los hechos y en la selección y determinación del sentido axiológico de la regla aplicable; pero su doctrina no nos dice nada acerca de la natu- raleza jurídica de la jurisdicción y del derecho. A este respeclo estoy enteramente de acuerdo con John Dickinson30 cuando se refiere a los escépticos, para afirmar: ". . .niegan la posibilidad de razonar partiendo de proposiciones generales porque sostienen implícitamente que ningún precepto quc rija a un determinado grupo de casos individuales puede ser utilizado como antecedente para regir a otro grupo de casos, salvo que ambos sean ahsolutamentc idénticos hasta en sus mínimos detalles". ' Una norma general de derecho debe entenderse que es la determi- nación de un fin social valioso, digno de actualizarse por medio de este instriimento de control social que llamamos derecho, a través de auto- rizaciones y de prohibiciones de conducta; mientras que las realidades

30 Legal Rules: Their Function in the Process of Decision, fram Hall, p. 1112.

enumeradas por la norma deben ser entendidas como los hechos de cuy'i aparición en el tiempo y en el espacio depende la imputaciíin cIc auto- rizaciones y de prohibiciones. El juez que loma en cuenta esta relación necesaria entre el fin y el medio podrá aplicar el derecho con la única objetividad que le corresponde frente a los hechos, con objetividad axic- lógica y lógica.

Jb~risdicción-Hagamos ahora el esfuerzo para encontrar la juris- dicción coino objeto legal de conocimiento. Ello será posible si la busca- mos en cl derecho y a través del derecho.

l. Observamos que la activiiiad jurisdiccional se inicia iuaiido el

actor presenta su denianda, cuando ejercita su derecho a pedir la actua- ción del juez. Aquí tcnemos una relacióii jurídica existerite entre el :ictor y el juez; aqitél tiene el derecho de pedir los servicios y éste el deber de prestarlos. No siempre el juez tiene el deber de conceder lo que sc pide, de constituir, reconocer o exigir un derecho substantivo, sino que su deber consiste en resolver el caso sometido a 61. En aquellos casos en que el juez no tiene la obligaciiiti de resol\-cr, di:cii~ios que no existc derecho de acción para cl actor.

Una relación de la misma iiaturaleza sc conititnye entre el reo y el juez cuando el primero es etnplazado y se deiie~ide; ejercita su derr- cho de deienderse y el juez cumple con su deber de oírlo. Eii otras pala- bras, también él pide los servicios del juez al solicitar que se aplique el derecho al caso concreto. For tanto. en la jurisilicción tenemos inva- riablemcnte una primera rdaciiin jurídica que exiitc rntrc las partes, el demandante y frecuentemente el drnia~idado, quienes ejercitan su de- recho <le acción y de defensa, respectivamente, y el juez que tiene la obligación de prestar sus servicios aplicaiido la ley al caso concreto. Aun tratándose de aquellos casos en que el juez formula el derecho aplicable al caso concreto, este funcionario está aplicando el derecho, porque en esos casos la ley lo autoriza a formular la norma que resuelve el caso concreto cuando no existe ya en el derecho vigente.

2. La relación jurídica descrita arriba será llamada, para distinguir- la de otra, relación izcridica de la Primera clase y existe también e inva- riablemente en los actos administrativos, cuando un ciudadano o ciial- quiera persona pide los servicios del gobierno o cuando éste exige el pago de impuestos, por ejemplo. Pero en la jurisdicción tenemos (Ir nia- nera exclusiva e invariable otra relación jz~ridica que jamhs existe en la administrwión: el juez o tribunal que cumple con su deber, descrito

74 OSCAR .WOXINEAU

en la relación juridica de la primera clase, declara la existencia o inexis- tencia de una relación juridica entre los sujetos: actor y demandado. E n esta segunda clase de relación juridica declarada por el juez o tri- bunal, ni uno ni el otro son jamás sujetos de dicha relación, pues decla- ran la existencia de derechos y deberes que no les corresponden a ellos. Si los derechos o deberes declarados son imputables al funcionario que los determina o al departamento gubernamental que representa, enton- ces la declaración es un acto administrativo, pues nos encontramos con una relación juridica de la primera clase. No importa que el funcionario que llaga la declaración sea un juez o un miembro del Poder Ejecutivo o del Legislativo, pues si encontramos las dos clases dc relaciones jurí- dicas entonces el proceso es intrínsecamente judicial, aiinqiie no lo sea desde el punto de vista formal de la división de poderes. Estc concepto implica que la jurisdicción no se refiere necesaraimente a una contro- versia, porque hay casos en que el reo se allana a la demanda, no compa- rece eii juicio a defenderse o casos en que no existe controversi;~. como eii el divorcio por mutuo consentimiento.

Tenenlos jurisdicción litigiosa cuando uno de los sujetos de 1;i rr- lación jurídica de la segunda clase alega una pretensión opuesta :: la del otro sujeto, y tenemos jurisdicción voluntaria cuando no liay con- troversia, en rl inatriinonio, por ejeniplo, y en el divorcio por iiiiitiro ~onscritimicnto. 31 Brevemente, es la coexistencia de ambas clases de rc- laciones jurídicas la que nos da la esencia de la jurisdicción; en la (1;. la primera clase el funcionario es sujeto de dicha relacióri, el sujeto obligado a prestar sus servicios (decisión), pero nunca lo es en la rela- ción de la segunda clase, pues ésta se refiere invariablemente a derecho.; y deberes de otros, demandante y demandado.

Esta definición cs aplicable a toda clase de decisiones judiciales ).

procedimientos encontrados en la práctica en Mbxico, tanto en la senten- cia condenatoria cuanto en la declarativa y en la constitutiva; es aplica- ble a las sentencias definitivas lo mismo que a las interlocutorias; a las decisiories emanadas de un funcionario que sea formalmente judicial. lo mismo que a las derivadas de un tribunal administrativo o de un árbi- tro; a los asuntos civiles; a los mercantiles, laborales y penales. Lo mismo

31 En e4te caso el funrioiiario del Estado o dr In Iglesia, a quien el Estacln delega esta autoridad, constituye una relación legal entre marido y mujer, ntribugi.i,- dales derechos y deberes que no tenían antes. En un divorcio el juez extingue esos

derechas y deberes, o la mayor parte de ellos.

sucede en los Estados Unidos de acuerdo con co»tmon law y la quidad. con el derecho local de cada Estado de la Gnión y con el derecho federal.

En México tenemos un acto administrativo cuando el Departamen- to del Impuesto sobre la Renta, por ejemplo, declara la existencia de uii crédito fiscal en contra del causante y lo cobra mediante el ejercicio de la facultad económico-coactiva, pues en estos casos determina la cxis- tencia de un derecho a favor del gobierno y de un deber a cargo ,.11.1 causante, de una relación jurídica en que es sujeto el funcionario, eii representación del Departamento estatal correspondiente; prccisainent~. c1 funcionario facultado a determinar el monto del inipucsto y a col~rarlo por la fuerza, si fuere necesario. Pero hay jurisdiccibn cuando esta mis- ma declaración es hecha como resultado (le una acción en juicio, ya sea que se trate de un tribunal administrativo o judicial, en quc éste decla- ra la existencia o inexistencia de una relación jurídica entre el Departa- mento del Impuesto y el causante, relación en la cual el funcioiiario qui. hace la declaración no es sujeto.

Para aclarar aún tnás mi concepto de jurisdicción quicro referirme a un caso práctico, frecuente en derecho mexicano: las concesiones mineras son otorgadas en México por la Secretaria de Econoinia, Depar- tamento de Minas, (le acuerdo con nuestra Ley minera. Cuando (los o más personas solicitan la misma concesión del Gobierno, se prescntri nece- sariarnente una controversia y el Secretario de l'iconomía resuelvi: a quién otorga la concesión, de acuerdo con el derecho. A pesar d r que aqii i

ieriio tenemos una controversia entre particulares. decidida por cl (- b. de acuerdo con la ley, en relación coti un caso concreto, nos <.iicontrnmo> frente a un acto administrativo típico, sin duda; y esto por la scnciil;~ rnzi~n de que la adininistración aquí está determinando la existencia <i

iiicxistencia de una relación juridica entre los particulares que piden !:I concesión, y el departamento gubernamerital que hace la declaraci61i. Ko (lebemos olviclar que es el Gobierno el sujeto obligado n coiicc<ler o tic-

gar la concesión dc acuerdo con la ley. En cstc caso la administracióii. ;i1 iiiisrno tiempo cjue otorga la concesibn a una de las pai-tcs. cleclai;i que respecto a las demás no existe una relación juriclica entre la admi- nistración y ellas. E n otras palabras, declara que los demás solicitanti\ no tienen derecho a la concesión y que por ello la administración qur hace la declaración, no tieiie la obligaciiin (le otorgarla. Veuios clarameri- te que todo el asunto sc resuelve aquí a través de la declaracibri ri.feri<l;i a 1;t existencia o inexistencia de relaciones juridicas en que el <leli;irt:irnciit~> giibcrnainental quc hace la declaración cs sujeto (Ir un <Icl~er jtirí(1ico.

iO OSCAR MORINEAU

Ahora bien, si los particulares a quienes se les negó la concesión recu- rren al juez, éste cumplirá con su obligación en la primera clase dc relación jurídica cuando decida o determine la existencia o inexistencia de una relación juridica de la segunda clase, entre el Departamento de Minas y el actor, en la cual no es sujeto cl juez o funcionario que hace la declaración.

La distinción entre acción legal y derecho substantivo es clara: uno es el derecho que existe frente al juez o funcionario público, el derecho a pedir sus servicios o decisión, correlativo del deber de resolver y el otro, el derecho substantivo, es u11 derecho que existe invariablemente en favor del actor, correlativo del deber del demandado. Uno es el derecho a pedir al juez o al funcionario sus servicios y otro distinto el derecho a lo que se pide de ellos, a través de la resolución. Cuando el juez declara que el actor es propietario de algún inmueble y no hay controversia, está dclarando la existencia de un derecho subjetivo en favor del actor y frente a todo el mundo, mientras que cuando hay controversia el juez declara 13 existencia de un derecho subjetivo a favor del actor, frente a todo el mundo, al mismo tiempo que le niega este derecho al demandado. ETI el primer caso, también tenemos jurisdicción, aunque voluntaria. En la mayoría de los casos el juez declara la existencia o inexistencia de un:> relación juridica entre actor y demandado; pero en todos los casos dc ju- risdicción el juez o funcionario jamás es sujeto de la realización que él declara y exige. Por el contrario, tratándose del acto administrativo lo que se pide es invariablemente el reconocimiento y cumplimiento de un deber del funcionario a quien se pide.

Aparentemente mi concepto de jurisdicción se asemeja a la idea de . que no se puede ser juez y parte y que por tanto la esencia de la jurisdic- ción radica en ser la decisión autoritaria de un tercero. Desde luego que no puede existir jurisdicción si la decisión la da una de las partes; pero aquí se trata de una condición para que pueda existir la jurisdicción, y lo importante es encontrar qué es en sí lo que decide el tercero. E n la jurisdicción el tercero (autoridad) resuelve siempre y exclusivamente sobre la existencia o inexistencia de una relación juridica en la cual el tercero mencionado no es sujeto. Para comprobar que el concepto dc decisión de tercero es insuficiente basta con recordar el ejemplo de la concesión minera solicitada por dos o más interesados, frente al Secrc- -

32 Articulas 1156 y 1157 del Código Civil para el Distrito Federal g Terri- torios de la República de México.

DERECHO SUBSTZ4>YTIVO Y D E F E N S A JUDICIAL -- ,/

tario de Ecorlomia, que es tercero respecto de ellos, y sin embargo, se trata de un acto administrativo, por la única razón de que al resol\rer el conilicto entre los particulares la autoridad respectiva determina la cxis- tencia de una relación jurídica en la cual uno de los interesados y la autoridad que resuelve son sujetos o partes, al mismo tiempo que la di- cha autoridad resuel\-e qur no existe relación jurídica respecto del resto de los interesados; de donde se desprende la conclusií>n de que se puede ser interesado sin ser sujeto.

Se ha objetado mi concepto de jurisdicción, 33 afirtnando que el di- vorcio por mutuo consentimiento y el matrimonio han sido considerados ~eneralinente como actos administrativos, por no existir en dios contro- versia. Cabe contestar que el acto jiirisdiccional no se integra porque cl demandado se dcfienda o se allane ni aún porque exista o no un deman- dado, sino por la naturaleza ilel acto. Por ello existen actos administra- tivos rn los cuales surge una coritroversia y actos jurisdiccionales cri que rio existe conflicto de partes; pero en todo acto jurisdiccional la auto- ridad declara la existencia o inexistencia de una relación jurídica en la cual ella no es sujeto.

También se objeta diciendo que mi conccpto de jurisdicción asimila las actividades notariales con la llamada jurisdicción voluntaria. Sin em- hargo, se trata de dos actos clara y esencialmente diversos. El notario jamás crea, reconoce ni exige el ciimplimiento de relaciones juriclicas sino que invariablenzente se limita a constatar que las partes las han crea- do, modificado, transmitido o extinguido ante él. En la jurisdicción, cn toda clase de jurisdicción, tanto en la voluntaria romo en la contenciosa, la coerciblc, como en la no coercihle, la autoridad declara la existencin o inexistencia de relaciones jurídicas y su declaración es invariablementt~ obligatoria ; en cambio, el notario certifica que otros hicieron esta clase de declaraciones. Un ejemplo de derecho n~exicano muy interesante porque aparentemente va en contra de mi concepto de jurisdiccibri, es la trami- iaciún <le una sucesión ante notario. De no analizarse con cuidado este caso podría concluirse que el jucz y el notario realizan el mismo acto, pues eii ambos casos se trata de la tramitacibn de una siicesión. Sin COI- bargo, la distinción esencial radica en la circunstancia de que el tiotario se liiiiita a hacer constar en actas los acuerdos de los herederos, pero jamis podrá declarar quienes sean tales herederos ni las porciones que a estos correspondan. Y por ello, de surgir controversia entre los interesa-

33 I:l cstudio <ir! Derecho, ca:iitlilo xrv.

78 OSCAR MORINEAU

dos, el procedimiento se encargará al juez y no al notario, porque, sólo aquél y no éste puede determinar relaciones obligatorias. Por lo demás, en el caso de que algún orden jurídico faculte al notario a hacer estas de- claraciones obligatorias, ello sólo significaría que lo habría investido de potestad jurisdiccional.

Se objeta que mi concepto de jurisdicción se refiere exclusivamente al Estado moderno en que el Gobierno mismo está sometido a la jurisdic- ción, permitiendo que una autoridad declare sobre la existencia o inexis- tencia de relaciones jurídicas en las que otra autoridad, distinta de la qne hace la declaración, es sujeto. Tampoco esta objeción es válida, puesto que cuando un subalterno del monarca absoluto o él mismo declara acer- ca de la existencia o inexistencia de relaciones jurídicas entre particula- res, su actividad es jurisdiccional, mientras que cuando resuelve conflic- tos existentes entre la Corona y un particular, su resolución es un acto administrativo. Aparece la jurisdicción en estos casos cuando una au- toridad distinta de la que es sujeto de la relación juzga acerca de ella. Por ello la revisión de un acto administrativo ante un superior jerárquico es un acto administrativo.

Ahora hagamos el intento por encontrar algunos casos prácticos que demuestren la existencia separada y luego la coexistencia de derecho subs- tantivo y derecho de acción:

1. Cuando un acreedor exige el pago judicialmente y el juez concede lo que pide, tenemos un caso de coexistencia entre el derecho substantivo y el derecho de acción. En la relación fundada en el derecho de acción el actor tiene derecho a los servicios del juez, mientras que en la segunda clase de relación, precisamente en la relación declarada por el juez, el actor tiene un derecho que es correlativo del deber del demandado. En este ejemplo existen tanto el derecho substantivo como el derecho de ac- ción y utilizando mi concepto de jurisdicción es fácil distinguirlos. Aqui el derecho a pedir y el derecho a lo pedido coexisten; con lo cual, por lo demás, no se pretende negar la autonomía del derecho de acción.

2. Cuando una persona conviene en vender narcóticos, por cuenta de otro a cambio de un salario o de una comisión, la ley no reconoce efec- tos legales a este convenio. La persona contratada no tiene un derccho de crédito frente a quien lo contrata; pero de acuerdo con nuestro dere- cho tampoco tiene esta persona acción legal ni defensa judicial y el juez está obligado a rechazar su demanda sin oírlo. a4 En este caso, el actor

34 Esta coiisecueticia civil es independiente de la accibn penal.

DEI2ECHO SL'BSTANTIVO Y DEFENSA IUDICIAL 79

iio tiene ningúii derecho frente al juez ni frente al demandado; aquí no existe ni derecho substantivo iii derecho de acción ni defensa judicial iii coercibilidad. La circunstancia de que el juez dicte una resolución re- chazando la demanda, iio prueba que existe el derecho de acción en este caso, sino que el juez está negando, con sa resolución, precisamente es- le derecho, el drrecho a pedir.

3. Ahora xrcrrrrios uii caso en que existe accióti sin derecho y esto pasa siempre que el juez absuelve al demandado. En estos casos el juez presta. sus servicios en cumpliniieiito con su deber jurídico correlativo <le1 derecho de acción, otorgado por la ley al actor, derecho y deber fun- (lados en uria relacióri jurídica de la primera clase y al cuniplir el juez con su deber declara que el derecho substantivo pretendido por el actor iio existe. Este cjcrnplo prueba que puede existir el derecho de acciJn sin el derecho substantivo y si11 coercibilidad.

4. Existe un caso en derecho francés en que eiicontrarncs l;i rxis- trncia dc uii derecho substantivo sin defensa judicial y siti acciói~; In deuda del juego, que no puede exigirse judicialmente conforme al articulo 1965 del código civil. Sin embargo, el mismo código reconoce la rxis- tencia dcl crédito cuando el articulo 1967 declara que el cumplirnietito voluiitario no da derecho a repetir.

Caso semejante en derecho mexicano es t i representado por una de- iiianda fuiiclada en un título rle crédito cuando el actor dirige la acción contra el último endosante de una letra de cambio o de un pagarf, siti liaberlos protestado al vericiniiento.

E n relacibn con esta acción privilegiada, llamada acción ejecutiva <Ir. regreso, el jurz rechazará la demanda sin oír al actor. Aquí el dere- cho a pedir, a traves de este medio rígido y privilegiado, es negado, a pesar de que el rlerecho substaiiti\,o del acreedor frente al último eiido- saiite puede existir y aun puede lograr que sea reconocido judicialmente iiiediante la acción general u ordinaria concedida por cl derecho. Esta acción ejecutiva es parecida a las acciones que otorga el common Iaw rii su sistema formulario, en el cual se niega la protección judicial si no se usa exactarnentc la accióii especial establecida por la ley, a pesar de que el derecho substantivo pueda existir y también la defensa judicial en equity. --

35 Articiilos 162 r 165 del Cidigo de Comercio Francés, y Articulo 160 de la Ley de Titulos y Operaciories de Crédito de México.

80 OSCAR MORlNEAU

Es indiscutible que hay diferencia entre la declaración y la ejecución forzada de relaciones jurídicas cuando las hace un funcionario que es sujeto de dichas relaciones y cuando las hace uno que no lo es. Y si te- nernos dos objetos de conocimiento distintos, es necesario usar dos nom- bres distintos para distinguirlos. Si el lector norteamericano considrra que la jurisdicción es el reconocimiento de relaciones jurídicas hecha por un funcionario público, entonces podemos adoptar la terminologia euro- pea y referirnos a la primera clase de declaración como acto administra- tivo y a la segunda como acto jurisdiccional, independienteiiiente de que sean hechas por funcionarios administrativos, legislativos o judiciales.

E l fin de la jurisdicción o actividad judicial es lograr imparcialida<l en la declaración y ejecución del derecho, pero este instrumento conce- bido por el hombre, la jurisdicción, consiste en la declaración y frecue~i- temente en la ejecución forzada de relaciones jurídicas en las cualcs cl funcionario que hace tal declaración no es sujeto de la relación declarod:~. Con esto no quiero dar a entender que un funcionario administrativo scrá siempre parcial y que uno judicial será siempre imparcial, pues mi Único objeto consiste en encontrar la esencia de cada una de estas actividades o actos, desde el punto de vista jurídico.

Antes de volver al problema de la prescripción, de acuerdo con el sistema continental, es importante distinguir entre acción, jurisdicción y coercibilidad, siendo esta Úlfima la posibilidad de emplear la fuerza para obtener el cumplimiento de un deber aun contra la voluntad del obligado.

E s posible que un juez pronuncie una resolución que en sí no sea coercible; por ejemplo, en aquellos casos en que se limita a declarar o constituir un derecho que no requiere ejecución. E n estos casos tenemos el ejercicio de la acción, que es la petición al juez para que rinda una resolución; tenemos un derecho substantivo y tenemos defensa judicial, la cual está representada por la declaración del derecho substantivo, hecha por el juez; pero no tenemos coercibilidad. Es cierto que aun la senten- cia de condena puede ser cumplida voluntariamente y no hacer necesario el uso de la fuerza; pero mi distinción no atañe al cumplimiento del acto jurisdiccional, sino a su naturaleza; por ello es necesario distinguir entre coercibilidad y coacción, siendo la primera posibilidad jurídica de hacer uso de la fuerza para logar el cumplimiento, aun en contra de Ia voluntad del obligado, mientras que la segunda es un hecho, el uso de tal fuerza.

Los casos analizados a r r ib jnos muestran la existencia de dos clases adicionales de jurisdicción, además de la voluntaria y contenciosa que ya fueron estudiadas : jurisdicción coercible y jurisdicción n o . c~ercibie.

DERECHO SLJBS'i'A.VTIV0 Y DEFENSA JCBICIAI 81

Ahora, la determinación de cuándo dcba usarse de la fuerza públika para obtener la conducta deseada dc parte del reo es cuestión procesal.; pertenece al derecho público y por ello está sujeta a la lez for i ; es parte de la jurisdicción, aunque no un elemento invariable.

Prescripción. h pesar de que los artículos 1234 y 2219 del código civil francés declaran que la prescripción destruye el derecho substantivo, el artículo 1235 del mismo código prcscribe: "To(lo pago implica la existcii- cia de una deuda; el pago hecho sin que exista una deuda está sujeto ;I

restitución. La restitucihn o derecho dc riprtición no se arlmite cii relacii~ti con las obligaciones naturales que hari sido cuinpli<las \~oliititariamente." I<n lugar de obligaciones naturales (lebe leerse: obli,qaciones no corrcibles.

La jurisprudencia frnricrsa y 1:i iloctriii:~ acipt:iii uniformciiiente 1« siguiente:

1. Que el deudoi- puede renunciar a la prescripción (artículo 2220).

2. Si 11;lga desí1uí.s (le la ~~rescripcióii. no csti liacieiido (lonaciói,. :.inu i;uc esti pagaiiilo niia cleuda jurídica.

3. I i l dcudur ilue pagri voluritariameiil~~ no tiviic ilcriclio :i repetir. pues cl acrcv<lor rio se lia etiri<lucciclo irijustamentc.

4. E1 deudor pueíle sienipre ser deiiiaiiilado, aun ,lespuí.s iie tr:iii5- currido e1 plazo para la prescripción; pero e1 juez no picíle cxigir ~1 cuniplimiento de la obligación si cl demanilado utiliza la prcscripcií,ri p:ir;i <left.iidrrsc. Sin eilibargo, si el deniandado paga aun despités de que cxistn la cosa juzgaila a su iaror, 110 puede repetir, lo cual significa que sigur siendo (lcudor, clur su deuda aun existc. que no fue destruída por transcurso dcl tiempo rii aun por la resolución judicial ; pero rcsiilta que su obligación no es coercible.

Escncia (le la obligación 1tatura1.-Existe un:i controversia intcrmi- nable en Francia referida a la detrrminaciíiii de lo que es una ohligacibn natural. La inapor parte dc los argumentos giran alredeilor de la asimi- laci(>~i de derecho y moral, por un lado, o dc su distinción, por el otro. La iliscusión se vuelve iniitil una vez que nos dairlos cuenta de que toilo derecho tiene un contenido ético o axiológico, 3G o hieti es formulado cm1 -

36 Utilizo el vocltblo ktico parzi incluir rnor;il y dcredio, de la misnia manera cn qiic !U 1i:iceii M a r Schc!er y Nirolni Hnrtmnriii c ~ i siis rcsne<.tivas obras tituladas ,Etic<i, y por tanto, iio ;ice;.to la ~!istiiiciOri 1iccli:i por el nrafcsor I'ntterson cuandó afirnia q i ~ c c x i s l ~ i i eii el 6ercclio valorcs iniliortatitcc que soii de caráctkr plitico, adniitiistrnti\.o o I;iirnmelile le.q?lrs, ~%i;cs ~i-i,lentet~icnte el ii i i c l ~ lodo el .defecho r s

el fin de complementar las iioi~~uas que lo tienen. Pero esta relaciúri inva- riable que existe entre el derecho y su contenido cocial valioso y su fin no justifica que identifiquetnos derecho y moral. Por otro lado, la de- terminación de lo que es una obligación natural no exige ni permite que 'identifiquemos su naturaleza o esencia con las consideraciones valiosas que indujeron al legislador a reconocer esta clase de obligación ni con el motivo ético que hace que el deudor pague voluntariamente. La mayor par- fe de los deudores pagan porque saben que deben y no por temor al castigo.

Julien Bonnecasse 37 ha hecho un amplio estudio del problema a tra- vés de u11 análisis de las diversas teorías que existen en Francia, a partir de Pothier, Aubry y Rau, hasta Savatier, Colin y Capitant, Ripert y Planiol. Con muy buen sentido, afirma que para poder formular una teoría sobre el particular debemos comenzar con el cxameri de los preceptos de1 d i g o que se refieren a este tema y debemos tomar en cuenta las re- soluciones de los tribunales. Desgraciadamente, muy pronto olvida sus buenas intenciones cuando afirma que "la existencia de la obligaciún na- tural en su carácter de obligaciún civil o legal depende de la coiiducta del deudor". 38 Esta tesis es falsa y, además, la afirmación no se funda en el derecho, pues una cosa es la existencia dc uua obligación, <Ic acuer- do con el derecho positivo, y cosa distinta por completo es el inedio de que se vale la ley para obtener su curiiplimiento. E n otras palabras, para jus- tíficar la afirinaciíin anterior se ve obligado uno a salir fucrii de la ley 7 aceptar el principio de que una obligación que se deja al curnplirniento voluntario del deudor no es una obligación legal, o bien que esta obliga- ción existe solamente desde el momento en que es cumplida roluntaria- mente. E n estos casos no tcneinos necesidad dc apelar a la ley, ya que hemos resuelto el problema antes de ir a ella. La Icy dice que si el deudor paga voluntarian~ente no puede repetir y de aquí derivo yo la conclusión necesaria, fundada exclusivamente en la ley, de que este pago r s pago de una deuda legal, pues de lo contrario daría el deredio de reptir; seria crna donación, un error, un acto de enriquecimiento sin causa, o lo que se quiera, pero no seria cutnpliii~ieiito de un deber jurídico. Una vez que se acepta la conclusión anterior tenernos que aceptar la siguiente: si el

la realización de conducta social valiosa y iio solamente del nrilen y de la justicia; por tanto. todo el derecho, direct:~ o i~idirectaiiiciite, tieiie uii contenido o sentido aaiológico.

37 1)roit Civil. Supiétncnt, Vol. 5. pp. 217-314. 38 Sublénrent. 1). 312.

DEI<PCHO S U B S T A N T I V O Y D E F E N S A JUDICIAI. 83

pago es legal, entonces lo es de una obligación existente con anterioridad ;11 pago. E n consecueiicia, no es el reconocimiento o el pago de parte del ilcudor lo que hace que la deuda sea legal, sino que el pago es legal y sola- iriente es legal cuando existe un deber jurídico con anterioridad. El error ile Bonnecasse es rvidente: confunde ia cxistenciu <Ir la obligacibn con su cu?izp!i%ziento; y cs este ÚItiino cl que el legislador deja a la voluntad iIcl deudor, lo cual s6lo significa que se trata de una oblig a ~ ~ o n -" no coer- cible.

Del estudio de la ley Bonnecasse coticluye "que la obligaciúii na- tural considerada coino tal existe legalmente." Ahora bien, esto no pucde sei negado, pues el articulo 1235 expresamente lo reconoce así. Sin em- hargo. el autor se rehusa a ailniitir cluc 5c trata di. rin:r ohlignciíin civil o legal, coiiio si el articulo citado y- otros tuvieran qne ver con otra clase <le obligacioiies que iio sian ligales. Cuando este autor c refiere n In <leii- ,I;i. del juego afirma: "IA;i cual da iiaciniirnto 3 una obligación que 11or iio ser civil necesarinniciite es iiii:i ohligaciíin watural."

Esto no tios lleva a niiiguiia parte, puesto que si eita clase de obliga- ción no rs una oblig:rción Icgal, entonces no nos intiresa, mientras que su ;ifirinación implica ilue ~>ue<lcn existir obligaciones recoiioci<las por el derecho positivo quc no son jurídicas. Si esto fuera cierto, entonces el cumplimictito voluntario daría derecho a repetir, que no es el caso.

El autor coinerit:ido biisca los elenientos tipicos de la obligación na- iiiral y los encuentra en cl recnnociiiiicnto o en el cumplimiento \roluntario no sujeto a restitucii~ii y coiiio cstas coiisccucncias no coinci<l?n con el deber moral ni con la idea que bl tiene sobre la obligación jurídica. con- cluye afiriiiaiido que no se trata de ninguna de las dos. Si esta obligación no pertenece al mundo de la moral ni al del derecho, no nos dice a cual per- tenece. E l esfuerzo de Ronnecasse por llrgar a ser muy objetivo, lo lleva a la conclusii,n de quc una obligación iiatural es uiia obligaciíin iiatural. Prro resulta que no explic;~ por qub, de acuerdo con el derecho, el pago ~oluntario es pago de una deiida legal.

Los siguientes eleinentos nos permiliráii hacer la aprehensiíin de rsta clase de obligación :

1. E s reconocida por cl derecho positivo coino obligación.

2. Se refiere a conducta debida por una persona a otra, tcniendo Csta el derecho a tal conducta, a, la conducta del deudor y a exigírsela, a

81 OSCAR MORIiVEAU

pesar de que el acreedor no tiene el derecho de solicitar el uso de la fuerza pública.

3. Hemos visto que una cosa es el derecho substantivo y otra la de- fensa judicial y la coercibilidad.

4. Cuando la conducta debida, el pago, es prestada por el deudor al acreedor, el derecho positivo la reconoce coma conducta juridica, al de- terminar que el pago no está sujeto a repetición o restitución. Por tanto, encontran~os en esta clase de obligación todos los elementos integrantes de un derecho substantivo, pues aun el cumplimiento voluntario es típico de toda obligación jurídica. E l cumplimiento requiere la conducta del deu- dor, su accióil u omisión voluntaria, en toda clase de obligaciones. La única diferencia radica en que en algunas clases de obligaciones puede usarse la fuerza para obtener un substituto del cumplimiento voluntario, mientras que otras no son coercibles. Pero la fuerza pública, la coercibi- lidad, tiene que I e r con la obtención de la conducta deseada frente al in- curnpliniiento y no con la existencia de la obligación inciirnplida.

Parece que la creencia de que la obligación natural es obligación mo- ral debido a los móviles que inducen al deudor a pagar, representa una confusión entre la naturaleza del derecho y las razones que provocan su cumpliiniento; que la creencia de que se trata de una obligación en estado de degeneración, de una deuda civil que ha dejado de ser tal porque ca- rece de coacción, introduce en el ámbito del derecho un concepto metaju- ridico que es irrelevante, el de obligación civil degenerada. Tampoco el concepto de deuda moral explica la consecuencia perfectamente juridica de negar la restituci6n frente al cumplimiento voluntario.

Otros autores sostienen que esta obligación es una obligación condi- cional que no existe sino hasta el momento en que se realiza un aconteci- miento futuro e incierto, el cumplimiento voluntario, el cual le da naci- miento precisamente al extinguirse mediante el pago. Esta coustrucción es contradictoria, pues ¿cómo puede existir pago de una deuda y 110 una donación o enriquecimiento sin causa, si no existe la deuda antes de efec- tuarse el pago?

Algunos filósofos del derecho, positivistas, fundados en un prejuicio filosófico, ya que no toman en cuenta el derecho positivo. sostienen sen- cillamente que esta clase de obligación debe desaparecer del orden jurí- dico, pues una obligación que no es coercible no es juridica sino que e? una monstruosidad. A ellos cabe decir:

DEAECIIO SUBSTANTIVO Y DEFENSA Jr:BICIAI. 8s

1 . Un derecho substantivo y su defensa judicial y coercibilidad son cosas distintas y pueden existir, unos iiidependientemente dc los otros. .\u11 en los casos en que existc defensa judicial para exigir el cunlpli- ~uiento, ésta y el derecho substaiitivo son cosa distinta. 2. La tesis de que una obligación no coercible cs una inoilstruosidad, desde el punto de vista jurídico, se basa en una creencia y no está fundada en el orden po- sitivo. 3. Esta creencia limita arbitrariamente la posibilidad dc r cp l a r la conducta humana actualmente regulada por el derecho positivo; de donde resulta que para poder aceptar esta creencia nos vemos obligados a cambiar el derecho positivo. Creo que es preferible cambiar la creen- cia y buscar otra que tome en cuenta el derecho positivo. La exisiencia de obligaciones no cocrcibles en el derecho positivo no puede ignorarse iuediante afirmaciones dc carácter metafísico. Esta clase de obligaciones incluye 110 solamente las obligaciones naturales catalogadas por los juristas sino! muchas prescritas por rl orden jurídico positivo a los altos funcio- narios del Estado y, además, el derecho internacional público.

Los autores en Alemania, Italia, Espana y la América Latina utili- zan aproximadamei~te los mismos argumentos que los de Francia. Nin- guno de ellos se limita a estudiar los elementos que integran la obligación jurídica para llegar a la conclusibn de que la obligación natural es sim- plemente un deber jurídico carente de coercibilidad; y ninguno de ellos se da cuenta de que al hacer esta última afirmación el problema ha queda- ilo resuelto por completo. Todos ellos se van fuera de la ley para afirmar lo que hemos visto : que tratándose de una obligación no coercible nos en- contramos ante una obligación imperfecta, frente a una obligación moral, frente a una obligación jurídica en estado de degeneración, frente a una ~nonstruosidad o bien frenie a una obligación natural.

La opinión de los peritos, cuando es convincente y uniforme, debe tomarse como autoridad para resolver esta clase de problemas, sobre todo por tratarse de la interpretación de un caso pertenccicnte al sistema del derecho civil. Desgraciadamente no hetuos encontrado uniformidad en- tre los juristas de Francia ni en el rcsto de los países que tratan este pm- Nema, y sus argumentos no son convincentes. Las decisiones de los tri- bunales tio son claras en el sentido de que no se refieren exactamente al mismo problema de si la prescripción extinguc el derecho substantivo o la ilrfensa judicial. El gran número do resoluciones judiciales en donde se aplican los artículos pertinentes del código civil, se limita a transcribir- los para afirmar que la prescripción extingue las obligacioncs. y por ello, rio ~~otleiiios ;~rcptarlos como solución del problema, sobrc todo cuando

86 OSCAR MORINEAU

observamos que la jurisprudencia francesa lia aceptado que cl pago hv- cho después de la sentencia absolutoria no da lugar a repc,tir. El pago hecho antcs del juicio cs aceptado uniforniemente como pago jurídico qu i no da lugar a restitución, en todos los paises de derecho continental. Tampoco la afirmación hccha por algún tribunal de quc la prescripción es cuestión procesal resuelve el problema, pues cl pago también cs con- siderado como tal cuando se usa como defensa en juicio. Tampoco nos sirve la declaración de que la prescripción es un impedimento para la defensa judicial, por haberse extiriguirlo e1 derecho s11bst;lntii;o. li l caso queda resuelto desde el inomeiito en que aceptamos la existc~icia de obli- gaciones jurídicas no coercibles, porque desde esc momento podemos acep- tar el precepto expreso del ciidigo civil francks, que establece qur el cumplimiento voluntario de esta clase de obligaciones no da derccho ;i

repetir, y por ello, se trata del pago dc una deuda perfectairie~ite jiiridic;i y existente que solamente ha dejado de ser coercible.

Podría sostenerse que la obligación natural o que las obligaciones no coercibles no existen en los Estados Unidos, a ciiyo derecho tengo que referirme en relación con el caso concreto que ha servido como pretexto para entrar en todas estas divagacioncs. Pero bien sabemos que éste no es el caso, y sobre todo, nuestro problema de derecho internacional priva- do consiste e11 determinar si un derecho substantivo y su deber jurídico correlativo existen o no en el caso concreto y de acuerdo con el derecho extranjero. Una vez que se resuelve que este derecho si existr, dejemos a la lex fori determinar si tambiGn existe el derecho de acción, la defensx judicial y la coercibilidad en relación con esta clase de obligaciones.

Seria interesante determinar si los tribunales en Inglaterra y en los Estados Unidos han condenado a restituir en casos similares de pago voluntario, antes de que existiera defensa judicial y coercibilidad para la exigibilidad de esta clase de obligaciones, tanto en canmon 1aw como en equity. En, todos los casos en que se otorgó defensa judicial en equity cuando no existía en common law ello implicó el reconocimiento de una obligación vigente antes de la resolución judicial, para la cual no existia con anterioridad dicha defensa; implicaba la existencia de un derecho substantivo sin defensa judicial y el objeto de la sentencia fue otorgárselo, precisamente, pues ¿cómo es posible que un juez cree u otorgue lo que. los anglo-sajones llaman remedy, o sea la protección jurisdiccional, si no aceptan que existe con anterioridad incumplimiento? ¿Y cómo puede exis- tir éste si no aparece como violación de un deber juridico preexistente? El1 otras palabras, un sujeto no puede cometer un delito o una violación

DERECHO SUBSTAA'TIZ'O Y DEFENSA JIIDICIAI. 81

si hace u omite lo que la ley le autoriz;i; solaincnte puede cometer una violaciíin cuando hace u oniite lo que la ley le prohibe, cuando viola stt debrr jurídico.

Además rlcl cuniplimicrito <te obligacioiics que no clan derecho a res- titucibn, invito ;iI lcctor a explicar las decisiones judiciales meramenlc declaratorias. 2No iciplicaii ellas la existencia de derechos substaii- tivos qiie iio son necesariamente corrciblcs? Rrsulta que el concepto de obligación no coercihle tiene sentido tanto desde cl punto de vista his- tórico como clesde el punto de vista práctico.

L;i cuestiOn <le si la prescripción afcctn :i1 derecho su!~slaritivo o si es exclusirainentc materia procesal ha sido ya explorada en derecho con- tinental, el cual Iia ofrecido múltiples estudios sobre el particular. Y cucn- ta cntre los iliis recirntes <;uc conozco el ( I i l doctor Maximiliatio Philo- nenko, profesor de la Universidad (le Brusrlas, titulado Prescripción rx- tintiva en derecho internacional privado. 'O

Se inicia el esludio con tina crilica dcl fallo de 13 de enero dr 1869, eniiti(1o por la Corte de C:isaciiin de Fr;incia y comentado por el ilustre jurisconsulto. E. Labbi., qi1ir.n coiisider:i cjuc esta resolución cstablecc jurisprudencia en el sentido de qur ilehe ;iplicarsr la lcx fori :i la pres- cripcii~n. 41 Esta ejecutoria fue invocada por la misrila Corte en su reso- lucirjn civil de 9 de enero de 1934. 42

1i.I profesor Philonenko cree que iio existe un principio unitario cn esta iiialcria ile prescripciiin, considerada coino "riigati\-a a conceder una acción, sin que por ello se drstruyn el propio vinculo (le derecho".

E n primer lugar, nos dice el profrsor Philonenku, hay qui clistin- s i r la prescripci6n (Ir largo lazo, <lc tri.int;i años. estab!cci<la por el articulo 2262 del cOdigo civil francbs. <le las pi-vscripciones brevrs. Aqurlla es una iriedida de paz y (le orden público, cn que la ley se d e - entiende del foriilo, perrnitietido al deudor in~ocarla nuii < l e . q ~ u é ~ l c iin- lier reconocido la cxistcncia <le la deurla. " 'Ti1 autor coii~cnta(!ii :ici.i~t:i <!iic rsta prescripción dc larxo plazo afrcta al procedimiento y clire. sin ein- bargo. el daecho suhst:intiro Iia r~ncrla(1o ~lel~ilitado cii el Ii~ii<lo. 1111i.s .-

40 R<,z,irt,i rlr 10 i:iinrit<rd dc I )~ r< . ih i i iii. .lli:.t.iii,. l'f.52. iw5 .

41 I<c~,i .v: , , . t ~ . 55.

42 l< , .~ , i . r ! ,, p]>, .S(! y .57,

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para que el pago sea válido es necesario que se haga con conocimiento del deudor y voluntariamente. 4E Cabe objetar que el pago de la deuda pres- crita no da lugar a repetir y por ello se trata de pago de lo debido, de una deuda civil y no de un deber moral o de una liberalidad. El único el-- mento que existe para distinguir esta deuda de las demás deudas civiles no prescritas es la posibilidad que tienen las últiinas de ser exigidas por ia fuerza, a través de la jurisdicción, elemento que no afecta ni a la esen- cia ni a la existencia de la deuda sino que es un dato exterior a ella, :pues afecta solamente a la posibilidad, como se dijo, de exigir su cumplimiento .judicialmente, por Ia fuerza. La deuda prescrita no es co,ercible; eso es todo; motivo por el cual debemos afirmar que el derecho substantivo no ha sido afectado y que la prescripción es u11 elemento proces:il, ya qut afecta solamente la coercibilidad del derecho y no al derecho inisino.

E n seguida asa este autor a estudiar las prescripciories breves de los artículos 2271, 2272 y 2273 del código civil francés, que se fundan eii la presunción legal de pago y por ello considera que la prescripción en estos casos destruye el derecho substantivo, pues "el pago es un medio de extinción de obligacionesH, según el articulo 1234. 'Qsimis~no con- sidera que la prescripción de cinco años, de pensiones, arrendamientos. intereses y de toda prestación periódica en general, debe ser colocada fiirra del dominio de la l ex fori, ya sea que se funde en la presunción de pago. que se considere como castigo al acreedor negligente o como medida <1c irotección al deudor, pues en todos estos cas'os supone que afecta necesariamente el fondo del derecho. 47 Vuelve el autor en esta ocasión a confundir un elemento referido a la coercibilidad del derecho con u110 perteneciente al fondo. En efecto, no importa que el nzotivo del legisla- dor sea la consideración de que la deuda deba presumirse pagada, si por otro lado considera que el pago voluntario no da derecho a repetir, pues entonces resulta que la deuda sigue existiendo a pesar de la prescripción, pero privada de coercibilidad. Tanto en este caso como en el deseo dc proteger al deudor o de castigar al acreedor negligente, si el pago vo- luntario no da derecho a repetir, resulta que el Iqgislador, para lograr su fin no ha destruido el derecho, substatnivo sino que simplemente lo h4i privado de coercibilidad; luego el problema de la prescripción sigue sien- do materia procesal y, por tanto, debe regirse por la l c r fori.

LII seguida el prnfi:sor I~hil«netiko estudia la ,>rcscripción dc die7. años del articiilo 1304 rc,feridn n la ncciíiri de nulidad o más bien de aiiu- labilidad. Este precepto dispone qiie no se inicia el plazo de la prcscrip- ción de la acción de nulidad sino hasta que haya cesado la vio1enci;i. lia- yan sido descubiertos el error o i.1 dolo, desde la disolución del matrimo- nio respecto de los actos de la mujer casada i.ealizados sin cstar autori- zada, desde que cesa la interdicción en relación coi1 los incapacita(los y desdc la mayor edad rcspecto de los menores. Considera que estos requi- sitos se refieren al fondo y son determinantes de la existencia (Ic la a i - ción y que una vez cuniplidos lo son de su desaparición, pues el no liaher obrado cuando se pudo, debe interpretarse "como confirmación (Ir los actos anulables"; 48 esto es, como confirmación de derechos substantivos nacidos de dichos aclos, pues "la confirinaciíiri de un acto repcrciite sobre el fondo del derecho y no modifica las condiciories del procedimiento sino por vía de consecuencia". 4~A~ial icenios con niás cuidado la llamada con- firmación del acto anulable. E n priiiier lugar, iina cosa es la confirniación de un acto y otra distinta la prescripción del derecho de anularlo. En se- p n d o lugar, los impedimrntos para que se inicie el plazo dc la j~rcscrip- ción, que cese la violencia, que termine la iiicapacidail y que sc conozca el error o el dolo, no justifican la afirmación <le rluc sc. trata (Ir rrquisi- tos de fondo, puesto que lo que buscamos es precisainente deteriniiiar si esta prescripción afecta al derecho o sólo a la posibilidarl de exigirlo ju- <licialmente. Lo Único indiscutible es que dichos requisitos sirven para determinar cuándo se inicia el plazo (le la prescripción; pero no que la prescripción iniciada afecte al derecho anulable y no a su exigibilidad ,iudicial. En tercer lugar, es iinportaritc darse cuenta <le que uno es el

.derecho nacido del acto viciado, -derecho anulable-, y otro diitinto el plazo para pedir su anulación judicialmente. Mientras no venza e1 plazo para la prescripción, el derecho anulable surte todos sus efectos, y con más razón después de vencido ; no se trata de un acto nulo de origen, sino de un acto anulable. La única diferencia entre un derecho prrfectamrn- te válido y uno anulable no radica en el dereclio mismo, pues ariibos sur- ten efectos, sino en el supuesto juridico que los engendró. El supuesiti que di6 nacimiento al derecho anulablc cs iin siipuesto juridico vicia(1o. pues el vicio del consentimiento afecta al stibuesto y no al derecho nacido de él. Por ello este supuesto desempeña dos funciones distintas: a ) dar -

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nacimiento pleno al derecho anulable, y b ) dar nacimiento asimismo a la facultad de pedir judicialmente la anulación o destrucción del mencionado derecho, facultad que puede ser ejercitada como acción o como excepción. Si bien es cierto que el ejercicio de esta facultad puede dar lugar a la destrucción del derecho anulable, ello no es obstáculo para concluir que se trata de un medio procesal, <le la iriisma manera que la reivindica- loria e.; uri iric<lio procesal para defender el derecho de propiedad. El de- recho dc pedir la nulidad es correlativo del deber del juez de concederla, si se prueba el vicio dentro del plazo legal. Ta circunstaricia de que I;i

prescripción de la llamada acción de nulidad sólo pueda interrumpirse me- diante la demanda judicial, confinna la tesis de que se trata de una facul- tad frente al juez. La prescripci6n cs uii supuesto juriclico dependie~rte e incompatible" que destruye la posibilidad de logar la declaración jucii- cial de nulidad pero no el derecho de acción ni el derecho anulable. E l derecho de acción en cuanto facultad de pedir al juez no es afectado por la prescripción; y el derecho anulable, por su parte, sigue produciendn efectos, mientras no se declare su ailulación judicialinriite. El único derc- cho substantivo en todo este complejo es el derecho anulable, y existen medios para perfeccionarlo o bien para destruirlo y estos medios son cxtrajudiciales y también judiciales. Ahora bien, la prescripción de una defensa judicial es materia procesal y debe regirse por la lcx fori, pues no se trata de la prescripción del derecho substaiitivo (anulable), la cual tambiEn es materia procesal, según lo henios (lemostrado.

Del análisis anterior se desprende la conclusión de qne pdemás del derecho de acción, derecho a pedir al juez que preste sus servicios, existe el derecho a lo pedido, que no es el derecho subsfanlivo, sino que generalmente se funda en él y en uno o más supuestos jurídicos. Por ejemplo, el derecho a reiviildicar una propiedad se funda en el derecho de propiedad y, además, en el liecho de haber sido desposeído. El juez reconoce que se es propietario por haber sido desposeída y 110 por ha- lagar los oídos del propietario mediante una declaración judicial qiic s i limite a dicho reconocimiento cuando el derecho no ha sido \riolado o no es incierto. Tratándose de la anulabilidad se decide: a ) que nació un determinado derecho; b ) que se declara destruido por los vicios que -

50 Es incompatible, en el sentido de Iiecho jurídico que destruye concecueii- cias jurídicas ya nacidas y es dependiente, en el sentido de que por si sólo na basta para destruirlas, sino que se integra el supuesto jurídico total, al fusionarse el nctu viciado (y no el dereclio anulable) con el transcurso del tirmpr, y In inadiviclad rle la víctima.

DERECIfO S U B S T A N T I V O Y D E F E N S A J U D I C I A L 91

acompañaron a su naciinirnto y por haber pedido su anulaciún la victim;~ dentro del plazo, y tanto la reivindicatoria como la anulación son matc- ria judicial que afecta derechos substantivos. La prescripción extiniiva de los derechos afecta sil coercibilirlad y por ello es materia procesal; la prescripción dc la llamada acción de nulidad afecta la posibilidad de des- truir judicialmei~te un derecho suhstatitivo; otra vez materia procesal. I'or el contrario, el pago y otros medios semejantes no son materia pro- cesal aunque pueden ser invocados en juicio. E n resumen, la deuda pres- crita solamente está ~i-ix-ada de coercibilidad y por ello su pago voluntario cs pago de lo debido; la ación (le atiulahilida(1 afecta la coercibilidad del (lerecho anulable y la prescripción de esta acción vuelve a dotar d r corrci- I~ilidad este derecho. En ambos casos, privación y dotacidn de coercibili- dizd, se trata de materia procesal.

En seguida el autor coineritado aiializa varias cjecntorias y la iloc- trilla de Alemania, para concluir diciendo q11c en derecho alerriin la p r c s c~-ir~cii~ti afecta al derecho substaiitix.~, a pesar de que reconocc quc, (Ir

~icuerdo con la nueva legislación "en derecho alemán es perfectamentc váli~lo cl pago de una obligación prescrita. . . el derecho dr cr6dito sub- siste, pucs, integro. . . ¿Cómo admitir, por tanto, que en rl derecho ale- t n i ~ i el derecho subslantivo qucda afectado por la prescripción?' Eii srrui<l;i acepta quc el reconocimiento de un crédito inexistentr puede ser atacado en derecho alemán y no así el de un cri-dito prescrito. Además, de acuerdo con la ley de ese país el crktlito prc:scrito puecle servir dt. base a una garantía." Y, sin embargo, para poder drtermitiar si la p r r - cripción es de naturaleza substancial o procesal vuelve cste autor :i dc- cidirsc por los ?rtotivos en que se funda cada una de las prescripcioiies v iio por su naturaleza jurídica, que consiste exclusivameiite cn 111-ivar de coercibilidad a la obligación afectada por la prescripción. Niega la "prrtendida" uniforini(lad del concepto de prescripciúii, funclándosc c i ~

los fines perseguidos por ella, el interés público, la seguridad, la presun- ción de pago, la protección del deudor, r1 castigo al acreedor ueglijiente. lo que se quiera, sin darse cuenta de que el concepto de prrscripción busca<lo por él se refiere necesarianiente a los elrinentos que la integran >- tio ;i los finrs que se persiguen con ella. Los elementos que la intcgraii son: a ) cl transcurso del tiempo; b) la privación de coercibilidad de un;\ ilcuda que sigue subsistiendo con plenitud. Es iinposihle que cl profesor

92 OSCAR MORZNEAU

Philonenko encuentre un concepto uniforme sobre la prescripción si lo busca fuera de ella: en los plazos fijados por la ley para cada prcscrip- ción y en los fines perseguidos por el legislador, en vez de buscarla en la naturaleza de la prescripción. De haber procedido a buscar el con- cepto de prescripción en la prescripción misma y no fuera de ella, habría encontrado que es un medio de privar de coercibilidad a los derechos; y cómo la coercibilidad es un medio judicial de lograr el cumplimiento de las obligaciones, resulta que la prescripción es materia procesal.

Yo no desconozco los argumentos sumamente serios del profesor Phi- 1onenkoK3 cuando sostiene que por razones de carácter axiológico, como lo es la de lograr que se cumpla con un pacto válido en su origen, debe ligarse la prescripción breve al conjunto de la relación jurídica que dió origen a la obligación, para evitar de esta manera que la lex for i sirva de excusa para la violación de pactos perfectamente vinculatorios en su lugar de origen; pero en este caso es necesario que la solución no sc funde en el error de considerar que la prescripción es materia que prr- tenece al derecho substantivo, sino que debemos fundarnos en arqu- iiientos dc caráctrr axiológico para establecer el principio de que el jurr iio debe permitir, tratándose de la prescripción breve, que un acreedor exija un crédito cuando se sabe que en el país de origen o donde co~iviiio que fuera pagado dicho crédito ya no es coercible y tampoco debe per- mitir que un deudor evada el pago de un crédito aún coercible en el lugar en donde se obligó a pagarlo. Salvo que se aplique el principio antes mencionado, debemos concluir que por ser la prescripción materia pro- ccsal. dehe regirse por la lex fori