Derecho Procesal Constitucional: estado de avance, retos y

Derecho Procesal Constitucional:estado de avance, retosy prospectiva de la disciplina

Víctor Bazán

SUMARIO: I. Observaciones previas. II. Un fenómeno en expansión. III. Acercadel nomen iuris de la disciplina. IV. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Dere-cho Procesal Constitucional? V. ¿Disciplina autónoma? VI. El problema de la co-

dificación. VII. Algunos desafíos temáticos. VIII. Epílogo.

I. Observaciones previas

La rica evolución cuantitativa y cualitativa del Derecho Procesal Constitucional(en adelante, también DPC) ha traído consigo varios retos a los que éste se enfren-ta, entre los que se cuentan: la importancia de determinar el perímetro y la superfi-cie que abarca su objeto de estudio, para perfilar definitivamente su identidad; laconsecuente conveniencia de encontrar fórmulas de sistematización de su conteni-do que le permitan una coexistencia pacífica y correlacionada con el Derecho Pro-cesal y el Derecho Constitucional; la instalación del debate acerca de si es o no re-comendable propiciar su codificación; y la necesidad de afrontar nuevos oreciclados temas puntuales de gran relieve teórico y práctico, que en los albores delsiglo XXI encuadran en el radio de acción de su incumbencia específica.1

La reducida extensión de este espacio no nos permite desarrollar exhaustiva-mente todas esas cuestiones, por lo que en las líneas que siguen sólo intentaremosacercarnos a algunas de sus facetas, en orden a abastecer el propósito central deeste trabajo: ofrecer un somero panorama explicativo de ciertas aristas de interésque hacen a la realidad actual y al desarrollo prospectivo del DPC en Latinoamérica.

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1 Un análisis más extenso sobre el particular se realiza en BAZÁN, Víctor, “Algunos problemas ydesafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, Anuario de Derecho Constitucional La-

tinoamericano 2007, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, en prensa.

Así, nos ocuparemos sucesivamente de los siguientes asuntos: el creciente desa-rrollo de la disciplina; las discrepancias terminológicas sobre su denominación iden-tificatoria; la búsqueda de una respuesta tentativa al sugestivo interrogante que sepuede sintetizar como sigue: ¿De qué se habla cuando se habla de Derecho Proce-sal Constitucional?; la indagación acerca de su perfil autonómico y localización enel mundo jurídico; una argumentación básica que justifique por qué consideramosconveniente que se proceda a la codificación de la materia o al menos que se gene-re un serio debate sobre el particular; y, por último, y previo a las apreciaciones decierre del trabajo, la enunciación de algunos de los múltiples desafíos temáticos quesobrevuelan la disciplina bajo examen.

II. Un fenómeno en expansión

1. Formidable crecimiento

Nada se descubre al recordar que en las últimas décadas el DPC ha crecido aun ritmo vertiginoso en Latinoamérica.

Así lo testimonian, por ejemplo, la inserción de cátedras específicas en las es-tructuras curriculares de grado de la carrera universitaria de Derecho (entre otroscasos, y con mayor o menor nivel de desarrollo, en Argentina, Bolivia, Brasil, CostaRica y Perú); la realización de numerosos cursos, seminarios y programas de postgra-do en diversas latitudes (en Argentina, México, Perú, y un largo etcétera); el adveni-miento de una considerable cantidad de instancias académicas para profundizar enel estudio y la investigación de distintos aspectos de este fenómeno jurídico polifa-cético, entre las que puede citarse al Instituto Iberoamericano de Derecho ProcesalConstitucional como una notable y representativa muestra al respecto; la prolifera-ción de una bibliografía especializada nutrida de significativos aportes doctrinarios(así, en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Nicaragua,Perú y Panamá); y hasta una incipiente codificación, que tuvo en el Código Proce-sal Constitucional del Perú2 una de sus primeras manifestaciones sistemáticas yorgánicas.

Nos apuramos a formular dos aclaraciones para contextuar la afirmación inme-diatamente anterior:

A) No se nos escapa en la dimensión nacional la existencia anterior al Código pe-

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2 Aprobado por Ley N° 28.237 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de mayo de2004). Regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, in-constitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los arts. 200 y 202,inc. 3°, de la Constitución (cfr. art. I, Título Preliminar). Tras un período de vacatio legis de seis meses,el mencionado cuerpo normativo entró en vigencia el 1° de diciembre de 2004.

ruano, de la Ley de Procedimientos Constitucionales de El Salvador, aprobada el 14de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; la Ley deAmparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de Guatemala, en vigenciadesde el 14 de enero de 1986; la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa RicaN° 7.135, publicada en La Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada por Fe deErratas a La Gaceta de 9 de noviembre del mismo año; o la Ley de Control Consti-tucional ecuatoriana, promulgada el 2 de julio de 1997; que no se autodenominan“códigos”.

B) Tampoco omitimos rescatar como una de las primeras expresiones formalesde ensamble normativo unificatorio en el ámbito local, al Código Procesal Constitu-cional de la Provincia de Tucumán,3 instrumentado por la Ley N° 6.944, sanciona-da el 9 de octubre de 1995, publicada en el Boletín Oficial de 8 de marzo de 1999 yen vigencia desde el 7 de mayo de este último año,4 que vino a unirse a la Ley de

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3 Este plexo legal, impulsado internamente por el constitucionalista y ex legislador provincialSergio DÍAZ RICCI, estuvo influenciado por el proyecto de “Código de la Seguridad Personal” de au-toría del también constitucionalista y ex diputado nacional Jorge H. GENTILE presentado ante la Cá-mara de Diputados de la Nación, cuyo texto puede ser consultado en el libro de éste, titulado Tercera

Rendición de Cuentas como diputado de la Nación desde el 1 de septiembre de 1990 al 10 de diciembre de 1991,Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1991, pp. 61-91.

4 El Código fue modificado por la Ley N° 7.428 (B.O. de 17 de septiembre de 2004), que susti-tuyó el art. 11 de aquél. El texto primigenio de dicho dispositivo legal establecía que durante la sustan-ciación del proceso de hábeas corpus o de amparo y su ejecución, “todos los días y horas son hábi-les”. La mencionada innovación normativa excluyó al amparo de tal previsión, manteniendo sólo alhábeas corpus.

Tenemos entendido que dicho precepto (en su texto original) había sido declarado inconstitucio-nal por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo local. Así, la sala IIª, en la causa“T., Héctor R. c/ Poder Judicial de Tucumán”, el 15 de marzo de 2004, citando a la sala Iª, en la sen-tencia 422 de 20 de febrero de 2002 in re “Linares de Orillo”, y a la sala IIIª, en la sentencia 151 de 21de mayo de 2003, en el caso “Segli, Julio”, entendió que “no resulta concebible que los litigantes porel solo hecho de tramitar un amparo, queden en estado de zozobra e incertidumbre permanente, porno saber si de un momento a otro recibirán alguna notificación judicial que pondrá en inmediato fun-cionamiento los plazos perentorios pertinentes para la articulación de recursos y alegaciones. Asimis-mo, constituye entre nosotros una norma común en las distintas legislaciones procesales que los actosprocesales deben realizarse durante los días y horas que son declarados hábiles a tal efecto, resultandoen consecuencia que la opción por la habilitación de días y horas inhábiles resulta claramente excep-cional y responde a necesidades ocasionales de comprobada urgencia en las que debe evitarse o preve-nirse la producción de daños con arreglo a una prudencial apreciación de las circunstancias de cadacaso”. En definitiva, declaró la inconstitucionalidad del art. 11 del Código sosteniendo, entre otras co-sas, que “[l]a prescripción omnicomprensiva de que absolutamente todos los días y horas de cada añoson procesalmente hábiles para la sustanciación de cualquier juicio de amparo, adolece de una desme-sura y desproporción que excede las pautas de razonabilidad y prudencia jurídica”, además de argu-mentar que “[s]i pretendemos que todo amparo merezca la misma celeridad a cualquier hora y en

Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos N° 8.369,5 publica-da el 4 de octubre de 1990.

2. Breve alusión a la magistratura constitucional

especializada en el Derecho comparado

Retomando la observación acerca de la expansión del DPC, a lo manifestado seañade como dato inocultable que el fenómeno de la magistratura constitucional es-pecializada crece y avanza exhibiendo diferentes modalidades fisonómicas y formasde emplazamiento institucional, ampliando el espacio de incumbencia y operabili-dad de la disciplina procesal constitucional.

Sobre el punto, vale recordar algunas variantes patentizadas en el marco lati-noamericano, sin dejar de advertir que cada una de ellas presenta peculiaridades eingredientes distintivos:

A) Tribunales o Cortes Constitucionales diseñados como órganos extrapoderes;por caso, lo que ocurre en Chile, Ecuador, Guatemala y Perú.

B) Tribunales o Cortes Constitucionales que, aun cuando ostenten autonomíade funcionamiento, están formalmente ubicados en el Poder Judicial; por ejemplo, lo quesucede en Bolivia y Colombia.

C) Salas Constitucionales localizadas en las Cortes Supremas de Justicia, como se verifi-ca en Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela.6

D) En sentido convergente a lo descripto en las líneas inmediatamente anterio-res, puede igualmente traerse a colación el caso de la Suprema Corte de Justicia de Mé-

xico, que ha adquirido funciones propias de un tribunal constitucional por medio de sucesi-vas reformas legales y constitucionales (1987/1988, 1994/1995, 1996, 1999),experimentando una metamorfosis funcional que la ha conducido a absorber com-petencias primordialmente en materia constitucional y que incluso ha llevado aprestigiosa doctrina a preconizar la efectiva conversión de aquélla en un verdaderotribunal constitucional.7


cualquier día del año, sin apreciar razonablemente su urgencia en concreto, corremos el riesgo ciertode que no sirva para nada. De muy poco valdrá el mero registro en los libros de ingreso si no significamás que un artilugio nominalista de elusión e ilusión”.

5 Fue modificada por las Leyes Nos. 8.466 (B.O. de 18 de noviembre de 1991), 8.640 (B.O. de27 de marzo de 1992), 9.240 (B.O. de 27 de enero de 2000), 9.550 (B.O. de 23 de febrero de 2004) y9.571 (B.O. de 24 de junio de 2004).

6 Debe aclararse que en el ámbito venezolano el máximo órgano judicial al que se integra la SalaConstitucional recibe el nombre de Tribunal Supremo de Justicia y no de Corte Suprema de Justicia.

7 Vid., por todos, FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho constitucional

mexicano y comparado, Porrúa, México, 1999; también, VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho constitucio-

nal mexicano a fin de siglo, Porrúa, México, 1995.

3. Los casos de EE.UU. y Argentina

Mutatis mutandi, y aunque con la reserva lógica de que en puridad no se estáante tribunales o salas constitucionales en sentido formal o estricto, lo que desdeuna visión de corte taxativamente ortodoxo tornaría improponibles las hipótesisque referencialmente bosquejaremos a continuación; es posible visualizar que inclu-so en modelos que adoptan el control de constitucionalidad desconcentrado o difuso se visualizan

vestigios o ingredientes que los aproximan a los sistemas centralizados o concentrados.8 El asertopuede constatarse en:

A) EE.UU., donde floreció la Judicial Review, contexto del que puede predicarse—en una simplificación extrema del problema— que la Suprema Corte de JusticiaFederal actúa como un tribunal constitucional de facto por medio de la utilizacióndel writ of certiorari, al focalizar casi exclusivamente cuestiones de naturalezaconstitucional.

BIANCHI recuerda que en 1925 el writ of certiorari reemplazó definitivamente alantiguo writ of error legislado en la sección 25 de la Judiciary Act de 1789 —una de lasfuentes inspiradoras de nuestra Ley N° 48—. Para aclarar su apreciación advierteque si bien el writ of certiorari se originó en la Evarts Act de 1891, fue precisamenteen 1925 cuando su uso se extendió notablemente con la sanción de la Judiciary Act

de ese año (denominada Judge’s Bill) impulsada por TAFT, entonces presidente de laSuprema Corte Federal, para aligerar la carga de trabajo de ésta.9

El autor citado señala (en referencia a la Corte Suprema argentina aunque vin-culándola comparativamente a su similar de EE.UU.) que a partir del uso de pode-


8 No es ajena a la referencia efectuada en el texto la constatación que da cuenta de las paulatinasconvergencia o aproximación de los modelos difuso y centralizado en tierras latinoamericanas, gene-rando numerosas fórmulas de combinación con elementos de uno y otro sistemas.

Así por ejemplo, con matices y modalidades diferenciales, puede empíricamente verificarse laexistencia de mixturas en los modelos colombiano, venezolano, guatemalteco; o, como lo denomina ladoctrina peruana, en el mecanismo “dual o paralelo”, precisamente, en el ámbito del Perú, o en Ecua-dor (sobre este último punto, ver la categorización taxonómica ofrecida por GARCÍA BELAUNDE, Do-mingo, Derecho Procesal Constitucional, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2001, pp. 133 y ss.).

Sin abandonar el enfoque meramente referencial, y para visualizar con una muestra ejemplificati-va la convivencia de ambos sistemas (concentrado y difuso), en el esquema del Brasil la modalidad decontrol concentrado centraliza en el Supremo Tribunal Federal el control de constitucionalidad cuandoviene estimulado, v.gr., por vía de la acción directa de inconstitucionalidad, la acción declarativa deconstitucionalidad, la acción de inconstitucionalidad por omisión y la acción de incumplimiento; mien-tras que, en paralelo, en el radio de cobertura del control difuso el deber de ejercer tal fiscalizaciónconstitucional se desgrana irradiándose hacia todas las instancias que integran el Poder JudicialFederal.

9 BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, T° 2, 2ª ed., actualiz, reestruct. y aument.; Edit.Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 348 y notas 267 y 269.

res discrecionales en el campo del control de constitucionalidad (ampliando o res-tringiendo a voluntad su jurisdicción), ella pasa a tener una flexibilidad similar a laque poseen los restantes Poderes, añadiendo que —aunque no actúa de oficio y si-gue sujeta a la regla del caso—, si quiere, puede —como ocurre en EE.UU.— deci-dir menos de 150 casos por año, elegir el número ideal de sentencias que está encapacidad de dictar y concentrar su interés y sus esfuerzos en aquellos asuntos deverdadera trascendencia nacional;10 lo que lleva a BIANCHI a reenviar a ABRAHAM,

quien reconoce en la Corte norteamericana una función como “profesora en unpermanente seminario nacional de la Constitución”.11

B) Con sus particularidades, una constatación empírica permite observar ennuestro país cómo la Corte Suprema de Justicia se encuentra en trance de diseñaruna nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdic-ción constitucional.

Así parecieran demostrarlo algunos decisorios relativamente recientes, en losque transmitió un mensaje reivindicatorio de su rol de Poder del Estado y aclarato-rio de la silueta funcional que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cualita-

tivamente sus esfuerzos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir, refor-zar su papel de intérprete supremo de la Constitución, lo que lleva a pensar queestá dispuesta a someter a su vientre competencial a una cirugía reconstitutiva gra-dual para moverse hacia una nueva fase de su metamorfosis institucional que lepermita no entretenerse en cuestiones menores, constitucionalmente insustancialeso que la alejen de la meta que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su

funcionamiento concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su ju-

risdicción constitucional.Al menos dos vertientes jurisprudenciales confirman la apuesta del Tribunal

por instrumentar una renovación de ese papel institucional:a) Por una parte, el ejercicio del control de constitucionalidad para depurar su competencia

de apelación ordinaria. Por ejemplo, lo resuelto —en punto al ámbito previsional—en “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios”,12 resuelto el 29 de marzo de


10 Ibíd., pp. 349-350.11 ABRAHAM, Henry H., The Judiciary. The Supreme Court in the Governmental Process, 10th ed., New

York University Press, New York, 1996, p. 96; referido por BIANCHI, Alberto B., op. cit., p. 350 y no-tas 272 y 270.

12 Fallos, 328:566.Sobre el punto, puede verse BAZÁN, Víctor, por ejemplo, en “La Corte Suprema de Justicia ar-

gentina y la depuración de su competencia apelada por medio del control de constitucionalidad”, Re-

vista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 5, enero-junio 2006, Instituto Iberoamericano deDerecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, pp. 257-287.

2005, en el que declaró por mayoría13 la invalidez constitucional del art. 19 de laLey N° 24.463 —casi irónicamente llamada de “solidaridad previsional” porque de“solidaria” poco tiene—, que habilitaba un recurso ordinario de apelación anteaquélla respecto de las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la SeguridadSocial.

En breves palabras, el Tribunal recordó la imposibilidad de pronunciarse sobreel acierto o la conveniencia de las soluciones legislativas, dejó en claro que la expe-riencia recogida durante los casi diez años de vigencia de la Ley N° 24.46314 la ha-cía susceptible de reproche con base constitucional por resultar irrazonable, en tantoel medio que arbitraba no era adecuado a los fines cuya realización procuraba oporque consagraba una manifiesta iniquidad (consid. 5° de la mayoría); recordandotambién que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmenteque los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durantetodo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradic-toria con lo establecido por la Constitución Nacional (consid. 10, in fine, de la mo-ción triunfante). Como subraya GELLI, en el decisorio se utilizaron varias pautas decontrol de razonabilidad, entre ellas, la de la inconstitucionalidad sobreviniente yuna versión morigerada de ésta, la de la adaptabilidad, llevando el control, incluso,hasta el análisis de la racionalidad de la categoría de diferenciación en materia deigualdad15 —la bastardilla es del original—.

Es de hacer notar que pocos días después de fallado el caso “Itzcovich”, elCongreso de la Nación sancionó la Ley N° 26.02516 por medio de la cual derogóel aludido art. 19 de la Ley N° 24.463, es decir, el que fuera declarado inconstitu-cional por el pronunciamiento en cuestión. Naturalmente, éste aceleró los tiempose indujo el nacimiento en sede parlamentaria de semejante respuesta legislativa,consistente con el temperamento premoldeado judicialmente.

b) De su lado, la formulación de un estándar restrictivo para determinar su competenciaoriginaria. Esta línea jurisdiccional está representada por los precedentes que señala-remos enseguida, en los que, respectivamente, se observa:

b.1) Una versión reducida del concepto de “causa civil”, a los efectos de determinar sucompetencia originaria por razón de la distinta vecindad o de extranjería, cuyo con-


13 El voto que encabeza la sentencia fue suscripto por los ministros Petracchi, Fayt y Highton deNolasco. Por su parte, y según sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y Zaffaroni, en formaconjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos éstos, concurrentemente con la decisión mayorita-ria). Finalmente, en sendas disidencias parciales, se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano yArgibay.

14 Recuérdese que fue publicada el 30 de marzo de 1995.15 GELLI, María Angélica, “El caso ‘Itzcovich’. ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?”, La

Ley, Buenos Aires, 11 de abril de 2005, p. 1.16 B.O. de 22 de abril de 2005.

torno queda limitado a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y princi-pios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que setrata como al examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de laresponsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, a la determinación y valuacióndel daño resarcible.

Tal premisa se corporiza por ejemplo en: “B.2303.XL, ‘Barreto, Alberto D. yotra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios’ ”,17 de 21 de mar-zo de 2006, en el que el Tribunal abandona la generalizada calificación del conceptode “causa civil” que venía aplicando desde el precedente “De Gandia, Beatriz I.c/ Buenos Aires, Provincia de”,18 de 6 de octubre de 1992. Pasa entonces a deter-minar su incompetencia para entender en forma originaria en la demanda interpuestacontra una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin de reclamar una in-demnización por los daños y perjuicios derivados del accionar irregular imputado aun dependiente de la provincia demandada, ya que dicho litigio no reviste el carácterde “causa civil” en los términos del art. 24, inc. 1°, del Decreto-Ley N° 1.285/58,pues se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos en los que, pese a recla-marse indemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para su solución la aplicaciónde normas de derecho público provincial o el examen de actos administrativos, le-gislativos o judiciales de las provincias. Ello así —añade— porque el art. 122 de laConstitución Nacional veda a la Corte juzgar sobre el funcionamiento de las insti-tuciones locales, so pena de producirse una inadmisible intervención federal en elámbito del derecho público no delegado.

Además, en la línea trazada en “Barreto” puede computarse por ejemplo el si-guiente tándem de causas:19 “C.4500.XLI, ‘Contreras, Carlos Walter c/ Buenos Ai-


17 Fallo que exhibe el voto coincidente de los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maque-da, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.

18 Fallos, 315:2309.Los alineamientos de los votantes de la Corte en su integración de entonces fueron los siguien-

tes: la mayoría quedó compuesta por los ministros Cavagna Martínez, Belluscio, Petracchi, Boggiano yNazareno; mientras que en disidencia conjunta se expidieron los doctores Levene (h.), Fayt y Barra.

El estándar elaborado en “De Gandia” indicaba que a los efectos de la competencia originaria dela Corte Suprema, en los casos en que una provincia era parte, cuando la acción se apoyaba en nor-mas de derecho común y se perseguía la indemnización de los daños derivados de la presunta falta deservicio de un órgano del Poder Judicial de la provincia demandada, correspondía atribuirle caráctercivil al pleito. Aclaraba además que, aun cuando para resolver la materia civil de la causa resultara ne-cesario enjuiciar de modo incidental o previo cuestiones de derecho público local, la consideración deestas cuestiones no tenía por fin revisar actos locales, sino apreciar su incidencia en la solución de lacausa civil.

19 Al igual que “Barreto”, ambos fallos llevan las firmas concordantes de los doctores Petracchi,Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.

res, Provincia de s/ daños y perjuicios’”, de 18 de abril de 2006, en el que se exclu-yó la competencia originaria de la Corte en las causas en que se pretende imputarresponsabilidad patrimonial a una provincia por los daños y perjuicios sufridos porla actuación u omisión de los órganos estatales en el ejercicio imperativo de susfunciones administrativas, legislativas o jurisdiccionales, en tanto se trata de materiacuya regulación corresponde al campo del derecho público local y de resorte exclu-sivo de los gobiernos locales, de acuerdo con lo establecido en los arts. 121 y ccds.de la Constitución Nacional; y “Z.110.XL, ‘Zulema Galfetti de Chalbaud e HijosSociedad de Hecho c/ Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios’”, de 9 de mayode 2006, proceso en el que la incompetencia originaria se declaró en razón de quela acción perseguía obtener una indemnización por al accionar irregular en que ha-bría incurrido la provincia demandada al realizar deficientemente una obra públicaque produjo efectos perjudiciales en un inmueble de propiedad de la actora, porlo que se trataba de un daño atribuido a la actuación de la provincia como poderpúblico, en ejercicio de funciones estatales que le son propias, materia en cuya re-gulación —subrayó el Máximo Tribunal— conserva una soberanía absoluta queejerce con arreglo al derecho público local.

b.2) Un criterio sui generis que dio forma al pronunciamiento emitido en un re-sonante caso: “M.1569.XL, ‘Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional yotros’ ”,20 dirimido el 20 de junio de 2006 y referido a la problemática ambiental dela Cuenca Matanza-Riachuelo.

En él se declaró la incompetencia originaria del Tribunal en razón de la distinta ve-cindad o de extranjería —art. 117 de la Constitución Nacional— frente a reclamosresarcitorios dirigidos contra la Nación, un Estado Provincial, la Ciudad Autónomade Buenos Aires y ciertas empresas, por lesión de bienes individuales como consecuencia indi-

recta de la agresión al ambiente —en el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y pe-ligrosos en cursos de la mencionada cuenca—, al no verificarse el recaudo de “cau-sa civil” exigido por el aludido art. 24, inc. 1°, del Decreto-Ley N° 1.285/58.

Pero paralelamente, habilitó aquella modalidad competencial originaria en relación conla pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la degradación o conta-minación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia colectiva –a causa del vertidode dicho tipo de residuos en el curso de la aludida cuenca– frente al carácter federalde la materia en debate —art. 7 de la Ley N° 25.675—,21 al haberse demandadoconjuntamente, entre otros sujetos, a la Nación y a un Estado Provincial.

Dicho de modo condensado: por un lado, declaró su incompetencia originaria para


20 Formaron la mayoría del Tribunal los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Lo-renzetti y Argibay. A su tiempo, por su voto se expidió el doctor Fayt.

21 Se trata de la Ley General del Ambiente, publicada el 28 de noviembre de 2002.

conocer respecto de la demanda por el resarcimiento de los daños y perjuicios indivi-

duales y, por el otro, fijó su competencia originaria en relación con las pretensiones concer-nientes a la prevención, la recomposición y el resarcimiento del daño colectivo.

c) En síntesis, las rutas transitadas al desactivar por inconstitucional una reglacontenida en una ley del Congreso atributiva de competencia en materia de apela-ción ordinaria en el plano previsional o al diseñar un estándar más exigente parahabilitar su competencia originaria, simbolizan la tendencia de la Corte a dosificarsus fuerzas, concentrándolas básicamente en el tratamiento de cuestiones de tras-cendencia constitucional.

III. Acerca del nomen iuris de la disciplina

Como pionero en Latinoamérica de la utilización de la expresión “DerechoProcesal Constitucional”, en la década del ’40 del siglo pasado, debe resaltarse alprocesalista español Niceto ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, en Ensayos de Derecho

Procesal Civil, Penal y Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, BuenosAires, 1944, pp. 503 y ss.; reiterándola poco después en una reseña de bibliografíapublicada en la Revista de Derecho Procesal, Año III, Buenos Aires, 1945, pp. 77/78 ytambién en la obra Proceso, autocomposición y autodefensa, 1ª ed., Imprenta Universitaria,México, D.F., 1947, en esp. pp. 206/207.

FIX-ZAMUDIO destaca que en el libro nombrado en último término (refiriéndo-se a su 3ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 215),ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO adjudica a KELSEN la paternidad de la disciplina, alhaberla éste empleado en su estudio “La garantie jurisdictionnelle de la Constitu-tion (La Justice constitutionnelle)”, Revue de Droit Public et de la Science Politique en

France et a l’étranger, 1928, pp. 52/143.22 Inmediatamente añade que las institucionesy organismos de solución de conflictos constitucionales son muy anteriores a su es-tudio sistemático y aclara que la paternidad de KELSEN en cuanto a la nueva disci-plina se debe a que estableció los lineamientos, principios e instituciones del DPC,en sus aspectos genéricos, que, con anterioridad y salvo casos aislados, no se habíaestudiado de manera sistemática.23

Por su parte, si bien SAGÜÉS advierte que sería históricamente desacertado atri-buir tal paternidad a KELSEN, en la medida en que el DPC “se nutre no sólo de la


22 FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del Derecho Pro-cesal Constitucional”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinador), Derecho Procesal Constitucional,T° I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., Edit. Porrúa,México, D.F., 2003, pp. 274-275 y notas 16 y 18.

23 Ibid., pp. 274-275.

doctrina kelseniana de la pirámide jurídica, sino también de los ‘procesos constitu-cionales’ de hábeas corpus, amparo, writ of error y demás engranajes procesales desti-nados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de supremacía constitu-cional”; subraya que KELSEN “bien puede ser el gran modelador contemporáneode la disciplina, y quizás el jurista que más contribuyó a definirla en el siglo XX”.24

Más allá de las apreciaciones previas en torno a la paternidad de la disciplina yla utilización precursoria de su denominación, es preciso advertir que en la actuali-dad no existe pleno acuerdo en torno a su designación terminológica.

En efecto, mientras el rótulo “Derecho Procesal Constitucional” suma adhesio-nes en América Latina, donde se encuentra prácticamente consolidada tal forma in-dividualizatoria, en Europa la preferencia académica se decanta por el empleo deexpresiones como “Jurisdicción Constitucional” o “Justicia Constitucional”, porejemplo, ambos nombres son usados en España; mientras que en Italia se emplea“Giustizia costituzionale” y en Francia “Justice constitutionnelle”. Ya en menormedida se habla de “Proceso Constitucional” y hasta de “Control de Constituciona-lidad”.

En el contexto europeo debe sin embargo anotarse la existencia de algunasobras que emplean la denominación “Derecho Procesal Constitucional”. Así, ilus-trativamente, en Alemania, PESTALOZZA, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3ª ed.,Munich, 1991; BENDA, Ernst y KLEIN, Eckart, Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts,1ª ed., Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991; y más recientemente, FLEURY,R., Verfassungsprozessrecht, 6ª ed., Munich, 2004 y SACHS, M., Verfassungsprozessrecht,Heidelberg, 2004.25 O en España, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho ProcesalConstitucional, Civitas, Madrid, 1980; y en fecha más cercana, ÁLVAREZ ALARCÓN,Arturo y otros, Prácticas de Derecho Procesal Penal y Constitucional, 2ª ed., Fo-rum, Oviedo, 1998.

Para cerrar este breve acercamiento pero como un ingrediente adicional paraalimentar el debate terminológico en relación con Europa, nos ha parecido intere-sante colacionar aquí la perspectiva de PÉREZ TREMPS, quien en un útil ejercicio defranqueza académica, explica que la denominación DPC, aunque usada y aceptadaen España, no está generalizada, lo que a su criterio obedece al motivo oculto de“evitar un cierto automatismo que pudiera derivar de la expresión su inclusión au-


24 SAGÜÉS, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional, T° I (‘Recurso extraordinario’), 2ª ed. actualiz.y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 7.

25 Respecto de la nómina bibliográfica germana, ver HÄBERLE, Peter, “Alemania”, en GARCÍA

BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy (coordinadores), Encuesta sobre Derecho Procesal Cons-

titucional, Jurista editores, Lima, 2006, pp. 22-23.

tomática en el campo del Derecho Procesal, con las consecuencias académicas yburocráticas que ello tendría”.26

IV. ¿De qué hablamos cuando hablamos

de Derecho Procesal Constitucional?

De manera preliminar debe advertirse que no es precisamente una tarea sencilladesentrañar con certidumbre definitiva de qué se habla cuando se habla de DPC.

Para contar al menos con algunas pistas orientadoras iniciales sobre el campode trabajo de la materia en examen, vemos –con SAGÜÉS–27 que existen dos postu-ras con sus respectivas variantes:

• una versión mínima, que circunscribe al DPC al estudio de la jurisdicción consti-tucional y que engloba dos temas centrales: la magistratura constitucional y los pro-cesos constitucionales; problemática que se estrecha en los países que adscriben almodelo concentrado de control de constitucionalidad y se expande en siste-mas que adoptan el control desconcentrado o difuso (como EE.UU. yArgentina), donde en principio todo juez recepta competencia para declararla inconstitucionalidad de un precepto legal o infralegal; y

• una visión más debatida y por cierto muy vasta: el Derecho Constitucional Proce-sal, sector del Derecho Constitucional que trata los principios constituciona-les regulatorios del proceso.

Naturalmente, el debate no ha concluido y es difícil tomar posición tajante odefinitiva por una u otra versiones en torno a los lineamientos temáticos que enfo-ca el DPC, cuyas fronteras parecieran ser intrínsecamente móviles.

Sin embargo, un punto de partida orientativo básico al respecto ha sido pro-porcionado por CAPPELLETTI, con el complemento enriquecedor de FIX-ZAMU-

DIO, señalándose como contenido tres aspectos estrechamente relacionados:28

a) La jurisdicción constitucional de la libertad, que se refiere a los instrumentos espe-cificados en la mayoría de los ordenamientos constitucionales para tutelar jurídica-mente los derechos humanos establecidos en tales ordenamientos, y en los últimos


26 PÉREZ TREMPS, Pablo, “España”, loc. cit. en la parte final de la nota anterior, p. 102.27 SAGÜÉS, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Fundación Konrad Ade-

nauer, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pp. 21 y ss.28 El desarrollo del tema, del que en nuestro texto sólo formulamos una somera condensación,

puede verse en FIX-ZAMUDIO, Héctor, op. cit. (“Breves reflexiones sobre el concepto y el contenidodel Derecho Procesal Constitucional”), pp. 269-301, en esp. pp. 285 y ss.

En ese ensayo, el distinguido tratadista FIX-ZAMUDIO remite a CAPPELLETTI, Mauro, La justicia

constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965), Facultad de Derecho, Universidad Nacional Au-tónoma de México, México, 1987.

años, también los consagrados en los instrumentos internacionales: v.gr., hábeascorpus; control concreto de constitucionalidad; derecho de amparo; recurso consti-tucional —éste en los ordenamientos de la Europa continental, específicamente losde lengua alemana—, el que, por su proximidad con el recurso de amparo, especial-mente el español pero también el latinoamericano, algunos autores (como HÄBER-

LE y el propio tratadista a quien seguimos en esta referencia: FIX-ZAMUDIO) hantraducido el nombre del instrumento alemán al castellano como “recurso de ampa-ro”; organismos no jurisdiccionales que se inspiran en el Ombudsman de origen es-candinavo, y que si bien no tienen un carácter estrictamente procesal sus funcionespueden situarse dentro de la jurisdicción constitucional de la libertad.

b) La jurisdicción constitucional orgánica, encaminada a la protección directa de lasdisposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de los di-versos órganos del poder, cuadrante en el que se ubica el control judicial de laconstitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el control abstracto

de las propias normas constitucionales, el que puede resolver las controversias en-tre los diferentes órganos del poder respecto del alcance de sus facultades ycompetencias.

c) La jurisdicción constitucional transnacional, que enfoca las relaciones y los conflic-tos entre la aplicación de las disposiciones constitucionales y las que pertenecen alcampo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurídico internoen forma directa o por medio de mecanismos de incorporación; desenvolviéndosefundamentalmente los problemas en dos contextos principales: las normas o losprincipios generalmente reconocidos y los tratados o convenciones propiamentedichos.

De nuestra parte, y para finalizar este tópico, acordamos con quienes entiendenque, más allá de la trilogía de aspectos que en la visión clásica dan contenido alDPC (y que hoy podríamos considerar Derecho Procesal Constitucional orgánico, de las li-

bertades y transnacional), se suma un nuevo e importante sector: el Derecho Procesal

Constitucional local, enraizado en el despliegue de las jurisdicciones constitucionalesen los ámbitos locales o estaduales de los países con estructura constitutiva comple-ja (federal, regional, etc.), y la correlativa articulación de aquéllas con la jurisdicciónconstitucional federal,29 tópico sobre el que volveremos sucintamente.


29 Sobre este último punto, puede verse el magnífico trabajo de FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El De-recho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento mexicano. Reflexionescomparativas”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 10, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, Madrid, 2006, pp. 131-192.

V. ¿Disciplina autónoma?

El resultado de una indagación epistémica encaminada a delimitar los perfilesde esta parcela del saber, discurrir sobre su densidad autonómica e investigar su lo-calización en el mundo de la Ciencia del Derecho, nos lleva a sostener la autonomíacientífica del DPC.

En efecto, puede afirmarse que maneja sus propios principios, categorías ycampo de estudio; a lo que se añade el desarrollo tangible de una normatividad par-ticular que regula los procesos, la jurisdicción y la magistratura constitucionales; lapalpable expansión de órganos especializados en la materia (con variantes y diver-sas modalidades) en las respectivas estructuras jurídicas estatales para dirimir losconflictos constitucionales; y, entre otras cosas, la proliferación de bibliografía par-ticularizada, la intensificación del interés y la preocupación de la doctrina, la crea-ción de numerosas instancias académicas institucionales que propician la investi-gación de la temática procesal constitucional, la inserción de la materia en laestructura curricular de grado en diversas facultades de derecho latinoamericanas yel crecimiento exponencial de seminarios y cursos de postgrado especiales de laasignatura; factores, todos, que llevan a postular la necesidad de sistematizar esa es-fera gnoseológica en una disciplina jurídica específica para salvaguardar las reglas,los principios y los valores de la Constitución30 y preservar los derechos fundamen-tales, que desde luego no se agota en normas: el Derecho Procesal Constitucional.

En modo alguno la autonomía propiciada nos lleva a considerar que la discipli-na está desconectada del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. Por elcontrario, coherente con su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas fundamentalesde la ciencia jurídica, interactúa constantemente con ellas, aunque imprime a susinstituciones un tono y una textura específicos, en la medida en que —como mutatis

mutandi puede extraerse del pensamiento de NOGUEIRA ALCALÁ—31 concreta re-glas, valores y principios que deben ser interpretados de conformidad con la Cons-titución (y, nos permitimos añadir, por el Derecho Internacional de los DerechosHumanos) por parte de la magistratura constitucional a través de los procesosconstitucionales, cuyas bases esenciales se encuentran en la Ley Fundamental ycuya regulación es desarrollada por preceptos legales y reglamentarios.


30 Vid. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “El Derecho Procesal Constitucional como disciplinajurídica autónoma”, en PALOMINO MANCHEGO, José F. (coordinador), El Derecho Procesal Constitucio-

nal peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, T° I, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2005,p. 74.

31 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, loc. cit. en nota 25, p. 85.

VI. El problema de la codificación

1. Ventajas y riesgos

En la paulatina exploración que lleve al DPC a moldear una silueta armónica yproporcionada y una identidad definida, serán indispensables los aportes de consti-tucionalistas, procesalistas y procesal-constitucionalistas, si se nos permite el uso fi-gurativo de esta suerte de tertium genus que viene de la mano de la valencia científicaautónoma de la temática procesal constitucional.

Una dinámica equilibrada (o si se prefiere, equilibrio dinámico) permitirá al segmentocientífico procesal constitucional una cohabitación pacífica y provechosamente in-terrelacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional y lo dotará encada ámbito geográfico de mayores elementos argumentales para encarar una discu-sión seria y profunda sobre su proceso de codificación, el que —como todo, y enfunción del lugar y el momento en que se acometa— puede aparejar ventajas ydesventajas.

Sin embargo, en general, y respetadas ciertas premisas, consideramos conve-niente y aconsejable emprender tal iniciativa codificatoria, ya que, enunciativamen-te, ello permitiría:

• Proporcionar un tratamiento sistemático a institutos diseminados en diferen-tes dispositivos legales, que precisamente reclaman ser reunidos en un encla-ve normativo rector único y con una definida y coherente línea axiológica eideológica;

• reportar un valioso aporte a la seguridad jurídica en tanto contenga reglas cla-ras, inteligibles y predecibles a las cuales someter los requerimientos procesalconstitucionales de los justiciables, superando inconvenientes e incertidum-bres generados al calor de la falta de uniformidad de criterios y las coetáneasdisgregación normativa y jurisprudencia intercadente;

• salvar o cubrir perceptibles lagunas jurídicas; y• depurar, actualizar o eliminar piezas jurídicas aisladas y nacidas en tiempos ycircunstancias distintos, respecto de las cuales la praxis haya demostrado sudesfase, anacronismo, inconveniencia o disfuncionalidad.

Naturalmente, deben tenerse en cuenta los riesgos de la codificación, queSAGÜÉS compendia refiriéndose a los siguientes: la impericia, si malos legisladoresperjudican o complican los procesos constitucionales ya existentes; la regresión, si envez de desenvolver positivamente a tales institutos se los retrotrae al pasado vol-viéndolos poco operativos, burocráticos o complejos; el conflicto, que se presentacuando se reavivan disputas ya superadas o se introducen mecanismos muy discuti-bles que provocan mayores debates y controversias en la comunidad forense; y la


esclerotización, que se da por excesivo reglamentarismo del legislador o por un deseopatológico de aherrojar la realidad.32

Sin embargo, es preciso aclarar que las amenazas sobre las que alerta el trata-dista citado en último término se posan sobre la actividad concreta que al respectoemprenda el legislador sin que pueda extraerse de ello una percepción autoral a prio-ri y genéricamente contraria al fenómeno de la codificación del DPC.

2. Algunas cuestiones dignas de ser tenidas en cuenta

en un emprendimiento codificatorio

Sea como fuera, para que los aspectos positivos tengan mayores chances de im-ponerse sobre las desventajas codificatorias o puedan inicialmente aventar los riesgos

que este ejercicio de concentración normativa pudiera entrañar, sería prudente, inter alia, y sinperjuicio de otras apreciaciones que se verterán en la parte final de este apartado,tener en cuenta determinados factores y circunstancias:

a) Evitar implantes jurídicos artificiales, o sea, sortear las distorsiones y los espejismos33

de la visión iuscomparada. Dicho en otros términos, cabe tener presente la utilidadque aporta la observación del derecho extranjero como matriz para el posteriorexamen comparativo, pero sin perder de vista que lo apropiado es extraer de taloperación sólo lo aplicable a la cultura, idiosincrasia y realidad jurídicas donde elplexo normativo proyectado esté llamado a operar. Como apunta DE VERGOTTINI,aunque en referencia a la Ciencia del Derecho Constitucional pero con utilidad ex-pansiva hacia el DPC, la función primaria de la comparación es el conocimiento (puesdel estudio comparado de ordenamientos o institutos de distintos ordenamientossurgen elementos cognoscitivos indispensables), y la función secundaria es la utiliza-ción de los resultados obtenidos por medio de la comparación.34

Adicionalmente, cumple advertir que tan aconsejable es conocer el derecho fo-ráneo como materia prima para el estudio comparado (por varias razones, entreellas, que “el derecho propio no es el único posible”35 y la circunstancia indisimula-


32 SAGÜÉS, Néstor P., op. cit. en nota 27, p. 46.33 La gráfica expresión es de LÓPEZ GUERRA, Luis, “Estudio preliminar”, en Las sentencias básicas

del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Boletín Oficial del Estado,Madrid, 2000, p. 31.

34 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho Constitucional comparado, Universidad Nacional Autónomade México-Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, trad. de Claudia Herrera, México,D.F., 2004, pp. 4 y 5.

35 Paráfrasis de la afirmación de GORLA, G., en por CASSESE, S. (director), Guida alla Facoltà di Giu-

risprudenza, 3ª ed., Bologna, 1984, pp. 91-92; citado por CASCAJO CASTRO, José L. y GARCÍA ÁLVAREZ,

Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra Constituciones extranjeras contemporáneas, 3ª ed., Tecnos,Madrid, 1994, p. 12.

ble de que el Derecho Comparado se transforma —en palabras de HÄBERLE— enun elemento y un instrumento imprescindibles del DPC, formando el “quinto” ele-mento de interpretación36 —junto a los métodos gramatical, histórico, lógico y sis-temático moldeados en la clásica formulación de SAVIGNY—–); como tener la sufi-ciente dosis de prudencia, madurez jurídica y claridad conceptual para asumir queen él residen instituciones de diferentes coloración y textura y que, con “beneficiode inventario”, sólo deberían dejar que se filtren aquellas que se revelen consisten-tes con la arquitectura y la ideología jurídicas vernáculas y, consiguientemente, quedevengan extrapolables y no producto de una simple maniobra imititativa.37

b) Aguardar el momento oportuno para llevar adelante la tarea codificatoria, siendo reco-mendable que su instauración venga de la mano de una sincera voluntad política ger-minada en el convencimiento de la necesidad de plasmar esa unidad normativa enorden a defender la Constitución y los derechos constitucionales, y no nutrida delpropósito velado de encapsular a la disciplina procesal constitucional en un reductorígido de reglas que terminen maniatándola y desnaturalizándola.

c) Existencia de una firme actitud de los propios operadores jurídicos, en punto a acatar yhacer cumplir los preceptos codificados, que no son axiológicamente asépticos niestán desprovistos de carga ideológica. En otros términos, es imprescindible el sus-tento conductista que vehicule fáctica y genuinamente el soporte normativo diseñadopor el legislador.

En este punto, no debería olvidarse que la norma no tiene efectos taumatúrgi-cos y que, como enseña la célebre frase, si bien la ley es poderosa, más poderosa es larealidad.

3. Apreciaciones adicionales

Naturalmente, en este tema no hay recetas de validez universal. Cada contextojurídico nacional es único e irrepetible, y la propia comunidad forense es la instan-


36 HÄBERLE, Peter, op. cit. en nota 25, p. 25.37 Como fines epistemológicos de la comparación jurídica en Derecho Público se han enunciado

los siguientes: en primer lugar, permite tomar distancia en relación con el propio ordenamiento jurídi-co, ya que el estudio de sistemas jurídicos extranjeros revela particularidades y también ventajas y des-ventajas del mismo con respecto a otros ordenamientos; en segundo lugar, la comparación jurídicapermite acceder a la “sabiduría jurídica acumulada” de los pueblos, presente en el Derecho (KRIELE),y al “stock de soluciones” (ZITELMANN) a que se llegó en los diferentes países, sin llegar a ser víctimade las limitaciones originadas por una perspectiva nacionalista introvertida; en tercer lugar, puede ayu-dar a encontrar soluciones en el conocimiento y la aplicación del Derecho; y, en cuarto lugar, es elDerecho Comparado el que provee el material empírico para los análisis llevados adelante por la Teo-ría y la Filosofía del Derecho (SOMMERMANN, Karl-Peter, “La importancia de la comparación jurídicapara la evolución del Derecho Público en Europa”, Investigaciones, Año IX, N° 3, 2005, Investigaciónde Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2006, pp. 530-531).

cia que en mejores condiciones está para conocer sus necesidades y debilidadesnormativas endógenas, prefigurar sus consecuentes prioridades en la agenda legisla-tiva, seleccionar el momento apropiado para propiciar el debate y enfilar sus esfuer-zos para impulsar las innovaciones jurídicas que materialicen los cambios anhela-dos, todo lo que, por supuesto, dependerá de un compacto de factores normativos,axiológicos, ideológicos, culturales, políticos, sociológicos, etcétera.

Sin contradecir tales prevenciones, es posible todavía enhebrar algunas obser-vaciones adicionales que ofrecen algún punto de conexión con las apreciacionesvertidas supra y con suficiente caudal de generalidad como para ser consideradas“comunes” en un buen número de casos.

Así, en primer lugar, puede arriesgarse que usualmente una dispersión normati-va de institutos o mecanismos procesal-constitucionales cualitativa y cuantitativa-mente importante es directamente proporcional a la conveniencia de pugnar por sucodificación, es decir que, mientras mayor sea el grado de diseminación y atomiza-ción de remedios existentes en el medio jurídico de que se trate, mayor será la reco-mendabilidad de concentrarlos en un cuerpo único, siempre que éste sea productode una razonable y coherente sistematización, de una uniforme técnica jurídica y deun enfoque serio y riguroso.

Y, por otra parte, parece igualmente atinado insistir en que la codificación deberesponder a la necesidad concreta derivada de un crecimiento anárquico del DPCen el ámbito geográfico respectivo, que haya provocado la disfuncionalidad del sis-tema. Así, es aconsejable que la solución codificatoria sea concebida como consecuen-cia de la exigencia emanada genuinamente del escenario jurídico en cuestión y nocomo antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la movilización evolutivade la disciplina.

En otras palabras, y para no precipitarse al vacío, correr el riesgo de que cambietodo para que todo continúe igual o que la tarea codificatoria no pase de ser un meroejercicio teórico y especulativo, semejante unificación de la normativa procesalconstitucional debe surgir como resultante de la demanda de los operadores jurídicosenraizada en la observación de la praxis jurisprudencial y en la aportación científi-co-académica consistente al respecto. Por ende, dicha tarea debe ser preconcebidapara cubrir en el momento oportuno una exigencia real y tangible, y no plasmarseante tempus a la luz de la ilusión de que tal ejercicio de vertebración normativa seráel punto de arranque para construir el consenso de la comunidad jurídica.

VII. Algunos desafíos temáticos

El camino que aún debe recorrer al DPC es largo y escarpado, y los retos quetiene por delante son múltiples, como copiosos son los rubros pendientes de abor-dar en una agenda imaginaria, ya que con frecuencia aparecen cuestiones conflicti-vas nuevas o se reinventan aristas de otras que parecían ya solventadas y superadas.


Por citar sólo algunos ejemplos que grafiquen referencialmente la diversidad dedesafíos temáticos que arrostra, podemos mencionar:

A) La necesidad de repensar los procesos constitucionales existentes y/o confi-gurar nuevos que sean verdaderamente operativos y conducentes para encauzar la fuerzanormativa y suprema de la Constitución, alejando el riesgo de que se conviertan enuna carrera de obstáculos para el justiciable.

B) La exploración de terrenos áridos en materia de control de constitucionalidad,por ejemplo, la fiscalización ex officio por la magistratura constitucional especializadao la corrección jurisdiccional de las omisiones inconstitucionales.38

Sobre la primera de tales cuestiones, y de un fugaz repaso por el derecho compa-rado latinoamericano, vemos que existen reglas normativas y algunos antecedentes ju-risprudenciales sobre el punto, por ejemplo: en Uruguay, donde el Juez o Tribunalque entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo (que no integra el Poder Judicial), podrán solicitar —antes de dictarresolución— de oficio a la Suprema Corte de Justicia la declaración de inconstitucio-nalidad de una ley y su inaplicabilidad (cfr. art. 258 de la Constitución), o también,según se ha interpretado a partir del art. 257, ibíd., la propia Suprema Corte puedeen un asunto que tramite en su seno declarar la inconstitucionalidad de un acto le-gislativo aplicable al caso sin que haya existido solicitud de dicha declaración, lo que ha te-nido recepción jurisprudencial en la Sentencia N° 109 de 21 de julio de 1971.39 Porsu parte, en Venezuela, y más allá de lo dispuesto por el art. 334 de la Constitución,en cuanto a que corresponde a los tribunales en cualquier causa decidir lo condu-cente aun de oficio en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otranorma jurídica (en el marco del control difuso de constitucionalidad), también laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de control concen-trado, está facultada a revisar obligatoriamente, incluso de oficio, la constitucionalidadde los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o la


38 Sobre la inconstitucionalidad por omisión, pueden consultarse –entre otros– los siguientes tra-bajos de BAZÁN, Víctor: “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidadomisiva”, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos del control de constitucionalidad,Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171-269; “Hacia la plena exigibilidad de los pre-ceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casosde Brasil y Argentina”, en la obra colectiva cuya coordinación recayera en dicho autor, Inconstitucionali-

dad por omisión, Temis, Bogotá, 1997, pp. 41-108; “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a lasomisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado”, en CARBONELL, Miguel (coordina-dor), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, Instituto de Investiga-ciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2003, pp. 91-286.

39 Cftar. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo, “La inconstitucionalidad de oficio en el derecho consti-tucional uruguayo”, Estudios Constitucionales. Revista semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Año 4,N° 2, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2006, pp. 251-262.

Presidenta de la República (arts. 336, num. 6°, ibíd., y 5, párr. 1°, num. 11, de la LeyOrgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004).40

En relación con el segundo de los problemas enunciados, con variantes y sinánimo de taxatividad en la enunciación iuscomparada panorámica que emprendere-mos, el tema de la inconstitucionalidad por omisión ha sido institucionalizado porvía de las Constituciones Nacionales en Portugal y Hungría, en dominios europeos, yen Brasil y Venezuela, ya en Latinoamérica; por la senda legal en Costa Rica, o porconducto de las Constituciones locales en países con estructura federal como Brasil,México y Argentina. Asimismo, fue focalizado e implementado jurisprudencialmentepor los Tribunales Constitucionales de Alemania y España y la Corte Constitucio-nal italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia, el TribunalConstitucional del Perú, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana y elpropio tribunal de cúpula argentino, en tierras americanas.

C) Sin abandonar el ámbito de la fiscalización constitucional, uno de los retosimportantes en los sistemas que institucionalizan formalmente una magistraturaconstitucional especializada radica en preservar la modalidad de contralor previo (y sies posible, obligatorio) de los instrumentos internacionales estatuida por la respectivaLey Fundamental, proscribiendo o reduciendo a su mínima expresión las hipótesisde control posterior o represivo.41

Otra faceta sustancial es continuar pugnando —por supuesto, no sin mesura—por reducir los espacios de impenetrabilidad del control de constitucionalidad de lascuestiones políticas (political questions) de las que se predica una condición de ‘nojusticiabilidad’.

D) La canalización de nuevas fórmulas de participación de la ciudadanía en los procesosconstitucionales, por ejemplo, a través de la intervención de amicus curiae42 o la realiza-ción de audiencias públicas.

Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos


40 Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan R., “Régimen y alcance de la actuación judicial de oficio en mate-ria de justicia constitucional en Venezuela”, loc. cit. en la nota anterior, pp. 221-250.

41 Para ampliar sobre el tema, ver el libro de BAZÁN, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de

constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de derecho comparado, Porrúa, México, 2003; dondese postula la tesis de la necesaria proclamación normativa de la fiscalización constitucional previa y obli-

gatoria de los instrumentos internacionales en los esquemas que instauran formalmente una magistratu-ra constitucional especializada.

42 En torno al particular, ver BAZÁN, Víctor, por ejemplo en: “El amicus curiae, su incidencia en eldebate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, Juris-

prudencia Argentina, LexisNexis, 4 de junio de 2003, Buenos Aires, pp. 3-24; y “El amicus curiae en clavede derecho comparado y su reciente impulso en el derecho argentino”, Cuestiones constitucionales. Revista

Mexicana de Derecho Constitucional, N° 12, enero-junio 2005, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Uni-versidad Nacional Autónoma de México, México, pp. 29-71.

—siempre empleados dentro de carriles razonables para evitar que perturben o en-torpezcan la normal marcha de los procesos o desnaturalicen los fines para los quefueron concebidos— en orden a fortalecer la cotización cualitativa del debate judi-cial y aportar ingredientes para su democratización, al ampliarse los criterios de par-ticipación en los procesos en los que se ventilen asuntos de trascendencia institu-cional, interés público y/o que contengan cuestiones controvertidas o dilemáticasen los procesos hermenéuticos que deban conducir a la plasmación de un prece-dente constitucional.

E) La asunción de la importancia de un activismo jurisdiccional prudente y desen-vuelto dentro de límites razonables que eviten lesionar la división de poderes u ob-viar la autoridad democrática del legislador, por caso, en el ámbito de la modula-ción de los efectos de las sentencias constitucionales ante la insuficiencia delparadigma kelseniano del “legislador negativo”. Es importante profundizar la ten-dencia de la magistratura constitucional a superar semejante corset adjudicado pri-migeniamente, acudiendo a diversas formulaciones sentenciales que reflejan la fun-

ción normativa que puede llevar a cabo en los planos legal y constitucional mediantesu labor hermenéutica. Nada se descubre al constatar que la jurisdicción constitu-cional no puede ya desarrollarse plenamente en los ajustados moldes de una suertede lógica binaria de constitucionalidad (rechazo) e inconstitucionalidad (admisión).

F) El abordaje de la compleja problemática relativa a la efectividad o al cumplimien-to de las sentencias emitidas por la jurisdicción constitucional, procurando repensar los me-dios existentes y/o diseñar nuevos instrumentos eficaces y conducentes al efecto.Por ejemplo, puede ser atinado debatir acerca de la potabilidad jurídica de las mo-dalidades de ejecución anticipada o tutela preventiva y de ejecución provisional.

G) La articulación —en los países con estructura estadual compleja (federal, re-gional, etc.)— de la jurisdicción constitucional federal y las jurisdicciones constitucionales locales.Por ejemplo, el caso de México, donde el fenómeno de la jurisdicción constitucio-nal de las entidades federativas exhibe varias muestras, debiendo comenzarse por lareforma constitucional del Estado de Veracruz (febrero de 2000), de una magnitudcualitativa tal que incluso permitiría hablar de una nueva Constitución, marcandouna singular impronta que pronto adquirió valor propagativo, mostrando el caminoque llevó a impulsar innovaciones constitucionales en otras entidades federativas:Querétaro (septiembre de 2000); Coahuila, Guanajuato (ambas en marzo de 2001) yTlaxcala (en mayo de 2001); Chiapas (noviembre de 2002); Quintana Roo (noviem-bre de 2003); y Estado de México y Nuevo León (las dos en julio de 2004).

O, ya en el contexto argentino, el discutido problema (con final aún abierto) desi es procedente la vía del recurso extraordinario federal contra una sentencia delTribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictada en elmarco de una acción declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 113,inc. 2º, de la Constitución local.


H) Otra premisa de relevante actualidad es la concerniente a la búsqueda deuna coexistencia armónica de los tribunales constitucionales o de los órganos que hagan susveces y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos,43 sobre todo, a partirdel creciente proceso de recíproca incidencia del Derecho Interno y el DerechoInternacional de los Derechos Humanos y de la indiscutida existencia de una suertede amparo interamericano44 previsto por la Convención Americana sobre DerechosHumanos —CADH— (art. 25).

De una u otra manera este precepto convencional internacional tiene encarna-dura en un importante número de Estados Partes de dicho Pacto en el arco latinoa-mericano, los que aun cuando empleen denominaciones diversas para instaurarlo(“acción de tutela” en Colombia, “recurso de protección” en Chile, “mandado de se-

gurança” en Brasil y “amparo” en el resto de los países que lo programan), sin dudareconocen un propósito subyacente común: la cobertura tuitiva cabal de los derechos

fundamentales.Otro elemento de suma importancia que cabe computar es que los ordena-

mientos latinoamericanos que consagran constitucionalmente el amparo o lo hanconcebido por vía pretoriana, han reconocido la competencia contenciosa de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, lo que origina una ruta de acceso alsistema interamericano que tiene como base fundamental de apoyo cautelar las pre-visiones de la CADH y que ostenta una naturaleza coadyuvante o complementaria de lajurisdicción vernácula.

Justamente, allí anida otro de los retos primordiales del DPC: el cumplimientopor los Estados de las sentencias del Tribunal interamericano, es decir, la búsquedade la efectivización de tales pronunciamientos en sede interna. Cabe subrayar undato fáctico recurrente, digno de ser tomado en cuenta por resultar tan elocuentecomo sintomático: en general, los Estados cumplen las reparaciones referidas a indemnizacio-

nes pecuniarias aunque no sucede lo propio con las reparaciones que no tienen tal carácter, porejemplo, las vinculadas a la investigación efectiva de los hechos que originaron las


43 Un acercamiento a tal problema puede compulsarse en BAZÁN, Víctor, “Protección transna-cional de los derechos humanos. El sistema interamericano y algunas cuestiones procedimentales no-vedosas y conflictivas ante la Comisión y la Corte Interamericanas”, en MASCIOTRA, Mario (director),Derecho Procesal Constitucional, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pp. 43-120.

44 Sería injusto omitir traer a colación aquí, por su importancia anticipatoria en el tema al queesta nota se refiere, el libro de AYALA CORAO, Carlos M., Del amparo constitucional al amparo interamerica-

no como institutos para la protección de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,Edit. Jurídica Venezolana, Caracas y San José de Costa Rica, 1998; o mutatis mutandi —entre otrosaportes— la obra de CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo, Edit. Po-rrúa, México, D.F., 1993, pp. 45 y ss. quien se refiere a un “recurso de amparo individual a nivel su-pranacional”, que AYALA CORAO cita en el mencionado libro (pp. 76-77 y nota 83 a pie de página).

violaciones de derechos humanos, y la identificación y la sanción de los responsa-bles, imprescindibles para poner fin a la impunidad.45

Por último, no podemos omitir el claro mensaje de GARCÍA RAMÍREZ sobre elpunto: “… si las resoluciones no se cumplen, todo el sistema tutelar internacional entra en crisis.El desprestigio le aguarda: un desprestigio que pudiera contaminar, en cascada, los sistemas nacio-nales y mellar la cultura de los derechos humanos, penosamente construida”46 —remarcadoañadido—. Sin lugar a dudas aquí reside un nítido desafío para el DPC y las juris-dicciones constitucionales correspondientes.

VIII. Epílogo

Como es de suponer, las anotaciones precedentes en modo alguno presentantodos los puntos conflictivos o interrogantes que se suscitan en torno al área de in-cumbencia procesal constitucional; tampoco podrían materialmente ofrecerlos por-que dicha problemática aparece como un fenómeno en movimiento y con confinesaún imprecisos.

En consecuencia, nos hemos limitado a enfocar algunos de sus aspectos, perfi-les y desafíos en áreas de interés como las de delimitar los contornos del objeto deestudio de una disciplina en trance hacia la configuración de su identidad definitivaque le permita una coexistencia pacífica con el Derecho Procesal y el DerechoConstitucional, y de sugerir se instale la discusión sobre si es o no recomendablepostular su proceso codificatorio.

En ese sentido, sin pretensiones desmedidas y generando seguramente más du-das que certezas e interrogantes que respuestas, sólo hemos procurado ofrecer unmínimo aporte que nos acerque a un campo de estudio tan multifacético comotrascendente, algunas de cuyas manifestaciones envuelven el accionar de la juris-dicción constitucional pugnando por que ésta fortalezca sus roles de defensora de laConstitución, último reducto protectorio de los derechos humanos en el plano domésti-co, colaboradora en la importante tarea de factibilizar la pervivencia de la institucio-nalidad y legitimidad democráticas al fungir como armonizadora de los poderes delEstado y artífice de una convergencia sustentable entre las instancias jurisdiccionalesinterna e internacional para lograr la efectiva salvaguardia del ser humano.

No puede perderse de vista que, como mutatis mutandi mantiene PÉREZ TREMPS,


45 Cfr. CANÇADO TRINDADE, Antônio A., “Anexo 21: Presentación del Presidente de la CorteInteramericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la Organización de los EstadosAmericanos (OEA)”, de 16 de octubre de 2002, El sistema interamericano de protección de los derechos huma-

nos en el umbral del siglo XXI, Memoria del Seminario realizado los días 23 y 24 de noviembre de 1999,T° II, 2ª ed., Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, mayo de 2003, p. 919.

46 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, Instituto de Investi-gaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 2002, p. 156.

ha quedado superada la visión de la Constitución como norma meramente organiza-tiva y, en cierto sentido, emplazada “en un parámetro casi metajurídico desde elpunto de vista material”, siendo tal concepción sustituida por otra que entiende a laLey Fundamental como norma directamente eficaz tanto en sus mandatos organi-zativos o institucionales, como en aquellos de naturaleza material y sustantiva.47

En línea con ello, cabe recordar con BIDART CAMPOS que el contenido de laConstitución se ha sustancializado mediante el denso bloque axiológico que aglutinavalores, principios y derechos, en un sistema axiológico que tiene como centro a la perso-na humana, por lo que la Constitución ya no admite ser visualizada desde el poder,sino desde la persona, de modo que su eje no es la organización del poder sino elnúcleo material de valores, principios y derechos que asignan a la misma Constitución unaunidad de orden y de sentido.48

El despliegue de las actividades de preservación y materialización de la magni-tud normativa y la vigencia suprema de la Constitución (junto a los instrumentosinternacionales universales y regionales básicos de derechos humanos que enrique-cen y amplían el parámetro de control de constitucionalidad) y de operativizaciónde los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho por la juris-dicción constitucional, va trazando algunas de las líneas básicas del escenario dondela disciplina procesal constitucional —embebida de las pautas axiológicas apunta-das— tiene mucho que decir y aportar.

Y aunque el debate sobre su nomen iuris (“Derecho Procesal Constitucional”como suele llamárselo en Latinoamérica, o “Justicia Constitucional” o “JurisdicciónConstitucional” como prefiere designárselo mayoritariamente en Europa), su calibretemático, autonomía o ubicación científica en el mundo del Derecho continúen susci-tando polémicas (para nosotros se trata de un saber autónomo de naturaleza mixta—procesal y constitucional—), re-generando evaluaciones no siempre concordantesy provocando frecuentes reacomodamientos doctrinarios, existe un punto que pare-ciera no admitir disputa argumental: el de la presencia ontológica de una disciplinajurídica que es una realidad científica de gravitante actualidad y palpitante prospectiva.


47 PÉREZ TREMPS, Pablo, “La Justicia Constitucional en la actualidad. Especial referencia a Amé-rica Latina”, Foro Constitucional Iberoamericano, Nº 2, abril-junio 2003, Instituto de Derecho PúblicoComparado, Universidad Carlos III, Madrid (Fuente: www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revis-ta-02art-ppt1.htm).

48 BIDART CAMPOS, Germán J., “La positivización de la axiología constitucional (Para una teoríade la Constitución en el Estado Social y Democrático de Derecho)”, en MORODO, Raúl y DE VEGA,Pedro (directores), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, T° II,Universidad Nacional Autónoma de México (Instituto de Investigaciones Jurídicas) y Servicio de Publi-caciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 729.

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Derecho Procesal Constitucional: estado de avance, retos y