Derecho Procesal Civil - Ferreyra de La Rúa

DERECHO PROCESAL CIVIL

Angelina Ferreyra de de la Rúa Cristina González de la Vega de Opl

Derecho Procesal Civil

DEMANDA ~ CONTESTACION ~ PRUEBA

f t2#-~ tt¡ i,¿.¿/ . I~ ¿ni

Córdoba 1999

A~ElAAUA PROFf.SORA TITULAR

DERECHO

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

IADVDCATusl Duarte Quirós 511 - Córdoba

I.S.B.N.: 987-9080-46-7

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en Argentina

PROLOGO

Esta obra que hoy entregamos para su edición, importa la fusión de nuestros libros anteriores: Lecciones de derecho procesal civil y Medios de prueba. Como lo dijimos anteriormente, constituyen parte de la tarea que, como docentes, desempeñamos en la Cátedra de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C., y responden al programa unificado en vigencia. Procuramos con esta obra poner al al~

canee de los alumnos, y también de los abogados, un material que resulte didáctico y accesible. Su contenido se adapta a las exigencias curriculares de la materia y a las disposiciones de nuestra ley adjetiva, que han sido comparadas en algunos casos con el Código Procesal de la Nación y tam~ bién en algunos aspectos con los de otros países.

Hemos utilizado una bibliografía accesible para el tratamiento de los temas, la que señalamos al final de la obra en forma general a fin de que pueda ser consultada en forma complementaria si se estimare necesario. La selección abarcó tanto la doctrina tradicional como la que representa tendencias modernas en actividad procesal y especial~ mente en lo referido a la prueba.

El abordaje de los medios de prueba es de suma importancia por lo que procuramos dar una visión clara de ellos en un momento de replanteos en los ordenamientos adjetivos. Señ-alq:uJ:los que contamos con la valiosa colaboración de la abogada Patrici~ Véiónica Asrin en la actualización de la última edición de Lecciones de derecho procesal civil que data de 1996, a ella expresamos nuestro profundo agradecimiento. En la tarea de actuali~ zación hemos advertido la necesidad de incorporar el Capítulo [1. referido a los "Medios alternativos de resolución de conflictos", tema de suma actualidad y que ha sido conformado a partir nuestras tesis doctorales, tal como lo señalamos en la parte correspondiente.

8 Ferreyra de de la Rúa - González de la Vega de Opl

Aspiramos a que el producto de nuestro esfuerzo se traduzca en un elemento útil y de consulta permanente para la cabal comprensión de la fisonomía ritual a partir del Código.

Por último, como ya lo hiciéramos con anterioridad, queremos

hacer presente que el propósito de esta obra es entregar una herra~ mienta idónea para comprender los principios y reglas que informan el

procedimiento civil.

Las autoras Córdoba, febrero de 1999

CAPITULO I Clasificación de los procedimientos (*)

l. Proceso y procedimiento. Concepto 2. Criterios de clasificación de los procedimientos. 2.1. Por la natura~ leza del órgano. a. Procedimientos judiciales. b. Procedimiento arbi~ tral (arbitraje - mediación ~ conciliación ~ negociación). 2.2. Por la naturaleza de la pretensión. a. Procedimientos universales. b. Procedimientos singulares. 2.3. Por la existencia o no de conflictos. a. Contenciosos. b. Actos de jurisdicción voluntaria. 2.4. Atendiendo al fin perseguido. a. Declarativos. b. Eje"cutivos. c. Cautelares. 2.5. Por la estructura. 2.5.1. Juicios declarativos generales y espeCiales 3. Juicios declarativos generales. 3.1. Medidas preparatorias. 3.2. Juicio ordinario. 3.2.1. Etapa introductoria. 3.2.2. Etapa probatoria. 3.2.3. Etapa discusoria. 3.2.4. Etapa decisoria 4. Juicio abreviado 5. Juicios ejecutivos generales y especiales 6. Semejanzas y diferencias entre el juicio ordinario y el juicio ejecutivo 7. Juicios declarativos especiales 8. Procedimientos interdictales 9. Incidentes. Concepto. 9.1. Oportunidad de su articulación. 9.2. Clasificación de los incidentes. 9.3. Trámite. 9.4. Efectos. 10. Nuevas tendencias legislativas sobre sistemas procedimentales

(*) En la actualización de este capítulo al c.P.C. colaboró la abogada Patricia V. Asrin.

l. PROCESO Y PROCEDIMIENTO. CONCEPTO

Desde el momento que el Estado toma a su cargo la rea'lización coactiva del derecho, sustituyendo la actividad privada, aparecé el pro~ ceso jurisdiccional como respuesta adecuada para lograr la satisfac~ ción de los intereses. Ello implica la imposición del "principio de oficialidad". En efecto, la aplicación del derecho sustantivo la asume el Estado a tra~ vés de la función jurisdiccional operándose de esta forma un desplaza~ miento de esta actividad, de los particulares hacia él. Ella se realiza a través de la llamada ",administración de justiClc('-.que es ejercida por órganos públLGPs (magistratura) y mediante el proceso judicial. El proceso es una iilstltución social. pues los intereses que en él se hallan en juego lo trascien~ den. El modelo a seguir y fijado por la ley tiende a un procedimiento que resulte adecuado a los fines perseguidos, esto es lograr la satisfacción de las pretensiones deducidas. Para ello el perfil debe responder al concepto de agilidad combinado con el valor seguridad.

En otras palabras, el proceso es el instrumento técnico, construido por normas procesales, para lograr la realización del ~_erec.ho sustancial.

El proceso permite la realización indirecta del derecho cuando los particulares no respetan espontáneamente el orden jurídico fijado por las leyes positivas de un Estado. Se presenta así. la necesidad de realizar ése derecho en forma coactiva. Ello se logra por la actuación de los jueces y en virtud del proceso. Sin embargo, a modo de excepción limitadísimalél ley admite, en algunos casos, la reacción privada para actuar el derecho subjetivo, sería el caso contemplado por el arto 2470 e.e. que permite la defensa extrajudicial de la posesión por el que está poseyendo, pudiendo emplear la fuerza suficiente para repeler el ataque cuando el auxilio de justicia llegare demasiado tarde; otro supuesto de realización directa es el que permite al tenedor de cosa ajena ejercer el derecho de retención sobre la cosa hasta que se le efectúe el pago de los gastos ocasionados en virtud de ella (art. 3939 e.e.). "En estos casos el orden sustancial fija las


condiciones de legitimidad de la conducta, fuera de las cuales la actividad resulta repro~ chable, y por ello conminada con responsabilidad" (Clariá Olmedo). Por ello se instrumenta el proceso como medio técnico adecuado para la realización indirecta del derecho.

. . Podemos expresar, siguiendo el concepto de Vélez Mariconde, que

el proceso es "una serie gradual, progresiva y concatenada de actos procesales, cumplidos por órganos públicos predispuestos y particulares interesados cuyo fin inmediato es el restablecimiento del orden jurídico alternado, y su fin mediato, la fijación de los hechos y actuación del derecho". Esta caracterización comprende tres ele~ mentas: el objetivo, el subjetivo y el teleológico.

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El elemento objetivo se manifiesta en la _é3ctividad de los sujetos procesalmente regulada en los códigos rituales. Esta se presenta como compleja, evolutiva y progresiva. Ello porque se cumple por actos concatenados entre sÍ. Vale decir, se ubican a modo de puntos integrativos de una recta que es el proceso. Esa actividad está constituida por actos procesales que se cumplen metódicamente y encaminados hacia un fin. Los actos procesales a su vez se agrupan en etapas y se estructuran conforme a elementos temporales (plazo) y de acuerdo al principio preclusivo, hasta llegar al fin que es la sentencia.

El aspecto subjetivo del proceso se refiere a los sujetos que cum~ plen los actos y ellos son: los órganos públicos predispuestos y los par~ ticulares impelidos o facultados a intervenir. Los primeros están perso~ nificados por el juez o tribunal (sala o cámara) que tiene una posición imparcial. Cuando las cuestiones que se ventilan en el proceso interesan al orden público interviene necesariamente el ministerio público fiscal. En tanto que si se encuentran comprometidos bienes o intereses de incapaces o de ausentes debe tomar intervenciÓn el mil1¡steüopupilar. También participan en él particulares que se colocan en_el proceso en situación de partes ya sea como demandante y demandado. Estos suje~ tos están en posición de contradictores.

El elemento teleológico o finalista está dado por los fines q1Je se persiguen en el proceso. Ellos pueden manifestarse como un fin de caracteres subjetivos que se podría resumir en la expectativa que tie~ nen las partes respecto del dictado de una sentencia que le resulta favorable a ellos (fin inmediato del actor y del demandado). En tanto que desde el punto de vista de la sociedad hay un fin públiCO del proceso de carácter objetivo y que tiende al restablecimiento del orden jurídico alterado o en definitiva a la realización del valor justicia. No

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cabe duda, dado el carácter público que tiene el proceso, que los fines que deben prevalecer son aquellos que hacen a la satisfacción del in~ terés colectivo; hoyes aceptado que esto se aplica no solamente al proceso penal sino también al proceso civil. El proceso es una institu~ ción de carácter soCial: que le interesa al Estado (Morello).

El contenido del proceso puede ser variable. Esto es así, por vigen~ cia de las categorías procesales en virtud de las cuales se obtiene la ma~ teria del proceso. Ellas se presentan como situaciones activas y pasivas, resultantes de los genéricos poderes y deberes de realización procesal previstos por la ley adjetiva con respecto a todos y cada uno de los suje~ tos intervinientes en él. A su vez también la ley procesal prevé el ejercicio y cumplimiento de esos poderes y deberes conforme a las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución.

A los fines de la caracterización de estas categorías procesales se utiliza el vocablo atribución y sujeción. "Se denomina ql[ibucidfLa la situación activa en que se halla el sujeto por estar provisto de un poder frente al inicio, desarrollo y extinción del proceso en sus diversas fases o etapas" (Clariá Olmedo). En algunos casos esa situación activa se manifiesta como potestativa y en otros como impuesta; esto quiere decir que el sujeto a veces pue~ de ejecutar la actividad o por el contrario en otros debe hacerlo. En un caso su titular tiene libertad para optar por su ejercicio o determinar en qué momento lo va a realizar. En el otro, es impuesta por la ley. Cuando se presenta como atribución facultativa podemos ejemplificarla con la pOSibilidad de presentar una demanda, pues nadie está obliga~ do a demandar. Cuando se trata de una atribución impuesta podemos ejemplificarla con el deber que tienen los jueces de fallar.

Las sujeciones a su vez se nos presentan también con una doble faz. Así tenemos la categoría de sujeción impuesta y de sujeción facultativa. La sujeción impuesta, evidencia una verdadera obligación a cumplir en el . proceso. Así por ejemplo el deber del testigo de comparecer y de decir verdad que implica una carga pública. En tanto que la sujeción facultati~ va, es lo que comúnmente llamamos carga procesal en la que el sujeto no tiene una obligación de actuar pero evidencia. un interés en la actividad y sabe además que si no cumple con la tarea que la ley le encomienda creará una presunción en su contra. Tal sucede por ejemplo con la carga que tiene la parte de evacuar un traslado, de aportar la prueba, etcétera.

Por ello, el contenido del proceso es variable y se manifiesta en los diferentes poderes y facultades que la ley procesal otorga a los


condiciones de legitimidad de lo. conducto., fuero. de las cuales lo. actividad resulto. reprochable, y por ello conminado. con responsabilidad" (Clariá Olmedo). Por ello se instrumenta el proceso como medio técnico adecuado para la realización indirecta del derecho.

Podemos expresar, siguiendo el concepto de Vélez Mariconde, ·que el proceso es "uno. serie gradual. progresivo. y concatenado. de actos procesales, cumplidos por órganos públicos predispuestos y particulares interesados cuyo fin inmediato es el restablecimiento del orden jurídico alternado, y su fin mediato, lo. fijación de los hechos y actuación del derecho". Esta caracterización comprende tres elementos: el objetivo, el subjetivo y el teleológico.

El elemento objetivo se manifiesta en la _?ctividad de los sujetos procesalmente regulada en los códigos rituales. Esta se presenta como compleja, evolutiva y progresiva. Ello porque se cumple por actos concatenados entre sÍ. Vale decir, se ubican a modo de puntos integrativos de una recta que es el proceso. Esa actividad está constituida por actos procesales que se cumplen metódicamente y encaminados hacia un fin. Los actos procesales a su vez se agrupan en etapas y se estructuran conforme a elementos temporales (plazo) y de acuerdo al principio preclusivo, hasta llegar al fin que es la sentencia.

El aspecto subjetivo del proceso se refiere a los sujetos que cumplen los actos y ellos son: los órganos públicos predispuestos y los particulares impelidos o facultados a intervenir. Los primeros están personificados por el juez o tribunal (sala o cámara) que tiene una posición imparcial. Cuando las cuestiones que se ventilan en el proceso interesan al orden público interviene necesariamente el ministerio público fiscal. En tanto que si se encuentran comprometidos bienes o intereses de incapaces o de ausentes debe tomar intervenciÓn el ministetiopupIlar. También participan en él particulares que se colocan en_el pxoc.eso en situación de partes ya sea como demandante y demandado. Estos sujetos están en posición de contradictores.

El elemento teleológico o finalista está dado por los fines que se persiguen en el proceso. Ellos pueden manifestarse como un fin de caracteres subjetivos que se podría resumir en la expectativa que tienen las partes respecto del dictado de una sentencia que le resulta favorable a ellos (fin inmediato del actor y del demandado). En tanto que desde el punto de vista de la sociedad hay un fin público del proceso de carácter objetivo y que tiende al restablecimiento del orden jurídico alterado o en definitiva a la realización del valor justicia. No /.


cabe duda, dado el carácter público que tiene el proceso, que los fines que deben prevalecer son aquellos que hacen a la satisfacción del interés colectivo; hoyes aceptado que esto se aplica no solamente al proceso penal sino también al proceso civil. El proceso es una institución de carácter soCial: que le interesa al Estado (Morello).

El contenido del proceso puede ser variable. Esto es así. por vigencia de las categorías procesales en virtud de las cuales se obtiene la materia del proceso. Ellas se presentan como situaciones activas y pasivas, resultantes de los genéricos poderes y deberes de realización procesal previstos por la ley adjetiva con respecto a todos y cada uno de los sujetos intervinientes en él. A su vez también la ley procesal prevé el ejercicio y cumplimiento de esos poderes y deberes conforme a las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución.

A los fines de la caracterización de estas categorías procesales se utiliza el vocablo atribución y sujeción. "Se denomino. qJribuciQ}:La lo. situación activo. en que se hallo. el sujeto por estar provisto de un poder frente al [~icio, desarrollo y extinción del proceso en sus diversas fases o etapas" (Clariá Olmedo). En algunos casos esa situación activa se manifiesta como potestativa y en otros como impuesta; esto quiere decir que el sujeto a veces puede ejecutar la actividad o por el contrario en otros debe hacerlo. En un caso su titular tiene libertad para optar por su ejercicio o determinar en qué momento lo va a realizar. En el otro, es impuesta por la ley. Cuando se presenta como atribución facultativo. podemos ejemplificarla con la pOSibilidad de presentar una demanda, pues nadie está obligado a demandar. Cuando se trata de una atribución impuesta podemos ejemplificarla con el deber que tienen los jueces de fallar.

Las sujeciones a su vez se nos presentan también con una doble faz. Así tenemos la categoría de sujeción Impuesta y de sujeción facultativa. La sujeción impuesta, evidencia una verdadera obligación a cumplir en el . proceso. Así por ejemplo el deber del testigo de comparecer y de decir verdad que implica una carga pública. En tanto que la sujeción facultativa, es lo que comúnmente llamamos cargo. procesal en la que el sujeto no tiene una obligación de actuar pero evidencia. un interés en la actividad y sabe además que si no cumple con la tarea que la ley le encomienda creará una presunción en su contra. Tal sucede por ejemplo con la carga que tiene la parte de evacuar un traslado, de aportar la prueba, etcétera.

Por ello, el contenido del proceso es variable y se manifiesta en los diferentes poderes y facultades que la ley procesal otorga a los


sujetos. Ellos influirán positivamente en la evolución de los procedi

mientos hacia la sentencia. Señalamos entonces que el proceso como institución es una estruc

tura técnica, un ente a.bstracto de unidad conceptual que se manifi~sta en la realidad a través de los procedimientos.

Por ello cuando hablamos de procedimiento, nos estamos refiriendo al rito del proceso que visto en su faz dinámica, es el curso o movimiento que la ley establece en la regulación de su marcha dirigida a obtener un resultado.

En otras palabras, es el camino que los sujetos procesales deben

recorrer para culminar en la sentencia. Por lo tanto, los procedimientos son el conjunto de formalidades a

que deben sujetarse las partes y el juez, en la tramitación del proceso.

En conclusión, podemos señalar que las leyes procesales ofrecen diversidad de procedimientos, cada uno con perfiles que les son propios, no obstante mantener el concepto unitario de proceso que se mani

fiesta empíricamente diversificado. La legislación procesal argentina adopta este criterio instituyendo múl

tiples procedimientos. Así, por ejemplo, el Código Procesal Civil de la Nación contempla los procesos de conocimiento (Libro Segundo, arto 319 y ss. C.P.e.N.). de ejecución (Libro Tercero, arto 520 y ss. C.P.e.N.) y procesos especiales (Libro Cuarto, arto 606 y ss. C.P.C.N.); también regula el proceso sucesorio (Libro Quinto, arto 689 Y ss. e.P.C.N.), arbitral y los voluntarios (Libro Sexto, art. 736 Y ss., Libro Séptimo, arto 774 y ss. respectivamente C.P.C.N.). Dentro de los de conocimiento regula al proceso ordinario, sumario y sumarísimo (arts. 330, 486, 498 Y ss. respectivamente C.P.e.N.). Asimismo los procesos de ejecución son distinguidos en su trámite al regular un tipo (general) Y por otra parte las ejecuciones especiales, a saber: ejecución hipotecaria (arts. 597 a 599 C.P.C.N.); ejecución prendaria (arts. 600 Y 601 e.P.e.N.); ejecución comercial (arts. 602 Y 603 C.P.e.N.); ejecución fiscal (arts. 604 Y 605 e.P.e.N.).

Nuestra ley ritual en el Ubro I. Título IV (arts. 409 y 410 e.P.e.) distingue los juicios declarativos y ejecutivos, y a su vez los clasifica en generales y especiales (arts. 411 y 412 e. P.e.) . Los primeros son comprensivos del juicio ordinario (art. 417 e.P.e.), y el abreviado (art. 418 e.P.e.). Los declarativos especiales incluyen entre otros al juicio arbitral, de división de cosas comunes, mensura y deslinde, desalojo, juicio de cuentas, etcétera (ver infra N° 7). El juicio ejecutivo general está regulado a partir del arto 517 e.P.e., en tanto que el especiaL de ejecución de sentencia, está consagrado a partir del arto 801 e.P.e. (ver infra N° 5). En el Ubro Cuarto se


receptan legislativamente los actos de jurisdicción voluntaria del arto 828 hasta el arto 886 e.P.e. (ver infra N° 2.3.6).

Sin embargo, las modernas tendencias del derecho procesal avizora~ un proces~, cuya característica principal es la simplicidad del procediml~nto. ~amblen postulan menos diversidad en los trámites procesales. ASI por elemplo el anteproyecto de Código del Proceso Civil para la Provin~ia de Córdoba de mayo de 1994 elaborado por los Ores. Jorge Zinny, GUillermo Becerra Ferrer y Venancio L. Petitto, establece un proceso de conocimiento amplio a partir del arto 372, un procedimiento abreviado (art. 400 y ss.). algunos procedimientos espeCiales (por ej. los que tutelan las p.r~:ensiones posesorias, arto 403 y ss.; de desalojo arto 420 y ss.; de rendlclo~ de cuenta~,art. 426 y ss.; de división de condominio arto 430 y ss., etcetera); tamblen contempla el procedimiento de ejecución en el art. 522 y de ejecución de sentencia. Los actos de jurisdicción voluntaria están contemplados en el art. 586 del mismo cuerpo legal. Acontece igual en otros cuerpos formales, por ejemplo el Código General del Proceso de la Re~~blica Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1988/89, el Código Procesal CIvIl Modelo para lberoamérica de 1988.

Resulta claro entonces que se trata de regular los conflictos de una ~anera :acional ~ objetiva. En él se advierte una atenuación de la vigencia del sistema dispositivo. Es así que se le atribuye al juez un rol activo y se postula el principio de inmediación en la realización del derecho.

2. CRITERIOS DE CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS

La clasificación de los procedimientos, ya sea doctrinaria o legisl~tiva~ente, surge ante la necesidad ineludible de contemplar nuevas SituaCiones a las que un sistema único no puede brindar soluciones.

, En ~I derecho primitivo existía un solo tipo de proceso y no se conoclan diferentes modalidades. Planteado un conflicto cualquiera fuera su ~o~tenido, s_u fin, su valor o su carácter, era decidido por un solo proc.~dlmlento. Sena la Carla Carli que "el ct.e~ecf¡o primitivo, qesconocíc¡.iq,AiversificaClan de los ~rocesos. El conflicto de intereses cualquiera fuero. su contenido,. su valor, su . trascendencllJ. o su carácter. ero. decidido mediante un único procedimiento de carácter ecun:~nic?: 11 que si se llegaba o. una clasificación embrionaria lo era por vía de la claslflco.clOn de las 'acciones' por la pretensión de carácter material. pero no por el


procedimiento ni por el grado de conocimiento del juez" . .Quizás en el antiguo proceso romano y específicamente en el período de las legis actiones se advierte alguna diversificación. Posteriormente, el solemnis ardo iudiciarius fue por varios siglos el único proceso reglado como tal, a saber desde la época de los romanos hasta la decretal del Papa Clemente V del año 1306. Por ella se crean dos tipos de procesos: el sumario indeterminado que fuera antecedente de los procesos plenarios rápidos y el sumario determinado, el que dio origen mucho tiempo después al proceso ejecutivo. Se advierte que esta decretal trajo innovaciones de importancia, se produjo una reducción de las apelaciones interlocutorias, acortamientos de plazos, liberación con gran amplitud del orden legal de los actos impuestos por el solemnis ardo iudiciarius y también la eliminación de formalidades innecesarias.

Actualmente, con el transcurso del tiempo, con la aparición de nuevas formas de vida, por las profundas transformaciones socio-económicas, se hace sentir la necesidad de crear nuevas formas procesales. Se multiplican los procedimientos, casi podríamos decir que hay excesiva proliferación de tipos de procedimientos. Así nuestro Código Procesal Civil y Comercial contempla los declarativos y ejecutivos, los que se distinguen en generales y especiales, actos de jurisdicción voluntaria, a los que debe también agregarse los procedimientos que contemplan las diferentes leyes (por ejemplo: de amparo, de familia, de sociedades y concursos etcétera).

Existen pues procedimientos con particularidades propias, que pueden clasificarse en la legislación positiva vigente. Ellas persiguen un fin didáctico, esto es para efectuar un estudio metodológico de los procedimientos.

Así. existen diferentes criterios para clasificarlos, a saber: 1.- Por la naturaleza del órgano 11.- Por la existencia de conflicto I1I.- Por el fin perseguido IV- Por la estructura V- Por la naturaleza de la pretensión

Hemos tratado de sistematizar y desarrollar en estos cuadros sinópticos los diferentes criterios de clasificación usados por la doctrina, adaptándolos a nuestra legislación positiva.

Nota: Para su cabal comprensión y aprendizaje es necesaria la lectura de los textos legales correspondientes que no ofrecen mayores dificultades en su interpretación.

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2.1. Por la naturaleza del órgano

Esta clasificación se efectúa teniendo en cuenta al juez, es decir al sujeto que va a dirimir el conflicto. Desde este punto de vista encontra~ mos el procedimiento judicial propiamente dicho y el procedimiento arbi~ tral. Ambos se ajustan al precepto constitucional del debido proceso y del juez natural (art. \8 C.N.).

a. Procedimiento judicial: Se hace referencia al que se desarrolla ante el órgano jurisdiccional (tribunales ordinarios) y que constituye el pro~ ceso por antonomasia.

En consecuencia, es aquel que se realiza ante el juez investido por el Estado de la potestad de administrar justicia, con todas las facultades que le son inherentes: notío, vocatio, coertio, iudicio y executio. El fundamento del proce~ so judicial está dado por el principio constitucional de juez natural.

b. Procedimiento arbitral: Se hace referen<:::ia al proceso que se desarrolla ante un juez denominado árbitro, que recibe mandato de las partes o de la ley. a fin de dirimir la contienda, con garantías de imparcialidad y ecuanimidad.

En otras palabras, las partes pueden en ciertos casos, sustituir al órga~ no jurisdiccional del Estado al que le hubiera correspondido entender, para someter la decisión de sus controversias a jueces de su elección, llamados árbitros.

El arbitraje puede ser forzoso (impuesto por la ley) o voluntario que proviene de la decisión de las partes (arts. 60\ y 603 C.RC.).

Por ello, a diferencia de los jueces de la Constitución los árbitros reciben sus facultades de las partes. Asimismo, su poder de juzgar se encuentra limitado a las cuestiones que ellas les propongan.

El procedimiento a que deben ajustarse estos jueces, constituye el llamado juicio arbitral regulado en los arts. 605 a 648 C.Re..

Esta tramitación, tiene caracteres especiales. Así, los árbitros resol~ verán los conflictos pudiendo flexibilizar las normas procesales, dentro de los límites establecidos en el compromiso arbitral.

Estos árbitros vienen a sustituir, en los casos que la ley permite, la actuación del órgano jurisdiccional, sin perjuicio que sea éste el que inter~ venga cuando la elección haya recaído sobre él.

Debe aclararse que esta sustitución no es total, por cuanto en nu~ merosos supuestos, se debe acudir ante el juez de la jurisdicción, ya que el juez árbitro no posee imperium (carece de caertio y executio). Esto significa que los árbitros no pueden hacer cumplir forzadamente sus decisiones.


Estos jueces gozan de algunos de los elementos de la jurisdicción; así ejercitan la vocatio, la notio y la iudicium esto es, la facultad de conocer, de llamar a las partes y continuar el juicio aun en su ausencia cuando ellas estuvieren rebeldes y de decidir (juzgar).

Así, si las partes desean solicitar medidas cautelares (por ejemplo un embargo) deberán requerirlo ante un juez ordinario y no ante el juez árbi~ tro. Es el caso de un procedimiento arbitral tramitado ante un juez parti~ cular en el que el actor tuviera temor que se insolvente, su demandado podrá entonces requerir el embargo correspondiente, pero tendrá que hacerlo ante un juez ordinario que goce de la coertio.

Los árbitros resuelven las cuestiones a través de una resolución equiva~ lente a la sentencia que se denomina laudo arbitral la que deberá ser protocolizada ante el Tribunal ordinario que debiera haber conocido del asunto.

La ejecución de la sentencia en su caso, se efectuará a pedido de parte y será ordenada por el Tribunal ordinario y no ante el árbitro que carece de executio (art 639 C.RC.).

El procedimiento arbitral está regulado en nuestro Código Proce~ sal Civil y Comercial, pero no se 10 utiliza, ya que no es una modalidad optimizadora para las partes. Solamente se acude a él cuando se trata de una cuestión que debe ventilarse por el arbitraje forzoso (arts. 476 Y 49\ C.Com.). Sin embargo se advierte en el moderno derecho procesal que se está instrumentando un nuevo sistema de arbitraje que resulta más ágil, con el fin de superar la lentitud del trámite anterior. Se trata de una propuesta alternativa para la resolución de los confÍictos. Esta nueva regulación del arbitraje es informal y sencilla. Es así que se avi~ zoran estas modalidades de resolución de conflictos como "relevo de la justicia oficial" (Morello).

A la par del arbitraje se van avizorando nuevas instituciones emparentadas con él que apuntan a la misma finalidad: resolución de controversias. Comúnmente son denominadas "medios alternativos", "for~ mas o métodos alternativos para resolver conflictos". Constituyen sustitutivos del litigio, que se muestran como figuras opcionales para el justiciable y que reconocen su fundamento en el consenso. Ellas son: la mediación, la conciliación, la negociación, etcétera.

Algunas de ellas ya han sido receptadas en los ordenamientos legales, por ejemplo las instancias conciliatorias que tienen lugar en algunos procesos judiciales (art. 58 C.RC. ley 8465, art. 64 inc. 2 C.PC.N., art. 68 de la ley \8.345 ~ley de procedimiento laboral de la Nación~, etapa prejurisdiccional conciliatoria de la ley 7676, y etapa de conciliación intraprocesal prevista en


la ley 87 de procedimiento laboral local). En tanto que otros aún no encuentran recepción uniforme, verbigracia: negociación y mediación. Presentan como característica una menor intensidad conflictiva en su desarrollo permitiendo soluciones a partir de actitudes voluntarias.

La mediación ofrece mucho interés, especialmente en las cuestiones familiares, y presenta suma actualidad para ciertos asuntos. La mediación es un procedimiento no adversarial que se utiliza para componer un conflicto, y que es facilitado por un sujeto especialmente entrenado: el mediador. Este conductor es un tercero ajeno a la controversia que asiste a las partes a fin de lograr un acercamiento entre ellas para iniciar un diálogo en miras a obtener un acuerdo. Cabe señalar que el mediador actúa como tercero imparcial ya que no posee facultades decisorias ni imperativas; su intervención se limita en ayudar a las partes a superar o achicar sus diferencias en base a propuestas que ellas mismas han formulado. A veces se presenta como una institución en la que intervienen profeSionales del derecho, sicólogos, asistentes sociales que actúan interdisciplinariamente en la solución de la contienda.

La mediación en el orden nacional ha sido instaurada con carácter obligatorio, por un término de cinco años, y como una instancia previa, no judicial y no contenciosa. En esta idea ha sido consagrada por la ley 24.573, B.O. 27/1 0/95, y su decreto reglamentario 1021/95, B.O. 29/12/95

(ADLA, LV-E. 5894; Bol. 1196, p. 17).

La mediación se impone en un sector jurídico delimitado, especialmente para aquellas relaciones jurídicas en las que se encuentran en juego intereses particulares y no para las que el interés público tenga preponderancia manifiesta (véanse los supuestos contemplados en el arto 2° ley 24.573). En cambio la mediación es optativa para el caso de los procesos de ejecución y juicios de desalojo (art. 3° ley 24.573).

En el orden local aún no ha sido receptada la mediación, existiendo

proyectos con trámite parlamentario.

La conciliación supone el avenimiento entre personas que tienen intereses contrapuestos. Etimológicamente el vocablo proviene de la voz conciliare, que significa reunir, componer y ajustar los ánimos en las diferencias, de los que están opuestos entre sí. o conformar dos o más pro

posiciones contrarias. Es una institución de antigua extracción y muy difundida en las le

gislaciones instrumentales. En sus comienzos era ejercida por sujetos o grupos que tenían características especiales en orden a las aptitudes de


avenidores (consejo de familia, clan, etcétera). Luego, avanzados los tiempos, la conciliación se manifestó principalmente en la perspectiva judicial y modernamente en la extrajudicial.

Procesal mente la conciliación funciona como un método o una técnica para la resolución de conflictos y que se verifica en distintos ámbitos y oportunidades. Así. los sujetos pueden finiquitar sus diferencias en el proceso o fuera de él (conciliación judiCial y extrajudicial); también pueden acordar antes de iniciar un pleito o durante su tramitación (conciliación prejurisdiccional o judicial).

~a conciliación en nuestro Código Procesal se halla instituida bajo la modalIdad de una audiencia que discrecionalmente fija el juez (art. 58 c.P.c.). La norma autoriza a decretar esta audiencia en cualquier estado de la causa con la finalidad de aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones. El objeto de esta audiencia es que las partes compongan o ajusten sus peticiones.

En el sistema de la ley 7676 de funcionamiento del fuero de familia se contempla la conciliación en dos momentos diferentes, como una etapa prejurisdiccional obligatoria para ciertos casos y como una atribución del Tribunal durante el proceso. En la primera hipótesis la tarea es cumplida por los asesores de familia que actúan como facilitadores de acuerdos. El asesor-conciliador cumple una función docente y pacificadora. En efecto, la sola presencia de un funcionario públiCO dotado de facultades que informa al justiCiable sobre sus derechos y obligaciones, hace que éstos lo acepten, tomen esos argumentos y los hagan propios. En este sentido la instancia de la conciliación se nos presenta como un instrumento de la cultura CÍvica.

Por último, apuntamos, que la conciliación a veces resulta impuesta por disposiciones sustanciales como una diligencia ineludible. Es el caso de los divorcios por presentación conjunta de los cónyuges (art. 236 c.c.). La norma comentada establece la recepción de dos audiencias en las que se escucha a las partes y se procura conciliarlas.

Por su parte la negociación, constituye un método o una técnica él través de la cual las partes por sí mismas se dan sus propias soluciones SIn la intervención de terceros y se aseguran de esta forma un acabado entendimiento del asunto. Por ende, las partes tienen el control absoluto de la controversia, e implica que ambas deberán trabajar conluntamente para llegar al acuerdo (orientación no adversarial). Cabe señalar que en la técnica de la negociación, puede jugar un papel importante el abogado.


2.2. Por la naturaleza de la pretensión

Este criterio de clasificación está determinado por el tipo de. preten~ sión y los divide en: universales y singulares.

a. Procedimientos universales

Son aquellos que tienden a la distribución del patrimonio de una

persona por causa de muerte o de falencia. Estos procedimientos tienen fuero de atracción. Esto implica que

ante el juez de la sucesión deben deducirse y tramitarse todas las accio~ nes personales que tengan los acreedores contra el causante o la suce~ sión. Por ello cuando el proceso universal es consecuencia del falleci~ miento de una persona atento a lo dispuesto por el arto 3284 CC se ventilan a un mismo tiempo, diferentes acciones pertenecientes a diver~ sas personas para la liquidación de un activo común.

Así. el juicio sucesorio regulado en el Libro Tercero, Capítulo 11. a partir de los arts. 649 al 716 c.P.C se inicia a petición de parte ante el juez del último domicilio del causante. Consta fundamentalmente de dos etapas, a saber: la declaración de herederos y el juicio sucesorio propiamente dicho. La petición de declaratoria de herederos abre la primera .etapa de este proce~ so. Ella tiende a la determinación de quiénes son los sujetos que revisten la calidad de herederos. Participa en esta fase el Ministerio Fiscal asegurando el contradictorio Y efectuando un control de legalidad ya que esta cuestión interesa al orden público. Asimismo, esta intervención obedece al eventual interés que pueda tener el fisco o Estado provincial en caso que la resolución determine que no haya herederos forzosos y a la alternativa que se repute a la herencia vacante. Con el escrito inicial es necesario acreditar la muerte y el vínculo con el causante lo que se efectúa con las copias correspondientes a las partidas de nacimiento y de defunción expedidas por el oficial encargado del Registro Civil. Admitida la petición por el Tribunal. ordenará la publicación de edictos citatorios de las personas que se consideren herederos, acreedo~ res o con derecho a los bienes del causante. Posteriormente se escuchará eventualmente a quienes se consideren con vocación hereditaria en una au~ diencia. Luego de ella el juez resolverá por auto interlocutorio qUiénes son los herederos, procediendo a su declaración. Este pronunciamiento no es defi~ nitivo, por cuanto es dictado sin perjuicio de terceros, y produce el efecto de cosa juzgada formal. En efecto si algún heredero hubiere resultado excluido, no podrá apelar la resolución, pero tiene la posibilidad de ejercitar la acción de petición de herencia. La última etapa comienza con la petición de apertu~


ra del juic!o sucesorio, y en ella cesa la intervención del Ministerio Fiscal. Este procedImIento tiende a determinar y distribuir los bienes que integran el haber here.;dltano medIante las operaciones de inventario, avalúo y partición. Cabe senalar que este momento puede no existir si es que los herederos son capaces y acuerdan la distribución extrajudicial de los bienes, la que será efectuada por un escribano.

~~vertim~s ~ue. cierta parte de la doctrina se pronuncia por la excluslon del amblto JUrIsdiccional de los procesos sucesorios, a méri~ to que este tIpO de procedimiento no configura en sentido estricto una :na~i~estación de la función jurisdiccional. No se trata de activid,a~ JudICIal propiar;'ente dicha, ya que en ella no se realiza el juicio loglco que preceptua la Constitución. Por ello es que las tendencias modernas propician particiones extrajudiciales con diferentes modalidad~s y cuyo trámite eventualmente se desarrollará en presencia de un eSCrIbano o un funcionario público.

Existen tres tipos de procedimientos universales:

1) el sucesorio; 2) el concursal (ley 24.522)

3) la quiebra (ley 24.522.)

b. Procedimientos singulares

. .. En los procesos :,ingulares el rasgo principal es la existencia de partes IndIVIduales e~ sltuaCIon de conflicto. Entendemos por parte a los titulares de las. pr~tenslones hechas valer en juicio. El alcance que se le atribuye a la parte l~dl~ldual es que ella comprende a una sola persona física o jurídica en tal pOSlClon, es deCIr se manifiesta en forma Singular. En cambio si en calidad de part~ encontra~os a dos o más personas, constituirá parte en sentido plural (\¡tls~~onsorclo). En los procesos singulares se controvierte el interés de una o mas personas con relación a una o más pretensiones determinadas.

Existe pues, una relación jurídica procesal única.

. Estos procesos singulares se clasifican teniendo en cuenta la existenCIa ~ no de conflictos en: procedimientos contenciosos y actos de jurisdicción voluntana, los que desarrollamos a continuación.

2.3. Por la existencia o no de conflictos

Según exista o no controversia, se clasifican en:


a. Contenciosos

Son aquellos que tienden a la obtención de un pronunciamiento que dirima un conflicto u oposición de intereses suscitados entre dos o más personas, que revisten la calidad de "partes" (Palacios).

Cabe señalar que esta situación de controversia existe aun en el caso de rebeldía del demandado, porque lo que caracteriza a estos pro~ cedimientos es que la contienda exista al menos en situación potencial. La rebeldía es una figura que data desde muy antiguo y a través de ella se responde a la inactividad de las partes frente a una conminación de ~cti~ vidad, específicamente la de comparecer a estar a derecho y asumlf su posición de parte en el proceso. Por consiguiente ella deviene por la falta de cumplimiento de una carga procesal. esto es, la de comparecer o apersonarse. Es así que si la parte es declarada rebelde el proceso ~onti~ núa y avanzará por sus diferentes etapas, quedando el rebelde notlf¡cad~ en "los estrados del tribunal" (como un simbolismo formularlo) por ser allI donde se cumple la mayoría de la actividad procesal.

En cambio, cuando la parte demandada comparece al juicio y se opo~ ne a la pretensión ejerciendo su poder de excepción en forma genérica, es~a~ remos frente a un proceso en el que se advierte la vigencia plena y efectiva del contradictorio. Es así. que la parte podrá deducir las defensas que tuviere y podrá discutir las pretensiones hechas valer por el actor en su demanda. También podrá ofrecer y producir la prueba necesaria a su derecho.

b. Actos de jurisdicción voluntaria

La función jurisdiccional ejercida por el Estado a través de sus jueces, interviene ante la existencia de conflictos que se suscitan entre los particula~ res a fin que se actúe la voluntad concreta de la ley. De esta forma s,e mantie~ ne la paz social. pues se compone el orden jurídico alterado. Ademas de este supuesto también se provoca la intervención del magistrado con motivo de situaciones ajenas a la idea de conflicto o controversia pero en las que ya sea por necesidad o disposición de la ley debe ocurrirse ante él para que otorgue

. tutela jurídica a la pretensión deducida. Esto sucede con los llamados actos de jurisdicción voluntaria que

tienen por finalidad integrar, constituir o dar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas frente a la sociedad.

No se trata de un conflicto entre partes ya que no estamos frente a sujetos encontrados o antagónicos sino que existe un peticionante que pide tutela para un interés legítimo particular que exhibe El demandado enton~


ces, no se encuentra individualizado. La resolución que pone fin a estos procedimientos se dicta eventualmente a favor del que lo promueve (peticio~ nario). pero no en contra de un demandado, sino frente a la sociedad.

Para hacer gráfica esta característica daremos un ejemplo: si en la par~ tida de nacimiento de una persona, se ha consignado erróneamente el nom~ bre, apellido o fecha de nacimiento, podrá el interesado solicitar la rectifica~ ción de tal documento, mediante el procedimiento de jurisdicción volunta~ ria. Quien inicia el trámite, es denominado peticionario y su solicitud no ya dirigida contra una persona determinada sino frente a la sociedad.

Por ello, el objeto puede consistir en una o más peticiones y los sujetos privados que intervienen como dijimos se llaman peticionarios.

En estos actos de jurisdicción voluntaria no hay conflicto aunque pue~ den tornarse contenciosos. En ellos participa un miembro del Ministerio Pú~ blico que es el agente fiscal asegurando el contradictorio. Efectúa un control de legalidad de todo el trámite y asegura el efectivo cumplimiento del dere~ cho sustancial. Más aún: actúa en defensa del interés social o público com~ prometido (por ej.: declaración de demencia, art. 830 CP.e.; etcétera),

El pronunciamiento que los resuelve produce el efecto de cosa juz~ gada formal. El alcance que la doctrina le asigna es que la resolución que adquiere este estado goza de firmeza y de ejecutabilidad. Ello significa que es inimpugnable y coercible; en tanto que carece de la autoridad denominada inmutabilidad. Este carácter implica que lo resuelto puede ser revisado en otro proceso, pero cabe advertir que esta posibilidad está específicamente determinada por la ley con un sentido limitativo. Preci~ samente este tipo de pronunciamientos se dictan con la reserva de "sin perjuicio de terceros" o se utiliza cualquier otra expresión que evidencie la ausencia de cosa juzgada sustancial.

2.4. Atendiendo al fin perseguido

Se clasifican atendiendo al fin perseguido en: a. declarativos; b. ejecuti~ vos y c. cautelares. Esto es, según se pretenda la declaración de un derecho, su ejecución o el aseguramiento de lo resuelto.

a. Declarativos

El juicio declarativo, Llamado también de conocimiento o de cognición es aquel que tiene como objeto ulla pretensión inicialmente ine,ierta,


tendiente a lograr que el Tribunal que conoce el problema. reciba la prueba y dicte la sentencia decidiendo sobre el fondo de la cuestión. Es decir. siguiendo el concepto de Palacios. es el procedimiento que tiene por fin que el juez dilucide o declare el derecho mediante la aplicación de las normas pertinentes. A través del desarrollo y culminación del juicio. se obtendrá una sentencia que contenga una declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor dando por terminada la situación dudosa. En nuestro Código Procesal Civil se los denomina juicios ordinarios. La sentencia que se dicte en ellos. produce el efecto de cosa juzgada material. Esto es. que la resolución una vez firme y ejecutoriada goza de inmutabilidad. Esto quiere decir que no existe otra vía autónoma que posibilite su revisión. imposibilidad de revocación. De aquí que "eso. inmutabilidad de lo resuelto ante lo. falto. de recurso o por haberse agotado lo. instancio. en alzado.. implico. lo. estabilidad del pronunciamiento definitivo en cuanto o. lo. mero. declaración. condeno. o constitución que contiene" (Clariá Olmedo).

En doctrina a este tipo de procedimiento se le denomina proceso de conocimiento o de plena cognición. Ello porque el conocimiento de juez es cuantitativamente plenario. por cuanto abarca la totalidad de la relación jurídica que se le somete a juzgamiento. Así. las partes tendrán la posibilidad de alegar y discutir ampliamente sus pretensiones y. correlativamente. de ofrecer y diligenciar todas las medidas de prueba pertinentes. Es de advertir que el sistema del Código Procesal de la Nación establece en el Libro 11 de la Parte Especial los llamados procesos de conocimientos que comprenden: el proceso ordinario (arts. 330 a 485 c.p.eN.). el proceso sumario (arts. 486 a 497 ep.eN.) y el proceso sumarísimo (art. 498 ep.eN.).

En nuestro ordenamiento procesal local se admiten dos clases de juicios declarativos: el ordinario y el abreviado (ver infra N° 3.2 Y N° 4).

b. Ejecutivos

El proceso de ejecución es aquel en el cual preexistiendo un derecho cierto o presumiblemente cierto. se procura su efectivización para satisfacer el interés del titular. En este tipo de proceso se pide la efectividad coactiva de un derecho reconocido en una sentencia o en un título de ejecución (Couture).

Creemos que el legislador al establecer el juicio ejecutivo en la ley procesal ha tenido en mira otorgar un instrumento ágil y apto para lograr el cobro de ciertos créditos en un tiempo razonable. Ello apareja un doble beneficio para el acreedor y el deudor. El primero cuenta con un procedimiento sumario para ejecutar el título. Así por ejemplo tiene la posibi-


lidad de que se ordene embargo sobre los bienes del demandado sin necesidad de cumplir ningún requisito previo (art. 526 ep.e. similar regulación encontramos en el arto 531 ep.eN.). El deudor. por su parte. se entiende que obtendrá una mayor solvencia en la medida que la ley procesal otorgue a su acreedor una garantía eficaz para el cobro de sus créditos.

En los procesos de ejecución se pretende solucionar un conflicto. pero sobre la base de un título ejecutivo. al cual la ley otorga una presunción de autenticidad. Por ello el conocimiento es limitado. las defensas son taxativamente enumeradas por la ley y los plazos son breves y perentorios.

La sentencia que en él se dicte produce efecto de cosa juzgada formal.

c. Cautelares

Es común que la sustanciación del proceso lleve un tiempo considerable. En efecto la experiencia demuestra que entre demanda y sentencia puede transcurrir un largo período de tiempo. Por ello. a los fines de garantizar los derechos del actor o evitar que ellos se tornen ilusorios. se han previsto los procedimientos cautelares.

Las medida~ cautelares son aquellas gUE:.~iend~n. ª ir:nReQ\[ que eLderecho c~ya actuación se pretende. pierda virtualidad o eficacia durante eLtie.mpo que transcurre entre demanda y sentencia (Palacio). Pero con más precisión se ha señalado que "son resoluciones jurisdiccionales provisionales que se dictan inaudito. parte o con tráfl'1ite sumari~ ode conocimiento--limito.dOcon·érfiñ-.d(iVit0I.~{~ menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales" (Colombo).

La autonomía institucional de las medidas cautelares hoy no se discute. ya que se les reconoce fundamentos. objeto y caracteres propios.

El objeto de estas medidas es asegurar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a fin de que éste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia. De allí que son preventivas. es decir. al ser dictadas no se juzga sobre el derecho que le aSfSteaqUien la solicita. Es así que como dice Couture "su extensión debe limitarse o. lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros" y para que no ocurra lo que comúnmente se dice ... y la justicia llegó demasiado tarde.

Se salvaguardan así los intereses privados y públiCOS en juego en un proceso.


Las medidas cautelares presentan los siguientes caracteres: accesoriedad, mutabilidéldyprovisionalidad, los que se reflejan en el nuevo texto legal.

Decimos que son medidas accesorias por cuanto su tramitación está al servicio de otro proceso principal (ordinario o ejecutivo) y del cual de~ penden. Por ello el arto 7° inc. 1 c.P.c., al regular la competencia estable~ ce " ... el juez competente para lo principal lo es para conocer sus inciden~ tes, trámites preparatorios, auxiliares y cautelares ... ".

El carácter de mutabilidad significa que la medida es susceptible de ser modificada a petición fundada de parte. Así, por ejemplo, el afectado puede solicitar que se mejore la contracautela probando sumariamente que ella es insuficiente (art. 461 c.pc.). Por su parte, el arto 463 c.pc. establece que el acreedor podrá solicitar mejora en las medidas cautelares y el deudor su sustitución o reducción, etcétera.

Por último, la provisionalidad implica que la medida se mantiene siem~ pre que continúe la situación de hecho que le dio origen y en base a la cual se decretó. Así, por ejemplo, podría peticionarse el levantamiento de embar~ go si han cesado las circunstancias que determinaron su efectivización.

La doctrina ha reseñado los requisitos o presupuestos que deben presentarse para que estas medidas sean ordenadas. Ellos son denomi~ nadas requisitos de admisibilidad o de fundabilidad (Palacios).

Los requisitos de admisibilidad son aquellos que se identifican con los de cualquier petición judicial. En nuestra ley adjetiva están explicitados en la 2a parte del arto 456 c.P.c., Por lo tanto, el escrito de solicitud debe expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide y la disposición legal en que se funda. Cabe señalar, sin embargo, que la ex~ presión del derecho en que se funda es innecesario en nuestro régimen procesal por vigencia del principio iura novit curia.

Los requisitos de fundabilidad son: la "verosimilitud del derecho"; el "peligro en la demora" y la necesidad de otorgar "contracautela".

a. Verosimilitud del derecho: Este requisito importa la necesidad de que el peticionante exhiba una razonable probabilidad de la existencia del derecho que se alega, es lo que en su formulación latina se conoce como fumus boni iuris (apariencia del buen derecho). Se trata de una mera proba~ bilidad o posibilidad de que el derecho existe, distinta de la certeza.

b. Peligro en la demora: Este requisito, de gran importancia, también implica que el peticionante debe demostrar la objetiva posibilidad de frus~ tración, riesgo o situación de peligro del derecho que se invoca (periculum in mora). La ley adjetiva lo contempla con diferentes expresiones tales


como "temor fundado de sufrir perjuicio", "daño irreparable", "circunstan~ cias graves", "perjuicio inminente" (arts. 459, 465, 467 Y 484 c.P.c.).

c. Contracautela: En algunas cautelares el actor debe además ofre~ cer y otorgar una garantía suficiente para el supuesto en que la solici~ tud no reciba finalmente un pronunciamiento favorable. La .contracautela no se exige para todas las medidas cautelares; por ejem~ plo no se solicitan en las que surgen de las normas sustanciales, rela~ ciones de familia, y es más propia de las de carácter patrimonial. El arto 459 c.P.c., prevé que el solicitante "deberá prestar fianza por las costas y daños y perjuicios si resultare que el derecho que se pretende asegurar no existe". En el supuesto del em bargo preventivo el peticionante solamente deberá prestar fianza o dar caución equivalen~ te para cubrir los daños y perjuicios si resultare que la deuda no existe. El fundamento está dado en la necesidad de mantener el equilibrio o igualdad de las partes. El monto de la caución es facultad del Tribunal y lo fijará discrecionalmente el juez.

La protección se logra a través de un conjunto heterogéneo de me~ didas que pueden clasificarse según Podetti en: a) medidas para asegurar bienes (por ejemplo: embargo, secuestro, arts. 456, 466, 526 Y 532 C.P.c.); b) medidas para asegurar elementos probatorios (por ejemplo: recepción de prueba anticipada, art. 486 c.P.c.); y c) medidas para asegurar perso~ nas (por ejemplo: depósitos de personas, arto 853 c.P.c.).

En estos procedimientos el trámite varía, según fuera la naturaleza del bien que se pretende asegurar.

Las medidas deben ser solicitadas por las partes y son ordenadas por el Tribunal in audita parte o con procedimiento sumario, es decir, por regla general se decretan sin noticia previa de la contraria (procedimiento unilateral). Ello es lógico, y no implica una excepción al principio de con~ tradicción, sino que éste es postergado, ya que una vez efectivizada la medida debe ser notificada a la contraria (arts. 458 y 156 c.P.c.). También se establece que el trámite será reservado y en su caso se sustanciará por cuerda separada (art. 457 c.P.c.).

p()drá solicitarse conjuntamente en la demanda, duraDt~.~Uuicio o aun antes de su iniciación (embargo preventivo arts. 456 y 466 c.P.c.).

Las cautelares en la nueva legislación reconocen autonomía legisla~ tiva y se regulan previendo disposiciones generales que comprenden a todas. Las enunciadas en la legislación formal son: el embargo (preventi~ va, ejecutivo y ejecutorio); la intervención judicial; la inhibición general de bienes; la anotación de litis y la prohibición de innovar.


El embargo supone la afectación de un bien determinado o la indi~ vidualización de un bien del deudor al pago del crédito reclamado. El Código regula en forma minuciosa el embargo preventivo y el ejecutivo en cuanto al modo y trámite de su traba. Así se prescribe la modalidad de la traba del embargo de bienes muebles (arts. 533, 534 Y 537 e.pe.); el em~ bargo de bienes registrables (art. 532 e.pe.); el embargo sobre créditos (art. 536 e.pe.) etcétera

Por otra parte, encuentra recepClon legislativa la medida cautelar genérica o innominada (art. 484 e.pe.). Ello obedece a una necesidad señalada por la doctrina jurisprudencial y encuentra antecedentes en las leyes de fondo y de forma (véanse el art. 232 e.Pe.N. y arts. 231 y 233 e.e.). El arto 484 e.pe. condiciona su otorgamiento a la circunstancia de que no pueda utilizarse otra medida cautelar, y que exista temor fundado de perjuicio y que la medida peticionada resulte la más idónea en orden al objeto del juicio. La norma comentada significa una flexibilización del sistema ya que se pueden ordenar medidas cautelares diferentes a las expresamente consagradas en la ley.

En la Sección Cuarta del Capítulo Sexto el 'Código legisla sobre otras medidas cautelares: la inhibición general de bienes (art. 481 e.pc.), la anota~ ción de litis (art. 482 e.pe.). y la prohibición de innovar (art. 483 e.pc.).

La intervención judicial se regula con dos modalidades diferentes, a saber: interventor recaudador e interventor veedor (arts. 476 y 478 e.pe.). Esta medida es de carácter restrictivo ya que se ordena a falta de otra medida más eficaz o como complementaria.

2.5. Por la estructura

Los juicios contenciosos, declarativos y ejecutivos, se subclasifican, por su estructura, esto es por la forma asignada para su procedimiento en generales y espeCiales respectivamente.

2.5.1. Juicios declarativos generales y especiales

, El arto 410 e.pe., establece que" ... son generales o especiales, se~ gun constItuyan una forma general para la declaración o ejecución de los derechos o simplemente una forma especial para casos determinados".


A su vez, atendiendo al valor de la cosa o cantidad que se reclame, el arto 411 subdivide los declarativos generales en: a) juicio ordinario; b) juicio abreviado. Se tramitará por el procedimiento del juicio ordinario, todo asunto cuya cuantía exceda los cien jus, y toda demanda que persi~ ga la condenación de daños y perjuicios; sin importar cuál sea su monto. Además deberá sustanciarse por este trámite del juicio ordinario, toda cuestión de competencia de los tribunales de primera instancia que no tuviere un procedimiento especial. Por el contrario, se sustanciará por el trámite del juicio abreviado toda demanda cuya cuantía no exceda los cien jus, con excepción de las que persigan la condenación de daños y perjuicios que, como vimos, se sustanciará siempre por el procedimiento ordinario (art. 218 e.pe.). Del mismo modo, también se tramitarán por el procedimiento del juicio abreviado: la consignación de alquileres; la ac~ ción declarativa de certeza; el pedido de alimentos y litis expensas; los incidentes y todos los casos para los cuales la ley sustantiva establece el juicio sumario u otra expresión equivalente. En caso de que se suscitara alguna duda sobre qué procedimiento deba adoptarse, nuestro Código Procesal establece que los tribunales deberán proceder por el trámite más amplio, esto es por el procedimiento del juicio ordinario (art. 220 c.pe.).

Los juicios declarativos especiales son caracterizados por el arto 412 como "aquellos que la ley establece para determinadas relaciones de de~ recho". Indudablemente cabe computar entre ellos, además del juicio de división de condominio, el de mensura y deslinde, desalojo, etcétera.

Por lo tanto, son aquellos que se hallan sometidos a trámites específicos diferentes al general y que se adaptan al derecho que se pretende realizar.

3. JUICIOS DECLARATIVOS GENERALES

El juicio ordinario es aquel en el cual pueden plantearse y decidirse en forma definitiva la totalidad de las cuestiones jurídicas derivadas de un conflicto entre partes. Es la forma más común de tramitación de la litis. Constituyen lo que en doctrina se denominan procesos de cognición; se caracterizan por el grado de conocimiento que asume el juez respecto a las situaciones jurídicas que se pueden plantear y sobre las cuales ha de versar la decisión. También se alude a este tipo de proceso cuando se emplea el vocablo "plenarios". Ello porque son de naturaleza plenaria es decir. atienden a la totalidad del conflicto, dirimiéndolo en forma deflnltl~

32 Ferreyra de de la Rúa - GOllzález de la Vega de Opl

va. Es así, que a este tipo de proceso se lo vincula con el efecto de la sentenCIa de cosa Juzgada material, por oposición al de cosa juzgada formal, que presupone un conocImIento limitado a un aspecto del conflicto.

Como y~ dijimos son declarativos generales aquellos que nuestro Código Procesal (¡vd y Comercial llama "juicio ordinario" y "juicio abreviado".

. El juicio declarativo ordinario consta de cuatro etapas esenciales: la Introductlva ?e las. cuestiones, la etapa probatoria, la etapa discusoria (esta etapa no esta prevIsta en el juicio abreviado) y la etapa decisoria. Sin embargo, eXIsten ?t~as etapas que podríamos llamar eventuales, es decir que pueden o n? eXIstIr y que son las llamadas medidas preparatorias y cautelares, la eJecuclon de la sentencIa y la etapa impugnativa o de recursos.

3. l. Medidas preparatorias . _,.-., 1

ü .. '-'\ \ ("',:~,~, ,:<? .. :.'. <::.J":~.'.-~:,<) >~ .. ;:... :

Las med~das prep~ratQrias. o diligencias preliminares puedgnser solicit~das con caracter prevIo a la deducción de la demanda en el juicio ordinano. En efecto, la ley autoriza practicar medidas preparatorias 'cuando qui~n ¡:>!e~e~de. demandar carec:e. del conocimientP. de.ªlgQn hecho que le es imprescindIble para entablar correctamente su demanda. Ent~n~es como' nomb l . d' .. , su.

re o In !Ca, se promueven con vista a un proceso ordinario posterior.

Debe destacarse que no solamente estas medidas pueden ser solic¡~ tadas por el actor sino que también podrá requerirlas el demandado cuan-do se trate de anticipo de prueba (art. 486 c.pc.). '

Por lo tanto, los juicios ordinarios pueden comenzar con las "med'd.a~ preparatori~s", que provocan la apertura del proceso, e implican eje~CIClO de la .. aCCIono SI bIen no se concreta definitivamente la pretensión se la hace valer en forma parcial en alguno de sus componentes. Se intro~ duc~~ parte de las cuestiones que serán complementadas para su inte- . graclon total, en otro momento esto es el de la demanda (Clariá Olmedo).

. Estas medidas preparatorias son limitadas, taxativas y de valor proVISOrIO.

. .. Cabe advertir que no todas las medidas preliminares participan de la mIsma natu.raleza jurídica. Es así que en general estas diligencias preliminares se orrentan en tres criterios:

. a. Medi~as típicamente preparatorias: Previstas en el arto 4'85 c.pc.. Por ejemplo, sena el caso de que quien pretenda demandar no conozca algún

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dato sobre la persona de su futuro demandado, ya sea estado civil, nombre completo, o alguna calidad, etcétera

'b~) Medidas que tienden a asegurar elementos de prueba: Previstas en el art. 486CPC. .. Por ejemplo, cuando sea necesario recibir declaración a testigos antes de la oportunidad prevista por la ley (etapa probatoria), cuando hay peligro de que no pueda practicarse esta diligencia posteriormente, atento a la edad avanzada del testigo o precario estado de salud.

: c'. Medidas cautelares: Previstas en los arts. 456 a 484 c.pc.. Por ejemplo, la solicitud de un embargo preventivo por quien haya de iniciar un juicio para:asegurar su resultado ...

Nuestro Código Procesal Civil y Comercial regula las medidas típicamente preparatorias en el arto 485, y las medidas que tienden a asegurar elementos de prueba en el art. 486 c.P.e., pudiendo ser solicitadas sólo para el juicio ordinario.

El ine. 1 del arto 485 prevé que" ... La persona contra quien se dirija la demanda, preste declaración jurada sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el juicio". Como se advierte se refiere a las diligencias preparatorias propiamente dichas. Ellas tienen por finalidad asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones, pudiendo así conocer datos y circunstancias que les permitan determinar con la mayor exactitud quién será el sujeto al que debe demandar. En una palabra, a través de ella se podrán conocer hechos o circunstancias que hacen a la legitimación del futuro demandado. La ley emplea el término "hechos relativos a su personalidad". El concepto alude a los atributos integrativos de la personalidad como también a la calidad del requerido, respecto de una cosa y alcanza a la persona que estará en situación de parte. Así, por ejemplo, podría ser solicitada para conocer la edad del futuro accionado, y en su caso el nombre de su representante necesario. Esta declaración se obtiene en una audiencia que fija el juez, la que deberá ser notificada con la debida antelación (art. 155 c.P.c.) y se cita al futuro accionado bajo apercibimiento de que si no concurre podrá ser tenido por confeso (art. 489 c.P.c.) , Asimismo, si concurriese y se abstuviere de declarar también podrá ser tenido por confeso y, en consecuencia, el demandante podrá entablar su demanda en base a los hechos presuntamente confesados (art, 489 c.P.c.). Es de señalar, en este caso, que la resolución por la que el juez hace efectivo el apercibimiento es irrecurrible, sin perjuicio de la prueba en contrario que pueda producir el

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apercibido. En tal caso, deberá pagar al adversario de buena fe los perjuicios y costas judiciales causados, en la diligencia probatoria o en el juicio, por la confesión presunta. (art. 489 c.pc.).

El ine. 2 del arto 485, establece la posibilidad de solicitar que " ... Se exhiba la cosa mueble que fuere objeto del pleito y se deposite a la orden del tribunal. en poder del mismo tenedor o de un tercero". Como afirma Ramacciotti. esta medida se vincula con la actio ad exhibendum que otorga la ley a quien pretende reivindicar una cosa mueble, debiendo en consecuencia tenerse presente las disposiciones sustanciales que a ella se refieren (arts. 2417 y 2786 c.c.). Quien solicita esta diligencia debe, en principio, justificar sumariamente su derecho a solicitar la exhibición. El objeto de esta medida es lograr la mejor individualización de la cosa para plantear la demanda futura y en su caso, evitar la desaparición o destrucción de la cosa (2 a parte de la norma en análisis). Es así que si no se exhibe la cosa o hubiera indicios de que se pudiera perder o deteriorar, podrá solicitar el actor el secuestro de ella a fin de dejarla en depósito. La exhibición se podrá realizarse en audiencia o a través de un reconocimiento judicial. si es que ella no puede trasladarse.

El ine. 3 del arto 485, prevé la alternativa de solicitar que" ... Se exhiba algún testamento, cuando el solicitante se crea heredero, coheredero, legatario o albacea y aquél fuera necesario para entablar la demanda". De acuerdo a la norma es suficiente que el peticionante se considere heredero o tener algún interés patrimonial en el testamento, por ejemplo: legado. Sería el supuesto de un testamento ológrafo ya que si es por acto público, podrá requerirlo al escribano interviniente. Pero en caso de no conocer podrá solicitar que se indique cuál es el notario, a efectos de solicitar copia o consultar el protocolo respectivo. Ahora bien, si la persona llamada a exhibir fuera reticente, entendemos al igual que en el caso previsto en el inciso anterior, que procede el secuestro y depósito del documento. También es dable decir que idéntica solución cabe adoptar si el instrumento estuviera en riesgo de pérdida o destrucción.

El inc. 4, regula como medida preparatoria que" ... El vendedor o el comprador, en caso de evicción, exhiba los títulos u otros documentos relativos a la cosa vendida". La ley sustancial establece el deber recíproco de exhibición, esto es tanto para el que vende como para el que compra (arts. 2089 y 2108 c.c.). Vale recordar, que la evicción es la acción por la que se solicita a quien transmitió una cosa a título oneroso la indemnización por la pérdida total o parcial de la cosa por causas anteriores a su adquisición (art. 2089 c.c.) Es así. que si existiera algún reclamo respecto


de la cosa en contra del adquirente, puede solicitar como diligencia preliminar la exhibición de los títulos a la persona que le haya vendido. Cabe señalar que el reclamo debe constituir una verdadera turbación del ejercicio del derecho de propiedad. Asimismo, el enajenante también podrá solicitar esta exhibición cuando tenga temor fundado de que pueda ser responsabilizado por evicción.

El inc. 5 establece la obligación de exhibir y presentar documentos o cuentas que se encontraren en poder del socio o comunero. Este deber también es impuesto por las leyes sustanciales. Esto se deriva del derecho de los socios a examinar los libros y demás documentación de la sociedad que integran conforme sus respectivos instrumentos de constitución. En este caso quien solicite la medida deberá estar investido de legitimación sustancial para requerirla. Resulta claro entonces, que quien pretenda ejercer una acción relativa o vinculada con la información que pueda resultar de esta actividad pueda recurrir a la sede judicial para obtenerla. Cabe señalar que estas medidas deben ser adoptadas sólo cuando extrajudicialmente no pudieran llevarse a cabo.

El ine. 6 regula la posibilidad de que " ... El tutor, curador o administrador de bienes ajenos, presente las cuentas de su administración". Es una obligación inherente al desempeño del cargo de tutor, curador o administrador. En efecto, ellos deben presentar la rendición de cuentas cuando ésta le fuera requerida ya sea por la persona que dejó de ser incapaz, su representante o mandante. Es así que se solicita al tutor, curador o administrador que presente las cuentas dentro del término que fije el ju_e~. Al efecto debe tenerse presente el arto 769 c.pc..

El inc. 7 establece la pOSibilidad de solicitar que" ... Se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate", este inciso corresponde al ine. 7 del arto 323 C.PC.N. y se refieren a las demandas de personas sometidas a patria potestad, tutela y curatela contra sus padres, tutores o curadores, y de éstos contra aquéllas; procesos respecto de bienes detraídos de la administración de los representantes necesarios de los incapaces; y cuando existe una negativa de los padres para que el menor adulto demande a un tercero. También puede solicitarse cuando se deba iniciar juicio a un incapaz que carece de representación (Palacio-Alvarado Velloso).

El ine. 8 admite que" . Se practique mensura del inmueble objeto de la demanda". Esto es lo que en doctrina se denomina Simple mensura. Es común que cuando se vaya a iniciar, por ejemplo, un juicio de división de condominio, de reivindicación o posesorio necesite el actor precisar con exactitud su objeto, es decir conocer la delimitación de la superficie del inmueble,

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El ine. 9 permite la citación de la persona que haya de ser demanda~ da por reivindicación y que está poseyendo una cosa, a efectos que ma~ nifieste a qué título está poseyendo. Esta diligencia permite a quien in~ tente la acción, conocer hechos necesarios para determinar la legitima~ ción sustancial del futuro demandado.

El ine. 10, establece la posibilidad de solicitar que " ... Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país constituya domicilio, dentro del plazo que el tribunal fije, bajo apercibimiento de rebeldía", este inciso corres~ ponde al ine. 8 del art. 323 ep.eN. y tiene por objeto evitar las "dilaciones e inconvenientes que conlleva la notificación del traslado de la demanda en el extranjero", debiendo el solicitante acreditar sumariamente la posibilidad de ausencia y la proximidad de ella (Palacio~Alvarado Velloso). A diferencia de lo establecido en el ep.eN., en nuestro ordenamiento no se establece un plazo determina~ do sino que el tribunal lo fijará de conformidad a lo establecido en el art 163 y el incumplimiento de la orden autoriza la declaración de rebeldía. . ,

Por último, el ine. 1 1 del art. 485 prevé la citación para el reconoci~ miento de la obligación de rendir cuentas, tomado del inc. 10 del arto 323 e.P.e.N., y en consonancia con lo establecido en el art. 769.

Asimismo, y siguiendo los lineamientos del Código Procesal Civil de la Nación, las diligencias practicadas no podrán ser invocadas si la de~ manda es interpuesta luego de los treinta días de su realización. Sostiene Palacio~Alvarado Velloso que esta caducidad no es automática sino supe~ ditada al pedido del afectado.

Los supuestos de prueba anticipada, están previstos en el art. 486 e.P.e., que en sus incs. 1, 2 Y 3, prevén la posibilidad de obtener, antes de entablar la demanda, medidas de prueba cuando existiera riesgo de que resulte imposible o dificultosa su producción. Excepcionalmente se po~ drían recibir testimoniales de personas a quienes posteriormente no po~ dría tomárseles declaración; otra medida consiste en requerir informes o copias a reparticiones públicas o registros notariales; también es admisible peticionar reconocimiento judiCial o prueba pericial en caso que si no se diligenciara en ese momento, podría verse frustrada la medida. Podemos por lo tanto decir que se trata de medidas conservatorias de prueba. En este supuesto toda la diligencia debe producirse con la noticia y control de la parte contra quien se pretenda hacer valer esa actividad probatoria. Ella ejer~ cerá esta facultad tanto en el ofrecimiento como en la producción.

Estas hipótesis que tienden a asegurar elementos de prueba, también pueden ser utilizadas por quien tema ser demandado, quien también tiene derecho a peticionar estas medidas anticipadas de prueba.

Dereccho Procesal Civil 37

3.2. Juicio ordinario

El juicio ordinario es el procedimiento tipo por excelencia. Se debe~ rá tramitar por el procedimiento del juicio ordinario, todo asunto cuya cuantía exceda los cien ¡us, y toda demanda que persiga la condenación de daños y perjuiéios, cualquiera sea su monto. Además deberá sustanciarse por este trámite, toda cuestión de competencia de los tribunales de pri~ mera instancia que no tuviere Ulll procedimiento especial. En virtud de lo dispuesto por efart: 420 dél Código Procesal Civil y Comercial. este trámi~ te es de aplicación extensiva a todas aquellas cuestiones que no tengan un procedimiento específico señalado. El juicio ordinario es el prototipo de los procesos de cognición y en dónde con mayor amplitud opera el conocimiento judicial. Ello puede conspirar a veces con la celeridad y economía de las causas sustanciadas por este trámite.

Por tratarse de un procedimiento tipo los códigos imponen una aplicación subsidiaria de las reglas del juicio ordinario a los juicios es~ peciales. Así lo disponen el arto 415 e.pe. y el art. 319 e.Pe.N. que establecen respectivamente al juicio ordinario y al proceso ordinario de plena cognición. Es decir que cuando un trámite, plazo o actividad no estuvieren especificados en un procedimiento se aplicarán por ana~ logía las reglas o previsiones fijadas por la ley para el juicio ordinario. Por ejemplo en el orden local. el juicio de división de condominio (de~ clarativo especial). tiene su tramitación específica, pero en todo aque~ 110 que se refiere a medios probatorios, notificación y recursos se rige por las disposiciones generales.

El juicio ordinario es la vía de mayor amplitud para esclarecer las con~ tiendas o conflictos. Se caracteriza por sus plazos amplios que se reflejan en todas sus etapas. Por ejemplo: en el plazo para contestar la demanda (art. 493 ep.e); plazo para ofrecer, recepcionar y merituar la prueba (art. 498 ep.e) y en el término para dictar sentencia (art. 121 ep.e).

Palacio define al proceso de conocimiento u ordinario como aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes.

Como dijimos, el juicio ordinario es aquel que tiene como objeto una pretensión inicialmente incierta tendiente a lograr que el Tribunal que entiende en la causa conozca a fondo el problema, reciba la prueba y dicte sentencia de mérito, decidiendo en forma definitiva la cuestión,


Analizaremos este procedimiento a la luz de las cuatro etapas enunciadas: 1) introductoria; 2) probatoria; 3) discusoria y 4) decisoria.

3.2.1. Etapa introductoria.

El acto procesal propio o típico de esta etapa es la demanda, mediante la cual se opera la definitiva e integral introducción de las cuestiones que serán objeto de la decisión final. En esta oportunidad el actor efectuará las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes en base ajQ~ cuales solicitará la tutela del derecho que invoca. Esto constituye la ~pí-ete~). que ha sido entendida como "la afirmación de un sujeto de derech~e-múeé~r la tU.tfJ~ .. , jurídica y, por supuesto, (iJ.'asjJiriición concreta de que ésta se haga efectiva. En otras paldbras: ¡Í;¡ autoatri'bucion de un derecho por parte de un sujeto que invocándoloJ?J.E.e concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica" (Couture). Esta etapa se integra con la contestación de la demanda y ambas fijan la plataforma fáctica, sobre la que versarán la prueba, la discusión y la sentencia.

Con respecto al demandado, éste deberá contestar la <;h:~m~nda, ejerciendo de esta forma su derecho de defensa en el plazo de KeL9ías (art. 493 ep.e). Su contestación deberá referirse a los hechos que han sido expuestos en la demanda, pues tiene la carga procesal de responder sobre cada uno de ellos. La ley ritual impone al accionado la obligación de pronunciarse ya sea negando o reconociendo los hechos. Ello debe ser efectuado con "claridad" ya que si adopta una modalidad ambigua corre el riesgo que tal actitud pueda constituir una presunción de reconocimiento de los hechos afirmados en demanda (art. 192 epe). En esta oportunidad podrá oponer excepciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento, siendo este proceso el único que admite esta forma de articulación.

Además en ocasión de contestar la demanda, el demandado puede reconvenir, siendo ésta la única oportunidad para hacerlo, siempre dentro de los límites de la ley procesal.

Con estos actos procesales se cierra el momento introductorio de las cuestiones y se fijan las respectivas posiciones del actor y demandado, quedando delimitado el thema decidendum o plataforma fáctica del juicio.

3.2.2. Etapa probatoria

Es el momento u oportunidad en que las partes deben realizar el esfuerzo para arrimar al juez o Tribunal los elementos probatorios que acre-


diten sus pretensiones. En esta actiyidad las partes deberán prestar la máxima colaboración para obtener el elemento probatorio fundamental. Esta actitud es conocida como un principio de solidaridad que campea en todo el proceso y que se manifiesta con especial énfasis en la etapa de la prueba. Así lo ha entendido la doctrina al decir "la parte (lo mismo vale para su representante legal) y el tercero, están hoy obligados a prestar a la jurisdicción el máximo de cooperación; ia colaboración más eficaz para que el Servicio Público de justicia, accediendo a lo. verdad (o certeza) de las afirmaciones u hechos conducentes con írovertidos , pueda producir un acto sentencial justo" (Morello).

Esta segunda etapa puede caracterizarse como no esenciaL por cuanto presupone la existencia de hechos controvertidos. Se inicia con el decreto que ordena la apertura a prueba en la causa. Es un momento de plena actividad que se resume en recepción de audiencias, notificaciones, peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etcétera. Participan en ella todos los sujetos procesales y en especial los órganos de prueba (por ejemplo: testigos, peritos, etcétera).

Esta fase probatoria se encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4 epc.).

Comprende la regulación de las dos categorías de términos probatorios: 1) El ordinario, fijado en 40 días, según dispone el arto 498, aclarando empero que el juez podrá designar otro menor, que prorrogará a solicitud de parte hasta completar aquéL sin necesidad de causa justificada; y 2) el extraordinario, al que el Código dedica la mayor parte de la sección, regulándolo detalladamente.

El arto 499 permite al juez conceder el término extraordinario cuando haya de rendirse prueba fuera de la provincia, distinguiendo al efecto dos supuestos: en el país (60 días) o en el extranjero (100 días).

3.2.3. Etapa discusorio.

Los actos procesales que objetivan esta etapa son los alegatos, cuya finalidad es proporcionar al juez argumentaciones favorables al fundamento de las respectivas pretensiones. Implican, además, discusión crítica de la prueba. Es el momento en que las partes incorporan al juicio elementos doctrinarios y jurisprudenciales útiles para fundar una sentencia que les sea favorable. Es así, que las partes a través de estos escritos tratarán de evidenciar cómo han sido acreditados los hechos fundamentadores de sus pretensiones, como también, destacarán la falta de elementos proba-

40 Ferreyra de de la Rúa .. González de la Vega de Opl

torios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. En otras palabras: manifestarán lo que ha permanecido improbado.

De esto se infiere que la función del alegato no se agota con la merituación de la prueba sino que va más allá.

En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden. Esto es, primero se corre traslado al actor y luego al demandado (art. 505 c.rc.). Así. por ejemplo, en el juicio ordinario se confiere un plazo de traslado por seis días. Se trata de un plazo perentorio no fatal y su cómputo es individual. En efecto, comenzará a correr desde que la providencia que ordena los traslados para alegar sea notificada a la parte. Ella podrá entonces retirar el expediente del Tribunal juntamente con los agregados ad effectum videndi. Es decir cuando se hubiere ofrecido otro expediente como prueba documental. Los alegatos presentados se reservan en secretaría hasta que se ordene el llamamiento de autos para definitiva. Es decir que al momento de su presentación sólo se deja constancia de ello en el expediente mediante una certificación puesta por el secretario.

En los procesos abreviados, se omite esta etapa pasándose directamente de la recepción,de la prueba a la decisión. Tal es el caso de nuestro juicio abreviado, del desalojo, etcétera.

Todo esto es sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente y sin limitaciones, en segunda instancia, si se apeló la sentencia.

Cerrada la discusión llegamos a la última etapa.

3.2.4. Etapa decisoria

Es la última y esencial etapa del proceso de mérito para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ella se inicia con el llamamiento de autos para definitiva (arts. 506 y 121 ine. 3 c.rc.). Este es el proveído que señala el comienzo del plazo que tiene el juez para dictar la sentencia. Asimismo tiene el efecto de hacer cesar para las partes la carga del impulso de trámite.

Pero antes de la sentencia puede ocurrir que el juzgador disponga dictar lo que se denominan "mgc:lLdas--PilLéLm_~jor .. RIQ.Y.S:.~.(. Ellas son providen~ cias que puede dictar el Tribunal conforme las garantías y los requisitosesta~ blecidos por la ley, al objeto de lograr.que dicha providencia sea más aiustag.~. al derecho y a la justicia; esto es, como su nombre lo indica, para proveer ~~jor (Sentís MelendoJ. Por regla general estas medidas se refieren a la prueba.

En relación a la oportunidad en que estas medidas son ordenadas, la jurisprudencia ha sentado que corresponde su ordenación cuando el


pleito ha terminado para las partes (Corte Suprema de justicia). Nues~ra ley ritual las contempla en el art. 325 c.rc., con criterio similar al antenor arto 347 c.rc. ley 1419. La reforma resguarda el principio de bilateralidad al imponer que efectuada la medida probatoria se corre un traslado a cada parte por tres días para que meriten la prueba.

La sentencia es el modo normal de conclusión del proceso. Consti~ tuye un acto estrictamente formal. esto es de características documenta~ les y que es propio de la jurisdicción.

El juez en la sentencia fija lo fáctico y lo subsume en el derecho positiv? vigente. De este modo, la sentenci~_~_s .. ~L actº que pone fin al proce~ogecI~ diendo en JOf,\l1? definitiVa s6brelas pretensiones de l?:sJ)artes.

-----Ca· decisión final debe responder al principio de congruencia, pleni~ tud y vastedad.

Esto significa que el juez resolverá conforme a los hechos fijados en la etapa introductiva. Tendrá que hacerlo de acuerdo a lo que efectiva~ mente han acreditado las partes. Así lo establece en los arts. 327 y 328 c.rc., en tanto que el arto 329 se refiere a la estructura de la resolución.

Asimismo, el juez al resolver debe pronunciarse sobre todas las cues~ tiones esenciales que hayan sido introducidas en tiempo y forma a la litis. Esto significa que las partes deben haberlas planteado oportunamente y consecuentemente el Tribunal las haya admitido formalmente. La deCl~ sión respecto de ellas debe ser expresa. Con este resguardo se cumple con la plenitud de que debe gozar todo pronunciamiento.

Otro principio que alimenta el contenido de la sentencia es el de vaste~ dad o lo que se llama fundamentación idónea suficiente. Es decir, las m?tiva~ ciones que ha tenido en cuenta el juez para resolver en un determlll~do sentido deben estar expuestas claramente en ella, de manera que de la SImple lectura surja claramente el razonamiento que ha efectuado el juzgador para llegar a la certeza. Asimismo, esa fundamentación debe ser idónea, esto es adecuada y acertada para llegar a la conclusión obtenida.

El art. 121 ine. 3 c.re., impone dictar sentencia definitiva en los juicios ordinarios, dentro de los sesenta días. Se trata de un plazo de los considera~ dos "perentorios fatales", y si se hubiera producido el vencimiento del plazo sin dictarse la sentencia, la parte podrá recusar con causa al juez, (art. 122 c.rc.). Asimismo, vencido el plazo para dictarla, también podrá el interesado pedir pronto despacho, y si dentro de los tres días posteriores a la f:cha de su presentación no lo obtuviere, procederá el recurso de retardada lustlcla, por ante el superior inmediato. También, cuando corresponda, podrá ser


condenado el juez que debía dictar la resolución en el tiempo establecido, a

una multa disciplinaria (art. \26 c.pc.).

4. JUICIO ABREVIADO

El juicio abreviado ha venido a reemplazar al juicio ordinario de menor cuantía y al verbal que contemplaba el Código derogado. Además, las disposiciones de derecho transitorio prevén que el trámite abreviado se aplicará para dilucidar aquellos asuntos a los que la ley 1419 les asignaba el trámite verbal o de menor cuantía (art. 890 c.rc.).

Este procedimiento se encuentra legislado a partir del art. 507 c.rc. cOI! un trámite similar al receptado en el Código Procesal de la Nación bajo la denominación de juicio "sumario". Responde a la categoría de "juicio declarativo" ya que en esta sede puede plantearse y discutirse todo tipo de cuestiones, no relegándose para otro proceso ulterior el tratamiento de ninguna de ellas. En consecuencia, la sentencia que se dicte puede adquirir la autoridad de cosa juzgada material.

Se sustancia a través de este trámite, toda acción cuya cuantía no exceda de 1 00 jus, salvo que se trate de acciones que persigan una condenación en daños y perjuicios. También se impone este procedimiento para la consignación de alquileres, fijación de alimentos y litis expensas; para los incidentes y acción declarativa de certeza. Por fin, a todos los demás casos que la ley establezca (art. 418 c.rc.).

El abreviado se caracteriza por la sumariedad, que se evidencia en las reglas que imponen la concentración y la eventualidad en las afirmaciones. Así el demandado es citado para que comparezca y simultáneamente conteste demanda, oponga excepciones y en su caso reconvenga (art. 508 ~Pc.). También la ley impone a las partes la carga de ofrecer junto con sus escritos de demanda, reconvención y contestación, la prueba de que hayan de valerse bajo pena de caducidad, salvo el supuesto de confesional y documental. .

Se estructura un trámite ágil provisto de plazos signados por la fatalidad (art. 5\6 c.pc.). Así, ante la imcomparecencia del accionado no es menester la declaración por parte del Tribunal de rebeldía, sino que simplemente se lo tendrá como tal para las demás actuaciones del proceso


(art.509 c.rc.). La interposición de excepciones no implica la alteración del trámite y sólo funciona como un mandato para el juez al momento de dictar sentencia. Es decir, ellas serán tratadas en oportunidad de resolver la causa, como una cuestión previa.

Otra característica del trámite estriba en la limitación probatoria que se manifiesta especialmente en lo referido a la prueba testimonial y pericial. De tal manera cada parte sólo podrá ofrecer cinco testigos para probar su derecho (art. 512 c.rc.); y cuando se utilizare prueba pericial, la tarea recaerá en un solo perito oficial (art. 513 c.rc.).

Otro aspecto importante, se visualiza en el sistema recursivo que es similar al que contemplaba el c.PC. derogado. Vale decir, que solamente podrá ser recurrida la sentencia por el recurso de apelación, pero el superior podrá conocer de los agravios causados en los incidentes o durante el procedimiento al conocer de lo principal por vía de apelación (art. 515 c.rc.). Por ende, no hay apelación de las resoluciones interlocutorias que se dictaren dorante la sustanciación de este procedimiento.

En el juicio abreviado la etapa introductiva se integra por la demanda, reconvención y contestación de ambas y el ofrecimiento de la prueba. Las excepciones deberán interponerse al contestar los traslados. Se reducen los plazos para la contestación de la demanda, reconvención y oposición de excepciones a seis días (art. 510 c.rc.). Las partes pueden ampliar su ofrecimiento de prueba hasta tres días de notificada la providencia por la que se tiene por evacuado los traslados, pero ella debe

. estar referida a hechos nuevos invocados por la contraria.

La etapa probatoria se verifica sólo para el diligencia miento de la prueba oportunamente introducida, en cuyo caso el plazo puede extenderse hasta quince días.

En el juicio abreviado no hay etapa de discusión, ya que no está previsto el corrimiento de alegatos. Pero podrá meritarse y discutirse cuando la parte apele la sentencia; en consecuencia, ello se verificará ante el tribunal de segunda instancia (Cámara).

La etapa decisoria, comienza con el proveído de llamamiento de autos para definitiva (art. 514 c.pc.). El juez deberá dictar sentencia en el plazo fatal de veinte días (arts. \2\ inc. 2 y 122 epc.).

Para la mejor comprensión del tema, incorporamos estos cuadros sobre: \) procedencia de los juicios declarativos generales y 2) estudio comparativo de éstos en las diferentes etapas procesales (ps. 44 y 45).

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5. JUICIOS EJECUTIVOS GENERALES Y ESPECIALES

Como ya se ha señalado, el arto 410 e.pe. establece la clasifica~ Clan de los juicios en generales y especiales según constituyan una forma general para la ejecución de los derechos o simplemente una forma especial para ciertos casos.

En este orden de ideas, el arto 414 e.pe., subdivide a los juicios ejecutivos en generales "que establece la ley para toda clase de obligacio~ nes que traigan aparejada ejecución", y especiales, "el establecido para la ejecución de sentencia y demás casos que expresamente se determinan".

El juicio ejecutivo general es un procedimiento sumario y de eje~ cución, tendiente a hacer efectiva una obligación documentada en un título ejecutivo.

Sumario significa que la etapa de conocimiento es limitada. Así. sola~ mente se abrirá el contradictorio si el demandado opuso excepciones. Caso contrario, interpuesta la demanda y ante el silencio del demandado cuando se lo cite de remate se dicta sin más trámite la sentencia (art. 546 c.pc.).

Si el demandado asume actitud defensiva, es decir opone excepcio~ nes (arts. 547 y 548 e.pe.) se abre una etapa de conocimiento limitada.

Esta limitación se manifiesta en que sólo pueden oponerse las ex~ cepciones .previstas taxativamente en el arto 547 c.pe. y además en que los plazos en las etapas sucesivas (probatoria y discusoria) son menores que en el ordinario.

Cabe advertir que los plazos en este tipo de proceso, son breves y perentorios en todas las etapas. Así. el término para oponer excepciones dentro de la citación de remate (contestación de la demanda) será de tres días (arts. 526 y 545 c.pe.). En cuanto al término probatorio no podrá exce~ der los 15 días (art. 552 C. Pc.) y no será necesaria la apertura a prueba cuan~ do la ofrecida consistiese únicamente en las constancias de autos.

Para las resoluciones regirán las siguientes reglas: 1) se aplicará el arto 515 (es decir que la apelación, queda diferida o postergada al mo~ mento de apelar la sentencia), salvo la resolución del incidente de nuli~ dad promovido por el demandado con fundamento en vicios de la cita~ ción inicial. 2) Durante la ejecución de la sentencia serán apelables las resoluciones que la ley declara tales y las que recaigan en los incidentes de nulidad y 3) En ambas etapas se podrá apelar en los incidentes que no afecten el trámite del principal (art. 559 e.rc.). Solamente podrá interpo~ ner recursos contra la sentencia si opuso excepciones (art. 558 CrC).


La nota de ejecutividad está dada porque admitida la demanda la primera orden del Tribunal es librar mandamiento de ejecución y de em~ bargo contra los bienes del accionado por el monto reclamado con más la suma que se estima como intereses y costas provisorias. Se trata de una medida típicamente coactiva propia del juicio ejecutivo.

La característica del trámite abreviado, tiene su fundamento legal en el título ejecutivo que sirve de base al proceso de ejecución, esto es el documento que comprueba una obligación y que da derecho a proceder ejecutivamente.

El título ejecutivo debe ser suficiente, completo y bastarse a sí mismo.

Para ello debe contener los requisitos establecidos en nuestro Códi~ go Procesal Civil en los arts. 517 y 518. Así. debe enunciar una obligación de pagar una suma de dinero, ésta tiene que ser líquida o fácilmente Iiqui~ dable sobre las bases que el mismo título suministre y debe ser exigible (no sujeta a condición y de plazo vencido).

Corresponde incluir dentro de la categoría de ejecutivos especiales, a la ejecución prendaria, que encuentra regulación en la ley 12.962 y decr. 897/95 y a la ejecución hipotecaria (art. 528 C.PC). También se caracteriza como ejecutivo especial el trámite de ejecución de sentencia.

Advertencia: Si bien el programa unificado de la materia, no incluye el punto que se trata a continuación, hemos creído ~por razones metodológicas y didácticas- necesaria e importante su inclusión. Estimamos que ello contribuirá a una mejor comprensión de los temas desarrollados.

6. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL JUICIO ORDINARIO Y EL JUICIO EJECUTIVO

El juicio ordinario comienza en base a una pretenslon, que inicial~ mente es incierta, por lo cual debe ser alegada y probada. Por ello se indaga su fundamento sin límites.

En cambio, en el juicio ejecutivo se demanda en base a un título ejecutivo que goza de una presunción de autenticidad sobre el crédito que éste contiene.

En el procedimiento ejecutivo no puede discutirse la causa, legitimidad o existencia del crédito. Por lo tanto, la primera petición del acreedor es de embargo y citación de remate.


Si efectuamos una comparación entre ambos procesos en sus diversas etapas, podemos puntualizar las siguientes diferencias:

a. Interpuesta y admitida la demanda, en el juicio ordinario, el de-mandado puede asumir diversas actitudes defensivas:

- Contestar demanda en los términos del arto 192 c.rc..

- Desconocer los hechos y negar el derecho.

- Reconvenir.

- Oponer todo tipo de excepciones, etcétera.

En cambio, en el ejecutivo citado de remate el demandado, solamente puede defenderse oponiendo las excepciones previstas taxativamente en el arto 547 C. rc..

Cabe advertir que si no opone excepciones se omite el contradictorio y en consecuencia el juez dictará sentencia sin las etapas probatoria y discusoria (art. 546 c.rc.).

b. En la etapa probatoria, también se pueden puntualizar diferencias. El juicio ordinario se caracteriza por la amplitud de los plazos. No así el ejecutivo, cuyos plazos son breves y no se admite el término extraordinario de prueba.

Debemos señalar que en ambos procedimientos el plazo de prueba es perentorio fatal y que se trata de un término común. El Código Procesal Civil y Comercial (ley 8465) prevé un mandato referido a la carga de la prueba, atribuyendo al demandado el esfuerzo de arrimar al proceso la prueba fundante de sus excepciones. Ello es exigido bajo pena de inadmisibilidad, lo cual implica que si el accionado no cumple la carga no será admitida al proceso la oposición de excepciones.

Por otra parte, se advierte cierta limitación al irrestricto sistema de libertad probatoria consagrado en las dispOSiciones generales de la prueba, que implica para el juez el deber de admitir la prueba aunque ella no sea pertinente (véanse arts. 199 y 200 c.rc.). Así en sede ejecutiva el juez puede por resolución fundada desestimar in [imine la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art 553 c.rc.) Ello importa un acrecentamiento de las facultades del Tribunal para desechar pruebas incoducentes y reñidas con el objeto del proceso.


c. La discusión en el juicio ordinario se realiza con traslados sucesivos para alegar por el término de 6 días (505 c.rc.). En tanto que, en el juicio ejecutivo, los traslados sucesivos para alegar son de 5 días (art. 554 c.rc.).

d. La decisión en el juicio ordinario se concreta en una sentencia que resuelve conforme las pretensiones esgrimidas por las partes (arts. 327 y 328 c.pc.), la que firme y consentida, adquiere el efecto de cosa juzgada sustancial.

En el juicio ejecutivo en cambio el juez podrá resolver únicamente conforme lo dispuesto en el arto 556 c.pc. en la siguiente forma: 1) Llevar adelante la ejecución y 2) No hacer lugar a ella.

La sentencia firme produce el efecto de cosa juzgada formal (arts. 529 y 557 C.PC.).

e. La impugnación en los procesos ordinarios se rige por las reglas generales, por ello el demandado puede deducir apelación y nulidad siempre, aun en el caso en que se hubiese encontrado rebelde durante el trámite del juicio.

En cambio, en el juicio ejecutivo, las reglas sobre la recurribilidad de las resoluciones está establecida en el art. 559 C.Pc. y sólo se podrá apelar la sentencia, si se opuso excepciones (art. 558 c.pc.).

7. 'U1CIOS DECLARATIVOS ESPECIALES

Juicios declarativos especiales son los legislados para determinadas pretensiones, que por la peculiaridad de las cuestiones que suscitan o por la urgencia que requiere su solución, exigen un trámite diferente y a veces más sencillo que el ordinario.

Responden fundamentalmente a exigencias prácticas, sin perJuIcio de que la técnica contribuya a ordenar los ritos con significación sistemática (Clariá).

En nuestro Código Procesal Civil se legislan, entre otros, los siguientes procedimientos especiales: juicio de división de cosas comunes, de mensura y deslinde, de desalojo, etcétera

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8. PROCEDIMIENTOS INTERDICTALES

Etimológicamente la palabra interdicto deriva de la palabra latina interdictum, que significa "entredicho". Constituye, en materia civil. un procedimiento dirigido a obtener del Tribunal una resolución rápida, que se dicta sin perjuicio de mejor derecho, a fin de evitar un peligro o de reconocer un derecho posesorio. Su nominación de interdictales deviene del Derecho Romano, según el cual. los interdictos eran defensas conferidas al que ejercía un poder material sobre la cosa.

Encontramos regulados en la legislación nacional los interdictos de obra nueva (arts. 2499 y 2500 c.c.); de obra ruinosa (art. 2499 c.c.); de retener la posesión (arts. 2469, 2473, 2478, 2481. 2489, 2495, 2501 Y 2550 c.c.); de recobrar la posesión (arts. 2473, 2478, 2481. 2489, 2497, 2498, 2500, 2501, 2876 Y 2950 c.c.). y también el interdicto de despojo (arts. 2490, 2492, 2493 Y 2494 c.c.). Todos ellos tienen como finalidad efectivizar las acciones posesorias consagradas en la ley sustancial.

A diferencia del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba derogado, que establecía un procedimiento específico para cada uno de los interdictos posesorios (arts. 793 a 817 c.rc.). el nuevo Código Procesal vigente (ley 8465). no regula de manera distinta cada uno de ellos, sino que contiene una norma genérica (art. 779 c.rc.) que prescribe un trámite que se utilizará para todas las acciones posesorias cualquiera fuere su denominación. Se impone, en consecuencia, el procedimiento de juicio abreviado, dejando librada la regulación sustancial a lo normado en el Título 1lI. Libro III del Código Civil.

Dada la índole de estas medidas, sólo tienen',~igencia -hasta el momento en que se dicta sentencia firme en el juicio declarativo que puede promover la parte que se considere agraviada por la resolución interdictal.

También los interdictos constituyen remedios distintos para dar una protección general organizada que involucra la institución del amparo.

9. INCIDENTES. CONCEPTO

En el pensamiénto del doctor Enrique N. Amaya, incidente, en lenguaje corriente, es todo episodio o acontecimiento circunstancial


que altera el ritmo normal de las cosas o interrumpe el desarrollo de un asunto o actividad.

Lo cierto es que ~~)ncidencia implica una distorsión o.dislocación del trámite impuesto por un orden lógico, sea por la ley, por la costumbre, .. o el modo habitual de conducción de personas o cosas ..

Aplicado este concepto a lo jurídico procesal.~~i~é~ _es toda cuestión que se suscita en la tramitación de las causas y que tiene alguna, conexión con ella,s (art. 426 c.rc.).

La palabra incidente deriva del latín incidens y se refiere a una ,cuestión distinta del principal asunto d~1 juicio, pero con él relacionado que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquél y otros SUSR~Ddiéndolo. --_ .. _--~>_.-

Significa, por lo tanto, lo que sobreviene en algún asunto o negocio fuera de lo principal.

9.1. ~portunidad de su articulación .--'-

C>ur!C! dVY(i i 'Ie de ¡pl/C', _,~:- ! (, I ; :' , ~,) 7

,)l.

Los incidentes pueden ser pl.;mteados ªn.tes, ,q.\JIanteJª_SlJsJ~D~jacL6n del jllicio_a qu~ .~e refieren,. el cual recibe el nombre de juicio principal. o. también, en la etapa de cumplimiento o de ejecución de sentencia.

- . - -- - . . -- ---'~-.~. __ .- ---- . -._----'-

Con la designación de juicio principal se comprende a todos los juicios ordinarios, especiales, voluntarios y también universales.

Pata una mayor claridad del tema daremos algunos .~i~!Ilplos de incidentes:

a. Antes de la interposición de la de¡:nandª,: solicitud de levanta-

Jm.ento liso y llano de un embargo preventivo (arts. 459: 466 ca, nc. con . arto 441 c.rc.).

,~ ~ .

.)

/0 Durante la sustanciación del juicio: oposición de e~c::epc:i.onesde. previo y especial pronuncia.f!l}~~~glart. 183 c.rc.); ~.E:~.lIsac:i§.n delj2eritCL (art. 272 c.rc.); etcétera.

(c;: planteados en el mome12!o d.e laejecución o cumplimiento de la sentencia: impugnación de la planilla de liquidación, cuestiones entre


los litigantes y los terceros adquirentes de los bienes subastados judicial- :, mente, etcétera.

Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los incidentes se los distingue en nominados e innominados, y autónomos o genéricos, según que la ley procesal los considere o no, en forma específica.

- tS.ómin~ddii Cuestiones de competenciª (art. 9° y ss. c.pc.); la~ cepciones dilatorias (art. 183 c.PC.); tercerías (art. 432 y ss. é.pc.); recusaciones (art. 16 y ss. C.P.c.), incidentes de nulidad (arts. 76, 77 y 78 C. P. C.l; 'etcétera.

- lnnominadós! Cuestiones sobre ofrecimientos y producciÓ.-ILdepme::bas, admisibilidad y pertinencia de ellas; etcétera. ., '... .'-'

9.3. Trámite

En cuanto al trámite de los incidentes, el arto 427 c.P.c. dice: "Lo.? incidentes que no tengan una tramitación especial. se sustanciarán por el trámite del juicio abreviado". "0 •• - ••

Nos remitimos para mayor comprensión a lo expuesto supra punto N° 4.

Algunos preceptos contienen una remisión expresa a tal normativa como los arts. 216 y 746 c.pc..

9.4. Efectos

Teniendo en cuenta los efectos sobre el desa.rrg]lQ del juicio principaL los incidentes se dividen en dos categorías:<fuspens~, que son Iq~ que impiden la prosecución del trámite principal, 'QQr exigrcun pronunciamientoºrevjo'ac~~ca de la procedencia deTauc~~~tiónpJantea.d.a+aft~A28 'c.P.CTy-~b·--;;·~~pe~sivos:¡,los qu~no oponen obs'táculo a la conti0uac.Ión.-. de la demanda prinE:ipar y se tramitan juntamente con ésta por cuerda _ separada (art. 429 c.pc.). Eor ejemplo,: tercería)' '.---.. --


En virtud del principio de concentración y economía procesal. ~y Impone que las partes articulen simultánea,lJ]gnJf.J:od.º.Lt9S.iDCidente,§. bajo pena de inadmislbil)dad, (art. 430 c.pc.). Asimismo ~~el incidente fuese manifiestamente improcedente, el tribunal podrá declararl?il1admi~ slble. La resoluciÓn será apelable:"- .... ... , ..

Nuestra ley ritual además establece que lél~._<::g.?téls imp!:l~?tas el]. un incIdente deberán seLsoportadª~.P9t.l=Lve_nc1do (arts. 133 y 130 c.pc.). a menos que el Tribunal encontrare mérito para eximirlo total o. parcialmente, debiendo en este caso, fundar la r_esolución (art. 130 C.PC.). pero si la parte incidentada se hubiera allanado en forma real. IncondiCionada, ()portuna, total y efectiva, las costas se impondrán por su orden, a menos que mediare mora o fuera culpable de la reclamación (arts. 131 y 133 c.P.C.).

T~mbién se prohíbe al perdidQsQé3xtic_L1lax nuevamente otra incidencia hasta tant¿'pag~e las costas del anterior, y si el condenado en costas fuera el actor, elprocedímiento del juicio principal no podrá continuar mientras no seabóné'l las costas del incidente, a menos que el demandado inste su curso (art. 134 c.P.C.) .

. o·-.-por(.·l~¡~o, ~~be destacar que el órgano jurisdiccional competente debe ser el mismo que interviene en el juicio principal, puesto que el incidente es ún áccesoriü' de ésteJa~ts.o7o·,· 1°' y 4° C.P.c.).

(

10. NUEVAS TENDENCIAS LEGISLATIVAS SOBRE SISTEMAS PROCEDIMENTALES

Podemos decir que en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica que data de 1988, se diseña un procedimiento diferente al procedimiento actual. Nuestro sistema dispositivo y escrito ~pa:e~e como agotado e incapaz para cumplir los fines actuales de la JustIcIa. La necesidad de un cambio a esta situación, es lo que ha inspirado al legislador para que utilice una política procesal encaminada a ob.tener una' administración de justicia funcional y eficiente. La tendenCIa es: humanizar el proceso. Ello implica personalizarlo, al decir de Morello se trata de "socializarlo con los aires más generosos de la solidaridad". Así se propone un procedimiento mixto, oral izado y cuya estructura gira alrededor de dos audiencias fundamentales (preliminar y de debate), Sus


caracteres son simplicidad en el trámite, vigencia del principio de inmediación por la participación efectiva del juez en las audiencias. En efecto, se postula "un juez director, activo y atento, vigilante, aunque neutral" (Morello) que debe tener una efectiva inmediación y con una apertura a la flexibilidad. Esto último redunda en funcionalidad y practicidad para lograr el adecuado desarrollo de las estructuras procesales Se consagra la vigencia de instituciones conciliadoras facultativas u obligatorias. También se sugiere el uso de medios técnicos adecuados para el saneamiento del proceso, a fin de expurgar de la tramitación todos los vicios que pudieran invalidarla o impidieren la resolución del conflicto. Se prevé limitación en la actividad impugnativa, es decir en los incidentes y recursos.

La traba de la litis es en forma escrita; en efecto, las partes introducen sus alegaciones por sendos escritos. Una vez concluido este momento, se fija una audiencia preliminar de característica conciliatoria y de saneamiento y a los fines de la fijación de los puntos litigiosos que sean objeto de prueba. A esos efectos el juzgador delimitará las cuestiones controvertidas y ordenará recibir la causa a prueba. Ello determina el inicio del periodo probatorio que finalizará en la audiencia de vista de causa en la que se reciben en forma oral y concentrada las pruebas testimoniales y confesionales; también allí se efectuarán los alegatos y se fija fecha para el dictado de la sentencia.

Este modelo iberoamericano fue adoptado por el Uruguaya través de la ley 15.982 que pone en vigencia a partir de noviembre de 1989 el Código General del Proceso del Uruguay. Este cuerpo normativo consagra el denominado "derecho al proceso" y a tal fin utiliza diferentes instrumentos tendientes a quitar las vallas o trabas que a veces encuentra el justiciable y que lo desalientan en intentar la solución jurisdiccional. En nuestro país, también se advierten esfuerzos que apuntan a la incorporación de procedimientos con etapas oralizadas. Existen proyectos que alcanzaron estado parlamentario sin que hubiesen sido aprobados. Citamos a modo de ejemplo el Anteproyecto de Reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (elaborado por los Ores. Roland Arazi, Mario Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto Morello de 1993); otro referente lo constituye el Proyecto de Código Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nación cuyos redactores fueron los Ores. Carlos J Colombo, Julio Cueto Rúa, Raúl Etcheverry y Héctor Umaschi (1994)


Córdoba no ha permanecido ajena a las tendencias, así se verifica en el "Proyecto de Código del Proceso Civil" elaborado por los Ores Guillermo Becerra Ferrer, Luis V Petitto y Jorge Zinny.

Los citados cuerpos normativos se inspiran, en líneas generales, en instituciones fundamentales en las que se manifiestan viejos principios redimensionados (inmediación, economía procesal, adaptabilidad o flexibilidad de las formas). EspeCialmente se pone énfasis en el rol del juez y el redimensionamiento de las cargas de las partes. Este es el tipo de procedimiento modelo que se recepta y en el que se refleja el avance de la ciencia procesal

CAPITULO 11 Medios alternativos o complementarios

del proceso judicial (0)

l. Introducción 2. Medios alternativos para resolver conflictos. 2.1. Concepto y caracteres 3. Arbitraje. 3.1. Concepto. Fundamento. Clases y procedimiento. 3.1.1. Fundamentos. 3.1.2. Trámite. Reglas generales. 3.1.3. Clases. 3.1.4. Caracteres. 3.1.5. Regulación legal en el Código Procesal de Córdoba 4. Mediación. 4.1. Introducción. Fundamento. Regulación legal. 4.1.1. Concepto y caracteres. 4.1.2. Fundamento. 4. 1.3. Regulación legal 5. Conciliación. 5.1. Concepto. Fundamento. 5.2. Modalidades 6. Negociación. 6.1. Concepto y caracteres 7. Recepción de los medios alternativos en nuestro país

(*) Este trabajo ha sido elaborado tomando como base las tesis doctorales de las Dras. Angelina Ferreyra de de la Rúa y Cristina González de la Vega de Opl, publicadas en Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Bs. As., 1997.

l. INTRODUCCION

El proceso tradicionalmente ha sido el instrumento idóneo cons~ truido por normas procesales para lograr la realización del derecho sus~ tancial (Clariá Olmedo). Presenta unidad conceptual. pues se trata de un ente abstracto que se manifiesta en la realidad empírica a través de dife~ rentes procedimientos. No es susceptible de idealizarlo tanto doctrinaria mente como en su formulación legal en una sola figura proce~ sal. sino que se manifiesta en múltiples trámites que se agrupan en distin~ tos tipos atendiendo a sus características. Sin embargo puede señalarse una faceta común en ellos, la que consiste en que desde siempre se obje~ tiva en el proceso judicial que es típicamente contencioso.

Esta ha sido la salida que tradicionalmente la ley otorgó a los con~ flietos de los justiciables, el proceso es una institución netamente adversarial, en la que se visualiza un sujeto en situación preponderante y munido de poderes coercitivos ejercidos en el marco de la jurisdicción.

El proceso actual transita, en su operatividad, dificultades que se manifiestan conforme ensayos doctrinarios y encuestas efectuadas por distintas instituciones, en baja legitimidad social. lentitud y onerosidad del sistema.

En casi todos los países del viejo y nuevo mundo la administración de justicia refleja similares problemas, que se pueden sintetizar en la sobrecarga de los tribunales e inercia o lentitud en los trámites de los juicios.

En nuestro país la administración de justicia también manifiesta di~ ficultades relativas a las modalidades de su desenvolvimiento, a los cos~ tos y eficiencia. La lectura que se puede efectuar en estos aspectos es de disfuncionalidad y de congestionamiento.

Esta situación preocupante llamó la atención de los estudiosos europeos y del mundo. Ello se puso de manifiesto en los distintos eventos científicos, pero más lentamente en otras regiones, especialmente en


Latinoamérica. En efecto en estas latitudes se ha puesto empeño en el estudio de las normativas generales y contenidos teóricos, olvidando el aspecto referido. Es así cómo los juristas argentinos se han interesado mayoritariamente por el estudio de lo dogmático más que por idear pers~ pectivas que mejoren la administración de justicia en orden a preservar los valores de eficacia, igualdad y seguridad.

Las circunstancias apuntadas que representan disfunciones del sis~ tema conspiran en definitiva contra el proceso adversarial ya que no pue~ de cumplir con su finalidad pacificadora y constituir, por ende un medio efectivo de resolución de conflictos.

La necesidad de encontrar otras formas o medios para resolver las contiendas distintas al juicio contencioso reconoce fundamento en una razón de política, económica y social tendiente a la reducción del costo del servicio de justicia, al incremento de la eficiencia y productividad para mejorar. en definitiva, la calidad del servicio.

La situación reseñada ha formado una conciencia de insatisfacción que experimenta cotidianamente el justiciable. Poco a poco el desaliento gestó un movimiento crítico del sistema judicial y de su eficiencia. La tenden~ cia ha ganado adeptos y provocó nuevas posturas e intentos que apuntan a superar las dificultades. Así. se procura encontrar los correctivos a los atra~ sos, al alargamiento de los tiempos, a las excesivas erogaciones que transfor~ ma al sistema en insatisfactorio y en definitiva idear soluciones diferentes al formal. Se trata "de nuevas instancias de composición de los conflictos y de control social que tanto en Europa como en Estados Unidos muestran llamativas empresas modificatorias que buscan porfiadamente, una efectiva modernización del servicio de la justicia al que suman, asimismo, modelos alternativos (como la conciliación y el arbitraje)" (Morello).

En nuestro país contamos con algunos atisbos de solución a modo de nuevas propuestas que tienden a descomprimir a los tribunales. En esta óptica se pretende encontrar como alternativa de la jurisdicción ca~ minos consensuados o nuevas formas de solución de los conflictos. Se advierte preferencia en adoptar técnicas informales de resolución de con~ flictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje. Prueba de ello es el decr. 1480/92 que declara de interés nacional a la mediación, estable~ ciéndola como experiencia piloto en la Capital Federal. Posteriormente a través de la ley 24.573 Y de su decreto reglamentario 1021/95 se prevé la mediación con carácter obligatorio por un lapso de 5 años.

El arbitraje como método alternativo se encuentra regulado en casi todos los códigos de procedimiento, pero está encorsetado dentro de un trámite pesado y complejo que lleva a que no sea utilizado.


La cultura de nuestro tiempo se caracteriza por la tónica individua~ lista que también se refleja en las estructuras judiciales construidas al ser~ vicio de sus intereses. Es así que el juicio es concebido como una lid que resguarda la vigencia de los derechos subjetivos particulares, mediante la intervención de un juez estático que dirime el conflicto. 'El Estado se limi~ ta a proporcionar el instrumento para que aquellos que se consideraban afectados puedan hacer valer sus derechos. El sistema judicial adoptado en este ámbito se fundamenta en el principio de lógica formaL que se apoya en la construcción racional efectuada por un juez que dirige formalmente el liti~ gio, y desvinculado de las circunstancias contextuales que no se encuentran en la vida del expediente. Ello produce una actitud esquiva de todo aquello que no le es presentado por las partes, olvidando que el tribunal debe buscar el principio "de verdad jurídica objetiva". Ello desemboca habitualmente en defectos que la Corte ha llamado en distintas oportunidades "exceso de rigor formal" y que en definitiva conduce a soluciones injustas. Existe pues una desconexión entre el sistema tradicional y la realidad.

El sistema está en crisis, que se manifiesta en todos los ámbitos: obsolescencia de los trámites judiciales, y de la forma en que se imparte justicia. Para paliar estos defectos, se han ido gestando nuevos mecanis~ mas para resolver los conflictos, tales como el arbitraje, la mediación, la negociación, a lo que genéricamente se los ha denominado "técnicas alternativas para resolver los conflictos".

Podemos concluir que existe una tendencia transformista y de des~ plazamientos que tienen por objeto lograr un cambio en la función de juzgar, y que apuntan, en definitiva, a la reconversión del Poder Judicial.

2. MEDIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLVER CONFLICTOS (')

2.1. Concepto y caracteres

Los denominados medios alternativos, son instituciones no juris~ diccionales de naturaleza consensuada y por ende diferentes a las esta'~

(*) Este punto ha sido tomado de la tesis de la Dra. Cristina González de 11\ Veaa de Opl "Medios alternativos de resolución de conflictos", publicada en Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Bs. As., 1997.


blecidas para el proceso judicial que tienen por fin solucionar las contro~ versias entre los particulares. Se muestrancomoóp-c'io-~~les--f~ la jurisdicción y su elección depende del disenso de las partes involucradas.

/" Los medios alternativosE~sentan el común denominacior_d~~er

~qUivalentes o sustitutos c1~Lprocesojudicial. También se les ha asignado

el carácter de ser supletorios o auxiliares del proceso judicial. Pero la nota que los distingue es que constituyen formas dIferentes ¡Ú modelo adversarial que se manifiesta en los procedimientos ordinarios.

La diferencia estriba en la naturaleza consensuada y en la forma en que se manifiesta la voluntad de decisión. En efecto, se trata de medios, instituciones o técnicas, a través de las cuales se arriba a una solución no por un juicio lógico de un juez común, que implica la subsunción de los hechos en la norma que aplica al caso concreto, sino a través del con~ sen so reconocido por las partes al sujeto que actúa como dirimente o como artífice facilitador de la solución.

Por regla general estas nuevas figuras se alejan del método adversarial y encuentran posibilidades al decir de GozaÍni "en otras de menor encuentro conflictivo en donde la técnica de resolución y debate se acuerda voluntariamente y sin que esté ninguno de los litigantes obligado a recurrir al servicio que se ofrece, como sí ocurre con el proceso judicial".

Los medios alternativos presentan caracteres propios que les otor~ gan identidad y les dan autonomía. Ellos pueden ser reseñados desde distintos enfoques así:

~ desde el punto de vista de su implantación son procesos voluntarios y consensuados;

~ desde el punto de vista del trámite, se caracterizan por las amplias facul~ tades de disposición para acordar sobre el procedimiento y porque en sus actuaciones rige el principio de informalidad y de confidencialidad. Tam~ bién receptan los principios de personalidad, en el cumplimiento de sus actuaciones, y el de cooperación;

~ desde el punto de vista de su objeto, el derecho sustancial que a través de ellos se actúa debe ser disponible.

Se trata de procedimientos voluntarios o consensuados e informales.

El carácter voluntario y de consenso, al cual nos hemos referido supra deviene de la necesaria aceptación bilateral de acudir a la utilización de estas formas. El marco de la libertad para acordar está limitado por las disposiciones de las leyes de fondo. Las facultades de disposición no


sólo se manifiestan en la posibilidad de elección del medio sino también se proyectan durante todo el trámite. En efecto el marco de disponibilidad de las partes está referido a ciertos aspectos de su desarrollo. Así por ejemplo, tanto el que reclama como el requerido pueden acordar los plazos para cum~ plir alguna actividad ya sea con mayor o menor extensión que el fijado por ley. También podrían ser motivo de acuerdo otras facetas de su desenvolvimien~ to, por ejemplo la modalidad de las actuaciones, las exigencias mínimas que deben cumplir y también sobre la elección de la persona que dirimirá.

La informalidad implica que se desritualiza el trámite dándole mayor posibilidad. La informalidad tiende a desactivar el criterio adversarial e imponer en los sujetos conciencia de la necesidad de cooperación para la solución del conflicto. A esos fines debe encararse una nueva mentalidad de devaluación del litigio adversarial y de privilegiar técni~ cas de solución de conflictos diferentes de la sentencia judicial (Arbonés). Ello, por cierto contribuirá a lograr una mayor fluidez en las soluciones y flexibilidad en los resultados.

Rige durante la tramitación de estas nuevas modalidades de resolu~ ció n el principio de inmediación absoluta y también otro estrechamente vinculado a él que es el de "personalidad". Esta idea aplicada a los me~ dios alternativos postula que el sujeto que interviene como dirimente sea un efectivo conductor del proceso y tome contacto directo con las par~ tes según las modalidades que imponga el medio alternativo de que se trate. A su vez, el de personalidad, complementario del anterior Significa la presencia ineludible de las partes durante todo el trámite o en ciertos actos. Así por ejemplo se impone la comparecencia indispensable de los contendientes en las audiencias de mediación.

La cooperación se presenta como una regla ínsita y necesaria en las alternativas jurisdiccionales y se torna imprescindible para su desarrollo y vigencia. "Los deberes que pesan sobre el justiciable, que debe asumir ~internalizar~ los valores que le atañen como obligaciones calificadamente específicas, y a satisfacer con rigor. porque, como ciudadano ~buen ciudadano- lo que ocurra al servicio de justi~ cia para nada le es ajeno. Nos referimos al principio de solidaridad y al deber de cooperación con los fines públicos a que responde el pro~eso civil moderno" (Morello).

Cabe señalar que para el saludable desarrollo de estos medios, debe idearse un control de gestión referido a los aspectos de legalidad del trámite, que puede ser solicitado por cualquiera de los involucrados. Esa misión puede ser llevada a cabo ya sea por jueces de la jurisdicción, por funcionarios espeCiales o por ambos en una tarea de cooperación.


Las ventajas que ofrecen los caminos alternativos se manifiestan en la mayor reducción de los tiempos y en la economía de gastos y en otros as~ pectos que frente al proceso judicial muestran notorias ventajas operativas.

Los medios alternativos, considerados autónomos, encuentran sitio dentro de la clasificación de los procedimientos, pero ocupando un sec~ tor wopio. En este sentido nos permitimos delinear el siguiente esquema:

L l. Procesos contenciosos: que comprenden al proceso judicial clásico;

2. Procesos diferenciados: que comprenden asuntos de menor jerarquía y complejidad, tales como la justicia vecinal o de las pequeñas causas;-

'.- 3. Medios alternativos: que comprenden salidas diferentes al proceso judicial y que se manifiestan a través de la mediación, arbitraje, negocia~ ción, conciliación, etcétera. El establecimiento de estos medios brinda una apertura a lo que Morello denomina "justicia privada" ¡"l.

\

3. ARBITRAJE

3.1. Concepto. Fundamento. Clases y procedimiento

El arbitraje ha sido previsto en todos los códigos de procedimiento desde vieja data; no obstante su antigüedad es una institución poco utiliza~ da ya que solamente se recurre a ella en los casos que es impuesta por la ley. Actualmente en su reformulación se nos presenta como una atractiva vía alternativa al proceso judicial y que persigue fines específicos tales como: achicar la masa litigiosa, para descongestionar los tribunales y además con~ seguir logros adicionales tales como economía de gastos y de tiempo.

Nos estamos refiriendo a una nueva concepción de arbitraje absolu~ tamente remozada. En efecto el arbitraje legislado en nuestro Código Pro~ cesal no es una institución diferente de aquella que no se usaba; por el contrario es la misma, solamente que aggiornada y dotada con caracterís~ ticas de modernidad que comulgan con nuestra realidad sociocultural. La tendencia renovadora del arbitraje se manifiesta en casi todos los países. El arbitraje es un proceso similar al judicial. pero menos formal y por regla

(*) Véase MorelJo, Augusto Mario, La reforma de la justicia, Editora Platense -Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 72.


!lO está regido por el principio de legalidad. En él interviene el árbitro que ('S un juez no oficial con condiciones diferentes.

Los particulares pueden resolver sus diferencias a través del sistema de jllicio arbitral. Ello implica que el diferendo será solucionado por la interven~ ción de sujetos elegidos por los interesados que se denominan árbitros o amigables componedores. La ley admite que en determinados casos ya sea por voluntad de las partes o en virtud de vínculos existentes entre los con~ tendientes, ciertas cuesti0nes especiales tengan otra tramitación distinta y ruera de la jurisdicción común. De tal manera las partes sustraen del ámbito de los jueces y tribunales la resolución de ciertas controversias. Ello no impli~ ca la renuncia al derecho de acudir a los jueces comunes, por cuanto por regla general la ley establece mecanismos de control de la actividad desple~ gada ante los árbitros. El arbitraje por definición implica la exclusión de los órganos judiciales estatalespara la resolución de una controversia ya sea por voluntad de las partes o de la ley. Por ende los árbitros reciben sus facultades directamente de los contendientes o en su caso de la ley.

3. 1 .1. Fundamentos

El arbitraje encuentra sustento en el melDer genérico y constitucional del Estado de administrar justicia. Ante una situación de conflicto intersubjetivo de intereses es menester su intervención a través de los órganos jurisdiccio~ nales para la solución del caso. Sin embargo en algunas hipótesis los particu~ lares pueden convenir sobre el desplazamiento del poder de decisión y sobre el modo de solucionarlo. Esta facultad de disposición de los justiciables es reglamentada por el Estado al fijar un procedimiento distinto del judicial para lograr la satisfacción de sus intereses. Ello se refleja en la mayor o menor flexibilidad del sistema. Los límites objetivos que el ordenamiento jurídico impone están dados por la frontera existente entre los derechos disponibles e indisponibles. En efecto, todas aquellas cuestiones que afecten al orden público o lo comprometieren no podrán ser sometidas al arbitraje.

Cabe señalar sin embargo que el arbitraje, cualquiera fuera su moda~ lidad responde o debe responder a la garantía del juez natural preconstituido por ley, ya sea porque las partes lo pactan o esta jurisdic~ ción surge en virtud de una disposición legal ('l. También debe ajustarse a las pautas del debido proceso legal previsto en el arto 18 C.N ..

(*) No hemos dejado de analizar la posición sustentada por el Dr. Mariano Arbonés en el sentido que "el proceso arbitral se 1lOS presenta COlIJO una excepción (/ la /'(!Hla


3.\.2. Trámite. Reglas generales

El trámite que se sigue ante estos sustitutos procesales se conoce como "juicio arbitral". Este procedimiento supone una modalidad distinta y más plástica que el genérico y tradicional proceso judicial. Ello es así porque desde muy antiguo se consideró que la forma para solucionar las diferencias era consultar la opinión de una o más personas de confianza a fin que dirimieran el conflicto. Sin duda ha sido la primera forma o al menos una de las más remotas formas pacificas de resolver las controver~ sias, junto con la transacción.

Los orígenes de esta institución en el derecho patrio se encuentran en el Reglamento de Justicia de \813 que permitía a los jueces someter a la decisión de amigables componedores las cuentas muy complejas.

Esa referencia continua del arbitraje en la evolución histórica del dere~ cho procesal, señala que este instituto constituye una de las formas natura~ les más próximas a los particulares para resolver sus conflictos y quizás haya sido la primera modalidad de hacer justicia. Antes que se estableciera la orga~ nización judicial del Estado, las primeras contiendas eran dirimidas por un sujeto prominente de la tribu o en su caso por el jefe. Sociológica mente puede decirse que el arbitraje es la primera exploración de la comunidad en aras de lograr justicia y que ha señalado la ruta hacia el proceso judicial. Sin embargo ello no significa que la institución del arbitraje sea del pasado, por el contrario puede decirse que ha sido y es una compañera permanente de la jurisdicción y por lo tanto detenta el valor de una importante alternativa.

La jurisdicción propiamente dicha, es decir la judicial, resuelve las controversias románicamente, en función del principio de legalidad (es justo lo que se adecua a derecho) en cambio, en la decisión arbitral (ex acquo et bono) prevalece la idea de eqUidad.

3. \ .3. Clases

Tradicionalmente el arbitraje ha sido distinguido, atendiendo a su origen, en forzoso y voluntario; y atendiendo al procedimiento y pautas

fundamental que es el concepto de juez natural y roza, peligrosamente, la calificación de comisión especial que expresamente fustiga nuestra Constitución en su arto 18" (Arbonés, Mariano "Naturaleza jurídica del procedimiento y de las instituciones básicas del proceso arbitra!", Capítulo IlI, D-93, Zeus, t. 59).


que deben seguirse para resolver la cuestión, pueden ser árbitros iuris o de amigable composición 10¡.

El arbitraje es voluntario cuando la decisión de someter el diferendo al árbitro deriva de la libre determinación de las partes. Ellas ante una hipóteSiS de conflicto deciden espontáneamente someterse a la decisión de árbitros, para lo cual se puede suscribir un compromiso arbitral.

El arbitraje es forzoso cuando su exigibilidad es consecuencia de un com~ ,¿' \ ,

promiso previo o deviene de la aplicación de una disposición legal. En el primer caso, 'las partes han concertado de antemano que si existiera algún conflicto, derivado de una relación jurídica, éste será ventilado y decidido a través de un procedimiento arbitral. por ejemplo en el caso que las partes al celebrar un con~ trato, en una de sus cláusulas, pueden establecer que la cuestión se resolverá a través del procedimiento arbitral. Además pueden preverse todas las formas alter~ nativas para la decisión como quién será el juez o la forma de elegirlo, los trámites a seguir hasta la obtención de la sentencia y en su caso la previsión de si se admitirá o estarán vedadas las impugnaciones.

En el segundo caso, el legal, resulta obligada su adopción en virtud de disposiciones sustanciales o formales que la establecen. Así. por ejem~ plo, para determinar el precio de la locación de servicios, cuando no se hubiese pactado el precio (art. \627 c.e.); para resolver conflictos entre vecinos (art. 262\ c.c.); o ante la diferencia de estimaciones económicas cuando existen obligaciones de pago (art. 262\ c.c.); como en el caso de vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, o en las calidades entregadas (art. 476 C.Com.); para la decisión de dificultades suscitadas sobre la interpretación de las cartas de créditos o recomendación (art. 49\ C.Com.); o cuando el daño sufrido por un buque o cargamento pueda considerarse avería y deba ser pagado por el asegurador (art. \324 C.Com.). Además de la ley sustancial, también las normas adjetivas de algunos sis~ temas procesales lo establecen en forma vinculante. Tal es el caso de nuestra provincia y la de Santa Fe (arts. 603 e.p.e. y 4\7 C. de la Pcia. de Santa Fe). Ambas legislaciones contemplan el arbitraje forzoso para k)s juicios declarativos generales entre parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y para determinadas relaciones jurídicas (juicios de cuentas, complicados y de difícil justificación, la .determinación de las bases necesarias para hacer posible la ejecución de la

(*) Véase, Alsina, Hugo, ob. cit., p. 23; Palacio, Lino, ob. cit., p. 17 Y ss ..


sentencia cuando ésta así lo disponga, y para las demás cuestiones que expresamente determine la ley).

El arbitraje de iure implica un procedimiento seguido conforme las normas procesales del sistema adjetivo correspondiente, cuando no se hubieren efectuado convenciones' al respecto. Ello significa que se obser~ vará el trámite de derecho y se sentenciará con arreglo a las prescripcio~ nes de la ley. En cambio, la amigable composición permite llevar adelante un procedimiento sin sujeción a formas legales, pero sí tomando las pre~ visiones necesarias para el resguardo del derecho de defensa en juicio. El amigable componedor resuelve la controversia a conciencia, ello implica que lo hará a través de la equidad y honradez que surge de su íntimo convencimiento y leal saber y entender.

En la actualidad el arbitraje presenta distintas manifestaciones, que lo distinguen en arbitraje de derecho público y de derecho privado. A estos efectos se identifican aishntosel"~_mE;J'-!o.s... del arbitraje para individualizarlos. Así desde el punto de vista(sJJ.ºi~,tiY:¿)el arbitraje es públi~ co cuando uno de los sujetos que interviene pertenece al ámbito delde: recho público. En tanto que en el privado los sujetos se encuentran-en---. una situación de igualdad. Teniendo en cuenta el objeto de ambos, . advierte que en el público las cuestiones controvertidas que se someten a él son de naturaleza pública, en cambio cuando el conflicto se refiere -¿intereses privados, el arbitraje será privado. En nuestro país, existen tribu~ na les arbitrales privados, que funcionan en instituciones, a los efectos de resolver los conflictos de sus asociados, como por ejemplo: la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que interviene de acuerdo a prescripciones estatutarias, o el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de San Isidro. Los privados, pueden estar constituidos permanentemente como institu~ ción o bien ante el conflicto requerirse su formaCión. En este sentido, como señala algún autor de prestigio, la regulación de estos tribunales es bastante profusa y no se rige por un patrón común, aunque sí ocurre ello con ciertos institutos básicos, como ser las condiciones para ser árbitro, las recusaciones, etcétera. Además de señalar la existencia de los tribunales arbitrales oficiales, puntualiza la posibilidad de contar con otra categoría de tribunales arbitrales a los que denomina para~estatales. Esta novedosa figura no existe en la actualidad en nuestro sistema. La denominación hace refe~ rencia a aquellos órganos arbitrales privados, que se encuentran regulados por una ley especial mediante la cual se les confieren poderes propiamente jurisdiccionales como funcionarios ad~f¡oc (Arbonés).

Otra modalidad del arbitraje se manifiesta en el interno o nacional e internacional. La distinción depende del tipo de documento que genera


la jurisdicción arbitral, de los sujetos que intervienen, de la legislación que se aplica para llevar adelante el procedimiento y del dictado del laudo. En esta idea podemos afirmar que el arbitraje interno implica un procedi~ miento por el cual se resuelve un conflicto entre sujetos de derecho priva~ do, y mediante la aplicación del derecho adjetivo del país; mientras que si surge de un convenio entre personas físicas o jurídicas de diferentes paí~ ses nos situamos frente al arbitraje internacional. En este último caso el conflicto puede ser dirimido por terceros designados por las partes específicamente como árbitros o a través de organismos internacionales que poseen sus reglamentos propios y competencias específicas. Sobre este punto cabe destacar la previsión del arto 10 C.P.C.N., que admite la prórroga de jurisdicción en jueces o árbitros extranjeros cuando se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional. La internacionalidad del conflicto es el factor determinante para que se opere la prórroga y acudir en su caso al arbitraje extranjero (Palacio).

Cabe señalar por último vinculado a este punto que el arbitraje es un procedimiento autónomo y se diferencia del proceso tradicional como de los especiales; también del juicio pericial (1 peritaje arbitrai (Palacio). Res~ pecto de este último la diversidad se manifiesta desde el punto de vista finalista, pues el juicio pericial o peritaje arbitral reconoce una finalidad probatoria, en tanto que en el juicio arbitral se dirime conflictos.

3, 1 .4. Caracteres

El arbitraje se manifiesta en forma diversa en las distintas legislacio~ nes; sin embargo, se pueden señalar algunas coincidencias que permiten s_tl caracterización.

\. En primer lugar apuntamos que se utiliza el arbitraje como un medio para resolver un conflicto, por lo tantotiene-com()-a-ntecedente-'-ñecésa~ rio una hipÓtesis conflictiva @ de discordancia de voluntades .. Su objeto es una pretensión es decir un conflicto fundamentado en he~hos.son relevancia jurídica. Ello implica que puede ser utilizada para dilucidar des~ de desinteligencias en algún aspecto de una relación jurídica hasta un verdadero conflicto, Sin embargo, por regla general, existe un convenio previo de las partes para someter el diferendo a la decisión de árbitros. Se acude a esta modalidad, habitualmente, por existir un descreimiento en el sistema judicial, o para obtener un pronunciamiento con mayor celeridad o que insuma menos costos. El arbitraje opera como una vía exclu-yente del proceso judicial. .. --.. -----

70 Ferreyra de de la Rúa - González de la Vega de üpl .\

\?/ En segundo lugar el procedimiento arbitral se desarrolla CQnJi:tJnter~ vención de un tercero en calidad de árbitrQ. Se trata de heterocomposiciÓ~ en virtud de que la solución del caso la proporciona un tercero impar~ cial que posee facultades decisorias y ellas resultan obligatorias para .. las partes (Arbonés). .

~~J 't El tercer carácter que advertimos está dado en la preeminencia_ e int~rencia del eleme'rifOvoliÜvo en el procedimiento arbitral en ciertos tipos de arbitraje. En efecto. son las partes generalmente quienes deciden sobre el cuándo. el cómo y el porqué del juicio arbitral. También son ellas las que determinan el alcance del compromiso desde el punto de vista procedimental y sustancial. Sin embargo el arbitraje históricamente en los cuerpos formales antiguos y aun en los actuales se advierte que se impone para algunas cues~ tiones (0) pero además se prohíbe o se limita para otras.

El cuarto elemento tipificante se manifiesta en que la materia sus~ tancial que puede ser dirimida a través del procedimiento arbitrál déoe pertenecer al campo de los ~rechos di~P9.DJ.bJe.s. Ello implica que la ca~ tegoría de las pretensiones debe estar referido a cuestiones generalmente de naturaleza patrimonial que puedan ser dispuestas libremente por los sujetos. Esto es así. por cuanto si el conflicto se refiere a intereses indisponibles como asuntos penales o relativos al estado de las personas o a otros que de alguna manera afecten el orden público del Estado. estaría vedada su utilización. En el arbitraje tiene preeminencia el factor de voluntariedad ya que generalmente como fundamento reconoce el acuerdo de las partes para utilizarlo.

Por último señalamos que la decisión que se obtiene mediante el proceso arbitral es. en principio. d~finitiva para las partes y consecuentemente irrevocable. El laudo puede o no ser 'revisado en sede jurisdiccional. Per;-d~~t-a-camos. que el árbitro carece de coertio y"~je~.1&tiº, Para la eventual ejecución de sentencia debe concurrir a la sede jurisdiccional.

3.1 .5. Regulación legal en el Código Procesal de Córdoba

El nuevo c.P.e. ley 8465. ha trasvasado la inStitución del arbitraje tal como se manifestaba en el código derogado. Está legislado en el Libro

(*) En países como Portugal, México, Argentina o Chile se regula el arbitraje voluntario y el forzoso (Roca Martínez, José María, ob. cit., p. 31).


'I'mcero. Título I. Capítulo I. dentro de los juicios declarativos especiales. Puede decirse que mantiene la distinción apuntada. esto es entre arbitrale voluntario y forzoso (arts. 601 a 604 c.P.e.).

Por otra parte resulta tratado minuciosamente el compromiso arbi~ lral, estableciendo las formas en que puede ser otorgado y los requisitos objetivos y subjetivos así como las cláusulas adicionales que puede contener (arts. 605 al 608 c.P.C.).

En lo atinente al número de árbitros se prevé que podrán desempeñarse uno o tres. esto es en número impar. También el art. 612 establece que podrán actuar en calidad de árbitros los jueces ordinarios.

Respecto al procedimiento. se le asigna prioridad al tipo pactado en el compromiso. pero además el arto 626 C.P.e. establece un procedimiento supletoriO por defecto.

La Sección V. denominada Sentencia regula las características del laudo e impone la protocolización a los fines que adquiera ejecutoria (art. 639 c.p.c.).

Cabe señalar. por fin. que aunque la sistemática no lo destaque en forma expresa. en el artículo denominado Arbitraje forzoso se establece que: "El arbitraje forz.sli es pt@r su naturaleza de amigable composición y los árbitros deben fallar la causa ex aequo et bono moderando. según las cir~ cunsfáncTa~Cerrrgoi de las leyes y dando a los elementos de prueba ma~ yor o menor eficacia de las que les corresponda por derecho".

4. MEDIACION

4.1. Introducción. Fundamento. Regulación legal

h,a, mediación es asumida como un método no adversaria!. que se presenta como una técnica que tomará diferentes modalidades vinculadas al procedimiento judicial. según la legislación la admita. Est~institución tiene características propias. que pueden hacer a su utilización como

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técnica o a su incorporación como mo/0do alternativo de resolución de conflicto,s. En este ~l.ti~o caso es una~ctividad complementaria para la ~\ realIzaClOn de un JUICIO.} J

Constituye un esfuerzo pautado y facilitador de la comunicación entre ~ , . '«." .... ~"~ ...... _'~

las partes al que pueden acudir voluntariamente los justiciables y así evitar el pesado camino judicial.-·--··_,


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Se le asigna el carácter de no adversarial porque en su conformación no existe un tercero que suple la voluntad de las partes decidiendo, sino queo-énás-;~tÚ~lt1°jÜntas y cooperativa mente. A través de la mediación se persigue alcanzar un acuerdo superador de la disputa en base a la cooperación y a la comprensión del problema por parte del otro. La decisión a que se arriba generalmente, conforma el asunto de acuerdo a los intereses de las partes.

4. 1 . l. Concepto y caracteres

Se utiliza el término mediación para describir un conjunto de prácticas encaminadas al auxilio de las partes, en procura de lograr una adecuada comunicación confines de avenimiento. Por ello ~~~~<:~~re~ son: flexibilidad, informalidad, confidel1oc:i?J!daocI yagnic:!ac:i.

ia mediación se caracteriza por ser informal. Ell().iJnplLC:ª.9tje su desarrollo no está sujeto a reglas especiales, pero no es totalmente ajeno a ellas. Se establecen reglas mínimas de actuación que condicionan el desempeño de los sujetos involucrados y que de antemano indicará el mediador. Ellas constituyen criterios o pautas de conducta consensuadas, a las que los sujetos en conflicto acomodarán su desempeño. Por ejemplo, se establecerá que las partes se concedan espacios de atención y se escuchen mutuamente fijándose tiempos al efecto, se consignará la utilización de un lenguaje neutral. etcétera.

La mediación es flexible al permitir al mediador moverse en un amplio sector limitado por formalidades mínimas. A tal efecto se impondrá una tónica distinta al procedimiento, según lo requieran las características del caso. Por ejemplo: se tendrá en cuenta para abordar una mediación formal la calidad que tengan las partes afectadas por la disputa; la naturaleza del asunto conflictivo, etcétera. También se podrá encarar una mediación menos formal. utilizándola como método de discusión entre sujetos de sociedades cooperativas, vecinales, etcétera; la informalidad por último adqUiere su grado máximo en los conflictos relativos a familia. En definitiva su mayor o menor informalidad será inversamente proporcional a la menor o mayor complejidad del asunto y a la naturaleza del derecho afectado. Esta ductilidad que manifiesta la institución la convierte en una herramienta sumamente útil para superar las controversias.

Otro aspecto saliente de la mediación es el de la confidencialidad que debe garantizar en mayor grado la reserva para el tratamiento de los problemas que a ella se sometan. Es que en muchos casos la instancia se mueve


dentro del campo del derecho a la intimidad, de jerarquía constitucional. y su protección debe estar asegurada. Por ello los asistentes a las sesiones deben guardar absoluta reserva sobre todo lo acontecido, en compromiso de la no divulgación de lo hablado y de la imposibilidad de que esa información pueda posteriormente utilizarse en contra de alguna de 'las partes.

El procedimiento de mediación se caracteriza por ser ágil y rápido. Por regla general el desarrollo de la mediación insume poco tiempo o al menos se lleva a cabo en un plazo menor que el proceso judicial. Algunas veces requerirá de varias sesiones para poder resolver la disputa y en otros arribará a la solución en un solo día. Esto significa que la dimensión del tiempo estará dada por la importancia del caso, habilidad del mediador, grado de cooperación de las partes, etcétera.

> " , 1, l' ',,\ ~, .... 4.1.2. Fundamento

La mediación encuentra sustento en la ineficiencia del sistema judicial que se 'm~~ifiesta en la acumulación de causas; en la lentitud y morosidad de los tribunales que resultan incompatibles con las necesidades de núestra sociedad.

El tema genera preocupación a nivel general y hace surgir la necesidad de encontrar otras alternativas. Así se han intentado paliativos, tendientes a superar el aspecto funcional de la administración de justicia y algunos también en la faz procedimental. A esta idea responden las iniciativas vinculadas a emplear más recursos humanos y materiales o a su resignación tratando de obtener una mayor racionalidad en la administración de justicia. A pesar de ello, como lo ha demostrado la experiencia recogida en nuestro país, estos intentos no lograron los fines propuestos.

La deficiencia del mecanismo tradicional impone encontrar soluciones distintas y dirigidas a mejorar el sistema y los contenidos. Debe darse una adecuación entre el resultado obtenido y los componentes del conflicto, que a veces no encuentran el punto de inflexión en el sistema adversaria!.

En este orden de ideas, aparece la negociación como un medio adecLiado para la resolución de ciertos conflictos, ya que Implica un WQces.o de comunicación permanente entre las partes, a la vez que mantiene durante todo el trámite el control. decisión y términos en que se desim'o'lla>rá. Este mecanismo contribuye a lograr fluidez en las relaciones irúefpaft'!'S y en adoptar una decisión conjunta con el auxilio de un tercero aceptado.

También reconoce fundamento en la función preventiva que ofrece. En esta idea se han diseñado organizaciones destinadas a disminuirlas


condiciones estructurales y pautadas de aparición de conflictos (Bianchi, Roberto A.). De esta forma se pretende anticipadamente evitar que se generen y se afinquen conflictos disminuyendo las condiciones que hacen probable su aparición.

Obviamente la implantación de la mediación apareja una disminución del material litigioso en el sistema de administración de justicia y en definitiva contribuye a su descongestionamiento.

La mediación tiene la virtud de cambiar la postura contraria de las partes y potenciar su actitud conciliadora. Por ello se ha dicho que la adopción del método genera un crecimiento moral en las personas yen la población en general. Esto es así, ya que su aceptación no sólo puede implicar la satisfacción de intereses individuales, sino que los sujetos se verán beneficiados al saber encarar mejor sus problemas y aprenderlos a resolver de un modo creativo y pacífico (Highton, Elena y Alvarez, Gladys).

La mediación ofrece además un beneficio adicional a 1.0.5.~ujetos involucrados que se manifiesta en permitirles construir para Et(futuro. Ello significa que no se indaga sobre el pasado, estableciendo ¿ul'tYa's'o deslindando responsabilidades, sino que, por el contrario, se pretende detectar el punto discordante y encontrar una solución al problema.

4.1.3. Regulación legal -;;;?"

l; Conforme lo expresado, la mediación es una institución o una técni-

ca de génesis extra procesal; que puede ser utilizada para superar un diferendo.

Internacionalmente la mediación ha constituido una forma pacífica para solucionar conflictos, como una salida diplomática. En este plano se advier-te en la Primera Conferencia de la Paz de La Haya, el esbozo de la figura del mediador, al explicitarlo como un conciliador de las reclamaciones antagónicas y apaciguador de los sentimientos de agravio entre los países desavenidos. La mediación ha tomado casi la mayoría de sus postulados del derecho internacional traspolándose al campo del derecho privado, en el que resulta asistida por los principios que informan a instituciones afines.

Podemos en consecuencia conceptual izar a la institución como un procedimiento no adversaria!, que debe ser aceptado voluntariamente por las partes, y en el que un tercero neutral. ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren un acuerdo.

Aunque en esta caracterización se le otorga la modalidad de un procedimiento, se trata de una técnica, porque en su realización empírica se


manifiesta como una estructura evolutiva, que se inicia con la presencia de dos sujetos que se encuentran en posiciones contrarias y rígidas, encaminándose a la comunicación y determinación de los puntos conflictivos, hasta llegar a una situación de reconocimiento mutuo (acuerdo).

Procedimentalmente implica una estructura señalada por la ley y diseñada por normas procesales que establecen genéricamente las posibilidades de su utilización. Es la objetivación de un desenvolvimiento que se presenta en forma ordenada para lograr acuerdos. Ello no requiere esencialmente la evolución en situaciones o tramos estancos, sino en una actividad secuenCial en donde cada paso lleva al próximo. Es así que el mediador podrá volver atrás y repetir o modificar etapas cuando resulten inadecuadas. Es un proceso cíclico.

Lana adversarialidad implica que las partes actúan en forma coordinada para encontrar juntas una solución a su problema. En cambio el método éldversarial manifiesta la característica de que los sujetos se encuentran enfrentados y un tercero suple y dirime la contienda tomando decisiones por ellos (proceso judicial y arbitral).

En la autocomposición las partes directamente encuentran la solución, sin que nadie les imponga su decisión. En este caso, existe mayor probabilidad de cumplimiento de lo pactado que en situaciones de heterocomposición.

La controversia puede solucionarse en forma distinta de la adversarial sin que tenga intervención la jurisdicción. Si se utiliza el camino de l~ mediación se llega a un fin no adversaria!. Es una técnica que lleva ínsita en su naturaleza la idea de desactivar la contradicción. Induce a las partes a una solución acordada sólo por ellas mismas. La mediación incorpora otro elemento objetiVO para la solución del conflicto; con esta técnica se procura ejercer una tarea de saneamiento independiente en los intereses de cada parte (Gozaíni.)

Si la mediación tiene éxito en el campo de los derechos disponibles, bastará posiblemente el simple acuerdo logrado. Pero si el resultado se obtuviera en ámbitos vinculados con derechos indisponibles o de aquellas instituciones que en su resolución rozan el orden público, las soluciones obtenidas por la vía mediadora requerirá de una actividad jurisdiccional de revisión de lo consensuado.

La mediación por naturaleza 9.ebe ser aceptada voluntariamente por los sujetos involucrados en el conflicto, por ello el caminoIÍO'-aeFe's'er impuesto, sino que las partes lo deben elegir libremente por su sola decl~~ón, aunqüe podrán ser inducidas. Adoptané'sTainstÜü'cT¿ñ-por's-ü-p;~-

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pia convicción, en la idea de que les va a ser suficientemente ventajosa Esto a efectos de lograr en forma cooperativa un acuerdo.

El tercero neutral e imparcial, que actúa como mediador, se presenta con características similares a la del juez y del árbitro; pero cabe hacer distinciones. El mediador debe tener, además del título de abogado, condiciones de idoneidad específicas Esta aptitud se obtendrá del entrenamiento que hayan efectuado estos sUJetos, a fin de desempeñar adecuadamente la tarea encomendada e influir eficientemente en la toma de decisiones por parte de los sUJetos en conflicto. La cooperación es fundamental para el triunfo de la institución que se desarrollará in/ra como un principio.

La mediación aparece entonces como una técnica espeCializada tendiente a colaborar en el hallazgo de una solución "a medida". A tal efecto el mediador tratará de que las partes encaucen bien sus discusiones y que los miedos, emociones y posiciones no desvíen el objetivo del debate (Wilde-Gaibrois).

En el orden nacional la mediación prejudicial está regulada por la ley 24.573 con carácter obligatorio para la ciudad capital y por un plazo de cinco años. Como hemos señalado la imperatividad de la norma es opinable, por cuanto en abstracto para el éxito de este medio alternativo requiere necesariamente un principio de colaboración por parte de los sujetos a quienes atañe el conflicto. Sin embargo estimamos que el legislador, en una función docente la ha instaurado para que resulte aceptada por la sociedad y a fin de que se acuda en el futuro a ella en virtud del consenso.

El citado texto legal en su art. ¡ ° la instituye obligatoriamente, en tanto que el arto 2° delimita las cuestiones sustanciales que no son mediables, verbigracia: acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de ésta, los procesos de declaración de incapacidad y ele lehabilitación, medidas cautelares, diligencias preliminares y prueba anticipada. En cambio el régimen es optativo para el caso de los procesos de ejecución y juicios de desalOjo

En nuestro ámbito locaL el Tribunal Superior de Justicia por Acuerdo Extraordinario NU 407 del ¡ 7/2/98, dispuso el funcionamiento en la órbita del Poder Judicial del "Centro Piloto de Mediación". En este marco legal se admite la posibilidad de que los jueces fijen una audiencia Informativa para sugeril a las partes la utilización de esta técnica de resolución de conflictos

Derecho I)rocesal Civil 77

5. CONCILIACION

5.1. Concepto. Fundamento

La conciliación supone el avenimiento entre personas que tienen intereses contrapuestos El vocablo proviene de la voz conciliare, que significa leunir, componer y ajustar los ánimos en las diferencias de los que están opuestos entre sí o conformar dos o más proposiciones contrarias (Highton).

Se trata de una institución de antigua extracción, y ampliamente difundida. En sus comienzos era ejercida por sujetos o grupos que tenían características especiales en orden a las aptitudes de avenido res (consejo de familia, clan, etcétera). Avanzados los tiempos, la conciliación se manifestó principalmente en la perspectiva judicial y modernamente en la extrajudicial (Hitters, Juan Carlos).

La conciliación opera como un método o una técnica para la resolución de conflictos y que se verifica en distintos ámbitos y oportunidades. Así, los sujetos pueden finiquitar sus diferencias en el proceso o fuera de él (conciliación judicial y extrajudicial); también pueden acordar antes de iniciar un pleito o durante su tramitación (conciliación prejurisdiccional o judicial).

La hipótesis de la conciliación, en el proceso judicial, ha sido receptada desde tiempos inmemoriales por los cuerpos adjetivos, para que sea utilizada oficiosamente por los jueces en cualquier momento del desarrollo de la litis. Lamentablemente esta institución de indudable importancia para la solución de las contiendas judiciales no es empleada frecuentemente.

Debe preferirse la conciliación como modo de concluir el proceso judicial. Así se señala que la institución implica una adecuada elaboración por las partes relativas a la situación planteada (conocimiento); existe también un factor llamado sicológico, porque los sujetos en conflicto participan y son protagonistas en la solución del conflicto Además, la solución se logra en un ámbito de libertad y fraternidad (Gelsi Bidart).

5.2. Modalidades

La conciliación ha sido recibida en los ordenamientos formales a manera de facultades del juez o como poderes-deberes que ejerce durante el desarrollo del proceso.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la contempla dl'll tro de los deberes del juez, vinculada a las relaciones de familiél (dll 'H

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inc. 10 c.pc.) y con carácter general está prevista en el inc. 2.a. del art. 36 del C.P.C.N., cuando establece "Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera proposición de fórmul'as conciliatorias no importará prejuzgamientci; ... ". Posteriormente con la inclusión de la audiencia preliminar en el arto 360 del mismo cuerpo legal se convirtió en una secuencia ineludible dentro del desarrollo de la citada audiencia.

En el ámbito local la conciliación ha estado prevista siempre y la ley adjetiva vigente la regula en el arto 58 con una fórmula similar a la utilizada en el orden nacional. Cabe señalar sin embargo que no obstante la excelencia de la institución, es poco utilizada por los jueces, por lo que no podemos decir que sus bondades hayan sido comprobadas.

La conciliación prejurisdiccional ha sido utilizada en diferentes experiencias en nuestra realidad provincial y también con distintos resultados. Así. por ejemplo, sucedió con la ley de procedimiento laboral de Córdoba 4163 y más recientemente ha sido incluida como etapa prejurisdiccional ilimitadamente para todos los casos, y posteriormente sólo para algunos en la ley 7676 de organización y procedimiento para el fuero de familia. Esta tarea la cumplen los asesores de familia, habiendo conseguido, no obstante las carencias existentes en la organización judiciaL numerosos acuerdos. Además del éxito obtenido en orden a los acuerdos logrados, ha sido importante la función docente y pacificadora que cumple el asesor-conciliador en esta instancia preventiva, y que pensamos que sería de aplicación para conflictos vecinales que se caracterizan por estar cargados de una alta dosis de emotividad. En efecto, la sola presencia de un funcionario público dotado de facultades que informa al justiciable sobre sus derechos y obligaciones, hace que éstos lo acepten, tomen esos argumentos y los hagan propios. Por ello la instancia de la conciliación se nos presenta como un instrumento de la cultura CÍvica.

6. NEGOCIACION

6.1. Concepto y caracteres

La negociación constituye uno de los medios alternativos para resolver una controversia y es una de las formas más idóneas para que las partes puedan por sí mismas llegar a un acuerdo.


Consideramos que la negociación es un proceso voluntario, prevalentemente informal. no pautado ni estructurado, a través del cual las partes llegan a un acuerdo beneficioso para ambas ['1.

Genera un proceso de comunicación entre los sujetos, realizado en forma directa, en el que mantienen el control de su desarrollo y los términos del conflicto. Por ello la negociación funciona como un impedimento para que el desacuerdo se transforme en una disputa, en tanto y en cuanto se mantenga activo el mecanismo de comunicación.

La base de la negociación es el diálogo, que permite que ambas partes encuentren en forma fluida una salida consensuada. Si éste no existiere ella no puede operar, y si se interrumpiera fracasa la negociación. A veces, la negociación no culmina con un acuerdo sino que transforma una disputa en un conflicto soluble. Ello implica que se podría completar el tramo que aún deben transitar las partes hasta poder llegar al acuerdo, a través de otras formas alternativas de resolución de conflictos: mediación y conciliación.

La negociación se presenta así como el principio de una comunicación o de una concertación, que en el supuesto de fracasar o de llegar auna situación de inamovilidad o de estancamiento, puede continuarse de acuerdo a otros medios que reúnan las características o propiedades necesarias en orden al conflicto planteado.

El objetiVO de la negociación no puede ser alcanzado por la actuación de una sola de las partes, sino que deben intervenir necesariamente todos los afectados. Se requiere casi con exclusividad, la interacción de los sujetos involucrados.

El éxito de la negociación depende de distintos factores que inciden en ella. Así influirá la proximidad de los propósitos de los clientes, la materia de que se trate y fa personalidad de las partes.

(*) Es un concepto descriptivo elaborado a partir de la noción explicitada por Highton, Elena I. y Alvarez, Gladys S. en su obra Mediación para resolver conflictos, p. 191, Ad-Hoc. Otros definen la negociación como" un medio básico de conseguir lo que Ud. necesita de otras personas", tl) "un proceso de comunicación de ida y vuelta con el propósito de llegar a una decisión conjunta" o "como un proceso de interacción potencialmente oportunista en el cual dos o más partes con algunos intereses en conflicto buscan estar mejor, mediante una acción decidida conjuntamente, que lo que podrían estar si obraran de otro modo ". Conceptos tomados de Fischer, Roger; Ury, William y Patton, Bruce, Getting to Yes - Negotiating an Agreemenl Without Givin, Second Edition, CenlllJ'y Business, London, 1992, p. 33 (cit. por Bianchi, Roberto A., Mediación prejudicia/ y conciliación, ZavaJía, B. As., 1996, p. 26).


Cuando se inicia la negociación los sujetos intervinientes deben realizar un análisis de la situación o de los problemas que presentan las partes. Du~ rante su transcurso se verifica una suerte de intercambio de información, hasta llegar a concesiones recíprocas que se formalizan en un acuerdo.

7. RECEPCION DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS EN NUESTRO PAIS

En la Argentina también se advierten similares problemas en la adminis~ tración de justicia. El acceso a la justicia no ha sido un tema permanente en la política legislativa y en las opiniones doctrinarias de las últimas décadas. Sin embargo actualmente se ha puesto énfasis en la independencia del po~ der judicial y en la modernización y eficiencia de la justicia (').

Los sistemas alternativos no están plenamente desarrollados en nuestro país. Actualmente se detecta una creciente preocupación de en~ contrar sus contenidos específicos y delinear su regulación.

En este sentido cabe mencionar el proyecto de ley sobre arbitraje elaborado por la comisión creada por decr. 958/91 que funcionó en el área del Ministerio de Justicia de la Nación. Como las propuestas de arbi~ traje y de otros medios alternativos de resolución de conflictos: media~ ción y tercero neutral. que contempla el proyecto de reforma del Código Procesal Civil de la Nación, elaborados por los Dres. Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl Etcheverry y Héctor G. Umaschi. También debe~ mas citar la del defensor del pueblo, ley 24.284 sancionada el 1/12/93 Y promulgada el 2/12/93. La misión que desempeña este funcionario con~ forme el arto 4° del citado texto legal es de "proteger los derechos e inte~ reses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omi~ siones de la administración pública nacional. .. ".

(*) Como la "opinión pública tiene una imagen negativa de la justicia y la percibe con un alto grado de corrupción. Esto unido a las denuncias publicitadas de varios casos de corrupción, llevó a la creación en el seno de la Corte Suprema de Justicia de un cuerpo de auditores, con treinta integrantes, con el objeto de investigar estos hechos, instruyendo sumarios y revisando cuentas" (Garrido, c., "Informe sobre Argentina", en Situación y políticas judiciales en América Latina, p. 76, Santiago de Chile, Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie de Publicaciones Especiales 2, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, ob. cit., p. 23.


También constituye una propuesta alternativa la denominada justi~ ('111 de paz vecinal; en el orden local. tanto como en el nacional fueron plt.~sentados proyectos de creación de juzgados vecinales, los que aún se mantienen en estado parlamentario ('). .

. . La mediación en nuestro país resulta incorporada por la sanción de

lo ley 24.573 que la instituye en forma prejudicial y obligatoria. La iniciati~ Vil brinda un importante impulso de acercamiento a los medios alternati~ Vos de resolución de disputas en nuestro país. Esta legislación es la res~ puesta a distintos intentos que se vienen efectuando· tanto desde los poderes públicos como de las distintas instituciones privadas. Con su Implantación se piensa que aliviará la sobrecarga de trabajo de los tribu~ nales, y que se dará una satisfacción a la sociedad que podrá solucionar sus disputas a través de una forma no adversarial.

(*) En el orden nacional recuérdese durante el gobierno del presidente Raúl Alfonsín se encomendó a la Secretaría de Justicia la elaboración de un proyecto de ley inspirado en los antecedentes de los smalls claim courts de los Estados Unidos de América, del Brasil y de los Estados Unidos Mexicanos (ob cit., p. 39). En el ámbito de nuestra provincia cabe citar el proyecto iniciado y presentado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Senadores y que incluido en un paquete de leyes tendientes a la reforma del Poder Judicial, fue lanzado 11 los medios de prensa el 5 de mayo de 1988, referido a la Justicia Vecinal. Como también los proyectos que fueron presentados en la Cámara de Di putados por el Bloque Frente Justicialista dc Renovación de fecha 7/6/88; otro iniciado por Diputados, específicamente por el vicepresidente 2° Dr. Juan Carlos Maqueda que data del 15/9/91; siendo el más reciente el iniciado por la Cámara de Senadores con fecha 26/9/94 del senador Fernando Montoya. Iniciativas que nunca fueron tratadas y aún permanecen con estado parlamentario.

CAPITULO 111 Demanda y contestación (*)

l. Demanda: concepto y naturaleza jurídica. 1.1. Contenido. estructura y requisitos. 1.1.1. El nombre. domicilio real. edad y estado civil del demandante; tipo y número de docum~nto de identidad. 1.1.2. Nombre y domicilio del demandado. 1.1.3. Designación de la cosa demandada (art. 175. inc. 3. c.pc.). 1.1.4. Exposición de los hechos y del derecho (art. 175. inc. 4. c.pe.). 1.1.5. La petición en términos claros y precisos (art. 175. inc. 5. c.PC.). 1.2. Formalidades 2. Admisión de la demanda. 2.1. Efectos. 2.2. Documentos que deben presentarse con la demanda. 2.3. Ampliación. oportunidad y condiciones. 2.4. Citación y emplazamiento del demandado 3. Contestación de la demanda. 3.1. Concepto. estructura. contenido y efectos. 3.2. Actitudes que puede asumir el demandado 4. La reconvención. 4.1. Concepto. 4.2. Presupuestos de admisibilidad. Límites. Estructura. 4.3. Su regulación en el c.pc. (ley 8465). en el Código derogado y en el C.P.C.N .. 4.4. Sujetos de la reconvención. 4.5. Efectos. 4.6. Sustanciación 5. Excepciones. 5.1. Concepto y clasificación. 5.2. Excepciones dilatorias. Forma de plantearlas. 5.3. Tratamiento en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. 5.3.1. Incompetencia de jurisdicción. 5.3.2. Falta de personalidad legal o de personería. 5.3.3. Litis pendencia. 5.3.4. Defecto legal. 5.3.5. Arraigo. 5.4. Excepciones perentorias. 5.4.1. Cosa juzgada. 5.4.2. Transacción. 5.4.3. Falta de acción. 5.4.4. Prescripción. 5.4.5. Pago 6. Juicio en rebeldía. 6.1. Requisitos. 6.2. Distintas hipótesis de rebeldía. 6.3. Tramitación del juicio

(*) En la actualización de este capítulo al c.P.c. colaboró la abogada Patricia Verónica Asrin.

l. DEMANDA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA

En nuestro sistema procesal impera el principio de oficialidad cuya vigencia prohíbe al particular hacerse justicia por su propia mano. Es así que el Estado asume esta actividad a través de la función jurisdiccional y en ·consecuencia, administra justicia en los casos requeridos.

Esto se concreta a través del poder de acción, que en el concepto de Clariá Olmedo, es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento, y en su caso la ejecución de lo resuelto.

De lo expuesto resulta que el contenido de la acción es la pre~ tensión, cuyo fundamento consiste en afirmaciones de hechos jurídi~ camente relevantes. -

La acción se promueve y ejercita con la presentación de la deman~ da que es la vía por la cuatéstase materializa.

Podemos definir 'l~ demand~iguiendo el concepto de Carla Carlí, como "el acto procesal mediañTieTiucÍl el justiciable introduce ante el órgano juris~ diccionaf unÍ;¡ preteiúí6n concreta de actividad".

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Se entiende así a la demanda como el acto procesal que contiene .Ufl-ª dec;:larélción ci~~voluntad del justiciable que presenta al órgano juris~ diccional para la apertura de la instancia. \

Dicho en otras palabras es la primera petición formulada por el ac~ tor ante el juez, dirigida contra una persona determinada que asume el carácter de demandado con el objeto de que se declare el derecho en el caso concreto de que se trata.

Sin embargo, en derecho procesal se conocen dos acepciones de la palabra demanda.

Así, en el sentido amplio, por demanda entendemos toda petición formulada por las partes al TribunaL Desde este punto de vista sería demanda cualquier solicitud de instancia de las partes.

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Para nosotros, en sentido estricto, demanda es el acto formal con el que se inicia una relación jurídica procesal y que contiene y resume las pretensiones del actor.

De lo expuesto, puede afirmarse que:

1) La demanda es un acto de iniciación del proceso.

2) La demanda es un acto formal de declaración de voluntad del actor, que resume sus pretensiones.

En consecuencia, la demanda es el primer acto del procedimiento que determina, por una parte la pretensión requerida y por la otra el tipo

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de juicio y la clase de procedimiento a seguir. -

La presentación de la demanda por parte del actor es una actividad absolutamente facultativa. El accionante elegirá el momento en que efec~ tuará su reclamo a la jurisdicción; la toma de decisión en tal sentido per~ 'tenece a la órbita del libre albedrío del sujeto yel único límite jurídico que tiene en este aspecto son los plazos fijados por el Código Civil para la prescripción. Pero, una vez que haya deducido la demanda y fuera admiti~ da formalmente por el Tribunal nace para el actor la carga procesal de instar el trámite del procedimiento. En efecto, tendrá que formular actos de postulación a fin de superar los diversos estadios del proceso para llegar a la resolución final. Sin embargo, en algunos supuestos y a modo de excepción demandar se torna imperativo para el actor como conse~ cuencia de una conducta asumida por él con anterioridad. Es el caso en que se haya peticionado un embargo preventivo, entonces el embargante tendrá diez días para entablar la demanda pues si no lo hiciere el embar~ gado podrá solicitar la cancelación de la medida cautelar a costa del que inició el trámite (art. 465 c.pc.). Otra hipótesis estaría dada por la carga de demandar que pesa sobre el demandado jactancioso que ha sido con~ denado, bajo apercibimiento de perder el crédito que se atribuye.

El tema de la naturaleza jurídica de la demanda, es de suma im~ portancia a fin de comprender acabada mente cuál es su esencia. Así creemos necesario señalar sus caracteres principales para lograr un perfil adecuado de ella.

Como ya dijimos, la demanda es el acto de mayor importancia en el proceso y se presenta como un acto complejo. Así. es un acto de postulación, es un acto de declaración de voluntad del actor y es un acto de iniciación del proceso.


Asimismo, la demanda como acto procesal. es un acto de parte de carácter u( locumental y que deberá estar revestido de una serie de formalidades".

Además, su importancia se manifiesta porque este acto introductivo, HC' Integra con la contestación, y ambos fijan la plataforma fáctica del lulcio (tfzema decidendum). Señalamos que esto es de mucha trascendencia tm el proceso porque fijará los límites en la actividad de los sujetos proce!wles en las etapas posteriores. Así. sobre esos hechos fijados han de versar, la prueba, la discusión y la sentencia.

1.1. Contenido, estructura y requisitos

La demanda es un acto procesal que produce la apertura de la Instancia. Por ello exige -en cuanto a su construcción- una serie de requI~ÍjQs enunciados en el art. (f75c.~. los que no presentan diferencias en su tratamiento en otrósc'cuerpos formales; la doctrina les llama de admisibilidad. Si falta uno de ellos, la demanda debe ser Inadmitida formalmente por el Tribunal; podrá el juez solicitar su saneamiento ordenando al actor que aclare cualquier punto para hacer posible su posterior admisión (art. 176 c.pc.). Si comparamos la demanda con oÚos actos prOcesales se advierte que la ley se ha preocupado en regular prolijamente su estructura. Esto es así ya que se trata de un acto de suma importancia para el proceso, pues determina las partes del proceso, la pretensión que se reclama y la plataforma fáctica alegada por el actor.

El arto 175 c.pe. dispone: "La demanda será deducida por escrito y expresará:

1) El nombre, domicilio real. edad y estado civil del demandante; tipo y número de documento de identidad. -

2) El nombre y domicilio del demandado.

3) La cosa que se demanda, deSignada con exactit.ud.

Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecen;~. t el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de. aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judi~ia!;

4) Los hechos y el derecho en que se funda la acción.

5) La petición en términos claros y precisos".


1.1 .1. El nombre, domicilio real. edad y estado civil del demandante; tipo y número de documento de identidad (art. 175, inc. 1, c.pc.)

Esta exigencia apunta a lograr una clara individualización de la per~ sona que se presenta' como actor, a fin de que el demandado conozca con certeza quién le demanda y en su caso pueda oponer las defensas que tuviere o deducir reconvención. Por otra parte, también es necesario que el juez o Tribunal conozca acabadamente a quien detenta la posición de actor a fin de controlar su legitimación en el obrar para que el proceso avance y llegue a sentencia.

El actor puede ser una persona física o una persona jurídica. Al res~ pecto y a los fines de una mejor comprensión del tema conviene partir de la suma divitio que realiza nuestro Código Civil en personas de existencia visible y personas jurídicas (públicas o privadas, arto 33 C.C.). Si se trata de estas últimas, habrá que designarlas con precisión por el nombre o razón social del ente, y su domicilio será el del lugar en que funcionen (art. 44 c.c.). o el legal (art. 90 c.c.). Ellos actuarán por medio del sujeto u órgano capaz de representarla según sus estatutos.

En caso de que el accionante sea una persona física o de exis~ tencia visible en la demanda se expresará su nombre y apellido en for~ ma completa. También se deberá indicar su domicilio real (art. 89 c.c.). consignándose lugar, calle y número, piso, departamento, local o es~ critorio. Esta exigencia tiene por finalidad conocer el asiento de la residencia del actor a efectos de notificarle los actos de carácter personalísimos que la ley impone anoticiarlos allí (arts. 144 y 145 C.PC.). También podría eventualmente permitirle al demandado oponer una excepción de arraigo.

Además del domicilio real. el actor debe constituir un domicilio especial ~ad litem~, dentro del radio que para cada sede establezca el Tribunal Superior de Justicia (art. 88 c.pc.). Este último es requerido para notificarle posteriormente todas las resoluciones que correspon~ dan según los arts. 144 y 145 c.PC ..

El art. 175, inc. 1, c.pc. impone al actor la carga procesal de consig~ nar en su escrito de demanda, datos relativos a su personalidad, como ser edad, estado civil y número de documento de identidad. Estos requi~ sitos persiguen lograr una correcta individualización del demandante a fin de que el accionado pueda conocer precisamente qUién le reclama y en su caso plantear las excepciones que tuviere.

Derecho Procesal Civil . 89

1.1.2. Nombre y domicilio del demandado (art. 175, ¡nc. 2, c.pc.) / .

Al igual que en el caso del actor, este requisito es esencial para poder citar al demandado al proceso a fin de que asuma su calidad de accionado. En otras palabras, saber contra quién va dirigida la acción. Además, este dato es importante para la determinación de la competencia del Tribunal.

La parte demandada, al igual que la actora, puede estar integrada por una o varias personas de existencia visible o jurídica.

En el supuesto de tratarse de una persona física, también se indicará su nombre y apellido en forma completa. Si el actor no puede identificar ade~ cuadamente a su demandado, deberá utilizar medidas preparatorias al efecto.

En el escrito de demanda debe distinguirse al demandado con preci~ sión, pues él será alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.' En el caso de que se incurriera en algún error, podría verse imposibilitada la ejecución de sentencia por la circunstancia de que no sea la persona condenada aquella. que realmente debe padecer los efectos .de la condena. Puede ocurrir que el actor desconozca estos datos personales; en este caso podrá suministrar otros que permitan identificarlo; así. por ejemplo, podría ser citada la deman~ dada como sucesora de una persona determinada.

En cuanto al domicilio, en principio se trata del domicilio real. que es el fijado por la ley como asiento jurídico de las personas físicas (art. 89 c.c.). También puede tratarse del contractualmente convenido, o de elec~ ción (arts. 101 Y 102 c.c.). Este también es llamado domicilio especial. que es el que se constituye para ciertas relaciones jurídicas (por ejemplo el domicilio que el inquilino fija en el contrato de locación a todos los efectos jurídicos que puedan derivar de éste).

Si el actor no puede identificar al demandado, deberá utilizar medidas preparatorias a fin de no incurrir en defectos. En caso que a través de ellas no . se obtenga un resultado satisfactorio y se desconociera el nombre del de~ \ mandado, o no pudieran suministrarse datos suficientes para individualizarlo, ) deberá procederse conforme a lo establecido en el art. 152 c.pe. para perso~ nas inciertas, citándolo por edictos. Idéntica solución se aplicará cuando se ignorare el domicilio del demandado (residencia desconocida).

En el supuesto de que la acción se intentara contra varios demanda~ dos, este requisito debe ser satisfecho con respecto de cada uno de ellos.

Si se trata de una persona jurídica, deberá consignarse en la demanda, el nombre o razón social del ente y el domicilio será el del lugar en donde funcione (domicilio lega\).


1.1.3. Designación de la cosa demandada (art. 175, inc. 3, c.pc.)

"La cosa que se demanda, designada con exactitud.

Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial" (inc. 3, arto 175 c.pc.).

La palabra cosa está empleada como objeto mediato de la pretensión deducida en la demanda; por ejemplo que se solvente una deuda dineraria, el pago de una indemnización, la escrituración de un bien, el desalojo de una finca, la división de un condominio, la declaración del divorcio, etcétera. Como bien ha expresado Clariá se trata del bien de la vida que se pretende.

La cosa debe ser individualizada con exactitud, lo que requiere la precisa delimitación cualitativa y cU,antitativa del objeto. Ello obedece a que en la demanda no debe incurrirse ni en exceso ni en defecto. La defensa requiere el conocimiento de qué es lo reclamado a efectos de cumplir con la carga procesal de responder. En efecto, si existiere im~ precisión en la determinación de la pretensión ello redunda en una limitación a las alternativas de defensa del demandado.

De esta cualificación resultará que el actor reciba por medio de la sentencia, aquello que se propuso obtener al demandar. Esta exigencia también es de importancia para el juzgador ya que debe ajustar su deci~ sión a lo que ha sido motivo de reclamo.

En caso de no ser posible esta individualización deberán suministrarse las circunstancias más aproximadas posibles. Así por ejemplo si el reclamo consiste en el pago de una suma de dinero de carácter indemnizatoria, el actor deberá determinar el quantum. Pero si ello no fuere posible deberá efec~ tuar una estimación provisoria supeditada al resultado de la prueba a produ-' cirse, usualmente esto se expresa de la siguiente manera " ... lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse" o podrá diferirlo para que sea déterminado en la etapa de ejecución de sentencia cuando las circunstancias de hecho así lo exijan. Es decir que si se reclama una suma de dinero que puede designarse con exactitud, el demandante está obligado a hacerlo; si depende del "prudente arbitrio judicial" (por ejemplo, el supuesto de determinar el daño moral), debe por lo menos estimarlo, y sólo se exime al actor de precisar dicho monto si existe una imposibilidad cierta y concreta de determinarlo (y sólo con carácter excepcional).


1.1.4. Exposición de los hechos Id del derecho (art 175, inc. 4, c.p.c.)

La exposición de los hechos debe ser efectuada en forma clara y precisa, lo cual importa una clara adhesión de nuestra ley ritual a lo que en doctrina se conoce como la teoría de la sustanciación, en contraposición a la teoría de la individualización.

Según la tesis adoptada (teoría de la sustanciación), si el actor desea obtener éxito en su pretensión, debe exponer en la demanda todos los hechos o antecedentes de los cuales surja la relación jurídica litigiosa. Debe efectuar una exposición circunstanciada de ellos. Es decir, aportar el fundamento fáctico de la relación en que se sustenta la pretensión. Esta postura pone su acento más en el relato de lo acontecido que en la exposición del derecho.

En otr®s sistemas procesales, por ejemplo el germánico, se adopta la "tesis de la individualización", la que se formyla de la siguiente manera: "en la demanda basta indicar la norma en que se funda la pretensión".

En la actualidad los partidarios de esta última postura, la predi~ can en forma atemperada, o sea más flexible, por cuanto entienden que es necesario enunciar ciertos hechos indispensables para la indi~ vidualización del derecho.

Entre nosotros, como ya dijimos, el actor debe exponer los hechos en forma clara y precisa, ya que la fundamentación fáctica de la demanda tiene importancia porque podrá determinar la incompetencia del TribunaL la perti~ nencia de la prueba, y la referencia que de ellos se haga en la sentencia. Este requisito apunta a conocer la causa petendi, esto es el fundamento o razón del reclamo. La exposición de los hechos en esta oportunidad debe ser realizada en forma exhaustiva por vigencia del principio de preclusión.

En la demanda deben determinarse el origen, la naturaleza, el obje~ to y las condiciones de la pretensión, ya que no es posible la integración de los hechos con posterioridad, salvo las excepciones previstas en la ley.

Por otra parte, como pesa sobre el demandado la carga de confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda (art. 192 c.p.c.), es conveniente que ellos sean expuestos claramente. La ley procesal impone la carga procesal de expresarse con "claridad" ("ciare loqui" al decir de Peyrano). Ello significa que el actor deberá manifestar en su escrito sin lugar a dudas los antecedentes fácticos fundamentadores de su pretensión. Esta exposición circunstanciada de los hechos debe serlo de aquellos que resulten idóneos a la luz de la norma jurídica cuya aplicación se pide.


Con respecto al derecho, si bien en el ine. 4 del arto 175 se establece que el actor deberá citar "el derecho en que se funda la acción", este requisi~ to no es indispensable y su omisión no invalida la demanda, ni la hace pasible de excepciones. Esto es así porque rige el principio iura novit curia, en virtud del cual. 'las partes solamente indicarán la relevancia jurídica de los hechos en tanto que la calificación técnica o su adecuación a la norma legal. la hará el juez con prescindencia del derecho invocado por las partes.

Pero, si bien el silencio o error en la enunciación del derecho no produce consecuencias, es conveniente dar una correcta imputación jurí~ di ca de los hechos, señalando las normas a aplicar, sin perjuicio de ~u definitiva calificación, lo que hará libremente el juez en la sentencia.

1.1.5. La petición en términos claros y precisos (art. 175, inc. 5, c.pc.)

La petición resume las aspiraciones del demandante, es el. fin de la. pretensión o efecto jurídico que se persigue. Por esta razón debe expre~ sarse en términos precisos, por cuanto la sentencia no puede reconocer u otorgar más de lo que se pida (principio de congruencia).

El actor debe limitarse a reclamar lo que se le debe, porque en caso contrario, incurre en plus petición.

En la práctica, la petición se formula al comienzo del respectivo escrito bajo el título de suma y se reitera en la parte final. a modo de síntesis de las manifestaciones expuestas en la demanda.

Siguiendo la opinión de Alsina, las peticiones pueden ser de dos clases: principales y accesorias. ·c··

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Peticiones principales, ya/la vez indispensables en la demanda, son las que indican el objeto de ésta, y en ellas debe expresarse lo que ~e reclama al demandado; en tanto que las accesorias, son las que el actor puede agregar a las principales, siempre que exista conexidad, pero sobre'-' las cuales no puede pronunciarse el juez, si no han sido formuladas expre~ samente (ejemplo: daños y perjuicios, intereses, costas, etcétera).

1.2. Formalidades

Hasta aquí hemos tratado los requisitos de la demanda en cuanto a su estructura interna. que hacen a la existencia de ella como acto proce~


sal. En la práctica se requieren otros que no integran normalmente la demanda sino que en oportunidades la complementan de acuerdo a cri~ terios políticos procesales y que nosotros llamaremos formalidades.

Hecha esta consideración citaremos algunas en forma enunciativa:

1) La demanda debe ser propuesta por escrito (art. 175, 1 a parte, e.P.c.) y'redactada en idioma nacional.

2) Debe acompañarse a ella tantas copias como partes intervengan "". las q'ue se cargarán de conformidad a lo establecido en el arto 39, y se entregarán a las otras partes al practicárseles la primera notificación, de~ jándose constancia en la cédula o en los autos" (art. 85 c.P.c.).

3) .<::on la demanda, el actor debe acompañar todos los documentos de que haya de valerse. La exigencia requiere previamente efectuar un deslinde conceptual entre documentos habilitantes de la instancia y do~ cumentos fundantes de la pretensión.

Los primeros son aquellos que ineludiblemente deben ser presenta~ dos para que sea aáinitida la demanda (apertura de la instancia). Por ejem~ plo, el poder que se invoca cuando se actúa como apoderado; el estatuto social del cual deriva la calidad de representante de un ente societario; el acta de defunción para iniciar la declaratoria de herederos; o la partida de matrimonio para tramitar el divorcio, etcétera.

'=.2~docuInentos fundantes son aquellos destinados a la comproba~ ción de los hechos sostenedores de la pretensión. En otras palabras, .son documentos probatorios que acreditan las alegaciones fácticas.

El sistema actual no diferencia e,ntre ambos, sino que impone al actor con la demanda (art. 182 e.P.c.) y al demandado en su contestación la carga de acompañar la documentación "de que haya de valerse" (art. 192 C.P.c.). En un análisis teleológico de los artículos citados se infiere que toda la prueba documental debe ser acompañada junto con las ale~ gaciones, salvo aquélla que no se encontrare en poder de la parte., de~ biendo en este caso designar con la mayor precisión su contenido y el lugar en que se encuentre bajo apercibimiento de pagar las costas causa~. das por la presentación tardía. ~:13.Í§Je.ma -se.-completa .con el art. 211 c.P.e. que fija los límites máximos para el ofrecimiento de la documental. tanto en primera como segunda instancia. Así ellos serán admitidos mientras no se hubiera dictado sentencia, pero si se presentarer1'-~~lespllésdeI Ila~ mamie~t~-d~ autos no se IOsa-dfnltirá salvo que fueren de fecha posterior o'-'-q'-u-e llevando fecha anterÍorse exprese bajo juramento o se afirme, no haberlos conocido o podido obtenerlos.


4) Debe presentarse firmada por la parte y su abogado (arts. 80, 81 Y 85 . e.pc.). Si'se actÚa por apoderado,-deoerái3djunúuse también el mandato de que se trata (art. 90 e.pe.). Este último, puede estar formalizado por instru~ '. mento público y asumir la forma de poder general para pleitos o poder espe~ . ·cial. Sobre este punto cabe advertir que si se trata de un poder general para pleitos es suficiente acompañar una copia juramentada por el letrado respec~ to de su vigencia y fidelidad (art. 90 e.pe.). En tanto que si es un poder especial deberá acompañar el instrumento en original para ser agregado al " expediente. También son poderes especiales el "poder apud acta" o "carta poder". El término apud acta significa en su acepción latina dado en acta judicial, se trata de un mandato específico para tramitar una determinada causa que . se realiza en audiencia y ante la presenCia del juez y secretario. La ,<;:ªrtéUlod~' es la que se extiende también para una pleito específico y ante un secretario judicial. juez de paz o escribano que tienen por función certificar la firma del otorgante para ser presentada ante el juez de la causa.

2. ADMISION DE LA DEMANDA

Eresentada la demanda, el juez o tribunal efectuará un análisis de admisibilidad formal sobre ésta.,

Para ello examinará en primer lugar, si concurren en la demanda los presupuestos procesales. En consecuencia, analizará Su propia compe-

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t~n~ta.tJa legltifD?J:iÓXt proc:e§al de quien inicia el j1,jiciO~ y ,s.i concun~o.l~ r~quisitos exigidos por el art. 175 c.P.C .. Este juiCio de admisibilidad for::: . mal es provisorio, yaque la parte contraria puede discutirlo por medio de- . excepciones dilatorias, (art. 184 c.P.c.).

$i la petición se ajusta a los requerimientos legales, el Tribunal le dará 'curso mediante el proveído que corresponda, citando a las partes y <:lando oportunidad de contestarla .'~-- ,

.• - .• ------ •• _--_.--_.-- -.,- j

13i la _ demanda es defectuosa caben diferentes plQsiailiEl41~es,según el vicio quecóntenga., Así lo dispone el arto 176 e. Pe. que establece la posibilidad de repeler 'de oficio la demanda (rechazo in limine) o de expresar el defecto que contenga para que se subsane y hacer p.o$i9L~ su pos-terior admisión. ~abe advertir que esta potestad que tiene el j~-ú~ador __ o ;

aebe ser ejercida con prudenCia y cuando la inadmisibilidad resulte manifiesta. Además, la segunda parte del artículo impone un plazo de caduci~ ?ad expresando que si el actor en el plazo de treinta días no subsana los


dl'fectos O aclara los puntos que el tribunal requiere, operará el desistimiento de pleno derecho (art. 176, 2a parte, c.pc.).

Si el juez diere curso a la demanda, no obstante contener defectos; \ qlleda la posibilidad de que el demandado oponga las excepciones que ) correspondan en el momento oportuno. . "

Todo esto implica, como dijimos, un análisis sobre la admisibilidad formal de la demanda que es diferente del análisis de fundabilidad sobre el fondo de la cuestión, que efectuará el Tribunal en la sentencia.

2.1. Efectos

La interposición de la demanda produce efectos en el orden sustan-cial y procesa!., ~--_-~ :::""(' _ ,_:,;;. oc;' , . ./ -----';:"

Desde el punto de vistá.sustar9'al. la interposición de la demanda pro~ duce fa interrupción de la presdipc16n tanto adquisitiva como liberatoria (art. 3986 C.C.). Además, impide la extinción de derechos cuyo ejerCicio se encuentra sometido a plazos de caducidad (art. 259 c.c.); ~xtingue la posibilidad de opción que tiene el actor cuando la pretensión se'fundamenta en una obligaCión alternativa y la elecCión es a cargo del acreedor (art. 641 c.e.); invalida la venta y la cesión de las cosas O créditos que estuviera en litigio efectuada a'fos abogados, procuradores y funcionariós judiciales que tengan intervenCión en el proceso de que se trata (arts. 1361, inc. 6a y 1442 c.c.).

, Esto quiere decir que la interposición de la demanda genera una incapacidad. de derecho para contratar respecto de los bienes en litigio. \

Desde el punto dev}sta(pr~Ze~aL coloca al juez en la obligación de pronu-r;¿¡arse-ª¿~rcad~.~ll_proCedenéia forma) y produce la apertura de la instanéia.,Eljuez tiene en este momento el poder-deber de pronunciarse y no podría dejar de hacerlo so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. También se le reconocen otros efectos procesales: fija la competencia del juez en

. relación al a<:tQIJ?or cuanto no podrá posteriormente cuestionarla y ,na~~ para élactor la carga procesal de impulsar el procedimiento, pues de lo contrario podría el demandado peticionar la perención de instancia.

2.2. Documentos que deben presentarse con la demanda

Asimismo, como dijimos en el punto 2.2.3., nuestro c::ócjigoPr()cesal impone al actor en el arto 182 la carga de presentar los dOCUfD.~nt.os "de


que haya d_e valerse. Si no los tuviese, los designará con la mayor preci~ sión posible, expresando su contenido y lugar en que se encuentren, bajo pena de abonar, si los presentara después, las costas causadas por la-presentación tardía". Esta exigencia legal se refiere tanto a los documen-'tos que hacen verosímil la causa petendi, es decir los que fundan el derecho que se invoca (por ejemplo el boleto de compraventa de un inmueble cuya elevación a escritura pública se solicita, el presupuesto emitido por un taller en el que se consignan la suma y detalles de los daños que se reclaman como deriVados de un accidente automovilístico, etcétera) sino también otros documentos; por ejemplo, se deberán acompañar también los documentos que acreditan los hechos alegados en demanda, (por ejemplo la correspondencia intercambiada entre las partes, las fotogra~ fías del automotor siniestrado, etcétera).

Si el actor no presentara dicha documentación al momento de eD.~_ tablar la demanda, o si la presenta tardíamente, se lo sancionará con la imposición de las costas causadas por su presentación tardía.

Esta obligación procesal tiene su razón de ser en el hecho de que se le asigna a laprueba documental el tarácter de prueba preconstituida, y su fin es el de proteger el principio de defensa en juicio y además e'l de tutelar el deber de lealtad y buena fe procesal que redundará en definitiva en que el demandado pueda ejercitar efectivamente una ade~ cuada defensa de sus derechos.

Esta disposición tiene como fuente el Código Procesal Civil de la Nación en el que se impone al actor la carga procesal de presentar junto con la demanda toda la prueba documental que tuviere. Así, el art. 333 e.Pe.N., establece que con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicios las partes deberán acompañar la prueba documental que tuvieren en su poder. Si la parte no contare con ellos debe indicar el lugar en que se encuentren a los efectos de su agregación. Qgberá individualizarse lo más detalladamente pOSible para su posterior i.dentificación. La norma referida tiende a resguardar el derecho de defen:-sa en juicio de las partes evitando así, sorprender a la contraria. Pensa~ mos que esta exigencia puede favorecer la pOSibilidad de arreglos anterio~ res a la sentencia ya que el litigante conoce desde el momento inicial la prueba documental que puede ser utilizada en su contra.

2.3. Ampliación, oportunidad y condiciones

El principio general es que el actor podrá ampliar o moderar la de-manda, con la sola limitación que debe fundarse en hechos que no impli-


c¡uen un cambio en la "acción" (debe entenderse cambio en la "preten~ ':ión"). Por lo cual, el accionante podrá modificarla cuantitativamente oIll1pliando o morigerando su petición (art. 179 e.P.e.). Esta ampliaCión no I ¡ene sustanciación especial; así lo establece el arto 180 e.P.e. Sin embar~ go, nosotros pensamos que' por vigencia del principio de contradicción, (~S conveniente dar noticia a la contraria.

En cuanto a la oportunidad o término para la ampliaCión, puede efecluarse- en cualqUier momento de la causa y hasta el llamamiento de autos paradefinldva. Sin embargo, si se funda en hechos nuevos sólo podrá efec~ tuarse hasta tres días después de la apertura a prueba (arts. 180 y 203 e.p.e.). Ello tiene fundamento en la efectiva garantía del contradictorio y en la ade~ cuada defensa' de las partes en todas las etapas del proceso. La doctrina entiende por "hecho nuevO!' al acontecimiento que hubiere sucedido con posterioridad ala demanda y contestación. Además debe tener la virtualidad de ser un fundamento más de la pretensión deducida. En otras palabras, contribuye a fortalecer la plataforma fáctica que sustenta la pretensión y por ello la vinculación que debe existir entre ambas es directa.

Cabe señalar que pasada la oportunidad fijada por el arto 203 e.P.e., el hecho nuevo puede esgrimirse en la segunda instancia cuando la parte hubiere ejercido- la instancia impugnativa de apelaCión: En este caso, procederá la apertura a prueba al efecto de acreditar esa circunstancia (art. 375 e.p.e.).

2.4. Citación y emplazamiento del demandado

El demandado debe ser llamado al proceso para que asuma su defensa. Ello se realiza a través de la citación y emplazamiento que efectúa el juez. La

doctrina ha distinguido estos términos asignándole diferente noción a cada uno de ellos. Alsina señala que en el derecho romano se consideraba que "el emplazamiento era la intimación que el actor hacía al demandado para que compareciera ante el magistrado". En tanto que por citación se entendía "el llamado que el juez hacía a las partes o testigos durante el término de prueba". La diferencia apuntada desapareció durante el procedimiento formulario para luego instalarse nuevamente en el antiguo derecho español (Leyes de las Partidas).

Posteriormente, en la ley de enjuiciamiento civil española de 1855, desaparece el distingo al referirse solamente al vocablo "emplazamiento".

En nuestro e.P.e. se encuentran diferenciados ambos vocablos. El art. 161 e.re. establece que "las disposiciones relativas a las notificaclo ..


nes son aplicables, en cua,nto procediere, a las citaciones y a los emplazamientos". y el 493 c.re. establece que habiendo comparecido el de

\mandado o firmEna declaración de rebeldía, se decretará trasl~cio para \

Icontestar la demanda por el término de diez días. El emplazamiento se refie-re al llamado que se efectúa al demandado para que asuma su calidad de t'al compareciendo a estar a derecho. A contrario sensu, la citaci6~ ~~-er ¡¡amado para contestar la demanda.l

El plazo que la ley le concede al demandado para que comparezca a estar a -derecho es de tres' días si es que él se encuentra en el lugar; 'pero si residiere en ot~o lugar se podrá fijar un tiempo mayor según las circuns-. . tancias del caSD (art. 163 c.rc.), En este supuesto el juez, prudencialmente y atendiendo al lugar de su domicilio y la distancia, determina el plazo para comparecer, por lo que reviste el carácter de "judicial". Tanto la cita<;:ión como el emplazamiento se comunican al demandado' por céCibiliú_ . otro medio de notificación./ .-." .

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Cabe señalar, sin embargo, que si el demandado es una persona de l' \ • . -.

domicilio desconocido o si se trata ae una persona incierta el plazo que s'e le concede para comparecer es de 20 días, conforme lo establ~~e el arto 165 c.rc .. El llamado efectuado al demandado es por medio de edictos que se publican-durante cinco veces en el BoleÚn' O ficiil 1 Y-Oi';Q.diari0 de circulación del lugardondeposi"blemente residiere.

En el juicio abreviado se establece una excepción a esta regla la que juntamente con otras explicitadas procuran acentuar la vigencia del principio de concentración. Así, el texto legal expresa que "el tribunal citará y emplazará al demandado para que en el lapso de 6 días comparezcacoñ::-teste la demanda, oponga excepción o deduzca reconvención ... ". --

Como se advierte, la citación y el emplazamiento se fundan en un solo acto, Ello significa que en este tip~ de juicio no se distinguen d'OSoportunidades diferentes: para comparecer y para formular defensas.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

3.1. Concepto, estructura, contenido y efectos

La contestación de la demanda es el acto procesal medLaote_.eLcual el sujeto pasivo de la pretensión deducida por el actor, re<;:.I.ama ant(; el .. órga'no jurisdiccional la desestimación de aquélla., - '.


Es que el demandado tiene la carga procesal de contestar la demanda:ASí'ejáft. 192 c.pc., establece que "o., el demandado deberá confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en ella, 2ajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como con; fesión. La negativa general no satisface tal exigencia".

Luego el artículo agrega que "Deberá también reconocer o negar categ6ricame!1!~Jaautenticidad de los documentos acompañados que 'se le atribuyeriy la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos que se acompafíen, bajo pena de tenerlos por reconocidos o recibidos, según el caso.

Será aplicable a la contestación de la demanda lo dispuesto en el art. 182".

Como se ve, no es obligatorio para el demandado el cumplimiento de este acto, pero su conducta omisiva lo coloca en una situación desfavorable, ya que hace surgir una presunción judicial de reconocimiento en su contra.

Es decir, que la contestación de la demanda implica una carga pro~,esal o lo que es lo mismo una atribución impuesta. Esto significa que "producir o no la actividad, es el resultado de la libre determinación del sujeto, sin que se afecte ningún interés propio o ajeno cuando ésta fuere negativa" (Clariá Olmedo). En otras palabras, carga procesal implica un imperativo del propio interés. Cabe señalar que la extensión de esta carga no se limita a cumplir una conducta en forma positiva sino que además modernamente se exige que el demandado se exprese con claridad. Esto es, al decir de Peyrano, que el sujeto determine inequívocamente su postura (hable claro).

~mbos actos procesales -demanda. y contestación- son de mucha importancia para el pro<:=~so, Con ellos se introdu-:en definitivamente las pretensiones (tnema decidendum). Sobre los hechos allí fijados ha de versar la actividad en las otras etapas, esto es, en la prueba, la discusión y la sentencia.

Es de tal trascendencia en el proceso la fijación de estos hechos que, si el juez al fallar se aparta de ellos, la sentencia puede resultar objeto de impugnaciones por ser ultra o extra petita (más allá de lo pedido o fuera de lo pedido).

En cuanto a la estructura del responde, debemos remitirnos a las formas prescriptas para la demanda.

Respecto del contenido del escrito de contestación, el accionado debe 1 desconocer los hechos y el derecho en que se funda, También debe negar (o ( reconocer en su caso). la autenticidad de los documentos acompaf\'ildos \ que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos que J

100 Ferreyra de de la Rúa - González de la Vega deOpl

se acompañen en la demanda. Es que el demandado en esta oportunidad hace pleno uso del poder de contradecir las alegaciones del demandante.

La negativa debe s~L(a!~_górLc;a,_ cLar.a y .termir1aDt~Leyi1ando las evasivas, ambigüedades o imprecisiones. Por supuestoqu_e debe estarE..: ferida a los hechos fundamentales o esenciales.

La manifestación sobre los hechos debe concretarse no en una ne~ gativa general sino que debe versar expresamente sobre aquellos hechos principales y sus consecuencias jurídicas.

Por lo tanto, la negativa de un hecho esencial torna innecesario negar los hechos secundarios o dependientes del principal o de su fundamento.

En este orden de ideas, se corre traslado de la demanda para que el accionado manifieste su conformidad o disconformidad con las preten~ siones del actor. Pero no basta la cómoda negativa sino que es necesario que el demandado efectúe su propio relato de los hechos a los fines de

,~aclarar la situación conflictiva de las partes. Se trata de un deber de co~ operación que integra el principio de solidaridad procesal sobre el que actualmente la moderna doctrina y legislación procesal ponen su acento. Son a su vez, derivaciQ.nes de la tendencia a superar el exceso ritual mani~ fiesto. Al respecto la Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido de que no basta el cumplimiento formal de un acto procesal válido, si es carente de contenido valioso para el proceso.

Por último, está obligado el demandado a acompañar toda la docu~ mentación que pretenda hacer valer en el juicio, de conformidad a lo establecido en el arto 182 C.Pc.. De esa documentación, se le debe correr vista al actor, por seis días, a los mismos fines, esto es, para que reconoz~ ca o niegue la autenticidad de los documentos o la recepción de cartas u otras comunicaciones, bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos o por recibidos, según el caso (arts. 192 in fine y 197 c.pc.).

En cuanto a las formalidades, el responde debe efectuarse por es~ crito, en idioma nacional, con copias y con patrocinio letrado.

Cabe señalar que también puede el demandado en esta oportuni~ dad asumir otras actitudes defensivas, las que se encuentran especifica~ das en el cuadro que obra en la p. 76.

3.2. Actitudes que puede asumir el demandado

En los juicios declarativos generales, interpuesta la demanda y admitida formalmente, se corre traslado al accionado a fin de que esgrima sus defensas.


\ Según señala Palacios, "traslados son las providencias mediante las cuales el \

juez o tribunal dispone poner en conocimiento de uno. de las partes alguno. petición) formulada por la otra".

El plazo para evacuar el traslado de la demanda es de diez días para el juicioordinario- (art. 493). Recordemos que en el juicio abreviado el aemáñdado tiene un plazo de seis días para comparecer, c·ontestar la· cleiTú:'¡fidi:j" Y,-e-n su caso, oponer excepciones o deducir reconvención y OfreCer prueba, plazo que podrá ser ampliado prudencialmente por el Tri~ bunal hasta veinte días en razón de la distancia (508 c.pe.)

El demandado en esta oportunidad puede asumir distintas actitudes:

* No contestar la demanda

Esta postura ~como ya dijimos~ implica el incumplimiento de una carga procesal que no debe interpretarse ~omo-unéJ.obligación en el sentido que el derecho civil le asigna a esta palabra. Ello porque el actor y el mismo Tribunal. carecen de medios para compelerlo a su cumplimiento (Alsina). En este or~ den de ideas, Couture, conceptualiza a la carga procesal como una situación jurídica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio su~ jeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él. La \ carga es una conminación o compulsión para ejercer el derecho, en este !

caso, para contestar la demanda.

Queremos decir, entonces, que si el demandado no contesta la de~ manda-en el plazo establecido, a instancias del actor se le dará por de~ c:-áído el derecho dejado de usar al no evacuar el traslado, y genera una presunción judicial en su contra que será valorada por el juez en la sen~ fenciajüntamente con los otros elementos probatorios. Esta presunción júcJldal significa que el juzgador podrá estimar el silencio del demandado como reconocimiento de la verdad de los hechos afirmados en demanda (arts. 192 e.pe. y 356, inc. 1, e.PC.N.). Ello no implica que el juez esté obligado a tener por ciertos los hechos consignados en la demanda y la documental. sino que constituirá un elemento de juicio más, que deberá ser respaldado por otras pruebas.

* Contestar la demanda

a) El demandado puede negar los hechos y el derecho en que se fundo. en los términos del artículo 192 e.pc.

Esto, en doctrina se conoce como contestación U,,¡:¡ y llana, tema que ha sido desarrollado en el punto 3.1. del presente capítulo.


También, el demandado debe a su vez dar su versión de los hechos, En este caso debe explicitarlos con plenitud y consecuentemente\:"on claridad; se trata de una exposición circunstanciada que apunta a de~ mostrar la sinrazón de la pretensión contra él esgrimida. Además, importa un deber de colaboración de la parte a fin que con su versión se logre el esclarecimiento de la verdad.

b) El demandado puede reconocer los hechos y negar solamente el derecho

En esta situación hay coincidencia entre las partes sobre la fQr~ ma en que se produjeron los hechos pero no en cuanto a la imputa~ ción jurídica de ellos. Se trata, pues, de una cuestión de puro derecho, En consecuencia, debe omitirse la etapa probatoria, ya que hay C().n~ formidad sobre la plataforma fáctica (art. 497 e.P.e.). Conforme el tex~ to de nuestro Código de Procedimiento Civil y Comercial corresponde abrir la etapa discusoria; sin embargo, estimamos que fundado en una razón de economía procesal y celeridad, debería tenderse en una futu~ ra modificación a la eliminación de los segundos traslados para situa~ ciones como la planteada.

c) El demandado puede reconocer los hechos y el derecho o la legitimidad de la pretensión

Esta actitud importa un allanamiento. Por vigencia del sistema dis~ positivo las pretensiones de las partes son renunciables en tanto sean disponibles. El instituto del állanamiento importa que el actor decide so~ meterse a la pretensión que ha sido deducida en demanda. Desde el pun~ to de vista de su naturaleza jurídica se trata de un acto volitivo y_ específicamente jurídico procesal. Algunos autores (Chiovenda, Carnelutti) le denominan negocio jurídico procesal unilateral de autocomposición.

Producido el allanamiento, trae como consecuencias para el proce~ so, la eliminación de la controversia y de la prueba. Sin embargo, en ciertas situaciones puede carecer de eficacia, esto es cuando en el proceso están comprometidos intereses que hagan al orden público. Este principio tiene consagración legislativa en el orden nacional (art. 307 ep.eN.), y recientemente incluido en el ordenamiento local.

En efecto, el art. 352 ep.e.. establece que "el demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El tribunal dictará resolución conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el juicio según su estado". También alude al allanamiento el art. 131 e.re, con relación a las costas, estableciendo que si al contestar la demanda el accionado se hubiera allanado en forma real, incondicionada, oportuna, total y


l'll'diva, las costas se impondrán por su orden, a menos que mediare mora o 1,1 Il\ismo demandado fuere culpable de la reclamación, pero si además del ,dLlIlamiento el demandado no hubiera dado motivo a la promoción del juiII( 1, se le impondrán las costas al actor. Esto es una consecuencia lógica de 101 Ilaturaleza "reparadora" de las costas, quien las provocó, debe pagarlas.

En cuanto a la oportunidad para allanarse, media consenso en que ('OIbe la pOSibilidad de realizarlo en cualquier estado de la causa, siempre 1m/es de la sentencia. Sin embargo, diferente incidencia tendrá respecto de 101 imposición de costas para quien se allane, según sea el estado proce~;;¡J en que se produzca (arts. 130 y 131 ere., y 70 ep.e.N.).

En lo atinente a la forma en que debe realizarse, ~I allanamiento debe ser expreso y categórico. Es decir, debe mediar una terminante malIifestación de voluntad. También puede ser total o parcial., En el último caso, proseguirá la tramitación de la causa respecto de lo que no fue ubjeto de allanamiento; ello significa que se abrirá a prueba y se discutirá, resolviendo el juez en definitiva.

d) El demandado puede oponer excepciones

En este supuesto la parte accionada puede contestar o no sobre los hechos fundamentales que se afirman en la demanda, según el trámite de que se trata.

También puede el demandado, en su escrito de responde, oponer excepciones. Se entiende por excepción a toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. ,

Al respecto debe precisarse, que salvo las excepciones dilatorias que deben ser opuestas en forma de artículo previo -también llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento ("previo", porque suspenden el curso del proceso hasta tanto se resuelvan, y "especial", porque dicho pronunciamiento, saldrá de un incidente especial destinado a la solución de estas articulaciones -ver ¡nlm punto 5.2.-), !as demás excepciones deben integrar la contestación de la demanda.:

e) El demandado puede reconvenir

En este caso, el demandado, además de contestar la demanda, introduce por vía de reconvención una nueva pretensión qirigida contra el actor que podría haber motivado un juicio independiente Por lo tanto la recon-vención importa una contrademanda. \ .

Nota: Para una mejor comprensión de los temas desarrollados ver en página siguiente cuadro comparativo de los procedimientos declarativos generales que comprende las actitudes que puede asumir el demandado según sea el tipo de procedimiento,

104 Ferreyra de de la Rúa - González de la Vega de Opl Derecho Procesal Civil 105

4. LA RECONVENCION

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?' C;t'l'J 2(]) .... rrJ rrJ -O" (]) .... ~g., C'l (') 38 rt w· W () 3.§ 4. l. Concepto W "O 0...0 W g.): c: W"O "O W (]) .... o ww > o...w W "O 301 :l 3 _.

~~ C'l (])o... o... rt O .... W{fl (]) 0...;:;' .... (]) Vi' o g.@ ~ ~ (])n :lW (fl wa n O" 0...;:::;- rt O 3 Vi' W -'"0 c: W w(]) o... "O W rr! La reconvención, ha sido definida por CarIo Carli como "la deman~ Vi' o {fl rt o... c: o .... w .... ~ (') _ ..... o :l (]) n o...w da autónoma que el demandado introduce en el proceso al contestar la' demanda, §'m' :l. ::l. W 3

rt Wo O Ol W rt <' :: <' Ol W ::l. dirigida contra el actor". W :l Ol ;g \

{fl o... {fl Ol También Rosenberg dice que ~~r_~,convención es una demanda plan~

~ teada por el demandado" llamado reconviniente, en un proceso pendien~ "OVl -()-30'0 .::!J(]) o...n 0""0 W C/l-3 Z()\()- .¡::,..¡::,. .¡::,. O - te 'c:'6ntra'ET ~¿t';~:' Ü~mado reconvenido, mediante la cual se deduce una N 00 OOO(]) .... ~o>:ñ;;am

_. <th. 00-;:;:-"'¡ 0000 - 2 < ""'Vl N:l {fl'.-o... 3"'" n 3 0\0l \JI 0\ \JI -...¡

0 0 0\\ "'""1"'10. 0 . Ol (]) :=c: (]) :l x "03 pretensión independiente. I 5' ~m3°;" 0"0 \JIO. \ \

0...-3 :l{flOl(])nc:n ro5'

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0 -, .... -0-'0 e-o {fl -':l {fl o :l (]) 30l \ O,W .¡::,. 0l0l NO :l W o... W ~ W er.:l n"O nO "O""'-:l-"'¡ rttrtt ..

Nosotros decimos que }a reconvención es una nueva acción deduci~ w (fl{fl \ ~ m'{fl-, R 3'3 0,< m· O. O" W ~.¡::,. .. \ \JI "'0"'0 o Oí :l- ....,(])'¡::"-w \ N-:-:-\ ~ _._.-.:l (]) 3 o' rtO c:~ da por el demandado contra el actor e~ el escrito d~ responde .con el \ o... o'(]) g¡"O :l _.:l (]) .. _.0\-0 .¡::,.

Vl o .¡::,.'< -.¡::,. \ ?;:;. .... c:O.(])o... me- n-...¡:lN N rtt° o o... _o...o-o.¡::,. woq O1§';:;'(]) .... Ol ~-o0 \ \ o 0(') objeto de que el juez que conoce en la demanda originaria sea el que la 0\ (]) 00...-0-0 w{fl '""1\ __ 00

rttrtt 8 m' 00 \JI~wo... .. O"O o." (])oo 00\0\ resuelva por los mismos trámites y en una sola sentencia. . \ ro W.¡::,.\JI(])_:":"@ o'.¡::,. O"o\W .¡::,. >2 w '< 3{fl -o N o... -0 00 $. :l-o ~\_\ N N rrJ w ~! "O (])\ x (]) '¡::".¡::,.O .. w 0...00-"'¡- La reconvención importa una nueva demanda en donde las partes -...¡ :lN o .... @ 1 l~ -o (])OO\JIO\ \ .... - .... ::rtt ....,

~N Ol n --(]) N .. .¡::,. asumen el doble carácter de actor y demandado respectivamente. El ac~ w (fl o :r-oOO{fl _2 N c: N

...., o \JIVl"O ~~ clonado es quien la deduce y se denomina reconviniente y la dirige contra -o o p.. o .. \ \ ro \ rtt° .... 00 .¡::,..¡::,..¡::,. n o... 0\ r-'fI) el actor que adquiere la calidad de reconvenido. La reconvención importa

(]) -o -o -o m' o -"'¡O\.¡::,.- 00 :l '. un ataque frontal dirigido contra el actor; un reclamo afirmativo a través rttrtt ::(') ·de la introducción en el proceso de fundamentos jurídicos incompatibles >r-' 2> con los deducidos por el actor (Berizonce).

.¡::,.- .::!J (]) o...n O"W g~

.¡::,. ~ O~

CX;~ñ19.Q Z()-()Vl -N Z ~o>:n;;r;í oo-...¡;:;:o 00 >~ "La palabra reconvención deriva de la voz latina reconventio que a su vez Vl-

I 5' O N:l~J6"@ Ol (]) :=c: (]) X 3 n3 VlOl -"'¡ 0- de convetio (demanda) 11 del prefijo re, que denota repetición, o de rei 11 ~

\ ...,.,_.(]) n ~ ~.~ m 8 hl ro 5' 0"0 o. O~ 0 -m 3 :l-' 3 W o'

-0-' o n 3 Ol ~ Ol er.:l"O nO .... :l fI) IIventio (la demanda del demandado); conserva, pues, el mismo sonido de la N ~ o :l _.-' n -'3 o' n o .. "O(]) .. o N:l _. Ol g¡ n 3 < _. :l0\ wn \JI >< lTl \ Ol ~3 .... _. _. ¡:¡j.:l (]) o' ....,(]) O de la que proviene, de idéntica manera como ocurre en el resto de los idiomas \ o'(]) "O:l:l rto... (]) .. o

Vl ,,",- .. -'0 ? ;:;.;:;. c: O.~ m m' nVl 00 O .¡::,.'< \JI(]) .. vados del latín (en francés es conocida por reconventio, en italiano por -0.0...;;' \JI w0901§'_

.... {fl ~o rtt , .¡:,. Ol .. .... 00 \ o -'o o Vl~Wo... .. O O.\JI (]) .¡::,. r-' onvenzione)" (Sanpons Salgado). (')Ol .. -"'¡ W.¡::,.Vl(]) \JI \ 0'0 > W c:{fl_ O" .¡::,.

""' 3 \ \JI -o N 0...-- :lOO (]) 5' fI)

El instituto de la reconvención encuentra sus fundamentos en razo~ -...¡ (1)""'0. (]) 0-0 CL ~ -.\0 0 \ :l --, (])- -o (]) de economía procesal., En efecto, importa para las partes una redl1c~ W ,..,. ""' Ol N Ol\{fl n-o - ~

""' 5.¡::,. o ,.. . - - . _._._ •• 0·'

-o :-:-VI l - de tiempo, dinero y esfuerzo. De estafórma, tanto el actor como el ,,",_\JI .. \ o ~

;~= .¡::,.- \ 0\ c: andado evTtanúáíerquellevar ad~i~nte distintos juicios para sáÚsfa'~ -0-0 .¡::,. O \ -"'¡Vl -' ."-

rtt susint~L~.~es. Asimismo, su regulación tiende a garantizarerváT6Y~· 00

fI) ""'

0\ 'Idad jurídic~'~J pues de esta forma se da 'justicia y ceÍ"teú;'arlmpedir el V1

'ctado de sentencias contradictorias. Ello contribuye a lograr la armonfa '

esal dentro de los límites del derecho adjetivo.


4.2. Presupuestos de admisibilidad. Límites. Estructura

La reconvención requiere, en cuanto a su admisibilidad, la confluencia dé ciertas condiciones .. Morello señala que por constituir ella unaacción o pretensión, su ejercicio requiere el cumplimiento de los presupuestos comunes para toda acción. Ellos son los que hacen a la legitimación, aptitud y postulación., Así solo puede reconvenirse en ejercicio de intereses propios y no ajenos; quien la deduce debe tener legitimatio ad procesum, esto es capacidad para estar en juicio. Para el supuesto que el demandado actúe a través de apoderado debe estar munido del instrumento que lo habilite específicamente para ello (art. 1884 c.c.). Por último, la deducción de la reconvención importará, en principio, la condición de que_est~_ dirigida contra el actor. En otras palabras, el ius postulandi lo posee el demandado para efectivizarlo contra el actor. I '--

Además de los requisitos señalados, la doctrina reconoce otros que son propios y específicos de esta figura procesal. Ellos son:

1) Debe existir un juicio pendiente;

2) La pretensión deducida por vía reconvencional debe ser de 19_ competencia del juez que está entendiendo en el proceso;

3) Debe mediar identidad de trámites;

4) Entre la pretensión que el actor dedujo en la demanda y la intro-_ ducida en la reconvención debe existir conexidad o un nexo de interd~:_ pendencia entre ambas.

En relación al primero, es necesario para poder deducir reconvención la existencia de una demanda admitida y consecuentemente un proceso abierto. La finalidad que persigue el reconviniente es plantear un2L nueva cuestión -diferente- en el proceso iniciado. Por lo tanto, no se puede reconvenir en las medidas preparatorias ya sea que se trate de las preparatorias propiamente dichas, de las que constituyen anticipo de prueba o que sean de naturaleza cautelar.

En segundo lugar, es menester que la reconvención sea de la competencia del juez que entiende en la demanda. Ello implica que sea competente en razón de la malcria por cuanto las reglas que la determinan son de orden público y abso!ttlélS. Cabe advertir que las normas de competencia territorial quedan dcrogllc!;ls por el forum reconventionis. El actor no puede cuestionar la compeLcnciil, pw's ;d haber demandado ante un juez determinado, ha quedado detcrrnil1ildél eS;l competencia para el accionante; por su parte, si el demandado recollviellc l.illl1bi0n queda aceptada la competencia.


El tercer requisito -identidad de trámites- exige que la pretensión deducida por reconvenci6n pueda tramitarse por el mismo procedimiento que la demanda inicial., Sólo es admisible reconvenir en procesos declarativos generales y siempre que la nueva pretensión pueda también tramitarse por la misma vía,. - .

Por último, dijimos que debe existir conexidad o al menos un nexo de interdependencia entre la pretensión principal y la que se hace valer a través de la reconvención., La razón de la exigencia estri ba en que el fundamento que sostiene al instituto, esto es la economía procesal, se vería vulnerado al permitirse que cualquier tipo de pretensión fuere deducida.

La reconvención constituye una ventaja para la persona que puede aprovechar la instancia abierta para abordarla y efectuar también su reclamo. Sobre este punto cabe aclarar que los cuerpos formales que siguen el sistema español, como es el caso del procedimiento cordobés, guardan silencio al respecto. Ello significa que existe libertad y amplitud para reclamar por vía de reconvención. Sin embargo, los códigos que responden a las tendencias de avanzada exigen la conexidad o el vínculo de interdependencia. En otras palabras, adoptan el principio de "implicancia o deeompatlvilidad" d~ las pretensiones (Ramacciotti). En tal sentido se entiende que la interdependencia se manifiesta cuando la pretensiones se fundamentan en un mismo título o causa de pedir. .. ----.. -.-..... -- ._...... ........ -. .... I

La reconvención sólo es admisible en los juicios declarativos ge~~s (Ordínario y abreviado). En tanto que en el juicio de desalojo (abreviado con modalidades especiales) no es admisible deducir reconvención (art. 751 c.P.c.).

En cuanto a su estructura debe responder -aunque nuestro Código de Procedimiento no lo diga expresamente- a los requisitos exigidos para la der.0.élnda . Asimismo, ~.ebe acompañarse la documentación de que haya de valerse respecto de la pretensión reconvencionaL. También debe cumplirse \ con los requisitos fiscales y previsionales (oblar la tasa de justicia sobre el monto de la reconvención y aportes a la Caja y Colegio de Abogados).

4.3. Su regulación en el C.P.C. (ley 8465), en el Código derogado y en el C.P.C.N.

"En nuestro régimen procesa!, el instituto de reconvención no encuentra una regulación adecuada y completa. Por ello han sido los aportes de la doctrina y jurispru-

108 Ferreyra eJe de la Rúa - González de la Vega de üpl

dencia, quienes se flan encargado en delimitar los requisitos de procedencia y demás condiciones de esta posibilidad de acción" (De la Rúa-Opl)

El Código derogado la regulaba en forma deficiente en los arts. 169, 170, 171 Y 398. La normativa solamente establecía la oportunidad en que ella debía interponerse, esto es al contestarse la demanda. El vacío legislativo se acentuaba en razón de que el arto 170 C. de pc. derogado había perdido efectividad. Ello es así por cuanto dicha norma limitaba el ejercicio de la reconvención a la circunstancia de que la acción deducida no superase la competencia del juez. En nuestra provincia al haber sido suprimida la justicia de paz letrada, la norma no tenía virtualidad.

El nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (ley 8465) ha introducido modificaciones en la regulación de este instituto que consideramos poco saludables. En efecto, ellas no se compadecen con las que las modernas tendencias señalan. Es así que continúa siendo tratada en forma incompleta por los arts. 194, 195 y 196 y también su regulación resulta técnicamente inadecuada.

En efecto, si efectuamos un análisis exegético, se advierte que el arto 194 en su primera parte, reitera la norma del actual arto 170 c.PC ..

Pero su mayor defecto técnico se advierte cuando en el segundo párrafo posibilita al demandado deducir reconvención conjuntamente contra el actor y contra terceros. Esta facultad -según el texto legalpuede ser ejercida siempre y cuando se trate de acciones acumulables conforme lo previsto en el arto 181 (acumulación subjetiva). Señalamos que el dispositivo encuentra fundamento en interpretaciones jurisprudenciales que se han pronunciado en la conveniencia de aceptar la reconvención en contra de terceros y del actor. Pensamos que la norma es de innecesaria amplitud y desnaturaliza uno de los más importantes fundamentos del instituto. Así dicha admisión puede generéH SitUélciOllCS complejas y de difícil tramitación al permitir la introduccióll de llIl nuevo sujeto en la litis. Ello atenta contra el principio de CCOll0111íd pr(lCcsdl que le sirve de sustento.

Por Sil jldr!l', l'l dll. 181 del nuevo Código se refiere a la acumulación subjl'! IVd Illlli\;~lll(l()J;1 d (jllé' ellas emanen de un mismo título o se funden en IlIld l11i~;llld Cdll:;<1 <ll' Iwclll Ello implica que una parte podrá ejercitar simlll!;ílll';IIlI('ll!(' d«IOII("; qlle tenga contra un sujeto o varios siempre y cuando SIIII;lll <1(, (111<1 1111';111,1 1('!.leión jurídica o causa de pedir (causa petendi).

C¿¡be s('l-l<1I;1/ <¡II(' ('11 (,1 :,I:;!C'llliJ del Código Procesal de la Nación, la reconvelKióll CllClll'lli Id 1('{~II!.I(I(íll más técnica en su arto 357.


La norma citada determina el límite temporal para que ella sea de-1IIIcida y establece una preclusión en la instancia para su posterior ejerciI I() De ello se infiere que esta posibilidad de acción debe ser planteada .I11Le el juez que está interviniendo, lo cual supone su aptitud para canaI l'r de ella. Además restringe su ejercicio estableciendo que la reconvenIlón debe ser dirigida contra el actor. La doctrina más autorizada señala que siempre debe dirigirse contra el accionante; sin embargo, a modo de ('xcepción, se admite para casos especialísimos que ella pueda comprender también a terceros extraños al proceso Esta posibilidad encuentra ';lIstento en la hipótesis de litis consorcio pasivo necesario (Palacio-Alvarado Velloso). El fundamento de la excepción estriba en la posibilidad de obte-11cr una sentencia que sea de pOSible ejecución.

También determina los requisitos de forma, al exigir los mismos que estructuran la demanda. En efecto, debe estar claramente señalado contra quién se dirige; la cosa designada con exactitud, limitada cuantitativa o cualitativamente, y la petición en términos claros y precisos. La reconvención debe estar expresamente deducida.

La última parte de la norma referida, establece el presupuesto específico de procedenCia en orden a su contenido. La pretensión que se hace valer mediante la reconvención debe guardar respecto de la plasmada en demanda, la característica de derivar de una misma relación jurídica o ser conexas.

4.4. Sujetos de la reconvención

En todo proceso judicial contencioso existe un sujeto activo y otro pasivo,- es decir un actor y un demandado.

Este último es quien puede deducir la demanda reconvencionaL en oportunidad de contestar el traslado.

Solamente podrá intentarla en contra del actor y siempre con las limitaciones señaladas en el punto anterior. También podrá deducirla contra terceros, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: 1) que la reconvención sea deducida simultáneamente contra el tercero y el actor; 2) que la acción dirigida contra el actor y contra el tercero emanen de un Illismo título o tengan fundamento en una misma causa de pedir. Resulta claro que se admite la reconvención intentada contra un tercero cuando se trata de una relación litisconsorcial pasiva necesaria o cuando por Id

zones manifiestas la interposición de demandas separadas va él jlmdlll il

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una acumulación de autos, por tratarse de pretensiones conexas o deriven de un mismo título (p~r'ejemplo, si se demanda por resarcimiento .. I

de daños y perjuicios ocasionados en un choque múltiple).

La reconvención, como ya dijimos, l!:nporta una nueva demanda, y el quefa-deduée se llama reconviniente, en tanto que el actor pasa ~ ~nominarse reconvenido, con respeCto a la nueva pretensión.

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4.5. Efectos

La reconvención produce los siguientes efectos:

~) Amplía los términos de la litis, obligando al juez a pronun~l~~ sobre la pretensión -deducida por' vía reconvencional, en oportu12!9_ad" de sentenciar.

b) El demandado se convierte en actor en la reconvención y el_aC:.tm.. • en demandado, y así como a éste le corresponde la prueba de las .ªJirma¿Tónes conterúaas en su demanda, al que reconviene, correspond~I~Ja prueba de las afirmaciones contenidas en su reconvención. I

c) Interrumpe la prescripción con respecto de la acción (preten~ siónJ, intrüdücTdaé'hla recOnvencióñ~':'" -. . -

E~-c~anto-a-'l;s ~fe'cto~ sustanciales y procesales, al ser equiva~ lente-'Iareconvencióna una demanda, obviamente ella debe producir idénticas consecuencias. ~',~. :.(, id,'

4.6. Sustanciación

Admitida la reconvención por el Tribunal al igual que con la dern_ªn~ da, debe correrse traslado al actor para que la conteste y esgrima~.~s defensas. Este traslado será de diez días"se trata de un iuicio ordinilJ:L<? __ ? de seis, si ~s'u~ñ-TuiCio 'abreviado" ELtraslado debe ser notificado por cjdu~ fa u otro medio similar, al domicilio procesal constituido por el actor o su representante (art. 145, inc. 1. c.rc.).

El reconvenido (actor) al evacuar el traslado puede: . . . --. a) Conte;tar la reconvención: Al respecto, cabe observar que deb.~_limi~

tarse a 1;¡Yliiúerla int~oducida por la demanda reconvencional por cuan'to·-

Derecho Procesal Civil 11 L

dI' ella es que se le ha corrido traslado. La limitación que hemos señalado Ilende a resguardar el principio de iguáldad y contradicción. t

El responde debe ser expresado con claridad y plenitud respecto de los hechos alegados en la reconvención, de conformidad con lo prescripto por el art. 192 c.rc.

b) Oponer excepciones perentorias o dilatorias: En el caso de estas últimas, deben deé!lichsejúntam'ente con el responde yse plantearán en forma de artículo pre~io en el juicio ordinario 'Ele. D2.ayor cuantía, sustanciándose conforme a la normativa deh,art. 183 c.rc. (Ver infra punto 5.2.). En tanto que ~i la defens9 __ ~.s __ ~e_!1 .. a_tt¿~?leza perentoria.o si ella es dila_~?ria pero ha sido deducida en los demás tipos de juicios, también se opondrán con la contestación de la reconvención, no tendrán sustanciación especial. y s~ resolverán en la sentencia como 'cUesti6n'previa:'Advertimos que no po~ drá deducirse la defensa de incompetencia de j~risdicción por distinto domicilio (ver supra punto 4.2.).

e) Puede, también, allanarse a la demanda reconvencional. reconociendo la preten~ sión esgrinúda por ilreconviniente: En esta hipótesis quedará fuera de la actividad probatoria y discusoria la pretensión deducida en la reconvención.

5. EXCEPCIONES

5. l. Concepto y clasificación

Según Clariá Olmedo, en una acepción genérica, la excepción es un poder, es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del ac~ tor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. '

Por su parte, Couture dice que excepción en su significado más am~ \ plio, es el poder jurídico de que se halla investido el demandado para¡. oponersé-E1TaacdÓn promovida en su contra,

Así. el tema de la excepción, dentro de una concepción sistemática del proceso, es virtualmente paralelo al de la acción. Por ello se nos pre~ \ senta la acción como poder de atacar y la exceE~ión como tªe.xpr~.~iQr¡ del derecho de oponerse.

.. Técnicamente y en forma restringida, el vocablo excepciónn?f!.1}!'a \ a ciertos tipos de defensas que pueden clasificarse desde el pUl!~<:)_ de vista de sus efectos en perentorias y dilatorias.


Siguiendo a Palacios, son perentorias aquellas excepciones que en el supuesto de prosperar excluyen definitivamente el derecho del actor; de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a PLºponerse eficazmente (por ej.: prescripción, pago, etcétera).

Las dilatorias, en cambio,s'on' aquellas excepciones que en caso de prosperar desplazan temporaria mente el pronunciamiento del juez sobre la pretensión del actor, pero no impiden que ésta vuelva a proponerse una vez subsanados los defectos de que adolecía .. En general, estas excepciones hacen a la inexistencia de algún presupuesto procesaL esto es: capacidad en las partes, competencia del juez y requisitos de la demanda.

También en doctrina se las suele clasificar teniendo en cuenta el derecho en que se fundan. Se habla así de excepciones sustanciales y procesales, según se base en disposiciones del derecho fondo o forma (sustanciales, por ej.: pago, prescripción, quita, espera, compensación; procesales, por ej.: defecto legal, falta de personería, incompetencia de jurisdicción).

5.2. Excepciones dilatorias. Forma de plantearlas

El demandado puede en oportunidad del responde de la demanda plantear excepciones perentorias o dilatorias.

La oposición de excepciones dilatorias presentará distintas modalidades según se trate de juicio declarativo general ordinario o abreviado.

En efecto, solamente en el juicio ordinario es lícito oponer excepciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento.

Esto significa que su planteamiento y resolución deben producirse ª-IJ.:: __ tes de que se trabe la iitis(art. 183 c.pc.). Por lo tanto, en este caso el demandado está liberado de la carga de contestar la demanda hasta tanto se resuelva esta incidencia. Ello implica que planteadas las excepciones su principal efecto es que suspende el trámite del juido en el cual fue deducida. 1

Admitida la articulación se le imprime el trámite de los incidentes, según lo establece el arto 186 C. pc. y, por ende, se sustanciarán por el procedimiento del juicio abreviado (arts. 427 y 507 c.pc.).

Por lo tanto el demandado, al oponer la defensa, deberá ofrecer toda la prueba de que haya de valerse, bajo pena de caducidad, yadmiti-da la excepción se correrá traslado al actor por el término de seis días pari'q'ue conteste únicamente lo que ha sido motivo del traslado y ofrez~-"-


(d prueba Si se hubiere ofrecido prueba, el Tribunal la proveerá y deberá diligenciárse en un plazo aproximado de quince días.

Concluida la sustanciación del incidente, ~I juez resolverá, mediante lesolución fundada, sobre la procedencia o no del artículo, admitiendo? rechazando las excepciones planteadas ..

Pasado en autoridad de cosa juzgada, el auto que las resuelva, el Tribunal deberá correr nuevamente traslado de la demanda (art. 494 c.pc.)

En el juicio abreviado, por el contrario, las excepciones se plantearán juntamente con la contestación de la demanda, y no tendrán tramitación especial. Por lo tanto, ~_yªriará el trámite de la causa y se resolverán en la sentencia en forma previa y simultáneamente con la cuestión de fondo.

5.3. Tratamiento en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba

El art. 184 c.pc., enumera las excepciones dilatorias con carácter taxativo, y expresa: "Sólo son admisibles_como excepciones dilatorias:

1) La incompetencia de jurisdiccióni, /

2) La falta de personería en el demandante, el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente;

3) Litis pendencia;

4) Defecto legal en el modo de proponer la demanda".

5.3.1. Incompetencia de jurisdicción

La regla en materia de competencia está enunciada en el principio general del art. 10 c.pe, que establece que toda gestión judicial se hará ante juez competente. Se entiende por competencia la aptitud reconocida legal~ mente a un juez para administrar justicia en un caso determinado. Ella se manifiesta en reglas especificas consagradas legislativa mente y que han sido elaboradas conforme a criterios universales y específicos adoptados por el legislador, ellos son: el material, el territorial, el funcional y por turno. Todo sin perjuicio de la escisión institucional en materia de competencia que surg('


d: la Constitución Nacional (arts. 1 16 Y 1 17) Y que señala los supuestos especlflcos. Esto es consecuencia de nuestro sistema republicano de gobierno. En efecto, siendo federal nuestro Estado, coexisten simultáneamente una justicia federal (de excepción) y otra provincial (ordinaria).

Las leyes orgánicas y la ley procesal confieren al órgano jurisdiccional la aptitud para juzgar determinada categoría de asuntos excluyendo a otros, cuyo conocimiento corresponde a otros jueces (Chiovenda).

En consecuencia, la demanda debe ser entablada ante un juez que tenga competencia, pues si careciera de ella, podrá el demandado interponer esta excepción prevista en el ine. 1 del art. 184 CPC.. Ello porque en el momento en que se presenta la demanda, el juez, previo a proveerla, efectuará un análisis genérico sobre la existencia de los presupuestos pro:, cesa les. Así, el primer deber del juzgador es examinar su propia competencia para entender en la cuestión planteada, la que resultará de los. hechos expuestos y del derecho invocado. En primer lugar examinará si es competente en razón de la materia, del grado y del turno, ya que se trata de un presupuesto procesal que debe ser examinado oficiosamente por el juzgador. Si careciere de ella, deberá mandar al interesado que ocurra ante quien corresponda.

Pero que si se trata de incompetencia fundada en el territorio, debe plantearse expresamente por su contradictor.

Al respecto cabe recordar que la regla en materia de competencia es la improrrogabilidad. Excepcionalmente, pueden las partes someterse (expresa o tácitamente) a la competencia de otro Tribunal, cuando no estuviere el orden público comprometido. En nuestro sistema procesal, es susceptible de prórroga sólo la competencia territorial cuando se trata de cuestiones patrimoniales. Si la incompetencia es absoluta (por materia o funcional), deberá el juzgador hacer uso de la atribución que le confiere el arto 10 c.pc., es decir, inhibirse de oficio. Si el Tribunal no advirtió su incompetencia, queda la pOSibilidad de plantearla como excepción pidiendo que el juez decline su jurisdicción

El contenido de la excepción estará dado por las alegaciones de hechos jurídicamente relevantes e idóneas, de las que resulte la incompetencia deducida. Comúnmente se efectCla por un escrito denominado

, opone excepción.

Esta defensa es admisible por regla general en todo tipo de juicio; así, por ejemplo, si ella es deducida en un juicio ejecutivo (art. 547, ine. 1, CPC), deberá serlo dentro de los tres días de la citación de remate.

Derecho Procesal Civil liS

Siempre que se articule esta defensa, es participante necesario el Ministerio Fiscal (art. 33 ine. 1 de la ley orgánica del Ministerio Público

IK26 y modif).

5.3.2. Falta de personalidad legal o de personería

El arto 184 ine. 2 utiliza la expresión "falta de personería .... " que se ,diere a la falta de capacidad procesal, entendida como la aptitud para ejercer por sí actos procesales válidos o a la suficiencia de la representación de la parte. La ausencia de ella se denomina "falta de personería". El Código anterior la denominaba "falta de personalidad legal", expresión que cierta doctrina le asigna una diferente noción (De Santo, Colombo). Ella se refiere a la aptitud para ser titular de ciertos derechos y deberes procesales, el concepto se circunscribe a la capacidad para ser parte en un proceso Uegitimatio ad causam). Nosotros pensamos, que tanto la falta de personería como la falta de personalidad legal se refieren específicamente a la inexistencia de la capacidad procesal. En tanto que la ausencia de la legitimatio ad causam se denuncia a través de la defensa genérica de falta de acción que implica defecto en la titularidad del derecho que se invoca. Esta defensa se interpone como una excepción de carácter sustancial juntamente con la contestación de la demanda y que será resuelta por el juez al dictar sentencia. Por ejemplo, cuando se demanda reclamando la indemnización de daños y perjuicios derivados de un cuasidelito (accidente automovilístico) y el accionado no es el titular registral ni el sujeto que participó del hecho dañoso.

En el concepto ele Chiovenda, parte es quien demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda una actuación de la ley y, aquel frente al cual esa actuación de la leyes demandada Dicho en otras palabras, partes son los titulares de las pretensiones deducidas en Juicio.

Pero no siempre el que es parte en un proceso está habilitado para actuar por sí mismo; para ello se requiere, además, que posea capacidad

procesal.

Esto es, capacidad para estar en juicio, que es una capacidad de \ hecho, de obrar. /

El que actúa en un proceso como actor o demandado, debe POS('("

legitimatio ad ~rocessum, que es la aptitud o idoneidad para actl.lill ('11 (,1

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116 Ferreyra de de la Rúa - González de la Vega de üpl

ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (CarIo Carli), Si carece de ella cabe interponer la excepción de falta de personería.

La regla es que, a la capacidad de derecho, corresponde la capacidad de hecho, por ello, lo normal es que, quien se consi€lere titular del derecho, pueda defenderlo personalmente en el proceso.

Pero sucede que no siempre las partes actúan en nombre propio, sino que pueden intervenir a través de un representante, éstos pueden sernecesarios o convencionales. Serán necesarios, cuando el que pretende es_~n incapaz conforme al Código Civil que prevé su complementación con los representantes promiscuos. Serán convencionales, cuando su participa¿i6-i1' se efectúe en virtud de poderes generales o especiales. En consecuencia, el participante debe tener personería suficiente para actuar en el juicio. A través de esta defensa, se cuestiona la existencia o insuficiencia de la representación legal o convencional invocada por un sujeto.

Si falta este presupuesto procesal (capacidad de las partes), debe interponerse la excepción de falta de personería por ausencia de legitimación procesaL tanto en el actor como en el demandado.

Así procede esta defensa en los siguientes casos:

a) Por falta de capacidad para estar en juicio. Este supuesto se da, por ejemplo, si el juicio es iniciado por un incapaz, sin la participación de su representante necesario (arts. 22, 56 Y ss. CC).

b) Puede fundamentarse también en defecto en el mandato. Alsina apunta que los defectos en el mandato pueden originar tres situaciones:

1) Ausencia de poder: es el caso en que el representante que invoca la condición de mandatario no agrega el documento respectivo;

2) Instrumento defectuoso: cuando el poder no ha sido otorgado con las formalidades que la ley prescribe al efecto;

3) Poder insuficiente: en este supuesto el poder existe, ¡:JerQ no contiene algunas de las facultades o atribuciones necesarias para el caso.

En los tres últimos casos, puede subsanarse la irregularidad con la agregación oportuna del documento habilitante o la ratificación posterior del poderdante.

En consecuencia, la legitimación procesal se refiere a la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso en el ejercicio de un derecho propio, o en representación de otro. Cuando falta esa aptitud puede plantearse esta excepción prevista en el art. 184, inc. 2, c.PC


Debe señalarse además que no puede utilizarse este remedio procesal II 'xcepción de falta de personería) cuando se invoca la falta de titularidad de 1.1 ,elación de derecho sustancial. es decir cuando no media efectiva coinciI/('Ileia entre la persona a la cual la ley habilita especialmente para pretender 1) contradir respecto de la pretensión deducida. En este último caso cabría la l/densa genérica de falta de acción o sine actione agit, la cual deberá en nues-110 sistema, alegarse en oportunidad de contestar la demanda y ser resuelta ('11 la sentencia. Sin embargo, en el régimen nacional. esta defensa puede ser opuesta como de artículo previo cuando es manifiesta (art. 347 inc. 3 C.PC.N.). Ulo permite evitar la sustanciación de todo un procedimiento para recién en Id sentencia pronunciarse por la no admisión de la demanda (ver infra 54.3). iJ carácter de esta legitimación consiste en que es personal. deriva del derecho subjetivo que se esgrime y es concreta. Esto último lo afirmamos en oposición a lo abstracto, pues es menester que quien reclame exhiba un Interés. La legitimatio ad causam funciona como un presupuesto de admisión de Id pretensión. En efecto, su ausencia no hace a los presupuestos procesales, por cuanto no empece a que se constituya una relación jurídica procesal válida, sino que determinará que el juzgador rechace la demanda al dictar sentencia. Por último, cabe aclarar que esta defensa debe ser opuesta expresamente por el demandado, a fin de que sea tratada al resolver.

Como excepción a la regla de la capacidad procesal para obrar. podemos citar el caso del gestor procesal oficioso. Esta figura permite a personas carentes de poder a cumplir actos procesales en circunstancias especiales, motivadas por razones de urgencia y a los fines de evitar una preclusión. La validez de su actuación se encuentra subordinada a que la gestión sea posteriormente ratificada por la parte beneficiada por ella (arts. 91 c.pc. y. 48 C.PC.N.) También la ley extiende esta gestión procesal oficiosa a la efectuada por parientes de una parte que no está presente. Ella está limitada a favor del " ... cónyuge o parientes ausentes del país, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad" (art. 92 c.pc.) La participación del pariente es bajo la caución de rato et grato, debiendo en consecuencia ser posteriormente ratificada por el ausente, y será calificada por el juez. Como se dijo, si no ratificare el ausente la actuación del gestor, dentro del plazo que fije el tribunal. quedará anulado lo actuado por el gestor y éste pagará las costas causadas.

5.3.3 Litis pendencia

La excepción de litis pendencia tiene por finalidad evitar ('¡tl(' ~;(' sustancien simultáneamente dos procedimientos entre las misll\;¡~; lidl


tes, por el mismo objeto y con idéntica causa. Asimismo es menester que. ambos procesos estén "pendientes" y lo sean ante juez competente. )

Cabe analizar las relaciones que pueden existir entre dos procedimientos y que pueden ser sistematizadas de la siguiente forma:

1) Identidad: ella se manifiesta cuando en dos procedimientos se presentan como idénticos los tres elementos de la pretensión (sujeto, objeto y causa).

2) Conexidad: en esta relación la coincidencia no es totaL sino que se identifican objetivamente uno o algunos de los elementos de la pretensión.

3) Afinidad: es la menos comprometida de las relaciones, por cuanto se configura cuando la decisión final de un pleito pueda tener incidencia en el resultado de otro. Esta vinculación es conocida también como conexión impropia (Rocco).

Como se advierte, las vicisitudes y relaciones de interdependencia entre diferentes procesos pueden ser diversas. Por ello es que se ha instaurado un instrumento apto (litis pendencia) para denunciar estas vinculaciones y superar esas circunstancias.

Debe apuntarse que los elementos que identifican a la pretensión son los señalados supra: sujetos, objeto y causa.

Existe identidad de sujetos cuando en ambos procedimientos intervienen las mismas personas, aunque no revistan igual posición actuante~

Habrá identidad de objeto, cuando lo reclamado sea el mismo bien de la vida.

En tanto que la identidad de la causa, se refiere a la total similitud que debe existir en la causa de pedir.

Causa petendi es el hecho jurídico que constituye el fundamento legal del derecho que se trata de hacer reconocer por la demanda y que se manifiesta como el principio generador del derecho pretendido o, dicho de otra manera, su causa eficiente.

Por ello esta excepción, al igual que la de cosa juzgada, presentan en común que ambas han sido legisladas a los fines de impedir que existan dos procesos entre las mismas partes, con igual objeto y fundados en la misma causa. Ello en virtud del principio de economía procesal y a fin de evitar el estrepitus foris que provocaría el dictado de sentencias contradictorias. A su vez, se diferencian en que la litis pendencia requiere que el procedimiento esté en trámite, en tanto que la


{()sa juzgada denuncia la existencia de un pronunciamiento judicial Ilrme respecto de la misma pretensión.

Reiteramos, a los fines de la procedencia de la defensa de litis penden{Id, debe tratarse de dos procesos con las características apuntadas, que se tramiten simultáneamente y en los cuales no se haya dictado sentencia.

La doctrina efectúa una distinción respecto de esta defensa al decir .. cabe hablar de litis pendencia en sentido propio, cuando existe otro proceso pen

diente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos" (Palacio) Ella es la que se denomina litis propia o por identidad. En tanto que en la conocida como impropia o por conexidad la comunidad es incompleta ya sea por la causa o por el fin, en esta hipótesis la situación es sorteada mediante la acumulación de autos.

5.3.4. Defecto legal

La demanda, como ya dijimos, debe contener los requisitos previstos en el art. 175 c.pc. y además debe ser clara y precisa

Por lo tanto, como apunta Cario Carlí, n"o debe contener ambigüedades o contradicciones que imposibiliten el derecho de defensa del demandado. Esto es así porque el accionado tiene un derecho constitucional de saber exacta, precisa y claramente quién, qué y por qué se le demanda, pues de lo contrario no podrá cumplir con la carga procesal de contestar la pretensión y en consecuencia confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en ella. Si el escrito introductorio no resultara claro o fuera defectuoso cabe la pOSibilidad de interponer defensa de defecto legal.

También el defecto legal puede basarse, como ya expresáramos, en la poca claridad o imprecisión de las afirmaciones de la actora; en este caso estaremos frente a lo que la doctrina distingue como libelo oscuro.

Es menester que la omisión u oscuridad coloquen al accionado en verdadero estado de indefensión. Por ello el vicio debe ser grave y, en consecuencia, ser de tal entidad que impida conocer a quiénes se demanda, por qué se demanda y qué se demanda.

Esta defensa asegura el equilibrio procesal que debe existir en el pleil.o y que se ha visto alterado por la presentación de una demanda judicial qll('

no respeta las exigencias legales, lo que apareja un perjuicio al dcrl~l'Il<) di'

, ¡


defensa de la contraria. Además, también impide el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional, pues el juzgador se puede ver imposibilitado de resolver adecuadamente por la indeterminación de la pretensión.

Al respecto cabe señalar, como lo ha venido efectuando la jurisprudencia, que el libefo oscuro es de interpretación restrictiva por lo que ante la duda debe estarse por su improcedencia. Este criterio es sustentado por la idea de evitar el exceso formalista imperante en otras épocas y a la vez, en no permitir a la parte utilizar esta defensa empleando argumentaciones disvaliosas y carentes de fundamento legal.

En síntesis, esta excepción es de interpretación restringida. Por eso para que ella prospere, debe el defecto comprometer seriamente el derecho de defensa en juicio.

5.3.5. Arraigo

El arraigo, en términos generales, constituye la carga exigible al actor que se encuentra en determinadas circunstancias. y que consiste enlªprestación de una caución destinada a garantizar el pagQdehs_,g~Lstos del proceso frente a la eventualidad de resultar vencido (Palacio). "

Esta defensa funciona como una garantía que debe otorgar el actor a requerimiento del demandado a fin cleasegurarse el pago de las costas que eventualmente podrían serIe impuestas al act()r en ca s 0":-9 uela demanda fuera desechada. Se trata de un instituto consagrado en resglia-rdo exclusivo del interés patrimonial del demandado.

Resulta claro que el arraigo más que una defensa tiene los caracteres y fines de una, cautelar; asimismo tiene trámite cautelar. Sólo desde el punto de vista de la oportunidad en que puede ser requerido -en nuestro sistema procesal- está eqUiparado a las excepciones.

Las circunstancias fijadas por la ley en los arts. 185 c.rc. y 348 c.rc.N .. para admisibilidad del arraigo, es que el actor no tenga domicilio ni bienes en la República. Los hechos que tipifican esta figura deben ser alegados por quien deduce el arraigo. Respecto de la carga de la prueba. tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional se han pronunciado que ella pesa sobre el demandado (Palacio). En cambio, la santafesina se enrola en la tesitura que la circunstancia de solvencia debe ser acreditada por el actor, y sobre el demandado pesa el esfuerzo probatorio para destruir la


IIp'lriencia de solvencia que esa prueba demuestra. Esta doctrina se deIIOI!l ina "carga probatoria limitada" (Peyrano).

La caución del arraigo es otorgada para solventar todo lo atinente al IlIbro costas, a saber: honorarios de los letrados y auxiliares intervinientes (peritos, interventores de caja, etcétera), gastos de justicia (diligeni'lilrnientos de oficios, etcétera). El monto de la caución será ffjado por el 1

Illzgador teniendo en cuenta la importancia y cuantía de los valores recla- . IIlados en demanda. Ella puede consistir en una fianza personaL depósi- !

I () en dinero, o de naturaleza real.

Respecto de los efectos de la resolución que impone la carga de mraigar, es meramente formal. Ello lo afirmamos por cuanto puede ser modificado ya sea en la modalidad en que fue fijado o en su cuantía. Esto es así porque las condiciones que se tuvieron en cuenta para cuantificarlo pueden haberse modificado durante la tramitación del proceso.

Esta caución debe mantenerse. por el período de la duración del juicio hasta que se dicte sentencia estimatoria. En cambio, cesa en caso de que el actor trasladara su domicilio al país o acreditara la propiedad de bienes inmuebles o efectuare cesión de sus derechos.

5.4. Excepciones perentorias e" , !

S,~'" f"' .

En esta categoría de defensas tratamos las que excluyen definitivamente el derecho invocado por las partes. La doctrina nomina como típicamente perentorias a la cosa juzgada, transacción y falta de acción. También se les reconoce tal naturaleza a otras como: prescripción, pago, compensación, etcétera. Estas últimas además de ser perentorias son de carácter sustancial pues su fundamento está dado por el derecho de fondo. Sobre este punto ver supra 5.

Por último, mencionamos oposiciones que la doctrina les denomina defensas temporarias. En rigor, no constituyen verdaderas excepciones sino que "tienden a poner de manifiesto el incumplimiento, por parte del actor, de las cargas que a éste"Tmp¿nen las leyes sustanciales y procesales como condición previa ala' imposición de ciertas pretensiones" (Palacio). Resulta claro, que encuentran su basamento en el derecho de fondo y son de naturaleza dilatoria; pues en caso de ser ellas viables ir;piClencircunstancialmente eltratamiento de la pretensión y, en consecuencia, paralizan el juicio. Las defensas reconocl-


das por la doctrina como temporarias son: el beneficio de excusión (a 2012 c.c.), las derivaciones del posesorio (art. 2486 c.c.), los días de lut y llanto (art. 3357) la reclamación administrativa previa. El C.PC.N. la contempla en el arto 347 inc. 8, con el régimen de previo, ello porque sería: inútil la tramitación del proceso cuando existe un impedimento que obsta: al tratamiento de la cuestión de fondo.

Nuestro sistema cordobés no las regula expresamente, por lo que siguen la suerte de las excepciones perentorias en cuanto a la oportuni-. dad del planteamiento y de su resolución.

5.4.1. Cosa juzgada _._----La cosa juzgada ha sido definida por Couture como "la autoridad y

eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación . que permitan modificarla". Se manifiesta como el principal efecto y cualidad de una resolución final. Desde el punto de vista de su eficacia, en el ám~ bito del proceso, funciona como excepción y acción (eXC?fltio~actio). Es ' decir, tanto como específiCO medio de defensa previsto por la ley, y'como acción que permite exigir una conducta determinada. Cabe aclarar que el pronunciamiento que genera este efecto, es el que resuelve en forma d finitiva las pretensiones y que generalmente reviste esta característica la sentencia dictada en los juicios declarativos generales. -

Este instituto resguarda el principio constitucional del non bisj.a idem entendido como que no puede ser juzgada dos veces una misma cuestión ya sea en ese proceso ni en otro futuro y además en el princ¡~pio de seguridad jurídica. Respecto de este último, es fácil entend~r el caos que provocarra la posibilidad de reabrir indefinidamente debates. Ello traería como consecuencia un estado de inseguridad entre los justiciables respecto de sus relaciones jurídicas. Por eso es que una vez que ha sido resuelta una controversia, ella debe gozar de estabilidad; a ese fin el Estado le otorga una presunción de veracidad. Ello signifi~ ca que para ese caso particular el Estado se ha pronunciado a través del juez en un sentido determinado, por lo que no cabe pensar que la ley disponga de manera distinta.

\

La excepción de cosa juzgada funciona negativamente, es decir, impide que un proceso continúe cuando la cuestión que se ventila en

. él ya fue juzgada en otro.


Para que esta defensa tenga éxito es menester que se presenten Clt'rtos requisitos. Para ese fin nos auxiliamos con la teoría de la identifi~ cución de las acciones (pretensiones). A tal efecto se tienen en cuenta los elementos integrativos de la pretensión: sujeto, objeto y causa. De ella se obtienen los límites de la cosa juzgada para determinar a qUiénes alcanza (aspecto subjetivo), y cuál es el objeto del pleito y de la decisión comprendida por ella. Se trata de determinar, teniendo en cuenta estos parámetros si existe la identidad entre ambos litigios. En un primer mo~ mento la doctrina tradicional sostenía la necesidad de que se presentara la coincidencia en todos los elementos. Actualmente, la posición se ha ncxibilizado pues se sostiene que no es menester la total identidad sino que deben examinarse en forma integral las controversias, en este orden de ideas el arto 347, inc. 6, C.PC.N. dispone:" ... el examen integral de las contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a ~e.~I?19njucii_<:ial, o que por existir continencia, accesoriedad 6 subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la ma~ teria o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve".

El límite subjetivo se refiere a las personas que son vinculadas por la decisión, nos referimos a la identidad jurídica .. Por regla general, la sen~ tencia obliga solamente a las partes. Por cuanto son las que han debati~ do y ejercido el derecho de defensa en juicio.

El aspecto objetivo puede ser analizado en un doble enfoque; por una parte tiene en cuenta las cuestiones que han sido objeto del debate, . y por la otra se ocupa en dilucidar qué partes materiales del pronuncia~ miento son alcanzados por este efecto. En el primero se sostiene que- el efecto alcanza solamente a las cuestiones que han sido deducidas, con~ tradichas y resueltas. Sin embargo, este principio debe ser entendido con amplitud en el sentido que también quedan comprendidas aquellas cues~ tiones que pudieron ser opuestas y no lo fueron (Peyrano). Al respecto, Chiovenda afirma que la cosa juzgada "excluye la proponibiljdad de todas las c~~?~.Q.I!~_s, pla.nteadas o no- planteadas, decididas ono decididas, que tenga~¡;o; f¡~ poner~enuevo en discusión el bien que fue objeto del pronuncianüél'zio< ----.•.•... -,,-

En la segunda óptica, se ha discutido en saber qué parte de 'la senten~ cia hace cosa juzgada. Dos han sido las posturas que se presentan al respec~ too La primera de ellas, sostenida originariamente por ?avigny y mantenida posteriormente por otros autores, estimaban que la cosa juzgada se extenctí~ a los considerandos de la resolución judicial. Así se decía que la parte resolutiva de un pronunciamiento por sí sola nada expresa, sino que debe ser com .. pletada en su interpretación con los fundamentos del fallo. La otra tesitura,

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argumentaba que solamente la parte dispositiva del fallo estaba provista aptitud para configurar la cosa juzgada. Sin embargo, esta postura no predicada a ultranza ya que no descartaban, a los fines de determinar alcance de la cosa juzgada, la necesidad de remitirse a los para identificar adecuadamente la pretensión.

Nosotros adherimos a la idea actual que tiene una posición inte , media en el sentido, que en principio se reconoce que la parte dispositiva ostenta la cualidad que nos ocupa, pero los fundamentos son un va .. lioso instrumento de interpretación ante la oscuridad o insuficiencia de la decisión.

Por último, cabe advertir que esta defensa en el e.pe. debe ser deducida en la contestación de la demanda y será resuelta como una cues- . tión previa al momento de dictar sentencia (art. 190 c.pe.). En cambio, . en el sistema de la Nación, la cosa juzgada debe oponerse como de pre-' vio y especial pronunciamiento dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda (art. 347, inc. 6, C.PC.N.).

La prueba de esta defensa consistirá en el testimonio de la sentencia que se afirma como existente, y deberá ser aportada por quien la alega.

5.4.2. Transacción

La transacción es un instituto que tiene raíces sustanciales y genera efectos en el proceso cuando su objeto se refiere a derechos litigiosos, . desde el momento en que ella es presentada al juez (art. 838 e.e).-E1

1

Código Civil, en su arto 832 define a la transacción como "el acto bilateral por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocasextingúen 0lJ1C

\ gaciones litigiosas o dudosas". Cuando esta convención se re-élEzaenel

I curso de un proceso pendiente de resolución para ponerle fin a éste, funciona como una forma anómala de extinción del proceso. Así nuestro Código Procesal Civil y Comercial, establece en el arto 353 la forma y el trámite de este "modo anormal de conclusión del juicio". Del mismo modo, el art. 850 c.e. le reconoce esta funcionalidad y le otorga la autoridad de cosa juzgada. De manera tal que no podrá intentarse otro procedimiento referido al mismo tema y entre las mismas partes, pues esa transacción se convierte en norma individual para las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 c.c.). La limitación que reconoce


"

1':;la pOSibilidad de transacción está dada por su objeto) es decir, sólo p()drá ef~~túarse respecto a derecho patrimoniales dispónibles. A los fi~ IH~S de determinar si ella es oponible deben verificarse los elementos de la pretensión a fin de discernir si estamos frente a procesos similares, con la particularidad de que uno de ellos finalizó por una transacción.

Esta excepción, como todas las perentorias, debe ser opuesta en la mntestación de la demanda y se resuelve al dictar sentencia como una cuestión previa (art. 190 c.pc.). En el C.PC.N. está regulada en el art. 347 Ine. 7, y admite el trámite de previo.

La legitimatio ad causam supone, como lo hemos afirmado, la efectiva coincidencia entre la persona que demanda y la que contradice con aquella que de conformidad a la ley sustancial se le reconoce esa aptitud. Colombo la define al decir "que es la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial". Es decir, debe existir una Identidad ~ntre la "parte" de la relación procesal, y el sujeto de la relación sustancial que se ventila. A través de esta defensa se denuncia la inexis~ tencia de esa identidad la que tradicionalmente es conocida como sine actione agito Esta legitimación puede ser activa y pasiva. La legitimación activa, supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o el mérito del asunto, que puede ser favorable o desfavorable; la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (Calamandrei).

Esta defensa debe ser opuesta al momento de contestar el traslado de la demanda (art. 190 e.P.c.). En el ámbito nacional está regulada en el art. 347, ine. 3, C.P.e.N., y puede ser opuesta en forma previa cuando fuere manifiesta; es decir, cuando surge en forma palmaria e inequívoca. En caso de no ser así, el juez la considerará en la sentencia definitiva como una cuestión previa. El fundamento de este trámite estaría dado por razones de economía procesal.

En cuanto a la forma de interposición, debe serlo en manera expresa, pues no basta la negativa del derecho, así deberá afirmar los hechos idóneos o de los cuales surge la falta de calidad.


5.4.4. Prescripción

A través de esta defensa el accionado hace valer un hecho extintivo la relación jurídica sustancial que se discute. La prescripción, desde el pun de vista de la Ley de fondo, constituye un modo de adglliTir9modificar transcurso del tiempo una pretensión determinada. Es así que este institu funciona como una defensa o como una acción o demanda. En este caso, ~l actor alega una circunstancia fáctica prolongada en el tiempo que sirve como fundamento para adquirir un dominio; se trataría de úna-' n' YOT,pn~

sión declarativa afirmativa o positiva. Por ella logra dar certidumbre de esa situación al obtener el reconocimiento de un, derecho propio. configura lo que se conoce como juicio de usucapión.

En cambio, cuando la prescripción tiene el carácter de defensa, la oposición consiste en ~ªJ-'a exigibilidad de un derecho ajeno por transcurso de un lapso de tiempo determinado. Se trata pues, de un . pretensión de declaración negativa, conocida como"Q.iiScilp.c.ión extin o liberatoria. En realidad, como afirma Moisset de Espanés "constituye medio de liberación por el cual la obligación civil se transforma en natural. luego cumplirse los plazos fijados por la ley, es decir que el transcurso del tiempo influye " sobre la obligación extinguiendo la acción que la nacía exigible". 111

El fundamento de la prescripción como excepción está dado en pro- ' teger los valores de seguridad y paz social. Esto hace, que se la considere como-üna"instituci6n de orden público, pues al Estado le interesa que los' derechos adquieran estabilidad y certeza.

La reforma al Código Civil efectuada por la ley 17.711, estableció que la prescripción debe interponerse " ... al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" (art. 3962 e.e.).

En esta idea y con la intención de precisar el límite para ser introducida al proceso es que el art. 346 e.P.N. establece " ... La prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención. El rebelde sólo podrá hacerlo con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar". Como se advierte, la ley ritual delimitó la noción de primera presentación que postula la norma sustancial. Respecto al trámite, sólo puede ser opuesta como de previo y especial pronunciamiento cuando se hubiera declarado la cuestión de puro derecho (art. 346, ap. 7°, e.P.e.N.). En los demás casos tendrá la sustanciaclón de una defensa perentoria.


Nuestro ordenamiento procesal local no contempla disposición referida a la prescripción, por lo tanto sy régimen será el de las excepciones perentorias, es decir deberá oponerse con la contestación de-ta-d-eman- ) 'day será·'"resuelta en sentencia.

Si la excepción es admitida concluye el proceso y excluye definitiva- ') mente el derecho que se invoca.

5.4.5. Pago

El derecho civil regula al pago como un modo extintivo de las obligaciones, junto con otros como la novación, compensación, etcétera (art. 724 Ce). El pago como defensa implica la alegación de un hecho extintivo que enerva los efectos jurídicos del pretendiente. Pues, los efectos cancelatorios que derivan de éL tienen I~irtualidad de disolver la relación jurídica existente entre las partes., Pago 'les "el cumplimiento específico de la obligafión, o sea, la satisfacción por el deudor de la misma prestación debida, sea ésta' de dar, de .hacer o de no nacer'; (Llambías).

'E~ta defensa se manifiesta por la alegación que efectúa el demandado de un hecho extintivo por el cual el pago cobra virtualidad como defensa. Cuando ella es vertida en el proceso, deberá aportar el ( excepcionante las alegaciones fácticas que la sustentan, es decir las cir- I cunstancias de tiempo, modo y lugar que hubieren rodeado al pago.

El momento para oponer esta excepción es en la contestación de la demanda, como todas las perentorias, esto es así. tanto para el sistema de la Nación como para el local (arts. 356 e.P.e.N. y 190 c.P.c.).

En el caso de que se trate de un proceso de ejecución, la ley fija como requisito de admisibilidad formal de la defensa, la carga de acompañar la documentación de la que surja el hecho extintivo. En efecto, la acreditación de la existencia y eficacia debe hacerse simultáneamente con la interposición (arts. 548, última parte, e.P.e. y 506 y 507 e.P.N.); se trata pues de "pago documentado". El recibo debe expresar en forma inequívoca el crédito que cancela y debe ser otorgado por el acreedor o su representante.

"----" -~l

•. IUJeI. EN REBELDIA; .. .;

PresgD_tada_un<Lill:mªD_dª" q~erepl)_ª lQ~:u:,eq1,11~itos que estable.~_~Ja ley (art. 175 c.pc.). es admitida por"~l Trib.unal a través de un decreto, el

- __ o ___________ •• --". __ •••• __ .~ ••• , ••


qLlegeneralmente se denomina "primer decreto o de adm.isión.". Por él se; imprime el trámite correspondiente de acuerdóa lo establecido en los· arts. 41 1, 493 Y 507 c.re .. En este proveído el juez ejercita el poder de la, ~otio y tambiénclc=Ja. vocatio a) llamar al demandado para quec,oJIl.p.a.rill-a en el proceso; con su citación se satisface la bilateralidad del proceso. Ante el requerimiento el accionado puede: concurrir y constituir un dp.micilio procesal o, por e'l contrario, no hacerlo. Enesta últi!Il.~t.b.!.Q2~;is_se configura la rebeldía en sentido estricto, es décir "cuanlola parte no compa-

. " '" . ~_.-.' "'-"'-rece al proceso dentro del plazo de la citación o lo abandona después de haber compa-recido" (Palacio). La expresión comparecer es entendida como el .ª-ft'o de-' apersonarse ante la presencia del juez.y constituir un domicilio a los efectos de ese procedimiento. Ello se realiza, comúnmente, por un escrito suscripto por la parte y su letrado o a través de una diligencia confeccionada ante la presencia del secretario.

También se la asigna a la palabra rebeldía un sentido amplio que es empleado para señalar la actitud del litigante que ha omitido cumplir un acto del procedimiento, por no haber ejercido la facultad procesal opo-r= ' no haberse liberado de una carga (Podetti). Esto habitualmente se llama "simple decaimiento del derecho".

La actitudde.re.beldía puede ser atribuida tanto para el demandado como para el actor. En el primer supuesto, implicaia ausencia Tisic-éldé esta parte en el jUldo; en tanto, que el actor puede incurrir en esta figura si lo abandona·p·osteriormente.'

J"a rebeldía es la consecuencia jurídica que deriva del incUlIlP.Limlen.: t,o de la carga procesal de comparecer. Se trata de una facultad reconocida en interés de cada litigante.

Esta figura ha sido consagrada unánimemente por todos los cuerpos formales, ella constituye una solución otorgada por el legislador a fin de poder llevar adelante procedimientos a los que no presta efectiva colaboración el demandado por no comparecer. Así se establecen normas que permiten la continuidad del proceso y a tal fin se utiliza la ficción de la rebeldía.

6.1. Requisitos

Para que proceda la declaración de rebeldía, es necesaria la concurrencia de ciertos presupuestos. En primer lugar, debe haber mediado correcta citación al deflialldado, 'a través de cédula de notificación o de otr;~~dio'-


~;imilar. El llamado debe haber sido por un plazo determinado y haber trans('¡mido el tiempo sin que compareciera la parte. Tampoco debe haber existido invocación y justificación de alguna circunstancia que haya impedido Iq comparecencia. por último, gebe la contraria solicitar la de~lélraci<5n.

6.2. Distintas hipótesis de rebeldía

),

Nuestra ley procesal prevé en el arto 110 la rebeldía en sentido estricto o propio y establece los diferentes supuestos que pueden derivar en la tramitación del juicio en rebeldía.

El inc. 1 dispone su procedencia, y establece que será declarado rebelde " ... El demandado que no hubiere comparecido a estar a derecho en el plazo que se le hubiere acordado"; esta es la situación más común, y será decretada a petición de parte conforme el arto 111 c.re ..

El inc. 2 establece que será declarada rebelde".,. La parte que habiendo comparecido a juicio no constituyera domicilio en el radio que corresponda". En este caso, la parte se apersona ante el juez pero cumple una actividad procesal defectuosa, al no constituir el domicilio ad litem (arts. 162 y 88 c.rc.).

El ine. 3 determina que procederá contra" .. , La parte que actuando por apoderado o representante, fuere emplazada de acuerdo con los artículos96 o 97, y no compareciere en el plazo otorgado". La norma delimita tres diferentes circunstancias: renuncia, muerte o inhabilidad del mandatario (arts. 96 y 97 c.r.c.). Acreditada alguna de ellas. el poderdante debe ser emplazado para que comparezca nuevamente al juicio por sí o por apoderado,

Si el apoderado renuncia, es de aplicación el art. 96 c.re., el juicio no se suspende sino que se la acepta sin perjuicio de la prosecución interina del renunciante, hasta que comparezca su nuevo representante o en caso contrario se lo declare rebelde, En cambio, si el apoderado muere o incurre en alguna inhabilidad, tal como prevé el art. 97 c.re., el juicio se suspende hasta que se opere la integración de la personería, ya sea compareciendo el mandante con patrocinio legal o a través de otro representante.

El inc. 4 determina asimismo que será declarada rebelde" ... La parte que revocando el poder que hubiere otorgado, no compareciere por sí o por apoderado". Es decir, que si la parte revoca el poder otorgado y no designa otro, podrá incurrir también en rebeldía.

I i , I


La rebeldía siempre es declarada por el Tribunal a petición parte, ello se formaliza por un sirnple decreto, que debe-ser notific al domicilio del contumaz.

6.3. Tramitación del juicio

El arto I 12 dispone que la rebeldía del demandado citado en su micilio tendrá los siguientes efectos: sin perjuicio de lo establecido en art. 144 inc. 2 (la providencia que declara la rebeldía y la sentencia da mientras ella subsista deberán ser notificadas al domicilio real del mandado), las demás resoluciones se tendrán por notificadas el día de fecha y el rebelde será admitido como parte en cualquier estado del j , cio, cesando en consecuencia el procedimiento de rebeldía.

Pero si el rebelde hubiera sido citado por edictos, de conformidad lo establecido en el art. 113 e.P.e., no será necesaria la notificación de rebeldía dispuesta por el arto 144 inc. 2, pero la sentencia sí deberá notificada por edictos, publicados por un día. Si se tratara de un juici .. declarativo respecto del cual no puede promoverse otro sobre el mismo objeto, se designará como representante al asesor letrado, quien podrá· responder sin admitir ni negar los hechos expuestos. Como vemos, la ley otorga representación al rebelde en determinadas circunstancias, esto es, cuando el rebelde ha sido citado por edictos por tratarse de una persona de domicilio desconocido o incierto y, además, se trata de un juicio declarativo respecto del cual no pueda promoverse otro sobre el mismo objeto. El asesor representará al rebelde en todas las etapas de juicio. Su participación asegura el contradictorio, y la ejercitación de su defensa tiene características formales ya que es evidente que desconocen circunstancias vin- ." culadas a la realidad fáctica acontecida. La defensa que él puede ejercer es limitada, pues desconoce y no cuenta con elementos de prueba que le permitan oponer excepciones personales. Otro de los efectos establecidos por la ley ritual en el caso de que el rebelde sea citado por edictos, es que si compareciera luego de vencido el plazo de ofrecimiento de pruebas, podrá. pedir la apertura en segunda instancia (art. 113, inc. 3, c.P.c.).

Como vemos, declarado en rebeldía alguno de los litigantes, el juicio seguirá como si él estuviera presente, sentenciándose en definitiva con arreglo al mérito de autos. Su declaración no ocasiona otra consecuencia para el contumaz que el juicio seguirá como si estuviera presente. En con-


n('l"uencia, el actor deber cumplir todas las etapas procesales para llegar a Il'~;olución. Deberá también efectuar sus alegaciones y aportar la prueba.

Firme la providencia de la rebeldía, los actos procesales que se cumplitn en adelante se tendrán por notificados en el día de su fecha, Pero cuando se trate de comunicar la sentencia debe ser notificada al rebelde en forma t'xpresa ya sea por cédula u otro medio, o edictos (arts. I 12 y 113 c.P.c.)

El rebelde puede comparecer en cualquier momento en el proce- !~ i, so. Es decir, la declaración no empece a que pueda posteriormente

IIpersonarse. Asimismo, advertimos que el rebelde se incorpora al pro- !: ceso en la etapa en que se encuentre, no pudiendo retrotraerse a momentos anteriores ya cumplidos.

La sentencia sólo podrá ejecutarse antes de los seis meses desde su notificación, dando fianza de devolver lo que ella mande entregar. La fianza quedará cancelada si en el plazo indicado no se dedujera incidente de nulidad (art. 116 e.P.e.).

CAPITULO IV La prueba lO)

lo Concepto de prueba 2. Incidencia de la prueba en el ánimo del juzgador. Grados de conocimiento 3. Principios generales de la actividad probatoria. 3. l. Concepto. 3.1.1. Principio de libertad probatoria. a. Libertad de medios. b. libertad de objeto. c. El principio de libertad en el CP.C. 3.1.2. Principio de comunidad de prueba o de adquisición procesal. 3.1.3. Principio de igualdad y contradicción. 3.1.4. Principio de inmediación. 3.1.5. Principio de buena fe y lealtad procesal. 4. Objeto de la prueba 5. Distinción entre medio, órgano y elemento de prueba 6. Fuente de prueba 7. Carga de la prueba: concepto. Formulación. 7.1. Moderna formulación de la teoría de las cargas probatorias: dinámicas y solidarias. 8. Procedimiento probatorio. Reglas. 8.1. Momentos de la actividad probatoria. 8.1.1. Momento introductivo o de ofrecimiento de prueba. 8.1.2. Momento del diligenciamiento de la prueba. 8.1.3. Momento de valoración de la prueba 9. Sistemas de valoración. 9.1. Sistema de pruebas legales. 9.2. Sistema de la sana crítica racional. 9.3. Sistema de libre convicción 10. Diferentes grados de eficacia de la prueba. Reglas generales I l. Eficacia convictiva de los medios de prueba 12. Medios de prueba. Concepto y regulación legal 13. Clasificación 14. Las reglas generales de la prueba en la reforma del Código Procesal Civil y Comercial

(*) En la actual ización de este capítulo al nuevo CP.e., colaboró parcialmente la abogada Patricia Verónica Asrin.

l. CONCEPTO DE PRUEBA

En sentido genérico, el concepto de prueba se presenta en todas las manifestaciones de la vida humana.

En lo jurídico, la noción de prueba no es privativa del derecho procesal sino que campea en casi todas las ramas del derecho. Así. la palabra prueba es usada tanto por el derecho de fondo como por el derecho de forma.

En sentido jurídico procesal. la prueba es un método de averigua~ ción o un método de comprobación de la verdad (Couture). La averigua~ ción es propia del derecho penal que, basado en un sistema inquisitivo, busca la verdad real. material o histórica. El juez tiene amplias facultades de investigación, puede asumir la iniciativa probatoria y ordenar su diligenciamiento sin limitaciones hasta lograr un acabado conocimiento de lo efectivamente sucedido.

En el procedimiento civil. en cambio, la prueba es "la comprobación judicial por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende" (Alsina).

En otras palabras probar es la actividad que deben cumplir los suje~ tos procesales (actor y demandado) a fin de aportar al proceso los moti~ vos o razones que sustentan sus respectivas pretensiones.

Probar es, en definitiva, confrontar las pretensiones de las partes con los medios de prueba producidos.

Es que por vigencia del sistema dispositivo el juez reconstruye la verdad pero sobre la base de lo efectivamente alegado y aportado por las partes. Puede ocurrir que esta reconstrucción sea parcial y muestre una realidad dife~ rente de la verdad histórica, y que se adecuará al presentado por los conten~ dientes. Por ello a través de la prueba se logra la verdad formal.

El concepto de verdad es de origen filosófico~gnoseológico y signi.. \ fica "adecuación de una idea con la realidad". El aditamento de formal o material son ingredientes jurídicos que hacen a los principios o sistemas procesales que se emplean en un tipo determinado.


Sin embargo, aunque ellos son gráficos e ilustrativos creemos que es más adecuado hablar con terminología impuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de búsqueda de "verdad jurídica objetiva". Ello no significa dar un nuevo concepto de verdad sino ponerlo dentro de sus justos límites. Implica otorgar primacía a su esclarecimiento evitando que, por un excesivo rigor formal, se obstaculice su conocimiento en la actividad judicial (Bertolino).

La figura de la verdad jurídica objetiva nació en la Argentina estrechamente ligada con el concepto de exceso ritual manifiesto; a su vez, ambas se han relacionado en la especie con el concepto de "servicio de justicia y sus intereses y fines públicos" (Bertolino). Sus límites están estaqueados entre el ritualismo excesivo y la discrecionalidad. Así, si se hacen prevalecer reglas dispositivas puras en desmedro de los fines del proceso se incurre en el exceso ritual manifiesto que obra como un obstáculo al acceso de la justicia (Sagüés) La verdad jurídica objetiva se presenta como un concepto superador de los de verdad formal y material, pues con ella se pretende que los jueces dirijan el proceso y ejerzan, en forma efectiva, sus poderes para cumplir con su función pacificadora.

Hoy no puede aceptarse que el proceso civil sea conducido en términos estrictamente formales olvidando, en consecuencia, la existencia de fines públicos o colectivos. Además, se señala como una consecuencia perniciosa para el proceso en orden a sus fines, actitudes que a veces las partes pueden asumir en el desarrollo del juicio y que consisten en un aprovechamiento incorrecto de atribuciones emergentes del sistema dispositivo. El ejercicio abusivo de la facultad deriva en una consecuencia desventajosa para la contraria y para el proceso mismo. Esto en doctrina se denomina "el abuso del derecno en el ámbito del proceso". Esta doctrina es el reflejO o trasvasamiento al derecho procesal de la conocida teoría del abuso del derecho gestada por Josserand en el campo del derecho civil y que inspiró el art. 1071 ce Esta se manifiesta en el acto procesal abusivo o emulatorio. Este es detectable desde el punto de vista funcional cuando el acto procesal desviado produce además un daño. En el ámbito del proceso el perjuicio se configura por la dilación o "retardo que se produce en el curso del procedimiento" Por ejemplo, importa conducta abusiva en rnateria probatoria la circunstancia de que una parte requiera a la contraria la absolución de posiciones y fundándose en la norma que le permite formular olras posiciones (art 232 c.pc.) sometiera al absolvente a un interminable cueslionario; eslo ocasionaría que la audiencia se continuara en sucesivos días. Es claro que en la hipótesis dada, el contenido de las posicio-


11' ", 110 debe ser de utilidad para el proceso ya que de otro modo eslarÍa "11 '1 ciendo lícitamente una facultad Este ejemplo que ha sido utilizado por 1', 'yrano, ha sido considerado "abuso del proceso" en consonancia con lo di ";;mollado supra en una sentencia dictada por un Tribunal de Santa Fe.

Para entender estas diferencias es necesario tener en cuenta que el 1>1 ocedimiento civil se basa en el sistema dispositivo por el que el impul',Il, la fijación de los hechos y la iniciativa probatoria corresponden a las p,¡lles; en tanto que en el proceso penal la marcha del procedimiento se llloduce por órdenes del juez o Tribunal que actúa de oficio, sin necesid,¡d de instancia de partes y goza de un poder autónomo de investigaI II"m para seleccionar y reunir los elementos de la prueba.

Son expresiones del sistema dispositivo los aforismos "ne procedo.t iudex 1'1: orficio" (no proceda el juez de oficio); "iudex procedo.t secundum o.llego.to. et probo.to." (I'i juez debe decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes), "ne et IIldex ultra o extra petito." (no vaya el juez mas allá y fuera de lo pedido).

Esto es, los hechos quedan fijados en forma definitiva como las pdrtes los introdujeron en los escritos de demanda y contestación. Ellas ';on también soberanas en la fijación de la plataforma fáctica y además los reconocimientos, renuncias o confesiones que hicieren en relación a 1·llos vinculan al juez.

Por fin, únicamente las partes pueden proponer pruebas.

El juez en el proceso civil se limita en la etapa probatoria a controlar Id prodUCCión de la prueba sobre los hechos fijados en demanda y conlestación. Es que la vigencia del sistema dispositivo pone límites a la búsqueda de la verdad por parte del juez. En efecto, el juez debe reconsI luir la verdad sobre la base de lo alegado y probado por las partes, puede que la reconstrucción de la verdad sea parcial y descubra sólo un perfil de ('lla, que será el que presenten los contendientes. También el juez está limitado por criterios de prevaloración legal impuestos por la ley y por la vigencia relativa de un sistema de prueba legales rígidas Así, la ley sustantiva d veces establece presunciones jure et de jure, de las que no puede apartarse el juzgador. En otros casos es la ley procesal la que impone como criterio de valoración el de las pruebas legales.

Por todas estas circunstancias es que en el procedimiento civil se logra una verdad que a veces no se adecua efectivamente a la realidad. Esto, al decir de Carnelutti, obedece a una cuestión de política legislativi1 Se obtiene de esta forma una verdad convencional jurídica o judiciill ¡.:I luez se pronuncia renunciando a las verdades ideales y contenl;1l1d()~;I' con las verdades humanas en grado de probabilidad.


En el proceso penal basado en el sistema inquisitivo, el juez tiene amplias facultades de investigación y averiguación a fin de llegar al conocimien-

. to de la verdad reaL entendida como lo que efectivamente sucedió. El juez no sólo dirige e impulsa el proceso, sino que tiene facultades autónomas para proponer y diligenciar pruebas en búsqueda de la verdad. Por ello la prueba penal es averiguación de la verdad real, material o histórica. En el proceso penal la marcha del procedimiento se produce por órdenes del juez o tribunal que actúa de oficio y sin necesidad de instancia de parte. El Tribunal goza de un poder autónomo de investigación para seleccionar y reunir los elementos de prueba. En consecuencia, en el procedimiento penal este sistema se manifiesta fundamentalmente en las facultades que tiene el juez en la búsqueda del material probatorio; tiene poder de iniciativa y también de producción y diligenciamiento. Estas facultades consisten en que es el Tribunal quien determina el objeto de prueba, ordena su producción y diligencia miento (impulso procesal de oficio). El accionar del juez respecto de la prueba es activo y de investigador.

En cambio, el sistema dispositivo puro consagra poderes exclusivos de las partes para incorporar el elemento probatorio; las pruebas están bajo el señorío del actor y demandado, quienes determinarán su aporte y deberán, además, disponer su impulso para su recepción; el juez tiene durante el procedimiento probatorio una actitud pasiva.

Cabe señalar, sin embargo, que los sistemas no se dan en forma absoluta, sino prevalente. Por ello existen sistemas intermedios en los que el impulso y la iniciativa probatoria del Tribunal han tenido acogida con relativa amplitud. Ello sucede, por ejemplo, en el derecho procesal laboral y en el procedimiento de familia. En el procedimiento de familia de Córdoba, en el que prevalece el impulso procesal de oficio, la prueba es a la vez un método de comprobación y de averiguación de la verdad jurídica objetiva. Se trata de un sistema mixto en el que se resuelven cuestiones de derecho privado, pero que generalmente interesan al orden público. Estos asuntos colisionan a menudo con el orden público que se presenta como una parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad. Su noción se vincula con un sistema de apreciaciones que cada núcleo realiza y eleva a la categoría de valores objetivos que el legislador acepta y convierte en necesarios. Por ello, el orden públiCO es especial, nacionaL condicionado y, sobre todo, esencialmente variable según el tiempo y el espacio (B. de Fourcade, de de la RLIa y O~sola).


Sin embargo destacamos que nuestro sistema adjetivo es [lrevalentemente dispositivo y las facultades del juez en orden a la prueba son limitadas casi exclusivamente a la posibilidad de dlCtar medidas para mejor proveer (art. 125 c.pe., ley 8465).

De acuerdo a lo expuesto, afirmamos que la tendencia actual implila un ensanche de la búsqueda de la verdad formal y se tiende al logro de la verdad jurídica objetiva. Ello encuentra fundamento no sólo en los fiIles públicos que persigue el proceso civil sino también por el carácter no disponible reconocido a ciertos derechos que antes estaban reservados éll ámbito estrictamente privado (derechos relativos a la personalIdad, Idenlidad, intimidad y verdad biológica).

2. INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN EL ANIMO DEL JUZGADOR. GRADOS DE CONOCIMIENTO

La prueba tiene por fin formar la convicción del magistrado, respecto de los hechos controvertidos. El conocimiento del juez no se logra habitualmente por un solo medio de prueba (prueba simple). sino por el conjunto de los elementos aportados por las partes.

Las pruebas tienden a la reconstrucción de acontecimientos pasados. Por ello, la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan los sujetos procesales tendientes a lograr la comprobación de la verdad por parte del Tribunal.

La doctrina en general señala que la conciencia del juez pasa por diferentes grados de conocimiento.

En la etapa introductiva, donde sólo se han planteado las pretensiones de las partes, el juez se encuentra en un estado de ignorancia sobre la veracidad de las proposiciones.

En la etapa probatoria, a medida que se van incorporando elementos corroborantes de los hechos, surge la duda que es, según Caferatta Nares "una indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando".

Duda es, entonces, la suspensión o indeterminación de la voluntad o el entendimiento entre varias decisiones. Ello ocurre cuando no se halla estímulo o razón suficiente para aceptar o asentir entre los objetos o conceptos opuestos o diferentes.

Posteriormente, en el espíritu del juez se plantea la probabilidwA t)

verosimilitud de los hechos invocados.


Por último, ya en la etapa decisoria el juez se encuentra frente a la verdad formal. Esta se traduce en la uniformidad entre el hecho afirmado y los elementos probatorios aportados (certeza positiva) o en la falta de coincidencia de ellos (certeza negativa). La incertidumbre en la formación de la convicción es un problema de índole subjetivo que se plantea el juez en su intimidad y que puede producir consecuencias para la suerte del juicio

En el primer caso, el juez admitirá la demanda y en el segundo, la rechazará.

Cabe señalar para completar este pensamiento, que en el proceso civil por vigencia del arto 15 c.c., el juez no puede dejar de resolver so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. No procede el non liquet: senten~ cia inhibitoria por falta de prueba o por insuficiencia de la ley. Así, en el supuesto de que el juzgador se encuentre ante una situación no regulada legalmente deberá resolverla utilizando las reglas de la analogía y princi~ pios generales del derecho (arts. 16 c.c. y 887 c.rc.).

Esta situación actúa como sujeción impuesta que juega a modo de impedimento a fin de que el juez pueda adoptar la actitud de no pronun~ ciarse cuando la situación es poco clara. La garantía de recibir un pronun~ ciamiento, encuentra consagración en normas legales y en principios jurí~ dicos. Toda cuestión sometida a resolución presenta aspectos fácticos y jurídicos. En lo atinente a los hechos, la legislación brinda al juez instru~ mentas de los que puede servirse para sortear el inconveniente. Por ejem~ plo: las cargas de afirmación de los hechos con claridad a las partes, las cargas probatorias para los litigantes, etcétera. Por eso, como expresáramos, en el sistema procesal civil se impone que el juez no puede rehusarse a fallar con el pretexto de insuficiencia u oscuridad de la ley. En este caso debe utilizar los principios generales del derecho o las reglas de la analogía. Es decir, aunque existan normas oscuras, lagunas u omisiones, el juez debe fallar resolviendo sobre la pretensión de fondo. En cambio, en el proceso penal ante la insuficiencia de prueba o duda, el juez debe absolver. Ello implica la aplicación del principio in dubio pro reo que encuentra fundamento CI1 el principio constitucional de inocencia.

3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

3.1. Concepto

Los principios Cé'IICI<1lé'S del derecho procesal son los presupuestos políticos que determill¡lll Id l'xislcllCia funcional de un ordenamiento pro-

Derecho Procesal Civil 1-11

(('sal cualquiera (Clemente DÍaz). Ellos hacen efectivas las garantías consIlIucionales del proceso. Cada uno de estos principios tiene una vincula( Ión directa con un precepto constitucional.

Analizaremos algunos de estos principios, aplicados a la teoría de la Jllueba judiciaL que serán estudiados relacionándolos en todos los casos IOn un ordenamiento positivo: nuestro Código Procesal Civil y Comercial.

En este orden de ideas, desarrollaremos los siguientes:

a) Principio de libertad probatoria ..

b) Principio de adquisición o comunidad de prueba.

c) Principio de igualdad y contradicción.

d) Principio de inmediación.

e) Principio de buena fe y lealtad procesal.

3.1.1 . Principio de libertad probatoria

La prueba debe ser idónea para cumplir su fin. Para ello es indispensable otorgar libertad para que las partes puedan produCir todas las que creyeran convenientes a sus respectivas pretensiones.

Por ello, el principio de libertad de prueba se formula de la siguiente manera "todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso, y puede serlo por cualquier medio" (Clariá). De lo cual se infiere que el tema presenta dos aspectos: libertad de medios y libertad de objeto.

a. Libertad de medios

La ley regula el procedimiento que deben cumplir las partes para introducir el elemento probatorio al proceso. Así regula la actividad de los sujetos procesales en la etapa probatoria. Los códigos de procedimien~ tos, por su parte, regulan específicamente los medios probatorios. Nuestro c.rc., por ejemplo, establece como tales a la prueba confesionaL documentaL inspección ocular, periciaL etcétera.

En la doctrina procesal se ha planteado el interrogante acerca de si los medios de prueba deben estar expresa y taxativamente previstos en ];1 ley o si la regulación debiera ser establecida en forma amplia y con GIl {le"

ler enunciativa a fin de que se puedan utilizar otros no conternplild()~;.


El problema es de vieja data. Históricamente se creía en la necesidad de que las instituciones jurídicas fueran previstas legislativa mente en forma rigurosa. Se establecía, entonces, el principio de taxatividad de los medios probatorios como una garantía para el justiciable. Es que se consideraba que el apartarse de las formas legales, podría aparejar arbitrariedad.

Sin embargo, actualmente el pensamiento jurídico procesal ha evolucionado y aparecen fundamentos que hacen revisar esta idea originaria,

El primer ensanche en la materia nos lo da la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio que, como sabemos, es comprensiva del derecho de audiencia y de prueba.

El segundo argumento está dado por los avances de la ciencia y la técnica que nos hace advertir la posibilidad de hacer uso de medios probatorios no previstos en la ley Así por ejemplo es común hoy la utilización de cintas magnetofónicas, videocassettes, o pericias médicas como pruebas biológicas o hematológicas (sistema HLA de histocompatibilidadJ, etcétera.

Ambos argumentos son complementarios y nos llevan a afirmar que debe garantizarse legislativamente la libertad de medios probatorios.

Para una mejor comprensión del tema analizaremos los diferentes sistemas de regulación legal existentes referidos a los medios de prueba.

El primero de ellos, conocido comúnmente como de pruebas le~ gales, es aquél que mencionamos en el cual el legislador limita los medios de prueba en el proceso. Para ello formula una enumeración taxativa de ellos, de tal manera que no pueden utilizarse otros que los expresa~ mente previstos en la ley

El segundo es aquél que propiciamos y postula la libertad de medios -prueba libre- que permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción aunque no se encuentren expresamente regulados. Así, este sistema enuncia los me~ dios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite la produc~ ción de otros 110 regulados. Este es el más común, y el que emplean la mayoría de los códigos de procedimientos y que representa las tenden~ cias del derecho procesal moderno.

Este sistema ;1 su vez, presenta dos modalidades: la primera es la que enulllcra los Ill<'clios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición CXpll'~;;.1 lil lucultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime COllVCl1il'lllt'. I\sí ocurre en el orden procesal nacional (alt. 378 C.PC.N) y larnlJi{:1l h;1 sido receptado en el nuevo Código Procesal Civil (ley 8465), que el1 su <in. 202, establece que "cuando se ofreciere un


medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ll~y, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables"; por ejemplo, la utilización de una grabación magnetofónica, una lilmación, etcétera. Estos elementos deben ser introducidos al juicio usando analógicamente algún procedimiento determinado para otros medios de prueba. La diferencia entre ambos ordenamientos reside en que el C.PC.N. otorga al tribunal la facultad de establecer la forma de insertarlos en el proceso, lo que parece más adecuado.

El otro sistema, que receptaba nuestro Código derogado, prevé algunos medios de prueba y no tiene norma expresa que permita al juez admitir otros, pero tampoco lo prohíbe. Por eso, es posible su producción aplicando al caso las reglas de otros medios de pruebas semejantes.

Creemos, como dijimos, que el sistema adecuado es aquél que consagra la libertad de medios en una norma expresa, tal como lo establece nuestro Código Procesal. Ello para que puedan utilizarse medios que surjan de la experiencia futura por los avances de los conocimientos científicos. De esta forma se tutela el principio constitucional del derecho de defensa en juicio ya que el justiciable puede proteger su derecho eficazmente al poder utilizar el medio de prueba que considere más idóneo.

b. Libertad de objeto , ; ('"' .. i; '", .:.

El objeto de la prueba son los hechos alegados por las partes y que han sido controvertidos (afirmaciones o negaciones) y que fueren conducentes para resolver el tema central del proceso (pretensión).'

La proposición del material probatorio se regula tradicionalmente en base a dos grandes sistemas: el de libertad probatoria y el de precalificación de la prueba (Rodríguez Juárez).

La libertad probatoria referida al objeto significa que tanto el actor como el demandado pueden producir prueba sobre cualquier hecho "hayan sido o no alegados" y no solamente sobre los que de alguna manera puedan influir en la decisión del proceso La vigencia absoluta del sistema impide que se cercenen cuestiones de hecho que puedan afectar la visión completa del asunto. Como contrapartida permite dilaciones al admitirse prueba sobre cualquier hecho ajeno al litigio

En cambio, el sistema de precalificación de la prueba atribuye al juez lit facultad de evaluar ab ini/io la pertinencia de la prueba, disponiendo ell Sil

[44 Ferreyra de de [a Rúa - Gonzá[ez de [a Vega de Op[

caso el no ingreso a la litis cuando la prueba ofrecida fuere inútil y desvinculada al objeto del proceso Este poder conferido al juez resulta peligroso ya que puede configurar posturas decisionistas o arbitrarias (Rodríguez Juárez), a lo que nosotros agregamos, y a situaciones de prejuzgamiento.

·Nuestro Código Procesal se adscribe al sistema de la libertad en forma amplia. En efecto, el arto 200 expresa que "los interesados podrán producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenir a su derecho, hayan sido o no alegados". Por lo tanto, la ley adjetiva cordobesa propicia la libertad al permitir a las partes efectuar acreditaciones de hechos que estimen conducentes a sus pretensiones, aun de los no alegados. Lo único que le está permitido al juez en esta etapa es examinar la admisibilidad formal de las pruebas ofrecidas. Esto es, el juzgador controlará la legalidad del medio propuesto.

El concepto de admisibilidad formal implica efectuar un análisis sobre si las pruebas fueron introducidas en tiempo oportuno; si fueron ofrecidas con las formalidades requeridas por la ley y, por último, si lo hizo quien se encuentra autorizado para ello.

Es necesario distinguir admisibilidad de lo que en derecho procesal significa eficacia de la prueba o atendibilidad de la prueba, que implica un juicio de mérito sobre ella. Esta evaluación recién será efectuada por el juzgador en oportunidad de dictar sentencia. Así lo establece el arto 199 c.pc. que expresa: "Unicamente en la sentencia podrá el tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada .. ".

En este orden de ideas cabe distinguir dos conceptos de importancia: pertinencia y relevancia de la prueba. No hay uniformidad en la doctrina sobre su acepción. Sin embargo, se puede señalar que las diferencias no son significativas.

Clariá Olmedo enseña "que la pertinencia nace a la relación o vinculación de la prueba ofrecida con los necnos que con ella quieren acreditarse".

En consecuencia, la prueba es pertinente cuando se refiere a los hechos controvertidos, sin formular juicio de valor sobre su conducencia o eficacia Es decir, la pertinencia se refiere a la relación entre el objeto de la prueba y los medios o elementos de prueba.

La relevancia, en cambio, es aquella que tiene en cuenta la utilidad del elemento probatorio Esto es, hace a la aptitud del medio o elemento de prueba o a su idoneidad.

Tanto la pertinencia como la relevancia de la prueba serán analizadas por el juez -en nuestro sistema- al momento de dictar sentencia

Derecho Procesal Civil I ~')

El sistema de precalificación es recibido en el orden nacional a L1;lv6s del arto 364 C.PC.N. que establece que "No podrán prodUCirse pruebas sino '.obre hechos que hayan sido articulados. "(sic) Además, en su parle lina!. ()lorga facultades al juez para inadmitir las que fueren improcedentes. super·Iluas o meramente dilatorias. En la forma que está legislado supone otorgar al IlIez poderes discrecionales para inadmitir la prueba La expresión articulados debe entenderse con idéntico sentido al que se asigna al vocablo alegados Técnicamente, puede decirse que alegación "es la afirmación de algo como verdadero, que procesalmente debe ser demostrado" (Devis Echandía) La noción aplicada él la norma referida, implica que deben ser objeto de prueba los hechos que hayan sido aportados al proceso en la etapa introductoria, mediante los escritos que conforman la litis contestatio (demanda y contestación).

Como se advierte, el Código Procesal local y el Código Procesal de la Nación adhieren a sistemas opuestos. El primero propicia la libertad de objeto sin límites, en tanto que el segundo recepta el sistema de precalificación de la prueba por parte del juez al momento de su ofrecimiento. No parece adecuado ninguno de los dos sistemas y señalamos que en legislaciones modernas se adopta, como intermedio, el de preadecuación discrecional que significa otorgar al juez facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a hechos que han sido fijados con antelación como objeto de prueba A ese a fin, se lleva a cabo una audiencia en la que resulta fijado el objeto de prueba.

El antecedente del sistema se encuentra en el derecho canónico mediante la "fórmula de dudas", que es un arbitrio procesal de los canonistas para centrar el objeto de la litis (Canon 1507 ine. 1°) El proceso canónico dispone que en las causas difíciles" las partes han de ser convocadas por el juez, para concordar la duda o las dudas a las que se ha de dar respuesta en la sentencia" (Canon 1513 ine. 2°) (Arbonés).

En conclusión, el principio de libertad debe estar consagrado expresamente; es una exigencia del sistema dispositivo, pues la parte no debe encontrar obstáculos para poder hacer uso de su derecho de prueba. Esto constituye un recaudo que tiende a garantizar el ejercicio del derecho de defensa, pilar fundamental del "proceso justo constitucional" (Morello) Sin embargo, la libertad no debe ser ejercida abusivamente en el sentido que se desvirtCle la eficacia del proceso

Este principio de libertad también se manifiesta cuando el juez procede a la apreciación de la prueba. En efecto, el juzgador debe tener libertad pdld

valorar las pruebas. Este concepto debe ser entendido como disponihiliddd para la merituación Al respecto Sentís Melendo nos dice que" .. mcomen¡.{(lI 11

1,

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un nombre la tremenda misión de juzgar. y decirle después cómo debe juzgar. parece _ paradoja o un sarcasmo; no es mecanizarlo o automatizarlo; es algo peor: es desnumanizarlo '

c. El principio de libertad en el c.rc.

Nuestro Código Procesal Civil en los arts. 198, 199 Y 200, consagra principio de I1bertad de prueba relativa al objeto.

En efecto, de su texto surge:

1) Que las partes pueden producir prueba sobre todos los hechos, hayan sido o no alegados (art. 200 c.P.c.)

2) El juez debe imperativamente abrir la causa a prueba u ordenar despacho de diligencias, cuando fuera solicitado por las partes, salvo estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen manifiesta -_ mente inadmisibles o imposibles de producir. Si así no lo hiciere cabe interposición de recursos (arts. 198, 1 a parte, y 199 C.P.C.).

3) Si el juez abre a prueba la causa, no cabe la interposición recursos (art. 198, última parte, c.rc.)

3.1.2. Principio de comunidad de prueba o de adquisición procesal -

La adquisición procesal tiene la categoría de principio técnico y especí~ !

fico en lo referido a teoría de la prueba. Esta regla se formula de la siguiente manera: toda prueba introducida en un pr6Ceso se adquiere para éste con independencia de quien la aporte. En consecuencia, admitida y producida la ' probanza beneficia o perjudica a cualquiera de las partes. El juez puede y , debe utilizar el material probatorio prescindiendo de la parte que lo incorpo~ ró, pues, la prueba es del juicio y no de la parte. Chiovenda nos dice -"Ql1g la adquisición procesal se produce porque las actividades procesales perte~e~e~ a una relación -', única y por eso los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición procesal)". Independientemente de la teoría del proceso que se adopte, podemos afirmar que el elemento probatorio se incorpora o se aporta para eL beneficio de ambas partes y del juez.

Este principio en el sistema dispositivo opera como un obstáculo o impedimento para el desistimiento de la prueba ya practicada. Una vez producida la prueba legítimamente no cabe la pOSibilidad de su desistimiento, por haberse transformado en común para las partes.


Ello sin perjuicio de que por las características del derecho puedan las partes de común acuerdo renunciarlas.

Sobre este último punto conviene explicitar que el desistimiento de la prueba ofrecida téndrá distintas consecuencias según la oportu~ nidad en que se formule.

Así debe el juez admitir el desistimiento de la prueba sin necesidad de requerir conformidad de la contraria, cuando éste se efectúe antes de haber sido notificado el decreto que despacha la medida probatoria. En tanto, que si el desistimiento de la prueba se realiza a posteriori, o sea cuando ya fue anoticiada la otra parte, debe entonces el Tribunal requerir conformidad del otro contendiente. Ello porque la prueba se adqUiere para el proceso. Consecuentemente, tampoco podrá el postulante desis~ Ur de ella si ya fue practicada.

3.1.3 Principio de igualdad y contradicción

Estos principios tienen su fundamento en las garantías constitucio~ nales de igualdad ante la ley, y el derecho de defensa en juicio.

Comprenden el derecho de las partes de alegar y de probar sus pre~ tensiones en igualdad de condiciones. Esto significa que se consagran las mismas oportunidades para ofrecer y diligenciar las pruebas que la parte estime favorable a sus intereses.

Devis Echandía formula el principio de contradicción de la siguiente manera: la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de opor~ tunidad procesal para conocerla y discutirla. También comprende el derecho de contraprobar. Esto último es entendido como la pOSibilidad que le asiste a la parte para incorporar elementos de juicio tendientes a enervar la eficacia convictiva de prueba prodUCida por la contraria.

La contradicción supone que debe garantizarse a los sujetos procesales la pOSibilidad de controlar la introducción y producción de la prue~ ba en el proceso. Así toda la actividad probatoria debe ser comunicada a la parte contraria en su admisión y también durante su diligenciamiento.

Por ello, dice Couture que "el procedimiento de la prueba no es sino una manifestación particular del con tradictorio".

Nuestra ley ritual consagra este principio en numerosas disposiclo~ nes: por ejemplo los arts. 155, 144 inc. 3; 145 inc. 7; 204, 205, 210, 212,'

1 I i '\


j\ etcétera. Es decir, explicita en sucesivas normas, que toda medida I prueba debe ser produCida con noticia y control de la contraria. Ello ¡ prende también la producción de prueba anticipada. (arts. 486 y 487

P.c.). En este caso, se cita a la parte contra quien se va a accionar.

Por lo expuesto, la actividad probatoria cumplida en violación de principio podrá ser declarada nula. También el principio de contradicción manifiesta en la etapa discusoria a través de los traslados de ley por su

3.1.4~I~r~~~iPiO de inmediación'\ , .,:'j

Para que la prueba sea valiosa para el proceso, es menester que el juez quien la reciba. Es el juzgador quien resuelve sobre su introducc y luego dirige su producción. El principio de inmediación supone to directo entre el juez y las partes, participantes y órganos de Este principio contribuye a la autenticidad, la seriedad, la oportunidad. pertinencia y la validez de la prueba (Devis Echandía).

La inmediación es un principio del proceso. que se revitaliza en atinente a la actividad probatoria.

El sistema de juicio oral es el que más favorece a la efectiva inm ción. Sin embargo. también aquellos que adoptan el juicio escrito regla. lo mantienen para la introducción de las alegaciones de hecho. tanto que la recepción de la prueba testimonial y confesional. dada naturaleza. se manifiesta en audiencias con presencia del juez.

El principio de inmediación debe imperar para toda la actividad batoria; no queda reservado sólo para las declaraciones. sino tamb para la realización de otras medidas. por ejemplo: inspecciones ocul o reconocimientos, interrogatorio de partes y peritos, etcétera, La dencia actual es la oralidad e inmediación en la práctica de las pruebas.

La inmediación supone que el juez debe desempeñar un papel vo en la conducción de la prueba. A tal fin, las leyes procesales de otorgar al Tribunal las facultades necesarias para que desempeñe su protagónico. Ello marca la tendencia publicística del proceso civil de hoy.' Pues la inmediación es una garantía para el justiciable. Así lo expres Carnelutti al afirmar que ".,. la prueba es tanto más segura cuanto más próximo a, los sentidos del juez se halle el hecho a probar".


Otro principio estrechamente vinculado a la inmediación es el de identidad física del juzgador, que postula que el juez que recibe la prueba sea el mismo que dicte sentencia; por otra parte, comprende también el de personalidad, que impone la presencia necesaria de las partes en ciertos flctos procesales. Así. por ejemplo, en algunos sistemas procesales se establece la comparecencia ineludible de actor y demandado a las audiencias. Así sucede en el procedimiento asignado al fuero de familia de Córdoba (ley 7676). y también a la referida audiencia de conciliación que tiene lugar en el procedimiento laboral (ley 7987). Es que la personalidad Implica que en estas actuaciones señaladas por la ley, las partes no pueden reemplazar su presencia por mandatarios. Se trata en general de actuaciones de naturaleza conciliatoria y de carácter personalísimo en donde la participación por apoderado perjudicaría los fines públicos tenidos en cuenta por el legislador atendiendo la pretensión esgrimida por las partes. Además. también es importante cuando ante el oficio se rinden testimoniales. confesionales y se escuchan a los peritos. Esto es importante pues los sujetos procesales podrán observar directamente la conducta de las partes en el transcurso del debate probatorio que. de esta forma. dará una vívida imagen de lo acontecido para lograr una apreciación correcta de todos los elementos de juicio.

Estos principios de inmediación y personalidad han sido conjuntamente recepcionados en las modernas legislaciones de Latinoamérica. Así el Código Procesal Civil Modelo para lberoamérica lo consagra en diversas normas (por ejemplo en los arts. 95. 300. I. 303.1); el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. ley 15.982 de 1989 (arts. 100. 340. I. 341.6, 343.4), El Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, elaborado por los Dres. Arazi, Kaminker, Eisner y Morello, se hizo eco de ello al consagrar este principio; es así que, al regular el procedimiento de la audiencia de conciliación el art 312 dispone que" ... el Conciliador podrá disponer cuando lo estime conveniente la comparecencia personal de las partes. la que será obligatoria .. ," .. También. el Proyecto de Código del Proceso Civil de Córdoba elaborado por los Dres. Venancio L. Petitto, Guillermo Becerra Ferrer y Jorge Horacio Zinny presentado en mayo de 1994. recepta tanto el principio de inmediación como el de personalidad. El arto 378 al regularla audiencia preliminar prevé que" ... el juez de trámite fijará una audiencia con un intervalo no mayor de veinticinco días ni menor de quince a la que citará a las partes para que concurran personalmente. aun cuando actua~ sen por apoderado, salvo que se tratase de personas ideales. concursos de acreedores o sucesiones indivisas ... ".


En protección de este principio, son de utilidad las normas que permiten al sentenciante desplazarse de su asiento para recibir personalmente prueba en otro lugar, tal es la facultad otorgada a los jueces nacionales para efectuar reconocimiento judicial (art. 382, 2a parte, C.PC.N.).

3.1 .5. Principio de buena fe y lealtad procesal

Este principio no es privativo del momento de la prueba sino que campea en todo el desarrollo y vida del proceso. En efecto, en los distintos estadios se refleja su vigencia por normas que lo consagran expresamente al establecer sanciones para conductas contrarias. Pero en lo referido a la prueba: su establecimiento importará prever normativa mente consecuencias probatorias adversas o perjudiCiales para la parte que lo transgrede. Su formulación positiva postula que las partes deben colaborar para obtener el elemento probatorio para el proceso. Ello implica que la conducta a observar no sea evasiva obstruccionista u evasiva, es decir impeditiva, sino por el contrario debe ser de cooperación para incorporar la prueba. Esto significa que la actitud de facilita miento puede presentar distintos aspectos. En efecto, no puede ser tipificada por un solo comportamiento sino que se puede manifestar en diversas conductas asumidas durante la actividad probatoria, referida a los distintos medios de prueba. Podrán constituir ejemplos de la ausencia de colaboración las siguientes hipótesis: cuando es requerida a una de las partes una documental que tiene en su poder y no la presente; el no prestarse la parte a una pericial médica, no exhibir libros de comercio, no responder al interrogatorio efectuado por el tribunal, el desconocimiento insincero de firma (arts 249 y 242 c.pc.; arto 622 c.c. y arto 505 C.Com.), etcétera. Este abanico de posibilidades que por cierto no las agota, hace que el juez deba analizar en forma conjunta las diferentes actitudes de las partes para poder obtener los argumentos de prueba: "como un todo único". Es aceptado por la jurisprudencia y por algunas legislaciones (en nuestro c.pc. por el arto 316 última parte), que establecen que la conducta procesal observada por las partes constituye un indicio favorable o desfavorable que podrá ser valorado por el luez a través de las reglas de la sana crítica racional al momento de dictar sentencia.

Derecho Procesal Civil I'jl

,1 OBJETO DE LA PRUEBA

rara determinar cuál es el objeto de la prueba debemos responder a 1.1 l)Jegunta: ¿qué se prueba?

Por objeto de la prueba debe entenderse lo que debe ser probado. 1\'¡iII'llo sobre lo que debe recaer la prueba. El tema puede ser considerad" ('n abstracto o en concreto Lo primero se refiere a lo que debe ser 11I'lbado en cualquier proceso y el segundo alude a la prueba en un proce',1) determinado (Clariá Olmedo).

El primer aspecto, comprende en general todo hecho físico o psíquico; 1 ,110 trae como consecuencia que puede ser probada la más variada gama de IlI'chos. El término {¡ecno -como objeto de prueba- es empleado con una oIll'pción más amplia que la que nos brinda el arto 896 c.c.. Hechos, en t:"lleral son acontecimientos, circunstancias, situaciones o datos a los cua!<os las partes atribuyen la calidad de ser jurídicamente relevantes.

En efecto, pueden ser probados todos los presupuestos fácticos de Ids normas en general, así por ejemplo: hechos y conductas humanas, ('slados y hechos síquicos, hechos de la naturaleza, cosas materiales, o IlIalquier otra manifestación sensible. También puede ser acreditado el derecho extranjero y la costumbre ya que éstos se asimilan a un hecho.

En cambio, desde el punto de vista concreto, el campo ilimitado de hechos que pueden ser probados, se circunscribe a los que son de

Illterés para ese proceso.

Nos ocupamos del objeto de prueba referido especialmente al asunto que se discute; en él la actividad probatoria deberá versar sobre heIhos que tengan alguna vinculación ya sea directa o mediata respecto de la materia debatida salvo que la ley prohíba su acreditación. En este sentido el objeto específico de la prueba en el proceso civil son los hechos esgrimidos por las partes en sus pretensiones y que han sido controvertidos. Desde el punto de vista de su idoneidad, entendida como aptitud para ser probados, deben tratarse de hechos jurídicamente posibles. Ello nos introduce en el tema de pruebo. que algunos autores confunden con el objeto concreto de prueba y otros le dan un sentido más restringido. Estos últimos lo consideran entendido como los hechos que necesariamente deben ser probados en ese proceso. Como se advierte, el conceplo avanza limitando el objeto de prueba, pues ya no se trata de probill hechos relacionados con el proceso sino que su prueba resulta indispl'nw b/e a fin de que el juez los pueda tener por acreditados en senl('IKi;¡ 1-:1\


este orden de ideas, Devis Echandía conceptualiza el tema de prue como "el conjunto de necnos materiales o síquicos, en sentido amplio, que sirven presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, en vista de las V"t,,,,u',,, o excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige probar, medios autorizados". La relación que se encuentra entre el objeto ca de prueba y el tema de prueba es de género a especie, participando última de este carácter.

En consecuencia, no todos los hechos deben probarse. Por ello, , menester hacer un deslinde en el tema dando algunas reglas al rA(,n~'f"rl

El hecho que debe probarse es aquel del cual depende el derecho que discute y que ha sido introducido por las partes en el debate. Por ello, prueba no será necesaria si el hecho es admitido por la contraria. consecuencia, deben probarse los hechos controvertidos; pero es n sario destacar que se considera tal, a aquél que ha sido efectivam negado por la parte contraria. No será, entonces, hecho controvertido que fuera invocado por el actor y que no ha sido desconocido expre mente por rebeldía o ausencia del demandado. Así la falta de ción de la demanda, si bien crea una presunción que puede resultar rabIe al actor, no exime a éste de prueba.

No deben probarse, en consecuencia, los hechos aceptados, nocidos o admitidos, los notorios, evidentes y los normales y tam los hechos presumidos legalmente.

Sin embargo, esto es así sólo en el campo de los derechos niales ya que en otros sectores jurídicos, por ejemplo en el del derecho familia, laboral o penal se presentan diferencias; en efecto, en casos aunque los hechos hayan sido admitidos, deben ser d por otra fuente probatoria independiente.

Así sucede cuando se invocan circunstancias fácticas de natu leza indisponible cuya verificación no puede quedar derivada a la lib voluntad de las partes. Es que, en general, en estos ámbitos del de cho se controvierten asuntos que tienen íntima vinculación con el o den público interno del Estado.

Por ello en estos casos no basta la admisión por la parte cont de los hechos esgrimidos por el actor para que sean tenidos por ci por el Tribunal. Podemos afirmar que en estos casos deben también barse los hechos controvertidos y aun los admitidos por las partes cuan do ellos se refieren al estado de las personas, al principio de verdad bio lógica o cuando se vincula con derechos personalísimos de los sujetos en los que se interesa el orden público del Estado. .'


Es decir que no obstante existir la conformidad de partes sobre la forma en los hechos sucedieron es menester producir prueba indepen~ diente para tenerlos por ciertos.

En lo atinente a la acreditación del derecno, éste no necesita ser probado por cuanto se presume conocido en virtud de lo dispuesto por el arto 20 C.C .. Sin embargo, el derecho extranjero cuando se invo~ que y se pretenda su aplicación, sí debe ser acreditado. Es que el de~ recho extranjero se asimila a un hecho.

Uso, costumbre y práctica

Sobre el tema cabe destacar que en el campo del derecho civil, la costumbre puede ser fuente del derecho (art. 17 C.C.).

Por lo tanto, en caso de ser invocada debe ser acreditada, salvo que el uso, la costumbre o la práctica fueren notorios.

No es necesario probar los hechos presumidos, los evidentes y los notorios.

Respecto de los primeros, la exención de prueba se refiere sólo al hecho o hechos sobre los cuales recae una presunción legal. Será menes~ ter, entonces, probar la existencia del hecho que sirve de base o funda~ mento a la presunción para que ella se desencadene.

Cabe señalar que una presunción legal es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho (Couture). Es decir, la presunción es la consecuencia jurídica que se obtiene de un hecho que se tiene por existente.

Las presunciones legales pueden ser: absolutas, si no admiten prue~ ba en contrario; o relativas, si puede producirse prueba en contrario.

En el caso de que la presunción legal sea absoluta, toda prueba producida en su contra resulta ineficaz. En tanto, que si se trata de una presunción legal relativa, puede producirse prueba a fin de desvirtuarla.

En lo atinente a los hechos evidentes o normales, no necesitan ser probados porque ellos forman parte del saber privado o del común cono~ cimiento de la vida y de las cosas que tiene el ser humano.

Tampoco deben ser probados los hechos notorios. Couture enseña al respecto que debe distinguir el concepto de notoriedad con el de ge~ neralidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos ..

Para Carnelutti "la notoriedad consiste en la certeza del juez compartida por cierta generalidad de personas o adquirida de determinados modos, es decir, mediante una certeza calificada". Esto es, el hecho que todo hombre de mediana cultura conoce y que entra en la experiencia común de la gente.


.. Como se apuntó al tratar el punto 3.1.1.b., nuestro Código CIvIl y Comercial adhiere al sistema de libertad de objeto de prueba. El 200 permite a las partes "producir prueba sobre todos los hechos sido o no alegados". Complementaria de esta disposición es el art. . e.P.e. qu~ establece ~~e será ineficaz la prueba de hechos que impliq u~ c~n:blo de la acclon entablada. Como se advierte, la recepción, pnnClpI~ es absoluta, ya que solamente confiere al juez la posibilidad pronuncIarse sobre la pertinencia de la prueba en la sentencia.

5. DISTINCION ENTRE MEDIO, ORGANO y ELEMENTO DE PRUEBA

En este punto procuramos efectuar una distinción entre ele : .. med;o y órgano de prueba a fin de lograr una acabada comprensión de . teona general de la prueba y del uso de su terminología específica.

Elemento probatorio "es el dato objetivo que se incorpora legalmente proceso, capaz de producir un conocimiento cierto probable de los necnos invocados las partes" (Vélez Mariconde).

Pero podríamos preguntarnos: ¿cómo se introducen en el nrrlr'Q·,,,

válidamente aquellos elementos probatorios?

El int~rrogante encuentra respuesta en la ley cuando regula los di versos medIOS de prueba. El medio de prueba es la vía o trámite legisl a través del cual se introduce en el proceso el elemento probatorio. pues, el medio de prueba es el camino que ha de recorrer la parte incorporar el elemento de prueba.

O?jetivamente, los medios de prueba se presentan como comp regulaCiones procesales que tienen raíces en el derecho sustantivo. las normas jurídicas prevén y desarrollan procedimientos idóneos p u.~lcar dentro de} proceso los elementos de prueba mediante cuya valo clan se obtendra el conocimiento del tema a probar (Clariá Olmedo).

En' este orden de ideas, la ley procesal distingue los diversos medios' de prueba, dando un catálogo de ellos. .

En ciertos casos, el medio de prueba se introduce a través de un sujeto llamado órgano de prueba, que actúa en el proceso como transmisor del dato probatorio.

Entonces, órgano de prueba es la persona que mediante su expre~ sión oral o eSCrIta trae el elemento probatorio que se introduce en el


proceso por el medio regulado por la ley. Damos unos ejemplos para hacer Rráfica la distinción entre medio, elemento y órgano de prueba. Medio de prueba es la testimonial o pericial. Elemento es el dicho del testigo o dictamen del perito. Organo sería el testigo o el perito.

Por último, advertimos que no siempre en la legislación, ni en la doctrina se utilizan estos conceptos con el rigor técnico que les hemos asignado.

6. FUENTE DE PRUEBA

La doctrina ha entendido por fuente de prueba "los necnos percibidos por el juez y que le sirven para la deducción del necno que se va a probar" (Carnelutti). Se trataría de hechos a través de los cuales el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. Al decir de Devis Echandía "son los necnos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso".

Otro sector de la doctrina, en el que encontramos a Guasp, entiende que la fuente de prueba está constituida por "las operaciones mentales de donde su obtiene la convicción judicial". Es decir, circunscribe el concepto a la deducción, como método utilizado por el juez para asumir la prueba.

Nosotros adherimos a la primera postura, que entiende como fuente al hecho por el que se manifiesta la prueba que es asumido por el juez a través de la percepción y de la deducción.

Por ello es que la fuente de prueba existe desde antes de la iniciación del proceso, y con prescindencia de él: son independientes. Sentís Melendo considera que la "fuente de prueba" es "un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico; que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso". Es así que en la realidad probatoria las partes, primeramente deberán efectuar un análisis de las fuentes de prueba con que cuentan; una vez identificada la que resulte necesaria, deberán ingresarla al proceso en el momento adecuado. Ello lo realizarán a través de los diversos medios de prueba. Como se advierte, las partes son las que disponen de las fuentes, salvo que se discuta una pretensión que interese al orden público.

Esta distinción que parece clara, en algunos casos no lo es tanto, pues a veces se confunde la fuente de prueba con el objeto de' prueba. Esto ocurre con las llamadas pruebas directas, en las que el hecho a probar y su prueba son la misma cosa. En cambio, en las pruebas indirectas, encontramos bien diferenciada la fuente del objeto de prueba, porque el hechQ que se va a probar es distinto del hecho que sirve de prueba.


El tema fuente de prueba reviste interés práctico para las partes, pues la identificación de ellas redundará en su mejor aprovechamiento (Morello). En la idea del autor citado, el diestro manejo de esta cuestión, permite determinar la prueba utilizable; lograr la introducción de esa prue~ ba a través de los medios, por una eficiente gestión probatoria (sobre este punto ver N° 8). Asimismo, agrega que el resultado de ello, será "ex~ traer las mejores conclusiones ~certeza~verdad jurídica objetiva~convicción~ de la activi~ dad probatoria" (Morello).

7. CARGA DE LA PRUEBA: CONCEPTO. FORMULACION

La carga de la prueba en sentido estrictamente procesal es la con~ ducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (Couture).

La teoría de la carga de la prueba se ocupa del problema de la distri~ bución de la tarea de la iniciativa probatoria entre las partes de un proce~ so, con miras a un pronunciamiento que les sea favorable.

La temática de la carga de la prueba ha sido de interés y es de trascendental importancia en miras al éxito que desean obtener las par~ tes. Desde antiguo el hombre de derecho se ha ocupado en regular el tema pero con diferentes alcances.

En efecto, siguiendo el estudio efectuado por Lessona, advertimos qu~ en el antiguo derecho romano durante el procedimiento de las legis actlOnes, la carga de la prueba correspondía por igual a las partes. En el período clásico las normas distribuían indistintamente la carga de la prue~ ba pero basadas en un criterio de equidad. También le daban esa atribu~ ción al juez a manera de árbitro. Años después, en la época del derecho justiniano, se formularon principios generales, fundamentalmente el que pone a cargo de quien afirma la existencia o inexistencia de un hecho, como base de su acción o excepción, la prueba de él, ya fuera actor o demandado. Asimismo, como afirma Devis Echandía "se crearon temas de p:ueba n:ediante la formulación de presunciones basadas en las reglas que la experien~ Cla de siglos enseñaba y que en el período clásico aparecían en normas para casos concretos, sólo las negaciones indefinidas no requerían de prueba".

En la E~ad Media, nuevamente se sostiene el principio de que la carga de la prueba Incumbe al actor pero se adiciona la idea que también corres~


ponde al demandado probar los hechos sobre los que asienta su excepción. En otras palabras, cada parte debe probar los hechos que afirma.

El derecho hispánico, toma estos principios y los consagra en "Las Partidas", específicamente en la 3a que es completada con lo establecido en la ley 2a Tít. 14. El principio romano es formulado correctamente, al establecer la carga de la prueba en la cabeza del actor, y del demandado cuando la negación entraña la afirmación de un hecho.

Posteriormente, con el advenimiento de la Revolución Francesa, y dictado del Código de Napoleón se consagra en el arto 1315 una regla similar a la apuntada y que ha sido adoptada por la mayoría de los códi~ gos. Ella postula que "corresponde probar los hechos. constitutivos a quien los afirma y que quien opone otro hecho con el cual pretende extinguir sus efectos jurídicos o modificarlos, debe probarlo por su parte" (Micheli).

Los autor~_~_b.?JJj:[email protected] __ g.~_fQJm_ul~.!'.~glas generales, las cuales dis~ tribui:!an de antemano la carga probatoria según sea Ja¡:íosicíÓn-'qúe'el sujeto procesal tenga en el juicio. - ." , ..

Si(LfJDbargo, estos esfuerzos no han logrado frutos y hasta el mo~ mento podemos decir no. se ha podido formular una regla única en esta materia, un principio general y absOluto qUe permita 'salvar'Tos inconve~ nientes que presenta. Se trata de un problema muy complejo y delicado en el derecho procesal. La doctrina ha procurado resolverlo porque afec~ ta no sólo a sus principios rectores sino a la política misma de la prueba.

Han sido muchos los intentos de solución en los códigos.

Así se utilizó como punto de partida una afirmación a modo de regla general que se formula de la siguiente manera: "a cada una de las partes le corres~ ponde producir las pruebas de sus respectivas afirmaciones". También se aplican algu~ nos aforismos clásicos como: "onus probandi incumbit actoris", "actore non probante reus absolvitur", "ei incumbit probatis qui dicit non qui negat", etcétera.

Pero estas reglas no son suficientes ante algunas situaciones, por ello se ha tratado de completarlas con otras formulaciones.

Alsina apunta que la ciencia procesal ha tratado de encontrar un crite~ rio más exacto para la distribución de la carga de la prueba en la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos. Por ello se impone~enprincipio,-aractorra 'prueba del hecho consÜtutivode su derecho. En tanto que le correspondería al demandado acreditar el hecho impeditivo, modificativo y extintivo. Sin embargo, este autor admite que la regla no es absoluta y que a veces un hecho modificativo, impeditivo o extintivo puede servir de fundamento a una demanda.


,. Por el.lo ~e co~c1uye que no es posible formular una regla general y unlca de dlstnbuclon de la carga de la prueba que satisfaga todas las hipótesis de aplicación de una norma jurídica (Micheli). En consecuencia. será el juez quien deberá determinar a cuál de las partes incumbe la carga de la prueba según las características del caso.

Lo cierto es que el problema se presenta en diferentes momentos que implican un doble enfoque:

a) Funciona como una regla de conducta a priori para las partes. quie~ nes deben aportar las pruebas en que se basan sus pretensiones. Es deci[ trabada la litis. cada uno de los contendientes deberá ofrecer y producir la~ que les corre~pondan. En este momento deben ellas analizar las reglas de la carga de la prueba y así seleccionar qué h~chos deben acreditar.

b) La carga de la prueba funciona como una regla a posteriori para el juzgador. cuando éste debe dictar sentencia y no encuentra prueba sufi~ ciente sobre los hechos.

A veces la cuestión acerca de a cuál de las partes le corresponde la carga de la prueba. no se presenta en un caso concreto. Es que si la producción de la prueba conduce a un resultado probatorio afirmativo. no es necesario resolver la cuestión. Ello es así. porque habiéndose arri~ bado a la verdad y esclarecidos los hechos. poco interesa determinar quién asumió el peso de la prueba o quién realizó el esfuerzo probatorio.

El problema se plantea. si no se ha aportado prueba alguna o si la prueba es insuficiente. En esta circunstancia debe el juez analizar a cuál de las partes correspondía probar los hechos discutidos. Es que si a quien incumbía la obligación de probar. no lo hizo. resultará perjudi~ cado por su actuar negligente.

En definitiva. se trata de un problema de aplicación del derecho que s~ manifiesta a través de reglas flexibles que surgen de diferentes princi~ plOS procesales y disposiciones legales. que deberán tener en cuenta las partes en el momento de iniciativa y producción probatoria y el juez en oportunidad del dictado de la sentencia.

7 .1. Moderna formulación de la teoría de las cargas probatorias: dinámicas y solidarias

La teoría general de la carga de la prueba. presenta novedades. respec~ to de su formulación clásica. Estas innovaciones apuntan a obtener un pro~


nunciamiento equitativo y razonable. Ellas no son propias y exclusivas del derecho probatorio. sino que son corolario del movimiento universal que se conoce c~mo~ccesoa la justicia. q'ue tuvo su origen en Florenciá en 1978. Esta' idea pretende reducIrlas vallas que se le presenta al justiciable para resolver ciertos conflictos. Desde este punto de vista nos da un espectro amplio de postulados referidos al desarrollo del proceso. principios que lo informan. modalidad de la intervención de los sujetos procesales. y referidos tam~ bién al derecho probatorio. Esta concepción a pesar de aceptar el siste~ ma dispositivo. postula abandonar la figura del juez distante y adoptar el modelo de un juez 'cercano. que podría ser calificado de directoracÜvist~ po'r cuanto cuida en dese'mpeftarsu función tratando de lograr conse~ cuencias útiles y justas (Morello). El PLQces.<? a que se apunta es el q.!:l_~,.flO. se desarrolle con exceso ritual. como sabiamente lo ha entendido la Cor~ te'Supre:'ma de Justicia de'la Nación. Esto perfila un proceso que se carac~ teriza por su acento publicístico. De esta forma se respetan los fines so~ ciales del proceso que no se agota en lograr la solución justa del caso. obtenida mediante la verdad jurídica objetiva. sino de pacificación. Esto hace necesario que el proceso no debe estar desconectado con la reali~ dad. sino por el contrario nutrirse permanentemente de ella. para lo cual los operadores de la justicia (abogados. jueces y auxiliares) ~en la termino~ logía utilizada por Morello~ deberán brindar una eficaz colaboración.

Esta moderna concepción del derecho procesal es trasladada al dere~ cho probatorio. donde se advierten nuevas ideas que replantean los postula~ dos clásicos. A ese efecto. y referido a la doctrina de la carga probatoria se propende flexibilizar los rígidos postulados que alimentan la posición clásica.

En este orden de ideas. y siguiendo las nueva concepción. se han gestado doctrinas que tienen el carácter de ser recibidas pues. tanto los estu~ diosos como la jurisprudencia las han receptado. Ellas son conocidas como las "cargas probatorias dinámicas" (Peyrano) y la que sienta la visión solidarista de la carga de la prueba (Morellol. que desarrollamos a continuación.

Morello esboza las directivas que vienen predicándose en torno a una teoría general de la carga de la prueba. Así advierte <J.ue se han supe~ rado los postulados clásicos. que asentaban la carga I2robatoria según el rol que el sujéto·as-umie¡:a·eneIIUiCio.EstÓ'~s..~(a_~!-ºr g~T:2il?LQ.º"ªIJ.OS h~~~-os afiÚñado~. 'y' el. ~eÍJ.1an9~~o lós que son fundarn~I'_~9_ª~_su excep~ ción. En cambio. nos dice este autor. "es preferente. en estas fIaras. el criterio redistribución que atienda a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyas consecuencias le son favorables en el caso concreto". Este prIncipio es el que contempla el Código de Procedimiento de la Nación en su


arto 377 que establece: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamente de su pretensión, defensa o excepción", en idéntico sentido regula el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires en su arto 375. Es decir, impone a cada parte probar los presupuesto de hecho contenidos en la nó-r-iñi:i-'cUya'-aplicación solicita-o queinvoca co-mo-~ damento (Je súpretensión estimatoria o desest¡"matoria. ._-_ ... __ ._._--_.~---._-----_._----_. __ . "'- .... __ ._._------_. __ ._----~

Resulta claro, que la carga probatoria entendida como el esfuer~ 20 que realizan las partesTeñdfenlesaárrÍmar al prOcesaTa prue pesa--sobfeé.ünbós cofiten(lienle~Cexiste-püe·s ün-re-partO-d"e ena~-STñ em5argo;-esta-reglé1- s-e -é1fempera por la revalorización efectuada por el moderno derecho procesal del principio de solidaridad. Su vigencia

1...--.. -.------.----

"obliga ~dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir c'OiñóCarta técnica de un más acentuado rigor~ aquella parte q~es..e e!,cuentra en mejores condiciones de suministrar la pr·ue6a;' (Morello).

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La praxis demuestra que existen controversias en las que hay una disparidad para acercar el elemerrtü-probatorio, que setra<:iüc:~ ~n~:difiCul:taa pará un contendier'lte y -facilldad para ia cont.raria en obtenerlo. Ello

..... ", ocwYe,-a veces, por especiales conocimientos de las circunstancias del hecho a probar, o por razones de habitualidad, o por el menor costo en la tarea de aportar la prueba; por ejemplo\-=,_e_han aplicado las reglas~~ __ t~~. cargas dinámicas o el desplazamiento de las cargas probatorias en cabe~ za-aeqüién, conforme el onus probandi, no le correspondía- pro-bar; asr=sucede en casos de mala praxis médica o en juicios de simulacion--:-E:-il estaScüe'stiones si bien regularmente' quien debería realizar el esfuerzo probatorio es el attol los jueces han entendido quedebe hacerlo~l-de-: rlícmdcrdtY;l50réfüTsé--e n cu e n traenmej ores cüñ-d¡CTo·ne·s-para--e1TO:--Ell oes lóglco-Y-á-qúel-a'-:'prue5-a-lunaá-mentarOlisto-ria clínica

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o documentos) se encuentra, por lo general, en poder de quien es demandado. Resulta en~-

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tonces mas facd a una parte proponer y practicarla que a la contraria. En consecuencia, "debería aquélla desplegar, en este tramo, la conducta diligente y útil al resultado eficaz de su necesario aporte" (Morello).

De aquí. que deviene en imputarse el esfuerzo probatorio a una par~ te, que de acuerdo al postulado clásico no hubiera resultado elegida. Quedarse con la regla tradicional no es valioso en ciertos casos, ya que ella no es suficiente para lograr los fines del proceso.


Esta formulación moderna de la teoría de la prueba, reconoce como antecedente necesario una bien entendida funcionalidad del principio de cooperación que se asienta en el de mayor fuerza operativa que es el de solidaridad.

Peyrano nos brinda los lineamientos de las cargas probatorias "diná~ micas". Al respecto nos dice este autor, que se trata- de--UI1ateorí"aq-ue ha sido elaborada para facilitar la tarea del juez cuando en el proceso no hay prueba. Si la parte omite probar, incumple una carga, específicamente denominada probatoria. Esta es la que "dentro del repertorio de cargas procesales, le incumbe un papel de especial relevancia" (Peyrano). Esta carga determina re~ glas de prueba que distribuyen de antemano quién debe probar cierto hecho. Esto se aplica cuando hay ausencia de prueba. En este orden de ideas, el derecho procesal clásico de marcado corte dispositivo elaboró reglas que especificaron a quién le correspondía el onus probandi. Para esto se utilizó la clasificación de los hechos efectuados en el campo del dere~ cho sustantivo referido a las obligaciones; se diseñan así. reglas que tra~ tan la problemática corno si fuera algo estático. En opinión de este autor, esta postura se aleja de la idea sostenida por Goldschmidt, para quien la teoría del proceso debía ser considerada en forma dinámica, en virtud de los fenómenos procedimentales; por ejemplo, se sostenía que en todo caso los hechos constitutivos de las obligaciones debían ser acreditados por quien los invocaba, en tanto que los extintivos, modificativos o impeditivos, debían ser acreditados por la contraria, es decir el demanda~ do. Esta regla es válida, podríamos decir, casi en la mayoría de las hipóte~ sis, pero a veces ~como certeramente advierte el autor~ la realidad de la practica judicial. "alertó a la doctrina respecto de que dichas bases resultaban a veces insuficientes o bien inadecuadas". Es decir, esa rigidez cerrada del con~ cepto, necesitaba lograr apertura ala flexibilidad en las reglas de la prue~ bao El fundamento de esta nueva concepción está dado por el interés y beneficio que brindan en orden a los fines del proceso.

Se denominan, entonces, dinámicas, porque el esfuerzo probatorio: puede recaer en cabeza del actoro-aemaiWaao-segt(nTITefenlasCifcuns~ tancias del casoy-ía:--sltuacfói-tprocesal de las ¡)-artes -(Peyréú:¡Or--Esae-Clr, la carga-esindépendiente de la circunstancia de que el sujeto haya alega~ do el hecho, es oscilante. Ese movimiento de una parte hacia la otra, de~ pende de las circunstancias espeCiales del caso concreto. Ese desplazamiento está dado en miras a servir mejor a la justicia de la cuestión debatida. Así se han formulado algunas reglas dinámicas de acuerdo a las cuales: "a falta Jtprue6o. -deSépresü-pcmerse que los heChos han ~caecido conforme a lo normal

~--~-' - ~ -.'-. -~"'--._- ..


y reqular en la ocurrencia de las cosas {v.gr. que la visibilidad durante la noche no es perfecta~. El conoúrnre"nTá-de"cOmoócurren los hechos normales pertenece al saber privado del juez que éste puede invocar al fundamentar su sentencia. º_~j"e"Y1.~tenga que ha sucedido lo contrario del orden nOrY!l.al ~~"_~~s"~o~_as,c~rre" con .la ~~cga.!:. acreditarlo (v.gr. que-la vis"iFiTidacrnoct"urna" era perfecta en el caso, a raíz de existir en elluga-r var~s y potentes farosf (Peyrano en nota a fallo). Otra regla es la "que considera regla de distribución de la carga de la prueba, el c2JQca.r[a.cCArg.a re5.t2_~f.tiYfUlJ cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla".

- Expu~~tas -e~t~~·Z~n-~pdo~es, p~de~";~~"fu;~q;:;~-l~s postula~ dos de la doctrina tradicional, no dejan de tener razón en la mayoría de los casos, pues en la generalidad quien alega cuenta con los medios para acreditar sus dichos, es decir dispone de la fuente de prueba o tiene a su alcance el elemento para acreditar los hechos. Sin embargo, esta regla es flexible, y puede presentar variaciones, sentadas por especiales circuns~ tancias de conocimiento, de habitualidad o de profesionalidad o tam~ bién por tener, como se diría, a mano la prueba. Estas hipótesis particula~ res, necesitan reglas que permitan repartir el esfuerzo probatorio a las partes independientemente de la situación de que hayan alegado o no el hecho. Esta distribución del onus probandi puede tener su fundamento en el principIOCré-éooperaCíclñ"ü-Io"que se ha llamado visión solidaiisféi ~ referimos a la doctrina Morérrorü15¡enreéÓnoce el aspecto dinámico del fenómeno procedimental teorizado por Goldschmidt y que Peyrano tras~ lada al derecho probatorio, denominándolas cargas probatorias dinámicas.

Creemos, que estas modernas posturas significan un valioso aporte desde un aspecto finalista o teleológico del proceso. Constituyen una novedad de la moderna ciencia procesal, que hace necesaria la reformulación de la posición clásica en lo atinente al esfuerzo probatorio. Es así, que consideramos indispensable que esta propuesta tenga consa~ gración legislativa. Es decir, que se incorpore en el texto de los cuerpos formales un precepto que establezca la carga probatoria dinámica y, a su vez, especifique el momento del proceso, en que se va a advertir a la parte sobre a quién le cabe el esfuerzo probatorio. Ello a fin de no sorprender a los contendientes en la sentencia, con la aplicación de esta doctrina. El contenido de la norma que propugnamos debe estar encaminado a conferir al juez la posibilidad de imponer esta carga a una u otra parte cuando por las circunstancias del caso, habitualidad u otra condición especial, se encuentre ella en mejor situación para arrimar al proceso el elemento de juicio. Ello implica que este imperativo puede desplazarse hacia una u otra de las partes, es oscilante, de allí su denominación. Pensa-


mos que de esta forma se brindaría una respuesta a los reiterados esfuer~ zos jurisprudenciales que ya se han pronunciado a su favor.

Concluimos que no se trata exclusivamente de una regla decisoria para el juez ante orfandad de pruebas, sino que también es una norma de conducta para las partes, que funciona como un a priori y que señala la actitud que debe adoptar durante el desarrollo del proceso. Esta podrá ser de cooperación activa o de impulso inicial encaminado a probar cier~ tos hechos controvertidos.

Por último, advertimos que los principios clásicos relativos a la carga de la prueba tienen vigencia con valor residual, sin perjuicio de que en algunos casos, por circunstancias especiales, se alteren las reglas tradicionales del onus probandi por encontrarse una de las partes en mejor situación para probar.

8. PROCEDIMIENTO PROBATORIO. REGLAS

El procedimiento probatorio trata de dar respuesta a la pregunta ¿cómo se prueba? ¿Cuál es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para introducir y producir válidamente pruebas en el proceso?

El procedimiento probatorio va a determinar la actividad probatoria, que es el esfuerzo que realizan los sujetos procesales por los medios que la ley establece a fin de arrimar elementos que formen la convicción del juez. Se manifiesta en los actos que desarrollan en el juicio las partes, el juez y los integrantes del Ministerio Público, en su caso, para incorporar válidamente pruebas al proceso.

Como bien señala Clariá Olmedo, la ley procesal regula la actividad probatoria como un procedimiento complejo que gira alrededor de los medios de prueba y en función de los elementos de convicción que por dichos medios se habrán de obtener.

El trámite comprende dos áreas: una referida al conjunto de princi~ pios y reglas comunes a todas las pruebas; la otra, es la que señala los pasos a cumplir para el diligenClamiento de cada uno de los medios de prueba y que abordaremos seguidamente.

El procedimiento probatoriO comprende entonces, la totalidad de las actividades procesales relacionadas con la prueba en sus diversas etapas y fases (Devis Echandía) Abarca la introducción, admisión y orden.miento, como también su recepción y práctica. Está regulado en nuestro


Código Procesal Civil y Comercial con normas de carácter general que con~ templan el conjunto de reglas comunes a todas las pruebas.

Asimismo, a lo largo de su articulado y en sucesivos capítulos, regula específicamente el mecanismo de cada medio. Por ello el tema exige un estudio coordinado de las normas, esto significa que todas las disposi~ ciones legales, sean de carácter general. o especiales para un medio de~ terminado, deben ser interpretadas en forma armónica y complementaria.

La actividad probatoria supone la existencia de diferentes momen~ tos: el del ofrecimiento, el del diligenciamiento y el de la valoración.

Previo a ello, se presenta la gestión probatoria como una alternativa que debe valorar inicialmente la parte al momento de la introducción de las cuestiones y también durante el diligenciamiento de la prueba.

La gestión probatoria comprende el conjunto de actividades des~ plegadas por los sujetos procesales, encaminadas a obtener el ingreso de la prueba al proceso civil. Se trata, pues, de un concepto más amplio o extenso que el de procedimiento probatorio. La gestión probatoria, en consecuencia, puede manifestarse en distintas formas que obedecen a diferentes planeamientos diseñados por el legislador en virtud razones de política legislativa. En efecto, el modelo de gestión se traza a partir del sistema procesal regulador de la prueba, de la disponibilidad de las fuen~ tes con que cuenta la parte y también del contenido de la pretensión.

El resultado del esfuerzo o gestión probatoria debe conducir a dar una respuesta cierta o al menos probable respecto de las afirmaciones de hechos y demás circunstancias invocadas como sustento de las pretensiones.

Advertimos, siguiendo el pensamiento de Morello, distintas hipóte~ sis de estrategias.

~ Gestión normal: responde al sistema dispositivo puro, aceptado tra~ dicionalmente para el proceso civil. en virtud del cual incumbe a las par~ tes casi exclusivamente el aporte, diligencia miento y hasta la disposición de los medios de prueba;

~ Gestión moderna: también responde al sistema dispositivo, pero se pone mayor acento en la colaboración de los tres sujetos procesales;

~ Gestión solidarista: propia del sistema dispositivo con fuertes rasgos publicísticos. "Se caracteriza por poderes interactuantes amplios y visión de acompaña~ miento activo (sin omisión) de la carga~deber de la parte en suministrar la prueba" (Morello).

Una vez definida la gestión probatoria, se manifiestan en nuestra ley formal los diferentes momentos en su procedimiento.

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,e:IO .. \:C'.;. ' ... ;-t'.)


8. l. Momentos de la actividad probatoria

En el procedimiento probatorio se advierten diferentes secuencias. Como ItlglJ:le.nt9.sAe..la"ac,~~yidC!d pr~ba!o~ia deben entenderse las 0.E2!1~.niqª5te_~.R!9~~

. s~le~ que la ley establece para intr0clucir, .diligenciar y valorare!. ~lemeDtQ PLQQ.éltqrio. Así. existen tres grandes segmentosen la etapa probatoria.

EI.Q!1mero de ellos es llamado introductivo o de ofrecimiento de prueba; el segundo e~"~o~ocido como el del di{¡genciamiento de pruebasYPOLyltil1]Q: el denominado de ya[oración o apreciaciJ;de7aprue~a:' .

l..fl intro~Jucción y diligenciamiento de la prueba debe realiza'r'se dent¡:o de~~~_~'p~rob~.t:.<?riél ,"_s..?-I~()"Ja" pru~ ~~.d~cumental. Esta actividad, ...por _yi:. gencia del sistema dispositivo que impera en el proceso civil. está a cargo de I?; Ea.l!~?; En cambio: en ótros sistemas procesales, el ofre~imiento de los"elementos probatorios ~por ejemplo en el fuero de Familia de Córdoba~ es facultad prevalente de las partes, pero en ella participa también el tribunal. Dicho ofrecimiento se efectúa ante el juez de Familia que actúa como juez instructor y se diligencia en el mismo juzgado o ante la Cámara en oportuni~ dad del debate. Sin embargo, son las partes quienes en principio proponen los medios que consideran idóneos para acreditar sus pretensiones dentro de los plazos fatales señalados por la ley al efecto .

Esta regla de carácter dispositivo no rige en forma absoluta ya que es el Tribunal quien, en muchos casos, ordena oficiosamente el diligenciamiento de la prueba.

L,é! valoración, en cambio, .será realizada por las partes en la etapa discusoria y por el juez en la etapa decisoria.

. '.. --El ofrecimiento y producción de las pruebas serán realizados dentro

del período probatorio.

El período de prueba varía según sea el tipo de procedimiento de que se trate (ver supra cuadro en página 16). Cabe anotar que sieJnpr~~L términ~.~~prlleb~."E:?_llnpJa.zoperentorio fatal y común. Al respecto hay que recordar que Rlazo es el ~~acio de 1LeJJl..Qº-gld..~Jª_L~Y""<;:.º.D~E;ct~.p.a.ra cumplir un determinado acts:> procesª.L

El plazo de pruebas es perentorio fatal. porque así lo establece el inc. 4 del arto 49 c.rc.. La fatalidad signlfica que el.Jl.!illo caduca o fener:e élutomáticamente por el solo transcurso del tiempo. No necesita acuse de n~en'cia -activiCEi"a-de"[¡:¡ contrari'¿;'so¡¡citaí1d'ü su fenecl¡:n·ien"t"ó:oai. c1aració;:; del Tribunal en tal sentido. -

166 . Ferreyra de de la Rúa· González de la Vega de Opl

T?mbién_~~\L'!-Elaz_~_~C?mún. Así lo prescribe el art. 211 c.rc.. Recordamos que Rlazos comunes son aquellos que corr~~?l...mult~

neamente, para tod9S los ._~etos proc~sale_s.-Y2.lLc:..ómp~tºm~_QIDJenza_~ partiLde la última notifJ.fii<::iºrt~fectuada. Por ejemplo, en un juicio en el cual intervengan, además de las partes, el agente fiscal y asesor letrado, el plazo de prueba comenzará a correr para todos a partir de la última

notificación practicada a cualquiera de ellos.

Por razones didácticas y metodológicas, se desarrollan a continuación los do? primeros momentos, atento que el tercero será objeto de

estudio en un título aparte.

8.1.1. Momento introductivo o de ofrecimiento de prueba

Hemos visto ya que las partes deben ofrecer las pruebas qUe sean conducentes a sus respectivas pretensiones TvefSúpf"¡;¡71",Esta etapa se inicia c<?~ el decreto de ~rtura a...mll~.~Y...actQr _o_deroanda<kLp.ueden .OITS!.ceL1:Qdas aquellas que.estimen necesarias p~ralaacreditaci6n de sus pretensiones.

~ __ . ___ ~_. _________ ~ •. __ ...-. __ ... " __ ,_ .. ~ '_"_""""'''""''''~~''~U ,." _~~. _ . __ ...... __ ~_

En virtud del principio dispositivo, la iniciativa probatoria corresponde a las partes, pero el juez en casos excepcionales y haciendo uso de las medidas para .11lejor proveer, puede detentar tal actividad pero en forma limitada.

~lQfrecimiento de prueba es un acto de carácter .f9JmélLqw~ .. <:.Q!ltien~lª_[lbién una solicitud de admisión de uno o varios medios de prueba, q~~. se tormula por escrito y qu~ va dirigido al juez. Este momento 'se caracteriza por la preponderancia de la actividad de las partes cuando el sistema es dispositivo. Ello no significa que el juez sea un sujeto absolutamente pasivo en esta oportunidad, por cuanto el tribunal deberá analizar si las pruebas fueron ofrecidas en tiempo oport"uno y poc!;i red;a~"~-in l¡;¡~e-las peticiones formula cÍas en forma extemporánea. También deberá ana¡¡-zar faregu-laridad del procedimiento. Es decir, que l~s medios probat9[ios hayan sido ofrecidos con las formalidades exigidas por 19 ley.ETiO porque es el juez su destinatario. Por ejemplo, el Tribunal podrá inadmitir la testimonial ofrecida en juicio ordinario después de los primeros diez días de abierta la causa a prueba; o la absolución de posiciones si no se acompañara el pliego y la pericial si las partes no hubieran designado los puntos de pericia. (arts. 212, 220 Y 260 c.rc.).


8.1.2. Momento del diligenciamiento de la prueba

Este momento se realiza mediante los actos de recepción que cumple~laspar!esy.eI Tribunal conforme a los procedimientos previstos p~r fa ley según sea el medio de prueba ofrecido. E,s un momento eminentemente Rráctico en el que participan todos los sujetos procesal~s, se trata de un esfuerzo mancomunado de todos ellos. Participan el juez, las partes y miembros del Ministerio Público, en su caso. La característica principai de este trámite es la plena actividad tendiente a la acreditación de elementos fácticos necesarios para fundar una sentencia.

Así, el diligenciamiento de las pruebas se manifiesta de diferentes formas :egún sea el medio probatorio propuesto por las partes u ordenado por el Tnbunal. Se. oQLetiva, por.g.i&1J:IJ210, en la realización de audiencias para escuchar ate~~l~()s!§~s()lve~tes! con el pedido e incorporación de informes, con la agregación de documentos, léUl,.<::.tiviQªc1 c1~ .Petit9s,~tc_étera.

Como dijimos, son las partes .quienes deben proponer las pruebas y también ellas sorlj~~9.!:!~_ deb~llJllstar"~ dWg~!:lsl.?}iti~DW orec·epclÓñ. Esto es, deben ser diligentes en su producción. Si bien 'la negligencia, como insti~ución, no está regulada en forma expresa en nuestro Código Procesal. Sin embargo se efectiviza por la vigencia de plazos fatales para la prodUCción de la prueba. E;nel ca$Q. qu.e é$ta.sl1o hay,an sido ofrecidas, prQducidas_Lcliltg~!!ciadas en término puede Q2er~;;e ~l-d~~~¡~iento o pérdidq.g~I ~:l~rec.\1..9. Es que lo r_el§.tivo a la prueb~mplica un~-carg~-pro~ cesal parªJa"~.part~§., quienes tienen el debei .. cJe"ürgTr·eTTrá'ffiÜe"próoatü:: .. ·· rio puesto en marcha con las consecuencias que produce para quien no las asume por negligente (Clariá).

En este orden de ideas nuestro Código Procesal Civil y Comercial establece en su art. 212 que " ... Toda medida probatoria, con excepción de la confesional y documental, deberá ser ofrecida, ordenada y practicada dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que sea practicada oportunamente ......

La actividad pr09 .. ª19Ii!:¡, como toda actividad procesal. debereali~..Qr regla g~llemLelLlª-.~.~pe del_Tribun§l. yen días y horas hábiles, SiV embargo, existe la p()~i~i!!~,~ci~9~,.9!:!.~~U~~ disPC2.lJ..ga la realización d~_ medidas probatoriªs f\)erad~Jé'l_sede de. aquél cua.ndQ .1.ª.~ir...hlJ.llstan. cias_.a?í lo ilDPQllgan. Por ~emplo, la realización de una inspección ocular (art. 255 c.rc.). recepción del testimonio de una persona enferma o de edad avanzada en su domicilio (art. 307 c.rc.), etcétera.


También podrá el Tribunal ordenar el diligencia miento de pruebas fuera de los días y horas inhábiles, habilitando a tal efecto los horarios que exijan las circunstancias del caso (art. 44 c.rc.)

Por último, eLjuez-podr11.Dx.d¡;oar el libramiento de oficios (en virtud de lo establecido en la ley 22.172),y exhortos a fin de re~e.p.g2nax_pru~ba fuera deJª .. cir~1l1l~qLQ~lQl] __ 0~ . ..I!:.i~uQ9.LSg~.i?.Lo_f1.B:n?0 y delegando a ~ efecto sus facultades en otro juez.

Es claro que e~~91~a_º-ebe.!:..áJ_e.ªlizª_~?~_~onJ.~U~!.!=.Y.télJl9.!Jfi~a~ión de las partes intervinientes a fin de que puedan nombrar representantes ~~sto.§J~gªres pqrél.~Lc.:gni.~Jdt: !9J)fUeba. Por ejemplo, cuando ten'gan que recepcionarse los dichos de testigos que residan fuera de la circunscripción del tribunal o fuera de la provincia (arts. 291 y 292 c.rc.).

Resta aclarar y advertimos, que el procedimiento probatorio difiere en su tratamiento en los cuerpos formales modernos. Específicamente nos referimos a los que adoptan el sistema por audiencia (por ejemplo: el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988, el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1988/ 1989, el Código de la República del Perú).

La estructura procedimental de este tipo, se basa en lineamientos que responden a los principios de inmediación, el otorgamiento de amplias facultades del juzgador y acentuando la concentración.

Así. el trámite se desarrolla de la siguiente forma: presentada la demanda y en su caso la contestación por escrito, las partes y el juez se reúnen en una audiencia generalmente denominada E.eJJ_lJ!inar que tiene diversos objetivos. Su función es conciliatoria y saneatoria, pues se procurará llegar a un acue~do~;·;';;;-isrr;o se sübsan-aráñ-~~~~t.ª_.9Portü-Dida~a 16sdefecT6s-o··TrreguTánaa-des-que-pü-eéIanmoüvarTá·'declaración de nUTI: d~ae;_·p'Q$t·eri9res y·se_reSQ!Y~i~·ñ~~qgeiD~S=~K~~lKLQñ~~~~amit6:rlas. Tam:--" bién.-reconQ(.e ()tr<Lfinéllida_dglle ___ ~.?Ja de. (ijar definitivamente e! objeto del proceso y de Lél.pI},Lepa. Esta audiencia se desarrolla con la presenCTa~ de las partes, sus abogados e intervención activa del juez, cuya participación está caraterizada por la utilización de los poderes esclarecedores conferidos por la ley. Como dijimos, se procura llegar a una concil-iación o, en su defecto, se abre el debate y se fijan los puntos controvertidos.

En lo atinente a la prueba, deben las partes agregar con la demanda y contestación toda la prueba documentaL y proponerse el resto, salvo supuestos de ampliación de prueba que reconozca el antecedente de hechos alegados en la contestación o reconvención. La introducción u ofrecimiento se realiza en la primera presentación.


. . Existe un período de prueba. Su diligencia miento se ordena, en prinCIpIO, en la audiencia; allí el juez la admite y dispone las diligencias necesarias para su producción. En tanto que se reservan ciertos tipos de medios para recibirlos en forma oral y en la posterior audiencia de debate.

Respecto de la valoración, se establece el sistema racional o de la sana crítica, en todo lo que no esté expresamente regulado por la ley de fondo (prueba tasada).

8.1.3. Momento de valoración de la prueba

Hemos desarrollado en puntos anteriores los temas referidos a qué es l~ prueba, ~u~ debe ~robarse, a qUién corresponde su propuesta y producclan y, por ultImo, cuales son los medios o procedimientos utilizables.

Trataremos ahora, el tema referido a la valoración de la prueba, que trata sobre su eficacia concreta.

Valoración de la prueba es el análisis c~ítico e integral del conjunto de elementos de convicción reunidos y definitivamente introducidos en el proceso con .l~ actividad práctica anteriormente cumplida; análisis que persigue la obtenClon, como resultado, de un juicio final de certeza o probabilidad con respecto al fundamento práctico de las pretensiones hechas valer (Clariá).

En otras palabras,.la valoración consiste en un análisis crítico e integral de loselelDento? de convicción que supone una tarea lógica intelectual y taml:)I~n técnica ..

. . Di}im~s que las fases anteriores, es decir el momento introductivo y del dllIgenclamlento, son eminentemente prácticas; en cambio, la valoratoria se presenta como una tarea de carácter netamente intelectual. I

El tema de la eficacia de la prueba puede ser abordado desde un doble punto de vista. {\sí la valoración de la prueba es efectuadaen la _~tapa dis_cusoria por la~Ea.r~~s __ e~ ~.a~·to~ gU~ __ enTa-etapa <:Ie.c:i~9ILaJa~llará __ eL Lt¿~_Z._9~Ir!b\J_nar para fundar la sentencia. Esto esasL ya que recién en oportunidad de la sentencia es cuando el juez se encuentra en situación de p~~er conocer exactamente el resultado de las pruebas producidas, apreclandolas en su conjunto.

Cabe advertir que desarrollaremos el tema desde el punto de vista de la valoración por parte del Tribunal. y no de las partes, lo cual ya fue explicitado en el punto 3.2.3 del Capítulo '-


Es la oportunidad de resolver, en la que el Tribunal realiza una tarea de selección de los elementos aportados en relación con lo alegado por las partes a fin de fijar definitivamente los hechos para luego efectuar la aplicación del derecho.

Fijados los hechos por el juez, comienza una tarea de selección de los elementos probatorios. Así cada medio de prueba es susceptible de una va~ loración individual. pudiendo en algunos casos determinar la convicción del juez solamente uno de ellos. Claro que es de advertir que es raro que el juez pueda fundar su sentencia sobre la base de una sola prueba.

La valoración de la prueba se presenta como un momento inteles;.~_ tual de contenido crítico, valorativo y lógico y se traduce en un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoyará posteriormente su decisión definitiva.

El proceso de valoración de la prueba no es único sino que por el contrario varía según sea el caso de que se trate. De cualquier manera, señalaremos a modo de síntesis las diversas operaciones sensoriales o intelectuales que efectúa el Tribunal.

Couture señala que ciertos medios de prueba tienen carácter direc~ to por cuanto suponen un contacto inmediato del magistrado con los motivos de prueba y que otros, a falta de contacto directo, acuden a una especie de reconstrucción o representación de los motivos de prueba; y que por último, a falta de comprobación directa o representación se apo~ yan en un sistema lógico de deducciones e inducciones. El procedimien~ to más eficaz, por cierto, es el enunciado en el primer caso, cuyo ejemplo más ilustrativo es el de la inspección ocular en donde el juez toma con~ tacto directo con el elemento de prueba. La representación o reconstruc~ ción se puede producir de diferentes maneras; así, por ejemplo, mediante la utilización de documentos (prueba documental o instrumental) o me~ diante la declaración de personas (testigos o absolventes). Pero lo más importante en esta actividad del juez es la tarea deductiva~inductiva que, en la mayoría de los casos, debe realizar tratando de reconstruir los he~ chos mediante deducciones lógicas. En esta última actividad habrá de tener especial cuidado en no incurrir en vicios del razonamiento, y podrá apoyarse en su examen en las reglas de la experiencia.

Para concluir señalamos que en esta fase de la actividad proba~ toria se impone agudizar el raciocinio del juez y se requiere equilibrio emotivo e independencia moral. lo que significa el mantenerse en un estado de libertad espiritual e intelectual suficiente para no vincularse con elementos extraños a la causa.


Así. la certeza moral del juez debe derivar de los hechos examina~ dos, de las pruebas efectivamente aportadas y diligenciadas y no de ele~ mentos sicológicos internos del juez (Clariá).

Es claro que el razonamiento del juez tiene que contar con el apoyo de las disposiciones legales correspondientes, sean éstas de carácter sus~ tancial o procesal. Queremos decir que fijados y acreditados los hechos de la causa, la última tarea del tribunal será la subsunción de éstos den~ tro de las normas positivas vigentes.

9. SISTEMAS DE VALORACION

La doctrina reconoce tres sistemas fundamentales de apreciación de la prueba y que son: el de las pruebas legales, el de la sana crítica racional y el de la libre convicción.

9. l. Sistema de pruebas legales

El sistema de las pruebas legales es aquel en el cual la ley fija por anticipado al juez el valor o grado de eficacia que debe adju·d:lcar a deter~ minado medio probatorio. El fundamento de este sistema valorativo está dado por una construcciÓn artificÍal y técnica adjudicada por la ley en virtud de las reglas de la experiencia. Por una cuestión de política jurídica, el legislador impone al juez moldes de elaboración prefabricados para in~ tegrar criterios de certeza atendiendo a la seguridad jurídica. Así. Clariá expresa que cuando los elementos de prueba adqUiridos para el proceso reúnen determinadas condiciones, el juzgador debe darse por convenci~ do; es lo que se conoce por prueba legal positiva.

Este sistema tiene su origen en la vieja legislación española y fue adop~ tado enfáticamente en la época de la Inquisición. Sin embargo, con la evolu~ ción del derecho procesal como ciencia, su vigencia se fue atemperando pero no ha sido excluido en forma absoluta de nuestros códigos y, en gene~ ral. su vigencia subsiste en forma combinada con otros sistemas.

Así. por ejemplo, entre nosotros rige el sistema de las pruebas legales, referido al valor de los instrumentos públicos, también a la fuerza probatoria que tiene la confesión.


Para concluir el tema, señalamos que el sistema de pruebas legales pone un límite a las facultades del juez en la búsqueda de la verdad (ver supra 1.1).

9.2. Sistema de la sana crítica racional

Este sistema es el de mayor vigencia y actualidad en los códigos modernos. Los principios de la sana crítica se traducen en .!:~~éls_~el co~ rrecto entendimiento humano. Así. en uso de este sistema el juez utilizará ¡Jara la valoración de la prueba las reglas del pensamiento humaI\QJreglas de la lógica) y las combinará con las reglas de la experiencia.

Las reglas de la lógica son permanentes y únicas; siempre son las mismas, porque la lógica supone estructuras vacías que valen para to~ dos los contenidos (Eisner). Estos postulados funcionan a priori e in~ dependientemente de la experiencia, se presentan en el raciocinio como necesarias, evidentes e indiscutibles (De la Rúa). Las reglas de la lógica nos brindan los instrumentos (métodos y principios) para distinguir el buen ~correcto~ razonamiento del malo (incorrecto) (Copi). Los princi~ pios lógicos son: principio de identidad, de no contradicción, de ra~ zón suficiente y del tercero excluido. Para el desarrollo del tema hemos seguido la reseña formulada por Fernando de la Rúa.

El de identidad se presenta cuando en un juicio el conce¡Jt~ __ sl!iE:!toe~ idéntico, total o parcialmente, al concepto predicado, el juicio es nece~ sariamente verdadero. Es decir, el hecho predicado en la norma es igual al hecho acreditado (por ejemplo: la norma establece "el que debe tiene que pagar" y se acredita que Juan debe).

La contradicción postula que dos juicios opuestos entre sí. enllnél po~ sición contradictoria no pueden ser ambos verdaderos (por ejemplo: hay daño o no se ha producido el daño).

.. El tercero excluido enseña que dos juicios opuestos entre sí contra~ dictoriamente no pueden ambos ser falsos, por lo tanto uno es verdadero· yrio hay posibilidad de otro juicio distinto (para ejemplificarlo es válida la -hipótesis utilizada anteriormente: hay daño o no se ha producido el daño).'

_ La razón suficiente demuestra que todo juicio para ser realmente verdade~ ro necesita una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad. La suficiencia de la razón supone, además, observar las leyes de la psicología y las normas de la experiencia comú~. __


La lógica y la experiencia deberán ser aplicadas por el juez en la motiva~ ción de la sentencia pero es de destacar que ellas no deben implicar discrecionalidad o arbitrariedad. Así, la motivación de la sentencia debe ser adecuada y presentarse como una garantía para el justiciable. Ricardo Núñez expresa que "para que la fundamentación sea válida debe ser a la vez expresa, clara, completa, legítima y lógica". La sentencia está formada por una serie elaborada de argumentos, razonamientos y decisiones que culminan en la conclusión final que constituye el dispositivo en el cual se expresa el concreto mandato jurisdiccional. Para ello, como dijimos, el juez utilizará las reglas de la sana . crítica racional para luego aplicar el derecho.

Con el empleo de este método de valoración, el juez tiene libertad para decidir con criterio selectivo sobre la eficacia de la prueba y puede optar por una en lugar de otra, con el límite de no incurrir en arbitrariedad.

En el momento valorativo el juez "efectuará operaciones mentales que recorren una avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en el mundo pensante del juez primero se intuye (Calamandrei~Mercader). se siente lo justo del resultado al que se quiere como solución; luego se aportan, didácticamente, las razones o motivos que funda~ mentan la ratio decidendi y a veces la obiter dictum, lo que está fuera del foco debatido, aunque es corroborante o de mayor abundamiento" (Morello).

9.3. Sistema de libre convicción

Este criterio de valoración tiene sentido histórico. En nuestra pro~ vincia es el sistema que utilizan los jueces de paz legos o no letrados.

Para precisar lo que este criterio de valoración significa, queremos señalar que puede prevalecer en el juez el sentimiento sobre la razón y que sus razonamientos no se apoyarán necesariamente en los medios de prueba aportados por las partes.

Con la libre convicción no debe el juez imperativamente basarse en las pruebas aportadas. Además hasta podría el juzgador utilizar conoci~ mientas de su saber privado. Tampoco rige la necesidad del contralor de las pruebas por las partes.

A diferencia de los otros sistemas expuestos, no se impone de antemano al juez el valor de ciertos medios de prueba. Tampoco se le exige una crítica razonada de los hechos. Es que en realidad el juez que debe resolver conforme este criterio de valoración lo hará ex aeque et bonus. Esto quiere decir que sentenciará a su leal saber y entender y como un buen padr~ de famlll •.


Por ello, expresa Couture que "basta en estos casos con que el magistrado afirme que tiene la convicción moral que los hechos han ocurrido de tal manera sin necesidad de desarrollar lógicamente las razones que le conducen a la conclusión establecida".

El juez, en definitiva, fallará la controversia fundándola en su propia discrecionalidad.

10. DIFERENTES GRADOS DE EFICACIA DE LA PRUEBA. REGLAS GENERALES.

El grado de convencimiento que produce la prueba en el ánimo del juzgador, es diverso. La oscilación va desde la prueba incompleta hasta la prueba plena. Pero en este trayecto encontramos diferentes gradaciones en la intensidad de su eficacia.

El principio de prueba constituye la prueba de menor categoría des~ de el punto de vista de su eficacia probatoria. Vale decir, esto es por el conocimiento que ella brinda al juez. Como su designación lo indica, se trata de una prueba no terminada o acabada, en otras palabras: prueba incompleta. Su característica principal, es que sirve como punto de parti~ da para seguir probando. En efecto, podrá completarse con la utilización de otro medio. Lo importante es advertir cuándo estamos frente a un principio de prueba. Ello es de significación tanto para las partes como para el juez, pues determinará la dirección del esfuerzo probatorio, como el esquema crítico valorativo que se realiza al sentenciar. Por regla gene~ ral, el principio de prueba siempre es por escrito. Por ello debe ser con~ creta y de cierta solidez. Todas las legislaciones han incorporado este principio y referido a la forma escrita. La ley sustantiva contempla el prin~ cipio de prueba por escrito en el arto 1192 C.C., y lo reserva para los nego~ cios jurídicos sustanciales. Esta exigencia responde al sistema jurídico em~ pleado por las leyes de fondo que se atienen al principio de escritura ya que le otorgan a lo escrito un trato preferencial. Participa de la categoría de los medios probatorios complejos o compuestos. Es así, por cuant() este punto de partida requiere la continuidad del esfuerzo probatorio. El principio de prueba por escrito por sí solo carece de valor probatQJio ple~ no y, necesariamente, debe complementarse; también señalamos que la actividad probatoria encaminada a su complementación requiere funda~ mentalmente de la existencia del primero; se encuentran vinculados y de la interacción de ellos se obtiene eficacia convictiva. Por último, señalamos que este principio siempre se manifiesta como prueba documental.


La prueba indiciaria produce un grado de convencimiento en el áni~ mo del juzgador que puede ser prueba incompleta o semiplena hasta ple~ na prueba. De acuerdo a la posición que hemos adoptado, para nosotros el indicio constituye un medio de prueba. Esto es así por cuanto el indicio es un hecho del cual se extrae el conocimiento de otro hecho que resulta así acreditado (De la Rúa~Opl). Encontramos diversos tipos de indicios, los que han sido clasificados por los autores. Solamente nos ocupamos, ahora, de aquellos que generan diferente eficacia convictiva. En principio afirmamos que la prueba indiciaria produce menor eficacia frente a otros medios. Esto se debe a que ~como lo hemos sostenido~ se trata de prue~ ba indirecta. El juzgador tiene un contacto mediato con el hecho a pro~ bar, pues el indicio le suministra una base cierta para que pueda construir su razonamiento y obtener argumento de prueba. En esta óptica distin~ guimos los indicios necesarios y contingentes. Los primeros son idóneos para tener por acreditado un hecho: producen certeza. En cambio los contingentes sirven para obtener una inferencia de probabilidad. Estos últimos, si son varios y de una cualidad determinada (graves e inmedia~ tos), podrán producir el pleno convencimiento del juzgador.

De acuerdo a lo expuesto y a manera de síntesis, podemos afirmar siguiendo a Sentís Melendo que la prueba incompleta o semiplena le otorga al juez una cierta dosis de sustancia probatoria. Ella aparece como un bastión necesario para que frente a situaciones poco claras o de difícil prueba se pueda dar una respuesta al conflicto.

La prueba plena o completa es la que posee mayor riqueza en la sustancia probatoria, pues a través de ella podemos tener totalmente por acreditado un hecho. La existencia de una prueba que tenga esta carac~ terÍstica basta para decidir la contienda. En consecuencia, constituye fun~ darrú~nto suficiente de una resolución. Es decir, el juez puede condenar o absolver fundándose exclusivamente en ella.

11. EFICACIA CONVICTIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

La ley procesal regula los diferentes medios de prueba sin darle preeminencia a uno respecto de otros, es decir no los jerarquiza. Sin embargo, ellos tienen diferente eficacia probatoria, se establece para cada prueba un valor intrínseco, el que puede en algunos caso. modificarse o ser diferente según sea el procedimiento en el que haya


de ser valorado. Ello tiene estrecha vinculación con la naturaleza de la .. pretensión que en esa contienda se discute.

Es así que no todos los medios tienen la misma entidad probatoria, y se puede decir también que existen diferentes grados de eficacia. Un ... mismo medio de prueba puede tener diferente valor asignado por ley se .. gún sea el tipo de pretensión que se quiera avalar (Morello). Tal sucede, por ejemplo, en la prueba confesional. La confesión ha sido considerada en todo tiempo como la prueba más eficaz y completa, suficiente para fundar por sí sola una sentencia referida a cuestiones patrimoniales. La atribución del valor probatorio efectuada por el juzgador al resolver, se realiza a través de los sistemas de pruebas legales y sana crítica racional, según se trate de confesión expresa o tácita respectivamente.

En lo que hace a la confesión expresa hace plena prueba contra el confesante (absolvente) y contra el ponente (art. 236 c.P.c.). Esto es, la confesión ~cuando es lisa y llana- constituye una prueba legal. Cabe se~ ñalar que no sólo confiesa el absolvente sino que también lo hace el ponente. En efecto, el pliego de posiciones contiene afirmaciones formu~ ladas por quien propone la prueba que tienen valor absoluto para él. En caso de confesión expresa, su eficacia probatoria está regulada de antemano por el legislador en la norma, al atribuirle certeza objetiva al hecho de la posición que es reconocido. Por ello se dice que tiene un valor absoluto y se la considera la reina de las pruebas.

En el procedimiento civil la confesión ficta tiene un valor diferente al de la expresa, ya que crea una presunción judicial en contra del citado a absolver. En esta especie no se le atribuye un valor preferencial sino que ella debe ser valorada por el juez junto con otros elementos probatorios racionalmente a través de los preceptos de la sana crítica racional, y no releva por sí sola a la contraria de la carga de probar ese hecho (arts. 222, 225 c.P.c.).

Cabe advertir que cuando la confesión tiene la eficacia probatoria de prueba presuncional, el absolvente puede desvirtuar los hechos favorecidós con la presunción judicial aportando simplemente prueba en contrario.

Sin embargo, esta regla es válida sólo cuando la confesión se refiera a hechos de contenido patrimonial; pero si ella apunta a otro tipo de cuestiones que comprometan al orden públiCO se le asigna un valor probatorio diferente. En estos casos la ley sustancial otorga a este medio una eficacia convictiva distinta que deberá ser valorada por el juez, lógicamente conforme lo dispuesto por la ley y las reglas de la sana crítica racional.


En el campo del derecho de familia, en general. la aceptación de ese medio de prueba ha sido en forma paulatina y asignándole diferente entidad probatoria. En el juicio de divorcio se le han otorgado a este medio probatorio diversos grados de convicción según sean los criterios de valor que acerca de esta institución ha tenido el legislador en un momento determinado. Así. la confesión estuvo excluida durante mucho tiempo por ley como prueba en los juicios de divorcio (art. 70 ley 2393). Posteriormente, con la sanción de la ley 23.515, ha sido admitida con valor probatorio de eficacia plena para acreditar una de las causales objetivas (separación de hecho sin voluntad de unirse por el término establecido por la ley, arts. 214 inc. 2 y 232 c.c.) y con valor relativo, es decir que deben ser ratificada por otra prueba independiente para probar las causales subjetivas (art. 202 C.C.). Igual sucede en el caso de que se aduzca la reserva de inocencia, aunque sea causal objetiva (art. 204 c.c.).

Para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial basta la simple manifestación efectuada por el padre de conformidad a la ley. En consecuencia, es válida a tal efecto la sola manifestación extrajudicial de voluntad cuando la formula el padre ante el oficial del Registro Civil. o cuando lo hace por instrumento público o privado o por acto de última voluntad (arts. 247 y 248 c.c.). Consecuentemente, ante la existencia de reclamación judicial para obtener el reconocimiento del hijo extramatrimonial cabe la utilización de la confesión judicial (espontánea o provocada) y como único medio de prueba con eficacia plena vinculante para el Tribunal.

En el proceso de adopción, la manifestación de voluntad de los padres tiene un valor especial. En efecto tal hipótesis prevista en la ley (art. 11, inc. 3, ley 19.134) tiene un valor relativo. Ello no constituye confesión, configura un indicio y "sólo vale como un hecho revelador de la voluntad paterna" (Bossert-Zannoni) y no exime el juez o Tribunal de realizar otras indagaciones relativas al bienestar del menor y al interés colectivo existente de este tipo de procedimientos.

En lo atinente a la prueba testimonial. el juez evaluará los dichos de los testigos junto con los otros elementos de prueba introducidos por las partes.

En esta tarea el juzgador deberá ser meticuloso En primer lugar, efectuará un análisis pormenorizado de cada testimonio, así dejará de lado los que resulten inoficiosos. Es decir, los que no aportan ningún elemento de convicción (declaraciones vacuas) o no tienen relación mediata o inmediata con las pretensiones deducidas; a éstas se les llama impertinentes. Efectuada esta escisión, comienza la tarea valorativa propiamente dicha; el juez apre-


ciará cada testimonio en particular, desmenuzará los dichos del testigo, estudiará sus diversas partes y tratará de advertir que exista congruencia en las ' respuestas -que no se contradigan- y analizará las especiales condiciones del testigo. Al respecto, Devis Echandía sostiene que "puede decirse que la crítica del contenido del testimonio se reduce a tres aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda los límites del objeto de esta prueba; la verosimilitud del hecho y de la manera como fue conocido por el testigo, y la credibilidad de su exposición en razón de sus condiciones intrínsecas y de la sinceridad del deponente".

Clariá Olmedo, por su parte, nos dice en este punto que "la valoración jurisdiccional comenzará por aprehender intelectualmente los elementos adquiridos para el proceso a través de la declaración de los testigos con un análisis del órgano, del dicho y del acto, primero singularmente y después de modo confrontativo, para desembocar en una determinación conclusiva consistente en la obtención de un resultado positivo, dubitativo o negativo sobre la eficacia probatoria de los testimonios".

Cabe señalar el mérito probatorio del testimonio único y de los múltiples. La doctrina ha discutido si los dichos de un solo testigo pueden constituir elemento de juicio suficiente para fundamentar una sentencia estimativa. En un primer momento se le restaba validez al testimonio único. Posteriormente, en el campo del derecho procesal moderno, se atemperó este juicio y podemos afirmar que hoy se admite, pero debe ser interpretado por el juez con estrictez en el conjunto de los elementos probatorios y si de este análisis puede obtener certeza podrá fundamentar una sentencia. Este valor limitado que se le asigna al testigo único, debe ser interpretado con un criterio aún más restricto cuando la pretensión no es disponible.

La testimonial puede ser plural o múltiple; es decir, rendida por distintos órganos de prueba, esto es por varios testigos. En esta hipótesis puede ocurrir que ellos sean coincidentes en sus dichos o por el contrario se contradigan. Si existen iguales respuestas en los testigos y ellas abundan en detalles podrían producir en el ánimo del juzgador una razonable sospecha sobre la veracidad.

En cambio, si se trata de testimonios contradictorios o discordantes debe tenerse en cuenta la trascendencia de la disconformidad. En efec~ to, si ella es sobre cuestiones menores o accesorias, no es de importancia. Pero si ellas son graves o recaen sobre un hecho fundamentador de las pretensiones, ello irá en desmedro de la eficacia convictiva.

La prueba documental ofrece garantías de certeza o de la probabilidad requerida por el procedimiento civil dispositivo. No todos los documentos aportan el mismo convencimiento al juez. Por ello efectuaremos un estudio del valor de los distintos instrumentos.


El mérito probatorio de los instrumentos públicos puede ser evaluado desde el punto de vista extrínseco e intrínseco. El primero tiene en cuenta el aspecto material que presenta el instrumento. Si éste ha sido otorgado con la intervención de un oficiaL depositario de la fe pública que ha actuado dentro de su competencia y el documento en sí mismo no presenta signos de adulteración, tiene plena eficacia convictiva respecto del hecho o acto jurídiCO que documenta como asimismo de las personas que han intervenido. Esta presunción de autenticidad que le confiere la ley cede si presenta irregularidades notorias en su texto o firmas (por ejemplo: interlineaciones, raspaduras, enmiendas, adiciones, tachaduras, borraduras, etcétera, que no estén salvadas de puño y letra por el oficial público). En este caso, las partes o el juez pueden pedir y ordenar la confrontación con el original. En su aspecto interno, la autenticidad del documento se encuentra regulada por los arts. 993, 994 Y 995 C.e. que distinguen respecto de las enunciaciones que pueden contener.

El arto 993 e.e. le otorga el valor de plena prueba a los hechos que el oficial público dice como cumplidos por él o que han pasado en su presencia. Esto es así porque este funcionario da fe de que ellos sucedieron, en virtud de su conocimiento directo y personal (por ejemplo: las partes que asistieron, las cosas que se hubieren entregado en ese acto, el lugar y fecha en que se realiza el acto, etcétera). Este valor absoluto atribuido por la ley solamente puede ser enervado por la querella civil o criminal de falsedad. Es lo que se llama redargución de falsedad o querella que puede realizarse por acción civil o criminal y por vía principal o de incidente. En cualquier caso, implica una acción o incidente de nulidad que tiende a destruir el acto mismo privándolo de su eficacia probatoria. La redargución de falsedad es el procedimiepto legal instituido para demostrar la falsedad material de un instrumento público la que es declarada por sentencia judicial.

En esta hipótesis, el legislador ha restringido las facultades valorativas del juez al imponerle en una norma un valor determinado a este tipo de instrumentos. Constituye plena prueba ya que no requiere de complemento alguno para acreditar el hecho controvertido. Es así que al hecho representado por éL se lo tiene como verdad incuestionable.

El art. 994 C.C. determina que los instrumentos públicos hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto "y de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos etcétera, contenidos en ellos". En este caso la fe pública alcanza sólo a la circunstancia de haberse emitido esa declaración de naturaleza dispositiva y tiene también el valor de prueba plena y completa. Pero no garantiza la sinceridad de es .. manifestaciones las que pueden ser desvirtuadas con simple prueba.n


contrario (por ejemplo el contradocumento, arto 996 c.e.). Esto constitu~ ye lo que en doctrina se conoce como falsedad intelectual o ideológica.

El art. 995 c.e. establece con redacción defectuosa que "Los instru~ mentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto princi~ pal, no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros". Sin embargo, es claro que la ley se refiere en este particular, a las cláusulas enunciativas que puede contener un instrumento público. Se entienden por enunciativas las que revisten un carácter accesorio, es decir que pue~ den o no estar, y que ello no altera su objeto principal. La doctrina las distingue en directas e indirectas. Las primeras tienen una vinculación inmediata con el objeto del acto; en tanto que en las indirectas su rela~ ción es más lejana. La norma en análisis contempla a las directas, y sobre eIlas es que se deposita la fe pública el Código Civil, que impone para este caso el valor de prueba legal o tasada. Estas tienen la eficacia probatoria de pruebas completas pero puede neutralizarse este valor con prueba en contrario. En cambio, cuando se trata de cláusulas indirectas deben ser valoradas conforme las reglas de la sana crítica racional.

Como se advierte, la prueba instrumental es por sí misma una prue~ ba legal y no de sana crítica; pero impugnada de falsedad, el documento pierde su significado como prueba legal y funciona como prueba racional, a ser apreciada con arreglo a la sana crítica (Couture).

Los instrumentos privados no gozan de mérito probatoria hasta que no se acredite su autenticidad. Ello se logra, como dijimos, por el recono~ cimiento en juicio del otorgante. Una vez que ellos sean admitidos expre~ samente, tienen la misma fuerza convictiva que los públicos, es decir cons~ tituyen plena prueba. Para desvirtuarlos, quien lo pretenda deberá inten~ tar redargución de falsedad en los términos señalados supra. Cabe señalar que el reconocimiento de la firma es suficiente para tener también por admitido todo el texto del documento. En cambio, si el reconocimiento es presunto, es decir deviene del incumplimiento por parte del firmante de la carga procesal de comparecer y contestar adquiere una eficacia pro~ batoria menor, de prueba presuncional que podrá constituir un elemento más de convicción que deberá ser analizado por el juez junto con las otras pruebas arrimadas a juicio por las reglas de la sana crítica racional.

El juez, al valorar la prueba instrumental, hará uso preponderante del sistema de valoración llamado de las pruebas legales o prueba tasada. Sin embargo, cabe señalar que esto que es claro y absoluto en algunos as~


pectos, respecto de los instrumentos públicos cede al efectuar la apre~ ciación convictiva del instrumento privado. En este caso, el sentenciante en diversas oportunidades deberá utilizar además las reglas de la sana crítica racional y aplicar lo que le indiquen la lógica y la experiencia, com~ plementando así el sistema de las pruebas legales.

Reviste particular interés tanto la prueba fotográfica como la mag~ netofónica. En la primera hipótesis de documento podemos afirmar que con el correr del tiempo y la evolución de la cultura ésta ha adquirido un lugar significativo en la actividad probatoria. Constituye un documento de carácter representativo. En este caso, el hecho o la cosa es represen~ tada por un procedimiento fÍsico~químico (Couture). Esta prueba puede ser utilizada por la vía de la prueba documental y deberá conjugarse con otro medio ya sea con una testimonial, confesional o pericial. En estas alternativas el mérito probatorio será el de la prueba complementaria. En tanto que si la fotografía no fuera complementada por ninguna otra prue~ ba, valdrá como indicio o, si se quiere, como semiplema prueba ya que por sí sola nada prueba (Couture). Resulta válida la expresión de este maestro al decir "la fotografía constituye un precioso auxiliar de la justicia; negarla, sería negar el espíritu de nuestro tiempo ... ".

También cabe que reflexionemos sobre la prueba magnetofónica. Esta ha ofrecido una mayor resistencia en cuanto a su incorporación como elemento de juicio ya que es de más reciente data. En efecto, el derecho marcha a veces un paso atrás del avance de la vida. Ella constituye prue~ ba documental que también necesita de la complementación de otro medio de prueba. En efecto, así puede auxiliarse de testimonial (por ejemplo declaraciones de personas ajenas a la litis que escucharon lo manifestado por la parte y que está grabado) o por reconocimiento de la parte a través de confesional; en estos supuestos se puede establecer con fehaciencia su autenticidad. Sin embargo, puede acontecer que no sea susceptible de ser complementada de testimonial o por confesional, si es que la parte a quien se le atribuya la desconozca, entonces es primordial determinar la identidad de la voz. Al efecto es útil el empleo de una pericial técnica la que debe ser valorada con rigor ya que la exactitud de las conclusiones del perito puede ser dudosa. En esta hipóteSiS la cinta magnetofónica podrá tener, como mucho, el valor de una prueba incompleta contra la persona a quien se le impute la voz, siempre que exista un dictamen pericial que así lo establezca. Como también, que éste haya sido el resultado de complejos estudios técnicos científicos de los que se concluya sin vacilaciones la fidelidad de la grabación con lo efectivamente expresado. En


tanto que si la prueba pericial no es concluyente y firme en la atribución de la voz, es decir le da el grado de probabilidad, ningún mérito probatorio tiene, ni siquiera para estructurar un indicio, porque éste debe aparecer plenamente probado (Devis Echandía).

La prueba pericial también presenta particularidades respecto de su valor probatorio. El juez merituará el dictamen del perito y sus ampliaciones o aclaraciones si las hubiera, en forma integral, esto es como una unidad. Ello lo hará conforme el sistema de valoración fijado por la ley procesal para esta prueba.

La opinión del perito no vincula al juez (no obliga) salvo el caso en que las partes le hayan dado el carácter de arbitradores. De acuerdo a este sistema, el juez tiene libertad para apreciar el dictamen. En este sentido efectuará un examen crítico en el que merituará su contenido, evaluará las coincidencias en las opiniones de los peritos (oficial y contraloreadores) y los principios técnicos en que se funden. Si no existiera uniformidad en las conclusiones, el juez las comparará y dará preferencia según la calidad del perito que la emitió. Tendrá mayor fuerza convictiva la opinión del perito oficial. En caso de que fueren varios peritos oficiales cuyos informes sean disímiles, el juez tendrá que merituar las razones expuestas y aceptará las que sean más lógicas y convincentes. Cabe remarcar que el juez tiene libertad para apartarse del dictamen e incluso rechazarlo cuando encuentre que éste no está debidamente fundamentado, sea absurdo, inverosímil o carente de credibilidad. Pero siempre debe motivar su decisión a fin de que no incurra en una conducta discrecional o arbitraria. El apartamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen no debe ser caprichosa sino encontrar apoyo en razones serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. También tendrá en cuenta el juzgador las observaciones que hayan efectuado las partes, las que conjugará con las propias de su intelecto y valorará también los otros elementos de prueba arrimados al pleito y de todo ello extraerá los fundamentos de su conclusión.

El perito, a través de su informe, suministra al juez reglas técnicas o científicas de su experiencia especializada. Estas ayudan a formar la convicción del juez ya que así podrá apreciar correctamente los hechos o entenderlos mejor.

En otro orden de ideas, la ley prevé la pOSibilidad de tramitar pruebas periciales de histocompatibilidad para acreditar la filiación de una


persona. En el derecho de familia, la pericial toma en algún tipo de acciones un papel trascendente. En efecto, en el trámite judicial encaminado a obtener el reconocimiento de paternidad las pruebas biológicas, de naturaleza pericial, pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte (art. 253 c.c.). Podríamos afirmar que se trata de prueba necesaria, por ello es que el legislador ha consagrado que la negativa de someterse a la prueba de sangre se considera indicio contrario para el renuente (art. 4° ley 23.511).

Esta normativa está inspirada en nuevos criterios, primero doctrinales y jurisprudenciales y que luego fueron incorporados en la legislación. Se trata de la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y la vigencia del principio de la verdad biológica, también en el respeto a los derechos personalísimos en los que el interés colectivo está interesado. Es que a partir del respeto de estos derechos individuales, pueden efectivamente consagrarse derechos sociales tales como el de identidad e intimidad de las personas (Lloveras de Resk-Bertoldi de Fourcade-Bergogliol.

Se discute, sin embargo, acerca de la relevancia que tiene la negativa del demandado a someterse a pruebas de histocompatibilidad genética.

En efecto, si bien es cierto que la ley no establece la obligatoriedad del análisis de sangre, no lo es menos que ante la negativa de una de las partes de someterse a aquella prueba, pueden y deben extraerse conclusiones porque, sin desconocer el respeto que merece la persona humana, no debe obstaculizarse la labor de la justicia, cuyo fin primordial es establecer la verdad de los hechos. Así lo ha previsto el legislador al prescribir que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.

Morello sostiene que no cabe duda que la ley debe arbitrar los medios para que la prueba se realice efectivamente ya que "sólo se trata de la extracción de unas gotas de sangre para realizar un análisis que permite establecer con alto grado de certeza el vínculo de sangre entre el hijo y su posible padre biológico; no se trata de medios irrazonables, vejatorios o menoscabantes" y luego agrega que "mientras no se admita legalmente la obligatoriedad del examen, al indicio contrario establecido en la ley debe agregarle el previsto en el arto 163 inc. 2° C.PC.N .. Por ello concluye que la negativa crea una presunción de compatibilidad de sangre". Otros sostienen que aun en ausencia de otro material probatorio, ante la negativa a someterse a prueba debe acogerse la demanda de filiación ya que el demandado tiene un deber de cooperación. Entienden que la terminología de la leyes poco precisa y debe ser modificada para establecer un texto explícito ante el valor de la negativa legítima (Grosmann-Arlanna),


En síntesis, pensamos que los tribunales deben ordenar de oficio la realización de estas pruebas atento lo dispuesto por la ley y su alto valor científico, que se traduce en el grado de certeza positivo o negativo que ellas otorgan. Compartimos que sería conveniente precisar la terminología del art. 4° de la ley 23.51 I. teniendo en cuenta además el principio de búsqueda de verdad jurídica objetiva, principio de la verdad biológica y que se trata de derechos personalísimos que exceden del marco estrictamente privado e interesan el orden público, familiar y del Estado. Por ello debe concedérsele amplia eficacia probatoria a la negativa tomando como base las reglas de cooperación y solidaridad que deben ostentar las partes en el proceso. Sin duda es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones de probar y que su fundamento está dado en principios de buena fe y lealtad procesal.

Respecto de la eficacia de la prueba informativa, hay que poner especial acento en la circunstancia de que este medio es utilizado actualmente con mayor frecuencia. Esto puede obedecer a la invasión de la informática que se presenta en casi todas las actividades de la vida cotidiana. Es así que día a día tendremos mayor cantidad de elementos, hechos o actos de los que se deja constancia en registros, archivos o en bancos de datos. Podríamos decir que es un medio que en la vida de la prueba se encuentra en su adolescencia, creciendo y perfeccionándose a los fines de encontrar un claro y definido perfil identificatorio. Por ello se debe tener especial cuidado cuando se tenga que merituar el aporte probatorio de este medio.

Para efectuar una correcta valoración debe tenerse en cuenta la calidad del informante y su fundamentación. Es decir, si se trata de una pieza otorgada por un funcionario público que actúa en el ejercicio de su mandato o si se trata de un representante de una entidad privada. También se aprecia la documentación, archivo o registro de los que surgen el informe y las solemnidades que han rodeado el acto en el momento de su otorgamiento.

En el primer caso, cuando proviene de un funcionario público que actúa dentro de los límites de su competencia y lo hace como encargado del registro o archivo o protocolo, tiene la fuerza convictiva de un instrumento público y hace plena fe sobre la autenticidad de lo comunicado en los términos de los arts. 993 a 995 e.e.. En este supuesto la prueba tiene el valor de la tarifa legal reconocida en las normas citadas y se emparenta con la prueba instrumental desde este punto de vista.

En cambio, si el informe es otorgado por una entidad privada no tiene la misma fuerza convictiva que hemos atribuido al informe de una oficina pública. En este caso, el juez debe merituarlo junto con los otros


elementos de juicio aportados al proceso y a través de las reglas y principios que informan la sana crítica racional.

La inspección ocular o prueba de reconocimiento tiene gran eficacia probatoria. La doctrina se lo ha asignado en virtud de la intervención personal del juez en su producción. Algunas legislaciones, que podríamos calificar de antiguas, establecen en forma expresa el valor de plena prueba. Esto implica una adhesión al sistema de la tarifa legal. Pero cabe resaltar que el juez no es una persona infalible, sino que puede incurrir en errores, por lo que no es aconsejable darle tal eficacia. Las legislaciones modernas así lo han entendido al considerar que no es conveniente que se le imponga tal valor a este medio, sino que debe tener el juzgador libertad para su apreciación. En efecto, esta prueba debe ser conjugada con los otros elementos de juicio aportados. Puede ocurrir que del contenido de la inspección el juez obtenga certeza sobre el hecho en que ella ha recaído o que de la unión de esta prueba con otras pueda formar la convicción de la existencia del hecho. El orden lógico en la valoración de los medios de prueba, impone a este medio como uno de los primeros que el juez someterá a su análisis. Ello porque el conocimiento del juez deriva del contacto directo de éste con el objeto de prueba.

El sistema de valoración de esta prueba es a través de las reglas de la sana crítica racional y sólo funcionaría con el de prueba legal si hubiere existido algún reconocimiento que constituya confesión de parte.

Por último, desde el punto de vista documental, el acta tiene la eficacia probatoria de instrumento público. Esta presunción de autenticidad se extiende a la circunstancia de haberse realizado y a las diligencias que se mencionan allí como cumplidas.

La prueba indiciaria reviste eficacia probatoria cuando el indicio ha sido acreditado. Al efecto el juzgador verificará si el hecho que se considera indicio ha sido plenamente probado. En esta tarea examinará los requisitos necesarios para la existencia y validez de los indicios. Si el resultado es positivo, continuará efectuando una clasificación para saber el tipo de indicio de que se trata. Así. por ejemplo, dilucidará si son necesarios o contingentes, graves, precisos y concordantes. Al efecto realizará una crítica individual de cada uno de ellos. En esta tarea debe realizar un análisis del nexo causal entre el hecho conocido (indicio) y el desconocido. Si esta relación es firme y segura no ofrecerá discusión. Sin embar¡o. si existe la pOSibilidad de que se trate de una falsa conexión ello funciona como obstáculo a la idoneidad probatoria del indicio. Como afirma Devllll


Echandía, "el azar consiste en que a pesar de la aparente conexión de causalidad entre el hecho probado y el desconocido, en realidad tienen causas separadas e inde~ pendientes entre sí". Este riesgo presentan los indicios contingentes que a veces son aparentes, resultando más seguros los necesarios. Entonces, para descartar esta posibilidad deberán concurrir otras pruebas que lle~ ven a la misma conclusión que el indicio contingente o, en su caso, que existan pluralidad de ellos con la característica de ser coincidentes y concordantes. Ello es lógico por cuanto mientras más indicios de este tipo converjan en un sentido, menos posibilidad existe de que ellos sean producto del azar. Nosotros sostenemos que los indicios contingentes deben presentar dos condiciones a los fines de ser idóneos para crear la convicción. Ellas son: su pluralidad y su calidad. En efecto; no basta la existencia de múltiples indicios contingentes sino que ellos deben ser de buena calidad. Esto significa que sean graves, concurrentes o concordantes y convergentes. En cambio si los indicios contingentes son leves, tienen poco valor probatorio y, por lo tanto, no son idóneos para obtener la certeza. Podría suceder también que existan uno o varios leves que con~ curran con uno grave, en esta hipótesis podría el conjunto de ellos dar la seguridad indispensable para constituir plena prueba.

En este análisis crítico, también debe merituarse ~i existen lo que se llaman contraindicios. Puede ocurrir que en un proceso existan varios indi~ cios contingentes graves pero que no sean convergentes o coincidentes a fin de que permitan llegar a una misma conclusión sino que, por el contrario, podrían ser contradictorios u opuestos. En el supuesto carecen de eficacia convictiva según sea el grado de oposición que exista entre ellos. En otras palabras, los contra indicios pueden desvirtuar o demeritar la inferencia lógica que el primero permite.

El resultado de esta primera fase del análisis crítico, deberá ser con~ frontado con los 'otros medios de prueba arrimados al proceso de lo que podrá resultar que sean también demostrativos de los hechos indiciarios o que desvirtúen los hechos indicadores.

Además de la crítica individual de cada indicio, también el juzgador debe efectuar una crítica global de todos ellos. A tal fin examinará la conver~ gencia de los indicios y valorará también la coordinación de ellos. Estos ten~ drán que "ensamblarse como piezas de un rompecabezas o como los hilos trenzados de un cable de tal manera que demuestren unívocamente la conclusión que debe adoptarse, sin que subsistan dudas razonables" (Devis Echandía). En este análisis colectivo de los indicios merituará también los contra indicios y demás argumentos de


prueba arrimados al proceso que ratifiquen las hipótesis lógicas que se hayan obtenido en base a los hechos indicadores. Podrán en consecuencia tener el valor probatorio de semiplena prueba o de prueba completa.

Por último cabe destacar ~como ya lo hemos señalado en otros pa~ sajes del presente trabajo~ que las conductas que puedan asumir las par~ tes en el proceso pueden o' tienen significación probatoria. En efecto, ellas pueden constituir módulos adecuados que le permitan al juez extraer argumentos de prueba idóneos para la acreditación de los hechos con~ trovertidos. Esto se autoriza cuando la trama del proceso presenta parti~ cularidades espeCiales determinadas por circunstancias fácticas o por la naturaleza de la pretensión que se discute en ese proceso. También pue~ de reconocer una fuente legaL ya sea del orden sustancial o procesal. Esa actitud omisiva de la parte es eqUiparable al indicio y puede en conse~ cuencia llevar al convencimiento del juzgador respecto de la existencia de un hecho (art. 316, 2a parte, c.P.C.).

12. MEDIOS DE PRUEBA. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL

Procuraremos precisar el concepto de medio de prueba y su al~

cance en el campo del derecho procesal civil; analizaremos su regula~ ción legal y también lo clasificaremos atendiendo a diferentes criterios que nos parecen relevantes.

Efectuaremos, después, el desarrollo de cada medio de prueba en particular procurando su caracterización; además, señalaremos sus ele~ mentos y el procedimiento fijado por la ley para cada uno de ellos.

Conforme el esquema reseñado, diremos que medio de prueba es la vía o trámite legislado a través del cual se introduce en el proceso el elemento probatorio. Así pues, medio de prueba es el camino que ha de recorrer la parte para incorporar el elemento de prueba.

En generaL puede decirse que los medios son los modos regulados por el Código Procesal Civil como vehículo de prueba. Ellos se manifiestan a través de la actividad que realizan el juez y las partes tendientes a la comprobaCión de los hechos controvertidos que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por los contendientes.

El Código Procesal Civil (Título r. Cap. N) bajo el título "Disposiciones Generales", establece reglas aplicables a todos los medios de prueba. Su


articulado contiene principios generales de la actividad probatoria y disposi~ ciones comunes de aplicación a todo el procedimiento probatorio.

Así, establece el principio de libertad de la prueba, su forma de pu~ blicidad, oportunidad para producirla, la garantía del contradictorio y determina las condiciones sobre su pertinencia y utilidad. Esto sin perjui~ cio de disposiciones o especificaciones instituidas respecto de cada me~ dio de prueba en particular.

Ello es así porque, al decir de Alsina, es lógico que sea el legislador quien prevea los medios de prueba, ya que todo lo relativo a su admisibilidad, producción y eficacia interesa al orden público.

Los medios de prueba son tratados por los autores en forma individual, pero el resultado del procedimiento probatoria es normalmente la conse~ cuencia de la interacción de diversos elementos. Es que comúnmente la prueba de un hecho controvertido no surge de la utilización de un solo medio sino de la complementación de varios. En algunos casos, la ley impone en forma imperativa la utilización de un determinado medio probatoria para la acredi~ tación de ciertos hechos. Así por ejemplo la ley exige la instrumental ~docu~ mento público~ para acreditar ciertos negocios jurídicos (art. 1184 c.c.); tam~ bién ciertos hechos jurídicos ~como por ejemplo el nacimiento o muerte de las personas~, es indispensable que sean acreditados con la correspondiente partida de defunción o nacimiento otorgadas por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Cabe advertir que la prueba como institución, es de carácter mixto, ya que las normas referentes a los diversos medios de prueba son de naturaleza procesal, en tanto que lo relativo a su eficacia o fuerza proba~ toria tiene fundamento en el derecho sustancial. Las leyes procesales prevén específicamente cada medio probatorio.

El Código Procesal Civil regula, a partir del arto 217, los siguientes me~ dios: confesional. documental, inspección judicial, dictamen pericial, testi~ monial, presunciones e informes. La enumeración de los medios probatorios no es taxativa, atento lo dispuesto en el arto 202 que expresa: "Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo ex~ preso por la ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables". Esta norma introducida por la ley 8465 llena un vacío del que adoleció el Código de Procedimientos derogado, e implica la consagración expresa del principio de libertad de medios. Ello significa que están previstos por el legislador en la ley adjetiva, pero su enunciación no es taxativa; cabe


en consecuencia la posibilidad de utilizar cualquier otro medio aunque no haya sido previsto en forma expresa (art. 887 c.P.c.). Esto es, puede el juez o las partes acudir al empleo de procedimientos probatorios no convenciona~ les siempre que sean producidos con las formalidades procesales adecuadas que garanticen el contradictorio.

13. CLASIFICACION

Para una mayor comprensión clasificaremos a los medios de prueba atendiendo a diferentes criterios. Así, lo haremos en relación a su objeto, resultado y tiempo de producción.

" ~'" La primera clasificación atiende a su \~bjeto. ii

Conforme a este criterio se distinguen lo's-iñ-edios de prueba en direc~ tos o indirectos según que su objeto no se halle constituido por el hecho mismo a probar o por uno distinto de él (Palacio).

Es decir, se los clasifica en directos o indirectos según sea el con~ tacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba o, dicho de otra manera, por la forma de conocer que tenga el juez de los hechos.

Serán direct@s cuando el juzgador perciba el hecho objeto de prue~ ba sin intermediarios, por la simple percepción de sus sentidos; por ejem~ plo, la prueba de reconocimiento o inspección ocular.

En cambio, en los indirectos lo que percibe el juzgador es un hecho diferente que le sirve de antecedente para deducir el hecho que se trata de probar, es decir le suministra razones (por ejemplo, la prueba presunc:ional).

El segundo criterio de clasificación tiene en cuenta el res~lt~-~o del procedimiento probatorio. Se realiza atendiendo al grado de convicción logrado con la información obtenida con él.

Puede suceder que un solo medio de prueba sea capaz de lograr { el convencimiento del juzgador. En este caso estamos en presencia de I lo que se llama prueba plena, perfecta o completa. Ella es la que da certeza por sí sola sobre la existencia o inexistencia del hecho a pro~ \ bar; en otras palabras, basta por sí sola para decidir, por ejemplo la prueba confesional. Constituye elemento suficiente para fundar una, resolución estimativa. El juez analizará si con un solo medio de prueba se obtiene o no la convicción del juez (Couture).


Pero es difícil que el juez logre fundar su sentencia con un solo medio de prueba. Lo común es que la convicción se logre por varios medios que se complementan entre sí. Estaremos en este caso en presencia de pruebas imperfectas. incompletas o compuestas; como la terminología lo indica. se trata de una prueba insuficiente por sí misma para crear en el espíritu la persuasión de la verdad o para fundar un juicio. Es así que del conjunto de ellas el juzgador puede inferir como probable la existencia del hecho o al menos como verosímil. Estas pruebas ayudan a formar la convicción del juez pero una de ellas p()r sí sola no es suficiente.

El último criterio atiende aJ momento en que la prueba es adquirida para el proceso. Sabemos que la regla general es que los elementos probatorios deben incorporarse a la litis dentro del período de prueba. Pero hay casos específicos en que las partes pueden proponer medidas de prueba antes de entablar la demanda o después de clausurado el término probatorio.

La ley procesal prevé la posibilidad de prueba anticipada (arts. 485. 486. 487 Y 488 c.P.c.) y además para ciertos medios establece términos especiales. Es el caso de las pruebas confesional y documental que tienen un tiempo más amplio y que pueden ofrecerse desde la contestación de la demanda hasta el llamamiento de autos para definitiva (arts. 218 y 241 c.P.c.).

La prueba testimonial. en cambio. ha de ofrecerse dentro de los primeros diez o cinco días del plazo ordinario u extraordinario según se trate de un juicio declarativo o de otro tipo (art. 212 e.P.C.).

También podrán las partes producir prueba en la segunda instancia si es que se apeló la sentencia y existe mérito para la apertura a prueba. A ellas se las denomina pruebas relegadas. El art. 375 c.P.e.. sienta los supuestos que deben presentarse para que sea procedente la prueba. Es principio reconocido que ésta es admisible cuando se alegue un hecho nuevo conducente al pleito. Ello debe ser entendido como un hecho vinculado a la pretensión alegada o que se trate de un hecho con valor jurídico para la litis. Cierto es que la introducción de este hecho nuevo tiene límites. y ellos están dados en la circunstancia de que no se varíe la acción. Además. el elemento debe haber sido desconocido para la parte en la etapa introductiva de las cuestiones y debe ser manifestado así por el interesado bajo juramento. Esta situación es congruente y complementaria con lo estatuido por los arts. 203 y 204 c.P.e.. en cuanto regulan la alegación de hechos nuevos.

Cabe advertir además que un medio puede ser ofrecido en segunda instancia. siempre y cuando no haya existido acuse de negligencia por parte de la contraria en la instancia anterior.


14. LAS REGLAS GENERALES DE LA PRUEBA EN LA REFORMA DEL CODlGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

La ley 8465 ha producido algunas reformas el régimen legal de la prueba. El Libro Primero. Título IIl. Capítulo IV, Sección 1 a (arts. 198 a 216) establece reglas aplicables a la actividad probatoria en general. imponiendo límites y condiciones en orden al lugar. tiempo y forma de la realización de la prueba. Es que la ley adjetiva presenta normas que son de aplicaCión a todos los medios de prueba sin perjuicio de las disposiciones especiales establecidas para la prodUCCión de cada uno. La ley formal en este punto se manifiesta como una función reguladora del material de conocimiento para el dictado de la sentencia. Aparece como un mecanismo instaurado en base a ciertos principios formativos o monitores que se reflejan en las disposiciones normadas. A veces. estas ideas rectoras son propuestas al comenzar el acá pite referido a la prueba. como es el caso de la ley 8465 que ofrece una ordenación técnica alrededor de tales principios.

Es importante determinar cuáles son las pautas que ha seguido ellegislador para el diseño de la actividad probatoria en general. ya que ante la posibilidad de plantearse alguna duda. o estar frente a una encrucijada. se puede llegar a una solución coherente con la línea directriz querida por la ley.

La reforma ha receptado el cambio en base a tres ideas fundamen-tales que se concretan en los siguientes lineamientos:

1) Reafirmación de ciertos principios;

2) Regla general para el ofrecimiento y meritación de la prueba;

3) Ampliación de los poderes de impugnación.

La primera orientación que se advierte en la nueva ley procesal está referida al relativo fortalecimiento de algunos principios que informan la actividad probatoria. Tal sucede con los de: libertad. inmediación. contracción y moralidad. También se advierte la clarificación de algunas reglas procesales que estaban esbozadas en la anterior legislación y que hoy resultan explicitados; en este sentido nos referimos a la regla de impulso y su contrapartida. esto es la institución de la negligencia.

El principio de libertad. como dijimos. se resume en el pensamiento de que todo objeto de prueba pueda ser introducido al proceso y pueda serlo por cualqUier medio (ClariáOlmedo). Este último enfoque 'teconoce consagración legislativa al ser incorporado expresamente en el Código Procesal Civil y Comercial.


La libertad de medios es ínsita a la naturaleza del derecho probatorio, ya que las partes deben tener la posibilidad de probar a través de cualqUier medio. El arto 202 c.pe. (ley 8465) prevé en sentido similar al art. 378 del Código Procesal de la Nación, la utilización de medios probatorios no regula~ dos de modo expreso por la ley. Así, recibe consagración legislativa el medio de prueba genérico, innominado, cuyo pOSible empleo había sido señalado desde hace tiempo, por vía de interpretación e integración (De la Rúa~Opl).

En lo atinente a la libertad de objeto, la ley 8465 ha incurrido en reiteración al repetir en el arto 200 una norma, la del art. 174 del C. de PC. anterior, que permite producir prueba referida a cualqUier hecho, "haya sido o no afirmado por las partes". La disposición citada persiste en man~ tener una regulación amplia de la libertad probatoria referida al objeto, por lo que las partes podrán ofrecer prueba sobre todo tipo de hecho. Esta facultad irrestricta es exagerada, y atenta contra el principio de eco~ nomía de tiempo y de gastos y, en definitiva, incide en la celeridad del juicio. En tanto el Código Procesal de la Nación reglamenta en términos más justos el problema del objeto de la prueba, al limitarla a los hechos controvertidos. Así el arto 364 del C.PN. dispone que "no podrán producir~ se pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueran manifiesta~ mente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".

La pertinencia es exigida como adecuación entre los hechos afirma~ dos y los datos que la prueba tiende a incorporar; en consecuencia, la prueba que fuere impertinente deberá ser desechada por el juez de plano, salvo que exista duda razonable acerca de su pertinencia (Palacios). El pronunciamiento sobre la pertinencia en nuestro sistema adjetivo queda relegado al momento de sentenciar. Sin embargo, el art. 199 c.PC. (ley 8465) incorpora al texto del anterior arto 173 lo siguiente: " ... salvo que estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen manifiesta~ mente inadmisibles o imposibles de producir". Se advierte, entonces, que la regla general admite, a modo de excepción, la posibilidad de que el juez rechace in ¡imine la prueba que fuera manifiestamente impertinente, o se trate de pruebas prohibidas. Esta atribución para limitar la prueba debe ser ejercida criteriosamente por el juzgador a fin de no incurrir en una restricción al derecho de defensa en juicio. El arto 502 c.pc. (ley 8465) toma el principio pero afirma el fundamento al establecer que la imperti~ nencia de los hechos para los que se solicita el término extraordinario de prueba puede fundar su denegatoria.


El principio de inmediación es uno de los de mayor trascendencia en el proceso. Su vigencia preserva el derecho de defensa en juicio y el debido proceso. La inmediación significa la directa, personal y pública comuni~ cación del juez con las partes, con sus letrados y con el material probato~ rio que se aporte (Morello). En el nuevo Código se manifiesta tímidamente al permitir el traslado del juez hacia otros lugares para que reciba la prue~ ba en forma directa (art. 206 apartado 2°). Ello es posible a petición de parte y siempre que el solicitante provea los medios para ello. La norma en análisis es similar al art. 382 del Código Procesal de la Nación, que también admite la recepción directa de prueba por el TribunaL fuera de la sede del Tribunal pero dentro de la circunscripción judicial.

El principio de contradicción que en la actividad probatoria se resume en la idea de que toda medida de prueba debe ser llevada a cabo con cono~ cimiento de la parte contraria, implica garantizar la posibilidad de contro~ larla y eventualmente discutirla. Su vigencia se manifiesta en la obligación de hacer conocer a las partes las medidas de prueba; en este sentido la reforma dispone en su arto 210 la carga de citar a la parte contraria para toda medida de prueba con una antelación de tres días. En cambio el arto 185 C. de pc. anterior, disponía que la facultad de contralor podía ser ejercida y requería el conocimiento de la ejecución de la medida por lo menos al día anterior al designado.

La regla de impulso se consagra genéricamente en el arto 212, párra~ fo segundo, a través de una fórmula que impone a las partes la carga de instar la prueba a fin de que se produzca dentro del período probatorio. En caso de no hacerlo y si existiera demora injustificada en su prodUCCión se incurre en la figura de negligencia procesal de la parte proponente. Sin embargo, esta regla tradicional resulta atemperada, a modo de excep~ ción, al disponer en párrafo finaL que si la prueba no se hubiere podido recepcionar por razones ajenas a los proponentes, "podrá practicarse vencido el período probatorio, siempre que hubiese sido instada oportu~ na mente sin que pueda imputárseles negligencia". La previsión sincera el sistema, al permitir la recepción de probanzas aun vencido el período probatorio, siempre que la parte hubiere sido diligente.

El principio de moralidad también ha sido objeto de preocupación y se lo recepta en lo referido a la actividad probatoria a través de disposiciones que sancionan las situaciones de abuso que se pueden presentar en este ámbito. Las distorsiones que se advierten en esta etapa redundan en un alargamiento de los procedimientos más allá de los tiempos previstos en la ley. La extensión de este principio es amplia y abarca distintos 11_


pectos, que no se agotan en una directiva general dentro del capítulo d(' la prueba, sino que también encontramos disposiciones diseminadas en otros capítulos. Así el arto 2\4 e.pe. establece que si el plazo de prueba ha sido solicitado con el objeto de demorar la causa, el peticionantc " ... deberá ser condenado en la sentencia al pago de las costas y gastos ocasionados por las diligencias probatorias, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 83"; y este último impone las reglas de probidad y buena fe para las partes y establece sanciones para su incumplimiento.

La vigencia del principio de buena fe en el sistema cordobés es mensurado por el juez recién al momento de sentenciar, de acuerdo a lo preceptuado por el arto 83 e.PC .. Ello implica el relegamiento en la nueva ley adjetiva del principio de dirección del proceso y que redunda, en definitiva, en la ausencia del principio de corrección.

Además, la conducta puede constituir fuente de prueba y contribuir a lograr eficacia convictiva. Así lo establece el arto 3\6 e.pe. que en su segunda parte expresa que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborado en las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

Otra disposición reafirmatoria de este principio lo constituye el arto 553 e.pe. que permite, en juicio ejecutivo, desestimar la prueba que fuere manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad.

El segundo aspecto en que incursiona la reforma se refiere, por una parte, al tiempo para el ofrecimiento, y por la otra, a la forma para la meritación de la prueba. Establece expresamente los plazos para el ofrecimiento de todos los medios de prueba, señalando tiempos especiales para la testimonial (dentro de los diez primeros días para el juicio ordinario y cinco en los demás) y con mayor amplitud para la prueba confesional y documental (art. 2\2 e.pe.). La disposición comentada contribuye a lograr una estructura ordenada de la actividad probatoria.

La valoración de elementos probatorios incorporados al juicio después de presentados los alegatos se efectúa a través de traslados por seis días a cada parle (art. 2\3 ere). Se sustituye el sistema del anterior art. \9\ e. de pe., que preveía una audiencia verbal para valorar la prueba tardíamente prodllcida.

El último aspecto que asume la nueva ley adjetiva, se manifiesta en una ampliación de los poderes de impugnación, referido a las reglas en general. El art. \98 epe delimita las impugnaciones de la siguiente forma:

Derecho Procesal Civil 19')

1) El juez debe ordenar el despacho de las medidas probatorias; 1 oI';() contrario, cabe la interposición de recursos. En este punto señala-11I1 )~, que la norma no consagra expresamente tal probabilidad pero admi-1,' Illlplícitamente la pOSibilidad de recurrir. Es viable esta interpretación a polll ir del contexto genérico del Código, que establece mediante normas 111'C<tlivas los supuestos de irrecurribilidad o de limitación recursiva; por l'llde, es viable la reposición de acuerdo a lo dispuesto por el art. 358 ('pe y apelación en subsidio (art 363 ere).

2) La resolución que admita la apertura a prueba o el despacho de Ids diligencias probatorias no será apelable; a contrario sensu, es posible Illlerponer reposición.

Cabe señalar que la prueba que fuera indebidamente denegada por (,1 Tribunal o aquella que no fue pOSible de recepcionar, podrá luego ser ofrecida en la segunda instancia (art. 375 e.re.). En esta hipótesis la parte deberá deducir apelación y en oportunidad de su tramitación planleará el tema ante el superior. Este replanteo deberá estar referido a la denegatoria de la prueba efectuada por el inferior.

A modo de reseña hacemos presente que efectuada una comparación entre la disposición del arto \72 del e de re. anterior y el arto \98 ere., ley 8465, advertimos la sustitución de la locución irrecurrible por inapelable, que pone de manifiesto la posibilidad de utilizar la reposición.

CAPITULO V Prueba confesional

l. Concepto 2. Elementos. 2.1. Elemento subjetivo. 2.2. Elemento objetivo 3. Clases. 3.1. Judicial o extrajudicial. 3.2. Espontánea o provocada. 3.3. Expresa o tácita. 3.4. Simple. calificada y compleja. 3.5. Divisible e indivisible 4. Interrogatorio libre de las partes. 4.1. Absolución de posiciones. 4.2. Procedimiento. 4.3. Ficta confessio 5. Valoración

l. CONCEPTO

La doctrina, en todo tiempo, ha reconocido a la confesión el carác~ ter de ser la prueba más eficaz, plena y completa. Por ello los legisladores han dedicado a la prueba de confesión un lugar preponderante (art. 217 y ss. C.P.e. y arto 404 C.P.e.N.).

En lenguaje vulgar o lego, se entiende por confesión la declaración que una persona hace de lo que sabe espontáneamente o preguntado por otro (Diccionario de la Lengua Española, Real Acadertda, 19a ed., Espasa~ Calpe, Madrid, 1970, p. 340).

Para Chiovenda, confesión es la declaración que hace una de las partes sobre la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudica al que confiesa.

Nosotros, conceptualizamos a la confesión, como una declaración de voluntad y de ciencia efectuada por una de las partes en juicio respec~ to de la verdad de hechos pasados, que sean de su actuación personal. desfavorables para el confesante, beneficiosos para la contraria y suscep~ tibies de producir consecuencias jurídicas.

Analizando nuestro concepto, podemos decir que por "declaración de voluntad efectuada por una de las partes" entendemos: que debe tra~ tarse de una manifestación expresa por la que se exterioriza, el pensa~ miento de una persona. En este sentido, quien confiesa debe tener plena y acabada comprensión del acto que está ejecutando. Se trata pues de una declaración de ciencia ya que se limita a declarar sobre el conoci~ miento que tiene la parte de ciertos hechos.

La confesión, como acto voluntario, debe ser prestada con discer~ nimiento, intención y libertad. De la coexistencia de estos elementos, el confesante tendrá conocimiento de causa y de lo que está expresando. Ello se presume cuando la persona es capaz.

La confesión además debe ser rendida por un sujeto que tenga la \ calidaq.departe (actor o demandado). ya que si la declaración fuera efectuél·da·-p(;¡:·-~~·-Í:ercero, estamos ante una prueba testimonial.


" ... respecto de la verdad de los hechos pasados que sean de su actua~ ción personal. .. "; el concepto de verdad en el proceso civil es el de verdad formal y las partes son soberanas en la fijación de los hechos. En consecuen~ cia, actor y demandado podrán en su confesión efectuar renuncias, transac~ ciones o desistimientos de sus pretensiones con efectos vinculantes para el juez, a menos que en ellas esté comprometido el orden público.

Debe tratarse de un medio de prueba idóneo respecto del hecho confesado. Es decir, que debe ser un medio legal que se considere apto para probar ese hecho (por ejemplo: la confesión respecto de un negocio de carácter exclusivamente patrimonial).

La confesión debe referirse a hechos controvertidos y no a su califi~ cación jurídica. Estos hechos deben ser "pasados" y de la actuación per~ sonal del confesante, adquiridos por la percepción o bien que formen parte de la esfera de su conocimiento personal. Cabe advertir que en este último caso, la declaración versará no sobre la existencia del hecho, sino del conocimiento que de él tiene el declarante.

Por último, la confesión debe ser suministrada con animus confitendi, es decir con la conciencia que se reconoce una circunstancia adversa. Implica el conocimiento acabado que tiene la parte de que el acto pueda resultarle perjudicial.

2. ELEMENTOS

La confesión es un acto procesal y se presenta como una mani~ festación de voluntad de una de las partes cuyos efectos se proyectan en el proceso.

Recordemos que acto procesal es "toda declaración de voluntad o de cien~ cia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes, y directa~ mente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la terminación del proceso conforme a los preceptos de la ley ritual" (Clariá Olmedo).

Por eso la confesión presenta los mismos elementos que los actos pro~ cesa les. Puede advertirse en este medio de prueba un elemento subjetivo y otro objetivo. El primero, es el interno o psicológico; en tanto que el objetivo tiene en cuenta la materia sobre la que versa la confesión y las circunstancias que deben cumplirse respecto al lugar, tiempo y modo, establecidas por la ley procesal para la exteriorización del elemento subjetivo (formalidades).


2.1. Elemento subjetivo

En este aspecto nos ocupamos del órgano de prueba, es decir la persona que puede prestar confesión y de las condiciones que debe te~ ner al momento de realizarlo.

La confesión debe ser suministrada por las partes, titulares de las pretensiones deducidas en juicio. Es decir, son sujetos de esta prueba el actor, el demandado, el reconviniente o sus mandatarios con suficiente personería (ver infra N° 5). Debe ser otorgada por un sujeto que tenga capacidad procesal. En este sentido son de aplicación las normas de derecho sustancial que regulan la capacidad civil. Así. podemos afirmar que como regla general todas las personas son capaces para disponer y consecuentemente para confesar (arts. 51, 52 Y 53 C.C.).

El principio es la capacidad, constituyendo la excepción la incapa~ cidad; carecen de capacidad para confesar los incapaces absolutos, es decir, las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54 c.c.). En estos casos podrán confesar sus representantes: padres, tutores o curadores, con los límites impuestos al ejercicio de la patria potestad, a la tutela y a la curatela (arts. 274, 297 a 300; 434 a 443 y 475 C.C.).

Los menores adultos, en principio, carecen de capacidad para confe~ sar. En su representación deberán actuar los padres o tutores dentro de los límites impuestos por la ley. Sin embargo, los menores adultos pueden confe~ sar cuando se trata de un negocio jurídico para el cual hayan sido autoriza~ dos expresamente por sus padres (art. 264 quater, inc. 5, c.c.). o sobre los que hayan sido objeto de venia judicial (art. 282 C.C.). Cabe advertir que también podrán efectuar por sí el reconocimiento de hechos de carácter personalísimos (como por ejemplo, admitir la paternidad de un hijo).

El penado carece de capacidad procesal para confesar hechos rela~ cionados a su patrimonio, pero tiene capacidad para los que sean atinentes a las acciones personalísimas (art. 12 C.P.).

Los concursados o fallidos también carecen de capacidad procesal para confesar, cuando se trate de una acción referida a los bienes com~ prometidos en el concurso o qUiebra y de los cuales no pueden disponer en virtud del desapoderamiento que se opera en estos procesos universales (art. 110 de la ley 24.522 de quiebras).

Es menester, también, que la confesión sea prestada con el animus confitendi al que la doctrina otorga diferentes alcances.


La posición, sostenida por Alsina ~entre otros-, afirma que el animus no es otra cosa que la conciencia o conocimiento cabal que tiene quien declara que, mediante la confesión, se suministra una prueba a la contraria. En esta tesitura, la clara conciencia y el conocimiento de que con ello se le confiere prueba al adversario hace a la esencia de la prueba.

Otros juristas afirman que, para la validez de la confesión sólo se requiere que sea prestada libremente y que el confesante tenga capaci~ dad; esto es que "sea un acto consciente, por encontrarse el declarante en condicio~ nes de saber lo que hace y no en situación de inconsciencia producida por causas naturales o artificiales, transitorias o permanentes, tal como se exige para todo acto jurídico procesal o extraprocesal" (Devis Echandía).

Nosotros, coincidiendo con esta última posición, pensamos que el animus confitendi se manifiesta en la voluntad de declarar, prestada con discernimiento, intención y libertad.

Por su parte, el Dr. Arbonés señala que la prueba de confesión es una prueba "bifronte" ya que confiesa primero el ponente y después el absolvente, esto es confiesan ambas partes.

2.2. Elemento objetivo

El elemento objetivo debe ser analizado en un doble enfoque. En primer lugar, teniendo en cuenta la materialidad (objeto) sobre la cual puede recaer la confesión, es decir: los hechos.

El otro aspecto se refiere a las formalidades que deben rodear la confesión, es decir las circunstancias de tiempo, modo y lugar, fijadas por la ley como condición de regularidad del acto.

En cuanto al objeto de la prueba confesional: debe tratarse de he~ chos que fundamenten las pretensiones de las partes; que sean contro~ vertidos y personales del confesante; que el sujeto de la confesión los habrá experimentado en el pasado y percibido a través de sus sentidos.

Estos hechos invocados por el actor, si son negados por la contra~ parte, deben ser acreditados por cualquier medio de prueba.

Si se trata de hechos invocados por el actor y admitidos por la contraria, este reconocimiento tiene valor absoluto y hace plena prue~ bao No es necesario, en consecuencia, producir o arrimar otros ele~ mentas de juicio al respecto.


En algunos casos la confesión no podrá ser utilizada como medio de prueba porque se nos presenta como una prueba improponible. Por último, puede suceder que si bien es admitida como prueba lo es con una eficacia probatoria distinta. Esto es así porque algunas veces el legislador no admite este medio para acreditar hechos que hacen al orden público. Así por ejemplo estuvo prohibida en el art. 70 c.e. en el viejo régimen del divorcio (ley 2393). En cambio, actualmente, se la admite con eficacia de plena prueba en el divorcio cuando se trata de probar la causal objetiva, esto es, la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por el término de tres años (art. 232 C.C.). También se la admite para acreditar otras causales como injurias, abandono, adulterio, etcétera, pero con un mérito probatoria más limitado, por lo que debe ir acompañada con otros elementos de prueba. Igual sucede en la hipóteSiS de la impug~ nación de la paternidad por parte del marido respecto de los hijos naci~ dos dentro del matrimonio; en este caso la declaración de la madre no es prueba suficiente (art. 258 e.c.).

La confesión en sentido amplio no requiere de formas y solemnida~ des específicas y el tribunal sólo debe tomar los recaudos necesarios para comprobar que se trata de una efectiva manifestación de voluntad de la parte. Puede realizarse fuera del proceso, adquiriendo la denominación de extrajudicial y tiene eficacia relativa o limitada (art. 239 c.p.e.).

Además puede rendirse ante el juez de la causa; en este último caso estamos en presencia de la confesión judicial (arts. 217, 218 y 219 c.P.c.). La confesión judicial puede prestarse en las audiencias, en los escritos del pleito o como confesión provocada, esto es, en la "absolución de posiciones". Para esta última, la ley regula las condiciones de lugar, tiem~ po y modo que deben rodear al acto. Es que en este particular tipo de confesión las formas se convierten en esenciales y no puede prescindirse de ellas so pena de nulidad (ver infra N° 4).

El elemento objetivo se manifiesta, por lo tanto, también en las circunstancias de lugar, modo y tiempo, impuestas para este acto proce~ sal. La actividad probatoria en general se encuentra condicionada a pau~ tas temporales y por ello los medios probatorios deben ofrecerse y diligenciarse en la etapa de prueba. Cabe destacar, sin embargo, que la absolución de posiciones como medio específico admitido por el Código Procesal tiene un tiempo de ofrecimiento y de producción más amplio que el de los demás; puede ofrecerse desde después de contestada la demanda y hasta el momento de la citación para sentencia (art. 218 C,RC,).


Concordantemente, el art. 2\2 c.pc., dispone que: "Toda medida probatoria con excepción de la confesional y documental, deberá ser ofrecida, ordenada y practicada dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que sea practicada oportunamente; pero si no lo fuera por razones ajenas a ellos, podrá practicarse vencido el período probatorio, siempre que hubiese sido instada oportunamente sin que pueda imputárseles negligencia".

En cambio, la confesión espontánea no se encuentra sujeta a plazo alguno, sino que puede efectuarse en cualquier oportunidad procesal. Así lo dispone el art. 2\ 7 C.PC. que expresa que puede ser rendida en los escritos del pleito y en las audiencias verbales. Conforme la norma citada, la confesión espontánea se puede prestar al contestar la demanda, durante el período de prueba, en los alegatos o aun después de ellos, antes del dictado de la sentencia.

En lo que se refiere al lugar, la confesión como todo acto procesal y de prueba, por regla general debe cumplirse en la sede del tribunal. en día y horas hábiles y ante el juez del proceso (arts. 222 y 223 C.PC.).

En el caso de tratarse de absolución de posiciones que deba rendir una persona enferma o de edad avanzada, excepCionalmente el juez podrá trasladarse al domicilio del absolvente (art. 227 c.P.C). Esta circunstancia especial deberá esgrimirse y acreditarse previamente ante el tribunal.

También están dispensadas de comparecer o de prestar declaración ante el tribunal las personas jurídicas de carácter público (art. 33 c.c.); en tal supuesto, se les requerirá que declaren por vía de informe escrito, bajo apercibimiento de tener por confesa a la administración o corporación (art. 240 c.PC.). El texto de la nueva ley establece que cuando sea parte el Estado nacional. provincial o municipal. o alguna de sus reparticiones, quien representa a dicha parte no está obligado a absolver posiciones. En este caso el tribunal podrá requerir los informes que juzgue necesarios bajo apercibimiento de dar por confesa a la repartición renuente.

Otro caso de excepción se presenta cuando el absolvente reside en otra jurisdicción, ya sea dentro de la provincia o fuera de ella; en este supuesto se dará comisión al juez que corresponda y se librarán los oficios y exhortos necesarios a tal efecto (art. 224 C.PC).

Cabe aclarar que el Código (ley 8465), en sus arts. 6\ y 62, establece que el juez competente podrá delegar el cometido en la autoridad que corresponda por oficio u exhorto. Pero se admite en el texto una facultad especial que consiste en la pOSibilidad que tiene el tribunal de trasladarse y practicarla por sí mismo a cualquier lugar de su competencia y practicarlo por sí.


3. CLASES

La prueba de confesión puede clasificarse atendiendo a diferentes criterios:

1) Por la forma en que se presta: judicial o extrajudicial.

2) Por su origen: espontánea o provocada.

3) Por el modo: expresa o tácita.

4) Por el contenido: simple, calificada o compleja.

5) Por los efectos: divisible o indivisible.

3.1. Judicial o extrajudicial

La confesión judicial es la que se hace ante el tribunal del proceso ya sea durante su desarrollo o en las diligencias preparatorias (Devis Echandía).

Para su validez y eficacia probatoria debe rendirse ante el juez de la causa o ante un juez comisionado, en su caso, con la debida noticia de la parte contraria a fin de asegurar el contradictorio.

La confesión extrajudicial. por el contrario, es la realizada fuera del juicio y pretende hacerse valer ante el juez (Alsina).

A nuestro entender, en esta modalidad no se trata estrictamente de prueba de confesión y, por lo tanto, no tendrá su fuerza probatoria. En la especie no constituye acto procesal sino que nos encontramos en presencia de un hecho. Por lo tanto, deberá ser introducido al proceso por la utilización de otro medio de prueba (por ejemplo testimonial. documental. informativa, etcétera) y tendrá la eficacia de ésta.

3.2. Espontánea o provocada

La confesión, además, puede ser espontánea o provocada. Es espontánea cuando es rendida por libre iniciativa del confesan.te y sin requerimiento de la parte contraria.

Por ello, como se apuntó (supra N° 2.2.) no está sujeta a formalidad alguna y puede hacerse en cualqUier oportunidad procesal. por ejemplo: en los diversos escritos del pleito y en las audiencias (art. 217 C,P'C,I,


En cambio, la confesión es provocada cuando es prestada a requerimiento de la parte contraria. Se obtiene mediante respuestas dadas a proposiciones asertivas contenidas en lo que se denomina "pliego de posiciones".

Esta modalidad fue desconocida en el derecho romano; recién en el derecho canónico encontramos sus primeras manifestaciones que eran de carácter rudimentario y luego de posteriores elaboraciones doctrinarias, recién aparece este medio como lo que se conoce como absolución de posiciones.

Su procedimiento está rodeado de formalidades y sólo podrá proponerse en las oportunidades previstas por la ley (ver infra N° 5).

Nuestro Código Procesal Civil dedica la mayoría de su articulado a la confesión provocada o absolución de posiciones (Título I, Capítulo IV; Sección 2a).

3.3. Expresa o tácita

La prueba de confesión, por otra parte, puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la manifestación de voluntad es terminante y categórica. Esto es, la parte declara en forma clara y precisa y en sentido afirmativo. Se evidencia así, sin lugar a dudas, la intencionalidad del confe?ante.

En cuanto a su eficacia probatoria, hace plena prueba en contra del confesante y vincula al juez (art. 236 c.pc.). Por ello es dable decir: "ante confesión prestada en forma expresa y categórica, relevo de prueba".

La confesión expresa es irrevocable. En cambio, la confesión tácita, o licta conlessio, es la que se produce por el incumplimiento de la carga procesal de comparecer, de responder o también podría resultar del apercibimiento por el juez al responder en forma evasiva (arts. 222, 225 Y 230 c.pc.).

La ficta confessio crea una presunción contraria respecto de los hechos afirmados en el "pliego de posiciones" y que deberán ser valorados por el juez al momento de dictar la sentencia.

Por ello su eficacia probatoria es distinta que la rendida en forma expresa. No hace plena prueba, y los hechos favorecidos por la presunción de certeza pueden ser desvirtuados con prueba en contrario.

3.4. Simple, calificada y compleja

La confesión es simple cuando el declarante se limita a reconocer lisa y llanamente, sin salvedad alguna, un hecho que lo perjudica (Palacio).

Derecho Procesal Civil '207

La confesión es calificada cuando el declarante acepta el hecho pero le introduce modificaciones, aclaraciones o le asigna distinta naturaleza (Devis Echandía).

La confesión es compleja cuando presenta dos o más partes difr;:rentes. Es decir, el confesante reconoce el hecho perjudicial pero introduce otro hecho distinto y separable (Devis Echandía).

Por ejemplo:

- Vivo en la casa de Juan (simple).

- Vivo en la casa de Juan como jardinero (calificada).

- Vivo en la casa de Juan ejerciendo derecho de retención (art. 3939 c.c.) por los salarios impagos y por los daños ocasionados en virtud de no haber pagado los insumos comprados (compleja).

Otro ejemplo:

- Recibí de Juan una suma de dinero (Simple).

- Recibí de Juan una suma de dinero en préstamo (calificada).

- Recibí de Juan una suma de dinero en préstamo sin compromiso de intereses y se la devolví (compleja).

3.5. Divisible e indivisible

La confesión es indivisible. Ello implica que los hechos confesados deben aceptarse en su conjunto. Ello es así porque la respuesta constituye una unidad. Por lo tanto, quien pretenda invocarla debe hacerlo aceptando sus consecuencias favorables o desfavorables.

El arto 237 c.PC., sienta una regla que en rigor deja de ser tal a la luz de sus excepciones. En efecto, establece la indivisibilidad de la confesión, pero ello es cierto muy limitadamente ya que tiene vigencia únicamente para el caso en que la confesión sea simple. Del texto de la norma citada se advierte que si se tratare de confesión calificada, compleja o en caso de que exista una presunción de derecho contra el hecho desfavorable, puede ser divisible. Todo ello deberá ser evaluado por el juez teniendo en cuenta la respuesta en sentido integral.

Las distinciones que efectuamos de los diversos tipos de confesiÓn pueden resumirse en el siguiente cuadro sinóptico:

208

La confesión puede ser

Ferreyra de de la Rúa - González de la Vega de Opl

1) Extrajudicial es -+- 3) Espontánea

:))UdkW LocOO'~! puede ser

(

7) Simple -+ 10) Indivisible 5) Expresa 8) Calificada

o 9) Compleja } 11) Divisible 6) Tácita

4. INTERROGATORIO LIBRE DE LAS PARTES

El método de interrogar a una persona ha constituido desde siem~ pre una forma aceptada para averiguar la verdad. Es así que, en el ámbito del proceso penal. ha sido considerada como una de las principales fuen~ tes de prueba (indagatoria). Este instituto también fue receptado en el proceso civil; en algunos ordenamientos formales con amplitud, en tanto que otros de marcada tendencia privatÍstica no lo contemplan. Estos úl~ timos son los que postulan al juez en una actitud pasiva o de mero árbitro de la contienda judicial.

El derecho procesal civil moderno se pronuncia enfáticamente por la admisión del interrogatorio libre de las partes. Encuentra antecedentes en los autores italianos (Cappelletti, Calamandrei). quienes coinciden en sostener que el libre interrogatorio de las partes debiera dejar de ser un instituto ignorado o no permitido en el proceso civil para asumir un papel principal en la instrucción. Esto a fin de utilizar adecuadamente el saber de las partes en la formación del convencimiento del juez.

El interrogatorio libre de las partes implica la posibilidad de convo~ carlas para someterlas a un cuestionario despojado de formalismos propios del ritual de la absolución de posiciones (Peyrano).

El interrogatorio libre de las partes puede realizarse con fines meramente aclaratorios o con específiCOS de prueba. .


En la primera modalidad "se persigue principalmente, pero no de una mane~ ra exclusiva, poner al juez en contacto con las partes para obtener mayor claridad sobre los hechos que interesan al proceso, sin una finalidad específica probatoria, por lo cual excluye necesariamente el juramento del interrogado y tiene ocurrencia antes del perío~ do probatorio; empero, no implica reforma ni adición de la demanda o del escrito de excepciones, ni vincula al juez para efectos de la congruencia de sus decisiones" (Cappelletti citado por Devis Echandía). Como se advierte, la interroga~ ción se hace con fines aclaratorios y no de prueba. Ella tiene la virtualidad de poner al juez en contacto directo con el actor y demandado (inmedia~ ción). De esta forma el juzgador podrá precisar la declaración de voluntad de las partes en el planteamiento del litigio.

Esta declaración se recibe en audiencia con la presencia del juez, del secretario y de las partes; constituye un acto procesal. Por lo tanto, la parte que se someta a ella debe tener capacidad procesal. Se trata de una diligencia de carácter personal. por ello debe ser efectivamente ren~ dida por el actor o demandado. En caso de que éstos sean incapaces, lo harán sus representantes legales necesarios.

Esta forma de interrogatorio encuentra regulación en el arto 117 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940, que dispone: "En cual~ quier estado e instancia del proceso, el Juez está facultado para ordenar el comparendo personal de las partes en litigio, a fin de interrogarlas li~

bremente sobre los hechos de la causa. Las partes pueden ser asistidas por los defensores". También fue receptado en los códigos de Alemania, Austria, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos.

A pesar de que le hemos asignado a este interrogatorio fines "aclaratorios", su función no se agota en ello. Esto es así ya que además de permitir al juez un mejor conocimiento de las partes podrá evaluar la conducta que ellas asuman durante el transcurso del acto del interroga~ torio. De esta merituación podrá obtener argumentos de prueba, los que constituyen indicios (art. 3 16, 2a parte, c.pe.; ver Capítulo VII, N° 8 de este libro). Es así que los códigos de procedimiento modernos legislan expresamente la facultad del juez civil para deducir argumentos de prueba de la conducta de las partes con valor de prueba indiciaria o de Simples presunciones (por ejemplo, el art. I 16, 2a parte, del Código de Procedi~ miento Civil italiano de 1940). Al respecto nos dice Micheli que "el ínterro~ gatorío libre puede constituir, pues, fuente de prueba para el juez en cuanto la ley considera la respuesta al interrogatorio mismo no ya como prueba derivada de la declaración de ciencia de la parte sino como comportamiento procesal relevante de dicna parte y, como tal, apto para proporcionar al juez elementos idóneos para la formación de su


convencimiento, en cuanto concurren a permitir al juez elevarse del hecho conocido (respuesta al interrogatorio) al hecho desconocido a probar; estarnos por eso, en la esfera de la prueba crítica por presunciones. La peculiaridad consiste en que el art. 116 2a parte, permite al juez considerar el comportamiento procesal y en particular la res~ puesta al interrogatorio corno hecho conocido del cual puede partir para la reconstruc~ . ción del hecho objeto de prueba".

En definitiva, concluimos que este interrogatorio informal de las partes tiene un fin específicamente aclarativo y otro indirectamente probatorio.

La otra modalidad del interrogatorio presenta fines probatorios y se la utiliza como fuente del convencimiento del juez. Este se lleva a cabo para obtener de la parte una declaración sobre hechos que interesen al proceso; constituye un instrumento para obtener la confesión de la parte. Este inte~ rrogatorio se encuentra contemplado en las legislaciones de dos formas: como interrogatorio formal (conocido como absolución de posiciones, el que es tratado infra en el punto 4.1.) y como interrogatorio informal.

La técnica del cross examination se abre paso en el moderno derecho procesal (Peyrano). Es así que se permite al juez, de oficio o a solicitud de parte, convocar a las partes o a la contraria a un interrogatorio no formal del cual pueden surgir declaraciones que pueden constituir confesión. A esta forma también se le asigna el nombre de "testimonio de la parte", que debe ser valorado libremente por el juez.

Cabe aclarar que este interrogatorio libre ha tenido recepción en la nueva legislación en el art. 325 c.rc., cuando se legislan las medidas para mejor proveer ya que el inc. 2 establece que los tribunales podrán interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión.

La doctrina le asigna a esta modalidad características propias. En primer lugar, el juez tiene libertad para ordenarlo y para valorarlo. En efec~ to, el juzgador no tiene impedimento para decidir la oportunidad en que puede .ser llevado a cabo. Esto no excluye la posibilidad de ser ordenado a petición de parte. El resultado probatorio que se obtenga debe ser va~ lorado por el juez conforme las reglas de la sana crítica racional. Por lo tanto le podrá otorgar el valor de plena prueba cuando de la declaración se obtenga una confesión, esto es, el reconocimiento de un hecho que beneficia a la contraria; también podrá, en su caso, atribuirle el valor de indicio cuando no contenga un reconocimiento sino que se trate de otras declaraciones que realizare la parte. Asimismo el interrogatorio no está sujeto a formalidad alguna, ello implica que existe libertad en la manera de redactar las preguntas. Cabe aclarar que la declaración se recepciona


en audiencia ante el juez de la causa. Es así que el interrogatorio debe ser realizado personalmente por el juez; se postula la inmediación absoluta.

Esta modalidad está contemplada en el sistema de la Nación en el arto 415 c.rc.N .. Se trata pues, de un instituto que en la práctica judicial no es casi utilizado por el tribunal ni por las partes. La ley provincial 7676 de procedimiento para los tribunales de familia, en su art. 78 inc. 5 regula el interrogatorio libre para las partes, así dispone: " ... El Tribunal podrá interrogar libremente a las partes, testigos, peritos y demás declarantes ... ".

La legislación extranjera latinoamericana también consagra d inte~

rrogatorio libre de las partes, concretamente el Código General del Proce~ so de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1989~90, en su art. 149, y el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988 en su art. 139.

4.1. Absolución de posiciones

La confesión provocada o absolución de posiciones constituye una especie dentro de la prueba de confesión en sentido amplio.

Es la declaración (manifestación de voluntad) que realiza una de las partes, en audiencia, sobre las afirmaciones que le efectúe la contraria en el pliego de posiciones (arts. 217 y 218 e.P.e.).

Según la clasificación desarrollada (supra N° 3) la absolución de po~ siciones es una confesión judicial. provocada y que puede ser expresa o tácita (ficta). Desde el punto de vista de su contenido puede ser simple, calificada o compleja y, en su caso, divisible o indivisible.

El art. 218, 1 er párr., e.P.e., establece la oportunidad en que puede ofrecerse este medio de prueba y expresa: "Después de contestada la demanda y hasta la citación para sentencia, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva, bajo juramento o promesa de decir verdad, posicio~ nes concernientes a la. cuestión que se debate".

Como vemos, la ley dispone un término (plazo) especial más exten~ so que el otorgado para otros medios de prueba.

También podrá pedirse la absolución de posiciones en los incidentes en general y en el de previo y especial pronunciamiento dentro del trámite para ellos determinados (juicio abreviado).


El ofrecimiento de la absolución deberá ser efectuado en tiempo y forma. El análisis sobre la admisibilidad formal de este medio tendrá que ser efectuado por el juez. Deberá ofrecerse por escrito en tiempo oportu~ no y la parte que la requiera acompañará un sobre cerrado que contenga el pliego de posiciones, que se reservará en secretaría, hasta el día de la audiencia. En caso de que sea en juicio abreviado, no es indispensable la presentación del pliego y las posiciones que podrán formularse en forma oral y actuada en la audiencia fijada a tal fin.

El arto 221 c.pc. expresa: "Cada posición versará sobre un hecho personal del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho, expresada en sentido afirmativo, con claridad y precisión". Se redacta usualmente precedido de la fórmula "jure como es cierto ... " y se expresa cada posi~ ción en sentido positivo.

El absolvente deberá contestar por sí o por no, y luego podrá hacer las aclaraciones que estime pertinentes.

Los sujetos de la absolución de posiciones son las partes. Tanto la actora como la demandada tienen la facultad de solicitar que se cite a la contraria para que absuelva posiciones. Guien ofrece la prueba y formula el pliego se llamará "ponente" y quien deba someterse a ella "absolvente".

Es necesario destacar las particularidades de este tipo de prueba.

Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa sobre ellos la carga procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones contenidas en el pliego. El alcance de esta carga implica el deber de comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga pública que pesa sobre el testigo y que se integra por tres actividades: comparecer, de~ clarar y decir verdad; pues en caso de no cumplir con ello el testigo es pasible de penas (ser conducido por la fuerza pública o aun la de pri~ sión, conforme lo dispone el arto 275 del Código Penal). En cambio si el absolvente no comparece, genera una presunción legal en su contra que el juez valorará en la sentencia (ver in/ra N° 5).

A veces la ley, atendiendo a diferentes circunstancias, exime a la parte de la obligación de concurrir al tribunal. Es el caso de funciona~ rios del Estado nacional. provincial y municipal o de alguna de sus reparticiones (art. 240 c.rc.).

También el Código prevé la pOSibilidad de que se constituya el tribu~ nal en el domicilio del absolvente (art. 227 c.pc.). Esta alternativa, excep~ cional. se da para el caso de que se encontrare imposibilitado de trasla~ darse al tribunal por enfermedad.

Derecho Procesal Civil :l13

La absolución de posiciones, importa un acto de carácter personalísimo. Por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y además en el constituido (art. 144 inc. 3 c.rc.). La notificación debe efectuarse bajo aper~ cibimientos de ley; lo que implica que en caso de que no concurra a la au~ diencia, cabe la pOSibilidad de ser tenido por confeso a tenor del pliego de posiciones en oportunidad del dictado de la sentencia.

Si se trata de una persona jurídica, la absolución de posiciones se prestará por intermedio de sus representantes, habilitados al efecto se~ gún los instrumentos jurídicos de su constitución (por ejemplo: estatuto social. contrato constitutivo, etcétera).

Cuando se trate de una persona física pero incapaz deberá ser cita~ do su representante (ver supra N° 2.1.).

La doctrina y la jurisprudencia han analizado la pOSibilidad de que los apoderados confiesen en representación de las partes. En general. se ha limitado esta facultad y exigido ciertas condiciones.

Así. en el sistema procesal de la Nación (art. 405, inc. 2, 1 a parte, c.rc.N.) y arto 218, inc. 2, c.pc., permiten la citación a absolver posicio~ nes a los apoderados, realizándose en nombre de sus mandantes si sub~ siste el mandato.

En este caso la declaración sólo podrá referirse a aquellos hechos en los que haya intervenido personalmente en virtud del poder.

También podrán ser citados a absolver posiciones los apoderados " ... por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese faculta~ des para ello y la parte contraria lo consienta" (art. 405 inc. 2, C.PC.N).

El supuesto contempla la pOSibilidad de declaración por apoderado sobre hechos anteriores al otorgamiento del mandato, para lo cual la ley exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) ausencia de la parte que debe absolver;

b) poder con la facultad especial de confesar;

c) consentimiento de la parte contraria.

En la especie, la declaración no será sobre el hecho en sí. sino so~ bre el conocimiento que de él tenga el apoderado.

La ley adjetiva de Córdoba se refiere en forma expresa a estos su~ puestos en el art. 219 c.pc..

Cabe advertir. por otra parte, que el absolvente podrá eximirse dI!! comparecer si tiene su domicilio real fuera de la jurisdicción del trlbul1al "


en otra provincia. En este supuesto prestará absolución de posiciones ante el juez de su domicilio, a cuyo fin se librará el exhorto u oficios correspondientes (arts. 223 y 224 c.pc.).

Si la parte está ausente desde la iniciación del juicio y hubiera sido citada por edictos, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 225 C.PC .. Lo cual significa que no podrá hacerse valer en contra del ausente la ficta confessio (art. 226 C.PC.).

4.2. Procedimiento

La absolución de posiciones se recepciona en audiencia, la que se verificará en los términos de los arts. 54, 55 Y 217 e.Pc..

A dicho acto procesal. deben concurrir las partes (ponente y absolvente) acompañadas de sus letrados patrocinantes. El acto tendrá lugar el día y hora señalados en presencia del juez y secretario y las notificaciones deben efectuarse con tres días de antelación.

Transcurrida la espera de ley (art. 59 C.Pc.) y abierto el acto se procederá a tomar juramento al absolvente (art. 218 C.PC.). Sobre el punto debe señalarse que la doctrina no acepta pacíficamente la exigencia del juramento, ya que se ha sostenido que no es imprescindible y la jurisprudencia se hizo eco de ello al sostener que la norma del arto 218 C.PC., es "inconstitucional".

Couture, se ha pronunciado en el sentido que el juramento no debe ser requerido al decir que "no es necesaria ninguna presión externa, porque la decisión no admite más de dos supuestos: o se declara de acuerdo con el interés, y entonces se afronta la responsabilidad o se declara en contra del interés y en ese caso toda coacción es innecesaria. El juramento como requisito previo carece de sentido".

Sin embargo, nuestra ley procesal lo exige, y podríamos afirmar que casi todos los códigos procesales que prevén el interrogatorio formal (posiciones) 10 contemplan.

En cuanto al trámite de la audiencia en sentido estricto, el absolvente será interrogado en base al pliego de posiciones presentado por la contraria. Asimismo podrá el ponente formular nuevas posiciones siempre y cuando ellas no sean una reiteración de las que se hubieren contestado (arts. 221 y 234 c.rc.).


La intervención de los letrados en la audiencia responde al requisito de la defensa técnica. Del texto del Código Procesal Civil. en especial del arto 230, se advierte que el abogado del absolvente puede oponerse a la formulación de alguna posición, si no está correctamente formulada o cuando fuese improcedente o ilícita. En este caso el juez resolverá inmediatamente el punto ya sea rechazando o bien ordenando que se reformule en forma correcta, de la decisión no cabe la posibilidad de interponer recurso alguno, pero el superior podrá en segunda instancia admitir o rechazar la posición según la creyere o no legal.

Los arts. 233 y 325 inc. 3, c.pe., otorgan al tribunal la facultad de hacer las preguntas que estime conducentes a la averiguación de los hechos alegados. Esta atribución es difícilmente ejercitable por la falta de efectiva presencia de los jueces en las audiencias.

El absolvente responderá por sí mismo y de viva voz en el acto de la audiencia. También podrá consultar apuntes o notas cuando sea necesario en razón de las circunstancias contempladas en la posición. Cabe destacar que de ninguna manera podrá valerse de consejos, ni de consultar borradores para sus respuestas (art. 228 c.pc.). Las disposiciones del Código son terminantes en cuanto a la prohibición que pesa sobre el absolvente. La finalidad que persigue es obtener respuestas espontáneas en sentido afirmativo o negativo.

Por ejemplo la posición se podría formular de la siguiente manera "para que jure como es cierto que Ud. el año pasado compró una bicicleta en la ciudad de Córdoba", a lo que responderá: "que sí es cierto" o "que no es cierto". Pero si el absolvente manifiesta no recordar el hecho que se le pregunta, a pesar de ser apercibido, el juez lo dará por confeso en la sentencia siempre que las circunstancias hicieran inverosímil la contestación (art. 225 c.PC.). En una correcta interpretación podemos afirmar que el apercibimiento contenido en la norma puede morigerarse si median circunstancias especiales (por ej. tiempo excesivo, amnesia, etcétera) que hagan verosímil o cierto el olvido y que el juez valorará al dictar sentencia. Debe destacarse, que a los fines de tener por confeso al absolvente, siempre es requisito condicionante que se formule nuevamente la posición al declarante juntamente con el apercibimiento.

Las respuestas deberán consignarse en el acta de audiencia tratando de conservar el lenguaje del absolvente. En el supuesto de que sean varios los absolventes, el arto 231 e.pc., dispone que se les recibirá en lo pOSible declaración en un mismo día, evitando que ellos se comuniquen


durante la audiencia sus contestaciones. El acta se labrará por escrito haciendo constar en ella el lugar, día, mes, año y hora en que se realiza la audiencia; también se consignará qué partes han concurrido y si lo hicie~ ron acompañados de sus letrados patrocinantes o apoderados. El pliego se agregará al expediente en este momento como parte integrante de la audiencia. Ello resulta práctico ya que en su texto se referirá al número de posición y a lo contestado; de esta forma se evita el transcribir cada po~ sición en el acta. En esta última sólo se pondrá la respuesta que será por sí o por no y, en su caso, las aclaraciones que formulara el absolvente tratando en lo posible de ajustarse exactamente a lo dicho.

4.3. Fieta confessio

La citación para absolver posiciones se realiza bajo apercibimiento de que si el absolvente incompareciera a la audiencia sin causa justificada (art. 225 c.pc.) o si habiendo comparecido se negare a declarar o diera respuestas evasivas podrá ser tenido por confeso en definitiva al sentenciar.

Es decir, el incumplimiento de esta carga procesal es susceptible de producir lo que en doctrina se conoce como confesión tácita o ficta confessio. En efecto, el juez en oportunidad de resolver tiene la facultad de tener por confesados (presumidos) los hechos contenidos en el pliego de posiciones.

La doctrina (Alsina, Devis Echandía, Palacio) se ha preocupado por reseñar las circunstancias que deben concurrir para que se produz~ ca la ficta confessio:

1) Haber cursado la citación en el domicilio preciso y bajo apercibimiento.

2) Incomparecencia injustificada del absolvente. Ello significa que no haya alegado y acreditado justa causa antes del día y hora fijados, que lo exima del cumplimiento de concurrir a la audiencia.

3) Realización de ella labrándose acta, en la que se dejará constan~ cia de la inasistencia del citado.

4) Petición expresa del ponente de la aplicaCión del apercibimiento.

En oportunidad de la audiencia deberá agregarse al expediente el pliego de posiciones suscripto por los concurrentes a dicho acto y que se encontraba cerrado y reservado en secretaría.

En caso que el absolvente no contestara o lo realizara en forma evasiva se requiere que:


1) Se labre acta de la audiencia y se deje constancia en ella de la negativa o evasiva en contestar por parte del absolvente.

2) Debe mediar asimismo requerimiento del apercibimiento por par~ te de la contraria (ponente).

5. VALORACION

El juez efectúa la apreciación de la confesión, asignándole mérito probatorio como elemento de juicio según el caso de que se trate. La valoración es una tarea protagónica de la jurisdicción, que se realiza al momento de dictar sentencia. Las partes previamente han calificado el mérito de ella en los alegatos producidos en la etapa discusoria. La atri~ bución del valor probatorio efectuada por el juzgador al resolver, se realiza a través de los sistemas de pruebas legales y sana crítica racional, según se trate de confesión expresa o tácita respectivamente.

En lo que se refiere a la confesión expresa hace plena prueba contra el confesante (art. 236 C.PC.). Esto es, la confesión cuando es lisa y llana, cons~ tituye una prueba legal. Cabe señalar que no sólo confiesa el absolvente sino que también lo hace el ponente. En efecto, el pliego de posiciones contiene afirmaciones formuladas por quien propone la prueba que tiene valor absolu~ to para él. En caso de confesión expresa, su eficacia probatoria está regulada de antemano por el legislador en la norma, al atribuirle certeza objetiva al hecho de la posición que es reconocido. Por ello se dice que tiene un valor absoluto y se la considera "la reina de las pruebas". Sin embargo, esta regla es válida sólo cuando la confesión se refiera a hechos de contenido patrimo~ nial, pero si ella apunta a otro tipo de cuestiones que comprometan al orden público se le asigna un valor probatorio diferente. En estos casos la ley sus~ tancial otorga a este medio una eficacia convictiva distinta que deberá ser valorada por el juez lógicamente, conforme lo dispuesto por la ley y a las reglas de la sana crítica racional. Por lo tanto, en esta hipótesis, la confesión por sí sola no podrá constituir elemento de juicio suficiente para tener por acreditado el hecho sobre el cual versa, sino que ella será un elemento más que deberá ser valorado por el Tribunal en el conjunto de pruebas allegadas al proceso.

La confesión ficta tiene un valor diferente al de la expresa ya que crea una presunción judicial en contra del citado a absolver. En esta especie no se le atribuye un valor preferencial sino que ella debe ser valo- \

I t"


rada por el juez junto con otros elementos probatorios racionalmente a través de los preceptos de la sana crítica racional, y no releva por sí sola a la contraria de la carga de probar ese hecho.

Cabe advertir que cuando la confesión tiene la eficacia probatoria de prueba presuncional, el absolvente puede desvirtuar los hechos favorecidos con la presunción judicial aportando simplemente prueba en contrario.

Desde el punto de vista del contenido, es decir de la respuesta, podemos afirmar que la confesión simple tiene la eficacia probatoria de plena prueba contra el absolvente. La compleja hace plena prueba respecto del hecho perjudicial; sin embargo, las circunstancias favorables que introduce el declarante tienen la virtualidad de limitar los efectos del hecho desfavorable. Es decir ellas deben ser apreciadas en su conjunto. En el caso de la confesión compleja, el hecho independiente que agrega el confesante no tiene el mérito probatorio de plena prueba. Este constituye una declaración y como toda alegación, es la parte que lo arguye quien deberá producir prueba respecto de él a los efectos que este hecho favorable al declarante adquiera eficacia convictiva.

Ella es la que se obtiene a requerimiento de parte a través de la

absolución de posiciones.

CAPITULO VI Prueba documental

l. Concepto de documento y caracteres 2. Evolución histórica 3. Documento e instrumento 4. Clases de documentos. 4.1. Instrumento público. 4.2. Instrumento pnvado 5. Elemento objetivo 6. Elemento subjetivo 7. Procedimiento. 7.1. De los instrumentos públicos. 7.2. De los instrumentos privados 8. Valoración 9. Casos especiales

l. CONCEPTO DE DOCUMENTO Y CARACTERES

En lenguaje vulgar, documento es todo objeto creado por el hombre que refleja o representa un pensamiento. En sentido estricto, documento es toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible por los sentidos (de la vista y del tacto) que sirve de prueba histórica y represen~ tativa de un hecho cualquiera (Devis Echandía). También puede serlo toda atestación generalmente escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o acto capaz de producir efectos jurídicos (Clariá Olmedo). El do~ cumento se manifiesta como el vehículo que representa ese pensamien~ too Este puede presentar diversas formas. Así puede ser escrito ano escri~ to (por ejemplo instrumentos públicos o privados y fotografías, planos, mojones, etcétera). Los que adoptan la forma de no escritos son los que constituyen prueba documental en sentido amplio. En sentido estricto, por prueba documental se entienden aquellos documentos que adquie~ ren la forma literal (escrita) y a éstos se los denomina instrumentos.

Cabe señalar que la finalidad de los instrumentos es constatar la creación, modificación o extinción de un derecho.

La doctrina le asigna a este medio los caracteres de prueba preconstituida, representativa, indirecta y real.

El primer carácter apunta al aspecto cronológico, es decir de su génesis como elemento de juicio. Se refiere a la oportunidad legal en que es obteni~ do. Estas pruebas son elaboradas con anterioridad a la iniciación del proce~ so. Su finalidad es constatar la creación, extinción o modificación de un derecho (Alsina). Al respecto nosotros afirmamos que si bien es cierto que en algunos supuestos el documento puede tener este carácter, ello no siempre es así; existen casos en que el documento es gestado con posterioridad a la iniciación del proceso. Por ello, la vinculación que existe entre la prueba preconstituida y el documento es el de género a especie. El documento es una manifestación de ellas pero existen otros medios de prueba a los que


también podría atribuírseles esta particularidad, como por ejemplo sería el caso de las contempladas en el art. 486 inc. 1, c.pe. (testimoniales, periciales, etcétera, recepcionadas como prueba antiCipada).

Otro carácter es el de ser una prueba representativa. Desde el punto de vista etimológico, documento es una cosa que lleva en sí la virtud de hacer conocer. A través de él conocemos o nos formamos la idea del hecho mismo. Es decir, ellos recrean en el espíritu del hombre el acontecimiento que ocurrió en el pasado. De allí la expresión representativa, en cuanto convierte en presente una circunstancia acontecida en el pasado. Carnelutti entiende que el documento puede representar cualquier hecho, cualquier aspecto o transformación del mundo exterior, sea un acto del hombre o no. En este caso pertenecería a la categoría de las declaraciones, es decir a la actividad dirigida a la manifestación del pensamiento, o sea la formación de los signos para alcanzar ese objeto. Couture afirma enfáticamente que el documento es representación. Este permite al juez tener presente permanentemente la circunstancia o hecho que contiene, por ejemplo: cuadros, planos, fotografías, videocasettes, etcétera.

Además el documento como medio probatorio constituye prueba indirecta; ello es así porque a través suyo se conoce el hecho a probar y el juez tiene un contacto mediato con la materia de prueba ya que conoce los hechos por intermedio del documento. Este en sí mismo es un objeto o una cosa.

También la documental es considerada como una prueba real. Aquí lo que importa es la cosa u objeto en sí mismo, 'por lo tanto ellas comprenden a las representativas y a las no representativas. La prueba real se manifiesta como el "objeto que se nos presenta como apto para despertar en quien lo perciba la idea que viene determinada por la percepción del hecho representado" (Carnelutti). Couture nos dice en este sentido que "el documento no es la declaración de voluntad, sino la representación de la declaración de voluntad; el documento es un objeto". Pero cabe advertir, aludiendo a su carácter personaL que se trata de una cosa material con valor probatorio.

2. EVOLUCION HISTORICA

Antiguamente, la prueba testimonial y la confesional constituían las pruebas por excelencia. Con la popularización de la escritura, que pasó a integrar el conocimiento vulgar de los pueblos, el documento cobra vi-


gencia, especialmente en el tráfico negocial. Esto sucedió porque se advirtió que el documento daba mayor seguridad y estabilidad a las relaciones jurídicas. Así encontramos en la historia valiosos antecedentes legislativos que imponen la forma literal para acreditar ciertas obligaciones y específicamente en materia de contratos. Tal sucede, por ejemplo, con las reglas contenidas en el Estatuto de Bolonia de 1454 o las de la ordenanza de Moulins de 1566 referidas a la forma de documentar las obligaciones en instrumentos privados o públicos. Los principios que sentaron estas normas tuvieron influencia en casi toda Europa. Esto fue contemporáneo con el auge del notariado como oficio, que en algunos países se ejercía en forma hereditaria o se transmitía por venta. Estas ideas posteriormente fueron incluidas en el Código Civil de Napoleón y en los códigos de los siglos XVlll y XIX, como así también en los de nuestro tiempo. Todas estas manifestaciones constituyen antecedentes en materia de regulación de la prueba documental. Así, la vieja máxima "testigos vencen escritos" fue reemplazada por "escritos vencen testigos". En nuestra legislación adjetiva encuentra regulación específica ya en 1897 por la ley 1419. Sin embargo, actualmente se reconoce una mayor amplitud para acreditar las obligaciones. Así se pueden utilizar, aparte de los instrumentos, otros documentos tales como el fax, télex, etcétera.

Pensamos que en virtud de las nuevas formas que asumen las contrataciones, más la incidencia de la informática o computarización en estas cuestiones, la prueba documental literal presenta una situación fluctuante que la hará arribar a nuevos puertos, en los que seguramente encontraremos un contrato susceptible de acreditarse por otros medios o, como enfatiza Morello, será un "contrato sin documento".

Cabe señalar que la regulación actual necesita imperiosamente una modificación que implique un remozamiento o adecuación de esta institución probatoria a los momentos que vivimos. Pensamos que podría tomar formas más sencillas con una sistemática adecuada, como la adoptada en los proyectos de reforma.

3. DOCUMENTO E INSTRUMENTO

Como ya hemos espeCificado, los términos documento e instrumen-l to tienen distinta significación. El documento es todo objeto o cosa que representa algún acontecimiento, situación o circunstancia, por medIos


distintos a la escritura y que es producto de la mano del hombre. Desde el punto de vista objetivo, el documento está conformado por materia que debe ser apta para moldear una cosa representativa (por ejemplo papel. tela, plástico, metal. madera, piedra, etcétera). Desde el punto de vista intrínseco, los documentos son representativos. Estos simplemente ha~ cen conocer o enseñan una circunstancia (por ejemplo elementos fílmicos, videocasettes, planos, fotografías, etcétera).

El instrumento, por regla general. es escrito y contiene una declaración de \1 voluntad, constituye una especie, en tanto que el documento es el género.

¡ A pesar de las diferencias apuntadas, la legislación utiliza ambos términos, documentos e instrumentos, como si fueran sinónimos. En el orden sustancial la ley regula los instrumentos efectuando la distinción en públi~ cos y privados (arts. 979 y 10 12 CC). La ley adjetiva en nuestro Código Procesal Civil, en el Libro Primero, Título lll. Capítulo IV; Sección Tercera denominada "Documental", reconoce a este medio de prueba, pero refi~ riéndose a los "instrumentos", entendiendo por tales a los literales y fir~ mados (art. 387 CPCN.). Esto no significa que se prohíba o no se admita el ofrecimiento de los documentos en sentido amplio, sino que ellos pue~ den ser introducidos como prueba documental pero perfeccionados para su eficacia por el auxilio de otros medios probatorios. Así si se ofrece en el pleito, por ejemplo, una fotografía, generalmente se la hace certificar por un escribano o se solicita reconocimiento de ella; si se invoca la existen~ cia de un mojón, la prueba será completada con declaraciones de testi~ gos o una inspección ocular del Tribunal. También si se ofrecieran planos, éstos necesitarían de una pericial u otra prueba complementaria. Si qui~ siera utilizarse prueba magnetofónica, fotografías o videocasettes, ellos

i," constituyen también prueba documental. Pero por su naturaleza deben completarse también con otro medio probatorio y su valor está supedita~ do a la suerte de la prueba complementaria utilizada. Así podría emplear~ se confesional. testimonial. pericial. etcétera (De la Rúa~Opl).

Advertimos, por lo apuntado en los párrafos precedentes, que la "teoría general de la prueba" presenta un nuevo rostro. Ello es así en virtud de la incidencia y relevancia que presentan estas nuevas formas de probar.

4. CLASES DE DOCUMENTOS

Siguiendo la enseñanza de Palacio decimos que los documentos pueden clasificarse teniendo en cuenta su contenido, su función o según quien sea la persona que los otorga.


En el primer aspecto (contenido) nos ocupamos de lo que el docu~ mento transmite o puede entenderse como su materia. Al respecto pode~ mas decir que la ley no lo determina de antemano sino que éste puede contener simples hechos que tengan efectos jurídicos específicamente perseguidos. Se trataría pues en el primer caso, de una simple representa~ ción y en el segundo de una expresa declaración de voluntad. Esto es posible siempre que el otorgante tenga poder de disposición de su con~ tenido sustancial. lo cual es factible cuando no contenga convenios que afecten el orden público. Estos se conocen como documentos meramen~ te representativos o declarativos.

A su vez, los documentos declarativos pueden subclasificarse según el tipo de manifestación de voluntad que contengan y por los efectos que ella produzca. Así encontramos los "dispositivos e informativos", según que la expresión de voluntad se encamine a constituir, modificar o extin~ guir relaciones jurídicas (por ejemplo: contratos, cheques, multas impues~ tas por autoridades administrativas o municipales) o que se limiten a dejar constancia de una determinada situación de hecho (por ejemplo: histo~ rias clínicas, inscripciones registra les de títulos de propiedad, asientos de! los libros de los comerciantes, etcétera).

Desde el punto de vista de los efectos de la declaración, distingui~ mos los documentos confesorios de los testimoniales. Esto es, según que ella sea contraria o no respecto de quien la emite (por ejemplo, una co~ rrespondencia de la parte que le es perjudicial o una misiva en la que se narren hechos que no le afecten a quien la suscriba). .

La segunda clasificación se efectúa según la función que los documen~ tos cumplen. Estos pueden ser constitutivos o meramente probatorios. Los primeros tienen la particularidad de que el documento hace a la existencia del acto. La formalidad del documento determina la validez del acto que contiene, pues en caso de ausencia (falta del documento) la ley sanciona con nulidad al acto jurídico de que se trate (por ejemplo: donación de inmue~ ble, constitución de renta vitalicia, incs. 10 y 20 del art. 1810 CC). Asimismo, el documento además de constituir el derecho permite verificar su existencia. Los mencionados en segundo término y que llamamos meramente probato~ rios tienen la función de comprobar la existencia de un acto jurídico respecto del cual la ley no tiene exigencia alguna en cuanto a su formalidad (art. 974 CC). Estos hacen a la prueba del acto y no a su existencia.

La última clasificación se realiza en virtud de la calidad del sujeto que otorga el documento. Así se obtienen los instrumentos públicos y los privados de los que nos ocupamos a continuación (ver infra N°S 4, I Y 4,2),

i.


4.1. Instrumento público

Instrumento público es aquel que se otorga con las formalidades que la ley esté;lblece. en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlo (Llambías). Se le otorga el carácter de instrumento público al que es extendido con la intervención de un oficial público el que debe actuar dentro de los límites de su compe~ tencia y con las formalidades exigidas. Estos son los nominados con carácter enunciativo en el art. 979 e.e..

El instrumento público tiene autenticidad por sí mismo y sin necesi~ dad de reconocimiento de firma porque fue otorgado por un oficial públi~ ca competente (Ramacciotti).

El instrumento público presenta diversas especies. La más común es la que se denomina "escritura pública". Ella es la otorgada por los escribanos en su libro de protocolo y con los requisitos previstos en el arto 1001 e.e.. Tienen esta categoría las copias que de ellas se expidan (testimonios). También cons~ tituyen instrumentos públicos las "actas judiciales y sus copias" y se incluyen las sentencias, autos interlocutorios y decretos, los que, al decir de Clariá Olmedo, son el producto de la actividad documental del tribunal en sentido amplio. En general. podemos decir que integran el concepto de público cualquier otro instrumento que extiendan los escribanos o funcionarios públicos en la forma que determinen las leyes.

4.2. Instrumento privado

Se denominan instrumentos privados aquellos documentos que las partes otorgan sin intervención de oficial público, sólo los propios intere~ sados intervienen en la redacción del documento (Llambías). Como se advierte, estos instrumentos son creados por sus suscriptores, y no es necesaria la intervención en el acto de otra persona. En principio, no están sujetos a formalidad alguna y las partes son libres en expresar su voluntad de la manera que lo consideren más conveniente (art. 1020 e.e.). Sin embargo. esta regla de libertad encuentra dos límites: el requisito de la firma y el del doble ejemplar.

La firma es el modo normal de escribir el nombre y apellido de una persona cuando esto se realiza en forma particular y con habitualidad


para signar una manifestación de voluntad (nota del Codificador al arto 3639 e.e.). Ella no puede ser sustituida por otros signos diferentes. por lo tanto se trata de un requisito imprescindible. Si la persona no sabe firmar, ésta se suplantará por la firma a ruego. En este caso en lugar de firmar la parte, a su petición lo hará un tercero con su propio nombre y apellido.

El requisito del doble ejemplar es el que establece la exigencia de redactar tantas copias como partes tengan interés en la creación del instrumento (art. 1021 e.C.). De la noción dada surge que este supuesto se presenta en aquellos actos jurídicos de los que resulten obligaciones recí~ procas para las partes signatarias. Esto es, en los contratos bilaterales perfectos y Sinalagmáticos. En cambio en los actos jurídiCOS unilaterales no se exige el doble ejemplar (art. 1022 e.C.).

Se advierte, con respecto de estos requisitos de forma, que su exigencia no tiene idéntica importancia. Así la firma es un requisito ineludible y debe estar presente en todos los instrumentos, en tanto que el doble ejemplar es de aplicación sólo para cierto tipo de instru~ mentas y según las circunstancias.

5. ELEMENTO OBJETIVO

En este punto nos ocupamos del contenido del documento y tam~ bién de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su creación y los de su ofrecimiento como medio de prueba.

Los instrumentos, ya sean públicos o privados desde el punto de vista de su contenido, es decir según la clase de declaración que contienen. pueden ser declarativos puros. cuando se refieren a declaraciones de ciencia (por ejemplo un informe médico) o declarativos de carácter dispositivo o constitutivo de un derecho. Esto significa que la manifesta~ ción de voluntad tiene por fin inmediato la constitución o extinción de una situación jurídica o de un derecho (por ejemplo, contratos, testa~ mentas, etcétera). Su autor persigue determinados efectos jurídicos.

En el caso de los instrumentos públicos su contenido está regulado. con suma prolijidad por la ley de fondo. en los arts. 993 a 995 e.e.. De ellos resulta que existen tres tipos de enunciaciones que pueden contener. Las primeras. establecidas en el arto 993 e.e.. son las que el oficial públicO dice haber cumplido personalmente en el acto o que han ocurrido por ante su


presencia (por ejemplo lugar, fecha, dinero que se entrega, etcétera). La se~ gunda categoría está constituida por las manifestaciones que hacen las par~ tes por ante el oficial público y que pueden referirse a circunstancias ocurri~ das con anterioridad y que solamente se hacen constar en ese acto (por ejemplo, alguna de las partes manifiesta haber recibido con anterioridad una suma de dinero en concepto de pago). Estas son contempladas por el art. 994 C.C .. Por último, encontramos las enunciaciones de carácter accesorio. Ellas no hacen al objeto principal del acto, por lo que si se hubieran omitido no lo afecta (art. 995 c.c.). El mérito probatorio de estas enunciaciones se desarrolla en el punto N° 8 bajo el título de Valoración.

El modo de los documentos está constituido por las formalidades que la ley le exige para su otorgamiento. En algunos casos no se requieren con carácter imperativo. El documento así tiene un fin meramente probatorio, es decir un valor Cid pro6Citionem. En otros supuestos, el legislador ha impuesto el estricto acatamiento de las formas, como condición de existencia del acto jurídico que documenta. En esta hipótesis no se puede prescindir de su ob~ servancia y adquieren valor de Cid solemnitCitem. Cumplen una doble función: la primera de constituir un medio de prueba y la otra de hacer ~Ia solemnidad~ a la existencia del acto. Así, si se trata de una escritura pública, el escribano deberá dar a las partes una copia firmada que se llama "primer testimonio" (arts. \ 006 y \ O \ O c.c.). En relación a los instrumentos privados las partes tienen amplia libertad en las formalidades.

La circunstancia de tiempo debe ser analizada bajo la óptica de la opor~ tunidad legal señalada por la ley para introducir el documento al proceso. La parte debe actuar en el momento fijado para lograr la incorporación del do~ cumento a la litis. En el sistema procesal de la Nación se establece que la prueba documental debe ser acompañada con los escritos de demanda, re~ convención y los de contestación de ambas (art. 333 c.rc.N.).

El sistema del Código de Procedimiento Civil anterior establecía un tiempo especial para el ofrecimiento de la prueba documental. que era más extenso que el "ordinario" de prueba. Esta amplitud era acordada por ley como excepción. Se disponía que la prueba instrumental podía ofre~ cerse desde la contestación de la demanda y hasta el llamamiento de autos para definitiva. Ello se advertía de la interpretación de la citada norma y de lo que prescribían los arts. 255 y 256 C. de rc. anterior que reglamentaban la presentación tardía de documentos.

La ley 8465 establece un régimen que se aparta totalmente del dero~ gado y presenta particularidades al respecto. El arto \82 establece que el


actor deberá acompañar con el escrito de demanda todo los documel1~ tos de que haya de valerse; el demandado, en oportunidad de reconvenir también deberá acompañar la documental. Por su parte, el arto \92 c.rc. establece que en oportunidad de la contestación tendrá el demandado la carga de admitir o negar su validez, bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos. Además, cuando al contestar la demanda se acompañen documentos, se correrá traslado de ellos por seis días al actor a fin de que reconozca o niegue categóricamente su autenticidad. Este traslado im~ puesto por el arto \97, se prevé aunque no se hubiese reconvenido. Se trata de garantizar la igualdad de oportunidades para las partes. Esta nor~ ma se completa con la del arto 24\ que permite la incorporación de prue~ ba documental hasta el dictado de la sentencia cuando fueran de fecha posterior o que la parte que los adjunta exprese no haberlos conocido o podido obtener oportunamente. El arto 243 prevé un traslado por seis días al oponente a fin de que ratifique o niegue su autenticidad. En caso de oposición debe indicar en el mismo acto documentos indubitables para el cotejo. Esta norma es de mucha importancia, se funda en princi~ pios de celeridad y economía y se complementa con la del arto 242 que establece que se considera implícito el ofrecimiento de pericial caligráfica cuando se le hubiere negado su autenticidad.

De lo expuesto se infiere que se ha cambiado el sistema de reconoci~ miento a través de audiencia, trámite que era engorroso y dilatorio por el mecanismo de traslados. Se establece la carga procesal de la contraria de pronunciarse en oportunidad de los traslados sobre su autenticidad. Si así no lo hace, la omisión genera una presunción que opera en su contra.

En relación a la oportunidad, cabe señalar que podrá acompañarse prueba documental después de producidos los alegatos o informes a con~ dición de que sean de fecha posterior o cuando siendo de fecha anterior, la parte no hubiera tenido conocimiento de su existencia o no pudiera haberlos habido; esta circunstancia deberá ser manifestada por el oferen~ te bajo juramento (art. 24\ c.rc.).

Por último, se puede ofrecer prueba documental en el trámite de alzada hasta el llamamiento de autos para definitiva. Esta hipótesis está prevista por el arto 24\, inc. 2, c.PC ..

También es necesario acompañar en cierto tipo de acciones, debido a su naturaleza o carácter, la documental juntamente con la petición inicial por ser un requisito de admisibilidad. Así, por ejemplo, en el juicio sucesorio junto con el pedido de declaratoria de herederos se deben agregarlas partidas q\W


acrediten la defunción del causante y el vínculo del peticionante (art. 655 c.P.c.); en el juicio de divorcio es indispensable acreditar el matrimonio de las partes como el nacimiento de los hijos con las respectivas partidas.

La presentación de los documentos junto con la demanda tiene fundamento en los principios de buena fe y lealtad procesal ya que hacen al derecho de defensa de la parte contraria (por ejemplo, la obligación de acompañar un contrato cuando se inicia un juicio ten~ diente a su cumplimiento o rescisión).

Respecto de la condición de lugar de los documentos, deben tener~ se en cuenta dos aspectos: el lugar de su otorgamiento y el lugar en que ellos se hacen valer. En relación al primero, cobra interés cuando estamos frente a instrumentos públicos. En efecto, el oficial interviniente debe dejar constancia del sitio en que se hubiera otorgado y, en caso que se hubiera omitido, la ley sanciona la falencia con nulidad (arts. 1001 y 1004 c.c.). En lo que se refiere a los instrumentos privados la situación es dis~ tinta, ya que en este supuesto los otorgantes serán los que consignen el lugar del acto. La ley no exige que se deje apuntado ello en su texto sino que podrá influir en el mayor o menor mérito probatorio del documento respecto al hecho que se quiere acreditar con esa prueba.

Procesal mente, los instrumentos se hacen valer en juicio ante el tribu~ nal en donde está radicada la causa. El ofrecimiento de la prueba documen~ tal requiere de algunas formalidades. Si se trata de instrumentos públicos se adjuntará el primer testimonio, pues su original se encuentra en el protocolo del escribano (por ejemplo escritura traslativa del dominio de un inmueble); en caso de ser otro tipo de instrumento público (por ejemplo, actas de nota~ rio) lo que se agrega al expediente son copias certificadas por el oficial públi~ co. Si fuere un instrumento privado generalmente se adjunta al expediente una copia, mientras que su original queda reservado en la secretaría del Tribu~ na!. En esta última hipótesis, ante el juez de la causa se efectuarán las dili~ gencias necesarias para su validez (ver infra N° 7.2).

6. ELEMENTO SUBJETIVO

El aspecto subjetivo será analizado sólo desde el punto de vista procesal. es decir como medio de prueba. Bajo esta óptica analizamos los sujetos que intervienen en la introducción del documento como prueba.


Dentro de los lineamientos dados por Devis Echandía podemos decir que se distinguen dos sujetos: el autor y el destinatario. El primero es el sujeto na quien jurídicamente se le atribuye su creación". Por regla general. como ya lo expresamos, el documento debe provenir de las partes, ya sea de la actora o de la demandada. Ellos por consiguiente deben tener capacidad de hecho para el otorgamiento del acto. Por destinatario del documento entendemos que es "el admitente, asumidor y evaluador de su mérito pro~ batorio"; en otras palabras, es quien deberá apreciarlo y quien le otorgará valor convictivo, es decir: el juez. Este es quien ejerce exclusivamente la facultad decisoria y por lo tanto "deberá valorarlo y apreciarlo como instrumento para la formación de su convencimiento sobre los hechos que interesen a la causa" (Devis Echandía). El juez efectuará un análisis de admisibilidad formal en oportunidad de su ofrecimiento y efectuará también otro sobre el mérito de su valor probatorio en la decisión definitiva.

Cabe señalar que también integra el elemento subjetivo la parte contra quien se va a oponer ese documento. Este sujeto puede asumir una posi~ ción. activa, aceptándolo o contradiciéndolo. Ella podrá consistir en una actividad práctica de reconocimiento o de negativa tendiente a enervar su eficacia convictiva. También podrá ser de "simple impugnación crítica" del documento la que se llevará a cabo en los escritos ordinarios del plei~ too Debemos apuntar que también podría asumir una actitud pasiva al no aceptarlo o rechazarlo, lo cual generaría consecuencias procesales para esta parte que luego analizaremos (ver infra N° 7.2).

Se advierte que cuando el instrumento proviene de un tercero (por ejem~ plo, presupuesto de un taller de chapa y pintura, facturas). en realidad se trata de lo que Arbonés denomina "testimoniales escritas". Sin embargo, por ser ellos documentos, se admite generalmente que sean incorporados como tales, pero deben ser completados para su idoneidad probatoria con otros medios, por ejemplo a través de la testimoniaL la que deberá ser ofrecida respetando los requisitos y plazos fijados por la ley para esta prueba.

7. PROCEDIMIENTO

El camino a recorrer por las partes para introducir la prueba documental en juicio, ofrece diferencias según se trate de instrumentos públl .. cos o privados. Para estudiar el rito a seguir, hemos empleado el método de analizar desde el inicio del capítulo referido a la prueba documental todas las normas que se ocupan de este medio de prueba.


7.1. De los instrumentos públicos

r\ Los instrumentos públicos constituyen prueba documental y como I todo medio de prueba deben ser ofrecidos por la parte en tiempo y for~

ma. Esto es así ya que nuestro procedimiento es de carácter dispositivo y por lo tanto son las partes las que deben arrimar los elementos de prue~ bao El ofrecimiento se efectúa en el tiempo fijado por la ley (ver supra N° 5) Y se realiza en oportunidad de presentar la demanda. expresando el Códi~ go que ellos serán los que servirán de fundamentación a la pretensión. Si el actor no los tuviese en su poder deberá indicar con precisión dónde se encuentran bajo pena de abonar las costas si fueren presentados en for~ ma tardía. Por su parte. el arto 192 referido a la contestación de la deman~ da establece que el demandado deberá. además de confesar o negar ca~ tegóricamente los hechos. "reconocer o negar categóricamente" la au~ tenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen. Tam~ bién deberá pronunciarse sobre la recepción de cartas y telegramas a él dirigidos bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos.

Pareciera que la norma del art. 182 c.P.e.. no impone la carga de acom~ pañar toda la prueba documental sino que se distinguiera entre documentos fundantes de los que llamaremos habilitantes; esta afirmación es corrobora~ da por la disposición del arto 241 que establece que la prueba documental puede ofrecerse "mientras no se hubiese dictado sentencia" en primera y en segunda instancia. esto es "hasta el llamamiento de autos".

Cabe señalar que la norma deja a salvo la posibilidad de admitir documento más allá de estas oportunidades cuando fueren de fecha posterior o. en su defecto. con la afirmación de no haberlos conoci~ dos o tenidos oportunamente.

Cuando se trate de instrumentos públicos otorgados en otra provin~ cia y que tengan por objeto transferir derechos reales sobre inmuebles. ellos además deberán cumplir los recaudos de legalización. Esta diligen~ cia podrá ser efectuada por distintas autoridades. según sea el oficial que la expidió. En el caso de instrumentos públicos expedidos por funciona~ rios y jueces del Poder judicial la legalización se efectuará por una autori~ dad que depende del Tribunal Superior de justicia en la Oficina de Legali~ zaciones. Sin embargo. se ha advertido la necesidad de eliminar esta for~ malidad que constituye una traba burocrática. Al efecto. se están suscri~ biendo entre las provincias leyes convenios en los términos del arto 107 de la Constitución Nacional para agilizar el trámite y para que los docu~ mentas tengan validez sin necesidad de efectuar la legalización.


Respecto de los documentos otorgados en el extranjero. el art. 245 c.P.e.. les reconoce plena eficacia cuando lo hubieren sido confor~ me las leyes del lugar y su objeto fuera lícito. Por cierto que ellos de~ ben cumplir con los recaudos de autenticación exigidos a los fines de ser utilizados en otro país.

Para impugnar el contenido o el aspecto material de un instrumento público debe utilizarse el instituto de la redargución de falsedad. la que debe ser intentada por vía incidental dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación. Se trata de una oposición fundada que se sus~ tanciará con la participación del oficial público que intervino en la con~ fección del instrumento; además. se deberá ofrecer prueba tendiente a acre~ ditar la falsedad. El artículo se resolverá en la sentencia definitiva y suspende su dictado mientras esté en trámite la impugnación (art. 244 e.p.c.).

7.2. De los instrumentos privados

La agregación a juicio de los instrumentos privados se prevé a partir del art. 248 c.P.e.. con un procedimiento minuciosamente pautado.

Estos documentos deben darse en su debido tiempo (ver supra N° 5) y debe acompañarse eL instrumento en original y copia reservándose el primero y glosándose la segunda al expediente (art. 87 c.P.e.). El arto 248 C.P.c.. exige el reconocimiento por la parte contra quien se va a oponer a los fines de que adqUiera eficacia probatoria conforme lo dispuesto de los documentos privados para que tengan eficacia probatoria. disposición armónica a lo establecido en la ley sustancial (arts. 1026. 1028 Y 1031 C.C.). Asimismo el art. 192 e.P.C .. impone a las partes la carga de declarar si el documento que es presentado les pertenece o no.

Podría suceder que la parte. al contestar la demanda. evacue el tras~ lado previsto en el art. 241 c.P.e.. y desconozca la firma; en este caso el Tribunal proveerá lo pertinente a los fines de llevar a cabo la pericial caligráfica prevista en el art. 242 c.P.C .. También podrá el Tribunal efectuar cotejo de letras por sí mismo. El proponente podrá indicar los documen~ tos que pueden ser utilizados para el cotejo de letras; a ese fin la ley le otorga un plazo de tres días a partir de la designación de la audiencia para la designación del perito. Cabe señalar que la palabra "cotejo" tiene en este caso la significación de pericial caligráfica. Para efectuar esta te-. rea se utilizarán documentos que resulten indubitados. Si media por parte


del litigante negativa insincera de su firma, puede ser pasible de las san~ ciones previstas en el arto 83 C.RC. (art. 250 C.RC.).

El procedimiento del cotejo es regulado en el arto 249 C.Re.. De lo dispuesto en los incisos de la norma resulta la siguiente organización de la prueba. El ofrecimiento de prueba documental lleva implícita la pericial caligráfica para el supuesto en que la parte contra quien se pretenda ha~ cer valer desconozca la firma (art. 242 C.RC.). Producido el desconoci~ miento, el juez por decreto convocará a las partes a una audiencia para la designación del perito. Dentro de los tres días de notificado dicho pro~ veído, el oferente de la documental podrá indicar los documentos indubitados para efectuar el cotejo (instrumentos públicos o privados re~ conocidos que lleven la firma de la parte) o podrá solicitar que la parte contraria forme cuerpo de escritura.

Está la posibilidad de lo que se llama formar "cuerpo de escritura". En la práctica, esto se realiza de la siguiente forma: se designará una audiencia que se realizará con la asistencia de las partes y en la que la persona a quien se le atribuye el documento deberá escribir lo dictado por el perito siguiendo sus indicaciones

Se entiende por documento indubitado aquel que pertenece a la parte que desconoce y que resulta hábil para verificar su autenticidad. Esta facultad también podrá ser ejercida por el perito, quien deberá soli~ citarlo dentro de la primera mitad del plazo fijado por el juez para la reali~ zación de la pericia. Si la parte se negare a formar el cuerpo o no asistiere a la audiencia se producirá el reconocimiento ficto del documento. Ello será declarado por el juez al momento de dictar sentencia (art. 249 ine. 2 C.P.c.). Es de advertir que la parte debe ser citada bajo apercibimiento y debe cumplir con las actividades requeridas ya que ello constituye una carga procesal. que si no es cumplida coloca a la parte en una situación desventajosa esto es, la de crear una presunción judicial de reconoci~ miento del documento. Cuando el cotejo resulte insuficiente o cuando no fuera pOSible realizar la comprobación, la ley determina que " ... , el tribunal podrá tener por auténtico el documento según la apreciación que deba hacerse de las demás pruebas" (art. 251 C.RC.). Para ello el juez utilizará las reglas de la sana crítica racional combinando las leyes de la lógica y de la experiencia (art. 252 C.RC.).

También el cotejo puede ser realizado por el juez en audiencia con presencia de las partes y perito (art. 249 inc. 1, C.RC.).


Por último, debemos señalar que todas las diligencias encaminadas a prodUCir el dictamen pericial deben cumplirse en el plazo que fije el Tribunal

para la entrega del informe o de su ampliación (arts. 265 y 276 c.P.c.).

8. VALORACION

La tarea de la valoración de la prueba, como dijimos, correspon~ de a las partes y al juez. Ellos la realizan en diferentes oportunidades, esto es en la etapa discusoria y en la decisoria respectivamente a tra~ vés de los alegatos e informes.

El análisis se comienza efectuando una selección de los medios pro~ batorios diligenciados, para lo cual se utiliza un criterio lógico que está informado por la fuerza convictiva que de ellos se obtiene.

De acuerdo a lo apuntado, aparece la prueba documental como una de las primeras en su análisis. Ello porque cierto tipo de instrumentos, en especial los públicos, ofrecen las mayores garantías de certeza o de la probabilidad requerida por el procedimiento civil dispositivo. De lo ex~ puesto se infiere que no todos aportan el mismo convencimiento al juez. Por ello efectuaremos un estudio del valor de los distintos instrumentos.

El mérito probatorio de los instrumentos públicos puede ser evalua~ do desde el punto de vista extrínseco e intrínseco.

El primero tiene en cuenta el aspecto material que presenta el ins~ trumento. Si ha sido otorgado con la intervención de un oficial. deposita~ rio de la fe pública que ha actuado dentro de su competencia y el docu~ mento en sí mismo no presenta signos de adulteración, tiene plena efica~ cia convictiva respecto del hecho o acto jurídico que documenta, como asimismo de las personas que han intervenido. Esta presunción de auten~ ticidad que le confiere la ley cede si presenta irregularidades notorias en su texto o firmas (por ejemplo: interlineaciones, raspaduras, enmiendas, adiciones, tachaduras, borraduras, etcétera, que no estén salvadas de puño y letra por el oficial público). En este caso, las partes o el juez pue~ den pedir y ordenar la confrontación con el original (ver supra N° 7.1.).

En su aspecto interno, la autenticidad del documento se encuentra regulada por los arts. 993, 994 y 995 c.c. que distinguen respecto de las enunciaciones que pueden contener.


El arto 993 e.e. le otorga el valor de plena prueba a los hechos que el oficial público dice como cumplidos por él o que han pasado en su pre~ sencia. Esto es así porque este funcionario da fe de que ellos sucedieron, en virtud de su conocimiento directo y personal (por ejemplo: las partes que asistieron, las' cosas que se hubieren entregado en ese acto; el lugar y fecha en que se realiza, etcétera). Este valor absoluto atribuido por la ley solamente puede ser enervado por la querella civil o criminal de false~ , dad. Es lo que se llama redargución de falsedad o querella que puede realizarse por acción civil o criminal y por vía principal o de incidente. En cualquier caso, implica una acción o incidente de nulidad que tiende a destruir el acto mismo privándolo de su eficacia probatoria. La redargución de false~ dad es el procedimiento legal instituido para demostrar la falsedad mate~ rial de un instrumento público la que es declarada por sentencia judicial. En la hipótesis que analizamos, el legislador ha restringido las facultades valorativas del juez al imponerle en una norma un valor determinado a este tipo de instrumentos. Constituye plena prueba, ya que no requiere de complemento alguno para acreditar el hecho controvertido. Es así que al hecho representado por él, se lo tiene como verdad incuestionable.

El art. 994 e.e. determina que los instrumentos públicos hacen ple~ na fe en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto "y de las conven~ ciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos". En este caso, la fe pública alcanza sólo a la circunstancia de haber~ se emitido esa declaración de naturaleza dispositiva y tiene también el valor de prueba plena y completa. Pero no garantiza la sinceridad de esas manifestaciones, las que pueden ser desvirtuadas con simple prueba en contrario (por ejemplo el contra documento, arto 996 c.e.). Esto constitu~ ye lo que en doctrina se conoce como falsedad intelectual o ideológica.

El art. 995 e.e. establece con redacción defectuosa que "Los instru~ mentas públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto princi~ pal, no s6lo entre las partes sino también respecto de terceros". Sin em~ bargo, es claro que la ley se refiere en este particular a las cláusulas enunciativas que puede contener un instrumento público. Se entiende por enunciativas las que revisten un carácter accesorio, es decir que pue~ den o no estar, y que ello no altera su objeto principal. La doctrina las distingue en directas e indirectas. Las primeras tienen una vinculación inmediata con el objeto del acto; en tanto que en las indirectas su rela~ ción es más lejana. La norma en análisis contempla a las directas, y sobre ellas es que deposita la fe pública el Código Civil, que impone para este


caso el valor de prueba legal o tasada. Estas tienen la eficacia probatoria de pruebas completas pero puede neutralizarse este valor con prueba en contrario. En cambio, cuando se trata de cláusulas indirectas deben ser valoradas conforme las reglas de la sana crítica racional.

Como se advierte, la prueba instrumental es por sí misma una prue~ ba legal y no de sana crítica; pero impugnada de falsedad, el documento pierde su Significado como prueba legal y funciona como prueba racional, a ser apreciada con arreglo a la sana crítica (Couture).

Los instrumentos privados no gozan de mérito probatorio hasta que no se acredite su autenticidad. Ello se logra, como dijimos, por el reconocimiento en juicio del otorgante. Una vez que ellos sean admi~ tidos expresamente tienen la misma fuerza convictiva que los públi~ cos, es decir constituyen plena prueba. Para desvirtuarlos, quien lo pretenda deberá intentar redargución de falsedad en los términos se~ ñalados supra. Cabe señalar que el reconocimiento de la firma es sufi~ ciente para tener también por admitido todo el texto del documento. Por el contrario, si el reconocimiento es presunto, es decir deviene del incumplimiento por parte del firmante de la carga procesal de compa~ recer y contestar, adquiere una eficacia probatoria menor, de prueba presuncional que podrá constituir un elemento más de convicción que deberá ser analizado por el juez junto con las otras pruebas arrimadas a juicio por las reglas de la sana crítica racional.

El juez, al valorar la prueba instrumental, hará uso preponderante del sistema de valoración llamado de las pruebas legales o prueba tasada. No obstante, cabe remarcar que esto que es claro y absoluto en algunos aspectos, respecto de los instrumentos públicos, cede al efectuar la apre~ ciación convictiva del instrumento privado. En este caso, el sentenciante en diversas oportunidades deberá utilizar además las reglas de la sana crítica racional y aplicar lo que le indiquen la lógica y la experiencia, com~ plementando así el sistema de las pruebas legales.

9. CASOS ESPECIALES

Las cartas misivas o correspondencia constituyen documentos cuya t presentación en juicio ofrece ciertas particularidades en virtud de que i()~ zan de la garantía constitucional de reserva y de inviolabilidad (art. 18 C,N,),


Si se trata de correspondencia intercambiada entre las partes, es decir librada por el actor o el demandado a su contraria, media consenso en que pueden ser presentadas en juicio como prueba. La jurisprudencia ha sentado el principio de que si la carta contiene una manifestación de carácter confidencial, esto es el autor solicita que no se comente o co~ munique a otras personas su contenido, ella no puede ser utilizada como elemento probatorio salvo que el destinatario sea autorizado por el libra~ dar de la misiva para su presentación. La doctrina, en cambio, sostiene que las cartas dirigidas entre las partes pueden hacerse valer siempre como prueba, pues el resguardo es para los terceros (Palacio). En la hipótesis de que la carta vaya dirigida a un tercero, rige el principio sentado por el art. 1036 C.C .. La norma establece la imposibilidad de utilizar este documento como medio de prueba al decir: " ... no serán admitidas a su reconoci~ miento". Sin embargo, la jurisprudencia atemperó esta limitación, sentan~ do que la prohibiCión alcanza sólo a las de naturaleza confidencial. Ade~ más ha interpretado que la palabra "tercero" utilizada en la norma referida es comprensiva de todas las personas que carecen de vinculación jurídica con las partes o con el proceso en el que ella es ofrecida.

En estos casos se podrá incorporar como documental y como se trata de un instrumento privado deberá ser reconocido por su autor para que tenga valor probatorio.

íi Los libros de comercio importan prueba documental y pueden ser utili~ ¡;' zados para acreditar convenciones mercantiles o hechos relativos a él (art.

254 C.Com.). Reviste mayor interés tratar los libros que deben llevar obligato~ riamente los comerciantes: estos son el Libro Diario y el de Inventario y Ba~ lances (art. 44 C.Com.). Estos deben ser llevados conforme las formalidades fijadas por el Código de Comercio (arts. 53 y 54 C.Com.) que hacen al aspecto extrínseco e intrínseco. Su eficacia probatoria se encuentra regulada en el art. 55 C.Com. al establecer que de no ser llevados adecuadamente, carecen de valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan. En el supuesto de tratarse de un proceso en el que ambas partes sean comercian~ tes, estos libros prueban. Sin embargo, la fuerza probatoria de los datos que ellos consignen depende de la circunstancia de cómo estos documentos sean llevados (aspecto extrínseco) y de la concordancia de su contenido (aspecto intrínseco). Así, en el caso de que el libro no esté en la forma exigida por la ley, sus asientos prueban contra el comerciante a quien pertenezcan o sus sucesores, sin admitírseles prueba en contrario (art. 63 C.Com.); desde el punto de vista del mérito probatorio se los ha equiparado a la confesión. Si el libro está en perfecta forma, prueba a favor de su dueño cuando el adversario


"no presente asientos en contrario en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente" (art. 63 C.Com.). Es de advertir que los asientos deben estar respaldados por documentación que los confirmen. En el caso en que "resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio algu~ no, el Tribunal prescindirá de este medio de prueba y procederá por los mé~ ritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código" (art. 63, última parte, C.Com.).

En las causas suscitadas entre un comerciante y un no comerciante, los libros de comercio podrán ser ofrecidos como prueba; pero es discu~ tido en doctrina y jurisprudencia el valor probatorio que ellos tienen. Al~ gunos entienden que tienen el valor de prueba indiciaria o de principio de prueba por escrito, en tanto que otros le niegan valor. Cabe señalar que sin perjuicio de la postura que se adopte, esta prueba será valorada por el juez a través de la sana crítica racional y junto con los otros elementos de juicio arrimados al proceso.

La exhibición de los libros se realiza en presencia del juez y en au~ diencia, como de cualqUier otro tipo de documentación que fuere nece~ saria para la solución del litigio. Pero en la práctica, cuando la compulsa de los asientos es compleja, se recurre a peritos los que serán designados conforme el procedimiento fijado por el art. 259 y ss. C.P.C ..

Reviste particular interés tanto la prueba fotográfica como la mag~ netofónica. En la primera hipótesis de documento podemos afirmar que con el correr del tiempo y la evolución de la cultura, ésta ha adqUirido un lugar significativo en la actividad probatoria. C?.~_s!.!tuye un documento 1 de carácter representativo. En este caso el hecho o fa-cosa -esrepresen~ tada por un procedimiento físico~químico (Couture). Esta prueba puede ser utilizada por la vía de la prueba documental y deberá conjugarse con otro medio ya sea con una testimonial, confesional o pericial. En estas alternativas el mérito probatorio será el de la prueba complementaria. En 11

tanto que si la fotografía no fuera complementada por ninguna otra prue~ ba, valdrá como indicio o, si se quiere, como semiplena prueba ya que por sí sola nada prueba (Couture). Resulta válida la expresión de este maestro al decir que "la fotografía constituye un precioso auxiliar de la justicia; negarla, sería negar el espíritu de nuestro tiempo ... ".

También cabe que reflexionemos sobre la prueba magnetofónica. Esta ha ofrecido una mayor resistencia en cuanto a su incorporación como elemento de juicio ya que es de más reciente data. En efecto, el derecho mar-


cha a veces un paso atrás del avance de la vida. Constituyen prueba docu~ mental que también necesitan de la complementación de otro medio de prueba. Así puede auxiliarse de testimonial (por ejemplo declaraciones .de personas ajenas a la litis que escucharon lo manifestado por la parte y que está grabado) o por reconocimiento de la parte a través de confesional. en estos supuestos se puede establecer con fehaciencia su autenticidad. No obstante, puede acontecer que no sea susceptible de ser complementada de testimonial o por confesional, si es que la parte a quien se le atribuya la desconozca, entonces es primordial determinar la identidad de la voz. Al efecto es útil el empleo de una pericial técnica que debe ser valorada con rigor, ya que la exactitud de las conclusiones del perito puede ser dudosa. En esta hipótesis la cinta magnetofónica podrá tener ~como mucho~ el valor de una prueba incompleta contra la persona a quien se le impute la voz, siempre que exista un dictamen pericial que así lo establezca. Como también, que éste haya sido el resultado de complejos estudios técnicos científicos de los que se concluya sin vacilaciones la fidelidad de la grabación con lo efectivamen~ te expresado. En tanto que si la prueba pericial no es concluyente y firme en la atribución de la voz, es decir le da el grado de probabilidad, ningún mérito probatorio tiene, ni siquiera para estructurar un indicio, porque éste debe aparecer plenamente probado (Devis Echandía).

CAPITULO VII Prueba de inspección judicial

o reconocimiento judicial

l. Concepto e importancia 2. Naturaleza jurídica 3. Diferencia y simultaneidad con otros medios 4. Requisitos 5. Elemento objetivo 6. Elemento subjetivo 7. Procedimiento 8. Valoración

l. CONCEPTO E IMPORTANCIA

En doctrina se entiende por inspección o reconocimiento judi~ cial, la diligencia procesal practicada por un funcionario judicial con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su con~ vicción, mediante el examen y la observación con sus propios senti~ dos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que sub~ sisten, de rastros o huellas de hechos pasados y, en ocasiones, de su reconstrucción (Devis Echandía). El concepto es delimit9do con pre~ cisión por Lessona quien dice "que es el acto por el cual e( Juez'se traslada al " lugar a que se refiere la controversia, o en que se encuentra la 'Cosa que la motiva, .' para obtener, mediante el eX~l'I1:e!!'personal. elementos de convicción". Esta per~ ¡ cepción es realizada personalmente por el juez y constituye una dili~ ~ gencia indelegable. A través de ella, toma conocimiento o contacto ~ ! directo con lugares o cosas que le sirven para formar su convicción 1

respecto de las pretensiones hechas valer y verifica las condiciones o cualidades que presentan. Por ello es que se le atribuye a este medio i el carácter de ser una prueba directa y real, pues el juzgador obtiene f

información reveladora del hecho mismo objeto de prueba.

El reconocimiento se efectúa a través de los sen.tidos del juez, quien apreciará el objeto, ya sea por la observación: oído, tacto, olfa~ to y hasta degustará, si es que es sensible a dicho conocimiento. Así obtendrá una imagen completa del estado de las cosas o del lugar en que se cumple la medida.

Este medio que tradicionalmente ha sido tratado por la legislación desde tiempos inmemoriales, aparece como sumamente necesario en al~ gunos casos para la comprobación de los hechos. Hasta podríamos decir que es insustituible cuando es idóneo para dar certeza del hecho. Esto se debe a la eficacia probatoria que brinda y que es derivada de la confianza que inspira la actividad personal del juez en la percepción de las cosas.! Por este camino puede llegar al conocimiento real de las cuestiones 'é¡U.


se ventilan. Cabe señalar que en algunos casos no puede llegar a la apre~ ciación total del hecho, sino que puede anoticiarse de circunstancias que permitan llevarlo a desentrañar la realidad. Esto constituye lo que se de~ nomina evidencia. Esta se obtiene por la percepción física que sirve de base o antecedente y la operación mental que' la califica, es decir razona~ miento. Según la doctrina se integra por un elemento objetivo y otro sub~ jetivo, los que desembocan en un estado psíqUiCO: tener la convicción sobre la realidad o verdad del hecho (Devis Echandía). En otras situacio~ nes podría ocurrir que no se alcanzara un resultado exitoso; en este su~ puesto carecería de relevancia.

Esta prueba presenta los siguientes caracteres: se trata de una actividad física e intelectual; desarrollada por el juez; en forma perso~ na!; tiene naturaleza jurídica de medio de prueba y constituye una prue~ ba indirecta, crítica o lógica; es formal; tiene el valor de prueba plena, completa y simple (Devis Echandía).

Decimos que es una actividad física o intelectual. porque ella es la que se despliega a los fines de efectuar la verificación del hecho. Esta podrá consistir en el desplazamiento del juez hacia el lugar (por ejemplo, visita al

I lugar en que ocurrió un accidente automovilístico en un juicio de daños y perjuicios; inspección de un campo en un juicio de división de condominio, etcétera) y en el razonamiento que efectúa para su comprensión.

La diligencia es cumplida por el juez en forma personal. El órgano de prueba en este medio es el juez, ya que por su actuación es que se fija el hecho. La participación de este sujeto es de naturaleza personal. Afirmamos este carácter porque se obtiene para el proceso en virtud de un acto huma~ no. Participan de esta característica la confesional. testimonial y pericial.

Si nos ocupamos de su contenido o esencia, constituye un medio de prueba. Así fue regulado por las antiguas legislaciones, ya en el dere~ cho romano encontramos antecedentes de este medio. También se ma~ nifiesta en el derecho de la Edad Media y en las Leyes de Partidas. La doctrina también la consagra como una prueba particular, aunque sobre el punto se encuentra dividida (el tema es tratado en el punto N° 2).

Es una prueba crítica o lógica porque el juez tiene un contacto directo con el objeto de prueba. Esta vinculación se efectúa por su percepción sen~ sorial sobre la que elabora un juicio; en oposición a las pruebas históricas en las que hay una reconstrucción del hecho a través de un sujeto distinto del juez (por ejemplo testigo, absolvente, perito). A través del relato se obtienen, por representación, las circunstancias probables o ciertas de la existencia del hecho.


Es una prueba formal. por las condiciones que deben rodear el cum~ plimiento de la diligencia (ver infra N° 5).

La eficacia convictiva es de prueba plena o completa y simple respecto de la existencia del hecho observa~o y que es obtenida directamente por el juez. Sin embargo, en algunos casos, deja de ser prueba Simple para conver~ tirse en compuesta. Ello ocurre cuando la cosa a inspeccionar ofrece carac~ terísticas que hacen a la especialidad de alguna ciencia por lo que es necesa~ ria la intervención de un perito. En esta hipótesis se complementa con un dictamen técnico, a los fines de su eficacia probatoria.

Este medio, en el nuevo Código Procesal ha sido denominado con mayor precisión técnica en los arts. 255 a 258 como "Inspección judicial".

2. NATURALEZA ,URIDICA

Se ha discutido si el reconocimiento judicial constituye o no un medio de prueba. Tanto en la doctrina nacional como latinoamericana encon~ tramos sendos defensores de ambas tesis. No obstante, la posición ma~ yoritaria hoy sostiene, casi sin discusión, la autonomía del reconocimien~ to judicial como medio de prueba.

Quienes no reconocen su espeCialidad manifiestan que no se trata de un medio de prueba, porque sólo existe el hecho mismo objeto de la inspección, que es evidente y no otro que le sirve de prueba. Así afirma Alsina al decir que mediante ella "no se incorpora un antecedente que no conste ya en el proceso mismo; se trata de la apreciación de una prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección".

Palacio refuta esta tesis al expresar "que la cosa sobre la cual recae el reconocimiento no configura en sí misma una prueba sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que, cotejado con los hechos controver~ tidos (objeto de prueba). permitirá al juez convencerse de la existencia o inexistencia de éstos. La circunstancia de que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carácter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter está dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepción sensorial, las cualidades o características del lugar, cosa o persona sometidas a examen".

La postura que nosotros adoptamos (mayoritaria) atribuye a la InS~ pección ocular el carácter de medio de prueba en virtud de que, a trav'.


de ella, se obtiene la certeza de un hecho. En efecto, del reconocimiento que efectúa el juez por los sentidos obtiene información que procesa ra~ cionalmente y logra de esta forma fijar los hechos. El juicio del juez puede ser simple y sencillo cuando la cosa que se manifiesta reúne esta condi~ ción. Cabe resaltar, que sie'mpre ese razonamiento existe con mayor o menor intensidad. Por ello afirmamos que constituye un instrumento pro~ batorio el que permite receptar datos que se incorporan al proceso.

Delimitado su ámbito a los medios de prueba, cabe ubicarla den~ tro de las diferentes clasificaciones que ellos presentan. Se trata de una prueba directa y real porque se asume por medio de la utilización de los sentidos del juez que se aplican inmediatamente sobre las co~ sas o lugares a reconocer. De esta operación se puede obtener un co~ nacimiento cierto y sincero derivado del objeto inspeccionado, que podrá llevar al juez a distintos grados de certeza.

3. DIFERENCIAS Y SIMULTANEIDAD CON OTROS MEDIOS

El reconocimiento judicial o inspección ocular tiene notas que lo distinguen respecto de otros medios de prueba. Así, por ejemplo, la prue~ ba testimonial y la pericial son pruebas históricas y representativas de un hecho narrado o descripto por el testigo o perito y son por naturaleza declaraciones de ciencia (Devis Echandía). En cambio, a través del medio en estudio se verifican hechos que son examinados mediante la percep~ ción directa del juez. Esto significa que llega al conocimiento sin necesi~ dad de representación histórica, es decir sin que otra persona le relate el hecho o sin que medie ninguna declaración de ciencia.

Otra diferencia estriba en el carácter de prueba directa del reconoci~ miento. El testimonio y la prueba por peritos son medios indirectos, ya que el juez conoce a través de la narración del testigo o por el dictamen del perito.

Si tenemos en cuenta el elemento subjetivo de estos diferentes medios de prueba también se advierten diferencias. El testimonio y la pericia son rendidas por terceros extraños a la litis y a los sujetos del proceso. Ellos poseen diferentes calidades: tercero extraño que percibe un hecho y auxiliar de la justicia en virtud de conocimientos especiales en ciencia, técnica o arte. El reconocimiento es una diligencia cumplida solamente por el juez (sujeto del proceso).


Este medio también se diferencia de la prueba documental. Esta última constituye lo que en doctrina se conoce como prueba material; la inspección es una prueba personal en cuanto es la actividad misma del juez (Devis Echandía). También desde el punto de vista subjetivo como emisor del documento, proviene de las partes y puede ser de diferentes tipos (instrumento público y privado); la verificación es realizada por el juez y siempre se documenta en un instrumento público que es represen~ tativo e histórico de la diligencia.

Cuando el reconocimiento se efectúe sobre una cosa o hecho que ten~ ga connotaciones que hacen al orden científico, técnico o artístico, debe i ordenarse simultáneamente con la prueba por peritos. Esto es así porque la : correcta apreciación de ellos requiere de conocimientos especiales que es~ ! capan al saber del juez. Se trata de lo que en doctrina se conocen como 1\,

pruebas concurrentes. Cada una de ellas mantiene su individualidad ya que tiene , un objeto distinto y son medios de diferente naturaleza. En nuestro sistema procesal, la alternativa está prevista en el arto 258 c.P.e.. que establece: "Cuando se ordene el reconocimiento judicial y el pericial de una misma persona, sitio o cosa, ambos medios de prueba se practicarán simultáneamente, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos".

En el sistema de la Nación esta concurrencia de pruebas se en~ cuentra regulada con mayor amplitud, pues no se limita exclusivamen~ te a la periciaL sino que admite la posibilidad de que el juez sea acom~ pañado por testigos y le otorga facultades para ordenar la ejecución de medidas complementarias. Sería el caso de confección de plano, relevamiento, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos, exámenes científicos para el mejoresclareci~ miento de los hechos controvertidos y recon.strucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera

determinada (arts. 479 y 473 C.P.C.N.).

4. REQUISITOS

Este medio siempre se diligencia dentro de un proceso judicial ya sea como medida preparatoria de prueba anticipada (arto 486, ine. 2, C,RC,),


en la etapa de prueba (art. 212 c.pc.) y, eventualmente, después de la discusión cuando se ordene como medida para mejor proveer (art. 325, inc. 3, c.pc.). A los fines de su existencia jurídica debe cumplirse, en la forma de su producción, el siguiente requisito: ser practicada por el juez, quien debe actuar dentro de los límites de su competencia.

Es indispensable que la diligencia sea cumplida personalmente por el juzgador. En este sentido, no cabe la posibilidad de delegación en otros funcionarios del tribunal, ya que él es quien asume la prueba. A veces, la práctica judicial hace que se comisione a otros funcionarios o auxiliares de la justicia cuando la diligencia no tuviera fines probatorios. Así es usual en los tribunales cordobeses que se ordene la constatación del' estado material y demás condiciones de un inmueble como medida previa e indispensable a la orden de subasta. Ello se cumple a través de informes, los que no tendrán la eficacia convictiva del verdadero recono~ cimiento. Pero ~insistimos~, cuando la diligencia tiene finalidad probato~ ria debe ser cumplida ineludiblemente por el juez que va a resolver. Esto es así por el principio de inmediación, en virtud del cual debe existir coin~ cidencia entre el sujeto que observa la cosa y el que decide el pleito.

También hemos de advertir que la actuación del juez debe ser dentro de las atribuciones que le competen a su cargo. Es decir, la aprehensión de la información debe serlo como consecuencia de la. diligencia y no por conocimiento particular del juez. Ello porque existe para este funcionario la prohibición de utilizar su ciencia privada a fin de resolver la causa. Se trata de la exclusión de toda cuestión que no haya sido incorporada por las partes ya sea mediante actos de alega~ ción o de prueba. Es así que deberá fallar de acuerdo a lo alegado y probado. Esta diligencia corresponde al juez de la causa, quien debe estar revestido de competencia territorial y material. Entendemos que es saludable, por la necesaria inmediación que debe existir en esta prueba, la norma contemplada en el art. 382 C.PC.N. que permite al juez trasladarse a cualquier lugar de la República para realizar el reco~ nocimiento judicial. Esta disposición ha sido incorporada por la ley 8465 como segunda parte del arto 206 que debe ser armónicamente interpretado con el arto 255 C. P.C ..

Por último, debe respetarse en todo el diligenciamiento de esta prueba el principio de contradicción a los fines del control por las partes de este medio. Ellos se garantizan por las normas de la ley ritual que regulan el procedimiento probatorio.



Este aspecto es analizado teniendo en cuenta los hechos que pueden ser objeto del reconocimiento para determinar cuáles son los idó~ neos. También son tratadas las condiciones de modo, tiempo y lugar que deben ser respetadas en la producción del medio.

El objeto de prueba de la inspección ocular son hechos controverti~ dos. Pero éstos tienen que ser de índole material en sentido amplio. Esto significa que sean susceptibles de ser captados por el juez. po: la percep~ ción sensorial. Ouedan fuera de esta prueba los hechos pSlqUlCOS o esta~ dos internos del hombre, que son apreciados por otros medios. Además de la característica apuntada, estos hechos deben existir o permanecer en el momento del reconocimiento. Por lo tanto, no pueden ser objeto de prueba los hechos pasados ni los futuros. Sin embargo, p~?rían e.xa~ minarse las secuelas o rastros dejados por el hecho que ocurno antenor~ mente. En este caso, el objeto de prueba no es el hecho acontecido, sino tomar conocimiento de la evidencia que dejó. También podría realizar~ se la inspección sobre hechos que han pasado pero que aún subsiste parte de ellos al momento de realizarse la diligencia.

De acuerdo a lo expuesto pueden ser objeto de esta prueba los inmuebles, lugares, cosas inanimadas y de todas clases (por ejemplo: documentos, archivos, obras de arte, bienes muebles en general, etcéte~ ra), también pueden serlo animales y aun personas (por ejemplo, verif~c~r una lesión o alguna cualidad física del sujeto, etcétera). Pero en este Ultl~ mo caso habrá que analizar si la herida o estado que se pretende recono~ cer es susceptible de ser conocido por este medio, ya que puede resultar más apropiada y eficaz la prueba pericial médica para lograr la acabada comprensión del hecho que se quiere probar (art. 255 c.pc.).

En definitiva, cabe señalar que los hechos idóneos a ser comproba~ dos por el reconocimiento judicial serán todos los que tengan la particu~ laridad de ser sensibles a la percepción sensorial del juez. Agregamos que no debe pesar sobre ellos una prohibición legal en su comprobación.

La circunstancia de la forma está constituida por los requisitos que deben cumplirse para la realización del reconocimiento. En virtud de la vigencia del sistema dispositivo, esta prueba debe ser ofrecida por las partes o eventualmente puede ser ordenada por el juez cuando hace uso de las facultades para mejor proveer (art. 325, inc. 3, c.PC.). Se recepclona en audiencia, la que se lleva a cabo con la presencia del juez, del secreta ..


rio y de las partes. Impera en su manifestación el principio de oralidad actuada, por cuanto de todo lo que acontece en ese acto se deja cons~ tancia en el acta que se labre. En ella se consignan las observaciones del juez y de las partes sobre los hechos percibidos. Si concurrieran peritos y efectuaran manifestaciones, también se consignará en el acta esta cir~ cunstancia. Rige en la expresión de esta prueba los principios de inme~ diación, de publicidad y de concentración (Palacio).

El tiempo en que debe ser ofrecida esta prueba es dentro del período ordinario de prueba previsto para el juicio ordinario o abreviado. Además, puede ser solicitada como medida preparatoria (art. 486, inc. 2, c.P.c.). Tam~ bién puede ser ordenada por el juez cuando lo creyere necesario y hasta después de concluida la causa como medida para mejor proveer (art. 325, inc. 3, c.P.c.). Es conveniente que sea practicada al finalizar el proceso a fin de mantener una expresión más viva en el ánimo del juzgador (Colombo).

En las regulaciones de los procesos civiles modernos se otorga al juez la facultad de proveer esta medida de oficio. Nuestro Código, siguiendo las tendencias actuales que postulan la publicitación del proceso, admite que esta medida pueda ser ordenada aun de oficio. Ello implica que el juez inter~ viene activamente en la litis dotándoselo al efecto de poderes suficientes.

El lugar en que se realiza esta diligencia varía según fuere la natura~ leza de la cosa o elemento a verificar. De la lectura del arto 255 c.P.c., se advierte que la medida alcanza a la inspección de persona, cosa o sitio. Si se tratara de inmuebles, el tribunal se trasladará al sitio en que se en~ cuentre ubicado. En cambio, si es una cosa mueble o persona que por su naturaleza puede ser trasladada, ella será llevada al tribunal para que se efectúe el acto. Es así que si se trata de las primeras, el juez deberá tras~ ladarse al sitio en que estuviere ubicado. Pero si es una cosa mueble que por su naturaleza puede ser trasladada, será llevada a la sede del tribunal para que se efectúe el acto.


Este medio es cumplido con la necesaria intervención del juez, del se~ cretario y de las partes que deben haber sido citadas a la diligencia. El órga~ no jurisdiccional que debe intervenir es el juez de la causa. Sin embargo, en las legislaciones que no prevean en una norma expresa la pOSibilidad de que el magistrado se traslade a otro lugar para efectuar el reconocimiento, la


diligencia se verificará por la comisión al juez que tenga competencia territo~ rial en el lugar. En esta hipótesis la prueba no brindará los beneficios que le hemos reconocido y en este caso se tratará de un informe. Si el tribunal fuera colegiado o plural. es preferible que la prueba sea cumplida con la interven~ ción de todos sus integrantes pero es válido que solamente uno de ellos asista. Ello por cuanto éste concurrirá con su opinión en la formación de la sentencia. Sobre este punto nuestra ley ritual guarda silencio.

La partes también intervienen en la producción de la prueba. Ellas par~ ticiparán en la audiencia asistidas de sus letrados patrocinantes. Las faculta~ des que pueden ejercer en el acto consistirán en efectuar las observaciones que creyeren convenientes para lograr una mejor verificación. Así. éstas seña~ larán al juez las circunstancias, calidades o condiciones que sean de interés, conforme fuere la naturaleza de lo que se inspecciona.

Eventualmente, también pueden concurrir otros sujetos como ser peritos (en nuestro c.P.c.) y testigos (en el sistema de la Nación).

7. PROCEDIMIENTO

Cuando la parte solicite esta prueba, deberá hacerlo por un escrito de ofrece prueba. En él deberá consignar cuáles son los hechos sobre los que versará. Así señalará las características que pretende que sean mensuradas por el juzgador, las que deberán ser expuestas en forma clara y concisa. Durante la tramitación las partes pueden solicitar la ampliación de los puntos a reconocer. Si el ofrecimiento es efectuado en tiempo oportuno y se cumple con las formalidades exigidas por la ley que hacen viable a esta prueba, el tribunal la aceptará e inmediatamente ordenará su producción. Ello se efectúa a través de un proveído en el que iie consig~ nará expresamente en qué consistirá el reconocimiento. Si fue"solicitado por las partes, deberán transcribirse los puntos pertinentes en la provi~ dencia. En el caso que fuera ordenada por el juez de oficio también debe~ rá explicitar el objeto de la prueba. En este último supuesto el juzgador podrá ampliar los puntos a verificar y que surjan durante el transcurso de la medida. Asimismo, cabe señalar que en dicha providencia deben fijarse el día, hora y lugar de la audiencia en que se verificará la prueba. A dife~ rencia del sistema anterior, la resolución que la admita o deniegue es paSible de recursos, ya que se eliminó la previsión de irrecurribilidad que consa .. graba el arto 260 del anterior C. de P.c..


Si esta prueba se ordena juntamente con la pericial. deberá con anterioridad a la oportunidad de la diligencia, haberse designado los peritos que intervendrán conforme el procedimiento fijado por la ley para ese medio de prueba.

Admitida, debe ser notificada la realización a las partes y peritos, en su caso. Ello garantiza la publicidad, control y contradicción del medio. La co~ municación se efectuará por cédula al domicilio procesal fijado en el pleito.

La diligencia se lleva a cabo cuando "el juez llega al lugar de los hechos" o cuando se le presenta la cosa que debe inspeccionar. Esto debe acontecer en la fecha y el sitio señalados en el proveído de admisión para el cumpli~ miento del reconocimiento. Una vez allí se procede a identificar la cosa a examinar ante la presencia necesaria del secretario y de las partes si asistie~ ron y perito, en su caso. Esta actividad ofrece diferentes modalidades de acuerdo a las características que presente el objeto de ella. Así. si es un inmueble comprobará su correcta ueicación, a tal fin lo recorrerá para evaluar sus linderos o mojones si es una propiedad rural. etcétera. De este modo puede lograr su identificación. Cuando la medida recayere sobre cosas mue~ bies el juez también deberá, en primer lugar, proceder a su individualización. Para ello tendrá en cuenta todas las cualidades y accidentes que pudiera presentar detallándolos minuciosamente. Pero es de advertir que la actividad que realiza el juez, debe desarrollarse en forma tranquila, con atención y concentración siendo objetivo en su percepción.

De todo lo acontecido en la diligencia se debe ir tomando nota; sea de las actividades cumplidas por el juez y perito en su caso, como de las observaciones que efectúen las partes. El acta debe labrarse si es posible en el momento del reconocimiento, si no deberá efectuarse inmediatamente después de concluido éste (por ejemplo, si se inspec~ ciona un inmueble para lo cual se traslada el Tribunal). Esto es conveniente para que ella refleje con mayat fidelidad y precisión lo ocurrido. Consecuentemente también debe consignarse, además de los que hubieren comparecido, los que estuvieren ausentes.

Si no pudiere lograrse la identificación de la cosa o del lugar, este hecho hace que la prueba fracase. De esta circunstancia debe dejarse constancia en el acta.

El juez debe ser meticuloso cuando realiza el examen y cuidadoso en sus manifestaciones, pues las inferencias o deducciones que pueda obtener debe exponerlas recién en su sentencia. En la oportunidad del reconocimiento sólo expresará circunstanciada mente lo que hubiere po-


dido observar sobre los hechos o cosas y demás elementos que haya verificado. Si el hecho es técnico y se ordenó también prueba pericial, lo inspeccionará el perito a fin de que dictamine. Esto lo podrá realizar en el acto si está en capacidad de rendirlo o presentará su opinión posteriormente y por escrito. Es de advertir que en este supuesto siempre 'el perito debe presentar su dictamen. .

Como ya se dijo, las partes pueden realizar todas las observaciones que estimaren conducentes durante la diligencia. Estas constituirán simples actos de alegación. En tanto que si ellas efectúan algún reconocimiento de una circunstancia que beneficie a la contraria, constituirá una confesión de par~ te, por lo que tendrá el mérito probatorio correspondiente a ese medio.

Concluida la diligencia y labrada el acta respectiva, la firman los asis~ tentes: juez, el secretario y los interesados que quieran hacerlo (art. 257 c.P.c.).

8. VALORACION

La finalidad de esta prueba es arrimar al proceso elementos de juicio que se incorporan definitivamente a los fines de formar la convicción del juzgador. Ellos son merituados por el juez en su sentencia y las partes, por regla general. lo efectúan en sus alegatos junto con las otras pruebas. Si la medida fue ordenada después de concluida la causa, tanto el actor como el demandado podrán presentar, dentro del tercer día de haberse realizado, un escrito en el que efectúen una evaluación crítica de la diligencia. Cabe advertir que nuestra ley procesal no lo prevé expresamente, pero en atención al principio de contradicción que impera en toda la actividad probatoria debe aceptarse.

En virtud de la intervención personal del juez en la producción de este medio, la doctrina le atribuye gran eficacia probatoria. Así. algunas legislaciones que podríamos calificar de antiguas establecen en una norma expresa el valor de plena prueba. Esto implica una adhesión al sistema de la tarifa legal. Pero cabe resaltar que el juez no es una persona infalible, sino que puede incurrir en errores, por lo que no es aconsejable darle tal eficacia. Las legislaciones modernas así lo han entendido al considerar que no es conveniente que se le imponga tal valor a este medio, sino que debe tener el juzgador libertad para su apreciación. En efecto, esta prueba debe ser conjugada con los otros elementos de juicio aportados. Puede ocurrir que del contenido de la inspección, el juez obtenga certeza sobre el hecho en que ella ha' recaído


o que de la unión de esta prueba con otras pueda formar la convicción de la existencia del hecho. El orden lógico en la valoración de los medios de prueba, impone a este medio como uno de los primeros que el juez someterá a su análisis. Ello porque el conocimiento del juez deriva del contacto directo de éste con el objeto de prueba.

El sistema de valoración de esta prueba es a través de las reglas de la sana crítica racional y sólo funcionaría con el de prueba legal si hubiere existido algún reconocimiento que constituya confesión de parte.

Por último, desde el punto de vista documental. el acta tiene la eficacia probatoria de instrumento público. Esta presunción de autenticidad abarca la circunstancia de haberse realizado y a las diligencias que se mencionan allí como cumplidas.

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CAPITULO VIII Prueba pericial

l. Concepto e importancia 2. Naturaleza jurídica 3. Elemento objetivo 4. Elemento subjetivo 5. Procedimiento 6. Valoración

l. CONCEPTO E IMPORTANCIA

La correcta interpretación de un hecho por parte del juez necesita a veces de ciertos conocimiento especiales que no son poseídos por él. En efecto la versación jurídica no es suficiente para la formación de su convencimiento respecto de esos hechos. Esto, al decir de Carneluttí. se traduce en la expresión de: "el juez no puede saberlo todo". Por ello debe recurrir al auxilio de personas con información especial sobre ciertas materias. Estos sujetos reciben el nombre de peritos que son los que van a cumplir diligencias que se denominan y están reguladas como un medio de prueba especial llamado prueba pericial.

Siguiendo el concepto dado por Cafferata Nares, nosotros decimos que la pericial constituye un medio de prueba por el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en espeCiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para la comprobación de un hecho.

Devis Echandía afirma la idea al decir que la prueba pericial es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial. por personas distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes.

Esta prueba es de suma importancia ya que por medio de ella se logra el conocimiento adecuado de lo? hechos, cuando éstos tienen connotaciones de orden técnico o hacen al saber de una ciencia o arte especial y que son necesarios para dictar resolución. Mientras más complejidad técnica presen·· te el hecho o circunstancia controvertida, más necesaria es la prueba perici;t! para su interpretación Es así que esta prueba, con el avance y progJ(':;() técniCO el1 las Ciencias, y por el conocimiento que brinda, tomél m;lyOl I( ,1(,

vanCla en el proceso judicial moderno Además, este ensanche ('11 Id (':;Jl( '(1.1

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lización de la actividad de los hombres trae como consecuencia una incrementación de hechos que escapan al conocimiento del hombre común y, por lo tanto, son susceptibles de ser analizados por este medio. Es así como bien afirma Morello "la prueba pericial {¡a pasado (en una nueva concepción) de sim·ple y secundaria auxiliar en carriles técnicos complementarios, a una posición decisiva, que pesa y desplaza en algunos casos el enfoque jurídico".

Esta ayuda es prestada por el perito que posee ese conocimiento y que lo hace por orden del juez. Este es uno de los elementos que tipifica al perito y que lo distingue del testigo. Es así que el perito interviene en el proceso por iniciativa de las partes -por vigencia del sistema dispositivopues son ellas las que deben ofrecer este medio de prueba (ver infm N° 5); pero también puede el juez ordenarlo ya sea por disposición sustancial o utilizando sus facultades para mejor proveer. En tanto que el testigo es llamado al proceso para que declare sobre hechos que ha perCibido espontáneamente y sólo por iniciativa de las partes.

Siguiendo a Devis Echandía, podemos afirmar que la prueba pericial presenta requisitos que hacen a su existencia jurídica procesal, y que pueden ser enunciados de la siguiente forma: debe tratarse de un acto procesal que se cumple por encargo judicial, realizado en forma personal a través del dictamen de un tercero.

La prueba pericial siempre se realiza en un proceso judicial. Se manifiesta a través de un dictamen, que constituye un acto procesal que va a integrar la trama viva del proceso. Las opiniones extraprocesales que se recaben a técnicos a fin de ser presentadas en un juicio, no tienen el valor de prueba pericial. Podrán ser traídas al proceso como testimonio técnico, y -al decir de este autor- "pueden ser utilizados por el juez como fuentes de argumentos lógicos para la apreciación de las pruebas legalmente practicadas y de los {¡ec{¡os que éstas demuestren, es decir, como simples presunciones de {¡ombre o judiciales, correctamente entendidas, que no son medios de prueba".

La actividad del perito no es espontánea sino que está motivada por la orden del juez. Desde el punto de vista objetivo ésta se verifica por la providencia (decreto) que la ordena si es admitida esta prueba.

La misión del perito es de naturaleza personál. Esto es así porque su intervención se debe a las especiales condiciones científicas, artísticas o técnicas que posee. Por ello no puede delegar esta delicada tarea en otra persona. Esta circunstancia se refleja en su dictamen, el cual debe contener los conceptos per·sonales que le merecen la tarea encomendada. Es ésta la pieza vital de este medio y lo que interesa a los sujetos del proceso.

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Derecho Procesal Civil ¿59

El objeto de esta prueba siempre estará constituido por Qechos y no cuestiones de puro derecho. Es así que ni las partes, o eventualmente el juez, pueden solicitar este medio para dilucidar cuestiones jurídicas. Por lo tanto, se limita al ámbito de los hechos, los que pueden ser de diversas especies o presentar diferentes cualidades, ya sean técnicas, científicas o artísticas·. Estos pueden existir al momento de la prueba o ser pasados y hasta futuros.

La persona del perito siempre es un tercero que reviste la calidad de órgano de prueba, en este sentido es ajeno a las partes del proceso. Este requisito tiende a asegurar la imparcialidad de este auxiliar.

2. NATURALEZA ,URIDlCA

La prueba pericial constituye un medio de prueba que encuentra regulación en todos los cuerpos formales (arts. 259 e.P.e. y 457 e.P.e.N.). Sin embargo, la doctrina ha discutido este carácter. Autores como Alsina sostienen que la pericial no se trata de una prueba, aunque el Código así la denomine, sino de un medio para la obtención de una prueba, desde que sólo aporta elementos de juicio para su valoración. La prueba está constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto. En idéntica tesitura encontramos a Couture y a los clásicos Satta, Massari, Leone y Ricci. En general, todos estos autores han seguido la línea fijada por Camelutti, quien consideraba que el perito era un auxiliar del juez o asistente judicial. pues nos dice que el perito observa los hechos y no se limita a narrarlos, para verificar las características técnicas que presenten y su misma existencia, en ocasiones en sustitución del juez, como instrumento perceptor, y no siempre para asistirlo. Nosotros consideramos que la pericial es un medio de prueba y que el perito es un órgano de prueba que cumple su función por encargo judicial y que presta auxilio al juzgador, al brindarle conocimientos especiales para la mejor apreciación de los hechos. En ese sentido la ubicación metodológica de este medio en el Código de Procedimiento de la Nación y en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba es correcta, porque ha sido tratado en el capítulo o sección correspondiente a los medios de prueba. Estos quedan cristalizados en el informe pericial que apreciará el juez conforme las reglas de la sana crítica racional. En definitiva, la naturaleza de colaborador o de auxiliar que tiene el perito no es incompatible con la actividad probatoria que' tiene su actuación al atribuírsele este carácter a las conclusiones a que arribc'. Asimismo, se trata de una prueba indirecta, en virtud de que la relélcic'lll perceptiva del juez con el hecho a probar es a través del perito .

260 F'erreyra ele de la Rúa - GOl1zález de la Vega dé' Opl


Este aspecto tiene en cuenta la materia o cuestiones que pueden ser sometidas a pericia y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ofrecimiento y producción.

En primer término, desde el punto de vista procesal. como todo objeto de prueba, debe recaer sobre hechos que sean controvertidos y pertinentes. Estos son los que van a ser motivo del dictamen pericial. y que además deben ser susceptibles de ser sometidos al estudio del perito. Como se advierte, la pericia se limita a hechos y queda fuera de su órbita el derecho, que es propio de la función jurisdiccional.

En principio, cualquier tipo de hecho puede ser objeto de examen pericia!. por cuanto no le es permitido al juez -en nuestro sistema- pronunciarse ah initio sobre la pertinencia de la prueba que será objeto de análisis recién al momento de sentenciar. Esta libertad de objeto encuentra límites cuando la prueba fuera contraria a la moral. buenas costumbres o prohibida por la ley. Ha suscitado polémica la posibilidad de efectuar lo que se llama la inspectio corporis, esto es la investigación sobre el cuerpo humano. En cierto tipo de acciones, esta prueba resulta necesaria; esto significa que es indispensable para acreditar el hecho, ya que no es susceptible su comprobación por otros medios. Sería el caso de los juicios de filiación, en los que se utiliza la prueba de histocompatibilidad; también en los de nulidad de matrimonio fundada en la impotencia del cónyuge, cuando se requiere una pericial médica. En todos estos casos la pericia se realiza sobre la persona de la parte que debe someterse voluntariamente, ya que no puede obtenerse por la fuerza. Si la peritación no se realiza, porque el sujeto es renuente a someterse al examen, el juez puede valorar esta actitud como un indicio en contra de esa parte y en f¡lVor del hecho que con la peritación se trataba de demostrar (Dcvis Ech,mdíal Ello es consecuencia del incumplimiento del deber de coIdboldClón qllC' tiencn las partes en la marcha del proceso para lograr el esc1arccilllicllto ele las cucstiones que se ventilan. Así. Morello habla del principio de solicl,lIidad, que obliga -dicho esto en su sabor propio- dentro del cuadrilllte propio elel proceso -es decir como carga técnica de un más acentuado Ilgol- d dqlH'lla pdrlC que se encuentra en mejores condiciones de sumillistléll plue!J;¡, ;¡ qll(' la proporcione. Interpreta que existe un verdadero deber de COldbOldCI(')ll cI(' Ids piutes en el proceso. En igual sentido, Devis Echandía con antelicmc!dc! J¡ilbíd expresado que el juez debe tener en cuenta el comportamiento pruccsdl de Ide; partes, y utilizarlo como un indicio o argu-


mento de" prueba, sea a su favor o sea en su contra, según el caso, y cuya gravedad'debe apreCiarla libremente el juzgador

Los hechos objeto de pericia deben presentar características especiales de orden técnico, científico o artístico. Estos pueden ser físicos o psíqUiCOS pudiendo ser conductas humanas, sucesos naturales o aspectos de la realidad materia!. cosas u objetos que sean creación del hombre o productos de la naturaleza, la persona física humana y sus condiciones síquicas (Devis Echandía). Debe tratarse de hechos que el juez no pueda constatar o apreciar por sí mismo -directamente- sino que para su correcta interpretación es necesario tener conocimientos especiales. Así previene el arto 259 c.pe. al admitir que se puede utilizar esta prueba cuando "para conocer o apreciar un hecho sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos".

En el enfoque sustancial estos hechos deben ser jurídicamente posibles, En otras palabras, no debe recaer sobre ellos una prohibiCión legal para su comprobación,

El modo o forma de la prueba pericial está dado por la manera en que objetivamente se manifiesta. Este medio debe ser ofrecido por las partes o podrá decretarlo el juez cuando lo considere necesario (art. 260 c.pc.). En este último caso será cuando haga uso de las facultades para mejor proveer (art. 325 ine. 3, c.pc.). Sobre este punto cabe hacer una reflexión; esto es, por imperio del principio dispositivo, la prueba es aportada por las partes. Sin embargo, a veces, por la naturaleza de la cuestión, puede el juez ordenarla, pero ello debe ser un complemento de la actividad probatoria de las partes y no su sustitución. También en ese supuesto, se deberán determinar los puntos de pericia; si el Tribunal lo omitiere, las partes o el perito podrán solicitar que se determine el objeto de la pericia.

En el acto de proposición de la prueba, las partes deberán explicar cuál es el objeto de pericia y en qué va a consistir, esto se conoce como puntos de pericia; además, deben indicar qué tipo de espeCialidad se requiere del perito (ver infra N° 6). En este sentido la ley fija las condiciones que debe reunir el ofrecimiento que hace a su admisibilidad formal como medio. Esto es, la parte deberá determinar los hechos a que deba contraerse. Cabe señalar que lo dispuesto en el art. 199 in fine c.pc., implica una excepción a la regla sobre la pertinencia de la prueba

En este sentido la ley procesal determina que el perito prescntdl,'l un dictamen o informe, el que debe ser dado por escrito (art. 271) (,PC ) y

debe estar firmado. En él se exponen fundadarnente las conCIIlSi()Il<'~, dI'

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262 Ferreyril d,' d" 1,1 1\(la - Gonzálcz de la Vega de Opl

su examen. La finalidad de esta prueba es dar ilustración al juez sobre cuestiones que desconoce, por lo que la exposición debe ser clara, y corresponde consignar en ella los antecedentes de orden técnico que tuvo en cuenta y la opinión del perito. Esto último es lo que se resume bajo el título de conclusiones o dictamen. Las conclusiones son las respuestas dadas por el perito a las preguntas o puntos de pericias propuestos por las partes. Ellas deben ser consignadas en forma afirmativa y categórica a los fines que contribuyan a formar la convicción del Juez; en tanto que si son expuestas dubitativamente tendrán una menor significación probatoria (ver infra N° 6). También puede suceder que no pueda responder el perito por contar con elementos insuficientes, en este caso no tendría ninguna eficacia convictiva. Las conclusiones deben ser motivadas. La fundamentación del peritaje consistirá en una explicación destinada a demostrar por qué el perito concluye como lo hace. Explicitará los principios, argumentos o deducciones de carácter científico, técnico o artístico, según sea el caso; configurará el elemento lógico de vinculación entre las operaciones (Cafferata Nares).

Alsina considera que el dictamen consta de dos partes: exposición de las diligencias practicadas y opinión del perito. La primera parte entiende que hace plena fe, hasta que sea argüido de falso por querella civil o criminal de falsedad, esto es en cuanto a las diligencias que dice haber practicado el perito, y la segunda puede ser impugnada críticamente por las partes. Otros autores modernos no comparten esa opinión, por cuanto entienden que el dictamen pericial constituye una unidad cuyo valor probatorio es apreciado por el juez de conformidad con los principios sentados en la ley procesal (art. 477 c.rc.N). o en defecto de precepto legal expreso será por las reglas de la sana crítica racional. Asimismo, este acto es otorgado por el perito que no es un funcionario público sino un auxiliar de lél justiciJ (Arazi)

AdcrniÍs, el dictamen debe estar circunscripto a lo que fue objeto de consullél, ('slo es quc no exceda el encargo judicial. pues si se produce una exlr;¡JimJtación podrían las partes impugnarlo.

I·~I tiempo d(' ];1 prlleba pericial. es el que le concede la ley para la produccióI1 de' todos los ml'dios de prueba en la regla general consagrada por el art 21') (,I'C'. I-:~;I() e:;, <lIle' elcbe ser ofrecida, instada y diligenciada en el plazo orclilldrio de' IlJIl('h;1 Ccncralmente, el ofrecimiento se cumple dentro del término de PIIJ('h;l, I)('I() C;II diligcnciamiento en la práctica ocurre finalizado el plazo Ello es dc;í plJI llldlllo la organización de este procedimiento probatorio es diricultoso, ele' "(III'lelO ;¡ lo establecido en el Código Procesal

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Civil. Esta prueba es de diligenciamiento engorroso, por lo que en la producción a veces se incurre en demoras ajenas a la voluntad de las partes y del propio Tribunal. Así por ejemplo conspiran contra ella: la falta de espacio físico, demora en las notificaciones, o superposición de audiencias, etcócra. Por ello es que el nuevo Código Procesal prevé en el art. 265 que en el acto de la designación del perito, el Tribunal fijará el plazo para que acepte el cargo y otro para que entregue el dictamen.

La circunstancia de lugar debe ser analizada en dos momentos. Ellos son el de la preparación de la prueba y el del examen propiamente dicho. La primera fase comprende a su vez subactividades que son desarrolladas, en principio, en la sede del Tribunal. que se resumen en presentación de escritos, recepción de audiencias y notificaciones. En ellas tiene preponderancia la actividad de las partes y es un momento práctico. La segunda -examen- es actividad esencialmente del perito, que se cumple en el lugar que éste designe para realizar la diligencia. En algunos casos puede coincidir con la sede del Tribunal si la cosa a examinar admite que pueda realizarse allí. En otros, se efectuará en el sitio que el perito indique conforme sea la naturaleza del peritaje (por ejemplo, si se trata de una pericia sobre daños en un inmueble, el perito ingeniero lo hará en el lugar en que se encuentre; o si es una pericia caligráfica el examen se realizará en el estudio del perito, etcétera). Toda esta actividad se cumple con la debida noticia y el control de las partes. Ello se logra a través de la comunicación de la fecha y lugar en que se va a realizar, a fin de que ellas puedan asistir. Así la prueba resulta más veraz y controvertida.


Este requisito está constituido por los sujetos de este medio de prueba: el juez (destinatario). las partes (proponentes) y el perito (órgano de prueba). Este último es el que tiene mayor relevancia, pues la prueba gira en torno suyo; analizaremos las condiciones que debe reunir, sus deberes, derechos y responsabilidades.

El perito es un técnico que auxilia al juez en la constatación de los hechos y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media UI1:1 imposibilidad física o se requieran conocimientos espeCiales en la mate'lid (Alsina). El cargo de perito generalmente es desempeñado por L111:1 I)('I~:()

na física ajena a las partes. La doctrina admite también ('XIi'li( iOHII/,IIt'II(¡o

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que en algunos casos puedan actuar en esa calidad corporaciones, aca~ demias científicas o de investigación. Se trata de personas jurídicas idea~ les que tengan la capacidad técnica, artística o científica necesaria para cumplir con su cometido.

El perito debe tener capacidad, que se presume cuando tiene profesión o título habilitante para una determinada ciencia o técnica' es decir, debe tener conocimientos especiales, que lo hacen idóne~ para desempeñar el cargo.

En nuestro sistema cordobés, el Tribunal Superior de Justicia lleva listas de diversas especialidades en las que se inscriben los profesionales o técnicos. Son las llamadas listas oficiales para actuar en distintas circuns~ cripciones (por ejemplo, listas de peritos martilleros, contadores, ingenie~ ros civiles, aeronáuticos, bioquímicos, calígrafos, agrónomos, en fotogra~ fía, médicos clínicos, o con especialidad en siquiatría, etcétera). Se admi~ te que también puedan inscribirse los prácticos, cuando no existan en el lugar profesionales acreditados.

Estos auxiliares de la justicia tienen incompatibilidades determina~ das por la ley procesal para dar mayor resguardo a su imparcialidad. Es así que no pueden ejercer las funciones de perito los penados, los que des~ empeñen cargos en la administración de justicia, los que se encuentren inhabilitados para ejercer su profesión o que tengan vínculos de paren~ tesco o de otro tipo con las partes, etcétera.

El perito tiene el deber de aceptar el cargo una vez que fuere desig~ nado y debe hacerlo bajo juramento de desempeñarlo fielmente. Su mi~ sión debe ser cumplida con imparcialidad, lealtad y buena fe procesal. Su actuación es personal, ya que él debe practicar las operaciones necesa~ rias para elaborar su dictamen. Sus conclusiones deben ser claras, preci~ sas y veraces, que se condensan en lo que se llama indistintamente dicta~ men o informe pericial. Si el perito no respeta sus deberes, puede incurrir en responsabilidades, las que pueden ser de Índole disciplinaria, civil y hasta penales. La inconducta en que puede incurrir el perito y que es sanciona~ da por el derecho penal es su actuar "doloso". Esto se manifiesta cuando afirma o niega falsamente hechos, circunstancias o calidades, u oculta hechos o circunstancias que harían modificar sus conclusiones (reticen~ cia) o dice haber verificado determinados experimentos sin que esto sea cierto, o afirma una conclusión sin tener certeza de ella (existe entonces el deber de no conceptuar). o da un concepto contrario a la realidad por interés o sentimientos de amistad o enemistad (Oevis Echandía). En cam-


bio, la responsabilidad civil disciplinaria puede ser la consecuencia del incumplimiento de ciertos deberes en los tiempos que le señala la ley o cuando lo hace inadecuadamente (por ejemplo, no acepta el cargo, es renuente en presentar el informe pericial o lo presenta ineficientemente, defectuoso o nulo por vicios de forma en el procedimiento o fuera de los plazos establecidos). Las sanciones que tales conductas pueden acarrear para el perito son de distinta importancia: la remoción del cargo, su ex~ clusión de la lista oficial, ser condenado en costas de las diligencias frus~ tradas, en daños y perjuicios o aun la disminución o pérdida de sus hono~ rarios por tarea inoficiosa (art. 280 C.P.e.).

El perito también tiene derechos especiales, los que se pueden re~ sumir en tres categorías. Ellas son: a perCibir una remuneración por su trabajo, a exigir que se le suministre dinero para los gastos que puede irrogar la pericia, y también tiene derecho a solicitar de las partes la cola~ boración necesaria para llevar a cabo el encargo (por ejemplo, facilitarle los elementos que serán objeto de pericia, o los antecedentes que se requieren para el correcto estudio, siempre y cuando esto dependa de las partes). Los gastos y honorarios del perito serán soportados por la parte que fuere vencida y condenada en costas, lo cual será objeto de decisión expresa al momento en que el juez dicte sentencia.

Por regla general, el cargo de perito oficial es desempeñado por un solo sujeto. Esto es lo que se conoce como regla de la unicidad. El arto 261 C.P.e. permite que las partes nombren "el perito" de común acuerdo, y sólo a falta de éste lo hará el juez por sorteo. Así lo dispone el arto 262 C.P.e. al establecer que el juez designará "un perito", y admite la posibili~ dad de que designe otros si lo considera indispensable. Como se advier~ te, la excepción es una facultad discrecional del juez.

También en este aspecto nos ocupamos de los otros sujetos que intervienen en esta prueba: las partes (oferentes) y el juez (destinatario).

La prueba pericial debe ser ofrecida en el proceso por las partes. La elección de este medio generalmente responde a la libre determinación de ellas. Pero cabe señalar que en algunos casos la ley sustancial o adjetiva la impone como una técnica forzosa para acreditar ciertas cuestiones. Por ejemplo, el art. 87 e.e. establece la prueba pericial para acreditar la edad de las personas cuando se trate de inscribir el nacimiento de un sujeto tardíamente; el arto 142 C.e. exige el examen por tres peritos médicos para declarar la insania de una persona, concordante con esta dispOSición es la que establece el arto 832, inc. 3, e. P.e.; el arto 150 e.e. requiere

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la opinión de facultativos para determinar el cese de la declaración de incapacidad correspondiente a un sujeto; o en el caso del juicio de mensura y deslinde en el que toda la actividad gira alrededor de la labor del perito (arts. 728 y 731 c.rc.). Como dijimos, la iniciativa de esta prueba corresponde al actor o demandado respetando las condkiones de tiempo y forma exigidas por la ley ritual. Si el ofrecimiento es adecuado, la prueba será admitida formalmente por el juez y la despachará dictando el decreto de rigor. Mediante este proveído se fijará una audiencia para el nombramiento del perito, indicando la espeCialidad requerida. La intervención del juez en esta oportunidad se limita a un control de legalidad en el ofrecimiento y luego, al sentenciar, se pronunciará respecto de la pertinencia y valorará su eficacia probatoria.

5. PROCEDIMIENTO

En virtud del sistema dispositivo imperante en Córdoba, la pericial, como todos los medios de prueba, debe ser ofrecida por las partes. Así lo prevé el arto 260 c.rc., que otorga también al juez la pOSibilidad de ordenar esta prueba haciendo uso de sus facultades para mejor proveer (art. 325 ine. 3, c.rc.) Cabe señalar -como dijimos- que en algunos casos -excepcionalmente- la ley sustancial y procesal impone esta prueba para acreditar ciertos hechos (por ejemplo, art. 140 c.c. y art. 823, ine. 3, c.p.c.).

La nueva ley regula un trámite más sencillo y claro para el diligencia miento y deslinda con precisión la función de los peritos de control.

La introducción del medio debe ser efectuada en tiempo oportuno y respetando los requisitos de forma (ver supra N° 3). Para lo cual la parte prcsellti)f,'1 UII escrito de ofrecimiento en el que se especifique el tipo de perito qllc se I'('quiere y al mismo tiempo consignará "los puntos de pericia" sobre los que posteriormente tendrá que responder. Si ellos no fueren indicados, la prueba puede ser inadmitida por el Tribunal. Estos deberán versar sobre hechos controvertidos y que sean de la ciencia, arte o conocimientos del pClito De este modo el oferente determina los límites del encargo ludiciill. I>lll'S el perito no podrá explicitarse sobre otras cuestiones q Ul' IdS dll í con t ('111 dd S. En el caso de ser cum plidas estas exigencias, el juez admltll;1 Id PIIll'hd dictando proveído por el que fije audiencia para el nornbrarniellLo cid [H'III () FI an. 260 c.PC establece que" . Cuando el dictamen fucse OIc.1C'llddo;¡ solicitud de parte, ésta, en el acto de requerirlo,


deberá determinar los hechos a que deba contraerse bajo rJend dl' inadmisibilidad". También se prevé la posibilidad de que en la audiencia de designación de perito, las partes que hubieren concurrido y el Tribunal puedan proponer nuevos puntos de pericia (arts. 261 y 264 c.rc.) Admitida la prueba, debe ser notificada expresamente a la parte contra¡'ia ei1 resguardo del contradictorio. La comunicación se efectuará por cédula u otro medio análogo dirigido al domicilio legal. El notificado, como dijimos, puede a su vez presentar puntos de pericia en la audiencia de designación. Esta actitud de la contraria hace que la prueba se convierta en común, ya que el perito además de responder a los puntos de pericia del oferente, también tendrá que expedirse sobre lo requerido por la contraria.! La jurisprudencia ha entendido, como señala Arazi -pensamiento que co~partimos-, que la circunstancia de ser prueba común acarrea la consecuencia de que no procede el acuse de negligencia de una parte contra la otra, ya que la carga de urgirla corresponde a ambas partes.

En la audiencia fijada al efecto, las partes podrán designar un perito '. por conformidad recíproca o en caso de no coincidir lo nombrará el juez mediante sorteo. Esta operación se realiza por la desinsaculación de un número del bolillero, en el que se incluyen las correspondientes a todos los peritos de la lista oficial[ Resulta así que el sorteo determina la designación de un perito para desempeñar el cargo en ese proceso. Por ello, en ese mismo acto, el juez lo designa, le fija un plazo para que este auxiliar acepte el cargo, conminándolo a que si no lo hace será desplazado del cargo, es decir bajo apercibimiento de remoción (art. 266 c.rc.) y al mismo tiempo le fija el plazo en que tendrá que presentar el dictamen. El tiempo que se le otorga para la aceptación del cargo podrá ser de 3 a 5 días, si reside en el lugar o se puede extender a más si estuviera alejado del Tribunal. Una vez que el perito se haya posesionado del cargo debe cumplir con su labor: presentación del dictamen, lo que deberá efectuar en el plazo fijado al efecto prudencialmente por el juez Es habitual que abarque de 15 a 20 días. para determinar la extensión del plazo, el juez tendrá en cuenta la mayor o menor complejidad que pueda presentar el examen pericial. La determinación del plazo permite controlar la producción de la prueba, y en especial la diligencia del perito, para evitar que incurra en actitudes que pueden ocasionar la inadmisión de la prueba. Cabe señalar que el plazo concedido es susceptible de ser ampliado ,1 petición del perito, cuando el reconocimiento exigiese la inspección <ll' algún sitio u otro examen previo que requiera atención o estudio. Li1 Il";ll lución que lo admita es irrecurrible (art 276 c.pc.).

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(El proveído dictado en audiencia por el que se designa al perito,

. fijando plazo para la aceptación del cargo y para la presentación del dic\ tamen, debe ser notificado al perito y a las partes que no asistieron al

acto. Podemos afirmar que a partir de allí surge el deber del perito de aceptar el cargo bajo juramento de 'desempeñarlo fiel y legalmente. También podría el perito, en supuestos especiales, no aceptar el cargo por determinadas circunstancias, las que deberá fundamentar adecuadamente ante el juez. La asunción del cargo se realiza en acta labrada ante secretario y juez, y en ella debe constituir un domicilio a todos los efectos de su intervención (art. 266 c.pc.). Si el perito es renuente en asumir su función (no acepta el cargo) se procede a efectuar una nueva designación, conforme lo estatuido por el arto 275 c.PC .. ( Cada parte puede designar un perito contraloreador o de control d~ntro de los tres días posteriores a la aceptación del cargo del perito oficia~ (art. 262 c.pc.). Destacamos que la reforma delimita con precisión la función del perito de control. estableciendo que( únicamente podrá evaluar y en su caso criticar fundada mente

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el dictamen pericial. Agrega acertadamente el texto que no será necesario para estos peritos de control que tengan título en la especialidad, salvo cuando las diligencias deban realizarse sobre una persona.; Tampoco se exige al perito de control que esté inscripto en las listas oficiales, ni tiene el deber de aceptar el cargo (art. 266 c.pc.).

Este experto es el perito o técnico de parte; generalmente el nombramiento recae en un profesional que sea de la confianza de la parte y que consecuentemente será el defensor de sus intereses. Esto se cumple a los efectos del control y vigilancia del perito oficial. La facultad que tienen los contraloreadores, además de las explicitadas, es la de presenciar las operaciones técnicas que realicen los peritos oficiales. Por ende, tienen funciones de control y de opinión.

El perito de control -como mencionamos- puede adherir o discrepar fundadamente con las conclusiones arribadas por el perito oficial. Como se advierte, el perito oficial es un auxiliar del Tribunal y debe realizar su tarea objetivamente, en tanto que los peritos de control lo harán en forma subjetiva.

La figura del perito oficial en el proceso debe estar "libre de toda sospecha" de parcialidad Es así que si éste tuviere vínculos con alguna de las partes, debe inhibirse de entender en la causa, apartándose. En el supuesto de que el perito no lo manifieste, la ley procesal prevé la posibilidad de recusación. A travÉ's de esta institución se logra su alejamiento del proceso Ella tutela el derecho de defensa en juicio de las partes. El


perito sólo puede ser recusado con causa (art. 268 c.pc.). Esto significa que quien recuse deberá expresar la causa legal que le imputa~ también deberá ofrecer la prueba que acredite el extremo invocado (art. 2'"/0 c.pc.). Son causales de recusación del perito las contempladas para los jueces (art. 17 c.pc.). conforme lo establece el art. 270 c.pc., que admite también la invocación de " ... otras causas que sean relevantes a criterio del tribunal" (sic). La oportunidad fijada para recusar varía según haya sido la forma en que se lo designó. En efecto, si el perito fue propuesto de común acuerdo por las partes sólo podrá ser recusado por causas posteriores a su designación, ya que es claro que si fue elegido era porque merecía confianza en su actuación. Esta facultad debe ser ejercida antes del día fijado para dar inicio a la operación. Sin embargo, se ha entendido que también puede ser recusado por causas que pese a ser anteriores no eran conocidas. Atento los principios de jerarquía constitucional que resguarda el instituto, debe admitirse. En tanto que si el perito fue desinsaculado por el juez, puede ser recusado por causas anteriores o posteriores y deberá ser planteado dentro de los tres días siguientes al del nombramiento del perito, esto es si las partes asistieron; en caso de no ser así. el plazo correrá a partir de la notificación respectiva.

La recusación debe interponerse en tiempo oportuno, por escrito fundado y con expresión de los medios de prueba que sean eficientes para su comprobación, bajo pena de inadmisibilidad. Al efecto se debe expresar la causal que se atribuye y ofrecer la prueba conducente. Una vez deducida, el juez efectúa un análisis formal. y la admitirá si se han cumplido los requisitos exigidos por la ley. Siendo así ordenará ponerla en conocimiento del recusado para que éste, en el plazo de tres días, manifieste si reconoce o no la causa en que se funda (art. 272 c.pc.). Ante esta situación, el perito puede adoptar las siguientes alternativas: aceptar la causal que se le atribuye o negarla. En el primer supuesto se procede al reemplazo del perito, para lo cual se sigue el mismo procedimiento que se utilizó para su designación. En la otra hipótesis, el juez fija una audiencia verbal y actuada en la que se escuchará a los incidentistas -recusante y recusado- y se recepcionará la prueba. El juez resolverá fundadamente sobre el punto discutido y contra dicho pronunciamiento no cabe la posibilidad de recurrir (art. 273 c.pc.).

Es de señalar que asiste al perito el derecho de renunciar a su tarea, pero esta conducta puede hacerlo pasible de responder por los daños y perjuicios que irrogue a las partes si lo hiciere extemporáneamentc (' infundadamente. En este sentido, cabe señalar que si el perito no aCl~pl iI (,1

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cargo o no presenta el dictamen o su ampliación, podrá ser removido y pasible de ser condenado en las costas de las diligencias frustradas. además de los " daños y perjuicios causados. sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieran corresponder (art. 280 c.P.c.). Si el perito que renuncia o que es recusado ha sido nombrado de común acuerdo por la actora y demandada, ' su no aceptación o recusación deja sin efecto el nombramiento de todos los '. técnicos que lo fueron. en virtud del mismo acuerdo (art. 275 c.P.c.).

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Una vez que el perito haya aceptado el cargo. debe presentar su dicta- : meno Este documento generalmente lleva tiempo en su elaboración por las ~

diligencias que a veces deben practicarse para poder efectuarlo. Los peritos podrán solicitar ampliación del plazo para presentar la pericia. dentro de los ; tres días de iniciadas las diligencias periciales. Siempre y cuando el examen requiriere la inspección de algún sitio u otro examen previo que requiera atención o estudio. El examen de los técnicos debe ser efectuado conjuntamen- , te. Esto significa que la diligencia debe ser realizada por todos los peritos ., unidos (art. 277 c.P.c.). Sobre este punto cabe aclarar. conforme distingue .' Alsina. que la diligencia pericial puede abarcar tres fases: la preparatoria. el . examen propiamente dicho y el dictamen. I

La preparación de' la pericia comprende todas las diligencias que cumple el perito para poder realizar el examen. Estas podrían consistir en: reunión de antecedentes referidos al tipo de pericia encomendada. por, ejemplo experimentos químicos o físicos. consulta de material bibliográfi- . ca, búsqueda de documentos indubitados, etcétera. Esta actividad pue- . de ser efectuada individualmente por el perito o cumplida por un ayudante, y ello no afecta la validez del posterior dictamen. En tanto que el examen propiamente dicho, esto es la inspección de la cosa objeto de pericia o de la persona si es que se trata de una inspectio in corporis (por ejemplo, pericia ¡'efectuada por un médico), debe ser realizado por todos' los peritos conjuntamente y si es posible en un solo acto, porque se trata: de una diligencia personal. Rige para ella el principio de indelegabilidad. Para la confección del dictamen debe respetarse también este principio ya que es una misión que le compete a él por sus espeCiales condiciones.

~ La intervención de las partes en esta fase de la prueba se limita al : (::>ntrol. Por lo tanto. deben ser notificadas de la fecha del examen para ,;

que puedan asistir. En esa diligencia pueden realizar las observaciones ", que estimen convenientes y brindar los informes que los peritos requieran. También pueden concurrir con otros técnicos. Claro está que esta. facultad encuentra límites si ello puede acarrear violencia moral para la, parte (como por ejemplo si se trata de una pericial médica).


La última etapa es la que consiste en la deliberación de los peritos \ para confeccionar su dictamen. Esta tiene carácter reservado. por lo que la J tarea se hará sin la presencia de las partes.

í Finalizado el examen, el perito tiene que presentar su dictamen en (el tiempo fijado por el juez al efecto. La nueva ley adjetiva contempla expresamente el supuesto de negligencia de uno de los peritos que no excusa a los otros que deben practicar la diligencia y dictamen dentro del plazo señalado (art. 281 c.P.c.).

~ El ~ta~ es el acto procesal que contiene una declaración de

ciencia, pues e perito expone lo que sabe por percepción y por deducción o inducción, de los hechos sobre los cuales versa. Está desprovista de intencionalidad ya que no pretende ningún efecto jurídico concreto con su exposición. Además, esa declaración tiene connotaciones valorativas pues no se trata de una simple narración sino que contiene conceptos técnicos, artísticos q científicos{ El dictamen debe ser dado por esc:ito y firmado por el perito) El informe 'Pericial puede ser efectuado en conjunto por todos los peritos o cada experto podrá adherir o criticar lo dictaminado por el oficial. Su intervención en este sentido queda limitada a estos aspectos (art. 278 C.P.c.). Como señala la doctrina, el dictamen es la pieza capital y definitoria de este medio de prueba, ya que en él encontramos la ilustración que necesita el juzgador para interpretar acabadamente el hecho. El documento contiene en forma clara y sencilla los antecedentes de orden técnico que tuvo en cuenta para opinar, y debe también identificar las cosas o personas que haya examinado. Esto hace al fundamento del informe, el que debe ser convincente y conciso. En algunos casos, el dictamen puede contener planos. croquis, o ir acompañado de fotografías (por ejemplo, el informe de un perito calígrafo). Ello puede ser incluido por el propio perito si lo considera conveniente, o a petición de parte o por indicación del juez. Pero es de advertir, que siempre tendrá que explicar los experimentos que hubiere efectuado, o el método empleado para realizar su trabaja. De todo esto resultará el camino lógico seguido por el experto para arribar a las conclusiones. El contenido del dictamen debe responder al encargo judiciaL es decir debe ser completo y no pecar en excesos o defectos; no puede omitir algún punto de pericia ya sea del oferente o de los propuestos por la contraria, ni tampoco dictaminar sobre otros puntos diferentes. En este caso la parte extra petita carece de mérito probatorio alguno. Esto puede motivar que las partes objeten el informe pericial en la oportunidad de alegar (art. 279 c.P.C,), Los peritos deberán precisar en forma expresa y concreta las fuentes que hayan utilizado para fundamentar su informe (art. 278, 2a parte, C,RC,),'


La agregación del informe al proceso se hace con noticia a las partes, a fin de que ellas puedan conocer y controlar el resultado de esta prueba. Esta se cumple con la notificación del proveído que la ordena. Sin embargo, la modificación, como señalamos, está dada por la regla que contempla el art. 279 c.rc., que establece que la impugnación de la pericia se efectuará direc~ tamente en la oportunidad de los alegatos. La norma pone orden y prolijidad al engorroso procedimiento del Código anterior.

La ampliación del dictamen está reglamentada por el art. 279, 2a

,1 parte, c.rc., que establece la pOSibilidad de que la parte solicite o el juez de oficio pueda ordenar que los peritos amplíen el dictamen si lo creyeren deficiente.\EI término ampliación implica que el técnico responda a todos los puntos de pericia o que aclare alguna cuestión expuesta en forma confusa. La aclaración o ampliación siempre debe referirse a los puntos de pericia que fueran oportunamente propuestos, ya que no cabe la posi~ bilidad de proponer otros nuevos. Al efecto, el juez fija un plazo para que haga la ampliación. En caso de que no lo hiciera, puede ser removido, perder el derecho a percibir honorarios y tener que soportar las costas de las diligencias frustradas. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la omisión y de la sanción administra~ tiva que corresponda (art. 280 c.rc.).

Si la parte está disconforme con lo que opine el perito, puede manifestarlo a través de la impugnación de la pericia, que formulará en oportunidad de alegar. En este punto seguimos la enseñanza de Alsina al decir que la impugnación puede obedecer a razones puramente for~ males (de procedimiento) o bien puede ser por objeciones que hacen a la sustancia del dictamen. Constituyen ejemplos de las primeras cuan~ do el perito se aparta de las cuestiones propuestas a su examen o no respeta las formalidades prescriptas para su realización. En tanto que las sustanciales hacen al camino lógico que ha transitado el perito para obtener una determinada conclusión. Esta crítica tiene como fi~ nalidad enervar el mérito probatorio de la pericia (ver infra N° 6).

6. VALORACION

Como Lodos los mcdios de prueba, también la perici~es merituada por las partes y pOi el juez en dos momentos distintos.t Las partes se pronunciarán sobre su v¿¡lor en la etapa discusoria a través·-de los alega-

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tos. En esta oportunidad, como dijimos (ver supra N° 5) ellas podrán cucstionar el dictamen del perito por razones sustanciales y podrán efectuar observaciones dirigidas a restarle eficacia probatoria]Estas pueden obedecer a que se traten de conclusiones infundadas, es decir que no existe un nexo lógico entre las premisas y la conclusión, o que el informe es incoherente o contradictorio.

¡-El juez apreciará la eficacia probatoria de este medio al momento de dictar sentencia. A tal fin merituará el dictamen y sus ampliaciones o aclaraCiones si las hubiera, en forma integral. esto es como una unidad. Ello lo hará conforme el sistema de valoración fijado por la ley procesal para esta prueba. Sobre este punto los códigos de procedimientos siguen dos sistemas. El primero atribuye el valor de plena prueba al dictamen de dos o un solo pe"rito en su caso. Adopta el sistema de tarifa legal y responde a legislación del siglo pasado. El segundo postula el otorgar libertad al juez para apreciar el dictamen de acuerdo a las reglas de la sana crítica racio~ na!. Es el adoptado por la mayoría de los códigos de procedimientos contemporáneos y por nuestro Código Procesal Civil y Comercial en el arto 283. Según este sistema, el dictamen del perito no vincula al juez (no obliga) salvo el caso en que las partes le hayan dado el carácter de arbitradores. De acuerdo a este sistema el juez tiene libertad para apreciar el dictamen. En este sentido efectuará un examen crítico en el que merituará su contenido, evaluará las coincidencias en las opiniones de los peritos (oficial y contraloreadores) y los principios técnicos en que se funden. Si no existiera uniformidad en las conclusiones, el juez las comparará y dará preferenCia según la calidad del perito que la emitió. Tendrá mayor fuerza convictiva la opinión del perito oficia!. En el caso de que fueren varios peritos oficiales cuyos informes sean disímiles, el juez tendrá que merituar las razones expuestas y aceptará las que sean más lógicas y convincen~ tes. Cabe remarcar que el juez tiene libertad para apartarse del dictamen e incluso rechazarlo cuando encuentre que éste no está debidamente fun~ da mentado, sea absurdo, inverosímil o carente de credibilidad. Pero siempre debe motivar su decisión a fin de que no incurra en una conducta discre~ cional o arbitraria. Al respecto, señala acertadamente Palacio que el apartamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen debe encon~ trar apoyo en razones serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con princi·· pi os lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la COII

vicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Tambi('11 1('lldl,'1


en cuenta el juzgador las observaciones que hayan efectuado las partes, las que conjugará con las propias de su intelecto y valorará también los otros elementos de prueba arrimados al pleito y de todo ello extraerá los fundamentos de su conclusión. Es claro que todo este razonamiento será efectuado a la luz de las reglas de la sana crítica racional.

Cabe advertir que la ley 8465 en el art. 283 in fine impone al juez el deber de considerar el informe de los peritos de control, si los hubiere.

El perito a través de su informe suministra al juez reglas técnicas o científicas de su experiencia especializada. Estas ayudan a formar la convicción del juez, ya que así podrá apreciar correctamente los hechos o entenderlos mejor.

Por último, debemos analizar el valor probatorio que tienen los informes técnicos requeridos a instituciones especializadas (ver supra N° 5). En este supuesto estaremos frente a un dictamen técnico sui generis en cuanto no hay propiamente designación de perito, ni posesión y juramento previos, sino que se utiliza al funcionario que en forma permanente desempeña esas actividades en el órgano respectivo, por disposición de la ley, y que ha prestado un juramento general en el momento de asumir el cargo (Devis Echandía). Este podrá constituir un elemento de juicio más, que debe ser merituado a través a la luz de la sana crítica racional jur}.to con las otras pruebas arrimadas al proceso.

CAPITULO IX Testimonial

l. Introducción 2. Concepto 3. Caracteres 4. Elemento subjetivo 5. Elemento objetivo 6. Procedimiento. Fases. Momentos 7. Valoración

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l. INTRODUCCION

La prueba testimonial en su evolución histórica aparece como la primera manifestación probatoria en el género humano. Esto es lógico ya que la palabra constituía la forma más sencilla para lograr la convicción del juez. Junto con la confesional fueron a lo largo de varios siglos las pruebas por excelencia. En virtud de ello es que logró un desarrollo más completo en las antiguas legislaciones frente a otros medios. Corolario de esto es el viejo lema que dice: "testigos vencen escritos".

Con el advenimiento del movimiento codificador, posterior a la Revolu~ ción Francesa, es el documento el que se abre paso como principal medio de prueba en el proceso civil. Como consecuencia de ello, se restringe la prueba testimonial por considerarla "peligrosa" atento las desviaciones que puede presentar (por ejemplo, olvido del testigo por el transcurso del tiempo, subje~ tividad en su declaración o mendacidad en sus dichos). Se la limita algunas veces atendiendo la importancia económica del asunto, sin embargo man~ tiene un rol principal en el proceso penal. laboral o de familia, donde no es frecuente que se documente el hecho o relación a discutir

En nuestro tiempo y en el campo del derecho civil. comercial. admi~ nistrativo y fiscal se exige la prueba documental. o un principio de prueba por escrito para acreditar la existencia de ciertos actos jurídicos Sin em~ bargo, la testimonial resulta indispensable para hacer verosímil un hecho jurídico. Esto es natural. pues las circunstancias que rodean su produc~ ción hace difícil obtener su reconstrucción por otros medios de prueba. Los hechos no siempre pueden registrarse en documentos. Aparece en el derecho otra posibilidad sustitutiva: la representación mediante relatos. Cuando éste proviene de un tercero imparcial ajeno a la litis y que ha presenciado los hechos, estamos frente a prueba de testigos (Couture).

Por ello en la época actual. se le reconoce un papel preponderan!l', Las corrientes procesales modernas la revitalizan, dándole el lugí.ll qtll~ 1(,


corresponde en la vida misma. Para lograr este fin "se pone acento en la corrección de los criterios racionales para la apreciación del testimonio por' el juez" (Clariá Olmedo, J., La prueba en materia civil. Lerner. Córdoba, julio 1975). Además la recepción del testimonio está rodeada de formalidades que tienden a dar mayor garantía en su eficacia (por ejemplo, juramento, habilidad exigida, reglas de idoneidad para los testigos, etcétera).

Hoy se admite sin discusión este medio de prueba y se encuentra amplia y minuciosamente regulado en todos los ordenamientos formales. Sin embargo, en algunas oportunidades no puede ser utilizado como único elemento sino que funciona como una suerte de prueba corroborante (por ejemplo, el presupuesto que documenta los daños producidos a un automotor como consecuencia de un accidente de tránsito, la carta intención remitida entre los contratantes, etcétera); en otros casos está prohibido su uso como único elemento de convicción y se requiere al menos un principio de prueba por escrito (por ejemplo, para probar la

existencia de un contrato, arto 1193 c.c.).

2. CONCEPTO

"La testimonial es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace ante un juez con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza" (Devis Echandía).

Si analizamos el concepto decimos que "es un medio de prueba" porque es la vía o trámite previsto en la ley para que se introduzca en el proceso el elemento probatorio. Como medio de prueba el testimonio o acto de declaración que se recibe en el proceso constituye una declaración de ciencia o de conocimiento por su contenido y finalidad. Se trata de una aclividad que debe cumplirse por los intervinientes en el proceso a fin de que se introduzca y valore el dicho del testigo.

Es UI¡,¡ "declaración representativa". Al decir declaración estamos refiriéndollos d lllld dect iva manifestación de voluntad. Es un acto humano dirigido él leldtar un hecho del pasado que ha acontecido con anterioridad él Id declaración, aunque subsista al momento de ésta, o aun con posterioridad él ellél Así, por ejemplo, en el primer caso el


testigo relata sobre un accidente de tránsito que ocurrió en el pasildo; en cambio, en la segunda alternativa podría ejemplificarse con el rclato de una persona que declara sobre la turbación de la posesión que surgió en el pasado y se mantiene en el presente.

realizada por quien no es parte en el proceso" Esto significa que el órgano de prueba es un tercero ajeno al actor y al demandado. El vocablo testigo deriva del latín testibus, que significa otorgar fe de la veracidad de algo (Enciclopedia Jurídica Omeba). Entonces testigo es toda persona capaz ajena al proceso que es llamada para que declare en forma narrativa sobre hechos o circunstancias que manifiesta conocer y que hubieren caído bajo sus sentidos.

En la prueba testimonial el órgano de prueba es el testigo deponente, narrador de lo que sabe de los hechos.

" ... que hace ante un juez". El destinatario del testimonio es el Tribunal, ya que como acto procesal se efectúa en un determinado juicio y sólo el juez tiene la facultad de recibirlo. Esto evidencia el carácter jurisdiccional del testimonio. Sin embargo existen supuestos en que el acto de testimoniar es cumplido ante un juez distinto al de la causa. Ello ocurre cuando el testigo reside en otra jurisdicción; en este supuesto se comisiona al juez del lugar por medio de un oficio u exhorto a fin de que cumpla con la diligencia probatoria (arts. 6 L 206 y 291 c.rc.).

" ... con fines procesales". El objeto de este medio es acreditar algunos de los hechos fundamentadores de las pretensiones alegadas por actor y demandado. Está destinado a avalar la plataforma fáctica fijada por las partes en el juicio. Pero, además, el testimonio debe ser prestado en el proceso, pues si no se trataría de otro medio de prueba.

" ... sobre lo que sabe respecto de un hecho de cualquier naturaleza". Esto constituye el elemento de prueba, que es el dicho del testigo contenido en su declaración. Para que exista testimonio es menester que el sujeto ofrecido comparezca y declare lo que sepa sobre los hechos interrogados o que manifieste su absoluta ignorancia sobre ellos. En otras palabras, testimoniar es una carga pública y el dicente tiene el deber de comparecer y de ser veraz en sus dichos El testigo no puede juzgar ni cuestionar la oportunidad de su citación. Si es llamado a declarar debe comparecer aunque sea para decir que nada conoce. Así, no es indispensable que el testigo sepa acabadamenl(' sobre los hechos por los que es interrogado, ni tampoco que los haya pelel

bido. Esto Clitimo influirá en la mayor o menor eficacia probatoria oel mf'<!iI) y será valorado por el juez en la sentencia.

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3. CARACTERES

La prueba testimonial se caracteriza por ser personal. histórica y representativa (Clariá Olmedo),

El carácter de personal alude al sujeto u órgano de la prueba y hace referencia al individuo que suministra el elemento probatoriO, Se trata de una prueba indirecta en la que el dato se obtiene por intermedio de quien declara; se diferencia así de otros medios de prueba llamados directos en los que el dato probatorio se logra por contacto inmediato del juez con el objeto de prueba (por ejemplo, inspección ocular o reconocimiento judicial). El testigo es una persona ajena a las partes, que declara sobre hechos o cosas de las que ha tomado conocimiento a través de los sentidos y a su vez lo retransmite al Tribunal conforme lo ha percibido.

Se le asigna el carácter de prueba histórica, por la naturaleza de su contenido. Consiste en la narración o reconstrucción de hechos de los cuales el testigo tiene conocimiento anterior y que relata en audiencia ante el juez, Es decir, el testigo contesta ante un interrogatorio sobre hechos pasados. Es claro entonces que el testigo conoció el hecho antes de la oportunidad de sus declaraciones. Esto caracteriza al testimonio como prueba histórica y lo distingue de las llamadas pruebas críticas, donde no se narra sino que se conceptúa u opina en función de conocimientos especiales (por ejemplo, la prueba pericial).

Dijimos además, que el testimonio tiene función representativa ya que al declarar el testigo reconstruye o reproduce un hecho; lo describe y a tal fin se vale de la memoria, La narración que efectúa tiende a formar la convicción del juez, De esta forma se acredita la existencia o inexistencia del hecho tema de prueba, Cabe destacar que a los fines del testimonio es menester que el testigo utilice las palabras para la representación. La expresión oral es fundamental para obtener la declaración del órgano de prueba,

Por ser sus caracteres como hemos dicho de personal. histórica y representativa su valoración definitiva será efectuada por el juez al momento de dictar sentencia a la luz de la sana crítica racional.


EI1 este cnroqllc 110S ocuparnos del sujeto que presta el testimonio y de las condiciones que debe reunir, El elemento subjetivo está constituido por el órgano de prueba: testigo, que es el sujeto que prestará la declaración,

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Alsina nos dice que "testigo es la persona capaz, extraña al juicio, que ('~

llamada a declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos",

Por consiguiente, para ser testigo en un proceso es suficienLe con no tener la calidad de parte y debe tratarse en consecuencia de un sujeto exúaño a la relación procesal. Se trata de que ei testigo sea una persona desinteresada en las resultas del pleito, Pesa sobre él. el deber de ser imparcial y veraz en sus dichos,

Se adquiere la calidad de testigo en el proceso desde que se dicta la proVidencia que dispone su recepción (admisión formal), Esto en virtud del principio de adquisición procesal y en consecuencia no podría este medio de prueba ser desistido por la persona que lo ofreció sin consentimiento de la contraria,

El testigo es siempre una persona física por cuanto ellas son las que pueden transmitir la información percibida a través de los sentidos, No puede en consecuencia ser testigo una persona jurídica ni aun por intermedio de sus representantes.

Asimismo, quien rinda este medio de prueba debe ser capaz, En este punto los cuerpos formales han atribuido esta habilidad genérica a todas las personas mayores de catorce años, quienes podrán ser propuestas como testigos (art. 426 c.rc.N,).

En el sistema actual no encontramos norma reguladora de la edad, pero en una interpretación teleológica de sus reglas, es dable decir que los menores que tengan catorce años pueden ser admitidos como testigos. Cierto es que luego el juez deberá apreciar el mérito probatorio de la declaración a la luz de las reglas de la sana crítica racional. y conforme a criterios de valoración los que tendrán en cuenta entre otras cosas la edad del testigo, su condición sociocultural. la congruencia en sus respuestas, etcétera (ver inlra N° 7),

En principio toda persona extraña al proceso y con las condiciones de idoneidad exigidas por las leyes puede ser testigo, Sin embargo se instituyen inhabilidades específicas las que tienen fundamento en razones de diferentes órdenes, Así por ejemplo, no puede ser testigo el pariente de alguna de las partes o que tenga con ellas vínculos especiales (art, 309 c.rc.) En la nueva legislación se mantiene el sistema del anterior Código de Procedimiento Civil. así se prohíbe atestiguar contra una de las partes, o aunque sea a favor de ella, como lo aclara la doctrina, a SlIS

consanguíneos o afines en línea recta; al cónyuge, aunque estén sep,lr,¡, dos legalmente; los colaterales en segundo grado, y los guardadores y ~;¡I:; representantes, agregando además a los parientes adoptivos,

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Es lo que en doctrina se denomina testigos excluidos y a los que el Código Procesal Civil expresa enfáticamente que no deben ser admitidos como testigos; Clariá Olmedo los denomina testigos improponibles. La pro~ hibición que tiene fundamento ético alcanza a los consanguíneos o afi~

nes en línea recta, al cónyuge aunque esté separado legalmente, a los colaterales en segundo grado y a los guardadores o a sus representantes. Esta exclusión tiende a proteger la solidaridad familiar que se impone atendiendo a principios que enraízan con el orden público (familiar). De esta forma se evita la violencia que podría ocasionar al testigo el tener q.ue declarar contra una persona de su familia. Pareciera que la ley ha preferido cuidar estos vínculos procurando que se utilicen otros medios de prueba; si fueran ofrecidas como testigo algunas de las personas comprendidas en la norma el juez debe inadmitirlo.

Sin embargo la ley establece excepciones y en determinadas cir~ cunstancias estas personas podrán declarar en virtud de lo establecido en el arto 310 c.rc.. En efecto cuando la declaración se refiera a un acto jurídico del cual ellos fueron testigos instrumentales o cuando la declaración verse sobre nacimientos, defunciones o matrimonio de los miembros de una familia. Estas hipótesis tienen su fundamento en el carácter indispensable del testimonio. En otras palabras, se reciben estas declaraciones por cuanto sin ellas no puede esclarecerse una situación y por lo tanto resultan insustituibles (por ejemplo, en la su~ maria información que se inicia para inscribir tardíamente el nacimien~ to de una persona podrían requerirse las declaraciones de los íntima~ mente vinculados a los peticionantes; o la testimonial que se recibe para acreditar la muerte presunta de una persona).

Para la efectivización de este medio de prueba se le asigna el carác~ ter de carga pública; pesa en consecuencia sobre quien ha de ser testigo la triple obligación de comparecer, de declarar y el deber de decir verdad.

Cabe señalar que el concepto de carga pública es diferente al de carga procesal. La carga procesal como dijimos es una atribución faculta~ tiva o un imperativo que el sujeto (actor o demandado en un juicio) cum~ pIe en su propio beneficio. Así constituye carga procesal por ejemplo, la necesidad de responder a la demanda, de ofrecer o diligenciar pruebas o de producir alegatos. Ello porque quien debe cumplir la carga procesal es una de las partes y si no lo hace no puede ser compelida por la fuerza. Si no realiza la actividad prevista se coloca en una situación desfavorable y podría generar una presunción en su contra.


La carga pública en cambio conlleva para un tercero extraño al proceso la obligación de cumplir con un deber cívico, en este caso de no asistir para prestar declaración testimonial. Ello hace que el juez en virtud de la coertio pueda, en caso de no asistir, ordenar que sea dete

nido y conducido al Tribunal.

En efecto, el art. 287 crc prevé que en caso de incomparecencia " ... podrá ser conducido por la fuerza pública y mantenido en arresto

hasta tomársele declaración".

La obligación de comparecer sin embargo admite excepciones contempladas en la ley. El testigo puede excusarse de asistir al Tribunal por razones de jerarquía del cargo o por imposibilidad física. También podrá dispensarse en caso que el testigo residiera fuera de la provincia.

El arto 306 c.rc. establece que "Toda persona propuesta como tes~ tigo está obligada a comparecer ante el Tribunal a prestar declaración, salvo el caso de imposibilidad física. También quedan exceptuados el pre~ sidente y vicepresidente de la Nación, gobernadores y vicegobernadores; sus ministros; los intendentes municipales; prelados de la Iglesia Católica y autoridades equivalentes de las demás religiones reconocidas; los legis~ ladores nacionales y provinciales; los magistrados del Poder Judicial y los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas ... ". Todos estos sujetos po~ drán hacerlo por escrito y respetando las disposiciones de este Código relativas al interrogatorio (arts. 293 y 294 c.rc.). La finalidad que persigue la norma en el primer caso es no distraer la atención de estos funcionarios a quienes se les tornaría materialmente imposible tener que declarar en todas las causas que pudieran presentarse en razón de su trabajo al tener que concurrir personalmente.

Conforme lo prevé el artículo, estas personas deberán rendir su testimonio por escrito a través de informes bajo juramento. Por lo tanto, la parte que ofrezca estos testigos en el acto deberá acompañar pliego abierto de preguntas (art. 293 CP.C). Dicho interrogatorio deberá ser anoticiado a la contraria para que dentro del tercer día de notificado pueda efectuar observaciones o acompañar sus preguntas (art. 294 CP.C). Este plazo es fatal.

Otra excepción a la obligación de comparecer se refiere a imposibi~ lidad física, edad avanzada u otras circunstancias que impidan al testigo presentarse a declarar; este hecho debe ser invocado y valorado por (·1 juez. En su caso el Tribunal podrá constituirse en el domicilio del ('sl it~() iI

fin de recepcionar el acto (art 307 CP.C)

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Constituye también otra excepción a la obligación de comparecer cuando el testigo vive fuera de la provincia. En este caso declarará ante el juez de su domicilio para lo cual se librará el oficio u exhorto.

Además de la obligación de comparecer el testigo también tiene el deber de declarar. El testigo tiene que contestar relatando todo lo que conozca sobre los hechos preguntados. Sin embargo este deber de declarar reconoce también limitaciones. El arto 308 c.re. regula las excepciones ~stableciendo que: " ... podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1) Si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiese su honor; 2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional. militar, científico, de confesión, artístico o industrial".

El fundamento de la primera está dado por la tutela del principio constitucional de defensa en juicio. La otra hipótesis protege el secreto profesional. que ha sido reconocido como excusa legal. Por cierto que, para que sea atendible el impedimento, las preguntas deben referirse a hechos cuyo conocimiento adquirió el declarante por el ejercicio de su profesión o ministerio, pudiendo entonces abstenerse de contestar. En caso de cuestionamiento, es el juez quien debe merituar las circunstancias esgrimidas para resolver sobre la procedencia de la pregunta o dispensa de responder. En la práctica, la cuestión surge cuando formulada la pregunta al testigo, éste se rehusa a responder o la contraria se opone a la pregunta fundándose en la norma citada. Cabe advertir que contra el auto por el que el juez admita o rechace el planteamiento no hay posibilidad de recurso alguno (art. 311 c.re.).

La última y más importante obligación es el deber de decir verdad (art. 297 c.pc.) El órgano de prueba tiene que comunicar al juez todo lo que sepa sobre el hecho preguntado, respondiendo con honestidad. Vale decir, declara lo que considera que es cierto, como efectivamente él cree que ha ocurrido. En caso que no cumpliera con este deber incurre en un ilícito. El art. 275 CP establece la pena relativa al falso testimonio, pues reprime con prisión de un mes a cuatro años al testigo que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad. En idéntico sentido el arto 313 e.re. expresa que "Si las declaraciones ofrecieren indicios graves de falso testimonio, el tribunal podrá decretar, acto continuo, la detención de los presuntos culpables y remitirlos, con los antecedentes del caso, a disposición de la justicia en lo penal". La norma autoriza al juez que recibe la declaración a decretar la detención del testigo supuestamente mendaz y ponerlo a disposición de la justicia penal



En este elemento analizaremos al testimonio como acto procesal que debe realizarse rodeado de ciertas condiciones, que hacen al tiempo, modo y lugar, establecidas por la ley. También nos ocupamos del objeto de este medio de prueba: los hechos o sea la materia sobre la cual puede versar el testimonio como tema de la narración en relación a lo que se quiere acreditar (Clariá Olmedo).

Respecto de este último, podemos decir que el testimonio se rinde sobre hechos de los cuales el testigo ha tenido un conocimiento directo por la percepción. Por cierto que estos hechos deben ser controvertidos.

Generalmente la declaración versa sobre s¡'mples hechos como reseña Palacios, ya sean lícitos (por ejemplo separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, tradición de la cosa, posesión) o ilícitos (por ejemplo derivadC?s de un cuasidelito).

Sin embargo en el orden sustancial. encontramos limitaciones para utilizar este medio de prueba. El arto 1193 c.c. prevé que los contratos "que tengan por objeto una cantidad de más de 10.000 pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". La norma señala la necesidad de prueba documental para acreditar la existencia del contrato. Sin embargo la prueba testimonial puede ser utilizada para probar algún elemento o hechos relativos a éste.

En otros casos no hay restricción expresa para el uso de este medio, pero el Código de fondo impone otros medios probatorios para acreditar el hecho, así por ejemplo el arto 1 184 c.e. requiere de prueba documental. concretamente de instrumento público para la demostración de ciertas situaciones jurídicas, sería el caso de la constitución de una renta vitalicia, de las convenciones matrimoniales, etcétera.

Analizaremos las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la recepción del testimonio. Respecto de este último debemos decir que tiene un término especial para su ofrecimiento y otro para su diligenciamiento; que la prueba testimonial es un acto rodeado de formalidades y que siempre se recibe en audiencia ante el Tribunal.

Sabemos que por vigencia del sistema dispositivo que impera en nuestro ordenamiento judicial, la prueba testimonial debe ser ofrecida e instada en el proceso por la parte. Al ser propuesta, el juez efectuar:i un juicio de admisibilidad formal que tendrá en cuenta si ha ~ido dedu" cid a en tiempo y forma.


El término ordinario de prueba para el juicio declarativo de mayor cuantía es de 40 días y para el juicio abreviado es de 15 días (arts. 498 y 511 c.pc.). Ello quiere decir que toda la prueba debe ofrecerse y diligenciarse dentro de ese período. Se exceptúan aquellos medios a los que la ley adjudica plazos especiales (por ejemplo, las pruebas documental. confesional y testimonial).

Respecto de este último, el Código impone un plazo sensiblemente inferior que el asignado a otros medios. Este tiempo es de 10 y 5 días según la clase de juicio. Sin embargo esta restricción en las condiciones del tiempo para la prueba testimonial sólo se refiere para Stl ofrecimiento, en tanto que para su recepción puede realizarse en cualquier momento del término de prueba (40 y 15 o 60 y 100 días en los plazos ordinarios u extraordinarios). Así el art. 212 c.re.. expresa que "Dentro de los diez primeros días de abierta la causa a prueba en el juicio ordinario y de los cinco en los demás casos, si correspondiere, las partes deberán ofrecer la prueba testimonial de que se han de valer ... ". El plazo fijado por la ley para,producir, ofrecer y diligenciar cualquier medio de prueba es de la categoría de los perentorios fatales (art. 49 inc. 4 c.rc.). por lo que si se incurriera en defecto se opera una caducidad, y resulta extemporáneo el medio. Cabe señalar que en el juicio abreviado, este medio debe ser ofrecido junto con toda la prueba en la demanda y su contestación (arts. 507 y 508 c.rc.).

La prueba de testigos es un medio absolutamente formal ya que sólo podrán ser examinados los testigos que hayan sido propuestos en la forma prevista por el arto 284 c.rc .. En el escrito en que se vaya a proponer esta prueba deberá individualizarse con precisión a los testigos. Ello se cumple indicando el nombre y domicilio del órgano de prueba. La expresión domicilio es amplia, ya que los testigos pueden ser citados en el lugar de su trabajo u otro si se ignora su residencia (art. 284 c.rC). Asimismo el dispositivo admite la pOSibilidad que si la parte desconociera alguno de los datos, podrá indicar otros que se estimen suficientes para citar al testigo a los fines de su declaración, así por ejemplo se podría ofrecer como testigo "al policía de tránsito que dirigía el tráfico en la Av. Colón y Gral. Paz en el día y hora del accidente automovilístico" o "al médico que cumplía guardia en el Hospital de U~gencias en el día del hecho". La finalidad que persigue la norma citada es que se sepa de antem;¡¡no de qUién se trata y lograr su comparecencia. La individualización adecuada además de las formalidades hace al derecho de defensa de la contraria, quien conocerá antes de realizarse la declaración quién la va a prestar. Las partes pueden acompañar las preguntas en sobre cerrado -el que permane-


cerá reservado en secretaría- hasta el momento en que comience la audiencia. Las interrogaciones están contenidas en lo que se llama comúnmente "pliego de preguntas". El pliego cumple en el desarrollo de la audiencia una función meramente ordenatoria. Esto significa que las partes pueden formular a través de sus letrados otras preguntas de las allí contenidas. Es común y acertado que ellas se consignen en forma numerada.

La pregunta normalmente está precedida de la fórmula " ... para que diga el testigo si sabe y cómo lo sabe, dando razón de sus dichos que ... ". Ello es así a fin de que el sujeto que presta la prueba se explaye en la narración del hecho que se le pregunta.

El art. 288 C.RC. establece que "Las preguntas se formularán numeradas, serán claras, concretas y deberán contener un solo hecho ... En ningún caso se formularán preguntas que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran las respuestas o sean ofensivas o vejatorias ... ", en otras palabras las preguntas deben ser hechas en forma de interrogación y no deben ser indicativas; si la respuesta estuviere contenida en la pregunta, el testigo podrá contestar limitándose a responder con un sí o un no. Esto es lo que procura señalar el art. 288 ya referido para preservar la regularidad del testimonio. No puede la parte sugerir lo que debe contestar el testigo. Por ejemplo es pregunta indicativa la que se formula de la siguiente manera: "para que diga el testigo si sabe y cómo lo sabe, dando razón de sus dichos si vio a las 11 hs. del 1 er domingo del mes de abril de 1994 en la intersección de calles Caseros y A. M. Bas un choque protagonizado por el actor y demandado, en el que fue embestido el automóvil del actor".

Cabe advertir que todos los testigos deben ser ofrecidos en la oportunidad señalada, y no puede ampliarse la lista de testigos.

La ley permite, como dijimos, que la parte acompañe interrogatorio. Este pliego cumple distinta función según que el oferente de la prueba concurra al día de audiencia para recepcionar la testimonial o no comparezca. Si la parte que ofrece este medio de prueba no asiste el día de la audiencia y no dejó pliego reservado en secretaría para que sea interrogado el testigo, la ley faculta a la parte contraria para que solicite al Tribunal el desistimiento de ese testimonio. También otorga a la contraria posibilidad de pedir que se recepcione el testimonio y en este caso le formulará al testigo las preguntas que considere pertinentes (art. 290 c.pc.). El sistema seguido por nuestra ley ritual es flexible desde el punto de vista de las formas a seguir durante el interrogatorio, y cabe señalar como novedosa la última parte de la norma citada que permite libre interrogación, en est.e caso al testigo, siempre por intermedio del tribunal.


La técnica del interrogatorio hace que las partes a .través de sus letrados pueden preguntar al testigo en un orden determinado. En primer lugar hará uso de este derecho el que ofreció la prueba pudiendo la parte contraria efectuar otras preguntas, ya sean aclaratorias o ampliatorias. Es decir, las partes tienen libertad para preguntar e indagar al testigo.

Otra solemnidad del rito exigida como garantía de regularidad del acto es el juramento del testigo. Este tiene el carácter de ser promisorio de una conducta futura de honestidad en sus respuestas, funciona como un contralor de la verdad. En tiempos remotos se prestaba por la divinidad religiosa; con el transcurso del tiempo pasó a ser laico. En la época actual y en nuestro sistema procesal el testigo puede jurar o efectuar promesa de decir verdad (art. 297 c.P.c.); se elimina la fórmula del juramento por creencias religiosas. Esta formalidad debe cumplirse antes de la recep~ ción de los dichos de quien declara.

Como se ha dicho, el testigo rendirá la prueba en audiencia; en cuanto al lugar de la declaración del testigo debe realizarse en la sede del Tribu~ nal en que se tramita la causa, esta es la regla general. Sin embargo tam~ bién podrá recepcionarse en otro Tribunal llamado delegado cuando el tes~ tigo resida fuera de la circunscripción judicial. La comunicación de esta medida probatoria se realizará mediante exhorto u oficio (ley 17,,009 y ley convenio de comunicaciones 22.172). "2

Otra excepción está fijada por el art. 291 c.P.C., que admite laposi~ bilidad que el testimonio sea recibido por el juez letrado o de paz del domicilio del testigo, cuando éste resida en un lugar distinto, pero dentro de la circunscripción judicial. La realización del acto debe ser notificado al domicilio constituido en el proceso, ello a fin que la contraria pueda controlar el acto. El citado artículo contempla la pOSibilidad de recibir la declaración en el lugar del domicilio del testigo, o bien puede la contraria pedir que el testigo comparezca ante el juez de la causa ofreciendo sufra~ gar los gastos que el Tribunal determine por su traslado. Cierto es que luego serán incluidos en la planilla de costas.

Si el testigo vive fuera de la provincia, el acto se cumplirá ante el juez de su domicilio, a cuyo fin se librará el oficio o exhorto correspon~ diente (art. 292 c.P.c.).

En las hipótesis analizadas en que hay delegación, nuestro Código Procesal Civil en el art. 293, los requisitos de forma que debe cumplir el oferente de la prueba y exigidos bajo pena de inadmisibilidad, son:

1) acompañar pliego de preguntas en forma abierta; así las partes podrán conocer de antemano las interrogaciones a realizarse al testigo;


2) indicar los nombres y domicilios de las personas autorizadas para intervenir en el trámite del exhorto u oficio.

La norma citada tutela el contradictorio, pues hace pOSible que la contraria controle el acto en cuanto a su ofrecimiento, objeto del testi~ monio y recepción. A su vez la contraria podrá efectuar observaciones al pliego presentado y también acompañar su interrogatorio con las mismas formalidades (art. 294 c.P.c.).

Esta autorización de la ley se hace pOSible porque en el proceso civil rige el sistema escrito y no se impone de manera enfática el principio de inmediación que implica el contacto directo entre los sujetos procesales (actor, demandado, juez y órgano de prueba).

Cabe señalar que el plazo que concede la ley para el ejercicio de esta carga procesal es fatal.

El oficio u exhorto que libre el juez para examinar a los testigos debe contener los pliegos transcriptos y designadas las personas autorizadas para el diligencia miento con su correspondiente domicilio. La comisión del acto implica que el diligenciante tiene facultad para ampliar el pliego.

También puede recepcionarse el testimonio en el domicilio del órgano de prueba. Ello ocurre cuando el testigo es una persona de edad avanzada o exista otra circunstancia que a criterio del juez haga necesario que sea el

·Tribunal el que se constituya en el lugar donde se encuentra el testigo.

6. PROCEDIMIENTO. FASES. MOMENTOS

Para el desarrollo del tema utilizamos un método que permita su adecuación a la regulación de este medio en el Código Procesal Civil. Al efecto, seguiremos el orden lógico y cronológico de realización de esta prueba conforme se desenvuelve en el proceso.

El procedimiento es la actividad que deben cumplir los sujetos pro~ cesa les para que se introduzca y valore el dicho del testigo.

La introducción de este medio de prueba al proceso comprende fases que abarcan o se cumplen durante el período de prueba y aun después cuando se efectúa la valoración por los sujetos procesales.

La primera de ellas es la fase práctica, que como su nombre lo indIca es un tiempo que se caracteriza por existir una preeminencia de la actlvl-


dad práctica para obtener su producción. Es decir, ella tiene por fin ad~ quirir para el proceso el elemento de prueba que son los dichos del testigo. Se presenta como una serie de actividades complejas que compren~ den a su vez una serie de movimientos menores. Ellas son: el ofrecimien~ to, la admisión por el Tribunal y la recepción.

A la segunda fase la doctrina le llama fase crítica; en ella predomina el elemento intelectual. Comprende la actividad de alegar y el acto sentencial. Los sujetos que intervienen son las partes y el juez (sobre este punto ver infra N° 7).

El primer momento, al que nosotros le llamamos fase práctica del tes~ timonio, requiere, por ser nuestro procedimiento dispositivo, la solicitud del medio por la parte. El ofrecimiento generalmente se realiza por un escrito de ofrece prue6a el que debe ser presentado en tiempo oportuno y respetando las condiciones de forma y modo (ver supra N° 5). En cuanto al número de testigos, por regla general las partes podrán valerse de to~ dos los que consideren necesario, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta útil correrán por cuenta de la parte que lo propone (art. 312 c.P.c.). Sin embargo en el juicio abreviado existe una norma especiql que limita a cinco el número de testigos que pueden ser ofrecidos por cada parte (art. 512 c.P.C.).

Si la proposición reúne los requisitos que ya hemos explicitado, el juez realiza la admisión formal de la testimonial ordenando la recepción del testimonio para lo cual fija día y hora de audiencia. Ella debe ser anoticiada a las partes y testigo. Debe procurarse que se examine a todos los testigos en un solo día (arts. 285 y ·302 C.P.c.). Las normas pretenden responder al principio de concentración.

A tal fin se cursará notificación dirigida al testigo y a la parte contraria, la que debe ser diligenciada con tres días de anticipación; así lo establece el art. 286 C.P.c. El juez puede reducir este plazo por motivos especiales (art. 155 c.P.C.).

Llegado el día y hora, previa espera de ley se procede a examinar al testigo. El acto debe desarrollarse ~en nuestro procedimiento civil~ en presencia del juez que admitió la prueba; se procura la vigencia de la inmediación procesal. En otros, de trámite oral con procedimiento de instancia única, el testimonio se ofrece ante un juez y se rinde ante otro órgano jurisdiccional (por ejemplo en el procedimiento cordobés de la ley 7676). Nosotros sostenemos, coincidiendo con la doctrina, que la recepción del testimonio debe ser hecha por el juez. La presen~


cia del juzgador da una mayor garantía de que se pueda obtener del testigo la verdad o al menos alguna parte de ella.

El juez es quien debe dirigir la audiencia y mantener el orden. Es así que si alguna de las partes interrumpe al testigo o altera el normal desa~ rrollo de la declaración, el juez puede aplicar sanciones disciplinarias (art. 301 C.P.c.). La actividad que se cumple en la audiencia se consigna en acta (art. 304 c.P.c.). Ella se labra documentando todo lo acontecido y manteniendo lo más textual pOSible las respuestas del testigo. Se trata pues de una oralidad actuada.

Cabe destacar que en la realidad empírica de los Tribunales de Cór~ doba, sólo se cumple excepCionalmente ya que invocando razones de exceso de trabajo los jueces delegan el control de la audiencia en perso~ nal de menor jerarquía del Tribunal.

El acto se inicia dejando constancia en el acta de las partes que han concurrido y del juramento que presta el testigo (ver supra N° 5). A continuación se procede a la apertura del pliego de preguntas. La primera interrogación es sobre las generales de la ley, esto es común para todos los testigos. Esta pregunta se incluye normalmente en los pliegos, pero si se hubiera omitido, el Tribunal debe formularla aunque el oferente no lo haya solicitado. Por lo tanto, esté o no prevista en el pliego, siempre se interroga al declarante a fin de determinar el grado de vinculación que pudiera tener con alguna de las partes (art. 298 c.P.c.). El primer inciso del citado artículo se refiere a datos que identifican al testigo, ello a fin de determinar si la persona que comparece es aquella que fue ofrecida en su oportunidad. El segundo inciso requiere precisiones sobre el posible pa~ rentesco del testigo con alguna de las partes; en tanto que el tercero, cuarto y quinto tratan de determinar si existe algún vínculo con las partes que pueda teñir de parCialidad al dicho. La norma explicita que "Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran to~ talmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si fuere la misma persona y por las circunstancias del caso la contraria no hubiera podido ser inducida a error". Cabe señalar que aunque el testigo conteste en forma negativa, si existe alguna razón que lo haga inhábiL puede la parte alegar sobre su idoneidad (ver infra N° 7).

Efectuado este interrogatorio preliminar obligatorio, se continúa con las preguntas contenidas en el pliego según su numeración. El testigo debe responder por sí mismo y no debe valerse de apuntes, salvo que p.or la naturaleza de la pregunta fuere indispensable y autorizado al efecto por


el Tribunal. En este caso se deja constancia en el acta de esta circunstancia. Además deberá responder dando razón de su dicho, explicitando cómo ha conocido los hechos sobre los que ha declarado (art. 304 c.pc.). Concluido el interrogatorio el actor y demandado podrán realizar otras preguntas al testigo las que deberán estar vinculadas con los motivos por los que ha sido llamado a declarar (pertinencia). El juez podría ordenar que se prescinda de continuar con el interrogatorio si se manifestara como evidentemente ineficaz; esta resolución es inapelable (art. 289 c.pc.).

La última pregunta que se efectúa al testigo es la de público y notorio. Esto -como afirma Clariá Olmedo- "carece, en realidad, de significación probatoria de por sí en cuanto pregunta genérica. Es complementaria de cada respuesta singular para obtener conclusiones probatorias prácticas". En caso que el oferente no hubiera acompañado pliego se entiende que podrá formularlo verbalmente en la audiencia a través del juez e incluirse en el acta.

Al finalizar la declaración de cada testigo debe según lo establece la ley ritual cerrarse el acta que firman las partes, después del juez y secretario.

Casos especiales son: el testigo que no habla idioma nacional, en este caso la prueba podrá rendirse con la intervención de un intérprete (art. 299 c.pc.); también podrán declarar los sordomudos que sepan darse a entender por escrito efectuándolo en dicha forma.

Una vez recepcionada la audiencia puede presentarse la alternativa que alguna de las partes pida el careo de los testigos. Ello ocurre cuando las respuestas dadas son contradictorias. Se entiende por careo la confrontación que el juez hace de dos testigos que declaran hechos contradictorios, en presencia de las partes o al menos previa su citación (Devis Echandía). Algunos autores consideran a esta pOSibilidad como un natural complemento del interrogatorio. Nuestra ley ritual lo admite en el art. 305 C.Pc.. Si del careo surgiere que ha existido falso testimonio, el juez podrá ordenar la detención o en su caso remisión de los antecedentes a la justicia del crimen (art. 313 c.pc.).

7. VALORACION

La valoración del testimonio, entendida como el examen crítico de los dichos del testigo es realizada por las partes y por el juez. Es una operación mental que tiene por fin resaltar el éxito probatorio. Es decir el mérito o valor de la declaración como elemento de convicción.


Esta actividad se cumple en distintas oportunidades según sea el sujeto que la efectúa. Las partes la realizan a través de los alegatos o informes. Sin embargo la ley establece para este medio de prueba un tiempo especial y una forma determinada para cuestionar la persona del testigo y por ende enervar el mérito probatorio del testimonio. Esto es lo que se conoce comúnmente como "alegar sobre la inidoneidad del testigo" que en el viejo régimen de la testimonial. se denominaba "tachas de testigos" con un complicado procedimiento. La ley acuerda esta facultad a las partes cuando de los dichos del testigo resulta que éste se encuentra comprendido en alguna inhabilidad particular. En ese sentido, la alegación que se efectúa cuestiona a la persona del testigo y no a sus dichos (Palacio-Alvarado Velloso). La articulación debe efectuarse en el plazo de cinco días de recibida la declaración (art. 314 c.pc.). También deberá la parte que impugna al testigo, ofrecer prueba por vía incidental. En oportunidad de sentenciar, el juez resolverá el punto, esto es, si acepta o no la impugnación del testigo.

La valoración del mérito del testimonio por las partes tiene la característica de estar desprovista de imparcialidad. A través de los alegatos o informes orales o escritos, ellas presentarán al juez su interpretación del mérito probatoria de la declaración del testigo. A ese fin tratarán de poner de manifiesto el disvalor de los dichos o calidades que les resulten perjudiciales. Además señalarán, cómo gravita el medio para acreditar la pretensión que cada una defiende. Es decir efectuarán un examen particular de cada testimonio.

La valoración definitiva de la prueba es una actividad que concierne principalmente al juez. Pues es él quien ejerce la jurisdicción para administrar justicia al caso planteado al momento de dictar sentencia. Es allí

. donde debe evaluar los dichos de los testigos junto con los otros elementos de prueba introducidos por las partes.

Por los peligros de esta prueba (ver supra N° 1) es que el juzgador deberá ser minucioso en su análisis. En primer lugar deberá dejar de lado aquellos testimonios inoficiosos. Es decir los que no aportan ningún elemento de convicción (declaraciones vacuas) o que no tienen relación mediata o inmediata con las pretensiones deducidas; a éstas se les llama impertinentes. Efectuada esta escisión comienza la tarea valorativa propiamente dicha, el juez apreciará cada testimonio en particular, desmenuzará los dichos del testigo, estudiará sus diversas partes y tratará de advertir que exista congruencia en las respuestas -que no se contradigan- y analizará las especiales condiciOnes del testigo. Al respecto Devis Echandía sostiene que "puede decirse que la crítica del contenido del testimonio se reduce a tres aspectos: que lo expuesto por el testigo


no exceda los límites del objeto de esta prueba; la verosimilitud del necno y de la manera como fue conocido por el testigo, y la credibilidad de su exposición en razón de sus condicio~ nes intrínsecas y de la sinceridad del deponente".

Clariá Olmedo por su parte nos dice en este punto que "la valoración jurisdiccional de la prueba debe estar apoyada en el conocimiento de los autos respecto a las cuestiones planteadas, fundamentalmente las que nan sido controvertidas en cuanto a los necnos, y de ellas las que tienen trascendencia para resolver sobre el mérito. Comenzará por aprenender intelectualmente los elementos adquiridos para el proceso a través de la declaración de los testigos con un análisis del órgano, del dicno y del acto; primero singularmente y después de modo confrontativo, para desembocar en una determinación conclusiva consistente en la obtención de un resultado positivo, dubitativo o negativo sobre la eficacia probatoria de los testimonios. Obtenido este resultado, lo insertará en el concierto de las otras pruebas examinadas. Esta materia~ lidad total así adquirida para el pronunciamiento, constituye el juicio de necno del fallo: premisa menor del silogismo judicial; aprenensión selectiva de la prueba testimo~ nial; crítica de las deposiciones testificales y obtención del resultado probatorio, son las tres manifestaciones sucesivas de la tarea de valoración del testimonio".

También el juzgador en este momento deberá efectuar una crítica de la conducencia del medio. Esto es si se puede tener por acreditado el hecho a través del procedimiento probatorio elegido por la parte. Al res~ pecto cabe recordar las limitaciones fijadas por la ley sustancial para uti~ lizar un determinado medio de prueba. Esto constituye una discrimina~ ción impuesta por el legislador (ver supra N° 5).

Cabe señalar el mérito probatorio del testimonio único y de los múlti~ pIes. La doctrina ha discutido si los dichos de un solo testigo pueden cons~ tituir elemento de juicio suficiente para fundamentar una sentencia estimati~ va. En un primer momento se le restaba validez al testimonio único. Poste~ riormente en el campo del derecho procesal moderno se atemperó este jui~ cio y podemos afirmar que hoy se admite que debe ser interpretado por el juez con estrictez en el conjunto de los elementos probatorios y si de este análisis puede obtener certeza podrá fundamentar una sentencia.

La testimonial es plural o múltiple cuando es rendida por distintos órganos de prueba, esto es por varios testigos. En esta hipótesis puede ocurrir que ellos sean coincidentes en sus dichos o por el contrario se contradigan Si existen iguales respuestas en los testigos y ellas abundan en detalles, podrían prodUCir en el ánimo del juzgador una razonable sos~ pecha sobre la veracidad. Cabe destacar que la valoración deberá efectuarse a través de la sana crítica racional.


En cambio si se trata de testimonios contradictorios o disl'llldolllll"o, debe tenerse en cuenta la trascendencia de la disconformidad. 1-:11 ('1('('\11

si ella es sobre cuestiones menores o accesorias, no es de imporl.illlll;1. Pero si ellas son graves o recaen sobre un hecho fundamentador de 11I~j pretensiones, será el juez quien deba determinar su correcto valor. Para ello "deberá efectuar una crítica minuciosa de todos, tanto por el aspecto subjetivo (calidad, fama e ilustración de los testigos) como por el objetivo: contenido del testimo~ nio, razón de la ciencia del dicno, circunstancias de la percepción y narración, verosimi~ litud de su exposición y credibilidad que merezcan" (Clariá Olmedo).

Concluida la selección de los testimonios ellos deberán ser valo~ rados conforme la sana crítica racional que según lo sostiene Couture "las reglas de la sana crítica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento numano". En ellas confluyen las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas, se excluye así toda limitación o anticipación valorativa efectuada por la ley.

Aplicar la sana crítica en materia de testimonios es proceder sin sujeción a normas legales que nos obliguen a darnos por convencidos o que nos impidan darnos por convencidos en contra de lo que realmente se nos manifieste como cierto. Excluye todo sentimentalismo, emotivi~ dad o impulso que sea exclusivo producto de conclusiones íntimas carentes de contralor racional (Clariá Olmedo).

CAPITULO X Presunciones e indicios

l. Concepto de presunciones y de indicios 2. Naturaleza jurídica 3. Clases de indicios y de presunciones 4. Diferencias entre ambos 5. Requisitos de los indicios 6. Valor probatorio del indicio 7. Aporte de las presunciones en la formación de la convicción 8. El comportamiento de las partes en el proceso como indicio probatorio

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l. CONCEPTO DE PRESUNCIONES Y DE INDICIOS

La palabra indicio proviene de la voz latina indicium, que significa indicar, hacer conocer algo. En doctrina se entiende por indicio "un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica~crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos" (Devis Echandía). El indicio se apoya en un hecho conocido que sirve para llegar al conoci~ miento de otro que es desconocido; es decir, el primero permite inferir el hecho desconocido. En este orden de ideas, el hecho conocido se deno~ mina hecho indicador y el desconocido es el que recibe el nombre de hecho indicado. Ambos se vinculan por una relación del pensamiento.

"La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho" (Devis Echandía). Es así que la opera~ ción mental que se realiza tiene su apoyo en un hecho que le sirve de argu~ mento probatorio para tener por cierta o probable la existencia o inexisten~ cia del segundo. Esta inferencia u operación del razonamiento es lo que se conoce como presunción. Couture encuentra en la presunción tres elemen~ tos: un hecho conocido (indicio), un hecho desconocido (que se pretende! probar) y una relación de causalidad. A través de esta operación lógica se ;' logra la reconstrucción del hecho como probablemente ha ocurrido. "La pre~ , sunción es, por lo tanto, la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Supone una doNe operación mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general y por la segunda aplicamos ese principio a los hechos en particular. afirmando que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma manera" (Alsina).

El indicio es el hecho indicador y que puede estar constituido por una circunstancia cualquiera que resulte comprobada. Así, se llama indicio a todo rastro, vestigio, huella, etcétera. Ellos pueden pertenecer al mundo físico como al de la conducta humana (Alsina). La información que se puede obtener del indicio encuentra su fundamento en una regla de la experiencia gcsladll


mediante la observación. Así. por ejemplo, se trataría de las huellas dejadas en un camino por un móvil, que no continúan sino que se cortan abruptamente; la experiencia indica que circulaba a alta velocidad y que frenó intempestivamente. En esta hipótesis el indicio está constituido por la huella interrumpida. Podemos afirmar con Alsina que el indicio es el punto de partida para llegar a establecer una presunción. La comprobación de indicio puede realizarse por cualquier medio de prueba (por ejemplo, a través de documentos, por reconocimiento judicial, pericial. etcétera).

2. NATURALEZA ,URIDICA

Es discutido en doctrina si los indicios constituyen o no un medio de prueba. Algunos consideran que el indicio no es un medio de prueba y postulan que ellos no son prueba sino objeto de ella. El error estriba, como señala Devis Echandía, en que separan el argumento probatorio del hecho indicador; afirma que la circunstancia de que el hecho indiciario sea objeto de prueba no excluye su condición de medio autónomo respecto del hecho indicado.

La mayoría de los autores considera que los indicios constituyen un medio de prueba, opinión que compartimos. Esto es así pues el indicio es el hecho del cual se extrae el conocimiento de otro hecho que resulta así acreditado. Por lo tanto, son dos cosas diferentes el indicio y la admisión del hecho a probar.

Pese a lo apuntado, los códigos de procedimiento no regulan el indicio como un medio autónomo sino que lo confunden con las presunciones y a veces bajo esta denominación se ocupan de los indicios. En nuestro nuevo Código Procesal Civil y Comercial se encuentran regulados en la Sección 7a

junto con otros medios de prueba bajo el título "Presunciones" en los arts. 315 y 316. En los códigos de fondo, encontramos numerosas normas que los nominan específicamente como una prueba (por ejemplo, el art. 40 de la ley 23.51 1 del 10/7/87 que se refiere a las pruebas biológicas para acreditar la filiación de las persónas). En el orden nacional la ley ritual se ocupa de ellos al establecer el contenido de la sentencia definitiva de primera instancia al decir: " ... Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (art. 163, ine. 6, C.PC.N.) En cambio, en modernos códigos de Latinoamérica, por ejemplo el


de Perú, encuentra regulación en el Capítulo VIII llamándolo "sucedáneos de los medios de prueba". Específicamente a ellos se refiere en el arto 276 que dispone: "El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adqUieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia".

Dentro de la clasificación de los medios de prueba, los indicios constituyen una prueba crítica, lógica e indirecta. Esto es así por cuanto a través del indicio se le suministra al juez una base cierta para que pueda construir su razonamiento crítico y lógico apoyado por las reglas de la experiencia a los fines de inducir mediatamente el hecho desconocido.

La naturaleza jurídica de las presunciones en el marco del proceso judicial está determinada por la función que cumplen en el proceso de formación de la certeza. Ellas constituyen, en nuestra opinión, una forma de razonamiento del juez o del legislador y no un medio de prueba. En efecto, la presunción brinda un principio lógico basado en máximas generales de la experiencia o en conocimientos espeCializados. A través de esta operación mental podemos llegar al puerto de lo desconocido porque señala el camino adecuado conforme la regla de la experiencia.

3. CLASES DE INDICIOS Y DE PRESUNCIONES

En la realidad de las manifestaciones cotidianas se pueden presentar diferentes clases de indicios. Ello hace que sea imposible su clasificación; sin embargo, tratamos de agruparlos por sus elementos comunes. Esto autoriza a afirmar que su número es ilimitado. Además, la moderna doctrina considera que estas distinciones son inútiles, ya que el juez goza de libertad para valorar la fuerza probatoria de los elementos de juicio. No obstante, tradicionalmente se los distingue teniendo en cuenta: su oportunidad, el objeto sobre el cual recaen, por el convencimiento que de ellos se obtiene, por su resultado, por el aspecto que demuestran y por el tipo de información.

La primera clasificación se realiza atendiendo a su oportunidad y encontramos la categoría de indicios anteriores, concomitantes y posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar. La otra división se efectúa atendiendo al objeto que constituye el indicio. Se advierte así la existencia de indicios personales o subjetiVOS y reales o materiales; ellos se refieren a las condiciones y atributos de una persona y por otro lado il

las cosas, objetos, huellas, rastros o elementos similares.

1:


También, apoyándose en la idoneidad probatoria del indicio, encontramos los necesarios o contingentes. Son necesarios cuando basta uno de ellos para tener plenamente acreditado el hecho; en cambio, son contingentes cuando solamente sirven para una inferencia de probabilidad. Estos últimós, a su vez, se subclasifican en graves y leves, inmediatos y mediatos (llamados también estos últimos próximos o remotos) En este caso se tiene en cuenta el grado de vinculación o de conexión entre ambos hechos soportes del indicio. Es así que en los graves, el vínculo debe ser firme y certero; en los leves, la relación de causalidad con el hecho indicado no es tan clara ni precisa.

Otra clasificación es la que se realiza teniendo en cuenta el grado de información que ellos proporcionan; así, podrán denominarse positivos o negativos.

También podemos distinguirlos conforme al aspecto que demuestran del hecho. Esto es si son demostrativos de la causa del hecho o solamente acreditan un efecto determinado de él.

Por último, sobre la base de la información que ellos brindan, pueden ser comunes o espeCiales. Esto significa que los primeros son aquellos que pueden ser apreciados en virtud del conocimiento común del juez y los segundos, los que requieren auxilio de información técnica, artística o científica para su apreciación.

Si efectuamos un cuadro sinóptico de los distintos tipos de indicios se obtiene:

l. Por su oportunidad

2. Por el objeto

3. Por la idoneidad

4. Por el resultado

5. Por el aspecto que demuestran

6. Por el tipo de información

{

-indicios anteriores - indicios concomitantes - indicios posteriores

{ - ~nd~cios personales o subjetivos - IndICIOS reales o materiales

{-indicios necesarios {- graves y leves - indicios contingentes - inmediatos y mediatos

{-positivos -negatIvos

{-causales -efectos

{-ordinarios (comunes) - técnicos (especiales)

Derecho Procesal Civil 'j()'l

Cabe señalar que en la vida jurídica encontramos diferentes tipos de presunciones. Cuando es consagrada por el legislador en una norma, recibe el nombre de presunción legal. Carnelutti sostiene que se trata de "reglas jurídicas sustanciales para la aplicación del derecho objetivo a ciertos casos concretos, cuyos efectos se producen fuera del proceso y son reconocidos en éste, donde además influyen en la carga de la prueba".

Las presunciones, así, pueden ser iuris tantum o iuris et de iure. Las últimas son las que consideran definitivo el hecho y no admiten prueba en contrario. Por eso se dice que son concluyentes.

En cambio, en las iuris tantum su certeza depende de 10 que se pueda inferir; son de carácter provisional ya que su conclusión puede ser destruida con simple prueba en contrario. Constituyen ejemplos de presunciones iuris et de iure, las contempladas en los arts. 20, 76 a 78, 88, 90, 3604, e.e.; son iuris tantum las previstas en los arts. 75, 86, 920,1616, 1818,2285,2718,2719,2743,2848,3616 e.e..

Las presunciones judiciales o de hombre, conocidas bajo la denominación presunciones hominis son las que permiten considerar al hecho como probablemente cierto. Sin embargo, "si ellas se basan en una ley física inmodificable o por tratarse de varias deducidas de un conjunto de indicios graves, precisos y concordantes, otorguen certeza sobre tal hecho; pero la prueba la constituyen el indicio necesario o los varios indicios contingentes o los demás medios de los cuales obtiene el juez los argumentos probatorios" (Devis Echandía).

Las presunciones judiciales se distinguen si tenemos en cuenta el resultado o conclusión que de ellas se obtiene. Esto es de probabilidad o de certeza. En efecto, si del razonamiento presuntivo se logra el convencimiento en grado de probabilidad del hecho investigado, constituye una presunción relativa. Esta, conjugada con otras que sean similares y convergentes, puede determinar la decisión del juez. En cambio, puede ocurrir que de una sola presunción judicial obtenida con prueba fehaciente se logre el convencimiento del juez sobre un hecho. Ella debe tener un antecedente (grave y preciso) que sea de tal eficacia probatoria que permita llegar a la convicción a juicio del juzgador. Estas presunciones se denominan absolutas.

Si reducimos lo expuesto a un cuadro sinóptico, obtenemos:

Presunciones

Legales {

iuris et de iure

iuris tantum

ludiciales { absolutas

relativas


Nuestro ordenamiento procesal ha seguido la clasificación que hemos fijado y contempla las presunciones regulando su eficacia probatoria en los arts. 315 y 316 CPC Así. el art. 315 expresa que las presunciones legales tienen el valor probatoria ~ue la ley de fondo les reconoce en tanto que el art. 316 se ocupa de las presunciones judiciales expresando que "hacen prueba solamente cuando por su gravedad, número y conexión con el hecho que trata de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia de acuerdo con las reglas de la sana crítica racionaL". La última parte del artículo es novedosa y establece que la conducta observada por las partes en el trámite del juicio podrá ser valorada como indicio. La norma encuentra fundamento en el principio de buena fe y lealtad procesal y con ella se incorpora a la ley adjetiva el principio de cooperación que deben prestar las partes en el proceso. Por ello las conductas omisivas, evasivas o abusivas podrán constituir elementos de convicción contrarios al renuente y ser valoradas por el juez en el concierto de pruebas.

4. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS

El indicio es el hecho que se manifiesta y que es conocido. Tiene la virtualidad de servir de base o de fundamento para elaborar el razonamiento lógiCO que constituirá la presunción. El indicio puede estar constituido por un .objeto material (por ejemplo, un mojón) o puede ser inmaterial: por ejemplo, una conducta. La función procesal del indicio es la de constituir un medio de prueba.

Las presunciones se manifiestan como un juicio lógico o como una forma del razonamiento de las cuales se puede inferir la certeza o la probabilidad de un hecho. La función jurídica procesal es que sirven de camino o de guía para la merituación de los elementos de juicio. Es frecuente la aplicación de esta modalidad del intelecto al tener que resolver sobre las pretensiones hechas valer en juicio. Tienen una función sustancial y procesal. Esto hace que sus efectos se proyecten dentro y fuera del proceso. Por esto es que han sido instituidas por el legislador para dar certeza y seguridad a ciertas situaciones o relaciones jurídicas que hacen al orden social, familiar, o patrimonial. Pero cuando son cuestionadas en un juicio, tienen un efecto procesal particular. Este consiste en delimitar el presupuesto fáctico que la norma sustancial contempla para que se pro-

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duzcan sus efectos jurídicos. Resulta así. porque a la persona que favorezca la presunción le basta acreditar el hecho sobre el que ella recae para que se desencadene el razonamiento. Pero si la parte postula una posición contraria al hecho presumido, deberá acreditarlo.

En cambio, las presunciones judiciales tienen eficacia y por ende circunscriben sus efectos dentro del proceso; solamente en él pueden ser aplicadas.

La presunción y el indicio obedecen a diferentes conceptos, como la imagen que refleja el espejo del objeto que se refleja. El juez realiza las inferencias tomando en cuenta el conjunto de indicios que han sido acreditados en el curso del proceso. Ambos no se identifican, ya que el indicio es el hecho antecedente necesario del que deriva la presunción (razonamiento). "Aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo" (Devis Echandía).

Es de remarcar que las presunciones judiciales tienen un elemento común con los indicios. Este consiste en que ambos utilizan las reglas de la experiencia como medio o camino adecuado para señalar qué es lo común, habitual, constante, ordinario y de diario en los acontecimientos o fenómenos; se encuentran informadas por la técnica de la observación evaluando la reiteración en situaciones similares. En las presunciones legales se prescinde de este razonamiento inductivo por cuanto está previsto en la norma.

Otra diferencia se advierte en el silogismo que utiliza el juez para apreciar un indicio del que se emplea para aplicar una presunción. El primero toma en cuenta inicialmente la regla o máxima de la experiencia o de conocimientos especiales, la que integra la premisa mayor; el hecho particular acreditado constituye la premisa menor. La conclusión que surge de esa relación es la que otorga fuerza probatoria al indicio. En la segunda hipótesis el juez parte de la regla de la experiencia que le señala lo que es normal en esas situaciones o de la que está implícita en la norma (cuando se trata de una presunción legal), en este caso ella constituye la premisa mayor; la premisa menor está formada por la operación mental que realiza el juez, la que le permite obtener la certeza sobre la coincidencia del hecho acreditado con el que le sirve de presupuesto a la regla; la conclusión es el resultado deductivo de aplicar la regla general (legal o de la experiencia) al caso concreto.

5. REQUISITOS DE LOS INDICIOS

Para que el indicio sea considerado como tal (medio de prucbél), ('!;

necesario que reúna ciertas condiciones.

".


Es indispensable que el hecho que sirve de base o fundamento al indicio se encuentre plenamente acreditado. Esto es lógico, ya que la construcción inductiva que realiza el juez debe partir de algo que resulte cierto. Por ello se dice "de una base insegura no puede resultar una conclusión segura" (Devis Echandía). En el silogismo indiciario el hecho que constitu~ ye la premisa menor debe estar probado. La existencia del indicio no siempre lleva a que se tenga como totalmente auténtico el hecho indica~ do que se investiga, es decir, puede que por sí solo no sea prueba sufi~ ciente para lograr la certeza o probabilidad. Pero, reiteramos, "lo signifi~ cativo" es la plena prueba del hecho indiciario que sí es requisito para que exista el indicio, ya que si no se obtiene, carece de eficacia probatoria.

La prueba por la que se acredita el indicio puede ser directa o inclu~ so indiciaria a su vez. Sobre esta última cabe hacer una aclaración: ad~ quiere el carácter de plena cuando el indicio es acreditado por un "indicio necesario", o cuando "son varios indicios contingentes, graves, precisos y concordantes" que tengan la entidad y el peso de producir el pleno convencimiento del juez. Esta opinión es discutida en doctrina pero en~ tendemos que es arbitrario e ilógico excluir la posibilidad de que el indicio ~entendido como hecho indicado~ sea acreditado por indicios contin~ gentes múltiples y fehacientes. Estos deben ser de tal calidad que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del indicio probatorio. Como cie~ rre, repetimos que "es indiscutible que cada necno indicador debe aparecer plena~ mente demostrado" (Devis Echandía).

Cabe señalar que el principio que hemos sentado es válido siempre que no exista en la legislación alguna norma que limite la conducencia de algunos medios probatorios o que imponga la utilización de algunos específicos, para acreditar determinadas cuestiones (por ejemplo, la norma que no admite la testimonial como prueba de los contratos; o la que limite la prueba de con~ fesión en el juicio de divorcio por determinadas causales).

El otro requisito que señalamos es que el indicio o hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga por existir alguna conexión lógica entre ellos. Media consenso que además de que el indicio sea plenamente acreditado, siempre debe existir y resultar evi~ dente la "conexión lógica" entre ambos. Es así que la fuerza probatoria del indicio dependerá en gran parte del mayor o menor nexo lógico que exista entre el hecho conocido y el desconocido cuya demostración se pretende.

La prueba del indicio debe ser válida. Por lo tanto, ella debe haber sido presentada, admitida y practicada en legal forma. Como dijimos, el


indicio es una prueba que debe ser acreditada y los medios que se utilicen para ello no deben estar viciados de nulidad (por ejemplo: documentos, reconocimientos, confesiones, peritaciones, etcétera). En efecto, si la prueba utilizada adoleciera de algún vicio, pone en peligro la prueba del Indicio o en su caso pierde su valor. También se puede decir que la prueba debe ser lograda en un proceso válido, esto es que no exista un vicio que pueda determinar la nulidad de todo el procedimiento.

Además, hace a la validez del indicio la circunstancia de que la ley no prohíba investigar el hecho indicador del indicado. A veces, por razo~ nes de política procesal que responde a intereses que importan al orden público, es que se prohíbe investigar ciertos hechos. Por lo tanto, el indi~ cio que resulte de un hecho que la ley prohíbe investigar no tiene valor probatorio alguno. Esto funciona como una regla de limitación para el

juez y para las partes, ya que no pueden considerarlo.

6. VALOR PROBATORIO DEL INDICIO

La merituación de este medio de prueba es realizada por las partes en la discusión y por el juez en oportunidad de dictar sentencia.

Los principios que rigen la valoración de este medio son de apli~ cación para los sujetos que efectúan la tarea. Sin embargo, se pueden advertir diferencias en el actuar ya que las partes no podrán desvincularse del aspecto subjetivo en su merituación. En cambio, el juzgador lo hará con un criterio objetivo.

Cuando el indicio ha sido acreditado siempre tiene algún valor pro~ batorio. Para desentrañar esto el juzgador, en primer lugar, verificará si el hecho que se considera indicio ha sido acreditado plenamente. En esta tarea examinará los requisitos necesarios para la existencia y validez de los indicios (tratados supra punto 5).

Si el resultado es positivo, continuará efectuando una clasificación para saber el tipo de indicio de que se trata. Así por ejemplo, dilucidará si son necesarios o contingentes, graves, precisos y concordantes. Al efecto, reali~

zará una crítica individual de cada uno de ellos. En esta tarea debe realizar un análisis "del nexo causal" entre el hecho conocido (indicio) y el desconocido, I

Si esta relación es firme y segura no ofrecerá discusión. Pero si existe la posl.

... ~,


bilidad de que se trate de una falsa conexión, ello funciona como obstáculo a la idoneidad probatoria del indicio. Como afirma Devis Echandía: "el azar consiste en que a pesar de la aparente conexión de causalidad entre el hecho probado y el desconocido, en realidad tienen causas separadas e independientes entre sí". Este riesgo presentan los indicios contingentes que a veces son aparentes, resultando más seguros los necesarios. Entonces, para descartar esta posibilidad, debe~ rán concurrir otras pruebas, que lleven a la misma conclusión que el indicio contingente o, en su caso, que exista pluralidad de ellos con la característica de ser coincidentes y concordantes.

Ello es lógico, por cuanto mientras más indicios de este tipo converjan en un sentido, menos posibilidad existe de que ellos sean productos del azar. Nosotros hemos señalado que los indicios contingentes deben presentar dos condiciones a los fines de ser idóneos para crear la convicción. Ellas son: su pluralidad y su calidad. En efecto, no basta la existencia de múltiples indicios contingentes sino que ellos deben ser "de buena calidad". Esto sig~ nifica que sean graves, concurrentes o concordantes y convergentes. En cam~ bio, si los indicios contingentes son leves, tienen poco valor probatorio y, por lo tanto, no son idóneos para obtener la certeza.

Podría suceder también que existan uno o varios leves que concu~ rran con uno grave, en esta hipótesis podría el conjunto de ellos dar la seguridad indispensable para constituir plena prueba.

En este análisis crítico, también debe merituarse si existen lo que se llama contraindicios. Puede ocurrir que en un proceso existan varios indicios contingentes graves pero que no sean convergentes o coincidentes a fin de que permitan llegar a una misma conclusión, sino que por el contrario podrían ser contradictorios u opuestos. En el supuesto, carecen de efica~ cia convictiva según sea el grado de oposición que exista entre ellos. En otras palabras, los contraindicios pueden desvirtuar o demeritar la infe~ rencia lógica que el primero permite.

El resultado de esta primera fase del análisis crítico, deberá ser con~ frontado con los otros medios de prueba arrimados al proceso de lo que podrá resultar que sean también demostrativos de los hechos indiciarios o que desvirtúen los hechos indicadores.

Además de la' crítica individual de cada indicio, también el juzgador debe efectuar una crítica global de todos ellos. A tal fin examinará la convergencia de los indicios y valorará también la coordinación de ellos. Estos tendrán que "ensamblarse como piezas de un rompecabezas o como los hilos trenzados de un cable, de tal manera que demuestren unívocamente la conclusión que


debe adoptarse, sin que subsistan dudas razonables" (Devis Echandía). En este análisis colectivo de los indicios merituará también los contraindicios y demás argumentos de prueba arrimados al proceso que ratifiquen las hi~ pótesis lógicas que se hayan obtenido en base a los hechos indicadores.

Este medio de prueba debe ser valorado de acuerdo a las reglas y principios que informan la sana crítica racional.

7. APORTE DE LAS PRESUNCIONES EN LA FORMACION DE LA CONVICCION

Partimos de nuestra afirmación de que los indicios constituyen me~ dios de prueba y que las presunciones constituyen reglas del razonamien~ too Se advierte que ellas tienen una función y un protagonismo en el pro~ ceso lógico de la sentencia. Este rol que desempeñan es distinto según sea el tipo de presunción que se genera.

Por ello comenzamos distinguiendo las diferentes calidades de pre~ sunciones. La primera que debe ser analizada es la que se conoce como presunción iuris et de iure. Responde a una creación legaL por cuanto ellas existen desde que son consagradas expresamente en una norma. Consti~ tuyen un criterio de "prevaloración legal". Ello significa que "se trata de previsiones normativas de valoración anticipada, que limitan la intuición y el raciocinio mediante imposiciones (positividad) o impedimentos (negatividad) para la declaración jurisdiccional de la certeza, haciendo caso omiso de que se coincida o no con la posible convicción del juzgador" (Clariá Olmedo). Ellas brindan al juzgador un conoci~ miento cierto y vinculante del hecho hipotético, cuando se acredita el hecho sobre el cual ellas se sustentan. En esta hipótesis este tipo de presunciones otorgan una certeza indiscutible y tienen la virtualidad de poner un límite jurídico al raciocinio lógico del juez en la valoración.

Las presunciones iuris tantum tienen un papel distinto en el camino de la convicción. En efecto, la certeza del hecho presumido puede ser enervada con prueba en contrario. Por lo tanto, ella no excluye del deba~ te el hecho presumido ya que éste puede ser negado y además se puede producir prueba tendiente a desvirtuarlo. La seguridad sobre la certeza del hecho dependerá de si existe o no en el proceso prueba en contrario.

Las presunciones judiciales tienen una gran importancia y utilidnd en la formación de la convicción Estas se configuran por la operación


valorativa e intelectual que el juez realiza en oportunidad de dictar sentencia. Ellas sirven de guía al juez para obtener su razonamiento conclusivo. Así pueden hacer verosímil y probable un hecho, de tal modo que del conjunto de las presunciones simples se permita inferir su certeza; esta es entendida como la firme convicción de haberse obtenido la verdad. El aporte de éstas se puede resumir en la circunstancia de que ellas permiten calificar el mérito o eficacia de una prueba.

8. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES EN EL PROCESO COMO INDICIO PROBATORIO

Hemos señalado en algunos pasajes de este trabajo que las conductas que puedan asumir las partes en el proceso tienen o puedan tener significación probatoria. La moderna doctrina del derecho procesal sostiene que es lícito para el juez extraer argumentos de prueba de la ponderación de los comportamientos procesales de los litigantes (Peyrano). Las presunciones a veces son motivadas o logradas por la conducta que asume la parte en el juicio. Esta tesis reconoce su antecedente en el art. 1 16 del Código Procesal Civil italiano de 1940, el que dispone, en su segundo apartado, lo siguiente: "El juez puede deducir argumentos de prueba de las respuestas que le dan las partes en virtud del artículo siguiente, de la denegación injustificada en permitir las inspecciones que él ha ordenado y, en general. del comportamiento de las partes mismas durante el proceso". Estos argumentos de juicio pueden inferirse de la conducta observada por la parte que implique una negativa a colaborar para la producción de la prueba. Actor y demandado tienen el deber de cooperar en toda la actividad probatoria. Esto se conoce como el principio "solidarista" de la prueba (Morello).

Como hemos señalado, la última parte del arto 316 c.pc., incorpora como fuente de prueba el comportamiento de las partes en el proceso. Así. establece que podrá constituir un elemento de convicción y valorado como tal por el juez para su procedencia en el momento oportuno. El argumento probatorio puede inferirse de la conducta observada por la parte que implique una negativa a colaborar en la producción de las pruebas.

Constituirían ejemplos de estas conductas, la negativa a exhibir documentos, la resistencia a que se efectúe el reconocimiento judicial. la negativa a prestarse la parte a una prueba hematológica, etcétera. Los jueces son reticentes en aplicar esta apertura novedosa. Es así que no se receptan muchos antecedentes jurisprudencia les que la consagren.


Encontrainos normas referentes al tema en el texto del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988, también en el Código General de Proceso de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1989/90; se admite expresa y enfáticamente en el arto 163 inc. 5 del Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1993, que prevé: "". la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones ... ".

En idéntico sentido, el Código Procesal Civil de Perú en su arto 282 establece: " ... El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente cuando se manifiesten notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez deberán estar debidamente fundamentadas".

Pensamos. coincidiendo con Devis Echandía. que en los ordenamientos procesales en los que se prevea como sistema de valoración la sana crítica racional es viable la doctrina. ya que el juzgador puede resolver utilizando la metodología de las simples presunciones a las que contribuye a formar el comportamiento de la parte. el que puede ser tenido como un índice o elemento desfavorable para la causa de este último. Como se advierte. esa conducta constituye un indicio.

Por lo expuesto. consideramos sumamente acertada la norma del arto 316 en su 2° párrafo. que incorpora en forma expresa y general. la facultad del juez civil para deducir argumentos de prueba de la conducta observada por las partes durante el proceso con valor de indicios o de simples presunciones.

CAPITULO XI Prueba informativa

l. Concepto 2. Naturaleza jurídica 3. Elemento objetivo 4. Elemento subjetivo 5. Procedimiento 6. Valoración

l. CONCEPTO

La prueba informativa es el medio por el que se aporta al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archi~ vos o registros contables de terceros, a condición de que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquéllos (Palacio). La característica principal que presenta es que el dato sobre el que se solicita .fl información siempre consta en los archivos o registros de la entidad que i responde y no provienen de algún conocimiento de carácter personal. ~

Esta prueba fue perfilándose jurisprudencia 1m ente y recientemente tuvo sanción legislativa. Ella presenta caracteres que la distinguen res~ pecto de otros medios de prueba. No obstante cierta doctrina no le reco~ noce autonomía (ver supra N° 2). En primer lugar cabe diferenciarla de la prueba documental ya que algunos autores las confunden. A través de la documental se incorpora directamente al proceso el documento o instru~ mento ofrecido. La parte presentará espontáneamente el documento o indicará el lugar en que se encuentre para que el tribunal ordene su exhi~ bición o incorporación. En cambio en la prueba informativa, el informan~ te solamente transmite al juez el conocimiento que surge de las constan~ cias de archivo que obran en su poder. Esto se efectúa a través de una síntesis o resumen extraído de los elementos que posee. Su actividad no se agota en ello, sino que también podrá requerírsele la exhibición de los antecedentes que tuvo en cuenta para brindar la información, en caso que hubiere impugnación de falsedad (ver infra N° 6).

En segundo término, también debemos puntualizar las notas que diferencian este medio con la testimonial. Palacio advierte que si bien el informante se asemeja al testigo, ya que. ambos responderán sobre he~ chos pasados, el sujeto que rinde este medio es de distinta naturaleza. En efecto el testigo es siempre una persona física, en cambio el informan~ te por regla general es una persona jurídica pública, privada o un escriba~ no de registro. Además el testigo tiene un conocimiento personal y direc~


to del hecho sobre el que testimonia, en tanto que el informante respon~ de sobre un hecho del que recién puede adquirir conocimiento al mo~ mento de contestar el informe. El testigo efectúa un relato sobre la per~ cepción que tuvo del hecho, mientras que el informante evacua lo reque~ rido ateniéndose a las constancias de la documentación que tuviere.

2. NATURALEZA JURIDICA

Parte de la doctrina no le asigna el carácter de medio de prueba en particular, sino que la considera como un medio sucedáneo o supletorio de otros conocidos. Así por ejemplo Devis Echandía no le reconoce autonomía y le atribuye la nota de ser una modalidad de otros medios. En especial la identifica con la documental y pericial. Afirma que si lo requerido es una constancia de un hecho ocurrido por ante una autoridad pública, ello no sería prueba informativa sino tan sólo un testimonio oficial. Expresa también que si lo solicitado es un informe técnico se tratará de prueba pericial.

Otros autores le reconocen autonomía como medio pero se pronun~ cian diciendo que la prueba de informes es complementaria de los otros conocidos. Afirman que si un hecho puede acreditarse por testigos pre~ senciales, no es razonable admitir ni acordar valor probatorio a la noticia que de él se intente incorporar a los autos mediante informe (Eisner).

Nosotros entendemos que se trata de un medio que tiene independen~ cia tanto legislativa como doctrinaria. La autonomía conceptual se advierte por cuanto posee un objeto que le es propio y que se encuentra vinculado al sujeto que la rinde en virtud de una circunstancia especial, esto es por las funciones que ejerce en la entidad de que se trate. En efecto, el objeto del informe está constituido por hechos que se encuentran previamente regis~ trados como datos. Asimismo el nexo que existe entre el funcionario o res~ ponsable del informe con el hecho del que se le solicita responder, es que su conocimiento lo es en virtud de su función o trabajo.

Legislativamente en nuestro país goza de independencia desde 1953 en que fue sancionada por la ley 14.237 como medio de prueba, incorpo~ rándose al Código Procesal Civil de la Nación en un único artículo, bajo el número 33. Esta norma fue sustituida por el art. 22 del decr. ley 23.398 de 1956, que reglamenta con mayor amplitud a este medio de prueba. Recién con la reforma introducida por la ley 22.434 de 1981 es regulada minucio~ samente a partir del art. 396 C.PC.N .. En el orden local recién fue receptada


a través de la ley provincial N° 7323 que fue sancionada el 27/8/85 y publi~ cada en el Boletín Oficial el 17/9/85. De esta forma logró sistematización a partir del arto 346 c.pc. dando respuesta a tendencias jurisprudenciales que ya la admitían. Cabe señalar que en la actualidad ha sido aceptada sin discusÍón e incluida en los modernos y novedosos esfuerzos legislati~ vos realizados en 'Latinoamérica (Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Montevideo 1988, Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay ley 15.982 de 1989 y Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación elaborado por Roland Arazi, Mario Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto Morello, 1993).

El nuevo Código Procesal regula esta prueba a partir del arto 3 1 7 en sentido similar a la anterior legislación. Sin embargo encontramos algunas novedades en los arts. 320, 321, 322 Y 324 que serán explicitadas infra.

Podemos concluir con Alsina, quien la reconoce como una prueba au~ tónoma, afirmando que no se asemeja ni a la instrumental, ni a la testimo~ nial, ni a la pericial, y le atribuye mayor analogía con la documentaL en razón de su forma de producción; sin embargo advierte que no le son aplicables ninguna de las reglas que gobiernan esas pruebas. Señala que se trata sólo de un modo de allegar elementos de juicio al Tribunal, y sus constancias hacen plena fe mientras no sean redargüidas de falsedad (juicio que no com~ partimos plenamente por razones que desarrollamos infra N° 6).


Este aspecto tiene en cuenta la materialidad sobre la que puede recaer el informe y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su producción.

En el primer enfoque, como todo objeto de prueba debe tratarse de hechos y que sean controvertidos. Además de ello, la ley en su art. 317 e.pe., exige que sean "hechos concretos y claramente individualizados". Este requi~ sito se satisface con una amplia y certera explicitación del hecho o dato del cual se solicita el informe. Como señala Palacio la posibilidad jurídica de este medio se encuentra perfilada en la ley tanto en su aspecto positivo como negativo. En el primer sentido se refiere la norma citada al establecer que "oo. Procederá únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante". En su formu~ lación negativa prevé el art. 318 e.pe., que "no será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba


que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos a probar". Sienta la regla de que si existe un medio de prueba idóneo ese es el que debe ser utilizado y en consecuencia no puede ser sustituido por otro. Se excluye expresamente esta posibilidad. Es frecuente que las partes pre~ tendan utilizar la prueba informativa para introducir al proceso un elemento de juicio que debe serlo por otro medio, sobre el que se ha operado una caducidad respecto de la oportunidad de su producción (por ejemplo obtener la declaración de un testigo por vía de informes). En este caso el tribunal debe inadmitirlo y en su defecto cabe a la contraria la alter~ nativa de impugnar.

Tipifica el elemento objetivo que consideramos, los caracteres que son propios de este medio de prueba. Ellos consisten en seguridad y preexistencia que debe concurrir en la fuente de la que se nutre el informe. El primero hace a la total fidelidad que existe entre el hecho documentado y su respuesta. Es decir debe haber una total coincidencia entre ambos. El segundo se refiere al tiempo de la registración del dato; su gén'esis como tal debe ser anterior a la oportunidad en que debe contestarse el informe.

La forma que adopta este medio es escrita. Ella se cumple a través del libramiento de oficios firmados y sellados por los letrados patrocinantes o apoderados, quienes además tienen facultad otorgada por la ley para diligenciarlos; en ellos se debe transcribir la providencia que lo ordena (art. 322 c.pc.). También podrían ser ordenados, confeccionados y firma~ dos por el juez o secretario del Tribunal o por este último solamente. De la lectura del citado artículo y en especial de su último párrafo que dispone " ... Cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena o de las formas lega~ les, será de aplicación el arto 160", se advierte que también en el oficio debe consignarse textualmente lo que se pregunta al informante confor~ me fuera expuesto en el escrito de ofrece prueba y la orden impartida por el Tribunal en el decreto correspondiente, ya que de no ser así. es pasible de la sanción pecuniaria contemplada en el art. 160, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal o de cualquier otra medida que pueda adoptarse. También integra el elemento objetivo de la prueba la contes~ tación del oficio por parte de la entidad informante que es lo que efecti~ va mente servirá al juez al tiempo de su valoración.

La circunstancia de tiempo es analizada en la óptica del plazo que le acuerda la ley para ofrecer este medio, y el término que la ley fija para su producción (contestación)

Derecho Procesal Civil '.JIJ

La prueba informativa debe ser ofrecida y diligenciada en el plazo ordi~ nario de prueba (40 o 15 días) conforme lo establece el art. 212 CP.e.. Para su contestación la ley prevé un plazo de diez días, salvo que el tribunal determine otro (art. 320 c.P.C). Al efecto el Tribunal lo determina con criterio razonable, para lo cual tendrá en cuenta "la naturaleza del juicio o la existencia de circunstancias especiales". En este aspecto nuestro Código Procesal Civil y Comercial otorga flexibilidad al juez para valorar estas circunstancias especia~ les (por ejemplo si es un informe simple o complejo). Este plazo no es rígido sino que puede ser ampliado a petición del informante cuando advierta que no le es suficiente el tiempo para responder (las alternativas que se pueden presentar son tratadas infra en el N° 5). Pareciera que la finalidad que persigue la norma enunciada es asegurar que se incorpore oportunamente la prueba al proceso y controlar su diligenciamiento.

El lugar en donde se diligencia esta prueba es la sede o domicilio del sujeto a quien se le requirió el informe. Así podrá ser el lugar donde esté ubicado el organismo de la administración públi"ca o el sitio en que tenga domicilio una entidad privada o el del representante de un establecimiento particular. Quien recibe el oficio debe extender cons~ tancia de su recepción, contestarlo conforme los datos que surjan de la documentación que tuviere a su disposición en la sede o estableci~ mientos de la institución o entidad de que se trate. Las respuestas con transcripción o copia del oficio deben ser remitidas a la secretaría del tribunal para ser glosadas al expediente (art. 322 c.pc.).


Este aspecto está integrado por el juez que es el destinatario de la prueba o eventual requirente, por las partes que son los proponentes y por el informante que es el órgano de prueba.

El juzgador es quien ordena y al que se le presenta el resultado de la prueba; es decir el sujeto que la va a asumir (evaluar) tanto desde el punto de vista formal. como en su contenido al dictar sentencia; también puede excepCionalmente requerirla de oficio cuando haga uso de las facultades \

para mejor proveer (art. 325 CP.C). 1\.

En virtud del sistema dispositivo que recepta nuestra ley procesal, son las partes quienes deben ofrecer este medio, proponiéndolo confor· me se encuentra regulado. En la etapa del diligenciamiento adqUiere rele·


vancia la participación del letrado, ya que se encuentra facultado para intervenir en su producción. El es el que suscribe los oficios y los presenta ante quien debe responder. Esta atribución le es reconocida en casi to~ dos los cuerpos formales (art. 400 c.rc.N., arto 322 CP.c.); también en los códigos modernos (art. i 90.5 del Código General del Proceso de la Repú~ blica Oriental del Uruguay de 1990) y aun en los anteproyectos de códigos de Procedimiento Civil y Comercial (art. 400 del Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1993).

Por último nos ocupamos del sujeto que informa. La ley distingue según se trate de escribanos con registro, reparticiones públicas o priva~ das. No es fácil delimitar el concepto de entidades privadas; se ha consi~ derado que esta expresión es comprensiva de cualqUier persona privada, individual o jurídica (Colombo). Por lo tanto abarca también a la empresa individual. es decir aquella forma organizada destinada a la realización de actividades industriales, comerciales o agropecuarias, cuyo propietario es una persona física. Lo importante es que quien evacue el informe lo haga respecto de las constancias de sus libros y archivos; su actuación lo es en virtud de ser titular de esa documentación (por ejemplo cuando se requie~ re la historia clínica de un paciente; o se pregunta sobre los precios vigen~ tes de productos del agro, etcétera). La ley nomina también como sujetos de esta prueba a "las oficinas públicas". Estas comprenden las diversas reparticiones de la administración pública o entes autárquicos ya sea na~ cional. provincial o municipal (por ejemplo cuando se solicita la copia de una partida de nacimiento al Registro Civil; o cuando se solicita un infor~ me judicial de una propiedad inscripta en el Registro Gral. de la Provincia, etcétera). A ellas se les puede requerir la remisión de expedientes, testi~ monios o certificados, relacionados con el juicio (art. 317 c.P.c.). Esto constituye lo que en doctrina se denomina "prueba informativ~ impro~ pia", ya que se trata de incorporar prueba documental al juicio. Asimismo, prevé distintas sanciones teniendo en cuenta la calidad del informante cuando mediare retardo en su respuesta (art. 321 c.P.c.).

5. PROCEDIMIENTO

La prueba informativa debe ser ofrecida por las partes en el tiempo fijado por la ley y consignando en forma clara y precisa los datos o he~ chos sobre los que se pide el informe Si el escrito de proposición de la


prueba reúne estas condiciones es admitida por el Tribunal. Ello se efec~ túa a través de una providencia que ordena el libramiento de los oficios y establece el plazo que se le concede al informante para que responda. Como hemos apuntado, el lapso de tiempo será el fijado por la ley o lo determinará el Tribunal teniendo en cuenta la mayor o menor simpliCidad que tenga la respuesta, la urgencia en recabar esa información y también tendrá en cuenta el tipo de procedimiento en que se solicita. Así por ejemplo, si es requerida en el juicio abreviado se otorgará en principio un tiempo menor que si es solicitada en un juicio ordinario. El plazo puede ser ampliado a petición de la parte o del informante cuando se advierta que no puede cumplir con la misión encomendada en el tiempo otorga~ do. En este caso la petición debe efectuarse antes de su vencimiento y debe serlo fundadamente. Esto significa que tendrá que expliCitar las causas por las que no puede informar (art. 320 C.P.C.). Es aconsejable que el informante sugiera el tiempo por el que se solicita la ampliación, es decir señale la fecha estimada en que podrá emitir su respuesta. Todo esto será evaluado por el juez y decidirá el punto por decreto.

Cabe señalar que los oficios serán librados una vez que esté firme la resolución que admite la prueba. Estos son firmados y sellados por las auto~ ridades del Tribunal o por el letrado patrocinante o apoderado que lo va a diligenciar. Estos sujetos llevarán el oficio y lo presentarán ante el informan~ te, quien debe otorgar recibo de su recepción. No existe formalidad explícita en la ley al respecto y podría consistir en la sola constancia de un sello fechador con las iniciales puestas por el empleado o subalterno que lo reciba o en su defecto con un sello aclaratorio de la entidad. A partir de ese mo~ mento surge el deber de responder. La ley sanciona el retardo en la contesta~ ción del informe. Establece al efecto diferentes penas distinguiendo si se trata de oficinas públicas o entidades privadas. Así prevé que "Si el tribunal advirtiere que determinada repartición pública, sin causa justificada, no cum~ pIe el deber de contestar oportunamente los informes, deberá poner el he~ cho en conocimiento del Ministerio de Gobierno, a los efectos que corres~ ponda, sin perjuicio de otras medidas a que hubiere lugar" (art. 321 c.P.c.). La conducta que hace viable la sanción, se tipifica en la locución "sin causa justificada" a diferencia de la anterior ley procesal que exigía la configuración de "reiterados incumplimientos". Señalamos que esta hipótesis puede dar lugar a una sanción diSCiplinaria. Cabe advertir que también podría incurrir en una figura penal si es que se trata de un acto que hace al cargo o función del sujeto que tiene que rendir la prueba o simplemente por desobedecer la orden del juez (incumplimiento de los deberes de funcionario público y des-


obediencia a la autoridad, arts. 249 y 239 c.P}. Si la reticencia en evacuar el informe correspondiera a una entidad privada "se les impondrá una multa a favor de la parte que ofreció la prueba, de hasta diez jus por cada día de retardo" (art. 321 c.pc.). Esta resolución puede ser apelada por el informante a través de los recursos ordinarios. El artículo se sustancia por pieza separada a fin de no entorpecer el trámite del proceso principal. Configura supuesto de esta sanción la circunstancia de no haber comunicado al juzgado la imposi~ bilidad de contestar dentro del plazo o antes del vencimiento de éste, o con motivo de la desestimación de las causales alegadas en esa oportunidad; aunque se puede entender que no resulta justa la aplicación de la multa en el supuesto de que el informante adujese una causal de justificación con poste~ rioridad al vencimiento del plazo, siempre que las circunstancias del caso sirvan de razonable explicación a tal actitud (Palacio).

El informante siempre debe evacuar lo preguntado y suministrar los datos correspondientes. Sin embargo la ley admite a modo de excepción que "el informe o remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o secreto, circunstancia que deberá ponerse en conoci~ miento del tribunal dentro del quinto día de recibido el oficio" (art. 319 c.pc.). La negativa a responder debe tener fundamento en justa causa o por razones de reserva. Esto significa que la información está amparada por el secreto profesional. lo que trae como consecuencia la circunstancia que de respon~ der implicaría su violación. De lo expuesto se infiere que la entidad debe comunicar fundadamente esta circunstancia especial al juez dentro de los cinco días de recibido el informe. El arto 323 c.pc., permite a quien rinde la prueba solicitar compensación por los gastos extraordinarios que le irrogue su cumplimiento. Es necesario que ellos sean acreditados fehacientemente a fin de su devolución. La cuantía de ellos la fija el juez previo a correr una vista de la petición a las partes. También aquí cabe la pOSibilidad de recurrir la resolución que los determine a través de los recursos ordinarios. La inciden~ cia se tramitará por expediente separado para evitar dilaciones en el proceso. En principio estos gastos deben ser sufragados por el oferente de la prueba sin perjuicio de su posterior inclusión en la planilla definitiva del juicio a cargo del condenado en costas.

Confeccionado el informe debe ser remitido a la secretaría del tribunal a fin que sea agregado al pleito. Ello se cumple a través de un decreto que ordena la incorporación con noticia a las partes; la comunicación se realiza en forma personal (por diligencia puesta en el expediente) o por medio de cédula (art. 322 c.rc.). Esto tiene por finalidad que ella pueda controlar la prueba y discutirla en caso que hubiera mediado falsedad en la respuesta.


Como dijimos el informe se agrega al proceso con noticia a las partes. Ellas pueden adoptar diferentes actitudes que resume acertadamente Arazi y que son las siguientes: pedir aclaraciones a fin de completar el informe, impugnarlo por falsedad y -nosotros agregamosno impugnar lo que implica su aceptación.

En la primera alternativa, si la observación de la parte es acertada, el juez o Tribunal ordenará su complementación. Para determinarlo se tiene que confrontar lo que ha sido preguntado y la respuesta dada, teniendo en cuenta las explicitaciones o fundamentaciones dadas por quien confeccionó el informe. Si de ello resulta que existen datos omitidos o res-puestas confusas ordenará la aclaración. .

En cambio la segunda hipótesis prevé la impugnación por falsedad. Esta consiste en la no coincidencia entre lo informado con los documentos, archivos o registros contables de los que provienen. La falsedad también puede ser imputable a la inexactitud del dato registrado. En este caso debe distinguir.se si proviene de un funcionario público o de ul}a entidad privada. En el primer supuesto, deberá denunciar esta circunstancia a través de la querella de falsedad civil o criminal. pero si proviene de una persona del derecho privado bastará con simple prueba en contrario.

Además, de acuerdo a lo prescripto por el art. 324 c.re.. le asiste a las partes el derecho de solicitar la exhibición de los antecedentes que se tuvieron en cuenta para realizar el informe (por ejemplo, registros contables, documentación archivada, etcétera). Nuestro Código Procesal Civil no prevé la forma en que ella debe realizarse, pero en la práctica se efectúa en audiencia con la presencia de las partes, secretario y juez. Esta se realizará en la sede del Tribunal o en el lugar en que se encuentre la documentación si así lo exigieren las circunstancias del caso. También podría remitir el informante copia de la documentación en la que fundamenta su informe o en su caso ser incorporada al expediente en el acto de la audiencia.

La impugnación por falsedad debe ser efectuada dentro de los cinco días de notificada la agregación del informe (art. 324 c.pc.)

Por último, la parte puede no impugnar el informe, lo que implica su asentimiento a la respuesta dada, la que será valorada en los alegatos.

6. VALORACION

La evaluación de la prueba informativa es realizada por el juez al dictar sentencia y por las partes en sus alegatos Hay que poner especlul


acento al merituar la idoneidad de este medio, ya que cada día es más utilizado. Esto puede obedecer a la invasión de la informática que se pre~ senta en casi todas las actividades de la vida cotidiana. Es así que día a día tendremos mayor cantidad de elementos, hechos o actos de los que se deja constancia en registros, archivos o en bancos de datos. Podría.:.. mos decir que es un medio que en la vida de la prueba se encuentra en su adolescencia, creciendo y perfeccionándose a los fines de encontrar un claro y definido perfil identificatorio. Por ello se debe tener especial cui~ dado cuando se tenga que merituar el aporte probatorio de este medio.

Para efectuar una correcta valoración debe tenerse en cuenta la calidad del informante y su fundamentación. Es decir, si se trata de una pieza otorga~ da por un funcionario público que actúa en el ejercicio de su mandato o si se trata de un representante de una entidad privada. También se aprecia la documentación, archivo o registro de los que surge el informe y las solemni~ dades que han rodeado el acto en el momento de su otorgamiento.

En el primer caso, cuando 'proviene de un funcionario público que actúa dentro de los límites de su competencia y lo hace como encargado del registro o archivo o protocolo, tiene la fuerza convictiva de un instru~ mento público y hace plena fe sobre la autenticidad de lo comunicado en los términos de los arts. 993 a 995 C.C .. En este supuesto la prueba tiene el valor de la tarifa legal reconocida en las normas citadas y se emparenta con la prueba instrumental desde este punto de vista.

En cambio si el informe es otorgado por una entidad privada no tiene la misma fuerza convictiva que hemos atribuido al informe de una oficina pública. En este caso el juez debe merituarlo junto con los otros elementos de juicio aportados al proceso y a través de las reglas y princi~ pios que informan la sana crítica racional.

CAPITULO XII Prueba de juramento

l. Concepto 2. Clases 3. Evolución histórica .4. Naturaleza jurídica 5. Requisitos y elementos


obediencia a la autoridad, arts. 249 y 239 C.P). Si la reticencia en evacuar el informe correspondiera a una entidad privada "se les impondrá una multa a favor de la parte que ofreció la prueba, de hasta diez jus por cada día de retardo" (art. 321 c.pc.). Esta resolución puede ser apelada por el informante a través de los recursos ordinarios. El artículo se sustancia por pieza separada a fin de no entorpecer el trámite del proceso principal. Configura supuesto de esta sanción la circunstancia de no haber comunicado al juzgado la imposi~ bilidad de contestar dentro del plazo o antes del vencimiento de éste, o con motivo de la desestimación de las causales alegadas en esa oportunidad; aunque se puede entender que no resulta justa la aplicación de la multa en el supuesto de que el informante adujese una causal de justificación con poste~ rioridad al vencimiento del plazo, siempre que las circunstancias del caso sirvan de razonable explicación a tal actitud (Palacio).

El informante siempre debe evacuar lo preguntado y suministrar los datos correspondientes. Sin embargo la ley admite a modo de excepción que "el informe o remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o secreto, circunstancia que deberá ponerse en conoci~ miento del tribunal dentro del quinto día de recibido el oficio" (art. 319 c.pc.). La negativa a responder debe tener fundamento en justa causa o por razones de reserva. Esto significa que la información está amparada por el secreto profesional. lo que trae como consecuencia la circunstancia que de respon~ der implicaría su violación. De lo expuesto se infiere que la entidad debe comunicar fundadamente esta circunstancia especial al juez dentro de los cinco días de recibido el informe. El arto 323 c.pc., permite a quien rinde la prueba solicitar compensación por los gastos extraordinarios que le irrogue su cumplimiento. Es necesario que ellos sean acreditados fehacientemente a fin de su devolución. La cuantía de ellos la fija el juez previo a correr una vista de la petición a las partes. También aquí cabe la posibilidad de recurrir la resolución que los determine a través de los recursos ordinarios. La inciden~ cia se tramitará por expediente separado para evitar dilaciones en el proceso. En principio estos gastos deben ser sufragados por el oferente de la prueba sin perjuicio de su posterior inclusión en la planilla definitiva del juicio a cargo del condenado en costas.

Confeccionado el informe debe ser remitido a la secretaría del tribunal a fin que sea agregado al pleito. Ello se cumple a través de un decreto que ordena la incorporación con noticia a las partes; la comunicación se realiza en forma personal (por diligencia puesta en el expediente) o por medio de cédula (art. 322 c.pc.). Esto tiene por finalidad que ella pueda controlar la prueba y discutirla en caso que hubiera mediado falsedad en la respuesta.


Como dijimos el informe se agrega al proceso con noticia a las partes. Ellas pueden adoptar diferentes actitudes que resume acertadamente Arazi y que son las siguientes: pedir aclaraciones a fin de completar el informe, impugnarlo por falsedad y -nosotros agregamosno impugnar lo que implica su aceptación.

En la primera alternativa, si la observación de la parte es acertada, el juez o Tribunal ordenará su complementación. Para determinarlo se tiene que confrontar lo que ha sido preguntado y la respuesta dada, teniendo en cuenta las explicitaciones o fundamentaciones dadas por quien confeccionó el informe. Si de ello resulta que existen datos omitidos o respuestas confusas ordenará la aclaración.

En cambio la segunda hipótesis prevé la impugnación por falsedad. Esta consiste en la no coincidencia entre lo informado con los documentos, archivos o registros contables de los que provienen. La falsedad también puede ser imputable a la inexactitud del dato registrado. En este caso debe distinguir.se si proviene de un funcionario público o de ul}a entidad privada. En el primer supuesto, deberá denunciar esta circunstancia a través de la querella de falsedad civil o criminal. pero si proviene de una persona del derecho privado bastará con Simple prueba en contrario.

Además, de acuerdo a lo prescripto por el art. 324 c.pe.. le asiste a las partes el derecho de solicitar la exhibición de los antecedentes que se tuvie~ ron en cuenta para realizar el informe (por ejemplo, registros contables, do~ cumentación archivada, etcétera). Nuestro Código Procesal Civil no prevé la forma en que ella debe realizarse, pero en la práctica se efectúa en audiencia con la presencia de las partes, secretario y juez. Esta se realizará en la sede del Tribunal o en el lugar en que se encuentre la documentación si así lo exigieren las circunstancias del caso. También podría remitir el informante copia de la documentación en la que fundamenta su informe o en su caso ser incorporada al expediente en el acto de la audiencia.

La impugnación por falsedad debe ser efectuada dentro de los cin~ co días de notificada la agregación del informe (art. 324 c.pc.).

Por último, la parte puede no impugnar el informe, lo que implica su asentimiento a la respuesta dada, la que será valorada en los alegatos.

6. VALORACION

La evaluación de la prueba informativa es realizada por el juez al dictar sentencia y por las partes en sus alegatos Hay que poner cspeclnl


acento al merituar la idoneidad de este medio, ya que cada día es más utilizado. Esto puede obedecer a la invasión de la informática que se pre~ senta en casi todas las actividades de la vida cotidiana. Es así que día a día tendremos mayor cantidad de elementos, hechos o actos de los que se deja constancia en registros, archivos o en bancos de datos. Podría;. mos decir que es un medio que en la vida de la prueba se encuentra en su adolescencia, creciendo y perfeccionándose a los fines de encontrar un claro y definido perfil identificatorio. Por ello se debe tener especial cui~ dado cuando se tenga que merituar el aporte probatorio de este medio.

Para efectuar una correcta valoración debe tenerse en cuenta la calidad del informante y su fundamentación. Es decir, si se trata de una pieza otorga~ da por un funcionario público que actúa en el ejercicio de su mandato o si se trata de un representante de una entidad privada. También se aprecia la documentación, archivo o registro de los que surge el informe y las solemni~ dades que han rodeado el acto en el momento de su otorgamiento.

En el primer caso, cuando 'proviene de un funcionario público que actúa dentro de los límites de su competencia y lo hace como encargado del registro o archivo o protocolo, tiene la fuerza convictiva de un instru~ mento público y hace plena fe sobre la autenticidad de lo comunicado en los términos de los arts. 993 a 995 c.e .. En este supuesto la prueba tiene el valor de la tarifa legal reconocida en las normas citadas y se emparenta con la prueba instrumental desde este punto de vista.

En cambio si el informe es otorgado por una entidad privada no tiene la misma fuerza convictiva que hemos atribuido al informe de una oficina pública. En este caso el juez debe merituarlo junto con los otros elementos de juicio aportados al proceso y a través de las reglas y princi~ pi os que informan la sana crítica racional.

CAPITULO XII Prueba de juramento

l. Concepto 2. Clases 3. Evolución histórica .4. Naturaleza jurídica 5. Requisitos y elementos

1. CONCEPTO

El viejo Código de Procedimiento Civil (ley 1419) regulaba como me~ dio de prueba al juramento. Sin embargo es necesario establecer una di~ ferencia del juramento como medio de prueba del juramento como forma~ lidad que es el que se requiere como elemento integrativo de ciertos ac~ tos procesales. En efecto, previo al cumplimiento de cierta actividad pro~ cesal s.e lo exige; por ejemplo, la promesa de decir verdad efectuada por los testigos en oportunidad de recibir su declaración, el juramento de desempeñar fiel y legalmente la función de perito que presta al momento de aceptar el cargo, etcétera. En estos supuestos el juramento tiene sen~ tido y relevancia solamente para el acto para el cual es prestado. Por regla general la ley procesal lo impone como una exigencia previa y lo califica de impostergable para oportunidades especialmente señaladas (por ejem~ plo se ocupan de este juramento, entre otros, los arts. 218, 297 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, similares disposiciones en~ contramos en los cuerpos formales de las otras provincias y de la Nación).

El juramento ha sido considerado medio de prueba teniendo en cuenta que a través de él se vierte una declaración de voluntad o de ciencia de la parte que lo presta y de características solemnes.

La ley 1 del título XI. partida I1I, define al juramento diciendo que es 'Averiguamiento que se hace, nombrando a Dios o alguna cosa santa sobre lo que algunos afirman o niegan que es así". En la época contemporánea Arturo Orgaz define ál juramento como "un medio de prueba por el que se vincula la fe religiosa y cívica al deber de producirse con verdad y sin malicia en una declaración judicial o de actuar sin torcer la justicia y el derecho al desempeñar una comisión o profesión".

Alsina sostiene que el juramento es la invocación que se hace de la Divinidad, como verdad primera e infalible, poniéndola por testigo de la certeza de lo que se declara, o bien la afirmación o negación solemne de un hecho, tomándola por testigo de la verdad de lo que se dice. Como se advierte, el juramento se manifiesta con cierto sentido religioso O ético,


ya sea por la invocación de la Divinidad o por la promesa legal de decir la verdad ante un funcionario del Estado.

. Desde el punto de vista etimológico deriva del latín ius iurandum compuesto por las voces iure iurando entendido como lo que se jura como ley y derecho, o porque debe tenerse por verdad lo que se esta~ blece siendo Dios y el juez testigos.

,1 El nuevo Código Procesal Civil elimina al juramento como medio de I!, prueba. Cabe señalar que en el Código Procesal de la Nación tampoco en~

cuentra recepción. La resolución legislativa nos parece acertada. En efecto se trata de una institución cuyo origen es histórico pero carente de actuali~ dad y virtualidad tanto desde el punto de vista sustancial como procesal. Como dijimos, si observamos que las disposiciones que lo consagraban casi han desaparecido en el nuevo Código Procesal Civil, ratifican nuestra conclu~ sión y la decisión de excluirlo del articulado de la ley adjetiva por el legislador cordobés. Si hacemos un repaso por la jurisprudencia, tanto en el orden nacional como local, prácticamente no encontramos mencionado a este medio de prueba. Es que, realmente, aunque no hubiera sido omitido por la nueva regulación, de hecho ya había quedado sin vigencia por desuso.

Nuestra legislación sustancial se refiere a esta prueba excepcional~ mente, por ejemplo en los arts. 1190 y 4018 C.C .. Los códigos de procedi~ mientos modernos no lo regulan, al igual que nuestra ley adjetiva actual.

Sin perjuicio de lo expresado en lo tocante a su falta de vigencia, por razones doctrinarias y como una referencia histórica, abordamos el

estudio del juramento como prueba.

2. CLASES

El juramento en la vieja legislación se presentaba en dos formas, como decisorio o estimatorio. El primero ocurre cuando una parte o la ley defiere a la declaración juramentada de la otra, la decisión sobre la existencia o las modalidades de uno o varios hechos discutidos en el proceso, en este caso el juez estará a lo declarado por quien lo presta (Devis Echandía). A través de él se comprueba si tuvo lugar o no el hecho que se afirma. Si se refiere al objeto principal del litigio se llama juramento decisorio del pleito; si versa sobre una cuestión incidental, se dice que es decisorio en el pleito (Alsina).


El juramento decisorio es llamado legal, cuando es diferido por una imposición de la ley, en cambio si es el juez quien lo requiere se lo llama "supletorio". Este último, como su nombre lo indica, suple una prueba cuando ella no puede ser obtenida por renuencia de la parte con~ traria. Es decir, por medio del juramento se reemplaza la prueba no arrima~ da al proceso; ello ocurre cuando sólo se trata de prueba incompleta o semiplena prueba, ya sea sobre la cuestión principal o incidental, objeto del juicio. En este caso podría suplirse o completarse con el juramento.

La función que tenía en el proceso este tipo de juramento, ha sido superado por otras pruebas. Actualmente en los modernos cuerpos for~

males no encuentra regulación específica como medio de prueba.

El segundo, se presentaba cuando la ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal acto, para fijar el monto o valor de una prestación exigida al adversario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientras ésta no pruebe lo contrario (Devis Echandía). Este medio de prueba no está legislado como tal en los cuerpos formales y cuando está regulado es de escasa utilización, por~ que ha caído en desuso ya que carece de sentido al proveer las leyes adjetivas trámites especiales ~¡Jjgidos a obtener el quantum de la pres~ tación debida. En efecto, exc~pcionalmente cuando en un proceso estaba acreditado un hecho, fuente de un resarcimiento, y no existía prueba que demostrare el importe de la suma a que ascendía el perjui~ cio, tampoco se utilizaba la prueba del juramento para sortear esta situa~ ción, sino que se empleaba el camino de la ejecución de sentencia. Ac~ tllalmente, en estos casos, se otorga al Tribunal la facultad para fijar prpdencialmente el monto del resarcimielilto cuando la existencia de la exigibilidad de la obligación ha sido demostrada o cuando exista duda sobre el número, valor y cuantía de los daños y perjuicios ocasionados.

Otra clasificación que surge de las Leyes de Partidas es la que distin~ gue juramento judicial y extrajudicial. El primero era el que se prestaba en juicio ante la presencia y aprobación del juez; el otro era el producto de la convención de los sujetos y se rendía en forma particular.

También podía ser voluntario, cuando una parte defería a la otra después de principiado el juicio para terminarlo por medio del juramento; cuando sólo había prueba incompleta o semiplena prueba sobre la cuestión prinCipal objeto del juicio, que podría suplirse o completarse con el juramento, único caso en que era permitido exigirlo.


3. EVOLUCIÓN HISTORICA

Desde sus orígenes el juramento tuvo carácter religioso y hasta podríamos decir supersticioso. Las sociedades primitivas atribuían a todo lo desconocido un carácter mágico o de tabú (lo prohibido). Así, afirma Rinessi, es probable que el juramento dentro de la conducta social haya sido un recurso común de todos los negocios o relaciones elementales, por supuesto con las características de imperfección que es dable suponer en ese tiempo. Nos dice este autor que para lo temible o extrañamente poderoso estaban el cumplimiento de ademanes, adoraciones, expresiones, rugidos o gritos intencionados, que pudieran significar los rudimentos del juramento.

Otros encuentran el origen de esta institución en el nacimiento de la idea religiosa. Varias son las razones: contribuía al sinceramiento la circunstancia de poseer una fe profundamente sentida en virtud de la cual se procedía a jurar. Es así que esta institución jurídico-religiosa, tenía fuerza y trascendencia, por la rigidez de las conciencias; el testimonio de la verdad era avalado por la invocación de lo más sagrado o sea la divinidad.

En el Derecho Romano durante el proceso formulario se utilizaba el juramento voluntario y el necesario ius iurandum in iure. Este último estaba limitado a ciertas acciones y el demandado tenía necesidad de jurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo contrario perdía el pleito; si se prestaba, el magistrado quedaba ligado a la declaración (Devis Echandía). Se trataba de prueba tasada legalmente.

El voluntario se prestaba por acuerdo de las partes y en toda clase de procesos. No podía ser requerido o forzado sino que debía estar motivado por el acuerdo, y el juez tenía libertad para apreciar lo que se hubiere declarado conforme los sistemas de apreciación de la prueba imperantes en aquel tiempo.

En el caso del juramento in iudicium o iudicialis la parte lo difería a la contraria que podía aceptarlo o no. También podía exigirlo el juez y no tenía el carácter de prueba tasada sino que podía apreciarlo libremente.

Posteriormente en el proceso Justiniano se reorganizó el juramento judicial en forma similar a la que se adoptó en los códigos del siglo XIX

(Devis Echandía) Después de la caída del Imperio Romano el juramento adquirió mayor

importancia. Especialmente en el derecho germano tuvo un papel destaca·· do. Después del proceso ordálico, el juramento y el duelo judicial constituían


las pruebas principales. Esto significó un paso adelante de la barbarie de otros métodos (del ataúd, del agua hirviendo, del hierro candente, etcétera). Así, nos dice Devis Echandía que el demandado debía jurar por la divinidad que no era cierto el hecho que se le imputaba o el derecho del actor, si quería oponerse a la demanda, y a falta de otras pruebas se le debía absolver con base en él. Esta prueba debía ser rendida por el demandado, ya que según el sistema de la época, las pruebas estaban a su cargo. Estos procesos de la Edad Media que se utilizaban para determinar la culpabilidad o inocencia de una persona se conocieron bajo la denominación de "Juicios de Dios". De esta forma se abandonó la brutalidad para invocar el testimonio de la divinidad, para resolver sus diferencias. Se estimaba que si un hombre juraba y luego traicionaba su juramento debía sufrir un castigo antes de morir. En la Edad Media el falso juramento era penado con severidad ejemplarizadora, pero al mismo tiempo que se van revisando las ideas y la excesiva religiosidad se debilita, pierde fuerza el juramento.

En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del demandado con el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado por aquél, conocidas con el nombre de "conjuradores" o "sacramentarios". En este caso el demandante debía entonces obtener otros sacramentarios, en número doble a los aportados por el demandado. Ellos tenían la finalidad de reforzar sus afirmaciones. Esta modalidad comenzó a decaer en el siglo XIII y se dejó de lado en el siglo XVI al emplearse otros medios de prueba que habían surgido.

En el derecho español se reglamenta el juramento decisorio imponiéndolo como carga procesal de rendirlo a solicitud del adversario (partida Tercera, Título XIII). Se empleaban distintas fórmulas, como por ejemplo: "por Dios Nuestro Señor y por la Señal de la Cruz", juraba el católiCO; "por Dios Todopoderoso, por los Santos Evangelios y por lo que creo del Antiguo y del Nuevo Testamento" juraban herejes y cismáticos; "por un solo Dios Todopoderoso que creó el Cielo y la Tierra, y sacó a su pueblo de la esclavitud de Egipto, llevándolo a la Tierra de Promisión, por la Ley de Moisés que profesa y por todo lo que cree de la Sagrada Biblia" juraba el judío; "por Alaquivis, que dice ser su gran Dios, por Mahoma, que llaman su Gran Profeta, y por el Alcorán" juraba el moro, que debía al mismo tiempo levantar el brazo y mirar hacia la Meca; "por el Dios o Dioses", que adora, se pedía juramento al idólatra (Cabanellas, citado por Rinessi).

Posteriormente fue consagrado por la ley española de enjuiciamiento civil de 1830, también incorporado por la ley de 1855. Esta última tuvo marcada influencia en los antiguos códigos de Latinoamérica. En Europíl también fue adoptado por los códigos de Francia e Italia del siglo XIX.


Este sentido religioso que se otorgaba al juramento se abandonó, al advertirse que existen otros valores sagrados por los que se puede jurar como ser por la Patria, el honor, por la conciencia, por la vida de personas queridas Esto es lo que se conoce como la "Iaicicidad" del juramento. Sih embargo en los cuerpos formales que aún lo consagran es facultativo de quien lo presta efectuarlo por sus creencias religiosas o Simplemente por sus creencias. Conforme sostiene Orgaz (citado por Rinessi) "un resto del vínculo entre la religión !J el derecno se nalla en el juramento judicial de nuestros días en que conmina al aúsolvente o al testigo a que diga la verdad úajo la amenaza de que Dios !J la Patria se lo demanden".

Pietro Castro (citado por Devis Echandía) observa que "el juramento decisorio equivale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de la contraparte. Por tal motivo es que quedó en desuso a partir del momento en que se adopta por vía jurisprudencial o legislativa, la prueúa de posiciones con la denominación de juramento indecisorio, es decir, estándose quien lo pide solamente a lo favoraúle de la declaración de quien lo rinde". Es así que las posiciones reemplazaron a este tipo de juramento".

Como dijimos, por influencia de la legislación española de 1855, se incorpora en leyes de procedimiento antiguas. En muchos casos en los códigos de procedimientos este medio de prueba ha sido eliminado omitiéndolo legislar en forma autónoma pero aunque no esté previsto como dice Alsina podría utilizarse siempre que éste no afecte a la moral y a las buenas costumbres y sea conducente al esclarecimiento de la verdad. Por ello, concluye el citado autor, que parece ahora fuera de duda que si las partes proponen someter una cuestión al juramento decisorio no puede negarse la procedencia y eficacia de la diligencia probatoria.

4. NATURALEZA JURIDICA

Por varios siglos se discutió sobre la naturaleza jurídica del juramento como medio de prueba Algunos autores, hasta principios del presente siglo, en una inlcrpl-etación de los antiguos textos romanos, sostenían que el juramenlo era una especie de transacción. Así le otorgaban una base contractual o convencional.

Posteriormenle en Italia se originó una corriente que consideraba al juramento como un ¿Jelo ele carácter dispositivo del derecho controvertido. Carnelutti opina que "el Juramento es un acto solemne que la ley prescriúe a fin de añadir o al menos de rl'[orwr, para mayor garantía del cumplimiento de la oúligación judi-


cia!. la sanción ética !J religiosa. Por eso -nos dice este autor- si verdaderamente no puede ser considerado como una fuente de la oúligación, asume el carácter de una confirmación por parte del o8ligado, de su voluntad de cumplirla" Por otro lado, es también un medio de prueba, por eso se lo denomina juramento proúatorio. La mayoría de los autores contemporáheos consideran al juramento como un medio de prueba, de naturaleza testimonial, es decir como una declaración de ciencia similar a la confesión (Devis Echandía). Lessona le reconoce al juramento el carácter de ser un medio de prueba especial, por cuanto tiene caracteres propios como ocurre en general con todos los medios de prueba.

Concluimos que se trata de un medio de prueba por el cual se vierte una declaración o manifestación de voluntad de la parte que lo otorga. Ella se rinde en un acto jurídico procesal, de características solemnes.

5. REQUISITOS Y ELEMENTOS

Para que el juramento sea válido se exigen ciertos requisitos.

Debe ser la consecuencia de un acto voluntario. En efecto, el juramento tiránico u obligado no tiene ninguna eficacia. Debe ser el producto de la libre determinación de la voluntad del individuo que lo rinde. Por lo tanto no puede ser fruto de la coacción. Asimismo, esta voluntariedad debe ser manifestada en forma expresa y categórica. Debe estar despajado de toda ambigüedad a fin de que no quede lugar a dudas de lo manifestado.

Es un acto personalísimo, ya que solamente la parte es quien puede rendirlo. El sujeto indicado para el acto es quien lo debe ejecutar. No cabe supuesto de delegación pues, a través de esta prueba, se puede obtener un elemento de juicio que puede utilizar el juzgador para fundar su sentencia. Si actuaren en un proceso varios litisconsortes necesarios todos deberán rendir la prueba; en tanto que si tienen el carácter d~ litisconsortes voluntarios cada uno lo podrá deferir separadamente y los efectos los alcanzará individualmente sin perjudicar a los otros que no hubieren adoptado idéntica actitud.

La persona que presta el juramento debe contar con la capacidad necesaria para realizar este acto procesal. Nos referimos específicamcnl<' a que el sujeto debe tener capacidad procesal. En consecuencia no PII<'·

den ser sujetos de esta prueba las personas sobre las que pesa al¡~lllliI incapacidad de hecho. En estos casos, podrán prestar juramento Sil:; 11'

presentantes legales (por ejemplo, el padre o tutor de un menor; ('1 IllId<ll JI


en lugar de un insano; el síndico respecto de un quebrado, etcétera) sin perjuicio que la ley establezca que la personería debe ser completada con la intervención del Ministerio Público.

También se exige que el derecho o la obligación que se deduce del hecho sobre el cual se va a jurar, sea disponible por la persona que va a rendir la prueba. Es decir que la cosa o derecho objeto del juramento esté dentro del campo de los derechos disponibles por las partes, y no com~ prometa o interese al orden público o interés colectivo. Es claro que en caso de ser así, existiría una limitación para la utilización de esta prueba, ya que si ella fuera recepcionada, o carecería de eficacia probatoria o tendría el valor de un indicio o presunción.

Además el hecho objeto de juramento debe ser lícito y jurídicamen~ te posible, es decir, que no pese sobre él una prohibición establecida por la ley para investigarlo. Asimismo no debe existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario, ya que si el hecho estuviera amparado por una presunción' legal de carácter absoluta, el juez no podrá 'estimar el jura~ mento o si el hecho estuviera comprendido en los efectos de la cosa juzgada, no es válido desconocerlo (Devis Echandía).

Es menester por último que no debía existir prueba en contrario res~ pecto del hecho sometido a juramento, por cuanto solamente la ley au~ toriza esta prueba cuando hubiere ausencia de otras pruebas. Esto quiere decir que la ley la prevé como una prueba supletoria que puede utilizarse solamente en caso de inexistencia o imposibilidad de acreditar los he~ chos por otros elementos de juicio. Este es el rasgo más característico que tipifica al juramento como medio de prueba.

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INDICE

Prólogo ............................................................................................................ 7

Capítulo 1 Clasificació·n de los procedimientos

1. Proceso y procedimiento. Concepto .................................................... 11

2. Criterios de clasificación de los procedimientos ................................. 15

2.1. Por la naturaleza del órgano ........................................................... 18

a. Procedimientos judiciales ............................................................... 18

b. Procedimiento arbitral (arbitraje ~ mediación ~

conciliación ~ negociación) ........................................................... 18

2.2. Por la naturaleza de la pretensión ................................................. 22

a. Procedimientos universales ............................................................ 22

b. Procedimientos singulares ............................................................. 23

2.3. Por la existencia o no de conflictos ............................................. 23

a. Contenciosos ................................................................................... 24

b. Actos de jurisdicción voluntaria .................................................... 24

2.4. Atendiendo al fin perseguido ......................................................... 25 a. Declarativos .. ...................... .. ................................................ 25

b. Ejecutivos ........................................................................................ 26.-_

c. Cautelares : ....................................................................................... 27

2.5. Por la estructura.......................... ................................................. 30

2.5.1. Juicios declarativos generales y especiales ........................... 30

3. Juicios declarativos generales........ .............................................. 3\


3. l. Medidas preparatorias .................................................................. 32

3.2. Juicio ordinario ............................................................................... 37

3.2.1. Etapa introductoria .................................................................. 38

3.2.2. Etapa probatoria ...................................................................... 38

3.2.3. Etapa discusoria ....................................................................... 39

3.2.4. Etapa decisoria ......................................................................... 40

_c~tA. Juicio abreviado ....................................................................................... 42 f

5. Juicios ejecutivos generales y especiales .............................................. 46 ~~¡ . 6. Semejanzas y diferencias entre el juicio ordinario y

el juicio ejecutivo ............................................................. '" ..................... 47

7. Juicios declarativos especiales ............................................................... 49

8. Procedimientos interdictales .................................................................. 50

9. Incidentes. Concepto ............................................................................. 50 '

9.1. Oportunidad de su articulación ...................................................... 51

9.2. Clasificación de los incidentes ....................................................... 52

9.3. Trámite ............................................................................................... 52

9.4. Efectos .............................................................................................. 52

10. Nuevas tendencias legislativas sobre sistemas procedimentales .... 53

Capítulo 11 Medios alternativos o complementarios del proceso judicial

l. Introducción ............................................................................................ 59

2. Medios alternativos para resolver conflictos ....................................... 61

2.1. Concepto y caracteres ..................................................................... 61

3. Arbitraje ..................................................................................................... 64

3.1. Concepto. Fundamento. Clases y procedimiento ........................ 64

3.1.1. Fundamentos ........................................................................... 65

3.1.2. Trámite. Reglas generales ........................................................ 66

3.1.3. Clases ................................................................................. 66

3.1.4. Caracteres .................................................................................. 69

3.1.5. Regulación legal en el Código Procesal de Córdoba ............ 70 4. Mediación ............................................................................................... 71

4.1. Introducción. Fundamento. Regulación legal ....................... 71 4. 1.1 Concepto y caracteres ......................... . ..72


. ......................... 73 4.1.2. Fundamento ...

4.1.3. Regulación legal. . .......................................... 711 5. Conciliación......... .................... . ............................... 77

5.1. Concepto. Fundamento ............. . .................................. 77

5.2. Modalidades ................................................................................... 77 6. Negociación ............................................................................................. 78

6.1. Concepto y caracteres ..................................................................... 78

7. Recepción de los medios alternativos en nuestro país ...................... 80

Capítulo III Demanda y contestación

l. Demanda: concepto y naturaleza jurídica ............................................ 85

1.1. Contenido, estructura y requisitos ................................................. 87

1.1.1. El nombre, domicilio reaL edad y estado civil del

demandante; tipo y número de documento de identidad (art. 175, ine. 1, c.rc.) ........................................... 87

1.1.2. Nombre y domicilio del demandado ...................................... 88

l. 1.3. Designación de la cosa demandada (art. 175, ine. 3, c.rc.) ............................................................. 90

1.1.4. Exposición de los hechos y del derecho (art. 175, iríe. 4, c.rc.) ............................................................. 91

l. 1.5. La petición en términos claros y precisos (art. 175, ine. 5, c.rc.) ............................................................ 92

1.2. Formalidades .................................................................................... 92 . 2. Admisión de la demanda ........................................................................ 94

2.1. Efectos ............................................................................................. 95 2.2. Documentos que deben presentarse con la demanda ............... 95

2.3. Ampliación, oportunidad y condiciones ....................................... 96 2.4. Citación y emplazamiento del demandado .................................. 97

3. Contestación de la demanda. . ..................................................... 98 3.1. Concepto, estructura, contenido y efectos .................................. 98 3.2. Actitudes que puede asumir el demandado ........ . .................. 100

4. La reconvención ................. . .................... 105

4. l. Concepto ..................... 105

4.2. Presupuestos de admisibilidad. Límites. Estructura .................. IO()

344 F erreyra de de la Rúa - González de la Vega de Opl

4.3. Su regulación en el c.pc. (ley 8465), en el Código

derogado y en el c.peN .............................................................. 107

4.4. Sujetos de la reconvención ......................................................... 109

4.5. Efectos ...................................................................................... 110

. .4.6. Sustanciación ................................................................................. 110

5. Excepciones ........................................................................................... III

5.1. Concepto y clasificación ............................................................... III

5.2. Excepciones dilatorias. Forma de plantearlas ............................ 112

5.3. Tratamiento en el Código Procesal Civil y

Comercial de Córdoba ................................................................... 113

5.3. l. Incompetencia de jurisdicción .............................................. 113

5.3.2. Falta de personalidad legal o de personería ....................... 115

5.3.3. Litis pendencia ....................................................................... 117

5.3.4. Defecto legal ........................................................................... 119

5.3.5. Arraigo ...................................................................................... 120

5.4. Excepciones perentorias ............................................................... 121

5.4. l. Cosa juzgada ........................................................................... 122

5.4.2. Transacción ............................................................................. 124

5.4.3. Falta de acción ....................................................................... 125

5.4.4. Prescripción ............................................................................. 126

5.4.5. Pago .......................................................................................... 127

6. Juicio en rebeldía ................................................................................... 127

6.1. Requisitos ........................................................................................ 128

6.2. Distintas hipótesis de rebeldía ..................................................... 129

6.3. Tramitación del juicio .................................................................... 130

Capítulo IV

La prueba

l. Concepto de prueba ............................................................................ 135

2. Incidencia de la prueba en el ánimo del juzgador. Grados de conocimiento .................................................................. 139

3. Principios generales de la actividad probatoria ................................ 140

3. l. Concepto. .. .... ......... ... ..... ............. .... . ....................... 140

3. l. l. Principio de libertad probatoria ..... . .................... 141


a. Libertad de medios..... . .................................. 141

b. Libertad de objeto ....... . .................................... 143

c. El principio de libertad en el epe .... . .......................... 146

3.1.2. Principio de comunidad de prueba o de

adquisición procesal ............................................................... 146

3.1.3. Principio de igualdad y contradicción ................................. 147

3.1.4. Principio de inmediación ....................................................... 148

3.1.5. Principio de buena fe y lealtad procesal .............................. 150

4. Objeto de la prueba .............................................................................. 151

5. Distinción entre medio, órgano y elemento de prueba .................... 154

6. Fuente de prueba .................................................................................. 155

7. Carga de la prueba: concepto. Formulación ...................................... 156

7. l. Moderna formulación de la teoría de las

cargas probatorias: dinámicas y solidarias ................................. 158

8. Procedimiento probatorio. Reglas ....................................................... 163

8. l. Momentos de la actividad probatoria ......................................... 165

8. I .1. Momento introductivo o de ofrecimiento de prueba ........ 166

8.1.2. Momento del diligenciamiento de la prueba ...................... 167

8.1.3. Momento de valoración de la prueba .................................. 169

9. Sistemas de valoración ......................................................................... 171

9.1. Sistema de pruebas legales .......................................................... 171

9.2. Sistema de la sana crítica racional .............................................. 172

9.3. Sistema de libre convicción .......................................................... 173

Ip. Diferentes grados de eficacia de la prueba. Reglas generales ....... 174

I l. Eficacia convictiva de los medios de prueba ................................... 175

12. Medios de prlíeba. Concepto y regulación legal ............................. 187

13. Clasificación ....................................................................................... 189

14. Las reglas generales de la prueba en la reforma del

Código Procesal Civil y Comercial ..................................................... 191

l. Concepto

2. Elementos ..

Capítulo V

Prueba confesional

..... 199

........................................................... 200


2.1. Elemento subjetivo ............................................................... 201 2.2. Elemento objetivo.

3. Clases ............................ . .......... 202

.. 205 3.1. Judicial o extrajudicial .... .. .................................................... 205

3.2. Espontánea o provocada ........................................................ 205

3.3. Expresa o tácita ........................................................................ 206

3.4. Simple, calificada y compleja ....................................................... 206

3.5. Divisible e indivisible ...................................................................... 207

4. Interrogatorio libre de las partes ......................................................... 208

4.1. Absolución de posiciones ............................................................. 21 1

4.2. Procedimiento ................................................................................ 214

4.3. Fieta confessio ..................................................................................... 216

5. Valoración ............................................................................................... 217

Capítulo VI Prueba documental

l. Concepto de documento y caracteres ............................................... 221 2. Evolución histórica ................................................................................ 222

3. Documento e instrumento ................................................................... 223

4. Clases de documentos .......................................................................... 224

4.1. Instrumento público ...................................................................... 226

4.2. Instrumento privado ...................................................................... 226

5. Elemento objetivo ................................................................................. 227 6. Elemento subjetivo ................................................................................ 230

7. Procedimiento ........................................................................................ 231

7.1. De los instrumentos públicos ..................... . ........................... 232

7.2. De los instrumentos privados ......................... . . .................... 233 8. Valoración. . ..... 235 9. Casos especiales .................................................................................. 237

Capítulo VII Prueba de inspección judicial o reconocimiento judicial

l. Concepto e importancia ................... . . ................................ 243 2. Naturaleza jurídica ........................................ . 245


3. Diferencia y simultaneidad con otros medios .. . .. 246

4. Requisitos ........................................................................................... 247

5. Elemento objetivo ....... ............... ................ . ......................... 249

6. Elemento subjetivo ....... . . ...................................................... 250

7. Procedimiento .................................................................................... 251

8. Valoración .................. . . ......................................................... 253

Capítulo VIII Prueba pericial

l. Concepto e importancia ....................................................................... 257

2. Naturaleza jurídica ................................................................................. 259

3. Elemento objetivo ................................................................................. 260

4. Elemento subjetivo ................................................................................ 263

5. Procédimiento ........................................................................................ 266

6. Valoración ............................................................................................... 272

Capítulo IX Testimonial

l. Introducción .......................................................................................... 277

2. Concepto ................................................................................................ 278

3. Caracteres ............................................................................................... 280


5. Elemento obje.tivo ................................................................................. 285

6. Procedimiento. Fases. Momentos ...................................................... 289

7. Valoración ......... .................................................... . ......... 292

Capítulo X

Presunciones e indicios

l. Concepto de presunciones y de indicios.

2. Naturaleza jurídica .............................................. .

3. Clases de indicios y de presunciones .................. .

4. Diferencias entre ambos .................................................. .

. ....... 299

..300

. .... 30 I

..3011


5. Requisitos de los indicios .................................................................. 305

6. Valor probatorio del indicio. . ...................................................... 307

7. Aporte de las presunciones en la formación de la convicción ............ 309

8. El comportamiento de las partes en el proceso

como indicio probatorio ....................................................................... 310

Capítulo XI Prueba informativa

l. Concepto ............................................................................................. 31 5


3. Elemento objetivo ................................................................................. 317


5. Procedimiento ........................................................................................ 320

6. Valoración ................................................................................................ 323

Capítulo XII Prueba de juramento

l. Concepto ................................................................................................ 327

2. Clases ............................................................... " ..................................... 328

3. Evolución histórica ................................................................................ 330


5. Requisitos y elementos ................................................................. , ....... 333

Bibliografía general .................................................................................... 335

In dice ........................ , ................................................................................ 341

1 ,1

Este libro se terminó de imprimir en

Editorial Advocatus, Duarte Quirós 511,

en el mes de mayo de 1999

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Derecho Procesal Civil - Ferreyra de La Rúa