Debates Doctrinarios sobre el Código Civil y Comercial N° 2

ISSN 2422-684X

AO 1 NMERO 2

Debates doctrinariosCdigo Civil y Comercial

R E F O R M A S L E G I S L AT I V A S

PRESIDENCIA DE LA NACIN

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA

Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINODE INFORMACIN JURDICA

Dra. Mara Paula Pontoriero

REFORMAS LEGISLATIVAS

Debates doctrinariosCdigo Civil y Comercial

AO 1 - NMERO 2

ISSN 2422-684XReformas Legislativas. Debates doctrinarios. Cdigo Civil y ComercialAo I - N 2 - abril 2015Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Directora Nacional: Mara Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura PereirasCoordinadoras de contenido: Mara Rosa Roble - Cecilia VaninResponsable de diseo grfico: Gabriela Fraga Correo electrnico: [email protected]

La revista Debates doctrinarios - Cdigo Civil y Comercial y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.La legislacin, la jurisprudencia y los artculos de doctrina que integran esta pu-blicacin se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar

El contenido de esta publicacin expresa solo la opinin de sus autores, y no ne-cesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin ni la de sus directores.

Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribucin gratuita. Se permi-te la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

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JULIN LVAREZ

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D I R E C C I N E D I T O R I A L

MARA PAULA PONTORIERO

LAURA PEREIRAS

REVISTA DEBATES DOCTRINARIOS CDIGO CIV IL Y COMERCIAL

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JUAN MARTN ALTERINI

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GRACIELA MESSINA

ENRIqUE CARLOS MLLER

ADELA SEGU

EDGARDO SAUX

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PA L A B R A S P R E L I M I N A R E S

Las leyes, propiamente dichas, difieren de los simples reglamentos. Co-rresponde a las leyes sentar, en cada materia, las reglas fundamentales y determinar las formas esenciales () Los reglamentos son actos de magis-tratura, y las leyes, actos de soberana. Esto nos deca Portalis de manera previa a la vigencia del Cdigo de Napolen. (1)

Tal afirmacin, por cierto, no perdi actualidad en la medida en que, luego de ms de doscientos aos, en Argentina, nos encontramos ante la inmi-nente vigencia de un Cdigo Civil y Comercial el primero en nuestra historia que, tomando como base precisos textos proyectados, dio cabida a un cmulo de derechos, hasta ahora, solo trabajados doctrinaria y juris-prudencialmente.

As, atendiendo a ello, este segundo nmero de la Revista propone una variada visin acerca de muchos de los sealados derechos.

De tal suerte que encontramos que el Dr. Crdoba comienza este nmero con una visin esquemtica y fundada sobre el nuevo rgimen alimenta-rio; luego, la calificada opinin del profesor Fernndez Sessarego analiza los aspectos que se vinculan con el rol del juez y el consagrado dao al proyecto de vida que l mismo promoviera para continuar con los distintos aspectos del ejercicio de las acciones de responsabilidad civil y su vinculacin con la accin penal, minuciosamente estudiadas por la Dra. Japaze.

Seguidamente, el Dr. Lezcano efecta un pormenorizado estudio sobre la propiedad comunitaria indgena que, tambin, integra el texto promulga-do; luego, el profesor Lpez Mesa, desmenuza y trata de analticamente el

(1) Portalis, Jean etienne Marie, Discurso preliminar al Cdigo Civil francs. Introduccin y traduccin de I. Cremades y L. Gutirrez - Masson, Madrid, Civitas, 1997.

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Palabras Preliminares

tema de la normal tolerancia entre vecinos y sus implicancias; finalmente, la Dra. Wst aborda y aporta una postura sobre el rgimen de las obliga-ciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera.

En sntesis, en esta nueva oportunidad hemos abordado y aportado nue-vas y destacadas herramientas para los debates doctrinarios sobre el C-digo Civil y Comercial.

Juan Martn Alterini

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N D I C E

Rgimen de los alimentos. Avance positivo por MARCOS M. CRDOBA ...................................................................................p. 1

Los jueces y la reparacin del dao al proyecto de vida por CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO ...............................................................p. 9

Ejercicio de las acciones de responsabilidad en el CCyC. La accin civil y la penal por MARA BELN JAPAZE ....................................................................................p. 39

La propiedad comunitaria indgena y su caracterizacin. Anlisis del Cdigo Unificado sancionado y su Anteproyecto por JUAN MANUEL LEZCANO .............................................................................p. 63

De inmisiones, excesos, anormalidades y falta de tolerancia entre vecinos. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, art. 1973 CCyC por MARCELO J. LPEZ MESA ............................................................................p. 73

Las obligaciones en moneda extranjera en el CCyC por GRACIELA CRISTINA WST .........................................................................p. 109

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Rgimen de los alimentosAvance positivopor Marcos M. crdoba (1)

1 | Responsabilidad parental y parentesco en generalEl Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC) provee normativa so-bre la materia en relacin a diversas relaciones jurdicas. En lo que se refiere a los deberes y derechos de los parientes, lo hace en la Seccin Alimentosy les dedica desde el art. 537 al 554. En lo relativo a la obli-gacin de alimentos, regida por las normas reguladoras de los deberes y derechos de los progenitores, lo hace mediante el contenido de los arts. 658 a 670.

Es necesario atender a que este ltimo artculo, bajo la denominacin Medidas ante el incumplimiento, ordena que [l]as disposiciones de este Cdigo relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos.

(1) Profesor Titular de la Ctedra de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA - UB - UAI). Docente Investigador de Primera Categora, Ministerio de Educacin de la Nacin. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas (UAI). Director del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Pblico de Abogados. Vicepresidente de la Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas.

Rgimen de los alimentos. Avance positivo

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2 | Justificacin de la reforma legislativa

2.1 | La trascendencia de la cuestin

Debemos comprender que el efectivo cumplimiento del deber jurdico involucrado en el ttulo resulta indispensable para garantizar no solo el derecho a la vida, sino tambin el desarrollo de los sujetos de la relacin jurdica que la institucin legal mencionada contempla.

Al respecto, Cicu ensea que: El derecho alimentario familiar no tutela un derecho patrimonial del alimentado por no ser una proteccin de inters privado egosta del alimentado, sino que se trata directa y fundamental-mente de un inters de orden superior, donde predomina el concepto del deber que, a su vez, da una especial significacin al concepto de obliga-cin moral hecha coactiva. (2)

2.2 | El problema social y jurdico

A lo expuesto anteriormente, Gustavo Bossert agrega que sigue siendo un problema real y grave el incumplimiento en que incurren, con excesiva frecuencia, los deudores de alimentos; es innecesario sealar los graves perjuicios que ello implica para quienes necesitan esa cuota para atender a sus necesidades. (3)

Cecilia Grosman tambin expuso su parecer en torno a la cuestin en an-lisis a la cual el derecho an no haba podido brindarle un avance para su solucin al sealar el inmenso abismo que existe entre el mandato legal que ordena al padre la asistencia de sus hijos menores y el cumpli-miento real de la mentada obligacin. Asimismo, la autora sostena que se apreciaba con nitidez la distancia que poda mediar entre la vigencia de

(2) CiCu, Antonio, Scritti minori, t. II, Miln, Giuffr, 1965, p. 737.

(3) Bossert, GustAvo, Rgimen jurdico de los alimentos, 2 ed. actual. y ampl., Bs. As., Astrea, 2006, p. 574.

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una prescripcin normativa y su respeto por los destinatarios. (4) Por ltimo, abonaba lo expuesto al informar que:

El nmero de demandas destinadas a la fijacin de una cuota alimentaria o a un aumento de la misma, como asimismo las frecuentes ejecuciones derivadas de tales procesos y las consi-guientes acciones tendientes a sancionar al padre incumplidor, demuestran la magnitud del problema, tornando, por tanto, imperioso hallar mecanismos legales que coadyuven a su so-lucin. (5)

En el mismo sentido, Fanzolato expuso que:

El incumplimiento del deber alimentario es uno de los aspectos ms preocupantes de las relaciones de familia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han esforzado por hallar los medios adecuados para lograr una cabal observancia de los alimentos familiares, habindose propuesto una serie de medidas constric-tivas tendientes a lograr su efectivizacin, o sanciones ejempla-res que sirvan de advertencia poniendo de resalto el inters y el compromiso de la sociedad en la satisfaccin de estos deberes. (6)

Por nuestra parte, junto a Ferrer de Fernndez sostuvimos que [c]on el correr de los aos el requerimiento social ante la falta de satisfaccin de las necesidades alimentarias persiste, agravado por una constante con-viccin de carencia de previsin legal que coaccione al incumplidor y lo persuada a cumplir la prestacin en tiempo oportuno. (7)

Juan Martn Alterini e Ivana Centanaro aseveraron que ninguna duda cabe en relacin con que en la actualidad retoma importancia la necesidad de

(4) GrosmAn, CeCiliA, Medidas frente al incumplimiento alimentario, en La Ley, LL 1985-D-949, p. 936.

(5) GrosmAn, CeCiliA, Es la suspensin del rgimen de visitas una medida conveniente ante la falta de los alimentos?, en La Ley 1983-B-1055.

(6) FAnzolAto, eduArdo i., Derecho de Familia, t. I, Crdoba, Advocatus, 2007, p. 311.

(7) CrdoBA, mArCos y Ferrer de Fernndez, esther h. s., El fideicomiso de garanta y su habi-lidad para garantizar deudas de naturaleza alimentaria, en AAVV, Estudios sobre garantas reales y personales, Libro en homenaje al profesor Manuel Somarriva Undurraga, t. II, Santia-go de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2009, pp. 735/744.

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crear los mecanismos de proteccin adecuados, a fin de evitar una mayor desigualdad entre quienes se encuentran legalmente obligados al pago de alimentos y a los necesitados de ellos. (8)

Ahora bien, no solo la doctrina autoral y jurisprudencial se dedic a aten-der la cuestin, sino que la investigacin cientfica tambin trabaj en ello y concluy que: La relacin jurdica derivada de la patria potestad con-sistente en el deber alimentario requiere el grado mximo de certezas y ello solo es posible cuando resulta de textos normativos claros. La ley est escrita para evitar el conflicto no tiene como primer objetivo la con-secuencia del conflicto sino, por el contrario, provocar las conductas que no lo causen. No es cierto que el ltimo intrprete de la ley sea el juez, a la jurisdiccin arriban tan solo un nfimo porcentaje de la totalidad de relaciones jurdicas producidas en la sociedad y en todas ellas rigen las normas y no son ellas producto de interpretacin por parte del experto que es el juez, sino por parte de la totalidad de los sujetos del Derecho en los cuales debe reconocerse un estndar de comprensin que no se co-rresponde con lo de los especialistas. Por ello cuando digo que las normas deben estar expresadas de modo claro, lo que sostengo es que no deben constituirse con trminos estrictamente tcnicos, si deben ser correctos, pero de comprensin por todos. No obsta lo dicho que deba atender que le asiste razn a la doctrina que expone que los preceptos unvocos son imposibles de lograr y su aproximacin surge del proceso de produccin normativa con base cientfica y del proceso de interpretacin de las reglas que hacen los jueces y los estudiosos. (9)

2.3 | Antecedentes de propuestas legislativas y el CCyC

La situacin planteada ha sido causa de innumerables proyectos legislati-vos; sin embargo, salvo pocas e intrascendentes excepciones, la legislacin vigente no fue modificada hasta la promulgacin del CCyC.

(8) Alterini, JuAn m. y CentenAro, ivAnA, Derecho a alimentos. Registro de deudores alimenta-rios morosos, Bs. As., Crculo Carpetas, 2004, p. 45.

(9) CrdoBA, luCilA i., Deber alimentario de los padres con relacin a sus hijos menores en la estructura jurdica de la Repblica Argentina, tesis doctoral presentada en la Universidad del Museo Social Argentino, p. 52, Indita.


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Como fuente de la nueva legislacin en la materia, corresponde destacar que en el ao 1993 la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin san-cion un Proyecto de Unificacin de los Cdigos que tratan la cuestin civil y comercial. En este se previeron normas de regulacin del derecho-deber alimentario que fueron receptadas posteriormente por otros pro-yectos, entre los que se encuentra el que se dio a conocer como Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1998. Recordemos que en la unificacin de 1993 las reformas propuestas fueron el producto de un Proyecto elaborado por la Comisin Federal de Juristas, designada por la totalidad de los bloques representados por la Cmara de Diputados y aprobado por unanimidad.

2.4 | Contenido de la prestacin

Debe considerarse que el Cdigo sancionado en la Cmara de Diputados estim insuficiente la determinacin legal contenida en el art. 372 del C-digo Civil (en adelante, CC) que indicaba como comprensivo de la pres-tacin de alimentos solo lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario. En funcin de esto, bajo el nmero de art. 311 propuso: La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, ha-bitacin, vestuario, asistencia en las enfermedades, esparcimiento y edu-cacin, correspondiente a la condicin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. As, la propuesta incorporaba a lo que pretenda ser la determinacin legal, aquellos rubros no considerados en el CC preexistente.

El consenso respecto de ello result evidente en cuanto el Proyecto de 1998, que en su art. 619 reproduca de manera textual: Contenido de la obligacin alimentaria. La prestacin de alimentos comprende lo necesa-rio para la subsistencia, habitacin, vestuario, asistencia en las enfermeda-des, esparcimiento y educacin, correspondientes a la condicin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmi-cas del alimentante. Ante la necesidad de proveer solucin al problema social provocado por los incumplimientos del deber alimentario, el impul-so de aquello que cinco aos antes haba obtenido media sancin que luego la inactividad en la funcin legislativa de la Honorable Cmara de Senadores de la Nacin frustr volvi a cobrar vigor en la propuesta

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de la Comisin Unificadora del denominado Proyecto del ao 2012, que en su art. 541 expresaba:

Contenido de la obligacin alimentaria. La prestacin de ali-mentos comprende lo necesario para la subsistencia, habita-cin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condi-cin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, adems, lo necesario para la educacin.

En esta oportunidad s tuvo xito como consecuencia de la promulgacin de la ley 26.994.

2.5 | Retroactividad de la sentencia

En lo que respecta a la retroactividad del efecto de la sentencia judicial, el art. 315 del Proyecto del ao 1993 estableca: Los alimentos se de-ben desde el da de la demanda judicial o desde el da de la constitucin en mora del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga demanda judicial en el trmino de seis meses contados desde la inter-pelacin. Dicha idea se reiter en el art. 625 del Proyecto de 1998 que estableca: Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el da de la demanda o desde el da de la interpelacin del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis (6) meses de la interpelacin, mientras que el CCyC, en el art. 548, ordena: Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el da de la interposicin de la demanda o desde la interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis (6) meses de la interpelacin.

2.6 | Incumplimiento de rdenes judiciales

En cuanto a la omisin de cumplimiento de la orden judicial de retencin de la obligacin alimentaria por parte del dependiente o acreedor, el Proyecto de 1993 en su art. 324 estableca que: Quien no cumpla inmediatamente la orden judicial de retener la suma correspondiente a una obligacin alimen-taria de su dependiente o acreedor, ser solidariamente responsable de la


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obligacin. Por su parte, la solucin presentada en el Proyecto de 1998, en el art. 630, refiere que: Quien no cumpla la orden judicial de retener la suma correspondiente a una obligacin alimentaria de su dependiente o acreedor, pagando directamente a estos, es solidariamente responsable de la obligacin hasta la concurrencia de la retencin omitida. Por ltimo, el art. 551 CCyC establece que: Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor.

2.7 | Accin simultnea contra obligados de distinto grado

El CCyC, en su art. 546, ordena que: Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado ms prximo o de igual grado en condicin de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con l en la prestacin. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcan-ce. La norma tiene como fuente el contenido de los arts. 314 y 319 de la Comisin Federal de Juristas, cuyo contenido fue unificado.

En concreto, con aquel Proyecto se persigui provocar el cumplimiento de los obligados, con la intencin de garantizarles el derecho a la legtima de-fensa en debido proceso. As es como en su art. 319, con el fin de que quien requiere lo necesario para su subsistencia no deba promover sucesivos pro-cesos agotando el orden de quien le debe la prestacin, se estableci que el requirente de alimentos poda accionar simultneamente, incluso, contra obligados de distinto grado. La sentencia impondra el deber al ms prxi-mo y, en caso de que este no pudiera satisfacerle a los que le siguieren, o establecer una contribucin entre parientes de igual o distinto llamamiento, teniendo en cuenta las posibilidades de cumplimiento de cada uno de ellos.

3 | Consideraciones generalesEl Estado, mediante el dictado de normas contenidas en leyes u otras dis-posiciones, debe intentar provocar la realizacin de determinadas con-ductas tendientes al logro de finalidades que atiendan el inters de la sociedad. En este sentido, la sociedad manifest la necesidad en nuevas

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normas tendientes al cumplimiento de un deber cuya consecuencia es la provisin de lo indispensable para la vida. Ello fue advertido por la doc-trina, y el legislador, respetando la evolucin jurdica transferida en los proyectos legislativos rememorados, produjo una modificacin necesaria del derecho positivo de la Repblica Argentina en la que rige un sistema basado en el principio de legalidad. Es decir, de un principio jurdico, en virtud del cual no solo los ciudadanos, sino todo habitante e incluso los poderes pblicos, estn sometidos a las leyes y al derecho, ya que la forma de nuestro rgimen institucional es llamada por el art. 1 de la CN repre-sentativa, republicana y federal, con divisin tripartita de poderes. Los rganos del Estado que tienen la funcin de crear normas jurdicas son el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo por sus facultades de iniciativa y de veto o promulgacin, correspondiendo a los jueces solo el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes.

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Los jueces y la reparacin del dao al proyecto de vidapor carlos Fernndez sessarego (1)

resumen. El autor ofrece una panormica del estado contemporneo del derecho de daos, en general, y del dao a la persona, en particular, a la luz de los aportes de la filosofa de la existencia, que significaron el trascen-dental cambio de una visin patrimonialista por una centrada en la protec-cin integral del ser humano en cuanto ser libertad. Como consecuen-cia de ello, el autor detiene su atencin en la descripcin, caractersticas, recepcin jurisprudencial y adecuada reparacin del dao al proyecto de vida, sin dejar de desconocer la imperiosa e impostergable necesidad de una adecuada y cabal formacin del juez en esta materia.

1 | IntroduccinEl texto que hemos elaborado en esta ocasin es una apretadsima sntesis de lo que tenemos pensado y escrito sobre el dao a la persona y, en particular, sobre el dao al proyecto de vida y la modalidad de sus repa-raciones. (2) Por ello, muchos de los temas y sus correspondientes desarrollos

(1) Profesor Emrito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Per. Profesor Emrito de la Pontificia Universidad Catlica, Per.

(2) Fernndez sessAreGo CArlos, Derecho de las personas. Exposicin de Motivos y Comenta-rios al Libro Primero del Cdigo Civil peruano,12 ed., Lima, Grijley, 2012; El dao a la perso-na en el Cdigo Civil peruano de 1984, en AAVV, Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, Cultural Cuzco, 1985; Il danno alla salute nel Codice Civile Peruviano, en AAVV, Gior-nate di Studio sul Danno alla Salute, Padua, Cedam, 1990; Proteccin Jurdica de la Persona, Lima, Universidad de Lima, 1992; Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en AAVV, Estudios en honor de Pedro J. Fras, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994, entre otros numerosos estudios y aportes sobre la materia.

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han quedado pendientes. La novedad e importancia de la materia que tiene que ver con lo fundamental del derecho como lo es la proteccin del ser humano exige de los jueces una reflexiva y pausada atencin. Es ne-cesario que, aquellos que an no lo han hecho, se pongan al da con los avances de la ciencia jurdica, que tomen conciencia de la revolucin que se ha producido en el campo del derecho y, en especial, en el de la res-ponsabilidad civil. (3) La dinmica del derecho, que corre paralela a aquella de la vida, as lo exige.

2 | Qu es la libertad?La libertad es el ser mismo del hombre. La libertad es lo que caracteriza al ser humano, es lo que lo hace ser el ente que es y no otro. La libertad lo diferencia de los dems entes del mundo as como de los otros seres humanos, pues siendo todos iguales no hay dos idnticos. A esta liber-tad la designamos como libertad ontolgica, en cuanto es el ser mismo del hombre.

A la libertad no se le puede definir; no es algo que tenemos ante nues-tra mirada. Suele aproximarse a su conocimiento a travs de uno de sus atributos tal vez el que nos resulta ms importante o perceptible, como es el de la capacidad, inherente al ser humano, de adoptar decisio-nes y de elegir por s mismo entre uno u otro proyecto, acto, o conducta, sin lmite alguno.

La libertad, que es un concepto unitario, tiene dos instancias. La primera es el ser que somos, que concibe, elige y decide proyectos, constante y continuamente, para su ejecucin inmediata, o a mediano y largo plazo. La segunda instancia es el proyecto elegido en proceso de ejecucin en la realidad de la vida, convirtindose en actos o conductas. A la primera la llamamos libertad ontolgica y, a la segunda, la designamos como liber-tad fenomnica. Entre todos los proyectos que el ser humano concibe, existe uno que se distingue de los dems. Es el proyecto de vida, lo que el ser humano decide ser y hacer con su existencia.

(3) Fernndez sessAreGo, CArlos, El Derecho de Daos en el umbral de un nuevo milenio, en DOXA. Tendencias modernas del derecho, Trujillo, Ediciones Normas Legales, 2004; y El derecho a imaginar el derecho, Lima, Idemsa, 2011.

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3 | En qu consiste el proyecto de vida?Libertad es sinnimo de proyecto. El ser humano es libre para proyectar, se proyecta para vivir. La libertad ontolgica es, necesariamente, proyecti-va. Se es libre para proyectar una manera de vivir, un destino personal o un simple acontecimiento cualquiera del cotidiano acontecer. La libertad ontolgica tiene vocacin de cumplimiento en la realidad, en el mundo exterior, en el diario vivir. Libertad para vivir de tal o cual modo, a travs de actos, conductas y comportamientos que configuran la cotidianeidad del existir, y que trasuntan un proyecto de vida libremente elegido.

Todos los seres humanos tienen un proyecto para su vida. Se elige y deci-de emplear la vida, que es temporal, para la realizacin de un proyecto de existencia. Hay proyectos posibles, realizables, sensatos, acordes con las potencialidades de quien los adopta y las opciones que se le presentan. Existen, en cambio, proyectos demasiado ambiciosos, que desbordan las potencialidades y energas de la persona, por lo que no son realizables en todo o en parte. Hay proyectos fantasiosos, quimricos, del todo ineje-cutables. No es infrecuente que la persona, que posee un determinado proyecto de vida, por razones ajenas a su voluntad por carencia de po-tencialidades o de opciones, no pueda cumplir con su proyecto y se vea obligada a realizar un proyecto alternativo. Lo nico cierto es que todos los seres humanos, consciente o inconscientemente, poseen un proyecto de vida. Lo contrario sera vivir sin rumbo, sin ideales, sin aspiraciones, sin modelos, sin finalidad, sin sentido: un imposible.

El proyecto de vida responde a la exigencia existencial por la cual cada ser humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible razn de ser. El ser humano cumple una misin durante su existencia, se fija metas, se traza un destino. Se vive para ser algo, para cumplir con un proyecto de vida. No es posible un vaco existencial. Ello equivaldra a un no ser. (4)

(4) Corte idh, Caso Loayza Tamayo vs. Per, Fondo, 27/12/1998, prr. 148. Aqu se aplica por primera vez, a nivel de la jurisprudencia, la obligacin de reparar el dao al proyecto de vida, y se define el proyecto de vida en los siguientes trminos: El proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone.


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El proyecto de vida es complejo en tanto no solo puede referirse a la situa-cin laboral sino, tambin, a la familiar, o a cualquier otro aspecto que sig-nifique una aspiracin de la persona a realizarse durante su humano existir.

4 | La libertad y el cumplimiento del proyecto de vidaLa decisin-eleccin libre del ser humano se convierte, as, en libertad fe-nomnica, que es la que se hace presente en el mundo en el que vivimos, la que se torna patente por volcarse al exterior. Es el proyecto de vida en ejecucin, que puede alcanzar su plena o parcial realizacin, frustrarse to-tal o parcialmente, o retardarse por cierto tiempo en su cumplimiento. Ori-ginada en una decisin subjetiva, la libertad fenomnica se hace presente en el mundo exterior mediante los actos o conductas por los cuales el ser humano cumple o pretende realizar tal decisin. De all que la libertad, que es decisin, implica un continuo proyectar. La libertad ontolgica es, de suyo, proyectiva, con vocacin de convertirse en acto. Concebir proyectos es, por ello, poner el ser en el futuro, posible desde que el ser humano es un ente temporal. La temporalidad es inmanente a la libertad. El proyectar su-pone no solo temporalidad, sino tambin la manifestacin de la estructura coexistencial del ser humano. Ningn proyecto puede realizarse sin contar con los otros seres humanos o las cosas del mundo exterior. Se proyecta en y dentro de una comunidad. De ah que la libertad del ser humano sea temporal y coexistencial.

5 | En relacin con la libertad, qu es el acto o conducta humana?La libertad ontolgica, como seala Sartre, se hace acto, y este es la ex-presin de la libertad. Es decir, los actos o conductas constituyen la libertad fenomnica. (5) Como apunta el filsofo francs, el proyecto libre es funda-mental, pues es mi ser. (6) El acto exterior, mediante el cual se realiza una libre decisin subjetiva, es la manifestacin de un determinado proyecto personal.

(5) sArtre JeAn-PAul, El ser y la nada, Bs. As., bero-Americana, 1949, vol. III, p. 16.

(6) sArtre, El ser..., op. cit., p. 76.


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El ser libre es aquel que puede realizar sus proyectos. (7) Es, precisamen-te, a travs de los actos o conductas que los dems seres humanos cono-cen cules son las ntimas decisiones de cada persona. En palabras del citado filsofo, el ser humano es un existente que descubre su libertad por sus actos. (8)

Como anota Zubiri, el ms elemental de los actos especficamente huma-nos interpone entre las cosas y nuestras acciones un proyecto. Solo el ser libre se proyecta, y esto, nos dice el filsofo hispano, cambia radical-mente nuestra situacin respecto a la del animal. Los actos del hombre no son reacciones sino proyectos. No responden nicamente a los ins-tintos, sino que son el producto de decisiones libres. Solo el ser humano, por ser ontolgicamente libre, es capaz de proyectar. (9)

Ya en 1950, (10) sustentamos nuestro trabajo sobre la base de la existencia del proyecto de vida la existencia del proyecto de vida ya formaba parte de nuestro bagaje conceptual desde aquellos aos, y es as como, en el libro que recoge aquella tesis estudiantil, se lee lo que puede ser sntesis de lo que venimos diciendo: El hombre, en fin, es libertad que se proyecta. (11)

El proyecto de vida se encuentra plasmado en el pensamiento de los fil-sofos contemporneos ms representativos, sobre todo de aquellos que conforman la escuela de la filosofa de la existencia, como es el caso de Sartre y Zubiri, ya citados. No es posible considerar que el proyecto de vida sea una quimera, ni una fantasa, ni un espejismo, o algo por el estilo. Es una maciza realidad del existir de todo ser humano. Si no se posee un proyecto a realizar en la existencia, la vida carece de sentido, de razn de ser. Esta es la importancia del proyecto de vida, an no suficientemente per-cibida por un sector de los hombres de derecho que no se han actualizado.

(7) Ibid., p. 81.

(8) Ibid., p. 18.

(9) Ver zuBiri, XAvier, Naturaleza, Historia, Dios, Bs. As., Poblet, 1948, p. 342.

(10) Fernndez sessAreGo, CArlos, El derecho como libertad, 3a ed., ARA, Lima, 2006. La tesis, que haba permanecido indita durante treinta y siete aos, se public por primera vez en 1987 en Lima, por Studium, con prlogo de David Sobrevilla y presentacin de Domingo Garca Belaunde.

(11) Fernndez sessAreGo, CArlos, El derecho como..., op. cit., p. 115.


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6 | La singularidad del proyecto de vidaEl ser humano, en cuanto ser libertad, es un constante, un permanente proyectar. El ser humano, el ser ah heideggeriano, en cuanto tal, se ha proyectado en cada caso ya, y mientras es, es proyectante. (12) Como expresa Heidegger, y como se ha anotado, el ser humano es un ser pro-yectante. O, como preferimos decirlo es, de suyo, proyectivo. Proyecto significa libertad con la exigencia de convertirse en un acto de vida, en un destino personal, en libertad fenomnica.

Entre la multiplicidad de proyectos que el ser humano forja permanen-temente en su existencia hay uno que es singular, nico, irrepetible: el proyecto de vida, lo que cada ser humano ha decidido ser y hacer, en y con su vida, de acuerdo con una personal escala de valores. Es aquello, reiteramos, por lo cual se considera valioso vivir. Significa, por ello, otorgarle una razn de ser a su existir. Es la misin que cada cual se propone realizar en el mundo. Es un conjunto de ideales, de expectativas. Es, en suma, el destino personal de cada cual.

El proyecto de vida es aquello que el hombre, consciente de su liber-tad, quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser. (13) Todos los dems proyectos, directa o indirectamente, desde los ms significativos a los de menor trascendencia, confluyen en el proyecto de vida. Todo lo que el hombre proyecta y ejecuta en la vida est, directa o indirectamente, en funcin de su personal proyecto de vida, dirigido al cumplimiento del singular proyecto de vida. Existen, por ello, proyectos de vida que se perfilan ntidamente, que responden a una definida personalidad, que tienen un profundo sentido para la existencia de cierto sujeto, y que se comprueban a travs de una objetiva trayectoria de vida. Son proyectos singulares que se desarrollan con entusiasmo, gozosamente, desde que expresan una sentida y honda vocacin. Ellos conducen a un estado de felicidad, y son autnticos en cuanto corresponden a una libre y cumplida decisin de la persona.

(12) heideGGer, mArtn, El ser y el tiempo, Mxico, FCE, 1951, p. 168.

(13) JAsPers, KArl, La fe filosfica, 2 ed., Bs. As., Losada, 1968, p. 60.


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7 | Un proyecto de vida, por qu, para qu?El ser humano se encuentra, en un tiempo y en un espacio dados, lan-zado en el mundo, existiendo, viviendo y, como consecuencia de esta situacin, se pregunta, consciente o inconscientemente, qu hacer con mi existencia?, cul el sentido que quiero otorgarle a mi vida?, liber-tad, para qu? (14)

Concibe, entonces, como respuesta a esta profunda inquietud, su pro-yecto de vida. Para ello debe necesariamente contar, en cierta medida, con lo que proviene de su mundo interior. Es decir, con sus propias po-tencialidades, capacidades, energas, habilidades, talentos y posibilida-des psicosomticas. Ellas constituyen el instrumento primario del cual se vale el hombre para cumplir con su proyecto de vida. Pero, tambin, debe contar con todo aquello que le ofrece el mundo exterior, la cir-cunstancia en la que est situado: la trama interpersonal, la coexistencia o presencia de los otros, as como las cosas que en l se hallan y lo envuelven. De todo ello se vale el ser humano para concebir y, conse-cuentemente, para dar cumplimiento a su proyecto de vida. En una palabra, el ser humano proyecta su vida sobre la base de sus propias ca-pacidades y de las opciones que le ofrece el mundo, su circunstancia. No es posible la existencia, y menos la realizacin de un proyecto de vida, si el ser humano carece de oportunidades u opciones que le permitan decidir y elegir su personal proyecto. (15)

(14) Fernndez sessAreGo, CArlos, El derecho como..., op. cit. All tenamos diversas res-puestas a esta pregunta: Libertad para ser esto o aquello, simplemente para ser; Libertad, para qu? Para vivir, para escoger; para hacer nuestra vida que es lucha o pacto con el mundo de acuerdo a fines, a valores, que escogemos gracias a aquella libertad; libertad, para qu? Para las grandes empresas, para preferir los ms altos fines, los ms nobles ideales, los valores supremos. Para hacer una vida autntica, egregia, como dira Ortega y Gasset.

(15) Corte idh, Caso Loayza Tamayo vs. Per, fallo cit. Sobre el tema dice lo siguiente: En rigor, las opciones son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin. Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacin de esta Corte.


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8 | Los proyectos alternativos, sustitutos, y las oportunidades u opciones de vidaAl lado de los proyectos de vida fcilmente perceptibles por ostensibles, que responden a una sentida vocacin y que se hallan en trance de reali-zacin, nos encontramos tambin con otros que no reflejan una honda vo-cacin, que no trasuntan un compromiso existencial que el hombre haya asumido en plenitud. Se trata de proyectos de vida que no corresponden al modelo que el ser humano libremente escogi y que, ms bien, repre-sentan la necesidad existencial de todo ser humano de otorgarle un cierto sentido a su vida. Estos proyectos de vida, generalmente, le han sido im-puestos a la persona por las circunstancias de su existencia, que pueden estar vinculadas tanto la carencia de potencialidades propias como de op-ciones negadas por el mundo exterior.

A los desdibujados y grises proyectos que sustituyen al deseado y esco-gido por el ser humano los denominamos alternativos. Frente a esta si-tuacin, contraria a la decisin libre y a los sueos e ilusiones del hombre, cabe un sentimiento de frustracin o amargura por aquello que la vida no le concede. No obstante, puede ocurrir que la persona que no alcanza su realizacin se resigne frente a esta situacin y acepte, con filosfica alegra, el cumplimiento de un proyecto alternativo. Puede tambin pre-sentarse una extraa combinacin de estos u otros estados psicolgicos con predominio de alguno de ellos. Cada persona, de acuerdo con su personalidad, tiene una singular respuesta ante esta eventualidad.

La posibilidad que tiene cada persona de cumplir con un determinado proyecto de vida se halla, por consiguiente, en funcin tanto de las po-tencialidades inherentes al sujeto como de las oportunidades u opciones que le ofrece el mundo en el que vive.

Si, como resultado de un dao, el proyecto de vida de la persona no se realiza, total o parcialmente, no es difcil percibir las consecuencias negati-vas que, en mayor o menor grado, ha de sufrir su proyecto de vida, el que se cumpla con regularidad, de manera visible por ser objetivo, y durante un tiempo ms o menos prolongado.


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Un dao a los proyectos alternativos, por no ser queridos, autnticos, no es necesariamente causa de una frustracin que comprometa el destino de la persona. En otros trminos, este dao, normalmente, no genera ma-yores consecuencias negativas en el proyecto de vida sino, ms bien y probablemente, en otros aspectos de la existencia de la persona, como podra ser su bienestar personal o en una prdida de carcter material, o ambos. Es decir, se trata de un dao que repercute negativamente en el desarrollo de su vida ordinaria, tal como era antes de producirse el evento, o determina el surgimiento de un dao emergente y, de ser el caso, de un consiguiente lucro cesante.

Cabe reiterar que, sin opciones u oportunidades, es imposible que la persona sea verdaderamente libre, pues, careciendo de ellas, no puede comportarse como tal, es decir, como ser libre que debe cumplir con un proyecto escogido de acuerdo a su vocacin personal.

Esta especial comprensin de los alcances que tiene el proyecto de vida hace indispensable que el juzgador, al fijar una reparacin por las conse-cuencias del dao efectivamente producido, tome en atenta considera-cin la trayectoria de vida de la vctima, calibre la intensidad con la que ella siente y vive su personal proyecto de vida, y tome conocimiento de sus caractersticas psicolgicas y de los efectos producidos en cuanto al bienestar de la persona afectada.

Al lado de los proyectos alternativos, existen otros, denominados sustitutos, que son el resultado o consecuencia de una frustracin del proyecto autntico, original y deseado. Ante esta situacin, la persona enfrenta un vaco existencial, situacin que debe resolver para continuar viviendo.

Las reacciones frente a la circunstancia antes descrita varan y dependen mucho de la personalidad de cada cual, de su capacidad de adaptacin a inditas situaciones. No es posible prever que es lo que suceder en cada caso. Habr personas que no puedan superar este vaco existencial, esco-giendo un proyecto de vida sustituto su vida habr perdido su sentido y su razn de ser; y habr otros cuya personalidad ms recia o su capaci-dad de adaptacin mayor les permita encontrar un proyecto sustituto que otorgue un nuevo sentido a su vida, aunque no sea el mismo que el que se perdi al frustrarse su proyecto original.


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9 | El genrico dao a la persona y el especfico dao al proyecto de vidaLa persona humana puede describirse sintticamente como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad. De ah que pue-da ser lesionada tanto en su estructura psicosomtica como en su liber-tad. Los daos psicosomticos pueden incidir en el soma o cuerpo, en sentido estricto, con repercusin en la psique, o a la inversa. Estos daos comprenden tanto la lesin en s misma la prdida de un brazo, por ejemplo como las consecuencias que de ella se derivan en cuanto a la calidad de vida de la persona. Al primero de dichos daos la lesin en s misma lo designamos como dao biolgico, mientras que al que afecta notoriamente la vida cotidiana de la persona lo denominamos, desde los aos 80 del siglo XX, como dao al bienestar o dao a la salud inte-gral. En Italia, a partir de los aos 90, a los que no afectan notoriamente la calidad de vida de la persona se los nomina dao existencial. (16)

El dao a la libertad fenomnica es aquel dao que afecta, en alguna medi-da, el proyecto de vida de la persona. Es decir, su realizacin personal, el cumplimiento de su destino. (17) De ah se desprende que el dao al proyec-to de vida, o dao a la libertad fenomnica, se ubica dentro del conjunto, multiplicidad y complejidad de aquellos daos que se pueden causar a la

(16) Venimos tratando el tema del dao al proyecto de vida en diversos ensayos y ar-tculos, publicados tanto en el Per como en el extranjero, desde los aos 80 del siglo XX. Ver Fernndez sessAreGo, CArlos, El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984, en AAVV, Libro Homenaje..., op, cit. De ah que la Corte IDH exprese los siguiente: Por lo que respecta a la reclamacin de dao al proyecto de vida, conviene manifestar que este concepto ha sido materia de anlisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia recientes (Corte idh, Caso Loayza Tamayo vs. Per, fallo cit., prr. 147). En este mismo sentido, por su calidad y documentacin, ver tambin sAlAdo osunA, AnA, Los casos peruanos ante la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos, Trujillo, Normas Legales, 2004: El concepto dao al proyecto de vida, en materia de reparaciones es de nuevo cuo en la jurisprudencia de la Corte y tiene su origen ante sta en la peticin formulada por la seora Loayza Tamayo y la Comisin Interamericana en la etapa procesal sobre reparaciones en el caso Loayza Tamayo. Pero que sostengamos que es de nuevo cuo en la jurisprudencia de la Corte no significa que haya sido la creadora del concepto dao al proyecto de vida, pues lo cierto es que el mentor intelectual del mismo ha sido el Profesor Fernndez Sessarego.

(17) En otros trminos, el dao al proyecto de vida, entendido como una expectativa razo-nable y accesible en el caso concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de oportuni-dades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente reparable (Corte idh, Caso Loayza Tamayo vs. Per, fallo cit., prr. 150).


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persona integra el amplio y genrico concepto de dao a la persona, y es, tal vez, el dao ms importante que se puede inferir al ser humano: arrebatarle, en casos lmite, el sentido o razn de ser de su vida.

Es de asombrarse cmo, debido a la influencia ideolgica tanto del pa-trimonialismo como del formalismo imperante por siglos en los predios jurdicos, solo se indemnizaban los daos materiales, o sea, aquellos oca-sionados a las cosas u objetos que tenan una perfecta equivalencia en dinero. As, el dinero era la razn de la vida y la medida de todas las cosas.

A partir de la mitad del siglo XX dicha situacin empieza a cambiar. Aparece en el escenario jurdico, con especial relevancia, la persona humana. Se estudia su estructura existencial y surge una nueva con-cepcin del ser humano. Se lo revaloriza. Se lo comienza a considerar como el centro y el eje del derecho. Se descubre, al fin!, que se le pue-de daar en su estructura psicosomtica y que este dao es ms grave que el que afecta a las cosas, puesto que la persona es un fin en s mis-mo y las cosas el patrimonio, tienen tan solo un valor instrumental. Desde la dcada de los ochenta, se descubre tambin que se le puede cau-sar un dao a la persona en su libertad fenomnica, es decir, en el proceso de cumplimiento de su singular proyecto de vida. Este proyecto o plan vital puede, a causa de un dao, frustrarse, menoscabarse en alguna medida, o retardarse en su realizacin, de manera que el dao al proyecto de vida, como ya se ha anotado, es uno de los tantos daos que se pueden causar a la persona, cuya sistematizacin hemos referido en otra sede. (18)

Es del caso remarcar, como lo venimos haciendo por dcadas, que los agravios a los principios morales de una persona, o aquellos causados, por ejemplo, a su honor, intimidad o identidad, son daos de carcter psquico, emocional o sentimental, generalmente no patolgicos. Al agra-viarse dichos principios, lo que se daa son los sentimientos de la per-sona, causando, por ejemplo, indignacin, ira, sufrimiento, desesperacin, impotencia. A esto se reduce el llamado dao moral: a ser un dao a la persona que afecta su mbito psquico. (19) En otros trminos, lo que se

(18) Fernndez sessAreGo, CArlos,Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en AAVV, Estudios en honor, op. cit.

(19) Este tema lo venimos tratando por dcadas. Ver al respecto Fernndez sessAreGo, CArlos, Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual,


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daa no es la moral, sino que un agravio a los principios morales de la persona es la causa de un dao psquico emocional. Esta es una nueva y realista visin del llamado dao moral, vocablo que utilizaba la doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX para designar los daos que no eran ma-teriales, como tambin aluda a la expresin persona moral para referir-se a lo que en la actualidad designamos como persona jurdica.

Resulta asombroso advertir cmo, por siglos, los juristas y los jueces con-sideraban que solo se daaba el patrimonio y, consiguientemente, se in-demnizaban los perjuicios causados, ya fuere bajo la modalidad del dao emergente o del lucro cesante. Hubo que esperar hasta los aos 70 del siglo XX para descubrir que la persona, al igual que el patrimonio pero en diferente grado jerrquico, era tambin susceptible de ser objeto de un complejo de daos.

10 | Clasificacin de los daos en generalLa revolucionaria ampliacin que se advierte en el captulo del derecho de daos al haberse incorporado el dao a la personaque incluye los da-os psicosomticos y el dao a la libertad fenomnica o dao al proyecto de vida, obliga a los juristas a replantearse, desde su raz, la importante temtica de la reparacin independiente de cada una de las diversas mo-dalidades del dao a la persona. Para ello, debe tenerse en cuanta la doble clasificacin de los daos, a la cual nos referimos en las siguientes lneas.

La primera se refiere a la naturaleza del ente daado, y la segunda, a las consecuencias derivadas del dao. Aunque el dao es una unidad con-ceptual, tiene estas dos vertientes, como dos caras de la misma moneda. Sin dao no existen consecuencias y estas no se presentan si no hay una lesin daina e injusta.

La primera de dichas clasificaciones, que incide en la naturaleza del ente afectado por un dao, distingue con nitidez entre el dao subjetivo o

Mxico, Themis, 1998; Dao moral y dao al proyecto de vida, en Revista de Derecho de Daos, 1999; Deslinde conceptual entre el dao a la persona, el dao al proyecto de vida y el dao moral, en Foro Jurdico, ao 1, n 2, 2003.


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dao a la persona, y el dao objetivo, material, o dao al patrimonio. Esta clasificacin es importante en cuanto remarca que los criterios, tcni-cas y metodologa relativos a la reparacin de las consecuencias que origi-na un dao a la persona son diferentes de los tradicionalmente empleados por los jueces para resarcir los daos objetivos o daos materiales. Este es un tema que no debe pasar desapercibido: no es lo mismo reparar un dao a un ente libre, espiritual y con plena dignidad la persona huma-na, que otro provocado a una cosa, objeto o patrimonio cualquiera.

La segunda clasificacin incide en las consecuencias que originan los daos, tanto aquellos causados a la persona como los que afectan al patrimonio. Esta clasificacin permite aclarar un tema que se ha presentado confuso y que hasta ahora no logra disiparse del todo: el de equiparar, como si fueran idnticos, el dao al ente persona humana con las consecuencias exclu-sivamente extrapatrimoniales. Es decir, que dentro de esta concepcin el dao a la persona equivale al dao extrapatrimonial, lo que no es cierto. Esta confusin la advertimos en Italia en el momento en que se empezaban a disear los alcances del dao a la persona, y ello complic nuestras pri-meras reflexiones sobre tan apasionante como actual tema. No obstante, al poco tiempo, aclaramos esta situacin y distinguimos ambos conceptos del dao. No se puede perder de vista que el dao a la persona no solo genera consecuencias extrapatrimoniales, sino tambin patrimoniales. (20)

11 | Reparacin independiente de cada uno de los diversos daos a la personaEs conveniente que los jueces no fijen, con un criterio facilista, repara-ciones globales, o en bloque, en relacin con las diversas modalidades de daos que se infieren al ser humano. El empleo de esta metodologa

(20) As, por ejemplo, si un connotado pianista pierde una mano, se le han causado daos que generan consecuencias extrapatrimoniales (lesin en s misma o dao biolgico, dao al bienestar, a la salud integral o dao existencial y al proyecto de vida). Es decir, son tres voces que se refieren a diversas consecuencias que deben ser reparadas. Pero, al lado del dao extra-patrimonial, aparecen tambin consecuencias de carcter patrimonial, como el dao emergen-te consistente en los costos de hospitalizacin, medicinas, honorarios mdicos y otros y tambin un lucro cesante por los conciertos contratados que no podr cumplir.


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no permite identificar la entidad o nivel de gravedad de cada una de las diversas lesiones sufridas por la persona, y el consiguiente monto que debera corresponder por los perjuicios sufridos en cada caso. Con el desagregado de los daos a la persona, en cambio, se trata de determi-nar, en cada caso, la reparacin adecuada que, frente a las consecuen-cias de cada uno de ellos, debe asumir el agente del dao. Adems, este desagregado de lesiones causadas a la persona ayudar a que los jueces se familiaricen con el abanico de daos que se le pueden causar, los identifique cada vez con mayor nitidez, y se vayan acostumbrando a fijar criterios para su reparacin, basndose en baremos o en la equidad, creando jurisprudencia que, a la larga, facilitar y uniformar, relativa-mente, las reparaciones a otorgarse, en cada caso, a las vctimas de un dao a la persona.

12 | Reparacin del dao biolgicoEn lo que respecta a los daos psicosomticos, la primera reparacin que se ha de efectuar ha de referirse a la lesin causada en s misma, o sea, al dao biolgico.

Un distingo fundamental que ha de hacer el juez al tratar los daos causados a la persona es el de precisar, de un lado, el monto de la reparacin que merece la lesin en s misma (dao biolgico) en rela-cin con el rgano o funcin daada; y, del otro, la reparacin de las consecuencias (dao al bienestar o a la salud integral) que la lesin sufrida tiene para la vida diaria de la persona, para su normal existencia cotidiana. En otros trminos, en qu medida se afecta la calidad de vida de la vctima.

En cuanto a la lesin en s misma, cabe sealar que no son similares, por ejemplo, las consecuencias de la prdida del dedo ndice que la del mei-que de una mano, como tampoco es lo mismo la prdida de la mano de-recha que la de la izquierda, salvo en el caso de los zurdos. No es tampoco equivalente la prdida de un ojo que la de los dos. Felizmente, la tenden-cia actual es la fijacin, en ciertos pases europeos, de baremos, tarifarios o tablas de infortunios que permiten a los jueces poder fijar reparaciones de un rango que guarde relacin con las sealadas por otros jueces de su


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pas frente a la misma lesin; as, al cabo de una explicable etapa inicial de inconveniente anarqua en la fijacin de reparaciones por los diversos jueces de un mismo pas, se podr llegar, con el tiempo y a travs de la ju-risprudencia, a uniformar las reparaciones que se fijan frente a una misma lesin. Esta experiencia la acaban de pasar ciertos pases europeos, por lo que no ha de extraar que ocurra en otras latitudes.

Las consecuencias del dao biolgico deben ser siempre reparadas. La persona que pierde un brazo o un ojo merece una indemnizacin por el perjuicio sufrido, con independencia de aquellas que, alterando su bien-estar, se produzcan en su calidad de vida.

El juez, de conformidad con lo dicho, deber determinar el monto de la reparacin de la lesin en s misma acudiendo, como referencia, a los baremos, tarifarios o tablas de infortunios, donde estn establecidos los valores de las diferentes partes del cuerpo humano. Cabe recordar, tam-bin, que los baremos son solo referenciales, por lo que el juez, en virtud de la particularidad de cada caso, puede fijar una mayor reparacin que aquella que se consigna en el baremo, pero sin alejarse en demasa del monto establecido. Asimismo, en el tarifario, la mano del pianista debe ser valorada razonablemente por encima del promedio establecido para la mano de un no pianista, en atencin a la funcin que cumple la mano del pianista en la realizacin de su personal proyecto de vida. Existe una relacin, que no debe perderse de vista, entre la lesin sufrida y su reper-cusin en el cumplimiento del sentido que la persona otorga a su vida, su razn de ser o proyecto de vida. Por otra parte, de no existir baremos, el juez tendr que fijar una reparacin equitativa, teniendo en cuenta la capacidad adquisitiva promedio del pas como uno de los principales referentes.

Cabe precisar que la lesin puede ser somtica, como es el caso de la mano del pianista, pero tambin puede ser psquica. En esta ltima situa-cin, hay que distinguir la lesin que consiste en una perturbacin emo-cional y no patolgica lo que tradicionalmente se conoce como dao moral, de aquellas otras lesiones psquicas que s tienen este carcter, es decir, que son patolgicas. Se trata de las que se conocen, general y comnmente, como enfermedades mentales, las que tienen que ser eva-luadas por peritos y por el propio juez de la causa.


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13 | Reparacin del dao al bienestarLas lesiones a la estructura psicosomtica de las personas incluyendo, por cierto, el dao moral, al honor, a la intimidad o a la identidad en cuanto dao con consecuencias en la psique (dao a la salud integral o dao existencial) repercuten, en mayor o menor medida, en su diario quehacer, en su trayectoria existencial. Estas lesiones alteran el cotidiano existir, que sufre un cambio de diferente magnitud en relacin con la situa-cin que disfrutaba la persona antes del dao.

Se debe tener presente que un tema son las consecuencias que represen-ta para la persona la lesin en s misma, como es el caso de la prdida de una mano o de un ojo que tienen un propio valor y otro, las conse-cuencias que esta lesin produce en la vida normal de la persona, en la co-tidianeidad de su existir. La vida de la persona, en cualesquiera de dichos casos, ha de cambiar en alguna medida. Se afectar su bienestar, y tendr que adaptarse a vivir, en el caso citado, sin una mano o sin un ojo. Dejar de hacer aquello que estaba acostumbrado a realizar con la mano derecha perdida, desde comer hasta lavarse los dientes, practicar un deporte o conducir un vehculo. Este es, qu duda cabe, un dao cierto, que debe repararse. Es un dao de una magnitud que afecta, de manera notoria, la calidad de vida de la persona.

No pueden confundirse, por otra parte, dos daos diversos a la perso-na, como son la lesin en s misma dao biolgico y el dao noto-rio a la calidad de vida dao al bienestar. Cada uno de ellos genera consecuencias diversas que merecen, tambin, especficas reparaciones. En otros trminos, se deben valorar y liquidar independientemente las consecuencias producidas por la lesin en s misma dao biolgico de aquellas que alteran, en alguna medida, la vida diaria de la persona dao al bienestar.

Para comprobar las consecuencias que en la vida diaria de la persona causa un dao al bienestar, baste imaginar las mltiples actividades, costumbres y hbitos que han de omitirse o sustituirse en la cotidianeidad de la vida de una persona. Ello producir, en la vctima, un significativo malestar e innumera-bles problemas. Acostumbrarse a realizar con otra mano todo aquello que se


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ejecutaba con aquella que se perdi constituye un penoso aprendizaje, que repercute negativamente en el nimo y en la calidad de vida de la persona. De otro lado, si se sustituye la mano perdida por un instrumento ortopdico de hierro, es probable que su exhibicin pueda llegar a causar depresin o aislamiento, por momentneo que sea, de la vida de relacin social. A pareci-das o peores situaciones estar expuesta la persona que, a raz de una grave lesin, deba permanecer el resto de su vida en una silla de ruedas.

En resumidas cuentas, son inimaginables las consecuencias limitantes que una lesin dao biolgico puede causar en el bienestar de una perso-na. Su vida no ser la misma. Habr perdido, segn los casos, una importan-te cuota de su anterior bienestar, y tal vez para siempre. Acaso no se trata de un grave dao a la persona que merece una reparacin independiente de los otros daos que se le pueden ocasionar? Podremos permanecer indiferentes ante este dao que trastorna la entera vida de la persona al inci-dir en su bienestar, al alterar su salud integral? Creemos que la respuesta es clara. Los jueces, al lado de la reparacin del dao biolgico, es decir, de la lesin en s misma, ya sea preponderantemente somtica o psquica, deben indemnizar el dao causado al bienestar o, como recientemente se le deno-mina en Italia, el dao existencial, cuando no afecta mayormente la calidad de la persona. En sntesis, el dao al bienestar y el llamado dao existen-cial son daos diferentes en cuanto a su magnitud por lo que requieren reparaciones independientes. No es lo mismo el dao por la prdida de una mano, que afecta la calidad de vida de la persona, que el faltar a una cita por prdida de un vuelo por culpa de la entidad transportista.

De los mltiples daos que se pueden causar a una persona, algunos aca-rrean consecuencias de orden extrapatrimonial, mientras que otros ten-drn consecuencias patrimoniales. As, por ejemplo, si un pianista pierde la mano derecha, el juez tendr que fijar reparaciones independientes por las consecuencias derivadas de cada uno de los diferentes daos de los que la persona ha sido vctima. Debe indemnizar las consecuencias de la lesin en s misma dao biolgico; ha de reparar tambin aquellas que inciden en la calidad de vida de la persona dao al bienestar; y cualquier otra consecuencia que afecte el proyecto de vida. Esto, a su vez, no excluye los resarcimientos de orden patrimonial, como el dao emergente generado por la hospitalizacin del artista y sus derivados, as como los del lucro cesante de contratos por conciertos suscritos que no podr cumplir.


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La lesin causada la prdida de la mano derecha origina consecuen-cias negativas en la vida cotidiana del pianista: su existencia ya no ser la misma. Tendr que adaptarse, con evidente malestar, a esta nueva e ingrata situacin. Dejar, por ejemplo, de realizar algunas actividades o de practicar ciertos deportes. Le resultar difcil, tal vez, y de acuerdo con la peculiar personalidad que posee, relacionarse con los dems, teniendo una prtesis en la mano que perdi. Esta situacin le causar dolor, quizs cierta depresin. Se afectar, muy probablemente, su alegra de vivir, tan importante para la salud fsica y espiritual de la persona. Sufrir, probable-mente, su vida de relacin.

Las consecuencias de todo orden y magnitud que una lesin produce en la cotidianeidad existencial de una persona es un dao evidente e ino-cultable que, en gran medida, se relaciona con la personalidad, fuerte o dbil, de la vctima. Es el dao que llamamos dao al bienestar o a la salud integral de la persona. (21)

En Italia, desde mediados de los 90 del siglo pasado, la escuela de Tries-te, donde destacan los nombres de Paolo Cendon, Patricia Ziviz y Frances-co Bilotta, entre otros, ha denominado como dao existencial al peculiar dao cuyas consecuencias se hacen patentes en la cotidianeidad de la vida de la persona afectada, pero sin las consecuencias de afectar la calidad de vida de la persona. Afectan, de acuerdo con su magnitud, en menor medi-da, el bienestar, pero sin afectar la calidad de vida de la persona.

La aparicin de aquel dao menor con la denominacin de existencial ha producido confusin en ciertos sectores del mundo jurdico. Ello en razn de que el dao a la existencia es el llamado dao a la persona. Estos daos, menores en cuanto a sus consecuencias, no afectan notoriamente la existencia misma de la persona, sino que causan malestar sin afectar, como est dicho, de manera notoria la existencia misma de la persona. Ha sido un desacierto la denominacin a este tipo de dao menor de existencial.

En el sentido antes sealado, el juez tendr que reparar tanto aque-llas consecuencias de carcter extrapatrimonial como las patrimoniales causadas a raz de un dao. Se trata, como se percibe, de un men de

(21) Fernndez sessAreGo, CArlos, Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en AAVV, Estudios en honor, op. cit.


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reparaciones que comprende todos y cada uno de los daos sufridos por la persona segn la sistematizacin de los daos a la que nos venimos re-firiendo. Cada dao exige una singular reparacin. Cada uno de los daos referidos dao biolgico, dao al bienestar, dao al proyecto de vida, dao emergente y lucro cesante debe ser reparado de manera indepen-diente, porque sus consecuencias son diferentes de las de los otros daos causados a la persona. No es un solo dao el que se debe indemnizar, sino una multiplicidad de daos que deben ser reparados por el juez de manera independiente.

El juez, valindose del criterio de equidad, deber evaluar la magnitud de la prdida de bienestar en la vida de la persona; y en el caso del pia-nista del ejemplo, con la finalidad de fijar una reparacin por las conse-cuencias negativas que afectan la existencia cotidiana, derivadas de una lesin, es decir, su bienestar o calidad de vida. Se trata, cabe reiterarlo, de un dao independiente, diferente de la lesin en s misma que signi-fica la prdida, desaparicin o disminucin de la funcin de algunos de los componentes que conforman la unidad psicosomtica del ser huma-no. Perder una mano es un dao en s mismo, como tambin lo son las consecuencias negativas que, a partir de ella, se causan a la vida de la persona. Son dos daos diferentes que merecen reparaciones indepen-dientes. No cabe confundirlos, ni repararlos en bloque, pues cada una de las reparaciones se realiza atendiendo a diferentes criterios y tcnicas. En el caso del dao biolgico se recurre, ah donde los hay, a los baremos y, si estos no existen, el juez aplica su sensato criterio, su sensibilidad, su capacidad de vivenciar valores. En el caso del dao al bienestar se aplica el criterio de la equidad.

Como se aprecia de lo dicho, la revolucin producida en el derecho de daos responsabilidad civil es profunda, lo que obliga a los operadores del derecho a renovar y actualizar sus conocimientos, si es que pertenecen a una cultura humanista, y si realmente creen y respetan la dignidad del ser humano, de cada ser humano. Estamos en el inicio de un proceso de transicin que ya est en marcha, que no podemos ni negar ni ocultar pese a todos los problemas y tropiezos que, durante un tiempo y mientras se forja una adecuada jurisprudencia, tendremos que lamentar y criticar. Estamos, lo reiteramos, atravesando una etapa de transicin entre dos pocas.


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14 | Reparacin del dao al proyecto de vidaUn dao al proyecto de vida de la persona puede frustrarlo ntegra-mente, menoscabarlo, retardarlo, o producir la combinacin de estas dos ltimas consecuencias.

14.1 | La frustracin del proyecto de vida

Atentar contra el proyecto de vida que es el que le da sentido y razn de ser a la existencia de cada persona produce distintas consecuencias, de diversa magnitud e ndole, que el juez deber precisar y, en su caso, reparar adecuadamente, segn la regla de la equidad y teniendo a la vista la jurisprudencia, si la hubiere, o la capacidad adquisitiva promedio del pas, aparte de otras circunstancias que considere conveniente valorar. El juez, en este caso, cumple un rol de singular importancia, dado que est apreciando en qu medida se ha lesionado y truncado el proyecto de vida de un ser humano, su destino personal.

La frustracin o truncamiento total del proyecto de vida produce, ge-neralmente, graves consecuencias para la vctima del dao. Estas pueden traducirse, como se ha anotado, en un vaco existencial y en la prdida del sentido de la vida. El vaco existencial de producirse es difcil de llenar. Lo es tambin, en ciertos casos, asumir otro proyecto de vida sustituto. No es ni fcil ni comn que la frustracin del proyecto de vida, o sea la manera de vivir que eligi libremente el ser humano que es su destino personal pueda ser sustituido, sin ms, por otro proyecto de vida. Ello, en especial, cuando el proyecto original ha marcado honda-mente la vida de la persona; cuando, por largo tiempo, se ha cumplido exitosamente, con autenticidad y gozo personal y responda, por ende, a una profunda e ntima vocacin. No podemos olvidar que el hombre se realiza como persona a travs del trabajo, de su vida familiar, de su cotidiana actividad mediante el cumplimiento de la misin que se ha im-puesto en la vida. El hombre ha venido al mundo para realizarse como persona, para cumplir una finalidad, con el don de su vida; para perfec-cionarse y, as, servir mejor a los dems seres humanos con los que con-vive en sociedad.


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Lamentablemente, por marcadas desigualdades de todo orden engen-dradas por la ausencia de una vivencia de justicia social, por ignorancia, extrema pobreza, u otras condiciones similares, no todos los seres huma-nos estn en capacidad de escoger libremente un determinado proyecto de vida. Ello se advierte, con mayor frecuencia y extensin, en los pases en vas de desarrollo, en los cuales las desigualdades y la extrema pobreza impiden a sectores de la poblacin contar con opciones u oportunidades para decidir sobre un determinado y deseado proyecto de vida, que, en cambio, les viene impuesto por las circunstancias en las cuales viven. Por ello, la conquista de la libertad a travs de la vivencia de la justicia y de otros valores como la solidaridad, la igualdad y la seguridad, es un priori-tario deber de los Estados y de las sociedades donde se presentan estas trgicas realidades. La vivencia comunitaria de justicia y de otros valores es un medio o instrumento indispensable para lograr vivir como lo que se es: un ser libre. Se debe superar, al menos, el individualismo patrimonialista, el excesivo egosmo, la codicia extrema. Es decir, todo lo que impide la vivencia comunitaria del valor solidaridad.

La frustracin integral del proyecto de vida que, como est dicho, crea un vaco existencial por la prdida del sentido de la vida, puede ocasio-nar una situacin de abandono y de aislamiento del ser humano, una despreocupacin por todo lo referente a su actividad personal. Puede ocurrir, tambin, que en ciertos casos se produzca una adiccin al alco-hol o a las drogas y, en casos lmites, la persona puede llegar hasta el sui-cidio. La vctima del dao, en casos extremos, tiene la sensacin de que su vida carece de sentido, que ya no existe razn para seguir viviendo. Cmo recuperar el sentido de la vida, sobre todo si no existen otros valores de los cuales se pueda asir la persona para enrumbar nuevamen-te su existencia? Cmo seguir viviendo sin motivaciones que lo aten a la existencia? Solo una profunda creencia religiosa, una recia fe filosfica, el infinito amor a la familia, la misin a su cargo o una fuerte personalidad pueden mitigar, paliar o superar el vaco existencial. Es decir, hacerlo llevadero hasta donde ello sea posible. De todos modos, y en cualquier caso, las consecuencias de este radical dao al proyecto de vida puede originar, en ciertas extremas circunstancias, un colapso existencial o gra-ves estragos en la vida del ser humano. Pero la voluntad de continuar viviendo le permiten, en ciertos casos, superar su vaco existencial. Ello depender, tambin, de otros varios factores, como el grado de intensi-dad y profundidad con el que se vive el proyecto de vida, el xito y el


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grado de satisfaccin alcanzado en su ejercicio, la personalidad del su-jeto vctima del dao o la capacidad de hallar un proyecto sustituto que satisfaga, hasta donde ello es posible, sus expectativas existenciales.

Existen proyectos existenciales autnticos, gozosamente vividos, egre-gios, que constituyen una plena expresin de la vocacin de la persona, mientras que otros carecen de estas connotaciones por cuanto el proyec-to que cumple el ser humano no es, como se ha advertido, el que ella hubiera querido vivir, en tanto resulta ser producto de circunstancias que la vida le impuso, que escaparon, en su momento, a su libre decisin. Se trata, en este caso, de vivir un proyecto alternativo, impuesto por la caren-cia de oportunidades, de opciones, de habilidades personales o por las consecuencias derivadas de la accin de condicionamientos insuperables, como la ignorancia o la pobreza extrema, una grave discapacidad, u otros condicionamientos de similar ndole a los expuestos.

As, cabe preguntarse si puede haber en la existencia humana algo ms importante que el proyecto de vida. Existe algo ms relevante que el destino mismo de la persona? No es acaso el proyecto de vida el que otorga sentido a la vida humana, le proporciona un rumbo, una meta, una finalidad existencial? Creemos que la respuesta a estas y otras inquietudes similares preguntas justifican que la Corte IDH, la doctrina ms alerta y de vanguardia, as como la jurisprudencia comparada, acojan, cada da con ms conviccin, la necesidad de proteger la libertad personal y, en su caso, reparar el dao al proyecto de vida, la frustracin, menoscabo o retardo en el cumplimiento de dicho proyecto.

14.2 | El menoscabo o el retardo del proyecto de vida

Pero, tal vez, ms frecuente que la frustracin del proyecto de vida, es la presencia de un menoscabo o de un retardo en su cumplimiento. Puede ocurrir que las consecuencias de un dao al proyecto de vida se limiten a que la vctima ya no pueda continuar desarrollndolo en la forma, intensi-dad, energa, ritmo y posibilidades de xito con las que contaba antes de la ocurrencia del dao. Pero tambin suele suceder que solo se retarde su cumplimiento o que se presenten, conjuntamente, ambas circunstancias, es decir, el menoscabo y el retardo en el cumplimiento del proyecto de vida.


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Un ejemplo de menoscabo de un proyecto de vida puede ser el de un abogado que pierde un brazo. Ello no frustra ntegramente su proyecto de vida, pues la carencia de esta extremidad no le impedir seguir ejerciendo su profesin. Lo que s ha de ocurrir es un menoscabo en su desarrollo, ya que la actividad del abogado se ver limitada en alguna medida por la prdida de dicha extremidad. Peor sera el caso de que perdiera total-mente la visin. Si bien sera un grave menoscabo en el cumplimiento del proyecto de vida, ello no impedira que la persona afectada pueda conti-nuar desarrollndolo.

El retardo en el cumplimiento del proyecto de vida es otro factor que li-mita su desarrollo. Un estudiante universitario, por ejemplo, que es in-justamente detenido y privado de su libertad durante tres o ms aos, y que luego es absuelto por comprobarse su inocencia frente a al hecho que se le imputa, ha retardado el desarrollo de su proyecto de vida. Son ilustrativas, al efecto de comprender estas situaciones, las sentencias de reparacin pronunciadas por la Corte IDH en los casos Loayza Tamayo y Cantoral Benavides contra el Estado peruano. En ambas recomen-dables de estudio por sus fundamentos se podr apreciar cmo el dao al proyecto de vida menoscab y retard los respectivos proyectos, as como tambin se tomar conocimiento de las reparaciones fijadas por la Corte IDH en este ltimo caso, lo que resultar provechoso para los jueces cuando se encuentren en el delicado trance de reparar un dao al proyec-to de vida.

15 | Los jueces y la reparacin de las consecuencias del dao al proyecto de vidaQu hacer en un pas en el cual un vasto sector de los operadores del de-recho desconocen o conocen insuficientemente los espectaculares apor-tes actuales de la doctrina y de la jurisprudencia sobre el dao a la persona y, en especial, del dao al proyecto de vida? Qu hacer, en esta penosa situacin, para reparar un dao a la persona y seguir solo resarciendo me-cnicamente los daos al patrimonio sin tomar conciencia de la revolucin producida en los predios de la responsabilidad civil? Qu hacer en un


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pas en el cual, por el retraso cultural de un sector de juristas y operadores del derecho, no se realiza ningn esfuerzo para proteger integralmente, a contrapelo de la historia, a la persona humana? Cmo empezar esta ineludible tarea si, efectivamente, el humanismo no se erige en una as-piracin de toda comunidad civilizada? Se cree verdaderamente en la dignidad del ser humano?

Tal vez la primera indicacin frente a tantas preguntas sea prestarle atencin, y estudiar con seriedad y sin prejuicios, todo lo concerniente al dao a la persona, en general, y al dao al proyecto de vida, en par-ticular. Para ello, se requiere que los profesores de derecho que tratan la materia y que la siguen ignorando por vanidad ya que pretenden, arrogantemente, saberlo todo, prejuicios, falta de tiempo u ocio-sidad intelectual, se actualicen en todo lo concerniente al novedoso tema del dao a la persona en sus diversas manifestaciones. Para ello se requiere humildad cientfica, afn de perfeccin para servir mejor a los alumnos, y manifiesta vocacin en cuanto a la proteccin de la per-sona humana. El profesor que no se actualiza est perdido, retrocede, pues no podr cumplir adecuada y debidamente con su misin dentro de un determinado escenario jurdico, parcialmente diferente para l en relacin con el que ha sido superado por el devenir de la vida y de la ciencia.

Lo dicho en cuanto a los profesores de derecho habra que repetirlo, muy especialmente, en relacin a los jueces. Ellos constituyen la piedra angular para la renovacin del derecho, para alcanzar su humanizacin.

No es nada fcil para los jueces reparar las consecuencias derivadas de un dao al proyecto de vida, tanto por la novedad como por la compleji-dad del tema. Ello, a pesar de que se trata de un dao objetivo, percepti-ble por los sentidos y la razn, a diferencia del mal llamado dao moral que es subjetivo y, por lo tanto, mucho ms difcil de indemnizar. En ambos casos, la tarea del juez es compleja si se le compara con aquella que surge a raz de un dao emergente o un lucro cesante.

Para cumplir la delicada y difcil tarea de evaluar y reparar los daos a la persona y al proyecto de vida se requiere de jueces dotados de una espe-cial sensibilidad humana, que comprendan la importancia del ser humano y de su consiguiente proteccin jurdica, que vivencien intensamente la


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justicia, que estn jurdica y ticamente bien formados, debidamente ca-pacitados en la materia, que sean estudiosos, y que persigan, con legtima ambicin, acercarse lo ms posible al ideal de la perfeccin.

Se necesita de jueces que conozcan y comprendan la estructura del ser humano, que dejen atrs las viejas y errneas concepciones sobre la natu-raleza del hombre, que lo consideraban tan solo como un animal racio-nal. Se requiere de jueces que comprendan el sentido y razn de ser del derecho, que tomen conciencia de que la libertad es el ser del hombre y que su proteccin es la principal misin de la disciplina que profesamos. Los jueces estn llamados a reflexionar en profundidad y permanente-mente sobre el rol fundamental del derecho, que es la proteccin del proyecto de vida de cada cual, dentro del bien comn. La justicia y los valores en general son indispensables instrumentos para alcanzar esta finalidad.

Se hace indispensable que los jueces cambien su mentalidad, aquella en la cual, muy probablemente, fueron formados. Es decir, deben dejar atrs un derecho de corte predominantemente individualista y patrimonialista de raz egosta y comprender que la persona humana es el centro y el eje del derecho, en tanto fin en s misma, y no el patrimonio, que es tan solo instrumental, por necesario que sea para la subsistencia humana y para el cumplimiento de su misin.

Los jueces no deben olvidar que el derecho ha sido creado por los propios seres humanos para que cada uno de ellos, en cuanto es un ser libre, pueda realizarse como tal. En otras palabras, que tengan siempre presente que lo fundamental, lo primario, lo jerrquicamente superior, es la proteccin de la persona y la justa reparacin de los daos que se le puedan inferir. Que sepan distinguir lo que es un fin en s mismo de los instrumentos que sirven para su realizacin. Que conozcan la relacin que existe entre la libertad del ser humano, que es un fin en s mismo, de la justicia, que es un medio a su servicio.

Los jueces no deben, tampoco, perder de vista que todo lo anteriormente expresado no significa simples aspiraciones ticas, rectos propsitos, sino que la proteccin y reparacin de un dao a la persona y al proyecto de vida constituye el ms trascendente deber jurdico que debe cumplir el juez. No hay otro deber ms importante que este.


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Para corroborar lo precedentemente expresado, se nos ocurre que los jue-ces peruanos deberan leer y meditar hondamente todo lo concerniente al significado y trascendencia de los textos contenidos en el art. 1 de las Constituciones peruanas de 1979 y de 1993. El primero de ellos, bien lo sabemos, y frecuentemente lo olvidamos, enuncia un deber genrico y primario a cargo de todo ser humano, de la sociedad en su conjunto y del Estado. Este deber se fundamenta en lo que venimos remarcando, es decir, en que la proteccin del ser humano es el fundamento mismo de la existen-cia del derecho, su sentido y razn de ser. Proteccin que se sustenta en la inherente dignidad de la persona. Es as que el art. 1 de la infortunadamen-te derogada Constitucin de 1979 estableca que la persona es el fin supre-mo de la sociedad y del Estado; y todos los miembros de la sociedad, del Estado y sus instituciones tienen la obligacin de respetarla y protegerla. Este deber, que sustenta el correlativo derecho que posee cada ser humano a su proteccin, es el que inspira y orienta todo el ordenamiento jurdico. El juez no lo puede ignorar. Debe tenerlo siempre en mente.

El art. 1985 CC peruano de 1984, por su parte, establece el deber de re-parar genricamente el dao a la persona, es decir, en cualquiera de sus modalidades o especies. Una de ellas, la ms importante es, sin duda, la del dao al proyecto de vida, pues es la que trunca el destino de la persona, arrebatndole el sentido o razn de ser de su vida.

Actualmente, en la Repblica Argentina, los que elaboraron el Cdigo Ci-vil y Comercial que entra en vigencia en el 2015, en actitud digna de elo-gio, se han alineado en la direccin correcta. En efecto, en el art. 1738 de dicho Cdigo se protege el proyecto de vida. Felizmente, la comunidad de juristas y jueces argentinos tiene un excelente nivel de preparacin, por lo que aplic

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Debates Doctrinarios sobre el Código Civil y Comercial N° 2