Delitos societarios

autoría y participación

DefrauDación por infiDeliDaD o abuso Vaciamiento De empresas balance e informe falso

autorización De actos inDebiDos

u

Delitos societarios

autoría y participación DefrauDación por infiDeliDaD o abuso

Vaciamiento De empresas balance e informe falso

autorización De actos inDebiDos

Jorge Marcelo IlharrescondoAbogado (Universidad Nacional de Rosario). Diploma de Honor (1996).

Premio Corte Suprema de Justicia de Santa Fe (1996). Conjuez Federal de Rosario. Magíster en Asesoramiento Jurídico de Empresas (Universidad Austral),

graduado con certificación de excelencia y recomendación de publicación de tesis (2000). Abogado Especializado en Derecho Penal (Universidad Austral), graduado con mérito de honor.

Profesor Estable de la materia Problemática Penal Empresarial Contemporánea (M.A.J.E-Universidad Austral). Profesor Adjunto de Derecho Penal, Parte general y especial. (UCA-Derecho Rosario).

Profesor Adscrito de Derecho Penal. Parte General (UNR-Facultad de Derecho. Rosario). Jefe de Trabajos Prácticos (UNR-Facultad de Derecho de Rosario).

Profesor invitado de la Materia “Derecho y Negocios”, Area: Derecho Penal Económico. (Universidad Austral-Facultad de Ciencias Empresariales). Ha publicado diversos trabajos en su especialidad.

Prólogo guIllerMo J. YacobuccI

la ley

Copyright © 2008 by La Ley S.A.E. e I.Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723Impreso en la Argentina

Printed in Argentina

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor.

All rights reservedNo part of this work may be reproduced or transmittedin any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 500 ejemplares.

I.S.B.N. 978-987-03-1358-8

Ilharrescondo, Jorge Marcelo Delitos Societarios. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2008. 576 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-1358-8

1. Derecho Penal. I. Título CDD 345

A mi madre, y a mi padre quien partió muy jo-ven a la Morada del Señor y fue en todo momen-to un ejemplo de hombría de bien y de honestidad empresaria.

Prólogo

La presente obra se inscribe en el contexto de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho penal tradicional. El modelo ilustrado y su desarrollo posterior inmediato tuvieron como base la existencia de derechos subjetivos o bienes jurídicos de raíz individual como puntos de referencia de la actividad jurídica estatal. Sin embargo, la complejidad de la vida social y los cambios en el esquema de comprensión del propio Estado determinaron que esa forma de entender la potestad punitiva se modificara.

Históricamente, la noción de Estado Social vino en auxilio de las insuficien-cias de un Estado de Derecho comprendido en sentido meramente formal. A partir de entonces, el poder político fijó su atención en un “espacio” social de comportamientos que hasta ese momento le resultaba ajeno. En esa instancia, el concepto de bien jurídico penal adquiere una nueva consistencia al relacio-narse con aspectos de orden económico y social que aparecen especificados por criterios “macro” o colectivos. De esa forma comienza a hablarse del derecho penal en la economía y a discutirse sobre su especificidad de cara a la estructu-ra jurídica del derecho comercial e incluso del derecho penal “nuclear”. Cuando todavía no se había agotado satisfactoriamente esta temática, la advertencia de que los actores económicos no eran solo individuos, sino entidades societarias, incluyó en la discusión el modelo de imputación de responsabilidad penal.

En definitiva, nos encontramos hoy con un debate que abarca tanto las fun-ciones y fines del Derecho Penal como la construcción de criterios normativos de atribución del injusto que superen una mera comprensión causal o empíri-ca. Estamos pues de lleno en el Derecho Penal de la Empresa y la actual norma-tivización de las categorías penales.

Justamente, la obra del Dr. Ilharrescondo que tengo el honor de presentar, asume el análisis de estas cuestiones desde un punto de vista integrador y com-pleto. El autor, a quien conocí hace ya muchos años en la tarea común de pos-grado dentro del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Austral, ha sabido mostrar la paulatina conformación de un derecho con perfiles diferen-ciados. El estudio se inicia con el relevamiento de tipo criminológico que está en la base de las decisiones político criminales. De esa forma Ilharrescondo muestra ciertas peculiaridades que la criminología ha podido identificar en los actores que aparecen en el intercambio de bienes y servicios.

Esta decisión metodología sirve para una mejor comprensión de la autono-mía que ha venido adquiriendo el derecho penal de la empresa respecto de las formas tradicionales de considerar el injusto penal. Incluso, en nuestro tiem-

X Jorge Marcelo Ilharrescondo

po, suele decirse que las especiales características del sujeto que actúa en estos ámbitos, permite funcionar, paradójicamente, a la prevención general negati-va imaginada por Feuerbach. Esto sería así, en tanto dentro del campo de las decisiones económicas o empresariales, se trabaja con un paradigma racional, entendido como ponderación de costes y beneficios, de “placer” y “dolor” que, en el delito “común”, queda obscurecido por una multiplicidad de motivos ale-jados de esta imagen. Más allá de esta paradoja, también aquí el derecho penal pretende fines comunicativos, simbólicos o integradores que escapan a la ex-plicación tradicional.

El Prof. Ilharescondo continúa luego asumiendo lo que constituye la par-te general de este derecho penal, donde se integran sin duda las exigencias de una dogmática penal desarrollada merced a criterios normativos o normativi-zados. El autor ha sabido conciliar la tradición penalística argentina con lo más moderno del razonamiento científico comparado. Por eso el resultado de este libro no es una construcción abstracta o de “laboratorio” sino la elaboración de conceptos y criterios de imputación que ofrecen una clara finalidad práctica. De hecho, la dogmática penal aplicada a la instancia jurisdiccional obtiene su valor de garantía en tanto resulte adecuada para analizar el universo de con-flictos que en concreto se presentan en la sociedad.

Dentro de esta temática ocupa un lugar particular, como no podía ser de otra manera, el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Prof. Ilharrescondo ha sido prolijo en el análisis de la cuestión, ha tomado en cuenta las dificultades que se presentan de cara a los principios constitu-cionales básicos de nuestro derecho penal y no ha eludido los desafíos político criminales que esto representa.

En el confronte entre estas posturas y los criterios de imputación al inter-no de la estructura empresaria se desenvuelve, a mi modo de ver, el núcleo de especificidad del derecho penal empresario. Por eso Ilharrescondo le dedica especial atención, dada su importancia al momento de enfocar los delitos en particular. No se trata de un individuo que actúa de propia mano afectando un objeto de protección legal. Estamos frente a una estructura de actuación com-pleja, caracterizada por ámbitos de competencia, roles y atribuciones que exi-gen un estudio ajeno a la simple verificación causal.

Esto se advierte de inmediato cuando el lector aborda lo que constituye una tercera instancia o momento de esta investigación. En estos capítulos, el autor asume lo que sería la parte especial de la obra, en tanto se ocupa de los delitos en particular que se refieren a la actividad societaria. El trabajo demuestra no solo un alto grado de especialización sino una notable actualización sobre las cuestiones que pone bajo análisis. De allí que se integren en su estudio los de-litos de “última generación”, es decir aquellos que el Estado identifica como un nuevo modo de afectar aquellos bienes jurídicos “macro” a los que se aludió antes.

El Prof. Ilharrescondo ha sabido armonizar su enfoque académico con la actividad de la praxis profesional en cada uno de los temas abordados. Esto ha permitido que la obra que el lector tiene entre sus manos no sea un mero análi-

delItos socIetarIos XI

sis lingüístico de los tipos penales sino un estudio dogmático claro y actualiza-do de las implicaciones del injusto societario.

En los últimos años, el derecho penal económico y empresario ha alcan-zado una singular autonomía científica respecto de los principios y contenidos particulares del derecho mercantil, financiero o bancario. Por eso requiere de una elaboración conceptual y de reglas de imputación que aún aplicadas en el derecho penal nuclear, muestren su valor primordial en esta área diferencia-da del derecho punitivo. Aquí, las estructuras organizativas y las modalidades delictivas no son factibles de comprensión a través de esquemas que han sido imaginados primordialmente para el delito de homicidio doloso. Se trata pues de identificar las características especiales de los actores que envuelve este campo de actuación y de considerar las modalidades delictivas que allí se des-envuelven.

El Prof. Ilharrescondo ha construido pues una obra cuya aptitud para fo-mentar y esclarecer la discusión en los campos teóricos y jurisdiccionales de-dicados al derecho penal económico es indiscutible. Me congratulo pues que, aún frente a las dificultades de nuestro medio académico y profesional todavía puedan encontrarse investigaciones como la que estoy presentando.

Guillermo J. Yacobucci

agradecIMIentos

Sabido es que la confección de una obra para nada resulta ser un tarea sen-cilla. Un trabajo intelectual como el que hemos realizado resulta ser la conclu-sión de años de investigación respecto del fenómeno de la delincuencia empre-saria; sin embargo estamos conscientes de que el estudio aún no ha cesado y seguramente continuará en el futuro con nuevas ideas sobre la materia, aunque quizás diametralmente opuestas a las que hoy volcamos en esta obra.

Un libro lleva tiempo y dedicación, más aún si en forma simultánea se ejer-ce la profesión y se tiene a cargo cátedras universitarias; con este panorama, es evidente que los momentos para escribir deben ser literalmente sacados de la vida familiar y social, como igualmente del merecido descanso.

Agradezco profundamente a mi debota esposa, la Dra. Rafaela Boero, quien en todo momento me respaldó en la tarea encomendada, brindándome aliento, y sobre todo, paciencia durante todo el tiempo que demandó la obra.

También vaya mi especial agradecimiento a mis adscriptos en la cátedra de la Facultad de Derecho de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argen-tina, los Dres. Marinella Rossi, Ariana Rearte, Verónica Artacho, Carlos Masin y Emiliano Ehret, como igualmente al Ayudante Alumno, Sr. Gonzalo Gatto Fernández, quienes colaboraron activamente en la búsqueda de juris-prudencia y en la selección de material para esta obra. Sin ellos, seguramente la empresa no hubiera sido posible.

Agradezco de la misma forma al Dr. Oscar Eduardo Romera, con quien en todo momento intercambiamos opiniones e ideas sobre los distintos temas abordados, ofreciéndome este último en forma desinteresada su amplia biblio-grafía, vasta experiencia y preparación en la materia, circunstancia que trans-formó a su aporte en invalorable.

También quiero dejar asentado mi agradecimiento a mis maestros en dere-cho penal, particularmente a los Dres. Guillermo Yacobucci y Antonio Ra-mos, profesores de Derecho Penal de la Universidad Austral y de la Universidad Nacional de Rosario, respectivamente, con quienes me formé —y me formo— en esta apasionante rama del derecho. A todos los nombrados, simplemente mi más sincero reconocimiento por su ayuda, respaldo y colaboración.

Palabras PrelIMInares del autor

El carácter complejo que presentan en la actualidad las transacciones co-merciales y la manifestación en vastos sectores de la actividad empresaria de numerosas conductas delictivas, despertó un inusitado interés en la doctrina penal respecto del estudio de la criminalidad de los hombres de negocios.

Esta tendencia, que se observó decididamente en el derecho comparado (Alemania, Estados Unidos, Francia y España, sobre todo), originó que algunos autores comenzaran a hablar de la existencia independiente de un Derecho Pe-nal Empresario o Derecho Penal de los Negocios, como una rama particular del derecho penal especial y para referirse concretamente al estudio de aquellos aspectos de la legislación punitiva que abordan la problemática del delito en el seno de la empresa (1).

Esta nueva tendencia de investigación, sin embargo, fue producto de un lar-go proceso que tuvo su origen, primero, en la consideración criminológica del delito empresario y, después, como consecuencia de la falta de respuesta por parte de los distintos ordenamientos punitivos en la represión de tales conduc-

(1) Tomamos el concepto de empresa como una organización de producción de bie-nes o de servicios destinados a ser vendidos con la esperanza de realizar beneficios. “De acuerdo con esta definición es posible indicar —dice Fontanarrosa— las siguientes características: a) la empresa es una organización, es decir, un ente complejo; b) apta para producir no sólo bienes materiales sino inmateriales (servicios); c) Dichos bienes están destinados al cambio, es decir, al mercado general; d) tal actividad se realiza con propósitos de obtener beneficios”. Ver Fontanarrosa, Rodolfo. Derecho Comercial Ar-gentino. 1. Parte General. Buenos Aires. Zavalía Editor. 1988. p. 174-175. Por su parte, Jaime Malamud Goti afirma que con los términos empresa o corporación se alude a grupos de personas que trabajan con fines económicos, enmarcados formalmente en una sociedad y designándose de esta manera a dos cosas; a las personas agrupadas y a la sociedad que provee de un marco formal para englobar a estas personas. Mala-mud Goti, Jaime. Política Criminal de la Empresa. Buenos Aires. Edit. Hammurabi. 1983, p. 17. Respecto de este tema cabe decir, también, que en la actualidad se habla de la necesidad de definir a la empresa en sentido funcional, es decir, como una unidad económica, siendo esta última la postura que se adopta en la Unión Europea cuando se verifica la actuación de sociedades mediante agrupamientos. En tal sentido, afirma Laura Zúñiga Rodríguez que “...el concepto que se maneja es el de ‘unidad econó-mica’ definiéndola como un solo sujeto jurídico determinado por factores personales, materiales e inmateriales, cuya actividad persigue un fin económico. De esta manera se puede imputar los comportamientos ilícitos de la filial a la empresa matriz, en la medi-da que ésta dirige la unidad económica. Este concepto de unidad económica, también ha servido para resolver los casos de sucesiones y de fusiones de empresas, pues se daría el caso que una vez realizada la infracción la empresa cambie de razón social o se fusio-ne con otra. Para determinar la sanción se localiza la unidad económica”. Ver Zúñiga

XVI Jorge Marcelo Ilharrescondo

tas. Precisamente la aparición de numerosos affaires (2) empresarios originó un despertar de la conciencia respecto de la impotencia del Estado para hacer frente a la criminalidad de los poderosos.

La Argentina no fue ajena a este proceso. En efecto, a pesar de la escasa reacción de nuestro ordenamiento punitivo frente al delito “de cuello blanco”, no pocos sectores del pensamiento penal pusieron originalmente el acento en la necesidad de darle un tratamiento preferencial a los delitos cometidos en el ámbito de la empresa (3).

Para la solución del problema, se consideró necesario comenzar por la abo-lición concreta del principio de oficialidad penal, sosteniendo la idea del reem-plazo del mismo por la regla de disponibilidad de la acción por parte del Esta-do a los efectos de concentrar la atención punitiva en la represión de aquellas conductas cuya relevancia, no sólo supera en exceso a los delitos menores o de “bagatela”, sino que también proyecta sus consecuencias lesivas a la comuni-dad en su conjunto.

Las razones que se esgrimieron para proponer la adopción del referido crite-rio, encontraban su sustento en la inoperancia del aparato punitivo para ocupar-se de la totalidad de las manifestaciones delictivas previstas en el Código Penal, circunstancia que determinó, y aún hoy determina, la dispersión de esfuerzos y recursos en su lucha. Por otra parte, la abstención del Estado frente a la persegui-bilidad de conductas penales económicas también originó la necesidad de dar un tratamiento dogmático más adecuado del delito en la empresa (4) .

Sin dudas que este tipo de delito constituye una materia de complejo trata-miento por parte de la moderna ciencia del Derecho Penal.

Rodríguez, Laura. “Los delitos societarios entre las transformaciones del derecho penal y del derecho de sociedades”.

http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/html/artzuniga1.html#2.(2) La palabra “affaires” es tomada por el derecho francés para referirse a la crimi-

nalidad de los hombres de negocios en el ejercicio abusivo o fraudulento de una activi-dad comercial legítima.

(3) Juan Carlos Palmero, con ocasión de las Jornadas de Conmemoración de los 60 años del Instituto Argentino de Derecho Comercial y al tratar específicamente el tema de los delitos societarios, hizo referencia a una anécdota contada por el Dr. En-rique Zaldívar en alguno de los primeros congresos de derecho societario, respecto del comentario efectuado por un importante criminalista europeo, quien al visitar las cárceles de nuestro país preguntó dónde estaban los delincuentes de “cuello blanco”, a lo que le respondieron que no había ninguno. Sorprendido por la explicación, el men-cionado jurista efectuó un nuevo comentario, referido esta vez, a la aparente corrección de los empresarios argentinos, lo cual motivó una inmediata aclaración por parte de los asistentes al evento de que ello no se debía, precisamente, a la corrección y honestidad de los mismos, sino que este tipo de delito no se había aplicado nunca, simplemente porque nos existen figuras punitivas en la legislación penal vigente. Cfr. Palmero, Juan Carlos. “El Derecho Penal Societario”. AA.VV. El Régimen Penal en el Derecho Comer-cial. Instituto Argentino de Derecho Comercial. Buenos Aires. Ad–Hoc. 2001, p. 112-113.

(4) Corresponde destacar que la carencia de reacción punitiva frente a este tipo delitos no es patrimonio exclusivo de la República Argentina. En el Derecho Compa-rado, España, por ejemplo numerosas conductas penales empresarias como las ma-quinaciones para alterar los precios de las cosas, el alzamiento de bienes, la quiebras

delItos socIetarIos XVII

Como sabemos, en la empresa convergen gran cantidad de personas, to-das dotadas de individualidad y características propias, lo que determina que el enfoque dogmático que se le asigne al delito empresario reclame la confor-mación de nuevos esquemas de análisis completamente diferentes respecto de aquellos que fueron elaborados para tratar el fenómeno del delito individual.

En las estructuras societarias, además de la existencia de un agrupamiento de personas, se detecta la actuación de sus distintas componentes, en los dife-rentes niveles que las conforman (de dirección, de contralor, etc). Por otro lado, se verifican también relaciones de mando y deberes de obediencia y, finalmen-te, es frecuente la delegación de funciones y la división del trabajo para facilitar el cumplimiento de los objetivos para la que fuera creada la empresa.

Resulta claro, entonces, que el derecho penal no puede permanecer ajeno a esta conjunción de circunstancias, quedando a cargo de la dogmática la creación de las herramientas adecuadas para captar en profundidad el alcance del delito desde la empresa y poder dar así con los verdaderos responsables del mismo.

En el presente trabajo nos hemos propuesto abordar la cuestión de los delitos societarios desde múltiples aristas. Para ello, hemos dispuesto dividir el estudio en dos secciones. La primera ellas, dedicada a la cuestiones generales de este tipo de delitos cometido en el ámbito de la empresa y una segunda sección en donde pretendemos encarar el análisis de los delitos que se pueden clasificar como so-cietarios y que se encuentran previstos en la parte especial del Código Penal.

Concretamente dentro de la primera sección, nuestra labor comienza con un estudio del tratamiento criminológico del problema del delito de cuello blanco o white collar crime, tal como lo denominó hace ya mucho tiempo Ed-win Sutherland. Para realizar dicha labor, hemos decidido pasar somera revista a la distintas corrientes que en el plano filosófico han ido surgiendo en el estu-dio del delito protagonizado por los poderosos.

Con posterioridad y teniendo en cuenta precisamente las conclusiones a las que arriba la criminología, más aquello que surge del estudio del comporta-miento de los hombres de negocios en la realidad cotidiana, intentaremos enu-merar los que para nosotros son los caracteres de la delincuencia económica.

Realizada dicha tarea, nuestra labor se concentra finalmente en la elaboración de un concepto personal de delito económico, sobre todo, teniendo en cuenta las dis-tintas opiniones existentes en la doctrina nacional y extranjera sobre la materia.

A lo largo de lo distintos capítulos en que se divide el trabajo el lector obser-vará que no desvinculamos al delito económico del alcance que le corresponde

fraudulentas, los delitos contra la Hacienda Pública y el contrabando no son objeto de persecución por la justicia penal. Para mayor abundamiento, Ver Hormazábal Mala-ree, Hernán. “Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, sus hechos y la necesaria reforma del sistema español”. En AA.VV. Hacia un Derecho Penal Económi-co Europeo. Jornadas en homenaje al Profesor Klaus tiedemann. Serie Derecho Público. Estudios Jurídicos. Madrid. Boletín Oficial del estado. 1995. pp 191. Europeo. Jornadas en homenaje al Profesor Klaus Tiedemann. Serie Derecho Público. Estudios Jurídicos. Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1997, p. 191.

XVIII Jorge Marcelo Ilharrescondo

asignar al estudio del resto de los componentes del Derecho Penal Económico. Más aún, se verá que nosotros ubicamos dentro del Derecho Penal Económico y como sub-rama de éste, al llamado derecho penal de la empresa o de los ne-gocios.

Para nuestra postura el paradigma del delito empresario es el delito socie-tario, motivo por el cual, esencialmente realizaremos un estudio sobre el alcan-ce del mismo, la conveniencia o no de su consagración legislativa autónoma, y sobre todo, respecto de la compatibilidad que la introducción legislativa de este tipo de delitos tiene con los principios de intervención mínima y de culpa-bilidad, propios del derecho penal liberal.

También se realiza un análisis de los problemas de autoría en las estructu-ras societarias, partiendo de la normativa actual de nuestro Código Penal pero teniendo en cuenta, además, las tendencias observadas en el derecho compara-do (particularmente el español y el alemán) sobre la cuestión.

Por último y para terminar el estudio de las cuestiones generales, dedica-mos un capítulo especial al problema de la responsabilidad de los entes ideales, siendo que no pocos autores renuncian a la creación de nuevas herramientas para detectar la responsabilidad individual de las personas físicas dentro de la empresa y se pronuncian, por el contrario, a favor de la punición de las personas jurídicas.

Intentaremos abordar dicha cuestión teniendo en cuenta las posturas po-sitivas y negativas, para terminar por tratar los problemas que surgen en la faz práctica respecto de la incorporación de criterios legislativos que sustenten la responsabilidad de las personas jurídicas.

Terminado el tratamiento de las cuestiones generales, en la segunda sec-ción de la obra, ingresamos en el estudio concreto de todas y cada una de las figuras previstas en la parte especial del Código Penal que guardan relación con los delitos acaecidos en el seno de las sociedades comerciales, cometidos además, en perjuicio de las mismas, de sus accionistas, de los acreedores o de terceros por quienes detentan la administración, representación y el manejo de la sociedad.

Dicho estudio pretende ser realizado en forma integrada con la legislación comercial a los fines de que el presente trabajo tenga una indudable aplicación práctica. De allí que observará el lector una permanente referencia a la doctri-na societaria actual, como así también, a las normas del derecho privado como eficaces herramientas para interpretar los tipos penales en forma integrada con el resto del ordenamiento jurídico.

Quizás la propuesta originaria supere en exceso la labor efectuada. Sin em-bargo, una vez lanzados en la aventura de iniciar una investigación no pode-mos retroceder respecto de los objetivos prefijados. Es por dicho motivo que iniciamos el presente camino con al esperanza de cumplir acabadamente con el modelo de exposición elaborado al comenzar nuestra investigación.

IndIce

Pág.

Prólogo ............................................................................................................................. IXAgradecimientos.............................................................................................................. XIIIPalabras preliminares del autor ..................................................................................... XV

Primera ParteSección Primera

Cuestiones generales sobre la delincuencia en los entes societarios

Capítulo I

Introducción al estudio de la criminalidad económica

1. Distintos enfoques criminológicos sobre el delito de “cuello blanco” ................ 3

2. Características de la criminalidad económica ..................................................... 12

3. El debate sobre el concepto de delito económico ................................................. 23

Capítulo II

El llamado derecho penal de la empresa

1. La necesidad de construcción de un derecho penal de la empresa dentro del moderno derecho penal económico ...................................................................... 29

2. Empresa y derecho penal ........................................................................................ 322. a) Necesidad de un tratamiento especial para los delitos cometidos en el ámbito de la empresa ...................................................................................... 332. b) Incidencia de las relaciones de mando y del fenómeno de la delegación de funciones para la consideración de la responsabilidad penal en la empresa . 342. c) Las relaciones horizontales en la empresa: influencia del fenómeno de la división del trabajo y de la departamentalización .......................................... 362. d) La Empresa y el flujo de información .............................................................. . 37 2. e) La conformación de la voluntad en el interior de la empresa........................ 372. f) La empresa y su apariencia formal.................................................................... 402. g) Actuación trasnacional de las empresas.......................................................... . 422. h) La empresa y la búsqueda de lucro.................................................................. 43

3. Los delitos societarios como modalidad de los delitos empresarios .................. 44

4. Características de los delitos societarios. ............................................................... 464. a) Especial calidad del sujeto activo................................................................ ... 46

XX Jorge Marcelo Ilharrescondo

Pág.4. b) La sociedad como ámbito de comisión de los delitos societarios. .............. 464. c) La tutela del patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros como bienes jurídicos de los delitos societarios .......................................... 484. d) El interés social: ¿bien jurídico específico en los delitos societarios? ......... 494. e) La posición de antolisei sobre el interés social ........................................... 524. f ) El régimen de sociedades comerciales argentino (ley 19.550 y modif.) y el interés social .................................................................................................... 544. g) Los deberes societarios ................................................................................... 57

5. Concepto de delitos societarios ............................................................................... 61

6. La discusión sobre la conveniencia de punición de los delitos societarios ......... 61

Sección Segunda

Problemas particulares de los delitos societarios. La autoría y la participación dentro de la empresa

Capítulo III

Nociones generales sobre el estado actual de las doctrinas sobre autoría y participación criminal

1. Introducción ............................................................................................................. 73

2. Breve estudio sobre las concepciones actuales en materia de autoría y partici- pación ....................................................................................................................... 74

2. 1) La teoría unitaria formal del autor ................................................................. 742. 2) Las teorías diferenciadoras entre autoría y participación ............................ 76

2. a) Teorías subjetivas ..................................................................................... 76 2. b) Las teorías objetivas ................................................................................. 78

2. b.1) La teoría formal objetiva .............................................................. 78 2. b.2) La teoría material-objetiva ........................................................... 79 2. b.3) La postura de claus roxin .......................................................... 81 2. b.4) El pensamiento de jakobs ........................................................... 85

3. La teoría de los aparatos organizados de poder .................................................... 86

Capítulo IV

La imputación penal dentro de la empresa

1. Empresa y teoría del delito ...................................................................................... 93

2. La organización defectuosa de la empresa como primer criterio de imputación en las concepciones funcionalistas ........................................................................ 94

3. La responsabilidad penal por comisión de los órganos superiores de la empresa .. 973. a) Casos de responsabilidad por autoría paralela ............................................. 983. b) Supuestos de coautoría en los órganos societarios ...................................... 99

3. b.1) Los requisitos de la coautoría y su aplicación en estructuras empre-sarias ........................................................................................................ 99

3. b.2) Coautoría y complicidad de los órganos societarios por comisión de delitos especiales ............................................................................... 104

3. b.3) Supuestos de coautoría y complicidad de los órganos societarios por comisión de delitos comunes ........................................................... 111

delItos socIetarIos XXI

Pág.3. b.4) Supuestos de coautoría culposa o imprudente ..................................... 1203. b.5) Responsabilidad por autoría pluriobjetiva ............................................ 125

3. c) La responsabilidad por autoría mediata............................................................ 1263. c.1) Autoría mediata por error del ejecutor .................................................. 1283. c.2) Autoría mediata, coacción y “no exigibilidad de otra conducta” en el derecho penal de empresa: el problema de la obediencia debida ................. 131 3. c.3) La autoría mediata y la participación en los delitos especiales ......... 139 3. c.4) La intervención no dolosa del superior jerárquico y la llamada autoría

mediata “invertida” en el derecho penal de la empresa ...................... 145 3. c.5) La aplicación de la teoría de los aparatos organizados de poder en

la empresa. El problema de los cuadros intermedios .......................... 154

4. El administrador de hecho ...................................................................................... 160

Capítulo V

La responsabilidad de los órganos de la empresa por conductas omisivas

1. Los delitos omisivos en la empresa. ....................................................................... 171

2. Casos de coautoría omisiva y de coautoría activa-omisiva en la empresa ......... 171

3. La imputación de responsabilidad mediante comisión por omisión ................. 175

4. Supuestos de responsabilidad por omisión impropia en el interior de las per- sonas colectivas ........................................................................................................ 181

4. a) Decisiones colegiadas y responsabilidad por comisión por omisión ......... 1814. b) Responsabilidad por la no evitación dolosa del delito perpetrado por el in- ferior jerárquico ............................................................................................... 1874. c) La imputación de responsabilidad imprudente en el marco de cadenas de delegación y por división de funciones ......................................................... 194

Capítulo VI

El estudio de los criterios de atribución de responsabilidad directa a la empresa

El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas

a) ¿Delitos “de” empresa? ............................................................................................ 207

b) La discusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde la ópti- ca de la política criminal ......................................................................................... 208

c) El estado de la cuestión en la dogmática penal ..................................................... 211c. 1) Teorías negativas .............................................................................................. 211c. 2) Teorías positivas ............................................................................................... 217

d) El estado de la cuestión en nuestra legislación ..................................................... 225

e) La responsabilidad de las personas jurídicas en la jurisprudencia ..................... 229

f) Problemas que genera la admisión de la responsabilidad de las personas jurídi- cas en el ordenamiento penal y procesal penal argentino .................................. 238

g) El problema en el derecho comparado .................................................................. 243

h) Nuestra opinión ....................................................................................................... 248

XXII Jorge Marcelo Ilharrescondo

Pág.

Segunda Parte

Análisis de los distintos delitos societarios previstos en la parte especial del Código Penal

Capítulo VII

El delito de defraudación por infidelidad o abuso

Introducción al estudio de la figura legal

1. La propiedad como bien jurídico en las figuras de defraudación y estafa ......... 2531. a) Aplicación al presente de la teoría del bien jurídico .................................... 2531. b) Distintas teorías sobre el alcance del concepto de patrimonio ................... 2551. c) La protección constitucional del patrimonio ................................................ 2591. d) Nuestra opinión ............................................................................................... 2611. e) La protección de la propiedad en el ámbito societario ................................ 262

2. El sistema “de las estafas y otras defraudaciones” previsto en el Código Penal

Argentino .................................................................................................................. 263

3. La estafa genérica del art. 172 y los distintos abusos de confianza del art. 173 del CP ........................................................................................................................ 265

4. Antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la figura prevista en el art. 173 inciso 7º del CP ........................................................................................... 269

5. Discusión sobre la autonomía del tipo legal en relación a la retención indebida .... 270

6. La regulación de la figura en el derecho comparado ............................................ 272

Capítulo VIII

El análisis del tipo objetivo i

1. La defraudación por infidelidad o abuso como delito especial ........................... 277

2. El origen de la vinculación con el patrimonio de la sociedad .............................. 2802. a) El nombramiento en virtud de la ley .............................................................. 2802. b) La designación por actos de la autoridad ...................................................... 2802. c) La asunción de la calidad de sujeto activo por un acto jurídico .................. 281

3. Las distintas vinculaciones con los intereses patrimoniales resguardados. El manejo, el cuidado y la administración ............................................................. 283

3. a) El manejo .......................................................................................................... 2833. b) La administración ............................................................................................ 285

3. b.1) La gestión administrativa en las sociedades comerciales.................. 2873. b.2) Las personas colectivas y sus diferentes órganos de administración .. 2953. b.3) Los administradores de hecho. Remisión ........................................... 302

3. c) El cuidado ......................................................................................................... 303 3. c.1) Los integrantes de los órganos de fiscalización y su posible inclusión como sujetos activos en la infidelidad fraudulenta ...................................... 305

3. c.1.a) La labor del síndico ................................................................. 306 3. c.1.b) El consejo de vigilancia ........................................................... 313

4. El sujeto pasivo......................................................................................................... 314

5. El estudio del objeto material: los bienes o intereses pecuniarios ajenos ......... 317

delItos socIetarIos XXIII

Pág.

Capítulo IX

El análisis del tipo objetivo ii

1. Las dos modalidades de comisión ......................................................................... 319

2. Los deberes de los administradores societarios .................................................... 321

3. El quebrantamiento de la fidelidad ........................................................................ 323

4. El Tipo de abuso ....................................................................................................... 327

5. El estudio del resultado típico: el perjuicio ............................................................ 330

6. La consumación de la figura ................................................................................... 333

7. El problema de la rendición de cuentas ................................................................. 333

8. La rendición de cuentas en el derecho societario ................................................. 335

9. La exclusión del perjuicio por el consentimiento del interesado. Aprobación de la gestión fraudulenta por la asamblea, sus implicancias penales ................. 339

10. Tentativa y penalidad ............................................................................................. 344

11. Pluralidad de acciones defraudatorias y gestión única de administración. Po- siblidad de imputar los hechos como delitos continuados .................................. 345

12. Agravantes .............................................................................................................. 353

Capítulo X

El tipo subjetivo

1. Aclaración Previa ..................................................................................................... 357

2. El dolo en el delito de administración fraudulenta ............................................... 3582. a) El elemento intelectual o de conocimiento ................................................... 3582. b) El elemento volitivo ......................................................................................... 361

2. b.1) El dolo directo ....................................................................................... 3612. b.2) El dolo eventual ..................................................................................... 363

3. El estudio de los elementos subjetivos distintos del dolo .................................... 3663. 1) El fin de procurar un lucro indebido para sí o para un tercero .................... 366

Capítulo XI

El delito de vaciamiento de empresas

1. Introducción ............................................................................................................. 369

2. Denominación de la figura...................................................................................... 369

3. Antecedentes de la figura: la ley 20.840 De “seguridad nacional” o de “activi- dades subversivas” ................................................................................................... 372

4. La ley 25.602 ............................................................................................................. 380

5. El bien jurídico protegido ........................................................................................ 386

6. Tipo Objetivo ............................................................................................................ 3926. a) Sujeto activo ..................................................................................................... 392

XXIV Jorge Marcelo Ilharrescondo

Pág.6. b) Sujeto pasivo .................................................................................................... 3946. c) La acción nuclear ............................................................................................. 395

6. c.1) Características de la figura .................................................................... 395 6. c.2) Los dos tipos legales .............................................................................. 396 6. c.3) El vaciamiento de empresas ................................................................. 405 6. c.4) El sabotaje como modalidad comisiva ................................................ 413 6. c.5) Formas de comisión .............................................................................. 414

6. d) El resultado ...................................................................................................... 415

7. El tipo subjetivo ........................................................................................................ 416

8. La malicia como elemento subjetivo. Remisión .................................................... 417

9. Consumación ........................................................................................................... 418

10. Acción y penalidad ................................................................................................. 418

11. Competencia .......................................................................................................... 419

Capítulo XII

El delito de balance e informe falso

1. Importancia de la documentación y de la contabilidad en el ámbito del comercio ................................................................................................................... 421

2. Marco legal general en el derecho argentino......................................................... 423

3. Concepto y clases de balances ................................................................................ 433

4. Principios básicos de confección del balance y los estados contables................ 437

5. Funciones del balance en las sociedades comerciales ......................................... 439

6. Los delitos de balance e informe falso. Cuestiones comunes respecto de ambas figuras ....................................................................................................................... 440

7. Antecedentes ............................................................................................................ 442

8. El delito en el derecho comparado ......................................................................... 4468. 1) España .............................................................................................................. 4468. 2) Alemania .......................................................................................................... 4478. 3) Francia .............................................................................................................. 4488. 4) Bélgica............................................................................................................... 4488. 5) Italia .................................................................................................................. 448

9. El estudio del bien jurídico protegido .................................................................... 4499. 1) Alcance de la expresión “fraudes al comercio y a la industria” .................... 4499. 2) El bien jurídico específico en los delitos de balance e informe falso ......... 4539. 3) El problema de los balances especiales ......................................................... 4619. 4) La aplicación del inciso en las personas jurídicas no comerciales .............. 4659. 5) Necesidad de que la falsedad del balance y del informe falso verse sobre “Hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa”. 469

10. Los sujetos activos .................................................................................................. 473

11. Los sujetos pasivos ................................................................................................. 485

12. El estudio de las figuras en particular ................................................................... 48512. a) El delito de balance falso ............................................................................ 485

12. a.1) Acción nuclear ..................................................................................... 485 12. a.2) Los distintos objetos de ataque .......................................................... 488 12. a.3) La falsedad de los objetos protegidos ................................................ 492

delItos socIetarIos XXV

Pág. 12. a.4) El tipo subjetivo ................................................................................... 493

12. b) El delito de informe falso .............................................................................. 495 12. b.1) La acción prohibida ............................................................................ 495 12. b.2) Objetos jurídicos ................................................................................. 497 12. b.3) Aspecto subjetivo de la figura ............................................................ 498

13. Consumación y tentativa de ambos delitos estudiados ...................................... 498

14. Penalidad ................................................................................................................ 499

Capítulo XIII

El dElito dE autorizacionEs indEbidas

1. Generalidades .......................................................................................................... 501

2. Antecedentes de la figura ........................................................................................ 502

3. El bien jurídico protegido por el art. 301 CP .......................................................... 505

4. El tipo objetivo ......................................................................................................... 5084. a) Los distintos sujetos activos. Remisión .......................................................... 5084. b) Sujeto pasivo .................................................................................................... 5104. c) Ámbito de aplicación de la figura ................................................................... 5104. d) La acción nuclear............................................................................................. 5124. e) El estudio del significado de la expresión “actos contrarios a la ley o a los estatutos” .......................................................................................................... 5154. f ) El perjuicio potencial ....................................................................................... 520

5. El tipo subjetivo ........................................................................................................ 522

6. Consumación, pena y tentativa .............................................................................. 523

7. La agravante ............................................................................................................. 523

8. El carácter subsidiario del tipo legal ...................................................................... 524

Bibliografía Consultada .................................................................................................. 527