Câu 1: Trình bày các loại chủ thể của Thương mại quốc tế? 1. Cá nhân:

Cá nhân với tư cách là chủ thể trong TMQT là thương nhân hội đủ các điều kiện mà pháp luật quy địnhDo nhiều nguyên nhân khác nhau mà luật pháp các nước có thê quy định một cách cụ thể hoặc không cụ thể đối với cá nhân khi tham gia quan hệ TMQT với tư cách chủ thể.+ Nếu pháp luật quy định một cách cụ thể: chỉ những người có đầy đủ tất cả những yêu cầu mà pháp luật quy định mới có thể trở thành chủ thể trong quan hệ TMQT+ Nếu pháp luật không quy định cụ thể các điều kiện của chủ thể là cá nhân trong quan hệ TMQT thì khi xem xét tư cách chủ thể của một người trong quan hệ TMQT sẽ căn cứ vào các quy định đối với cá nhân là thương nhân trong quan hệ pháp luật TM trong nước đồng thời có bổ sung một số điều kiện nhất định.Nhìn chung luật pháp của hầu hết các nước đều dựa trên hai tiêu chuẩn pháp lí liên quan trực tiếp tới cá nhân:- Các điều kiện về nhân thân: Theo quy định của pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới, việc xem xét điều kiện về nhân thân của một người để trở thành thương nhân không chỉ căn cứ vào năng lực hành vi của người đó mà còn căn cứ vào những yêu cầu khác.VD: Người muốn trở thành chủ thể trong TMQT không chỉ ddue năng lực hành vi theo luật định mà còn phải tuân thủ các quy định khác của pháp luật như: không phải là người bị cơ quan có thẩm quyền tước quyền tham gia kinh doanh hoặc không phải là người đang chấp hành án phạt tù…- Điều kiện về nghề nghiệp:Theo quy định của luật pháp nhiều nước đặc biệt là các nước phương Tây thì những người đang làm một số nghề nhất định sẽ không được tham gia vào hoạt động TM, trong đó có hoạt động TMQT.VD: theo Luật TM của Cộng hòa Pháp thì những người làm các nghề như công chức, luật sư, bác sĩ, công chứng viên, chấp hành viên..Theo quy định của Luật pháp Việt Nam, thương nhân là cá nhân phải là người hoạt động TM một cách độc lập thường xuyên và có ĐKKD.

2. Pháp nhân:- Pháp nhân là tổ chức được nhà nước thành lập hoặc công nhận khi hội đủ các điều kiện pháp lí theo quy định của pháp luật. Pháp nhân với tư cách là chủ thể trong quan hệ TM nói chung và trong quan hệ TMQT nói riêng được tồn tại dưới nhiều hình thức như công ty, hang kinh doanh…- Theo quy định của pháp luật Việt Nam: Pháp nhân là tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp có quyền hoạt động trong phạm vi ngành nghề tại các địa bàn và bằng các phương thức mà pháp luật không cấm. Trên nguyên tắc tự do kinh doanh trong TMQT, pháp luật của hầu hết các nước cho phép mọi pháp nhân là thương nhân khi có đầy đủ điều kiện tham gia hoạt động thương mại trong nước thì cũng được phép tham gia hoạt động TMQT.-Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập hoặc đăng kí theo luật nước ngoài hoạt động tại nước sở tại. Trong quá trình hoạt động, thương nhân phải tuân thủ theo pháp luật của nước nơi nó hoạt động

3. Quốc gia:Trong TMQT, quốc gia tham gia với tư cách chủ thể trong hai trường hợp:- Với tư cách chủ thể trong quan hệ quốc tế, quốc gia kí kết hoặc gia nhập các ĐƯQT. Trong đó, quốc gia thỏa thuận với các quốc gia khác về quyền và nghĩa vụ của mình trong TMQT.

- Quốc gia tham gia quan hệ TMQT với các chủ thể khác như cá nhân, pháp nhân. Khi tham gia quan hệ này, quốc gia luôn là chủ thể đặc biệt và được hưởng quy chế đặc biệt. + Nếu quốc gia tham gia với tư cách chủ thể không tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình, một số nguyên tắc trong giao dịch hợp đồng sẽ bị hạn chế áp dụngNguyên tắc bình đẳng: Về mặ lý luận, khi tham gia kí kết HĐ dân sự nói chung và HĐ TMQT nói riêng, các bên chủ thể của quan hệ HĐ luôn bình đẳng với nhau. Tuy nhiên, trong quan hệ hợp đồng mà một bên chủ thể là nhà nước thì nguyên tắc bình đẳng hầu như không được đặt ra.Nguyên tắc chọn luật: Về mặt lí luận, HĐ là sự thỏa thuận của các bên chủ thể, do đó các bên có quyền thỏa thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật không cấm. Trên cơ sở lí luận này, trong HĐ TMQT, các bên có thể thỏa thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật nơi kí kết HĐ không cấm, trong đó có cả việc chọn luật áp dụng cho HĐ… Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng mà một bên chủ thể là quốc gia thì vấn đề chọn luật áp dụng cho hợp đồng đó không được đặt ra vì pháp luật áp dụng cho hợp đồng sẽ là pháp luật của quốc gia với tư cách là chủ thể của quan hệ hợp đồng đó.+ Nếu quốc gia tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình: quốc gia giống như cá nhân, pháp nhân khi tham gia vào quan hệ TMQT

Câu 14: Trình bày ngoại lệ của nguyên tắc Tối huệ quốc (MFN) của luật thương mại quốc tế?Tuy là một nguyên tắc quan trọng nhằm mục tiêu mở rộng tự do hóa thương mại nhưng MFN vẫn có một số ngoại lệ sau:1. Chế độ ưu đãi đặc biệt

- Là chế độ ưu đãi đặc biệt hình thành từ lâu đời giữa một số nước thành viên tồn tại trước khi GATT ra đời.

- Đây là đặc lợi về thuế quan mang tính phân biệt đối xử vì chỉ áp dụng riêng với một số nước với nhau hoặc trong một khu vực nhất định như chế độ ưu đãi của Khối thịnh vương chung, khối liên hiệp Pháp, khối liên hiệp Mỹ-Philipin...

2. Hội nhập kinh tế khu vựcMFN không được áp dụn với đồng minh thuế quan và khu vực mậu dịch tự do

- Đồng minh thuế quan: là về mặt nguyên tắc, các nước thành viên của nó không thiết lập rào cản thương mại đối với thương mại của nhau, còn đối với thương mại ngoài khu vực thì áp dụng hệ thống thuế quan chung như những quy định chung về thương mại.

- Khu vực mậu dịch tự do: về nguyên tắc, các nước thành viên của khu vực không thiết lập rào cản thương mại đối với thương mại của nhau nhưng mỗi nước thành viên duy trì hệ thống thuế quan riêng và các quy định thương mại của riêng mình đối với thương mại của các nước ngoài khu vực.

3. Các biện pháp đối với các nước đang phát triểnCác nước phát triển phải dành cho các nước đang trong giai đoạn đầu của quá trình

phát triển kinh tế những ưu đãi có lợi hơn so với ưu đãi dành cho nước thứ ba khác.- Chế độ ưu đãi phổ cập (GSP) còn gọi là chế độ ưu đãi thuế quan phổ cập/ưu đãi

thuế quan chung: là việc các nước đang phát triển đơn phương tự nguyện dành cho sản phẩm của các nước đang phát triển hưởng thuế suất nhập khẩu thấp hơn so với sản phẩm cùng loại của các nước phát triển khác. Đây là cách thức trong đó các nước phát triển đơn phương cắt giảm và hủy bỏ hàng rào thuế quan, từ đó thúc đẩy XK từ các nước đang phát triển sang các nước phát triển giúp tăng nguông thu, đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế của các nước đang phát triển.

- Các đối xử đặc biệt và khác biệt (S&D – Special and Differential): S&D dành cho các nước đang phát triển bao gồm:

Hưởng một số ưu đãi Miễn thực hiện nghĩa vụ trong một thời gian nhất định Trợ giúp về mặt kỹ thuật.

4. Các ngoại lệ khácTrong một số trường hợp đặc biệt cần thiết để bảo vệ đạo đức, trật tự xã hội, bảo vệ

sinh mạng và cuộc sống của con người, bảo vệ nguồn tài nguyên thiên nhiên, các biện pháp bảo vệ an ninh quốc gia...có thể không cần phải áp dụng MFN mà không cần phải xin phép hoặc thông qua.

Câu 15: Chế độ ưu đãi đặc biệt về thuế quan là gì? Phân biệt chế độ ưu đãi đặc biệt với chế độ ưu đãi thuế quan phổ cập (GSP)?1. Chế độ ưu đãi đặc biệt về thuế quan (câu 14)2. Phân biệt chế độ ưu đãi đặc biệt với chế độ ưu đãi thuế quan phổ cập (GSP)

Giống nhau- Mức thuế đối với hàng nhập khẩu từ một số nước nhất định sẽ thấp hơn mức thuế nhập khẩu đánh vào sản phẩm của các nước thành viên khác.

Khác nhau

Nội dung chế độ ưu đãi đặc biệtchế độ ưu đãi thuế quan phổ cập

1. Khái niệm câu 14 câu 14

2. Phạm vi áp dụng

- Áp dụng với các nước có quan hệ đặc biệt về mặt lịch sử và chính trị.- Áp dụng cho nước phát triển, đang phát triển.

- Áp dụng chung cho tấtcả các nước đang pháttriển và kém phát triển.

3. Tính chất- Song phương: 2 nước giành ưu đãi co nhau (có đi có lại)

- Đơn phương (1 chiều)nước phát triển dành chocác nước đang phát triểnvà kém phát triển.

Câu 19: Trình bày nguyên tắc Mở cửa thị trường (Market Access) của luật thương mại quốc tế?

1. Định nghĩa- Nguyên tắc Mở cửa thị trường ( nguyên tắc tiếp cận thị trường) là một nguyên tắc quan trọng nhằm thực hiện mục tiêu tự do hóa và mở rộng thương mại.- Về mặt pháp lí, mở rộng thị trường là nghĩa vụ có tính chất ràng buộc với các nước thành viên, theo đó các nước thành viên cam kết và thực hiện lộ trình mở cửa thị trường cho hàng hóa (trong thời kỳ GATT) dịch vụ và đầu tư nước ngoài (thời kỳ WTO)

2. Mở cửa thị trường được thực hiện thông qua các cam kết về: Cấm áp dụng biện pháp hạn chế về số lượng- Đây là rào cản cứng, trực tiếp đối với thương mại quốc tế, trong đó, nước nhập khẩu

quy định về số lượng và đối tượng hạn chế, nhiều khả năng nước xuất khẩu sẽ bị phân biệt đối xử.

- Tuy nhiên trong 1 số trường hợp, GATT/WTO cho phép áp dụng biện pháp hạn chế số lượng theo quy định.

- Khi áp dụng biện pháp này, các nước phải tuân theo nguyên tắc không phân biệt đối xử.

Giảm và tiến tới xóa bỏ hàng rào thuế quan- Thuế quan được coi là biện pháp gián tiếp và duy nhất giúp các nước bảo hộ sản

xuất trong nước.- Khi đàm phán về vấn đề giảm thuế quan, kết quả của đàm phán sẽ được áp dụng cho

các nước thành viên theo nguyên tắc tối huệ quốc. Các nước đã cam kết căn giảm thuế quan phải tuân thủ áp dụng mức thuế suất đã cam kết, tuy nhiên trong 1 sô trường hợp nhất định cũng có thể có ngoại lệ. Ngoài ra, các nước thành viên có thể sửa đổi, hủy bỏ thuế suất nhượng bộ trong 1 số trường hợp.

Xóa bỏ các hàng rào phi thuế quan- Do phải thực hiện cam kết giảm và xóa bỏ hàng rào thuế quan, các nước thực hiện

việc áp dụng hàng rào phi thuế quan. Nhằm khắc phục điều này, GATT đã cho ra đời 6 đạo luật quan trọng (code) quy định những quy tắc cơ bản về áp dụng các biện pháp phi thuế quan như trợ cấp chính phủ và các biện pháp đối kháng, chống bán phá giá, mua sắm chính phủ, định giá hải quan, thủ tục cấp phép nhập khẩu, tiêu chuẩn sản phẩm.

Câu 25: Trình bày các quy định về tiêu chuẩn và an toàn sản phẩm của WTO?

Luật TMQT cho phép các nước được can thiệp vào giao dịch hàng hóa nhằm bảo vệ sức khỏe và cuộc sống của con người và động vật hoặc bảo tồn các loại thực vật, với điều kiện các nước không phân biệt đối xử và không được lạm dụng nhằm bảo hộ trá hình. WTO có riêng hai hiệp định điều chỉnh mức độ an toàn của lương thực, sức khỏe và sự an toàn cho các loài động thực vật ( Hiệp định SPS), cũng như tiêu chuẩn kĩ thuật đối với 1 số sản phẩm.

1. Các quy định về an toàn đối với lương thực, động vật và thực vật- Hiệp định SPS là một hiệp định chuyên biệt về an toàn thực phẩm và các tiêu chuẩn vệ sinh dịch tễ đối với động thực vật nhằm đảm bảo cung ứng cho ngwoif tiêu dung các sản phẩm lương thực an toàn đồng thời tránh việc sử dụng các quy định chặt chẽ về vệ sinh dịch tễ như một cái cớ để bảo hộ các nhà sản xuất trong nước.- Hiệp định SPS cho phép các nước xây dựng cho mình những tiêu chuẩn riêng song cũng quy định các tiêu chuẩn này phải có căn cứ khoa học. Các quy định về vệ sinh dịch tễ chỉ có thể dược áp dụng trong chừng mực cần thiết để bảo vệ sức khỏe của con người và các loài động thực vật. Chúng cũng không được gây ra sự phân biệt đối xử tùy tiện hoặc vô căn cứ giữa các quốc gia có điều kiện giống hệt nhau hoặc tương tự nhau.- Các nước thành viên WTO được khuyến khích áp dụng các tiêu chuẩn, đinh hướng hoặc khuyến nghị quốc tế sẵn có. Tuy vậy, các nước vẫn có thể thông qua những biện pháp sử dụng những chuẩn cao hơn nếu họ có cơ sở khoa học. Họ cũng có thể xây dựng những tiêu chuẩn khắt khe hơn dựa trên việc đánh giá hợp lí các rủi ro, với điều kiện phương pháp tiến hành phải chặt chẽ và không tùy tiện.- Các nước vẫn được áp các tiêu chuẩn khác nhau và các phương pháp kiểm hóa khác nhau. Nếu nước XK chứng minh được rằng các biện pháp mà nước này áp đối với hàng hóa XK có cùng mức độ bảo vệ về vệ sinh dịch tễ với nước NK thì nước NK về nguyên tắc phải chấp nhận các tiêu chuẩn và phương pháp mà nước XK áp dụng.- Hiệp định SPS còn có các điều khoản về thủ tục kiểm tra, giám định và công nhận độ an toàn. Chính phủ các nước phải thông báo trước những quy định mới hoặc được sửa đổi về vệ sinh dịch tễ mà mình sẽ áp dụng và thiết lập một cơ sở thông tin quốc gia.

2. Các quy định về kĩ thuật và tiêu chuẩn- Các quy định về kĩ thuật và các tiêu chuẩn về công nghiệp đóng vai trò quan trọng nhưng mỗi nước lại đưa ra những quy định và tiêu chuẩn khác nhau, gây khó khăn cho các nhà sản xuất và XK. Nếu các tiêu chuẩn được quy định một cách tùy tiện thì chúng có thể được sử dụng như là phương tiện bảo hộ. Do đó, các tiêu chuẩn kĩ thuật có thể trở thành những rào cản đối với TM.- Hiệp định về những rào cản kĩ thuật đối với TM (TBT) có mục đích làm sao để các quy định pháp luật, tiêu chuẩn và quy trình thử nghiệm và công nhận không gây ra những trở ngại không cần thiết.- Hiệp định TBT thừa nhận quyền của các nước được đưa ra những chuẩn mực mà họ cho là thích hợp để bảo vệ sức khỏe và cuộc sống của con người và động vật, để bảo tồn các loài thực vật, bảo vệ môi trường hay các quyền lợi khác của người tiêu dùng…Các nước thành viên Hiệp định này không bị cấm thông qua các biện pháp cần thiết để bảo đảm việc tuân thủ chuẩn mực này. Để tránh có sự chênh lệch quá lớn, Hiệp định khuyến khích các nước áp dụng những tiêu chuẩn quốc tế khi chúng tỏ ra phù hợp.- Hiệp định TBT còn là bộ luật ứng xử trong việc soạn thảo, thông qua và áp dụng các tiêu chuẩn của các cơ quan TW của các nước thành viên; quy định cách thức để các chính quyền địa phương và các tổ chức phi chính phủ áp dụng các quy định riêng của mình; quy định về quy trình đánh giá sản phẩm tuân thủ các tiêu chuẩn của một nước. Hiệp định quy định không áp dụng các phương pháp thiên vị đối với các sản phẩm trong nước, khuyến

khích các nước công nhận các quy trình xét nghiệm của nhau. Các nhà sản xuất và XK cần phải được biết về các tiêu chuẩn mới được ban hành tại những thị trường mà họ đang tìm cách thâm nhập. Để việc tiếp cận các thông tin này được dễ dàng, các nước thành viên WTO phải thiết lập các điểm thông báo quốc gia có tính chất quốc tế.

Câu 31:Thế nào là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế? Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được quy định như thế nào trong pháp luật VN?

1. Khái niệmHợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (còn được gọi là hợp đồng mua bán ngoại thương hoặc hợp đồng xuất nhập khẩu) là hợp đồng mua bán hàng hoá có tính chất quốc tế (có yếu tố nước ngoài, có nhân tố nước ngoài).Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 không đưa ra tiêu chí để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà liệt kê những hoạt động được coi là mua bán hàng hóa quốc tế. Điều 27 nêu rõ mua bán quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu.Sau khi liệt kê như vậy Luật Thương mại năm 2005 đã xác định rõ thế nào là xuất khẩu; nhập khẩu; tạm nhập tái xuất; tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu:

“Xuất khẩu hàng hoá là việc hàng hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật” (Điều 28 Khoản 1).

“Nhập khẩu hàng hoá là việc hàng hoá được đưa vào lãnh thổ Việt Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật” (Điều 28 Khoản 2).

“Tạm nhập, tái xuất hàng hoá là việc hàng hoá được đưa từ lãnh thổ nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hoá đó ra khỏi Việt Nam” (Điều 29 Khoản 1).

“Tạm xuất, tái nhập hàng hoá là việc hàng hoá được đưa ra nước ngoài hoặc đưa vào các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật, có làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập khẩu lại chính hàng hoá đó vào Việt Nam” (Điều 29 Khoản 2).

“Chuyển khẩu hàng hoá là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ để bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam” (Điều 30 Khoản 1).

2. Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được quy định như thế nào trong pháp luật VN?

Điều 27. Mua bán hàng hoá quốc tế

1. Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu.

2. Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.

Điều 27 khoản 2 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng các hình thức có giá trị pháp lý tương đương”. Các hình thức có giá trị pháp lý tương đương ở đây bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật (điều 3 khoản 15 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005).

Câu 34: Trình tự ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định của công ước Viên?

1. Chào hàng - đề nghị giao kết hợp đồng

- Khái niệm: Là việc 1 bên đề nghị rõ ràng về việc ký kết hợp đồng gửi cho 1 hoặc nhiều người xác định trong đó người đề nghị bày tỏ ý chí sẽ bị ràng buộc bởi lời đề nghị của mình nếu có sự chấp nhận đề nghị đó.

- Giá trị pháp lí của chào hàng

Bên chào hàng có nghĩa vụ ràng buộc nghĩa vụ của mình bởi những điều của mình trong chào hàng đối với người được chào hàng.

Chào hàng sẽ không có giá trị pháp lý ràng buộc người chào hàng trong các trường hợp sau:

Người chào hàng không gửi thông báo tới tay người được chào hàng

Người chào hàng nhập được thông báo về việc từ chối chào hàng của người được chào hàng

Thông báo hủy chào hàng đến tay người được chào hàng trước hoặc cũng thời điểm với chào hàng (trường hợp chào hàng không thể bị hủy bỏ)

Thông báo hủy chào hàng đến tay người được chào hàng trước khi người này gửi chấp nhận chào hàng (trường hợp chào hàng có thể bị hủy bỏ)

- Hoàn giá chào: Là việc người được chào hàng trả lời người chào hàng với mục đích chấp nhận chào hàng nhưng đưa ra điều kiện sửa đổi, bổ sung nội dung của chào hàng. Chào hàng chỉ bị coi là hoàn giá chào trong các trường hợp các đề nghị sửa đổi bổ sung đã làm biến đổi 1 cách cơ bản nội dung của chào hàng (những điều kiện sửa đổi về giá cả, điều kiện thanh toán, chất lượng, số lượng hàng hóa, địa điểm giao hàng, thời gian giao hàng, trách nhiệm của các bên, phương thức giải quyết tranh chấp).

2. Chấp nhận chào hàng

- Khái niệm:

Chấp nhận chào hàng là sự thể hiện ý chí đồng ý của người được chào hàng với những đề nghị của người chào hàng.

Theo quy định của Công ước Viên năm 1980 thì sự chấp nhận chào hàng chỉ có giá trị pháp lý khi nó được thể hiện bằng lời tuyên bố hoặc bằng hành vi, biểu thị sự đồng ý của mình đối với nội dung chào hàng. Như vây, theo quy định của Công ước thì sự im lặng hoặc không hành động của người được chào hàng sẽ không mặc nhiên được hiểu là chấp nhận.

- Hiệu lực của chấp nhận chào hàng

Về mặt pháp lý, chấp nhận chào hàng chỉ có giá trị pháp lý khi nó được gửi tới tay người chào hàng. Tuy nhiên, một chấp nhận chỉ phát sinh hiệu lực pháp lý khi tới tay người chào hàng nếu nó thỏa mãn các yêu cầu sau:

Chấp nhận phải vô điều kiện: Trong một số trường hợp mặc dù người được chào hàng không chấp nhận toàn bộ chào hàng mà đưa ra một số điều kiên mới thì việc chấp nhận này cũng có giá trị như vô điều kiện nếu những điều kiện mới do người được chào hàng đưa ra không làm thay đổi nội dung chủ yếu của chào hàng.

Chấp nhận phải được gửi cho người chào hàng trong thời hạn đã ghi trong chóa hàng hoặc trong thời gian hợp lý.

Tính hợp lý về mặt thời gian để cho chấp nhận chào hàng có giá trị pháp lý là:

Nếu chào hàng bằng miệng thì phải được chấp nhận ngay (trừ các trường hợp đặc biệt)

Nếu chào hàng bằng các phương tiện thông tin khác thì thời gian chấp nhận được coi là hợp lý là thời gian có tính đến các tình tiết của giao dịch như tốc độ của các phương tiện thông tin mà người chào hàng đã sử dụng.

- Hủy bỏ chấp nhận chào hàng: Chấp nhận chào hàng có thể bị hủy bỏ nếu thông báo không chấp nhận chào hàng tới người chào hàng trước hoặc cùng 1 lúc với chấp nhận chào hàng (áp dụng khi người được chào hàng đã chấp nhận chào hàng và bày tỏ quan điểm đó thông qua một thông báo chính thức đối với người chào hàng).

Câu 36: Phân biệt chấp nhận chào hàng và hoàn giá chào? Cho ví dụ minh họa?

Chấp nhận chào hàng Hoàn giá chào

- Chấp nhận chào hàng là sự thể hiện ý chí đồng ý của người được chào hàng với những đề nghị của người chào hàng bằng lời tuyên bố hoặc bằng hành vi, biểu thị sự đồng ý của mình đối với nội dung chào hàng

-Một chấp nhận chỉ phát sinh hiệu lực pháp lý khi tới tay người chào hàng nếu nó thỏa mãn các yêu cầu Chấp nhận phải vô điều kiện Chấp nhận phải được gửi cho người

chào hàng trong thời hạn đã ghi trong chóa hàng hoặc trong thời gian hợp lý

- Là việc người được chào hàng trả lời người chào hàng với mục đích chấp nhận chào hàng nhưng đưa ra điều kiện sửa đổi, bổ sung nội dung cơ bản của chào hàng (những điều kiện sửa đổi về giá cả, điều kiện thanh toán, chất lượng, số lượng hàng hóa, địa điểm giao hàng, thời gian giao hàng, trách nhiệm của các bên, phương thức giải quyết tranh chấp).

Ví dụ minh họa: Công ty A của Việt Nam chào hàng để bán 1000 tấn gạo cho công ty B của Ấn Độ. Chào hàng ghi rõ hiệu lực trong vòng 30 ngày kể từ ngày chào hàng được gửi đi.

- Nếu trong vòng 30 ngày như đã nêu trên công ty B của Ấn Độ trả lời chấp nhận vô điều kiện chào hàng của công ty A của Việt Nam thì đây được coi là 1 chấp nhận chào hàng.

- Nếu trong vòng 30 ngày như đã nêu trên công ty B của Ấn Độ trả lời chấp nhận chào hàng của công ty A của Việt Nam với điều kiện phải thay đổi về số lượng gạo tăng lên là 1500 tấn thì đây gọi là hoàn giá chào vì điều kiện thay đổi của công ty B đã làm thay đổi nội dung cở bản của chào hàng.

Câu 38: Trách nhiệm của bên bán khi vi phạm hợp đồng theo quy định của công ước Viên?

1. Thực hiện thực sự ( Thực hiện đúng các quy định của hợp đồng)

- Nếu hàng hóa không phù hợp với quy định của hợp đồng thì người bán có trách nhiệm phải giao hàng thay thế trong một thời hạn hợp lý (với điều kiện sự không phù hợp của hang hóa không tạo ra sự vi phạm điều khoản cơ bản hợp đồng ) (khoản 2 điều 46).

- Trong trường hợp hàng hóa có thể sửa chữa được thì người bán phải có trách nhiệm sửa chữa hàng trong thời gian hợp lý để hang hóa phù hợp với hợp đồng, mọi chi phí cho việc giao hàng thay thế hoặc sửa chữa (kể cả chi phí do người mua phải gánh chịu do sự vi phạm của người bán) sẽ thuộc về trách nhiệm của người bán. (Điếu 48)

2. Bị người mua hủy hợp đồng

Hợp đồng sẽ bị người mua tuyên bố hủy bỏ trong những trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất: Nếu trước ngày quy định cho việc thi hành hợp đồng, mà thấy rõ rằng người bán đã vi phạm nội dung chủ yếu đến hợp đồng. (Điếu 72)

Trường hợp thứ hai: Người bán đã vi phạm nội dung chủ yếu của hợp đồng như: giao hàng không đúng phẩm chất, số lượng, thời gian đã quy định hoặc không giao hàng trong thời gian được gia hạn thêm. (Điếu 49)

Trường hợp thứ ba: Khi người bán đã giao một phần hàng nhưng phần hàng này không phù hợp với quy định của hợp đồng đã tạo sự vi phạm chủ yếu của hợp đồng. (Khoản 2 điều 51).

Việc hủy hợp đồng sẽ giải phóng cho các bên khỏi những nghĩa vụ đã ghi trong hợp đồng của họ, trừ những điều liên quan đến tranh chấp. Hậu quả của việc hủy hợp đồng là các bên phải hoàn trả cho nhau những gì mà họ đã thực hiện trước đó.

Tuy nhiên, việc hoàn trả cho nhau những gì mà các bên đã thực hiện trước đó sẽ không áp dụng trong những trường hợp sau:

Một là, hàng không có khả năng trả lại hoặc hàng đã bị thay đổi tính chất so với lúc giao nhận ban đầu.

Hai là, toàn bộ hoặc một phần hàng đã bị mất giá trị hoặc bị hư hỏng.

Ba là, toàn bộ hoặc một phần hàng đã được bán theo thủ tục thương mại thong thường hoặc đã được sử dụng.

3. Bồi thường thiệt hại

- Nếu người bán vi phạm hợp đồng mà đã gây ra thiệt hại cho người mua thì người bán phải có trách nhiệm bồi thường các thiệt hại đó. Thiệt hại này bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu qủa của sự vi phạm hợp đồng. Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu qủa có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết. (Điều 74)- Nguyên tắc tính thiệt hại được xác định như sau:

Khi hợp đồng bị hủy và nếu bằng một cách hợp lý và trong một thời hạn hợp lý sau khi hủy hợp đồng, người mua đã mua hàng thay thế hay người bán đã bán hàng cho người mua thì thiệt trong trường hợp này được tính là khoản tiền chênh lệch giữa giá trong hợp đồng đã bị hủy và giá hàng mua thay thế. (Điều 75)

Nếu sau khi hủy hợp đồng mà người mua không mua hàng thay thế thì thiệt trong trường hợp này được tính là phần chênh lệch giữa giá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành vào lúc hủy hợp đồng.

- Về nguyên tắc, người bán phải có trách nhiệm bồi thường tất cả các thiệt hại do hành vi phạm hợp đồng của mình gây ra. Tuy nhiên, khi tính toán mức thiệt hại, các bên phải dựa trên quan điểm “ hợp tình hợp lý”. Do đó những thiệt hại không hợp tình hợp lý sẽ không được tính đến. Ngoài ra, điều 77đã quy đinh bên nào viện dẫn sự vi phạm hợp đồng của bên kia thì phải áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tình huống cụ thể để hạn chế tổn thất kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu họ không làm điều đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớt một khoản tiền bồi thường thiệt hại bằng với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chế được.

Câu 42: Các điều khoản nhằm mục đích tự do hóa đầu tư?

Nhằm mục đích xóa bỏ hoặc hạn chế sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau và giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước, các IIA đã quy định các điều khoản tự do hóa đầu tư, thể hiện bằng việc áp dụng đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia và đối xử “công bằng và thỏa đáng”.

1. Điều khoản về đối xử tối huệ quốc (MFN)

a. Khái niệm

Chế độ MFN được hiểu là một nhà tiếp nhận đầu tư phải dành cho các nhà đầu tư của một nước khác sự đối xử ngang bằng với sự đối xử dành cho các nhà đầu tư đến từ nước thứ ba trong các trường hợp tương tự.

Mục đích của chế độ MFN là nhằm đảm bảo sự không phân biệt đối xử giữa các

nhà đầu tư có quốc tịch khác nhau, thiết lập sự bình đẳng về các cơ hội cạnh tranh giữa các nhà đầu tư đến từ nhiều quốc gia khác nhau.

b. Phạm vi áp dụng MFN

Áp dụng một cách rộng rãi cho tất cả các loại hoạt động đầu tư, ví dụ như vận hành, duy trì, sử dụng, bán hoặc thanh lý một khoản đầu tư.

Thời điểm áp dụng: áp dụng ở cả giai doanaj trước và sau khi thành lập đầu tư.

c. Điều kiện áp dụng

- Chế độ MFN không có nghĩa là các nhà đầu tư nước ngoài phải được đối xử

bình đẳng trong bất kỳ hoạt động cụ thể nào ở nước tiếp nhận đầu tư. Sự đối xử khác nhau sẽ được áp dụng đối với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia khác nhau, trong các hoàn cảnh khách quan khác nhau, hoặc đầu tư vào các lĩnh vực khác nhau.

- VD: Một nước tiếp nhận đầu tư sẽ không vi phạm chế độ MFN khi chỉ dành trợ cấp cho các nhà đầu tư trong các ngành công nghệ cao, trong khi không dành trợ cấp cho các đầu tư trong các lĩnh vực khác.

d. Vấn đề “cưỡi ngựa miễn phí” hay “ngồi không ăn bám” (Free Rider)

Ví dụ: Việt Nam ký hiệp định đầu tư với Nhật Bản trong đó có quy định chế độ

MFN. Sau đó VN ký kết hiệp định đầu tư với Hoa Kỳ, trong đó nhà đầu tư Hoa Kỳ được hưởng rất nhiều quyền lợi trong lĩnh vực FDI. Như vậy, VN sẽ phải dành cho các nhà đầu tư của NB những quyền lợi mà các nhà đầu tư Hoa Kỳ được hưởng. Lúc này, các nhà đầu tư của NB chính là những người được “cưỡi ngựa miễn phí” do không đàm phán nhưng đương nhiên được hưởng lợi.

Quan điểm này được áp dụng chỉ trong các hiệp định song phương, còn các hiệp

định đa phương thì không được áp dụng do số lượng những nhà đầu tư được “cưỡi ngựa miễn phí” là quá lớn.

e. Việc áp dụng chuẩn mực đối xử MFN có một số ngoại lệ

- Ngoại lệ thông thường (ngoại lệ chung): dựa trên lý do bảo vệ trật tự công cộng,

đạo đức xã hội, y tế và an ninh quốc gia

- Ngoại lệ trên cơ sở có đi có lại.

- Ngoại lệ liên quan đến vấn đề sở hữu trí tuệ

- Ngoại lệ liên quan đến việc thành lập khu vực đầu tư tự do (gọ i là ngoại lệ liên

quan đến hội nhập kinh tế khu vực)

- Ngoại lệ được quy định trong lộ trình cụ thể của quốc gia.

2. Điều khoản về đối xử quốc gia (NT)

a. Khái niệm

Đối xử quốc gia là một nguyên tắc theo đó, nước tiếp nhận đầu tư phải dành cho

nhà đầu tư nước ngoài sự đối xử ít nhất là thuận lợi ngang với sự đối xử dành cho nhà đầu tư nước mình trong hoàn cảnh tương tự.

Chế độ NT đảm bảo sự công bằng giữa các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư trong nước.

b. Phạm vi áp dụng NT

Chế độ NT thường được áp dụng ở giai đoạn sau khi thành lập dự án đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, thwo quy định của một số IIA, NT được áp dụng ở cả giai đoạn trước và sau khi thành lập dự án đầu tư.

c. Điều kiện áp dụng NT

Nguyên tắc NT chỉ được áp dụng ở một phạm vi hẹp, những lĩnh vực đầu tư có thể áp dụng NT chỉ giới hạn ở những hoàn cảnh “giống hệt”, “tương tự” hoặc “hoàn toàn tương tự”.

d. Thế nào được coi là đối xử quốc gia NT?

Theo quy định tại các IIA, có hai cách đối xử chủ yếu:

Thứ nhất, chế độ đối xử dành cho nhà đầu tư trong nước và chế độ đối xử dành

cho nhà đầu tư nước ngoài phải “ như nhau” hoặc “thuận lợi tương đương ”. Theo cách này, nhà đầu tư không được hưởng sự đối xử tốt hơn so với nhà đầu tư trong nước.

Thứ hai, chế độ đối xử dành cho nhà đầu tư nướ c ngoài phải “không kém thuận lợi hơn” so với nhà đầu tư trong nước. Điều này tạo khả năng dành cho nhà đầu tư nước ngoài chế độ đối xử không chỉ ngang bằng mà thậm chí còn tốt hơn chế độ đối xử dành cho nhà đầu tư trong nước trong trường hợp chế độ đối xử dành cho nhà đầu tư trong nước ở dưới mức tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu hoặc pháp luật trong nước tiếp nhận đầu tư dành cho các đầu tư nước ngoài nhiều ưu đãi hơn so với các nhà đầu tư trong nước.

Hầu hết các BIT mà Việt Nam ký kết đều quy định về NT theo cách thứ hai.

đ. Ngoại lệ trong việc áp dụng NT

- Ngoại lệ thông thường (ngoại lệ chung): Dựa trên lý do bảo vệ vệ trật tự công

cộng, đạo đức xã hội, y tế và an ninh quốc gia…

- Ngoại lệ dựa trên lý do bảo vệ một số ngành, lĩnh vực kinh tế quan trọng.

- Ngoại lệ dựa trên điều kiện phát triển.

- Ngoại lệ dựa trên cơ sở có đi có lại.

3. Điều khoản về đối xử công bằng và thỏa đáng

Chuẩn mực “đối xử công bằng và thỏa đáng” đã được ghi nhận trong một số điều ước, hiệp định đầu tư song phương, và chuẩ n mực này đang trở thành phổ biến trong hầu hết các IIA hiện đại.

Việc ghi nhận chuẩn mực này thường là có lợi cho cả nước tiếp nhận đầu tư lẫn các nhà đầu tư nước ngoài bởi vì:

- Về phía các nhà đầu tư nước ngoài, họ nhận được sự an toàn ở mức tối thiểu

trong hoạt động đầu tư, ngoài các đảm bảo về đối xử MFN và NT.

- Về phía nước tiếp nhận đầu tư, nó không đặt ra trách nhiệm quá nặng nề với các nước tiếp nhận đầu tư trong khi cố gắng đối xử với các doanh nghiệp nước ngoài một cách công bằng và thỏa đáng.

Chuẩn mực này có giá trị rất quan trọng trong việc bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài

chống lại sự phân biệt đối xử trong trường hợp các nước ký kết áp dụng ngoại lệ của các chế đội đối xử MFN và NT.

Do chế độ này không được định nghĩa rõ ràng nên ý nghĩa của nó được hiểu và

giải thích không giống nhau, tùy theo quan điểm của nước tiếp nhận đầu tư và nước chủ đầu tư. Trong các hiệp định đầu tư song phương, chế độ “đối xử công bằng và thỏa đáng” thường đi kèm với các chế độ đối xử MFN và NT.

4. Điều khoản về dỡ bỏ các biện pháp hạn chế của chính phủ trong việc tiếp nhận

FDI và thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Chính phủ của nước tiếp nhận đầu tư thực hiện quyền kiểm soát với việc tiếp nhận FDI bằng nhiều cách, chẳng hạn:

- Nước tiếp nhận đầu tư có thể quy định thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra dự

án đầu tư trước khi tiếp nhận đầu tư.

+ Việc thẩm tra dự án đầu tư trước khi tiếp nhận được áp dụng ở hầu hết các nước tiếp nhận đầu tư. Sau khi xin phép cơ quan có thẩm quyền, các nhà đầu tư sẽ được phép đầu tư khi đáp ứng được các tiêu chí quy định trong pháp luật về FDI, bao gồm: Cơ cấu sở hữu (bắt buộc phải có sự tham gia của nhà đầu tư trong nước) hoặc liên quan đến tính chất hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (VD: bắt buộc phải tuyển dụng lao động địa phương, sử dụng nguyên liệu và vật tư trong nước, bắt buộc phải xuất khẩu…)

- Tiếp nhận có lựa chọn hoặc có thể là cấm tiếp nhận FDI.

+ Chính phủ các nước có thể cho phép đầu tư vào một số ngành kinh tế quan trọng với các điều kiện nghiêm ngặt.

+ Hoặc có thể đóng cửa FDI đối với các ngành kinh tế chủ chốt.

- Ngoài ra còn tồn tại các hạn chế liên quan đến bảo vệ an ninh quốc gia với sự

giải thích theo nghĩa rất rộng. Ở các nước áp dụng biện pháp kiểm soát ngoại hối, việc nhà đầu tư chuyển t iền ra khỏi nước tiếp nhận đầu tư cũng bị hạn chế.

Trước thực tế này, hầu hết các BIT khuyến nghị các nước ký kết dỡ bỏ các hạn

chế đối với việc tiếp nhận FDI nhưng vẫn khẳng định rằng các nhà đầu tư phải được tiếp nhận phù hợp với pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư.

Câu 44: Các điều khoản nhằm mục đích bảo hộ đầu tư?

1. Điều khoản liên quan đến vấn đề tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài

Các biện pháp tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài

Có hai biện pháp là tước đoạt trực tiếp và tước đoạt gián tiếp.

- Tước đoạt trực tiếp: là việc tước đoạt triệt để quyề n sở hữu của các nhà đầu tư

nước ngoài đối với mọi tài sản thuộc thành phần kinh tế tư nhân hoặc của một doanh nghiệp cụ thể. Bao gồm:

+ Quốc hữu hóa: tước đoạt quyền sở hữu tuyệt đối đối với thành phần kinh tế tư

nhân hoặc một ngành công nghiệp, dẫn tới chấm dứt mọi hoạt động đầu tư nước ngoài tại nước tiếp nhận đầu tư, nhằm mục đích đạt được sự kiểm soát hoàn toàn của nhà nước đối với nền kinh tế và tước đoạt quyền sở hữu đối với tất cả các tư liệu sản xuất của thành phần kinh tế tư nhân. VD: Quốc hữu hóa ở nước Nga Xô Viết sau Cách mạng Tháng Mười.

Quốc hữu hóa hoàn toàn một ngành công nghiệp: các nước tiếp nhận đầu tư muốn tổ chức lại một ngành công nghiệp cụ thể bằng cách tước đoạt quyền sở hữu đối với các doanh nghiệp tư nhân trong ng ành công nghiệp này và thiết lập độc quyền nhà nước. VD: Chile quốc hữu hóa ngành công nghiệp đồng; Iran quốc hữu hóa ngành dầu mỏ.

Ngoài ra, hành vi quốc hữu hóa còn thể hiện bằng việc nhà nước tước đoạt quyền sở hữu đất ở quy mô lớn, nhằm mục đích phân phối lại quỹ đất.

+ Trưng thu (tịch thu) tài sản: Là việc tước đoạt quyền sở hữu đối với một doanh

nghiệp cụ thể.

- Tước đoạt gián tiếp: bao gồm các hành vi của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư can thiệp vào hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài, làm mất qu yền kiểm soát, sử dụng hoặc quản lý hoặc làm giảm nghiêm trọng giá trị tài sản của các nhà đầu tư nước ngoài. Thông thường, đó là các hành vi sau:

+ Tịch tu không tuyên bố. VD: bắt buộc phân tán cổ phần của một công ty, can thiệp vào quyền quản lý của DN, chỉ định người quản lý, từ chối khả năng tiếp cận các nguồn lao động và nguyên liệu thô, đánh thuế quá cao hoặc tùy tiện… Quyền sở hữu thuộc về nhà đầu tư nước ngoài nhưng quyền sử dụng lại bị hạn chế do sự can thiệp của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

+ Tước đoạt hợp pháp quyền sở hữu: Là trường hợp các cơ quan có thẩm quyền ở nước tiếp nhận đầu tư tước đoạt tài sản theo quy định của pháp luật quốc gia, thường là liên quan đến các biện pháp chế tài (Hành chính, hình sự…)

Bên cạnh đó, các hành vi tước đ oạt quyền sở hữu để thực hiện các quy định về

môi trường, y tế, đạo đức, văn hóa hoặc kinh tế của nước tiếp nhận đầu tư cũng được coi là tước đoạt hợp pháp quyền sở hữu, không phải bồi thường.

c. Điều kiện để một hành vi tước đoạt quyền sở hữu được coi là hợp pháp theo pháp luật quốc tế

Có bốn điều kiện:

- Việc tước đoạt quyền sở hữu vì mục đích công cộng;

- Không phân biệt đối xử;

- Có bồi thường (Chưa có quy định thống nhất về tiêu chuẩn bồi thường trong các

IIA), tùy theo cách áp dụng của các nước:

+ Công thức Hull – Bồi thường nhanh chóng, hiệu quả, thỏa đáng;

+ Bồi thường hợp lý;

+ Định giá theo sổ sách kế toán;

+ Dựa vào giá trị tính thuế của tài sản.

- Việc tước đoạt quyền sở hữu phải tuân theo thủ tục hơp lệ.

2. Điều khoản về đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài chuyển tiền ra nước ngoài

Điều khoản chuyển tiền ra nước ngoài đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài được

hưởng lợi nhuận từ thành công của hoạt động đầu tư.

Tiền được chuyển ra nước ngoài có thể là lợi nhuận, vốn, tiền bản quyền thu được từ hoạt động chuyển giao công nghệ hoặc các khoản thanh toán khác.

a. Các hình thức chuyển tiền được bảo hộ trong các hiệp định đầu tư song phương và khu vực

Các hình thức chuyển tiền thường được chia làm ba loại sau:

- Hoạt động chuyển ra nước ngoài số tiền thu được từ hoặc gắn liền với hoạt động đầu tư được bảo hộ. VD: Các khoản lợi nhuận từ đầu tư, bao gồm: toàn bộ lợi nhuận, cổ tức, tiền lãi, lợi nhuận tính trên vốn, tiền bản quyền phát sinh từ giao dịch chuyển giao công nghệ…, những khoản tiền thu được từ việc bán hoặc thanh lý toàn bộ hay bất kỳ phần nào của dự án đầu tư …

- Giao dịch chuyển ra nước ngoài những khoản tiền phát sinh từ việc thực hiện

nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư theo hiệp định. VD: Các khoản thanh toán để bồi thường cho những tổn thất mà nhà đầu tư nước ngoài phải gánh chịu do xung đột vũ trang hoặc biến động kinh tế, chính trị, xã hội ở nước tiếp nhận đầu tư…

- Giao dịch chuyển tiền của nhà đầu tư nước ngoài vào nước tiếp nhận đầu tư.

VD: những giao dịch chuyển tiền nhằm thực hiện một dự án đầu tư mới hoặc những giao dịch nhằm phát triển hoặc duy trì một dự án đầu tư hiện có.

b. Ngoại lệ của việc áp dụng các điều khoản chuyển tiền

- Khi nước tiếp nhận đầu tư gặp khó khăn về dự trữ ngoại tệ, mất thăng bằng cán

cân thanh toán… có thể không áp dụng các điều khoản chuyển tiền.

- Tuy nhiên khi áp dụng các ngoại lệ này cần tuân thủ nghiêm chỉnh các điều kiện, chỉ áp dụng tạm thời và không phân biệt đối xử giữa các nước thành viên.

Câu 46: Phương pháp khiếu nại trong giải quyết tranh chấp giữa các thương nhân?

1. Khái niệm

- Là một cách thức giải quyết tranh chấp bằng phương pháp thương lượng trực tiếp giữa các bên, hậu quả pháp lý là: sự thỏa mãn hoặc không thỏa mãn yêu cầu của bên bị vi phạm.

2. Yêu cầu của việc khiếu nại

- Xác định đúng đối tượng bị khiếu nại. Đây là yêu cầu rất quan trọng, bởi vì có nhiều trường hợp, cùng một loại tổn thất xảy ra nhưng lại liên quan đến nhiều người khác nhau. Vấn đề là phải xác định xem ai là người cuối cùng phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó.

- Các bên cần chuẩn bị đầy đủ hồ sơ khiếu nại bao gồm:

Đơn khiếu nại bao gồm các nội dung như:

Tên và địa chỉ của bên khiếu nại và bên bị khiếu nại

Số hiệu của hợp đồng thương mại quốc tế

Nội dung khiếu nại

Lí do khiếu nại

Yêu sách cụ thể của bên khiếu nại

Hợp đồng và phụ kiện hợp đồng, thư từ, điện tín trao đổi giữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Các giấy tờ liên quan:

Vận đơn đường biển: là bằng chứng xác nhận số lượng hàng hóa thực tế đã giao xuống tàu, ngày giao hàng, tình trạng hàng hóa lúc giao cho người chuyên trở...

Biên bản giám định phẩm chất: Đây là văn bản có giá trị pháp lý do cơ quan giám định chất lượng có thẩm quyền lập ở nơi hàng đến.

Mẫu hàng bị tổn thất: Khi người mua khiếu nại người bán hoặc người chuyên chở, người bảo hiểm về những tổ thất của hàng hóa thì người mua cần bảo quản hàng hóa đã bị tổn thất để làm bằng chứng chứng minh về việc bị vi phạm nghĩa vụ giao hàng không đúng phẩm chất.

- Phải thỏa mãn về thời hạn khiếu nại

Là khoảng thời gian nhất định dành cho các bên có quyền lợi bị vi phạm tiến hành khiếu nại bên vi phạm, khi bỏ quá thời hạn này thì bên bị vi phạm sẽ mất quyền khiếu nại

Thời hạn khiếu nại được chia thành

Thời hạn khiếu nại luật định: là thời hạn khiếu nại đã được quy định trong luật điều chỉnh hợp đồng, các bên phải tuân theo.

Thời hạn khiếu nại quy ước: là thời hạn khiếu nại do các bên kí kết thỏa thuận hợp đồng, thời hạn này thường ngắn hơn thời hạn khiếu nại luật định.

- Nêu rõ yêu cầu giải quyết tranh chấp: Trong đơn khiếu nại bên khiếu nại phải đưa ra cách giải quyết khiếu nại đối với bên bị khiếu nại. Tùy theo nội dung khiếu nại trong mỗi trường hợp mà có các cách giải quyết khác nhau.

3. Ưu và nhược điểm

Ưu điểm

Là phương pháp tiền khởi kiện, PP không mang tính chất tài phán, vì vậy mà các bên hoàn toàn tự do, tự nguyện làm cho việc giải quyết trở nên đơn giản, nhanh chóng, tiết kiệm chi phí.

Tự chủ trong việc cung cấp, kiểm soát chứng cứ giúp giữ gìn bí mật kinh doanh, nâng cao uy tín của doanh nghiệp.

Phù hợp với ý chí của đôi bên, duy trì mối quan hệ giữa các bên đối tác.

Kết quả thường chính xác do các bên hiểu rõ nội dung của vụ việc tranh chấp.

Nhược điểm

Kết quả của việc giải quyết khiếu nại không mang tính ràng buộc với các bên nên các bên có thể không thực hiện như nội dung đã đưa ra để giải quyết tranh chấp.

Có thể bị bên thiếu thiện trí lợi dụng để trì hoãn việc khởi kiện tại tòa án hoặc trọng tài thương mại hoặc làm quá thời hạn được khởi kiện tại tòa án hoặc trọng tài.

Câu 47: Phương pháp trung gian hòa giải nại trong giải quyết tranh chấp giữa các thương nhân?

1. Khái niệm

- Là phương pháp có sự tham gia của bên thứ ba độc lập được gọi là hòa giải viên đóng vai trò trung gian để hỗ trợ các bên tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột.

2. Quá trình hòa giải

- Theo nguyên tắc hòa giải của Phòng thương mại quốc tế, khi có tranh chấp xảy ra một bên căn cứ vào điều khoản giải quyết tranh chấp trong HĐTMQT hoặc theo tập quán gửi đơn đề nghị tới tòa án trọng tài. Ban thư ký của TATT sẽ chuyển lời đề nghị đó cho phí bên kia của hợp đồng. Quá trình hòa giải chỉ thực sự bắt đầu khi các bên đều đồng ý tham gia. Về thời hạn thỏa thuận hòa giải, theo điêu 3 bản quy tắc của ICC là 15 ngày kể từ ngày ban thư ký chuyển đơn đề nghị.

- Khi tham gia hòa giải, các bên thường chọn một hòa giải viên duy nhất. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận lựa chọn được hòa giải viên thì ban thư ký của TATT sẽ chỉ định

- Công việc bắt đầu bằng các cuộc gặp giữa các bên với hào giải viên. Các buổi họp riêng giữa các bên với hòa giải viên cũng như hội nghị hòa giải, nếu có, sẽ diễn ra không công khai, và hòa giải viên sẽ thống nhất với các bên về thành phần tham gia các buổi họp.

- Tại hội nghị hoà giải đầu tiên có mặt đầy đủ các bên tranh chấp, hòa giải viên sẽ giải thích vai trò của người hòa giải, việc giữ bí mật thong tin và cách thức tiến hành. Sau đó các bên trình bày lý lẽ của mình về nội dung vụ việc.

- Sau cuộc gặp gỡ chung với các bên nếu chưa giải quyết được vấn đề đang tranh chấp, hòa giải viên sẽ tiến hành trao đổi với từng bên xác định xem vấn đề nào là vấn đề mấu chốt, mức độ lỗi của các bên như thế nào. Trên cơ sở cân nhắc toàn bộ nội dung vụ việc, hòa giải viên đưa ra các phương án giải quyết vấn đề để các bên lựa chọn sao cho hợp lý nhất.

- Khi các bên thống nhất lựa chọn một phương án hòa giải hoặc một trong các

bên không tiếp tục tham gia hòa giải, hay chính hòa giải viên nhận thấy việc hòa

giải không mang lại kết quả thì quá trình hòa giải kết thúc. Trường hợp hòa giải

thành thì kết quả hòa giải sẽ được làm thành văn bản, có chữ ký xác nhận của các bên lien quan và sẽ rang buộc trách nhiệm của các bên.

3. Tính chất của pp trung gian hòa giải

- Phương pháp này không mang tính chất bắt buộc mà chỉ có tính chất tùy ý, tự nguyện, hoàn toàn phụ thuộc vào sự lựa chọn và thiện chí của các bên trong việc giải quyết tranh chấp.

4. ưu điểm và nhược điểm ( tương tự với khiếu nại)

+ Ưu điểm

- là phương pháp mang tính hoàn toàn tự nguyên.

- là phương pháp giải quyết kín, không công khai => giúp giữ bí mật kinh doanh..

- có sự tham gia của bên thứ 3 là HGV sẽ giúp giải quyết vấn đề xung đột dễ dàng hơn.

+ Nhược điểm

- Không có giá trị pháp lý ràng buộc các bên

- Có sự tham gia của người thứ 3 nên không giữ bí mật được như pp khiếu nại

- Chi phí cao hơn phương pháp khiếu nại do phải thuê HGV.

….

Câu 49: Phương pháp giải quyết tranh chấp giữa các thương nhân bằng Tòa án?

1. Khái niệm

- Là phương pháp nguyên đơn gửi đơn kiện đến tòa án có thẩm quyền tại nước bị đơn, nước nguyên đơn hoặc nước thứ ba.

2. Đặc điểm

- Tòa án giải quyết: Tòa án thương mại ( tòa án kinh tế) tòa án thương mại giải quyết tranh chấp thương mại thường được tổ chức thành cấp tòa án sơ thẩm.

- Theo nguyên tắc chung thì tòa án thương mại chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp có tính chất thương mại. Hầu hết các nước đều dựa vào các hành vi thương mại để xác định đó có phải các tranh chấp thương mại hay không.Vì vậy. tranh chấp thương mại được hiểu là các tranh chấp phát sinh trong việc thực hiện hành vi thương mại giữa các thương nhân vói nhau. Về cơ bản, tòa án thương mại các nước có thẩm quyền xét xử các vụ việc sau:

Tranh chấp về hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân với nhau.

Tranh chấp giữa các thành viên trong công ty với nhau và giữa họ với công ty.

Tranh chấp lien quan đến hành vi thương mại của tất cả mọi chủ thể.

Tuyên bố phá sản, giải thể hay đình chỉ hoạt động của một doanh nghiệp

- Thủ tục tố tụng

Tuân theo thủ tục tố tụng chung và tòa án nước nào sẽ tuân theo quy định của luật tố tụng dân sự nước đó.

Quá trình xét xử tại tòa án bắt đầu từ luc nguyên đơn đưa đơn kiên tới tòa án. Theo quy đinh việc xét xử và ra quyết định của tòa án đều được công khai, trừ trường hợp ngoại lệ theo quy định của pháp luật có thể xét xử kín.

- Lưu ý về việc lựa chọn tòa án: Thông thường khi lựa chọn phương pháp giải quyết tranh chấp HĐTMQT bằng tòa án thương mại thì các bên hay chọn tòa án nước bị đơn hoặc tòa án nơi bị đơn có tài sản để tạo điều kiện thuận lợi cho việc thi hành án sau này.

3. Ưu và nhược điểm

+ Ưu điểm

- Hậu quả pháp lý là một phán quyết và có tính chất ràng buộc, cưỡng chế cao

- Các bên có thể kháng cáo để xét xử phúc thẩm

- Việc tổ chức thi hành án sẽ được đảm bảo đặc biệt khi bản án được tuyên ở nước bị đơn

+ Nhược điểm

- quyết định của tòa án có thể thiếu chính xác vì không phải thẩm phán nào cũng có kiến thức chuyên môn ở mức độ cần thiết để xét xử

- Thủ tục tố tụng của tòa án cứng nhắc, các bên không có quyền yêu cầu thay đổi

- Mất nhiều thời gian, tốn kém chi phí

- Xét xử công khai => lộ bí mật kinh doanh, mất uy tín

- Việc thi hành án ở nước ngoài gặp nhiều khó khăn. Bởi vì, bản án do tòa án nước ngoài tuyên khó có thể được tự động thi hành tại quốc gia khác trừ phi có các điều ước quốc tế giữa các bên lien quan về vấn đề này.