MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD

SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA Y APOYOA LA EMPRESA

DIRECCION GENERAL DE POLĉTICA ECONOMICA

S.G. ANÁLISIS POLÍTICA ECONÓMICA Y FINANC. EMP.

CUADERNO DE DOCUMENTACION

Número 107

Alvaro Espina 18 de Marzo de 2016

Negociación colectiva y tamaño de la empresa Una nueva narrativa. Álvaro Espina

Introducción: la negociación colectiva como sistema (3)

Primera parte.- Tamaño, eficiencia, negociación colectiva y empleo.

I.- Cuatro relatos introductorios (5) I.1.- El relato sobre la estandarización y la dominación de las PYMES (6). I.2.- El relato sobre el efecto tamaño/salario y la uniformización (12) I.3.- El relato alemán sobre el “látigo salarial para la productividad” (20) I.4.- El relato sobre la armonización salarial y la fagocitación del empleo de

Alemania Oriental (32) Conclusión (40)

Segunda parte.- La Negociación colectiva en España: efectos de contagio entre tamaños de empresa, sectores y CCAA.

II.- Los efectos de la negociación: 3 relatos aplicados a España (42) II.1.- Efectos de la armonización y el contagio salarial por tamaño de

empresas. (43) II.2.- La macroeconomía del contagio salarial entre sectores con elevada y

baja productividad y los efectos Beaumol y Balassa impropios. (46) II.3.- Los efectos del contagio territorial: armonización salarial y

desequilibrios regionales de empleo en España (51)

Tercera parte.- Las últimas reformas, el marco regulatorio, las instituciones y las prácticas colectivas.

III.- La negociación colectiva en España: un caso anómalo (56) III.1.- Vicisitudes e incertidumbre de la reforma de 2012. (17) III.2.- El sistema español de negociación colectiva y sus bloques constitutivos

en perspectiva comparada. (62) Conclusión (71)

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Cuarta parte.- Alternativas de política legislativa: Enmarcar la reforma de la negociación colectiva en un programa de reforma integral de la regulación laboral, a ser posible en el conjunto de la UEM.

IV.- Introducción (73) IV.1.- La necesidad de reformas laborales coordinadas dentro de la

Eurozona. El caso de Francia como clave de bóveda para este avance (74).

IV.2.- La reforma integral de la legislación laboral en España: líneas de actuación y alternativas. (87).

IV.2.1- Hacia una Ley de fomento y extensión de la negociación colectiva en España (89).

IV.2.2- Algunas implicaciones de la nueva negociación colectiva: la necesidad de romper la segmentación contractual (96).

IV.2.3- Hacia una reforma integral de la regulación laboral: la economía política de la reforma (103).

Conclusión (108)

Referencias (111)

Apéndice: Los Principios esenciales del derecho del trabajo, de la Comisión Badinter, y La Declaración de derechos del trabajo de Robert Badinter y Antoine Lyon-Caen (122)

I.- Principios esenciales de derecho del trabajo en Francia II.- Por una “Declaración de derechos del trabajo” III.- La negociación colectiva el trabajo y el Empleo

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Introducción: la negociación colectiva como sistema La negociación colectiva es un mecanismo institucional para regular el conjunto de relaciones entre el empleador y el empleado (las relaciones de empleo) mediante convenciones establecidas a través de la acción colectiva y no meramente a través del contrato individual suscrito libremente entre el trabajador y el empresario. Esta es la razón principal de que la economía del trabajo neoclásica considere que el de trabajo es un mercado “imperfecto.”

En la Europa continental la negociación colectiva se encuentra incardinada en los sistemas nacionales de relaciones industriales, que sostienen nexos más o menos firmes y vinculantes con la regulación y los sistemas trasnacionales, cuyos actores defienden intereses generalmente mucho más heterogéneos que los agentes nacionales. A su vez, el grado de heterogeneidad interna de los sistemas de relaciones industriales nacionales varía mucho entre países y generalmente disminuye a medida que se franquean estadios de desarrollo económico (en el conjunto de cada país y, dentro de él, de sus diferentes demarcaciones territoriales). A la hora de estudiar su funcionamiento, evaluar sus efectos y diseñar eventuales reformas conviene tomar en consideración su carácter sistémico, el grado de heterogeneidad existente en el tejido empresarial y el funcionamiento en red de los sistemas de negociación colectiva.

En general, la preferencia por relaciones de empleo colectivas frente a relaciones contractuales individuales, como otros muchos rasgos de los marcos institucionales, tienen fuertes anclajes históricos y trayectorias muy dependientes de lo ocurrido en el pasado:1 es tradicionalista, y por eso mismo constituye siempre un freno a la innovación y a la decisión individual. En sus orígenes, estos sistemas alcanzaron legitimidad por compensar el desproporcionado poder de negociación del empresario en el siglo XIX. Eso no significa que resulten hoy incompatibles con el progreso y el avance económico, lo que se pone de manifiesto en la evidencia de que buena parte del grupo de países más avanzados y con mayor renta per cápita —y muy especialmente aquellos con menor nivel de desigualdad— disponen de los sistemas de relaciones industriales y de negociación colectiva más complejos y desarrollados del mundo,2 aunque solo cuando se trata de sistemas evolutivos, con capacidad para irse adaptando al contexto circundante.

Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando los marcos institucionales son incapaces de adaptarse a los cambios que se producen en el entorno, manteniendo diseños regulatorios que pudieron tener razón de ser en el pasado pero resultan incompatibles con las necesidades de la economía globalizada. En The Rise and Decline of Nations Mancur Olson hacía depender el dinamismo económico del tiempo transcurrido entre el diseño de las grandes instituciones de cada país y el presente, ubicando precisamente las causas de la decadencia en la obliteración que experimentan las instituciones con el simple envejecimiento, debido a que, aunque su aparición respondiera a fuertes imperativos de interés general, con el tiempo los intereses particulares acaban aprendiendo a apoderarse de ellas, aprovechando sus imperfecciones, hasta ponerlas a su servicio, bloqueando los mecanismos de coordinación entre interés particular e interés general. 1 La caricatura historicista del análisis institucionalista afirma: “lo que es, es así por lo que ha sido.” 2 Véanse Jaumotte-Osorio (2015), que pone de manifiesto el cambio de enfoque del FMI en esta materia, algo que ya ocurriera también en la OCDE a lo largo de los años noventa, y Campos-Nugent (2015).

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La primera parte de este trabajo presenta cuatro grandes casos de inconsistencia entre negociación colectiva e interés general. La segunda parte aplica tres de estas “irregularidades” al caso español. Se refiere primero a las enormes diferencias de productividad y costes laborales unitarios de las empresas por razón de tamaño, que actúan como una barrera de entrada muy difícilmente superable para las pequeñas empresas; considera también los efectos nocivos de contagio salarial entre grandes sectores productivos, que hacen depender la evolución de la competitividad exterior de nuestra economía de una coordinación adecuada entre los distintos ámbitos de negociación salarial que no ha existido ni previsiblemente existirá en el futuro, y analiza finalmente las consecuencias de aquel proceso uniformista de determinación de los salarios sobre ámbitos territoriales tan diversos como las 17 Comunidades Autónomas de España (mucho más heterogéneas que las regiones o los estados de los países centroeuropeos que crearon este modelo, con la excepción de Alemania tras la unificación), sin consideración alguna a las diferencias de productividad entre ellas.

Las consecuencias de todo ello resultan determinantes para que España sea uno de los países con menor capacidad de creación de empleo y mayor tasa de desempleo de la OCDE, y muy especialmente en el paro juvenil (cuyos intereses no están presentes en la negociación). Además, esta anomalía se reproduce en el interior del país, dándose la paradoja de que el grupo de comunidades autónomas con menor empleo y mayor desempleo relativo es precisamente el que experimenta una mayor rigidez salarial y una menor flexibilidad para adaptarse a las crisis, cuando debería ocurrir lo contrario.3

La tercera parte analiza el marco institucional de la negociación colectiva y la práctica de la misma en España, antes y después de las últimas reformas parciales, comparándolas con la situación existente en los países más relevantes a estos efectos dentro de la Unión Europea. La conclusión de todo ello es que España resulta ser un caso extremo dentro de este conjunto y que solo una profunda reforma estructural puede hacer frente a la corrección del conjunto de anomalías detectadas.

Sin embargo, el conjunto de normas imprescindibles para reorientar el funcionamiento de un sistema que se ha demostrado extraordinariamente nocivo resulta difícilmente compatible con el nivel de autonomía normativa otorgado a los negociadores colectivos a partir de la ratificación del Convenio 154 de la OIT. Avanzar hacia la reforma exigiría, pues, denunciar ese Convenio, a no ser que los interlocutores sociales adoptasen tales normas de manera autónoma, lo que resulta muy improbable, o que se abriera paso una interpretación del mismo compatible con las necesidades de reforma.

La cuarta parte explora las alternativas legislativas que preserven la utilidad y corrijan las deformaciones detectadas. Como sucede con toda reforma de una pieza crucial en el bloque constitutivo de un sistema tan complejo, la estrategia preferida consiste en una reforma integral de la legislación laboral española, lo que no resultaría incompatible con un calendario de reformas paso a paso, iniciadas con la Ley de fomento y extensión de la negociación colectiva. Además, la sintonía de las líneas generales de la reforma propuesta con la que se discute en Francia abonaría la idea de buscar el reforzamiento mutuo simultaneando y coordinando los dos procesos, contando para ello con el apoyo de la Comisión Europea, dando un primer paso hacia la regulación conjunta en la UEM.

3 Véase Bande et al. (2012).

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Primera parte.- Negociación colectiva: Tamaño, eficiencia y empleo.

I.- Cuatro relatos introductorios

Esta parte del trabajo presenta cuatro casos que evidencian en forma flagrante algunas disfunciones graves derivadas de las prácticas en que incurre la negociación colectiva. Los dos primeros relatos se centran en una característica muy extendida entre aquellos sistemas nacionales de negociación colectiva que establecen la eficacia general de los convenios: su exceso de uniformismo, derivado de la voluntad de igualación de condiciones entre empresas —aplicado el primero a los sistemas de organización y la segunda a los salarios—, cuando ello significa olvidar o hacer abstracción de diferencias esenciales inherentes a la estructura del tejido empresarial, como es el caso del tamaño de las empresas, sin las cuales se obstaculiza gravemente el funcionamiento de algunas de ellas y se convierte en inoperante la negociación para otras.

Aunque estos dos relatos son de alcance mucho más amplio, el primero se centra directamente en el caso de España, proporcionando un buen ejemplo de esclerotización de un mecanismo que en la etapa inicial del siglo XX —y tras el restablecimiento de la democracia— resultó extraordinariamente funcional. El segundo hace una primera consideración de la problemática española, que tendrá continuación en la segunda parte.

En cambio, los dos últimos relatos se refieren al caso alemán, por tener su sistema de negociación colectiva una de las historias más dilatadas y ser con gran diferencia el que ha tenido una repercusión más amplia en la conformación de los sistemas de negociación colectiva del resto de Europa —especialmente en el de España—. Tratando de evitar cualquier connotación historicista, la reconstrucción del proceso de formación y la observación de la evolución del sistema alemán a lo largo de su más de siglo y medio de existencia permiten observar con especial detalle el carácter marcadamente funcional de la mayoría de las grandes instituciones y prácticas de la negociación colectiva en el momento de su aparición —respondiendo a necesidades imperiosas en cada momento— y la emergencia paulatina de desajustes que convierten muchas de sus prácticas en disfuncionales lo que, en ausencia de reformas tempestivas, las condenan a la desaparición o a la merma sustancial de su ámbito de aplicación (cuando ello es posible), o a una continuidad precaria derivada de la percepción creciente de los daños causados.

Además, el caso alemán tiene máxima relevancia debido a su irradiación hacia el resto del continente, lo que ha hecho aflorar sus disfunciones con mayor visibilidad, dada la heterogeneidad de las estructuras empresariales y los estadios de desarrollo entre países y regiones. Esto es especialmente cierto para España y para otros países periféricos, como se ha puesto de manifiesto en el siglo XXI, tras la aparición del Euro, por su papel muy significativo en la incubación, el estallido y el desarrollo de la crisis de la Eurozona.

El cuarto caso es todavía más significativo de los efectos nocivos de una irradiación incontrolada porque se refiere al interior mismo de la Alemania actual, ya que desde la posguerra el sistema Alemán de negociación colectiva quedó circunscrito a la Alemania federal, extendiéndose a la Alemania del Este tras la unificación. La observación del rápido proceso de armonización de la negociación colectiva entre dos áreas territoriales con estructuras económicas tan diferentes permite evaluar el impacto destructivo de la uniformización cuando se lleva a cabo con total menosprecio de la heterogeneidad.

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I.1.- El relato sobre la estandarización para dominar a las PYMES. Si se teclea en el buscador la frase “company size and organizational structure” la primera entrada que aparece corresponde al sitio Boundles.com, dedicado a la innovación en libros de texto. En este caso, la página se abre por la pestaña Management, y bajo el epígrafe “Considering Company Size” explica en primer lugar que la organización ideal de la empresa depende del tamaño y de la diversidad y alcance de las operaciones, pudiendo elegirse entre cinco estructuras organizativas diferentes: preburocrática, burocrática, funcional, divisionaria o matricial (ya que la sexta, posburocrática, es más bien propia de organizaciones no lucrativas).

Aquí nos importa sobre todo la primera definición, que dice lo siguiente: “la organización preburocrática carece deliberadamente de tareas estandarizadas y divisiones estratégicas de responsabilidad. Consiste en un marco ágil para emplear al personal en cualquier función que permita mejorar la competitividad.... Por su adaptabilidad y flexibilidad, es la forma ideal y más efectiva de organización de las pequeñas empresas con aspiraciones de expansión”.

En contraste con lo anterior, “la organización burocrática es rígida y mecánica, con subordinación estricta para garantizar la consistencia ente las distintas unidades de negocio. Es adecuada para las grandes corporaciones con iniciativas operativas relativamente complejas.” A su vez, dentro de este marco las grandes corporaciones que se benefician principalmente de economías de escala suelen adoptar estructuras organizativas funcionales, mientras que las que explotan economías de alcance suelen organizarse en forma divisionaria (o multidivisionaria, en palabras de Alfred D. Chandler, Jr.), y las grandes corporaciones con mayor grado de diversidad tienden a adoptar estructuras matriciales (un híbrido de las dos anteriores). Esto es, los modelos organizativos y de gestión de los recursos humanos difieren radicalmente entre las pequeñas y las grandes empresas. Las pequeñas empresas no pueden funcionar con sistemas de organización basados en la tipología de tareas estandarizadas que caracteriza a las grandes, que es precisamente la que sirve de base para construir la arquitectura de la inmensa mayoría de los convenios colectivos de ámbito supraempresarial. Por el contrario, dada la estructura empresarial prevaleciente en España, nuestro país ocupa el sexto lugar dentro de la OCDE en utilización de las capacidades de autoorganización en el puesto de trabajo, signo de escasa estandarización, y el quinto lugar por la parte de abajo en el uso de la capacidad de lectura, signo de estandarización (Gráfico I.1). Si el razonamiento que subyace a este relato tiene algún fundamento, de él debería inferirse que pequeñas y grandes empresas son especímenes muy diferentes, cuya heterogeneidad creciente no cabe en un mismo modelo de definición de tareas, actividades y modelos organizativos, que es el principio de ordenación de las relaciones industriales que lleva a cabo la negociación colectiva.4 Tomemos, a título de ejemplo el vigente “Convenio colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid,” abiertamente representativo de estas prácticas.5 En el apartado dedicado a los “principio de organización” (artículo 10) puede leerse:

4 Bentolila y Jimeno (2002) hacen énfasis además en el aumento de la heterogeneidad con la globalización. El modelo de referencia al respecto es Yeaple (2005). 5 http://w3.bocm.es/boletin/CM_Orden_BOCM/2013/08/31/BOCM-20130831-5,0.PDF

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Gráfico I.1.- Utilización media de capacidades en el puesto de trabajo (año 2012) A) Génericas: autoorganización B) Específicas: lectura

Fuente: Jamet &Koen (2014), p. 25.

Gráfico I.2.- Tamaño medio a la entrada y crecimiento medio posterior

Fuente: OECD SCIENCE, TECHNOLOGY AND INDUSTRY SCOREBOARD 2015, Pág 193

Gráfico I.3.- Tamaño de empresas que introducen nuevos productos en el mercado

Fuente: OECD SCIENCE, TECHNOLOGY AND INDUSTRY SCOREBOARD 2015, Pág 165

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“En cualquier sistema de racionalización del trabajo se tendrá en cuenta, entre otras, las siguientes etapas: a) Racionalización, descripción y normalización de tareas. b) Análisis, valoración, clasificación y descripción de los trabajos correspondientes a cada puesto o grupos de puestos de trabajo. c) Análisis y fijación de rendimientos normalizados. d) Asignación de los trabajadores y trabajadoras a los puestos de trabajo según aptitudes.”

El texto parecería extraído de un manual de organización “científica” del trabajo (OCT) de comienzos del siglo pasado o finales del anterior. De hecho, el artículo 10 está calcado de la antigua “Ordenanza del trabajo del metal”, de 1970,6 que a su vez se inspira en definiciones de Ordenanzas preexistentes que datan del período de la guerra civil (el Reglamento del Ministerio de Industria y Comercio para el Trabajo de la Industria Siderometalúrgica, de 11 de noviembre de1938, y la Orden del Ministerio de Trabajo de 16 de julio de 1942, que estableció la Reglamentación para la Industria Siderometalúrgica), resultado a su vez de la congelación sintética de las bases de trabajo de los jurados mixtos de la II República, concebidas inicialmente para tener una duración no superior a tres años.

Salta a la vista que semejante descripción organizativa no resulta aplicable a empresas de tamaño limitado (cuán grande pueda ser este debe dejarse para otros relatos), en las que la división de tareas no alcanza en ningún caso tal grado de desagregación y en donde predominan las actividades multitarea. Sin embargo, toda la lógica del Convenio gravita sobre semejante esquema mental. A título de ejemplo, en el artículo 12, a propósito de las “bases mínimas de incentivo,” se afirma:

“Al alcanzar el trabajador o trabajadora el rendimiento correcto, tal y como se ha definido en el apartado d) del artículo 11, y que corresponde a efectos de este convenio a un incremento del 12,5 por 100 sobre el rendimiento mínimo exigible o normalizado del sistema de racionalización adoptado por la empresa, el trabajador o trabajadora percibirá una prima o incentivo que deberá alcanzar como mínimo el 25 por 100 de la retribución del presente Convenio.”

Como muestra sirve un botón, pero todos los convenios de ámbito superior a la empresa que se han examinado ofrecen una variada panoplia de prescripciones que resultan por completo irrealizables en empresas no organizadas bajo estructuras considerablemente burocráticas. El estudio académico de esta anomalía se encuentra por hacer, aunque a simple vista las definiciones definitivamente adoptadas por las Ordenanzas en los años setenta parecen haber sido tomadas de las metodologías empleadas por las oficinas de tiempos y métodos, de origen taylorista, empleados por Ford, en quien se inspiró, por ejemplo, la planta turinesa de FIAT que sirvió como modelo para el diseño de las plantas de producción de SEAT (definiciones reproducidas en el cuarto convenio de esta empresa, de 1966). Vale decir que el enorme grado de rigidez organizativa incorporado en estos modelos acabaría dando al traste con el fordismo y las empresas que lo adoptaron (Fiat se retiró de SEAT en 1980), pero sus propiedades escleróticas quedaron inscritas en el sistema español de negociación colectiva sin que nadie fuera capaz de sustituirlas cuando llegó la especialización flexible de la “segunda divisoria industrial” 7

6 Reciclada en: http://www.femetal.es/recursos/issuu/doc/Ordenanza%20laboral.pdf 7 Véase Tappi (2007), p. 108 y Piore-Sabel (1984).

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Podría afirmarse que el que un convenio se ocupe de tipificar todo tipo de situaciones, aunque solo en parte sean de aplicación a una empresa en particular, no es demérito para el convenio. Sin embargo, esto no es así. El Convenio colectivo, como se verá en la segunda parte, disfruta en nuestra normativa laboral del carácter de norma jurídica, cuya aplicación resulta exigible y, en cualquier caso, solo puede modificarse por negociación ulterior (cualquiera que sea el nivel al que se produzca).

Sin embargo, al remontarnos a los orígenes de la negociación colectiva española la lógica era por completo diferente. En efecto, en el Anuario Español de Política Social, de 1934-35, al clasificar las bases de trabajo de los jurados mixtos, se hacía clara distinción entre el Grupo V, de “Siderurgia y Metalurgia,” y el grupo VI, titulado “Pequeña metalurgia.” Del primero no se publicó ninguna base, porque cada empresa tenía las suyas propias, que no eran de alcance general y podrían llegar a contener aspectos confidenciales de organización industrial (como los manuales de métodos de las empresas ferroviarias, pioneras en este campo). En cambio, para la Pequeña metalurgia se publicaron 36 bases de trabajo bajo la jurisdicción de 29 jurados mixtos, antes de que se suspendiera el proceso de diseminación por encontrarse en fase de elaboración unas bases nacionales, que vendrían a ser una extensión de las existentes.8

Toda norma concebida bajo una estructura lógica contrapuesta a la organización que debe aplicarla resulta paralizante, bloquea la iniciativa y cercena cualquier posibilidad de innovación, o pone en manos del negociador secundario poder y atribuciones desproporcionadas, si se necesita disuadirlo de usar sus facultades de obstrucción. Someter a las pequeñas empresas a la misma normativa organizativa y de relaciones de empleo que las grandes significa que estas últimas disponen de total holgura porque cumplen con creces la normativa del Convenio desde mucho antes de estar vigente (o ya lo han sustituído por un sistema más innovador, que subsume y mejora al anterior). Al mismo tiempo, las pequeñas empresas se ven obligadas a cumplir normas inalcanzables que las sitúan desde el comienzo en posición vulnerable y prácticamente irregular (incluso cuando las grandes las abandonan, adoptando su propio Convenio).

En realidad, el papel retardatario de la negociación colectiva actual en lo que se refiere a innovación organizativa contrasta con lo ocurrido en España durante la etapa prebélica, cuando los sistemas de organización de las multinacionales más avanzadas del momento (las Cías. ferroviarias), fueron utilizadas de manera creativa por las comisiones paritarias y los jurados mixtos para diseminar formas modernizadoras de organización, pero a cambio de simplificarlas extraordinariamente y adaptarlas al contexto de las pequeñas empresas, que eran objeto de bases propias, sin confundirlas con las de las grandes, que disponían de sus propios manuales internos de organización, métodos y operaciones y no se sometían a la misma jurisdicción (porque las bases no les eran de aplicación), y no disponían de facultades de extensión ni de sometimiento de las PYMES. De este modo, la existencia de bases de trabajo comunes para un contexto de PYMES facilitaba también la puesta en común de los recursos humanos.9 Fue la ley de 16 de julio de 1935 la que estableció jurados mixtos de empresa en las de más de 500 trabajadores cuando así lo solicitasen patronos y obreros, eligiéndose los vocales obreros por votación entre todos los trabajadores de la empresa, aunque esta ley

8 Véase Espina (2007b, p. 65, n. 78). Las bases de Siderurgia, Metalurgia y derivados de Madrid figuran en la página 639 del Anuario (aplicables también en Ávila, Cuenca, Guadalajara, Segovia y Toledo). 9 Espina, 2007b, p. 67.

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apenas dispuso de tiempo para su implantación, ya que quedó derogada el 30 de mayo de 1936 (Asenjo, 1980, pp. 74-6). Por el contrario, el régimen surgido de la guerra civil esclerotizó lo que se había venido haciendo convirtiendo todo ello en Ordenanzas de trabajo y congelándolas en el tiempo. La negociación colectiva de la democracia parece no haberse librado de ese estigma estatalista autoritario. No cabe minusvalorar, sin embargo, la funcionalidad que tuvo en la etapa anterior la homogeneización de las definiciones básicas de las categorías o grupos profesionales para la aparición de mercados de trabajo sectoriales o profesionales con referencias comunes, que facilitan la reutilización de las capacidades individuales en una pluralidad de empresas, por mucho que en toda transición profesional el trabajador pierda siempre una parte de su capital humano específico, desarrollado en el seno de una empresa (pero ese déficit puede recuperarse razonablemente en la actualidad mediante políticas activas de readaptación profesional). En realidad, la problemática planteada por la negociación colectiva supraempresarial de los aspectos organizativos de las empresas va mucho más allá de la diferenciación entre empresas grandes y pequeñas. En el estudio de González Ortega et al. (2000) sobre la negociación colectiva en el sector del metal, por mucha buena voluntad que pone el equipo investigador para encontrar un espacio idóneo para ella, apenas consigue identificarlo. En el mundo actual, de rápidos avances técnicos, la regulación que importa para la protección de la salud de los trabajadores es extraordinariamente compleja y ya se viene adoptando mediante el denominado “nuevo enfoque” de las directivas europeas sobre calidad y seguridad industrial y sobre salud laboral y prevención, cuyos reglamentos técnicos son estudiados rigurosamente por equipos profesionales del máximo nivel y actualizados periódicamente, además de contar con instrumentos de traslación al ámbito laboral a través de la ley de Prevención de Riesgos Laborales. Al negociador colectivo le basta con coadyuvar a vigilar su cumplimiento. Y lo mismo cabe afirmar de la definición y actualización de los grupos profesionales, que actualmente se lleva a cabo, también de forma heterónoma, a través del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional (SNCFP),10 cuya determinación, elaboración del catálogo, certificación y evaluación periódica ya dispone de mecanismos de participación para los interlocutores sociales, a través del Consejo General de Formación Profesional (CGFP), de modo que el papel funcional que desempeñó la negociación colectiva en la etapa inicial de conformación de las profesiones ya ha sido asumida por las instituciones, tanto a escala estatal como europea, que dispone de un complejo entramado para garantizar la armonización de los mercados de trabajo profesionales mediante la Directiva y el sistema de reconocimiento de cualificaciones.11 Puede afirmarse que la negociación colectiva no tiene nada que hacer en ese ámbito (ya que su injerencia en él resulta, cuando menos, arcaizante).

Y por lo que se refiere a la estructura organizativa, la organización de los recursos humanos y las definiciones específicas de los puestos de trabajo corresponde hacerlo a las propias empresas (grandes y pequeñas), a la vista de los avances técnicos, del diseño del proceso de producción y de sus propias estrategias de innovación. De otro modo la regulación se convierte en obsoleta antes de comenzar a aplicarse y es fuente de esclerosis organizativa y funcional.

10 Véase http://www.mecd.gob.es/educa/incual/ice_ncfp.html 11 http://www.mecd.gob.es/educa/incual/ice_recAcr.html

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Aunque está por ver la luz un buen estudio de las implicaciones de esta fuente de rigidez innecesaria (ya que o es redundante o es nociva para el avance y la innovación organizativa empresarial, sin cumplir ningún objetivo de interés general) probablemente esa es una de las razones por las que en España las empresas tienen solo un trabajador en su fase de arranque, el menor tamaño de los países estudiados por la OCDE (gráfico I.2). Éste sí es un factor de atraso vinculado al escaso tamaño de nuestras empresas, pero paradójicamente, una de los factores que contribuyen a alimentarlo es la inexistencia de una separación nítida de las empresas en la negociación colectiva, aplicando el bizarro principio one fits all, que resulta aciago en este ámbito. No sorprende, por eso, que las pequeñas empresas españolas ocupen los puestos más bajos en lo que se refiere a su participación en el proceso de innovación y en la introducción de nuevos productos en el mercado (gráfico I.3), lo que se corresponde con el hecho de ocupar el último lugar en la utilización de trabajo de alta cualificación (y el penúltimo en el de trabajo poco cualificado), posiciones muy similares a las de Italia (tabla I.1).

Tabla I.1.- Utilización de trabajo según cualificación

Fuente: OECD EMPLOYMENT OUTLOOK 2015, pág. 103

De ahí que, en su estudio sobre las dificultades que presenta la tipología de la negociación colectiva española Mercader (2004) asuma la propuesta de avance hacia la descentralización realizada por Bentolila y Jimeno (2001), que implicaría suprimir la eficacia general automática de los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa valorando su propuesta de este modo: “La supresión del principio de eficacia general acercaría el modelo español a los de la Unión Europea, pues hay muy pocos países que apliquen dicho principio de forma automática.”12 Sorprende, sin embargo, que en el inventario de obstáculos al avance de la productividad realizado por Conde Ruiz et al. (2015) las disfuncionalidades derivadas de la negociación colectiva no tengan cabida.

12 Páginas 129-130.

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I.2.- El relato sobre el efecto tamaño/salario y la uniformización En el convenio colectivo del metal de Madrid al que hace referencia la nota 1 (al igual que en todos los Convenios examinados), solo figura una tabla salarial para el año 2013 (página 97), aplicable por igual a todo tipo de empresas. Sin embargo, la realidad es mucho más compleja, como ponen de manifiesto la tabla I.2 y los gráficos I.4 a I.8.

TABLA I.2.- Empresas por tamaño, trabajadores y salarios Tamaño de la empresa por nº de trabajadores 2014

Número y cuantía De 1 a 9 trabajadores

De 10 a 49 trabajadores

De 50 a 249 trabajadores

Más de 250 trabajadores

Nº empresas 1.103.539 128.103 20.075 3.896 Nº trabajadores 2.807.893 2.468.506 1.970.779 4.514.676 Salario medio mensual bruto 1.325 1.890 2.220 2.706 Años Salarios 2011 2012 2013 2014 Salario empresa 1-10 1.356 1.332 1.330 1.325 Salario empresa >250

2.563 2.614 2.668

2.706

Ratios (%)

Microempresa/Grande 52,9 51,0 49,8 49,0

Pequeña/Grande 73,8 70,4 69,7 69,8

Mediana/Grande 85,0 83,9 84,6 82,0

Fuente: Número de empresas y trabajadores: Anuario de estadísticas laborales, Cuadro EMP2, disponible en: http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/anuarios/2014/index.htm

Salario Mensual bruto: Decil de salarios del empleo principal. Encuesta de Población Activa (EPA). Año 2014 (14-XI-2014): http://www.ine.es/prensa/np874.pdf. El salario para las empresas entre 10 y 49 es la media simple de los grupos 11-19 y 20-49.

Según esta tabla las empresas españolas inscritas en el régimen general de la Seguridad social (excluidos los autónomos) se distribuyen en razón del tamaño por número de trabajadores en un gran bloque de 1,1 millones de microempresas (entre 1 y 9 trabajadores), una masa de 128.000 pequeñas empresas (entre 10 y 49), veinte mil empresas medianas (con más de 50 y menos de 250) y en torno a cuatro mil grandes empresas (con más de 250 trabajadores).

Cuando se desagrega algo más, subdividiendo el primer bloque en tres (para separar las empresas con uno y dos trabajadores y las de menos de cinco) y el último bloque en dos (segregando las de 500 y más) —como hacen las estadísticas de la SS—, la distribución por número de empresas adopta un perfil log-lineal descendente casi perfecto, con la única excepción de las empresas pequeñas (entre 10 y 49), que aparecen en número muy similar a las del tramo inmediatamente anterior (entre 5 y 10), como se observa en la parte izquierda del gráfico I.4. El hecho es relevante puesto que esos dos tramos son precisamente aquellos en los que, no existiendo comité de empresa, sí puede haber representantes del personal. Los dos tramos sumados comprenden algo menos de 250.000 empresas que dan empleo a 3,3 millones de trabajadores (solo algo por debajo de los 3,7 millones a los que dan empleo las 1.770 empresas de más de 500 trabajadores.

Volviendo a la división convencional en cuatro segmentos, los tres primeros bloques (micro, pequeñas y medianas empresas) emplean a casi tres, dos y medio y dos millones de trabajadores, respectivamente, mientras que el grupo de las grandes empresas (mayores de 250) duplica en número de trabajadores el peso de las PYMES.

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Gráfico I.4.- Número de empresas y número de trabajadores según tamaño

Gráfico I.5.- España: Distribución de los asalariados por tamaño del establecimiento donde trabaja y tramo de salario mensual 2014

Fuente: Decil de salarios del empleo principal. Encuesta de Población Activa (EPA). Año 2014 (6-XI-2015), disponible en: http://www.ine.es/prensa/np939.pdf

Gráfico I.6.A.- Salario medio y personas que trabajan en establecimiento: 2006-14

Fuente: http://www.ine.es/jaxi/tabla.do?type=pcaxis&path=/t22/e308_mnu/salarios_medios/base_2011/l0/&file=01022.px

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Gráfico I.6.B.- Salario medio por tamaño y tendencia

Gráfico I.6.C.- Salario medio de la cola inferior por tamaño y tendencia

Gráfico I.6.D.- Salario medio de los dos deciles superiores por tamaño y tendencia

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Gráfico I.7.- Proporción que representa el salario medio de cada clase de empresas por tamaño respecto al salario medio de las empresas grandes

Gráfico I.8.- España: tamaño empresarial y productividad

A) VAB por empleado (miles de €.) B) Productividad total

Estimaciones Eurostat 2015: Productividad media de Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y Portugal

Pues bien, según los datos obtenidos por el INE a través del perfil de salarios medios por deciles de la población ocupada de la EPA, los salarios de las microempresas fueron en 2014 un 49% de los salarios medios de las empresas grandes; los de las pequeñas un 70% y los de las medianas un 82% (Tabla I.2). En el gráfico I.5 se observa el contraste en la distribución por tramos salariales de los cinco grupos de empresas según tamaño en 2014. En síntesis, mientras el 53% de los trabajadores de las microempresas ganaba menos de 1.221 € (frente al 12% en las grandes), el 57% de las trabajadores de las grandes ganaba más de 2.174 € (frente al 9% en las microempresas).

Además, entre 2011 y 2014 las ratios de salarios entre grupos de empresas segmentadas por tamaño se mostraron considerablemente dinámicas, registrándose una caída de cuatro puntos en las ratios de las empresas de menos de cincuenta trabajadores respecto a las grandes (y de tres puntos en la ratio medianas/grandes), según la tabla I.2. En conjunto, son las empresas mayores de 250 trabajadores las que experimentan crecimientos muy por encima de la tendencia (gráfico I.6.B). Para el período completo 2006-2014 en que se dispone de información, representada en los gráficos I.6. y I.7, la caída mayor de la ratio se registró precisamente en las microempresas (de más de cinco puntos porcentuales) y la menor en la de las empresas entre 20 y 49 trabajadores (cuya ratio cayó solo un punto), mientras que las medianas y las de entre 11 y 20 trabajadores

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registraron caídas de casi cuatro puntos. Este último gráfico es el mejor ejemplo de la estricta correlación, estática y dinámica, entre tamaño empresarial y nivel salarial. Los análisis disponibles indican que no puede admitirse que se trate de una correlación espuria, derivada de la asociación del tamaño con otra serie de factores causantes de la desigualdad salarial. Antes al contrario, las dos figuras del gráfico I.8, ampliamente difundidas, entre otras muchas, establecen rotundamente que la jerarquización de los niveles salariales con el tamaño empresarial se corresponde exactamente con la derivada de los niveles de productividad, ya que el valor añadido por empleado de las microempresas es aproximadamente la mitad que el de las grandes (y la productividad total un tercio menor), cosa que no puede sorprender a nadie familiarizado con la teoría neoclásica de determinación de los salarios (Freeman-Katz, 1995).13 Además la nota explicativa del INE muestra de forma contundente que la variable tamaño incide sobre la distribución de los salarios medios por deciles tanto o más que las otras variables determinantes: edad, antigüedad, nivel de estudios, sector de ocupación, CC. AA., etc. Tampoco se trata de un hecho aislado en el tiempo. Utilizando como punto de partida la Encuesta de Estructura salarial del INE de 1995 (y como variables clave el salario bruto por hora trabajada y la distribución de empresas en tres tramos: pequeñas, aunque con más de 10 trabajadores, medianas entre 50 y 250, y grandes), El-Attar & López-Bazo (2008) 14 estudian la prima salarial asociada al tamaño, depurándola de factores relacionados con la composición de los trabajadores o con las actividades productivas y los diferenciales de precios asociados igualmente al tamaño empresarial, llegando a la conclusión de que la mayor parte del llamado efecto tamaño-salario que ha quedado ilustrado en este relato no puede atribuirse a la agregación de tales factores. Las conclusiones de estos autores vienen a unirse a las de otros muchos estudios que postulan la existencia de un efecto tamaño-salario genuino, aunque no se disponga de una teoría explicativa concluyente. Abundan las explicaciones neoclásicas, examinadas en ese estudio, que encajarían bien con la evidencia española presentada en la tabla I.1 y en el gráfico I.8, y explicaciones institucionalistas que hacen énfasis precisamente en el mayor poder de negociación de las grandes empresas en el mercado (y de los agentes colectivos en su interior),15 pero la gran mayoría de los estudios disponibles indica que la desigualdad salarial sistemática asociada a la escala de la empresa no puede ser explicada satisfactoriamente imputándola a factores que no sean el tamaño mismo. Una buena síntesis de la literatura disponible y del “enigma explicativo”, puede verse en Lallemand & Rycx (2007). En su análisis comparado entre los casos de Alemania y EEUU Adamczyk (2015) considera que el efecto tamaño/salario resulta perfectamente

13 La curva de demanda de trabajo de las empresas viene determinada por el valor del producto marginal del trabajo, y, “formalmente, para una empresa competitiva (con superíndice c), el valor del producto marginal del trabajo (VMP) es: VMP c = pfL, siendo p el precio (dado) al que puede venderse el producto, y fL el producto marginal del trabajo.” (Boeri & van Ours, 2013, pp. 13-14) 14 En este caso, la ganancia media por hora de un trabajador en empresas de tamaño 10-49 equivale a un 62% de la de otro en empresas con más de 250. El dato no es comparable al de la tabla 1, en que la ratio del salario mes en ese tramo sería 70%, porque se trata de salarios hora y en un momento temporal muy anterior, pero el orden de magnitudes es consistente, ya que la jornada de trabajo de las empresas grandes suele ser también inferior al de las pequeñas. 15 Aunque en el caso de España esta influencia tendría que realizarse al margen del convenio colectivo estatuario sectorial, o mediante un convenio o acuerdo de empresa, mejorándolo. Esto contrasta con el caso de Dinamarca, en donde el 80% de la negociación colectiva se produce en el ámbito de la empresa (Jamet & Koen 2014).

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observable y que las explicaciones fundamentadas en la teoría del capital humano o en los mercados internos de trabajo en las grandes empresas todavía no han encontrado base empírica demostrativa. En el caso de Francia, la tesis doctoral de Syeda Batool (2013) establece de manera bastante sofisticada y plausible que al menos en ese país las diferencias de salario por tamaño empresarial están relacionadas con la estructura de los salarios: cuando se consideran los salarios base netos, apenas existen diferencias. Estas aparecen cuando se contemplan los pagos totales. La causa estribaría en que las grandes empresas obtienen mayores beneficios y los comparten con sus asalariados mediante retribución adicional (aunque cabría la explicación alternativa, mucho más verosímil, de que el salario base es aquel que se impone desde las grandes a las pequeñas empresas, estableciendo un umbral de entrada para la productividad a través de la negociación, y que el margen de la productividad a partir de ese umbral es el que determina el efecto salario/tamaño, que se obtiene en las empresas de tamaño superior). Además, tal cosa facilita seleccionar a los trabajadores con mejores características y pagarles de acuerdo con el modelo de salarios de eficiencia, sintetizado por Janet Yellen (1984).

El estudio comprueba que las variables y la evidencia básica del efecto tamaño/salario no ha variado sustancialmente en el cuarto de siglo transcurrido desde el trabajo seminal de Brown & Medoff para EEUU (1989). Lo que sí ha variado, o al menos sí se dispone ahora de evidencia suficiente para afirmarlo (aunque no de explicaciones satisfactorias que lo expliquen), es el aumento de la desigualdad salarial a medida que se produce el crecimiento de la empresa, lo que implica que el aumento del salario medio asociado al tamaño no significa que todos los grupos de trabajadores se vean beneficiados igualmente por ese efecto (ya que el crecimiento produce aumento de tamaño).16

Utilizando una base de datos privada en el proyecto LIS, Mueller et alia (2015) encuentran que el crecimiento provoca fuertes elevaciones de la prima que reciben los empleados mejor cualificados pero no de la de los de menor cualificación (analizando la escala típica de nueve categorías, de menor a mayor cualificación). Además, en el período completo para el que disponen de observaciones el diferencial de salarios 50/10 (ratio del salario del 50º percentil respecto al 10º, o sea la cola inferior de la distribución), se mantuvo prácticamente estable mientras que la ratio 90/50 (la cola superior) experimentó un fuerte crecimiento del diferencial entre los salarios de cualificación superior y los de tipo medio, y por tanto también de la ratio 90/10. Esto no está necesariamente ligado al crecimiento y ha recibido diferentes explicaciones, principalmente el aumento tendencial en la automatización de las tareas rutinarias, que afecta especialmente a las mayores empresas. Como aquellas mismas pautas se reproducen cuando, en lugar del tiempo, se observa el comportamiento de los diferenciales según tamaño de empresas, de ser cierta tal explicación el crecimiento de las empresas reforzaría la desigualdad por elevar el tamaño y el nivel de automatización. Finalmente, otra hipótesis plausible supone que los trabajadores aceptan salarios de entrada más bajos en las empresas grandes y/o con mayor ritmo de crecimiento porque ofrecen mayores probabilidades de promoción. De este modo, la tesis doctoral de Batool y el estudio de Mueller demuestran que la pretendida mejora retributiva derivada de la transferencia de fuerza de trabajo poco cualificada desde las pequeñas empresas a las grandes es una falacia (y con ella el mensaje de que el tipo de negociación que dificulta la existencia de las primeras cumple una función igualitaria).

16 En el caso de España, entre 1995 y 2010 las 50 mayores empresas de la muestra de Mueller et alia (2015) duplicaron su tamaño y las 100 mayores lo multiplicaron por 1,86.

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Por el contrario, utilizando los datos de la ECVL española Conde Ruiz observa que mientras en 2007 la desigualdad de ingresos (medida por coeficientes de Gini) no variaba sustancialmente con el tamaño (e incluso era algo inferior en las empresas grandes, mayores de 500 trabajadores, y claramente inferior en las mayores de 2.000), siendo algo más elevada también para los contratados temporales que para los indefinidos (especialmente en las empresas con más de 50 y menos de 500 trabajadores). Además, en 2013 la crisis había hecho aparecer una clara relación negativa entre desigualdad y tamaño en los contratos indefinidos (siendo el índice de las más pequeñas un 20% superior al de las más grandes: gráfico I.9.A) y, sobre todo, había disparado el índice de desigualdad de los contratos temporales para todos los tamaños (entre un 35% y un 40% de los niveles del índice en 2007: gráfico I.9.B).17 Debe observarse, sin embargo, que los datos de cotización a la seguridad social que sirven para estimar los ingresos en este estudio están truncados porque las bases máximas eran de 3.000 € mensuales en 2007 y de 3.600 actualmente, lo que significa que se excluyen los tres tramos superiores de las nueve categorías de calificación de la base empleada por Mueller et alia (que se sitúan en promedio por encima de 53.000 € anuales) y esos tres grupos forman precisamente el grueso de la cola superior, que son los que registran aumentos de la desigualdad en aquel estudio, de modo que el trabajo de Conde ratifica en parte el de Mueller al referirse grosso modo a las ratios entre las clases 60/10. La profunda asimetría de nuestro gráfico I.6.C respecto al I.6.B muestra rotundamente que en España las diferencias de ingresos medios en los cinco primeros deciles son mucho menores que las de los deciles superiores y la tendencia al crecimiento salarial en ellos se interrumpió en 2010 no habiendo dejado de descender después en todos los tamaños de empresa. En cambio, los de los dos deciles superiores son mucho más estables (respecto a la tendencia) y el mínimo está en las empresas medianas (gráfico I.6.D).

Gráfico I.9.A.- Coeficientes de Gini18 Gráfico I.9.B.- Coeficientes de Gini

En cualquier caso, sorprende sobremanera que la segmentación salarial de las empresas derivada del tamaño (tanto en lo que se refiere a la estructura como en lo que toca a su dinámica actual en España) haya permanecido casi oculta para los estudios de economía 17 Véase http://nadaesgratis.es/j-ignacio-conde-ruiz/desigualdad-y-tamano-empresarial. 18 Los dos gráficos tomados de J. Ignacio Conde-Ruiz, “Desigualdad y Tamaño Empresarial”, 04/05/2015, en: http://nadaesgratis.es/j-ignacio-conde-ruiz/desigualdad-y-tamano-empresarial

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laboral y de estructura y efectos de la negociación colectiva en nuestro país (pueden verse a título de ejemplo los informes anuales del CES). La pregunta que cabe hacerse es ¿puede la ingente heterogeneidad salarial observada regularse a través de normas uniformistas? Y, puesto que eso es lo que viene haciéndose, ¿cuáles son las consecuencias efectivas, tanto microeconómicas como macroeconómicas, de esta regulación?19

Sería inútil buscar respuestas a preguntas tan simples en el corpus habitual de los estudios laborales, y mucho menos en las prácticas colectivas. ¿A qué se debe el silencio sobre una realidad de la que nadie tiene la menor duda? La pregunta es válida igualmente para las antiguas ordenanzas laborales y para los convenios colectivos de la democracia (no así para las bases de trabajo de los jurados mixtos de la República, que tenían una vigencia máxima trianual y dejaban fuera a las grandes empresas). Mancur Olson solía afirmar que la hipótesis de la que debe partirse en estas situaciones es siempre la misma: si una realidad flagrante y anómala es ignorada reiteradamente, lo más probable es que detrás de esa ignorancia existan poderosos intereses parciales, contrapuestos al interés general.20 Entre estos intereses parciales Dolado (2015) identifica los de dos grupos:

a) “Las empresas más influyentes en cada sector [que aprovechan] la cláusula erga omnes para acordar otras, salariales y laborales, que resultan inaccesibles para las nuevas empresas entrantes. Ello [facilita] el establecimiento de barreras a la libre competencia que les [permite] mantener un elevado poder de mercado.”

b) Los sindicatos mayoritarios, beneficiarios del “encaje acelerado de las relaciones industriales imperantes bajo el franquismo (ancladas en el ámbito sectorial-provincial), exigiéndoseles criterios mínimos de representatividad…., [debido en aquel momento a la razonable urgencia de que] la gran mayoría de los trabajadores accediera rápidamente a un convenio colectivo.”

Convendría añadir que en el apartado a) se incluyen igualmente los trabajadores de las grandes empresas, que son precisamente quienes tienen influencia preponderante en los sindicatos. Además, el uniformismo reivindicativo se presenta formalmente como un esfuerzo en favor de la igualdad y de la ecualización de salarios entre empresas, lo que formalmente parece favorecer a los de las pequeñas empresas, aunque esto es una falacia que no concuerda con la evidencia, como acabamos de ver, establece barreras de entrada, frena el crecimiento y el empleo de las pequeñas, reduce su capacidad de respuesta frente a los choques cíclicos frenando su crecimiento y elevando su mortalidad, y pone obstáculos a la concurrencia (Villanueva, 2015).

19 Para el análisis de los efectos macro-micro económicos de la negociación colectiva sectorial de tipo intermedio (two-tier) en Europa, véase Boeri (2014). Su conclusión es que ese tipo de descentralización a medio camino solo tiene sentido como paso hacia la plena descentralización. Desgraciadamente, la base de datos de la encuesta ECB Wage Dynamics Network (WDN) para el período 2007-2009, en que se basa su estudio, solo incluye a las empresas medianas y grandes, pero las conclusiones son, por eso mismo, más imperiosas. Su presentación sintética (2015) lleva el significativo título de Perverse Effects of Multi-level Bargaining Structures: http://wol.iza.org/articles/perverse-effects-of-two-tier-wage-bargaining-structures.pdf. Véase también el capítulo 3 de Boeri & van Ours (2013). 20 Mercader (2011), titula uno de sus últimos epígrafes “¿Quién teme a la negociación colectiva de empresa?”. En sus “comentarios finales”, Bentolila y Jimeno (2002) trataban de identificar “las resistencias a la reforma” propuesta, dirigida hacia la descentralización. Según Bentolila y Jansen (2012) la reforma de 2012 fue un paso en esa dirección, aunque muy incompleto,

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I.3.- El relato alemán sobre el “látigo salarial para la productividad” Una explicación institucional plausible para la asimetría existente entre la negociación colectiva salarial uniformista, con tarifas sectoriales únicas, y la heterogeneidad recurrente y la jerarquización sistemática de los salarios en razón del tamaño empresarial (a mayor tamaño mayor salario medio, con una escala máxima que en España va de dos a uno) es la estrategia sindical alemana — hoy aparentemente abandonada — del “látigo salarial para mejorar la productividad,” ya que es en ese país donde se han seguido de forma sistemática estrategias de uniformización salarial y su sistema de relaciones industriales es el de trayectoria y continuidad más dilatada y el que ha tenido mayor influencia en la configuración de estos sistemas en todo el continente, hasta el punto de haber sido considerada como el “tipo ideal” del capitalismo organizado (Lash & Urry, 1987), que Chandler (1990) identificó y analizó como la tercera variedad del mismo, a la que denominó “capitalismo renano.” Aunque parezca una digresión, merece la pena sintetizar una historia que se remonta a la admisión de la libertad de coalición y del carácter legal de los convenios en la legislación básica de empresas de la Confederación Alemana del Norte, transmitida al Kaiserreich tras la unificación de 1871. Una vez superada la etapa de interrupción derivada de la prohibición de la acción colectiva y del partido socialdemócrata entre 1878 y 1890, la negociación colectiva prosperó rápidamente, especialmente en la imprenta y la construcción, sectores dominados por empresas pequeñas y medianas que soportaban una fortísima competencia, basada en el excedente de trabajo rural, con salarios casi de subsistencia, como corresponde al modelo clásico de desarrollo económico estudiado por Arthur Lewis.21 Los objetivos de esta primera etapa negociadora, que llega hasta 1914, se centraron en realizar “acuerdos organizativos” de los sindicatos con los empresarios de todas estas ramas, en las que predominaban estructuras de tipo familiar, por los que las empresas admitían contratar solo mano de obra sindicada, evitando competir entre ellas por bajos salarios, y los sindicatos dirigían sus esfuerzos a afiliar al mayor número de trabajadores, con la condición de que solo aceptasen ser empleados por empresarios que abonasen el salario acordado. Esta era una estrategia win/win, porque los sindicatos conseguían sus propósitos, sin perjudicar a los empresarios, al impedir la “competencia desleal” por los bajos salarios, bloqueando a los free-riders a través de la afiliación masiva, como afirmó Philippe C. Schmitter (1974) en sus trabajos sobre el corporatismo (denominado con este anglicismo para diferenciarlo de los fascismos), en los que existía también una comunidad de intereses entre sindicatos y pequeños empresarios (incapaces de autoorganizarse, dada la competencia existente entre ellos, de tipo walrasiano).22 Esta modalidad de “corporativismo sectorial” no logró penetrar en las grandes empresas antes de la Primera guerra mundial. En cambio, el contexto revolucionario posbélico impulsó el Acuerdo de la Comunidad Central de Trabajo (Zentralarbeitsergemeinschaft: 21 En Alemania la transición desde la economía preindustrial comenzó en 1820 y dio lugar a un largo período de crecimiento de la desigualdad (el ramal ascendente de la “curva de Kuznets”) que se prolongó durante todo el siglo y sirvió de soporte a las ideas de Marx sobre el papel del excedente de mano de obra en el capitalismo. Ese modelo estaba superado en 1900, fecha que parece encontrarse en la frontera de la “etapa clásica.” La acción sindical pudo acelerar la culminación del proceso. Véase “Imperial Germany as an Example of Industrialization under Labour Surplus Conditions”, capítulo I, de Grant (2005). 22 Tema central de toda su obra, como reza el discurso de entrega del “Nobel de ciencia política”: http://skytteprize.statsvet.uu.se/LinkClick.aspx?fileticket=1bzQoQq1U%2FM%3D&tabid=1953&language=sv-SE; Véase su síntesis en “La concertación social en perspectiva comparada” (Espina, Comp, 1991).

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ZAG),” de 15-XI-1918, entre Hugo Stinnes, líder de la industria siderometalúrgica (ya considerablemente cartelizada) y Carl Legien, líder de los sindicatos socialistas (ADGB), reconociendo el derecho sindical a organizarse en las fábricas, como mal menor respecto a la opción revolucionaria comunista. Al ZAG siguió la Ley de Negociación Colectiva (23-XII-1918), impulsada por los socialdemócratas, que otorgó carácter legalmente vinculante a todos los acuerdos colectivos, iniciando con ello un tipo de actuación en que los arreglos corporatistas, dirigidos por los sectores cartelizados sustituían la acción del estado (algo que enseguida se transmitiría a Francia a través del “Comité des Forges”) y apoyaban la planificación económica del ministerio de economía. Mientras tanto, las cláusulas sociales del Tratado de Versalles accedieron a la clásica reivindicación obrera de la jornada de ocho horas en Francia y Alemania, y dieron pie a la fundación de la OIT para extender esa conquista a todos los miembros de la futura Sociedad de Naciones, impidiendo el “dumping social” (Maier 1988).23 La Constitución de Weimar, de 11-VIII-1919, reconoció el derecho a “crear asociaciones para la protección y mejora de las condiciones de trabajo y económicas,” junto a la “libertad de coalición”, y en su desarrollo se creó el sistema alemán de tribunales especiales de trabajo, de carácter mixto (imitados por los Jurados mixtos de la República Española), presididos por un juez profesional, y se adoptó la ley de Comités de establecimiento, de carácter unitario (Betriebsrätegesetz: BRG) para centros con más de 20 empleados (4-II-1920). Los BRG eran completamente independientes de los sindicatos, pero fueron estos últimos quienes se ocuparon de estructurar la regulación colectiva supraempresarial a través de acuerdos regionales y/o nacionales con las asociaciones de empresarios, fijando tarifas mínimas, que podían ser extendidas por el Ministro de trabajo a toda la rama, independientemente del nivel de afiliación de los firmantes, declarándolos “de aplicación general” (de acuerdo con la Ley de 1918). En todo este proceso las pequeñas y medianas empresas, los sectores económicos menos dinámicos y/o cartelizados y los desempleados o la población inactiva (y las mujeres) fueron frecuentemente olvidados. En cambio, los BRG se ocupaban de negociar todo lo relativo a la organización y el empleo en el centro de trabajo. Esta fue la teoría, pero con la inflación galopante de comienzos de los años veinte se introdujo el arbitraje obligatorio del gobierno para fijar salarios en ausencia de acuerdo (sin que nadie protegiese contra la inflación a los sectores no afectados por los arreglos corporativistas). El intento de manipulación de esta prerrogativa por unos y otros acabó vaciando de contenido la autonomía colectiva salarial antes de que el canciller Brüning la aboliese en 1931 “para resolver la depresión” y de que el nazismo disolviese los sindicatos, substituyéndolos por una “Comunidad de Trabajo del Reich” en cada sector (unidas todas ellas en el Frente Alemán de los Trabajadores: DAF). Se obligó también a todas las asociaciones empresariales en cada rama a fusionarse en una Confederación Industrial Unitaria, situando entre unas y otras a un “mediador en el trabajo”, encargado de fijar la tarifas en diálogo con el Ministerio. Todo ello reproducía a grandes rasgos el Patto di Palazzo Vidoni (2-X-1925) y la Ley Rocco (3-IV-1926) por los que Mussolini llevó a cabo la plena corporativización del sistema de trabajo italiano (que sería imitada después por el corporativismo sindicalista de Franco). Dado el olvido en que el sistema anterior había incurrido hacia los sectores económicos menos dinámicos, ampliamente mayoritarios, los arreglos corporativistas

23 Véase mi interpretación del proceso en “Armonización de intereses versus lucha de clases”, capítulo introductorio de Espina, Comp. (1991)

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de los fascismo tuvieron su mejor acogida entre las capas medias, las pymes, los agricultores y los desempleados, creándose también “frentes” juveniles y femeninos con los que proporcionar actividad no laboral a los grupos no integrados en la producción (a los que se les preparaba para una guerra considerada más o menos inminente). Las amalgamas organizativas realizadas por el nazismo facilitaron durante la segunda posguerra la reorganización de los interlocutores sociales alemanes en grandes organizaciones sectoriales muy centralizadas. La normativa que refundó el sistema en la República Federal (RF) se apoyó en cuatro pilares: La Ley Fundamental, las leyes de Codeterminación (de 1951 y 1976), la ley de Organización de los Centros de trabajo (de 1952 y 1972) —que recreó los Comités de centro (BVG) —, y la Ley de Acuerdos de Negociación colectiva, de 1949, que otorgó amplias facultades de autorregulación, utilizadas enseguida para complementar las reglas de funcionamiento del sistema a través de Convenios y prácticas consensuadas. Se reprodujo también el sistema de tribunales de trabajo de Weimar, completándolo con una especie de tribunal supremo, el Tribunal de Trabajo Federal (BAG), nombrado directamente por el Ministro de Trabajo (generalmente entre jueces),24 cuyas interpretaciones se encargarían de completar una legislación laboral heterónoma que todos los gobiernos han tratado de minimizar para “respetar la autonomía colectiva,” perdida durante el nazismo. Quien lideró la negociación colectiva del conjunto de la RFA, sirviendo de avanzadilla para las negociaciones en el resto de los sectores mediante una estrategia sindical de “sector pautador,”25 fue la IG Metall de la DGB. Esta estrategia se materializó en el logro de grandes acuerdos salariales sectoriales, aplicados y desarrollados después en las empresas. El primero (Convenio marco salarial I) data de 1948 y fue renovado en 1953. La culminación del proceso se produjo con el Convenio marco salarial II, que fue objeto de un largo período de negociación en 1972, tras un cuatrienio especialmente conflictivo, un arbitraje y una nueva serie de huelgas en las regiones estratégicas de WN/BN y RNW26 para imponerlo, que entró finalmente en vigor el 1 de noviembre de 1973.27 El acuerdo supuso la plena implantación de la estrategia del “látigo de los salarios para mejorar la productividad,” que se venía aplicando durante el decenio anterior a las crisis del petróleo, cuando las empresas funcionaban a plena capacidad y la República Federal había alcanzado el pleno empleo,28 enfrentándose a una fuerte escasez de mano de obra que producía fuertes tensiones migratorias (lo que elevaba la heterogeneidad y la discriminación laboral, rompiendo los lazos tradicionales de solidaridad corporativa). En tales condiciones forzar el crecimiento de la productividad a través de la elevación de los salarios mínimos en todos los sectores y de la extensión de las condiciones de trabajo y remuneración desde las empresas más productivas a las menos eficientes en cada sector (en un contexto de concurrencia internacional limitada) forzaba la selección 24 Véase el excelente estudio histórico “El marco legal de las relaciones industriales en la República Federal,” capítulo 2 de Marcovits (1988) 25 También imitada en España como estrategia clandestina por el sindicalismo no oficial durante los años sesenta y setenta, tras el aprendizaje realizado por los trabajadores emigrantes. Véase Paricio (1985). 26 Württemberg Norte/Baden Norte y Renania del Norte-Westfalia 27 Ibíd, pp. 327-334. 28 En 1973 el desempleo no superaba en las principales zonas metalúrgicas el 1% de la población activa. En 1974, el 2,5% (Ibíd, p. 335). En el conjunto de la RFA, durante los años sesenta el desempleo solo subió del 1% durante el bache de 1967-68. La tasa era del 1,3% en 1973 pero con la primera crisis del petróleo ascendió hasta 4,7% en 1975, y con la segunda crisis del petróleo, llegaría a situarse en 7,6% en 1982 (p. 625).

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evolucionista, la desaparición de empresas marginales y la transferencia de fuerza de trabajo hacia las empresas más competitivas. Por mucho que el discurso sindical y socialdemócrata sostuviese que esta política elevaba la productividad en las empresas menos eficientes, la realidad era que la mejora de la productividad agregada se derivaba del efecto composición dentro de los propios sectores, de carácter darwinista, y de la trasferencia de trabajo desde los sectores rural y de servicios tradicionales hacia el de servicios modernos y las manufacturas, al igual que había venido ocurriendo en EEUU (Broadberry, 1998),29 y ocurrió después en España.30 En un contexto en que la escasez de oferta de trabajo provocaba fuertes tensiones inflacionistas (y de atracción de migraciones internacionales), esta estrategia sindical, instrumentada a través de los convenios estatales y nacionales de rama, resultó complementaria de la política monetaria de control de la inflación (expandiendo la oferta de trabajo), de la política macroeconómica de impulso al crecimiento y de la política de control de las migraciones (y de reducción de la discriminación, por razones de origen y de género), produciendo elevaciones del salario medio que atrajeron población económicamente inactiva, impulsando la elevación de la tasa de actividad femenina. Las dos crisis del petróleo y la conexión entre las crisis entre 1975 y 1982 ya produjeron fuertes divisiones sobre la continuidad de la estrategia, tanto dentro de los sindicatos como de las asociaciones empresariales, dependiendo estas últimas de la prosperidad relativa de las distintas ramas de las manufacturas (con el sector de automoción liderando el proceso salarial centralizado y el de construcción de maquinaria tratando de frenarlo). La crisis de la estrategia tradicional se agudizó sobre todo cuando la aceleración de cambio tecnológico empezó a imponer su ley en el mercado de trabajo y la preocupación por el desempleo, la racionalización y la descualificación derivadas de aquel empezó a instalarse entre los trabajadores. A ello vino a unirse la rápida internacionalización del mercado mundial del acero, con el predominio de japoneses y coreanos y la irrupción de la producción altamente especializada de los pequeños productores “Bresciani”. El proceso de reestructuración no había hecho más que empezar, pero a lo largo del decenio iban a ir despareciendo sectores enteros de actividad que habían sido los tradicionalmente dominantes en la economía alemana (y en la de otros países centroeuropeos, como Austria y Bélgica). Aunque inicialmente el impacto se dejó sentir principalmente sobre el trabajo descualificado y semicualificado, la llegada de las nuevas tecnologías terminó por afectar también al trabajo cualificado. En 1985 la tasa de desempleo se aproximaba ya al 11%. Esto es, en diez años se había pasado del agotamiento de la fuerza de trabajo disponible a una situación de superabundancia y desempleo. La estrategia de látigo salarial no respondía ya a las demandas laborales (centradas en la reestructuración y la transición entre diferentes empleos) y resultaba ineficiente desde el punto de vista macroeconómico, acelerando un cambio técnico ya

29 Estrategia salarial defendida en el entonces denominado “modelo Alemania”, del SPD, consistente precisamente en “salarios altos y negociados para toda la industria.” El director de la Fundación Friedrich-Ebert en España, Michael Ehrke (2000), analiza el abandono de esta estrategia por la “tercera vía” de la socialdemocracia alemana, bajo el canciller Schröder. 30 Estudié por primera vez este proceso en Espina (1978) y en el Cuaderno de Documentación 102.1 (11-VI-2014, disp. en http://imagenesbibliotecacentral.minhap.gob.es/pdfpublicaciones/Literaturagris/cd102-1_2014.pdf). Pero en España esta estrategia no conducía al pleno empleo sino a la emigración exterior, complementando la estrategia alemana y de otros países centrales, que atravesaban igualmente por una etapa de hambre de brazos (Kindleberger, 1967) y venía a contribuir al despegue español aportando flujos de remesas, que reducían el estrangulamiento de financiación externa.

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bastante dinámico de por sí y elevando el desempleo. La obsesión por la uniformidad salarial dejó paso durante el decenio de los ochenta a políticas y estrategias de diferenciación salarial (y a negociaciones a la baja , o “de concesión”, para defender el empleo) que se fueron abriendo paso a contracorriente, a través del leit motiv de “restaurar la competencia entre los trabajadores,” consustancial a la desaparición de los sistemas de organización taylorista (que sobrevivían en las viejas instituciones laborales), para dar paso a actividades más complejas en innovación y valor añadido (Sengenberger, 1988, 1991). Pero las resistencias al cambio fueron enormes, aunque a finales del decenio la tendencia a formar “coaliciones de productividad” ya era clara, y también el intento sindical de neutralizarla (Windolf, 1989). Con la llegada de los noventa dos fenómenos vinieron a complicar las cosas todavía más: Frente a la denominada euroesclerosis, la entrada en funcionamiento del mercado único iba a elevar considerablemente la competencia entre las empresas del continente. Además, el colapso del bloque soviético dio paso a la unificación alemana y a la integración rápida de sus dos mercados de trabajo.31 Frente a la alegría mostrada en ambos casos por el empresariado alemán (que presionó a Helmut Kohl para que no suscribiera los nuevos convenios de la OIT, especialmente el 154 sobre negociación colectiva, y el 158 sobre terminación del contrato de trabajo), la conjunción de ambos fenómenos produjo una verdadera conmoción en los sindicatos. Por un lado, la gran heterogeneidad entre los sistemas laborales de los doce estados miembros retrotraía a los sindicatos alemanes a sus orígenes (luchar contra los efectos salariales de las amplias disponibilidades de mano de obra en la periferia), pero ahora el objetivo tradicional de uniformización laboral, de mantenerse, debía extenderse a doce países (y enseguida a muchos más, provocando el síndrome de lo que se denominaría “el fontanero polaco”). De nuevo fue Schmitter (et al., 1997) quien identificó la fuerza de este miedo como motor para impulsar el “Sísifo corporatista”, pero ahora a escala verdaderamente europea, imponiendo definitivamente la negociación intermedia de carácter sectorial (y no la política de rentas coordinada desde la cúspide, que se había empleado para combatir la inflación) como el modelo para toda Europa (tabla 3), pese a que la literatura analítica había observado la ineficiencia de este nivel de negociación. Este primer frente de los miedos sindicales se encauzó a través de la presión para armonizar los derechos de los trabajadores a través de la “Carta social Europea” y mediante una estrategia de activación de las reivindicaciones comunes a través de la Confederación europea de sindicatos (CES), tradicionalmente dominada por la DGB, dirigida especialmente hacia la elevación de la presión reivindicativa salarial en los países periféricos.32

31 Marcovits-Otto, (1991) analizaron en detalle el impacto y efectos de estos dos frentes del miedo sobre los diferentes sindicatos, identificando dos posturas, denominadas activista y acomodacionista, cuya implantación en las distintas ramas no se correspondía exactamente con los efectos esperados del proceso de integración europeo sobre el correspondiente sector. Paradójicamente varios sectores previsiblemente “ganadores” en este proceso eran activamente obstruccionistas (como IG Medien, de artes gráficas), mientras que en otros previsiblemente perjudicados o con efectos mixtos predominaban actitudes acomadacionistas. Su conclusión fue que “la ideología, importa”. 32 Estudié el impacto de todo esto en Espina (2007b). En lo que se refiere al contagio de este miedo hacia los sindicatos del sur, véase especialmente el epígrafe 3. Pero el efecto pernicioso de estas dinámicas venía registrándose en España desde mucho antes, propiciando un modelo de desarrollo intensivo en capital (y poco utilizador de empleo), que resultó absolutamente inconsistente con las disponibilidades relativas de factores, como analicé en el Cuaderno de Documentación 102.2 (12-IX, 2014), disponible en: http://imagenesbibliotecacentral.minhap.gob.es/pdfpublicaciones/Literaturagris/cd102-2_2014.pdf

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Schulten (2002) presentó nítidamente los elementos de esta estrategia de extensión, que desbordaba las iniciativas de dialogo social y la estrategia previamente adoptada de profundización del protocolo social del Tratado de Maastricht y del Tratado de la UE — limitados a los aspectos “blandos del diálogo social”, como las condiciones mínimas de trabajo y de políticas sociales—, para acometer directamente los “asuntos duros” del conflicto distributivo, esto es la fijación de remuneraciones y el tiempo de trabajo, a través de un nuevo sistema europeo de negociación colectiva: la así llamada European trade union coordination approach, que ya no persigue elevar de nivel el ámbito de la negociación sino coordinarlo e interconectarlo a escala europea para “limitar la competencia nacional sobre salarios y costes laborales”, articulándolo en tres niveles (Dufresne 2002; Glassner/Pochet, 2011):

1. Nivel interregional, que cubre solo a un número limitado de países 2. Nivel sectorial, coordinado por las Federaciones de Industria Europeas (EIFs) 3. Nivel transnacional, coordinado por la Confederación Europea de sindicaros

(CES-ETUC) Tabla I.3.- Niveles de la negociación colectiva en países de la Unión Europea33

El primero se materializó inicialmente a través de los llamados “acuerdos de Doorn” concluidos en 1998 entre los sindicatos alemanes y los del Benelux (con vistas a la aparición del Euro), para coordinar anualmente las políticas sindicales de negociación en esos países. Sintomáticamente estos acuerdos fueron impulsados principalmente por Bélgica, en donde una ley heterónoma sobre salarios limita los aumentos en ese país al 33 Véase Glassner-Pochet (2011), tabla 3.

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promedio de los crecimientos esperados de salarios en los principales socios comerciales (Francia, Holanda y Alemania), de modo que la única forma de elevarlos consiste en hacerlo conjuntamente con ellos. Esta iniciativa no ha logrado ampliar su ámbito después. Pese a las afirmaciones sindicales sobre los objetivos de crecimiento salarial (ligado a precios y productividad), de carácter propagandístico, sus efectos han consistido en limitar los crecimientos salariales de este grupo de países al ritmo de los alemanes y, dada la estrategia aplicada por la DGB esos años, muy por debajo de tales objetivos, ninguno de ellos figura en el grupo de los que experimentaron crecimientos anómalos durante la primera etapa del Euro, que se sintetizan en los gráficos I.10 y I.11.

Tabla I.4.- Redes trasfronterizas de negociación colectiva en distritos de IG metal

En este mismo nivel interregional, aunque de ámbito sectorial IG Metal lanzó una iniciativa a escala europea en 1997 que no parece haber tenido mucho efecto, probablemente porque la propia organización no estaba demasiado interesada en que los demás siguieran la estrategia DGB de búsqueda de competitividad a través de la contención salarial extrema practicada durante la etapa de expansión, limitándose a constatar la interacción ya existente entre los distritos trasfronterizos con sus vecinos (tabla I.4, tomada de Schulten, 2002, tabla 2). Ha habido otras iniciativas de este tipo impulsadas por IG Bergbau Chemie Energie (Química-energía) e IG Bauen-Agrar-Umwelt (Construcción), limitadas en la práctica al intercambio de información periódica y al establecimiento de principios comunes, tan ambiciosos como parcos en la consecución de objetivos, excepto en los casos en que se han registrado fusiones y adquisiciones trasnacionales, siempre a iniciativa alemana, para tratar de limitar la competencia salarial de sus vecinos.

Por lo que se refiere al nivel sectorial, es también la Federación europea del metal (EMF) la que desplegó una acción más intensa a través de dos instrumentos: las “Orientaciones comunes para la negociación colectiva europea,” y el establecimiento de “Estándares mínimos de la EMF,” (con jornada semanal de trabajo de 35 horas y anual de 1.750, límites a la flexibilidad, etc.) dirigidos ambos a evitar la “concurrencia a la baja

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de las condiciones de empleo”, supervisada por la estructura institucional sindical que aparece en el gráfico I.10.A, con vistas a garantizar la aplicación de los principios de transmisión a salarios de la inflación y la productividad (de modo que los países más tradicionalmente inflacionistas o aquellos que experimentan ciclos fuertemente expansivos pierdan competitividad rápidamente, cualquiera que sea su nivel de empleo y/o desempleo). El decenio que precedió a la llegada del euro sirvió para implantar todas estas doctrinas a través de las Collective Bargaining Conferences celebradas desde entonces, especialmente las de 1993, 1996, 1998 y 2001. La difusión de este esquema hacia otras federaciones figura en la tabla 5 (Schulten, 2002).

Tabla I.5.- Federaciones europeas de industria: Política de negociación colectiva.

Y en lo que respecta al nivel transnacional, coordinado por la Confederación Europea de sindicatos (CES-ETUC), en su 9º congreso celebrado en el verano de 1999 estableció como cuarto pilar de su “Sistema Europeo de Relaciones Industriales” (junto a la Normativa social, el Diálogo social y los Comités de empresa europeos) una Política Coordinada europea de negociación colectiva, centrada en su política solidaria europea de salarios (pay policy) que incluye:

• una garantía para los trabajadores de participación decente en los ingresos; • impedir el peligro de “dumping social;” • impedir la desigualdad creciente de ingresos en algunos países; • contribuir a la reducción de desigualdades en las condiciones de vida; • contribuir a la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato entre sexos;

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Gráfico I.10.A.- Estructura de la negociación colectiva europea en la metalurgia

Gráfico I.10.B.- Estructura institucional del Sistema Europeo de RR.II

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Resulta sorprendente que en todo este ideario no aparezca ni por asomo el más mínimo objetivo de empleo, como tampoco aparecería en las “Orientaciones europeas para la coordinación de la negociación colectiva,” adoptadas por el comité ejecutivo de la CES-ETUC en diciembre de 2000, para una “negociación colectiva racional,” que suponía:

• Los aumentos de los salarios nominales deben exceder como mínimo el nivel de la inflación, maximizando la proporción de la productividad asignada al aumento de los salarios brutos para garantizar un mejor equilibrio entre salarios y beneficios.

• El remanente de los aumentos de productividad debería asignarse a otros objetivos de la agenda de negociación de tipo cualitativo; y

•Los salarios del sector público y privado deben aumentar en paralelo.

Todo ello con el fin de “producir una convergencia hacia arriba de los niveles de vida en Europa, y particularmente dentro de la Eurozona,” en donde los salarios son fácilmente comparables. Al servicio de este programa, la CES ha ido poniendo en funcionamiento el marco institucional que figura en el Gráfico I.10.B (Glassner/Pochet, 2011, tabla 1).

Mientras todo esto ocurría en el sector de relaciones internacionales de los sindicatos alemanes y entre sus funcionarios destacados en la CES, el miedo a la nueva concurrencia dentro del mercado único (y enseguida en la eurozona), había llevado a la DGB a renunciar de facto (en Alemania), ya desde 1993, al principio según el cual los avances de la productividad deben transferirse a los salarios,34 sin abandonar por ello la estrategia europea de armonización salarial (a través de la negociación colectiva y, si no fuera posible, a través del establecimiento de un salario mínimo europeo, con carácter vinculante). Además, en la propia Alemania la cobertura de la negociación cayó sustancialmente. Esta estrategia bifronte fue teorizada por el máximo representante de la escuela alemana de sociología política, especializado en el análisis del neocorporatismo —Wolfgang Von Streeck, convertido en asesor del canciller Schröder— quien escribió un artículo paradigmático en 1999 en el que afirmaba que la meta principal de las políticas sociales alemanas hasta el año 2010 no debían ser los salarios sino cubrir el déficit de siete millones de empleos existente en el país unificado, sacrificando a este objetivo otras aspiraciones.35 Traducido de manera rudimentaria, el mensaje contrario a la política de armonización salarial era perfectamente claro:

Al hacer comparaciones internacionales se observan vínculos macroeconómicos muy claros entre el nivel de empleo en el sector privado de servicios y las diferencias salariales entre individuos y sectores industriales (subrayado AE). Si la productividad media nacional (o incluso, la de la industria metalúrgica y eléctrica) sirve como pauta para la formación de los salarios en toda Alemania, la creación de nuevos puestos de trabajo en el sector servicios se verá obstaculizada. Esa es la razón de que en casi todos los países europeos los diferenciales de productividad inter e intrasectoriales se tomen cada vez más en cuenta para la fijación de los salarios. Con ello aparecen nuevas posibilidades de creación de empleo de menor cualificación en los servicios a través de la flexibilidad salarial”.36

34 Roland Véase Erne (2008), p. 100 35 Véase Wolfgang Von Streeck & Rolf Heinze “Programa Schröder: An Arbeit fehlt es nicht,” SpiegleOnline 10.05.1999, disponible en: http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-13220370.html 36 Nueve años más tarde, a punto de cumplirse la fecha término de aquel programa, Streeck (2008) consideraba que no se trataba de un simple objetivo a plazo determinado, sino de un cambio estructural, derivado de la necesidad de adaptarse al contexto de incertidumbre, que obliga a una reestructuración

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Todos los indicadores arrojan el balance de que adoptar esta estrategia y diseminar la estrategia contrapuesta en los países del sur resultó exitosa para Alemania, aunque el éxito no se debiera exclusivamente al efecto de contagio y de desbordamiento impulsado desde ese país, sino que se vio favorecido por la fiebre consumista y reivindicativa asociada a las burbujas de crédito que experimentó la economía internacional durante la “era Greenspan” y a su fácil transmisión dentro de la nueva Eurozona (Espina, 2010), especialmente en aquellos países que siguieron la orientación impartida por la DGB a través de la CES y no adoptaron una estrategia explícita y firme de contención salarial, como hicieron Alemania y el Benelux, y, siguiendo su propia dinámica secular de cooperación, también los países nórdicos (Calmfors, 2013).37

Tito Boeri (2015), por su parte, ha imputado precisamente la responsabilidad de las deformaciones a las que se ha visto sometido el sistema de formación de salarios y costes laborales de la eurozona a la difusión generalizada, especialmente en los países de la periferia, del sistema de negociación colectiva salarial de dos niveles (two-tier), uno sectorial y otro de empresa, simplemente complementario del nivel superior. Los gráficos (reproducidos aquí como I.11 y I.12),38 en los que se compara la evolución de los costes laborales unitarios alemanes con los de los principales países en que prevalecen estos sistemas dejan poco lugar para las dudas acerca de los “efectos perversos de la negociación colectiva de dos niveles” (como reza el título de su presentación en Boeri 2015). Sus conclusiones resultan contundentes:

• “Las estructuras duales de negociación que hacen prevalecer los niveles mínimos establecidos por la negociación sectorial nacional sobre los establecidos por la negociación en el ámbito de la empresa tienden a combinar la rigidez salarial de los sistemas centralizados con la ausencia de cualquier consideración hacia las restricciones macroeconómicas que sí se observa en los sistemas totalmente descentralizados.

• Para reconciliar flexibilidad microeconómica con estabilidad macroeconómica hay que desdoblar los sistemas duales en dos verdaderos ramales (uno con negociación a escala de empresas individuales y otro centralizado, para las empresas que no participan en el primero). Además, los acuerdos supraempresariales deberían establecer exclusivamente reglas y no niveles salariales aplicables de manera uniforme a todas las empresas (independientemente de su productividad y resultados). Los suelos salariales no deberían establecerse mediante negociación colectiva centralizada sino solo a través de leyes que fijen el salario mínimo (situado a un nivel que no implique efectos fuertemente negativos sobre el empleo).”

• “En suma, el diseño preferible para la negociación colectiva consiste en un estructura en la que la negociación a escala de planta, cuando exista, prevalezca sobre la negociación a cualquier otro nivel y donde la negociación sectorial o nacional tenga tan solo valor subsidiario, aplicándose a las empresas que no dispongan de convenio colectivo propio.”

profunda de las instituciones sociales posbélicas, en busca de una mayor eficiencia económica: “A medida que la competencia internacional y la volatilidad de los mercados han erosionado la rigidez y el carácter excesivamente inflexible de las reglas laborales, el equilibrio de poder ya no se encuentra en las instituciones posbélicas de acción colectiva. De cara al futuro, solo un cambio drástico de las condiciones demográficas podría permitir suavizar los imperativos de eficiencia y maximización de la utilidad para dejar un mayor espacio a la política de derechos del que ahora existe.” 37 Como se estudió en el Cuaderno de Documentación CD 102.2, ya citado 38 Véanse también los que figuran en el CD 102.2, ya citado.

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Gráfico I. 11.- Diferencial de costes laborales unitarios con Alemania: 4 países39

Gráfico I.12.- CLU: países con negociación colectiva en dos niveles

39 Gráficos I.11 y I.12 (Alemania = 100), tomados de Boeri (2014). El gráfico I.11, en versión preliminar: http://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0CCEQFjAAahUKEwjE3KqH7PTIAhXD1RoKHTjPC-o&url=http%3A%2F%2Fdidattica.unibocconi.it%2Fmypage%2Fdwload.php%3Fnomefile%3Dlse_dec12_tito20141218115843.pdf&usg=AFQjCNHWftwLElGBRq7UGyFbpFlyJDBhbQ&sig2=9FNvjU1isoRuF4Lp5hLJ3w

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I.4.- El relato sobre la armonización salarial y la fagocitación del empleo de la Alemania del Este

Por otro lado, en paralelo con el proceso anterior, desplegado a escala del conjunto de la Eurozona, la integración en uno solo de los dos mercados de trabajo de Alemania hizo del propio país durante los años noventa un verdadero microcosmos de lo que sucedería enseguida en el conjunto de Europa, anticipando los efectos de la ampliación que se produciría durante el decenio siguiente. Hacer frente a este reto no precisaba de complejas estructuras de desbordamiento trasnacional de las prácticas internas, pues se encontraba ya en el ADN de la propia DGB: lo que antes se había hecho extendiendo las condiciones de las grandes empresas a las pequeñas, ahora había que hacerlo extendiendo las condiciones vigentes en el oeste hacia el este de Alemania. Aunque existan indicios más que suficientes acerca de la ineficiencia de la negociación colectiva de tipo intermedio, como hemos visto, no existen estudios específicos sobre el efecto de la extensión de las condiciones de trabajo y empleo desde las grandes a las pequeñas empresas del mismo sector en un territorio determinado, pero sí de los resultados de extender las condiciones establecidas por la negociación colectiva desde la República Federal de Alemania al conjunto del país después de la reunificación de 1989. Como las estructuras empresariales en las dos zonas del país, después de la desaparición de los grandes conglomerados de la economía estatalizada en Alemania del Este, eran profundamente heterogéneas, los efectos de este proceso resultan equivalentes a los que pretendemos analizar, aunque en este caso las empresas que experimentan el efecto de extensión se encuentre ubicadas solo en una parte del territorio nacional. Sucede además, que disponemos de un campo de observación prácticamente completo de todo este proceso de armonización salarial, que puede darse prácticamente por finalizado, como celebraba recientemente la fundación Boeckler de los sindicatos alemanes al anunciar que tras 25 años de unificación las diferencias entre los salarios pactados en la Alemania del Oeste y en la del Este prácticamente había desaparecido. Quedaría solo pendiente un diferencial residual del 3%, frente a la diferencia del 40 % inicial (aunque en salarios efectivos la diferencia se situaría todavía en el 17%, frente al 42% inicial), como muestran las dos figuras del gráfico I. 13.40 Disponemos de un estudio ejemplar (Krueger & Pischke, 2005) sobre las implicaciones iniciales del tránsito desde el mercado de trabajo de estilo soviético de la Alemania del Este antes de la unificación a la incorporación al mercado de trabajo de la República federal, convertido ahora en mercado unitario. De hecho, según este estudio las diferencias salariales en el punto de partida eran muy superiores, ya que en 1988 el salario medio en el Este equivalía al 31% del salario del Oeste (con una diferencia del 70%), de modo que el diferencial adoptado por la DGB como punto de partida, referido a 1991, incorporaba ya los efectos de la conversión de los dos marcos a un tipo de paridad de uno por uno, que debió de significar casi una duplicación, ya que todos los indicadores señalaban que el tipo de cambio de paridad era de uno por dos. Bien es verdad que, al agregarse el efecto fiscal y de bienestar el ingreso medio familiar de Alemania Oriental equivalía al 55% del de la RFA, con una diferencia entre ellos del 45%.41

40 Tomados de “East-West wage gap vanishes at collective bargaining level”, September 24, 2015 http://www.boeckler.de/impuls_2015_14_1.pdf 41 Krueger & Pischke (2005), tabla 12.1.

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Gráfico I.13.- Alemania: Diferencias salariales entre el Oeste y el Este: 1991-2014 A) Salarios efectivos B) Salarios pactados

Gráfico I.14.- Desempleo y costes laborales unitarios relativos en Alemania42

Gráfico I.15.- Aumentos salariales por percentiles en Alemania del este tras la unificación43

42 Kommen together. 7-Nov.-2014: http://www.economist.com/blogs/graphicdetail/2014/11/daily-chart-3 43 Krueger & Pischkep (2005, p. 403)

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Tan solo la conversión de los dos marcos a tipo de cambio uno por uno provocó un desequilibrio de costes laborales unitarios relativos (tomando en cuenta los diferenciales de productividad) del orden del 50%, como se observa en la figura derecha del el gráfico I.14, lo que no pudo dejar de provocar un cierre masivo de empresas en el este con el correspondiente colapso del empleo. En todo caso, lo más grueso de la ecualización de salarios la habían realizado la conversión del marco y los primeros años de la extensión hacia el este de las estructuras de determinación de salarios del Oeste, como observaron Krueger & Pischke. En el gráfico I.13 puede observarse que los diferenciales de salarios negociados ya se situaron en el 16% en 1994 y en el 9% en 1998 (y los efectivos en 23% y 20% respectivamente).

Según la doctrina de la DGB el propósito de la estrategia de ecualización salarial consiste en provocar una elevación de la productividad en las empresas menos eficientes. Si la brusca caída de los CLU orientales que se observa en la figura derecha del gráfico I.14 se debiera al cumplimiento de ese objetivo tal cosa habría requerido al menos la duplicación de la productividad de las empresas. Por el contrario, tras la colosal revaluación del marco oriental lo que ocurrió fue una brutal “deflación interna,” a través de una profunda depresión que hizo caer la producción industrial a la mitad en tan solo dos años y el empleo en un 23% (además de situarse al 18% de los empleados en régimen de trabajo a tiempo parcial, complementando sus ingresos el Estado, y realizarse una contratación masiva en trabajos públicos). Todo ello anticipaba lo que podría ocurrir de no llevarse a cabo la construcción de la UEM con sumo cuidado, como anunciaron en su momento Akerloff et al. (1991). En el decenio subsiguiente la tasa de desempleo llegaría a duplicarse, situándose en 2005 por encima del 20% (gráfico I.14, figura izquierda), momento en que los costes laborales unitarios del este se situaron ya por debajo del 90% de los del oeste (figura derecha). Esta dinámica se vio acompañada por una agresiva campaña de afiliación por parte de la DGB y por dos campañas de negociación colectiva que establecieron el objetivo de cumplimiento de equiparación salarial para 1994 o 1995, tras producir una elevación del 39% en los salarios nominales durante el trienio 1988-1991.44 El propósito de IG Metall consistía en evitar la permanencia de un desequilibrio que todavía en 1991 situaba el salario del metalúrgico de Sajonia en el 45% del metalúrgico bávaro, con la consiguiente amenaza de deslocalización. Akerloff y su equipo observaron también que los directores de las empresas situadas en la Treuhand (la agencia de privatización o banco malo de la época) apenas cerraron empresas y prácticamente no se resistieron a las exigencias salariales de los sindicatos. Lo más significativo de todo el proceso es que ya en 1991 los alemanes orientales que se desplazaban a diario para trabajar en el oeste ganaban aproximadamente un 83% más de lo que ganaban los que se quedaban en el este (sin que sus características personales explicasen esa diferencia) y solo el 15% menos que los del oeste en los mismos trabajos y con mucha menor experiencia, lo que suponía un poderoso factor de atracción, que suele ser la causa determinante de las migraciones (King, 2012). Por su parte, la probabilidad de desempleo en la Alemania del Este para personas sin formación post-secundaria era del 33%, aproximadamente el 44 El proceso de rápida equiparación salarial lo estudiaron Krueger & Pischke (2005. p. 408 y ss.). La distribución de los crecimientos salariales por deciles en el trienio 1988-91 figura en nuestro gráfico I.15. El crecimiento de decil superior de los salarios duplicó al de la inferior, introduciendo mayores niveles de desigualdad, para primar los años de escolarización, especialmente técnica y universitaria, el trabajo administrativo y profesional, el autoempleo y el empleo en el sector privado, en los que la eventual competencia con los trabajadores cualificados del oeste podía ser más fuerte.

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triple que en el oeste, lo que constituía adicionalmente un factor de “expulsión”, que venía a completar un modelo migratorio completo con las dos fuerzas (pull-push) actuando en dirección complementaria. Obviamente, el propósito de la estrategia de equiparación salarial este-oeste aplicada por la DGB iba dirigida a evitar la competencia entre las dos alemanias y la deslocalización industrial entre ellas (aunque la victoria en este terreno sería pírrica, puesto que la deslocalización se produciría enseguida hacia los países de la ampliación) pero se pretendió explicar como una medida dirigida a forzar la elevación de la productividad en la zona oriental para equipararla con la del resto. Hoy resulta evidente que en este aspecto la estrategia del “látigo salarial” fracasó, pues ocurrió precisamente lo contrario, como demostró Lehmann (2003) a partir de la encuesta realizada por el instituto Halle (IWH) a una muestra de empresas manufactureras de Alemania oriental: no existió relación entre el aumento de tarifas salariales y el aumento de la productividad desfasado en un intervalo de tiempo, sino más bien lo contrario, la relación entre las dos variables es negativa, especialmente en las empresas que habían experimentado fuertes crecimientos de sus CLU en el pasado inmediato. En general, existe también evidencia concluyente acerca de que en lo relativo a mejora de la productividad y la competitividad solo aparecen resultados efectivos cuando la acción colectiva de los consejos de empresa y el ejercicio de la autonomía colectiva se lleva a cabo mediante acuerdos celebrados a ese mismo nivel, y solo para las empresas con más de cien trabajadores. El análisis de Müller & Stegmaier (2015) —que emplea técnicas de panel y utiliza la base de datos construida por la Agencia federal de empleo (IBA) desde 1993—45 establece que durante los primeros cinco años a partir de su implantación en la empresa los Comités (work councils) producen sistemáticamente una disminución de la productividad. A partir de entonces se detectan también efectos negativos en el corto plazo y “pautas nocivas en el largo plazo” para las denominadas “pequeñas empresas”, aunque definidas como aquellas que tienen menos de cien trabajadores, excluyendo a las de menos de cinco. Solo las empresas de tamaño superior consiguen a partir del quinto año mejoras directamente imputables a la interacción entre los consejos de los trabajadores y la dirección de la empresa. Esto es, el estudio confirma las profundas diferencias en el comportamiento de las empresas según tamaño, y se ve obligado a excluir a las de Alemania del Este “porque el aprendizaje de los comités de empresa debe ser diferente en una economía en transición, al disponer de una tradición distinta en materia de resolución de conflictos y de participación de los trabajadores” (lo que viene a reconocer implícitamente el fracaso de la estrategia uniformista seguida por el sistema alemán de relaciones industriales desde la unificación).

Quien hizo una autopsia más contundente de la fracasada política de “látigo salarial” tras la reunificación fue Hans-Werner Sinn (2007, p. 155). En sus propias palabras:

“La unión monetaria alemana elevó los costes salariales [del este] a niveles equiparables a los de Portugal, pero con las subsiguientes elevaciones los costes sobrepasaron a los de Irlanda en 1992, a los de Italia en 1995 y a los de Francia en 1996… Eso es lo que explica que los inversores internacionales no acudieran a las privatizaciones de la Treuhand… Si se hubiese realizado de otro modo una parte del excedente laboral habría emigrado, comprimiendo los salarios del oeste, y en cualquier caso los salarios habrían

45 Desde 1996 en el Este, aunque el estudio se refiere solo a la Alemania Occidental para el período 1998-2012 y para el censo de empresas con más de cinco trabajadores.

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terminado por crecer también en el este, pero a ese mismo ritmo el trabajo disponible se habría ido haciendo más escaso y la productividad también habría crecido paulatinamente, lo que habría limitado a posteriori las entradas de capital y la emigración, en la misma medida en que fuera avanzando la convergencia… Por el contrario, el boom inversionista que debiera haber producido un crecimiento salarial inducido por la demanda (demand-driven) nunca tuvo lugar. Es más, la inversión per cápita en el Este cayó incluso por debajo de la del Oeste a partir de 2000. Ese es el precio de que los crecimientos salariales se anticipen al crecimiento de la productividad, en lugar de ocurrir lo contrario.”46

Del análisis de aquella experiencia, Sinn extrajo las siguientes conclusiones: • El principio a igual trabajo igual salario solo puede aplicarse cuando las condiciones son

idénticas. No se puede pretender que el mercado asuma objetivos de equidad. Esto es algo que corresponde a los sistemas fiscal y de bienestar. Aunque la fuerza de trabajo estuviera bien capacitada en el este, carecía de muchas capacidades (comerciales, legales, etc.) que la hacían menos rentable. Estas capacidades solo se adquieren tras una larga experiencia en la economía abierta y de mercado competitivo. En eso consiste el proceso de convergencia, pero consume tiempo.

• Eso mismo cabe afirmar del establecimiento de redes de negocios, infraestructuras y espíritu empresarial. La tupida red de familias emprendedoras con alto grado de conocimiento empresarial heredado y trasmitido, que es el esqueleto de la economía de la Alemania del Oeste (enriquecida con la huida de emprendedores desde el Este desde mucho antes de la unificación) constituye precisamente el brazo motor de la elevada productividad del trabajo en la antigua RFA, en ausencia de la cual la elevación de salarios inducida en el Este resultó insostenible y produjo una rápida destrucción del tejido industrial preexistente, bloqueando la llegada de nueva inversión.

• El otro leit motiv en que se sustentó la equiparación salarial fue evitar que las fuertes diferencias salariales produjesen una emigración masiva desde el este hacia el oeste. La idea era todavía más inadmisible. Cualquier estimación razonable indicaba que el proceso de convergencia para crear suficientes empleos productivos en el este duraría más de dos decenios, pero la imposición de un calendario de equiparación apremiante convirtió el objetivo en algo irrealizable.

• Además, al complementarse la medida salarial con fuertes subsidios a la inmovilidad (y a la permanencia en desempleo), se creó la ilusión de que el empleo de alta remuneración acabaría llegando al este. De los 3,6 millones de trabajadores que perdieron su empleo en la antigua RDA 2,2 no buscaron empleo en el oeste, mientras que la fuerte demanda de trabajo atraía hacia la antigua RFA entre 1990 y 2004 a más de 2,7 millones de trabajadores inmigrantes de fuera de Alemania.

• En realidad, aunque la política de equiparación salarial se realizara formalmente adoptando objetivos de equidad “las decisiones no las adoptaban aquellos cuyos intereses se encontraban en juego, sino los empleadores y las organizaciones de trabajadores que representaban a los competidores occidentales de las empresas de la Alemania del Este. Tampoco nadie deseaba que la antigua RDA fuera una localización atractiva para los inversores extranjeros. No querían a los japoneses en el patio de atrás de su casa, empleando a mano de obra competente, conocedora de la lengua y perfectamente integrada en el país.”

• No obstante, haciendo uso de la legislación alemana sobre negociación colectiva, los empresarios de Alemania oriental abandonaron masivamente las estructuras representativas y dejaron de estar vinculados a los convenios sectoriales: en 2001 el 78% de las empresas (aunque solo el 55% de los trabajadores del este) no estaban

46 Un proceso muy parecido se había registrado en España durante los años setenta (Véase CD 102.2)

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cubiertos por convenio colectivo alguno ni eran en conjunto elegibles para la extensión de los mismos (para lo que al menos un 50% del empleo debe encontrarse ya acogido al mismo). Pero ya era demasiado tarde, el proceso de equiparación se encontraba muy avanzado y era difícilmente reversible, mientras el desempleo seguía creciendo hasta el 20% en 2005, duplicando al de la zona occidental. Por mucho que tras la depuración de empresas y empleo los CLU del este fueran ya competitivos (gráfico I.14), el país había dejado de ser atractivo para los inversores y se desangraba con la emigración.

Esta evidencia se fue imponiendo paulatinamente, hasta el punto de que existe una correspondencia casi absoluta entre las tasas de desempleo y las tasas de emigración de los diferentes Länder, como se observa en las dos figuras del gráfico I.16: en conjunto, entre 1989 y 2013 la zona oriental perdió casi un quince por ciento de su población, mientras que la oriental ganó más del 4%. Las zonas más castigadas del este perdieron hasta el 30% de efectivos, mientras que las más favorecidas del oeste ganaban un 20%. Hasta 2030 se prevé que Alemania del Este pierda otro 7,8% de su población activa.47

Gráfico I.16.- Correspondencia entre tasas de desempleo y emigración por Länder

http://www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista193/71.pdf

http://www.economist.com/blogs/graphicdetail/2014/11/daily-chart-3

Ciertamente, la buena coyuntura del empleo experimentada por la antigua Alemania Occidental tras la crisis de la Eurozona (que permitió cosechar también los resultados de la estrategia salarial de renunciar a las ganancias de competitividad practicada desde la llegada del Euro)48 hace que en esta última etapa la sangría de empleos de Alemania Oriental encuentre buena acogida en el oeste —particularmente en el sur, que vuelve a encontrarse en situación de pleno empleo y hambre de brazos — y que el desempleo se reduzca también allí sustancialmente, hasta situarse por debajo del 9% (frente al 5,8% en la antigua RFA),49 pero el fracaso económico y de empleo experimentado por la antigua Alemania Oriental tras 25 años de unificación ha terminado por destruir el sistema de extensión de los convenios colectivos responsable de todo este proceso

47 Frente a un descenso medio del 2%: http://www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista192/60.pdf 48 Lo que contribuyó a desencadenar y a agravar la crisis de la eurozona (Bofinger, 2015). 49 Aunque bajo la definición de desempleo de OIT la tasa media de desempleo alemana fuera en noviembre 2015 4.6%: http://www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista197/49.pdf

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(mucho más en el este que en el oeste, aunque también aquí): en el año 2011 mientras el 61% de los empleos se encontraban cubiertos por la negociación colectiva en el oeste (el 54% con acuerdos de industria, generalmente de alcance regional) en la Alemania del este la cobertura total era del 49% y, lo más significativo de todo, solo el 37% tenía acuerdos de industria. Estos son los últimos datos publicados por la IAB, pero el proceso ha continuado, hasta el punto de que en 2013 el número de convenios a los que se dio alcance general mediante procesos de extensión no llegó al 1% (506 de 68.000).50

Tabla I.6.- Alemania: Impacto del nuevo salario mínimo

Fuente: OECD EMPLOYMENT OUTLOOK 2015 © OECD 2015, pág 36

Ya desde finales de los noventa la erosión en el alcance de la negociación a escala de industria regional dio lugar a modificaciones legales que permiten al Ministro de trabajo fijar salarios mínimos sectoriales en áreas no cubiertas por la negociación (y, por tanto, sin el requisito del 50%), pero se trata de medidas excepcionales que se han empleado sobre todo en sectores y profesiones en los que “empresas no alemanas pagan bajos salarios a personas de su propio país” (bajo el síndrome del “fontanero polaco”). En cambio, el gobierno de coalición formado tras las últimas elecciones acordó establecer por primera vez un salario mínimo legal de 8,5€ por hora para todo el país. La ley fue adoptada el 3 de julio de 2014, para entrar en vigor con una serie de excepciones en

50 http://www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/Collective-Bargaining

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2015 y con alcance general el 1 de enero de 2017.51 La OCDE estima que cuando la medida fue aprobada un 11,4% de los trabajadores alemanes no alcanzaba ese mínimo y que su aplicación en aquel momento hubiera supuesto una elevación media del 1,2% en la masa salarial total (tabla I.6). Dado el retraso salarial acumulado por el país desde la llegada del euro (que las IFI’s y la OCDE consideran desleal), esa elevación podría haber quedado absorbida, en promedio, tras las revisiones salariales del año 2015,52 y con mayor motivo en las múltiples excepciones que permitirán aplicar la medida hasta 2017, tras tres revisiones salariales anuales.53 Bien es verdad que el impacto será muy desigual entre las dos Alemanias (con un 20% de trabajadores por debajo del mínimo en el este, lo que, de aplicarse inmediatamente supondría un 2,6% de elevación), y entre las empresas con más y con menos de 20 trabajadores (con un 22% de trabajadores por debajo del mínimo en las de menos de 20 trabajadores, lo que supondría un 3% de aumento medio, que se distribuirá también en dos anualidades). De modo que lo que antes venía realizándose a través de la extensión de la negociación colectiva ahora se hará a través de la ley (titulada, paradójicamente “de fortalecimiento de la autonomía colectiva”).

Gráfico I.17.- Ratio empleo/población en países OCDE y Eurozona (15)

Esto es, en Alemania —cuna de la negociación colectiva sectorial de dos niveles — el sistema quedó prácticamente destruido por su utilización abusiva tras la unificación, al ser empleado para evitar el “dumping social” derivado del colapso del empleo en la zona oriental, lo que cegó su crecimiento. Como señala Boeri, el sistema está viciado y la armonización salarial debe realizarse a través de la legislación de salario mínimo. En Alemania, eso se hará ahora en un contexto económico próximo al pleno empleo, que provoca ya fuerte presión migratoria y los efectos de una legislación de este tipo pueden dosificarse razonablemente para que no dañen al empleo, como señala Schmitt (2013), 51 Véase Actualidad Internacional Sociolaboral Nº 182 (Septiembre 2014), página 95 http://www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista182/95.pdf 52 Véase el convenio colectivo del metal para la Alemania del Noroeste, suscrito el junio de 2014 en: http://netkey40.igmetall.de/homepages/eu_projekt_pl/hochgeladenedateien/2014_07_17_Steel-agreement.pdf. Para 2016 el crecimiento medio fue 2,3%: https://www.igmetall.de/pressemitteilungen-2015-17996.htm 53 La revisión salarial media en la industria del metal a lo largo de 2015 para el conjunto de Alemania (3,7 millones de empleados) fue del 3,4%. El recién elegido dirigente de IG Metall, Joerg Hofmann prometió endurecer posiciones en 2016: http://www.reuters.com/article/germany-wages-unions-idUSL8N15429I

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pero en otros casos no ocurre así, ni ocurrirá en un horizonte previsible, por lo que resulta imprescindible corregir la “perversión” uniformista de los sistemas de negociación colectiva, especialmente en los países situados a la izquierda del gráfico I.17 y a la derecha del gráfico I.18.

Gráfico I.18.- Tasa de desempleo en países OCDE y Eurozona (15)

Fuente (para gráficos I.17 y I.18): OECD EMPLOYMENT OUTLOOK 2015, páginas 24 y 25. Conclusión La negociación colectiva de las relaciones de empleo a escala supraempresarial ha resultado un completo fracaso en la democracia española. La eficacia general de la totalidad de los convenios, negociados desde instancias sectoriales intermedias a impulso e imitación de lo que ocurre en las grandes empresas, ha resultado nefasto para el tejido de las pequeñas y medianas empresas, que no pueden ni deben seguir ese mismo ritmo salarial y organizativo, como ponen de manifiesto abiertamente los datos disponibles sobre salarios por tamaño empresarial. El resultado de todo ello ha sido una dificultad artificial para la creación de empresas y para el crecimiento de las empresas de tamaño pequeño y mediano, y una enorme mortalidad empresarial (especialmente durante las fases bajas del ciclo económico), con el consiguiente efecto sobre el empleo. Aunque este no sea el único factor causal, esta ineficiencia se ve actualmente reflejada en el hecho de que, dentro de la OCDE, España sea uno de los tres países (tras Grecia e Italia) con menor capacidad de proporcionar empleo a su población, y el segundo (tras Grecia, seguida por Portugal e Italia) por su tasa de desempleo (gráficos I.17 y I.18). Además, las previsiones legales de ir sustituyendo las ordenanzas laborales del franquismo por convenios colectivos nunca se cumplieron: en algunos casos se transcribieron sin más, lo que, de haberse aplicado, habría constituido una fuente adicional de esclerosis organizativa. Hubo que terminar con ellas derogándolas por ley, aunque en su mayor parte todavía surtieron efecto postmortis, integrándose sin más en los convenios colectivos sectoriales. La evidencia indica que en su inmensa mayoría, este tipo de regulación resulta inaplicable en las PYMES (y en las grandes empresas resulta obsoleta). La experiencia de lo que estaba ocurriendo en la zona oriental de Alemania después de la unificación debería haber alertado acerca de los riesgos que se corría al mantener un sistema de contagio salarial a través de la uniformidad retributiva y de condiciones de trabajo practicada a través de los convenios colectivos de rama. Además, se da la circunstancia de que la legislación española no permite a las empresas, salvo en casos

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excepcionales, sustraerse a la eficacia general del convenio negociando el suyo propio ni abandonando la rama en que se encuentran encuadradas. Esto sí ha sucedido en Alemania, en donde la aplicación de aquella forma anómala de negociación ha terminado por bloquear los procedimientos de extensión de convenios, hasta el punto de que la eficacia general de los salarios mínimos ha habido que realizarla por ley, algo a lo que la tradición alemana de relaciones industriales era por completo ajena.

Resulta inevitable, por tanto, concluir este primera parte como lo hace Tito Boeri (2014):

“Es imprescindible reformar el sistema de relaciones industriales para descentralizar la negociación de los salarios, de modo que los acuerdos a nivel de rama solo resulten efectivos para aquellas empresas, principalmente pequeñas, en las que no tiene lugar la negociación colectiva a escala de establecimiento.”

“Los acuerdos colectivos supraempresariales solo deberían establecer reglas salariales (por ejemplo: que una determinada proporción del crecimiento de los resultados operativos se traslade a salarios), pero sin aplicar niveles o variaciones salariales de manera uniforme para todas las empresas sin relacionarlos con sus resultados específicos. El sistema de negociación con dos niveles debe desdoblarse en un nivel único de negociación a escala de planta, no sometido a ningún otro, sin perjuicio de que existan acuerdos centralizados para las otras empresas que establezcan reglas sobre cómo fijarlos, pero haciendo posible crecimientos salariales heterogéneos.”

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Negociación colectiva y tamaño de la empresa Una nueva narrativa.

Segunda parte.- La Negociación colectiva en España: los efectos del contagio entre tamaños de empresa, sectores productivos y Comunidades Autónomas.

II- Los efectos de la negociación: 3 relatos aplicados a España

En la primera parte de este estudio se analizaron en primer lugar los efectos perniciosos que produce la aplicación uniforme a todas las empresas, independientemente de su tamaño, de las cláusulas relativas a las estructuras organizativas de los convenios colectivos,54 por cuanto las formas de organización de las empresas dependen en buena medida de sus estrategias competitivas y las estructuras aplicables a las pequeñas empresas difieren sustancialmente de las que resultan adecuadas para las grandes, de modo que la uniformidad regulatoria constituye por sí misma un grave obstáculo para la competitividad de las pequeñas empresas. No parece que sean necesarias explicaciones adicionales para comprender el carácter nocivo del uniformismo organizativo, herencia de la Ordenanzas laborales, que ha pretendido implantarse en España a través de la negociación colectiva.

En cambio, los otros tres relatos merecen explicaciones algo más detalladas, que se desarrollan en los tres epígrafes de esta segunda parte, presentando la evidencia disponible sobre las consecuencias de las estrategias de uniformización salarial entre tamaños de empresa, sectores o ramas industriales y ámbitos territoriales heterogéneos, cuyo resultado ha producido un modelo de desarrollo económico demasiado intensivo en el uso de un factor escaso, el capital, y contribuye a ahondar la desigualdad en la capacidad de generación de empleo de las regiones españolas, que se añade a las inercias derivadas de sus trayectorias de desarrollo, también enormemente desigual.

En esta parte se analizan las diferencias de productividad, salarios y costes laborales unitarios de las empresas en razón de su tamaño, desagregándolas sectorialmente allí donde los datos disponibles permiten hacerlo, para evaluar el impacto nocivo sobre el empleo de los efectos de contagio intersectorial que persiguen las estrategias de negociación colectiva en cascada. Estas estrategias se ven enormemente facilitadas por la estructura española de negociación, que cuenta con un número limitado de convenios sectoriales de ámbito nacional y una mayoría de convenios de rama de ámbito provincial, que escalonan y homogeneizan las salarios en las dos dimensiones, horizontal (sectorial) y vertical (regional). 54 Ya se denominen cláusulas “normativas” u “obligacionales,” cuya distinción legal resulta actualmente irrelevante en la práctica, dada la eficacia general de los Convenios, en muy buena medida heredada del sistema de Ordenanzas laborales del franquismo, que es el carácter distintivo de la normativa española en esta materia, como estudia Albiol (2005) con suma precisión .

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II.1.- Efectos de la armonización y el contagio salarial por tamaño de empresas. En el segundo relato de la primera parte se analizaron las diferencias salariales sistemáticas y persistentes entre las diferentes clases de empresas clasificadas por tamaño, observando que tales diferencias no pueden explicarse por la concurrencia de factores distintos al de esa característica, que jerarquiza también sistemáticamente a las empresas en lo que se refiere a su productividad.

Fuente: INE (2010), página 76

En la industria, la productividad varía con el perfil de una progresión geométrica en relación con el tamaño (gráfico II.1),55 de modo que aquellas diferencias podrían venir determinadas en última instancia por las diferencias de productividad, ya que las microempresas tienen una productividad equivalente a la mitad de la de las empresas entre 200 y 500 trabajadores (y poco más de la cuarta parte de las mayores de 1.000).

Esto implica que la negociación colectiva supraempresarial resulta prácticamente gratis para las grandes empresas y muy costosa para las pequeñas. Sin embargo, lo que ocurre en los servicios proporciona un ejemplo todavía más ilustrativo de los efectos de la uniformidad sobre la capacidad de crecimiento de las pymes. Como puede observarse en el gráfico II.2 y en la tabla II.1 los niveles de productividad de los servicios se encuentran rigurosamente jerarquizados en relación con el tamaño de las empresas, partiendo de un nivel que es en las microempresas ligeramente superior a la mitad de las grandes, algo más de las tres cuartas partes en las pequeñas y un 95% en las medianas.

La “sorpresa” aparece cuando se observan los salarios relativos, cuyo nivel máximo se encuentra en las empresas medianas (un 8% superiores a los de las grandes) mientras que 55 En la Panorámica de la Industria del INE (2010) las empresas con menos de cuatro trabajadores tienen en media una ratio valor añadido/empleado de 31.000 euros. Las con más de mil, 117.000 euros. En cambio, en el estudio de Fernández (2012) las empresas menores de cincuenta trabajadores tenían en el año base (2005) una ratio valor añadido/empleo un 25% menor en promedio que la de las grandes empresas, cuya ratio, sin embargo equivale al de la muestra total, lo que indica que el peso del primer grupo debe de ser muy reducido en esa muestra, lo que sesga sus resultados.

Gráfico II.1.- Valor añadido por ocupado en la industria según tamaño de la empresa por número de ocupados (en miles de euros). Año 2007

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los de las microempresas y las pequeñas empresas se sitúan en el 81% y el 95% de los de las grandes, respectivamente, algo completamente inconsistente con su productividad relativa. El resultado, imputable directamente a la uniformidad salarial impuesta por el carácter erga omnes de las tablas salariales de los convenios, cualquiera que sea el nivel de productividad, es que los costes laborales absorben las tres cuartas partes del valor unitario del producto de las microempresas y el 60% de las pequeñas, equivale al 55% en las medianas, y no llega al 50% en el caso de las grandes, con salarios también muy por encima de los de convenio (gráfico II.3).

En resumen, el coste laboral unitario de las microempresas equivale a 1,5 veces el de las grandes, el de las pequeñas es casi una cuarta parte superior y el de las medianas se sitúa un 13% por encima de los de las grandes (tabla II.1).

Gráfico II.2.- Encuestas anuales de Servicios y del Comercio. Totales 2009 56

Gráfico II.3.- CLU por tamaño de empresas Resultados 2009 (en %)57

Unos costes laborales unitarios del 74% (del 81% en el sector del comercio) asfixian la posibilidad de crecimiento de las microempresas y su capacidad de recuperación de los choques cíclicos. Además, como los CLU determinan en buena medida los precios a los que las empresas pueden subsistir, durante las etapas de auge de la demanda (y cuando existen burbujas) son las empresas de menor tamaño las que fijan el precio del mercado, ensanchando el beneficio de las grandes, lo que eleva la inflación, mientras que en las recesiones son las grandes (y el mercado internacional) quienes fijan precios, haciendo inviables a las pequeñas, que carecen de flexibilidad para adaptarse y recuperarse.

Tabla II.1.- La productividad, el salario y los CLU medios de cada tamaño de empresa en el sector servicios. Año 2009 (% respecto a la grande). Totales

Microempresa Pequeña Mediana Grande

Productividad media

53% 77% 95% 100%

Salario medio

81% 95% 108% 100% CLU medio

153% 124% 113% 100%

No sorprende, por todo ello, que en 2013 los niveles de empleo y valor añadido de las pymes españolas se situasen en torno al 75% de los de 2008, solo por delante de Grecia, como se observa en el gráfico II.4 y, como solo las microempresas representaban en 56 Fuente: http://www.ine.es/jaxi/tabla.do?type=pcaxis&path=/t37/e01/provi/l0/&file=01002.px#nogo: para los gráficos II.2 y II.3. Los CLU de este último se estiman por cociente entre salario y productividad. 57INE: Encuesta anual de Servicios y del Comercio. 2009

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2012 más del 40% del empleo no financiero (gráfico II.5), su depauperación arrastra al conjunto del país y explica el desmesurado crecimiento del desempleo durante la crisis.Gráfico II.4.- UE: Grado de recuperación de los niveles de empleo y de valor añadido de las pymes 2013/2008 58

Gráfico II.5.- Proporción de las microempresas en el empleo no

financiero 201259

Obsérvese que el problema no estriba en la baja productividad de las pymes en el sector servicios, sino en que se vean obligadas a abonar salarios no acordes con su nivel relativo de productividad (dejando al empleado la posibilidad de aceptar esos empleos, buscarlos en las empresas más grandes o permanecer en desempleo).

Por el contrario, el atrincheramiento de las grandes empresas en convenios que les vienen muy holgados convierte a la negociación colectiva en algo inoperante, vaciándola de contenido en lo que se refiere a la situación de este grupo de empresas.

En buena medida este impacto diferencial del sistema intermedio de negociación colectiva sobre los distintos grupos de empresas clasificadas según su tamaño es responsable de la ineficiencia macroeconómica que viene imputándose a esta modalidad de determinación de los salarios desde el estudio pionero de Calmfors-Drifill (1988),60 en el que formularon una hipótesis que se mantenía incólume antes de la crisis actual (Driffill (2005) aunque ya se observase dentro de Alemania un repliegue de sus efectos, al amparo de la legislación vigente, que obliga a que los negociadores sindicales presentes directamente en la mesa de negociación (y los empresarios afiliados a la organización negociadora), representen al menos al 50 % de los empleos de la correspondiente rama para que pueda iniciarse un expediente de extensión del convenio a todo el ámbito al que va dirigido.

58 Fuente: Comisión Europea (2014), página 7. 59 Fuente: http://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/7076793/4-17112015-AP-EN.pdf/1db58867-0264-45c0-94bf-ab079e62d63f 60 Véase también Cuaderno de Documentación 102.2 (12-IX, 2014), §4.1, disponible en: http://imagenesbibliotecacentral.minhap.gob.es/pdfpublicaciones/Literaturagris/cd102-2_2014.pdf

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II.2.- La macroeconomía del contagio salarial entre sectores con elevada y baja productividad: los efectos Beaumol y Balassa, propios e impropios.

El tercer relato de la primera parte reconstruía el largo proceso histórico que condujo a la formación y consolidación del sistema uniformista de determinación de salarios, primero en Alemania —en donde alcanzó su cénit en vísperas de las dos crisis del petróleo— y paulatinamente en casi todo el continente europeo. Durante los decenios sesenta y comienzos de los setenta, cuando buena parte de la Europa central y nórdica habían alcanzado el pleno empleo, los mecanismos institucionales que imponían la uniformización salarial resultaron perfectamente funcionales, actuando como “látigo salarial para elevar la productividad,” al forzar la desaparición de las empresas con productividad insuficiente para soportar salarios elevados (principalmente las más pequeñas y de sectores en retroceso), liberando mano de obra y movilizando el empleo en favor de las empresas más dinámicas y productivas, que experimentaban restricciones de oferta de trabajo, por lo que el mecanismo uniformizador resultó triplemente beneficioso al mejorar la asignación de recursos, el nivel de vida de los empleados y el crecimiento económico. De ahí en parte su inercia temporal.

Sin embargo, todo esto cambió tras el proceso de reconversión industrial de los años ochenta, impulsada por la concurrencia internacional y enseguida por la globalización, por la aparición de nuevas tecnologías y la emergencia de modalidades productivas fundadas en la especialización flexible, que hicieron perder peso a las economías de escala basadas exclusivamente en el tamaño, con la aparición de amplios excedentes de fuerza de trabajo en la práctica totalidad de los sectores (excepto en los tecnológicos, de muy elevada cualificación) y en todo el continente, de modo que, de ser mutuamente beneficioso el proceso uniformizador se convirtió en un lastre para el aprovechamiento de los denominados “nuevos yacimientos de empleo,” ubicados principalmente en los servicios, aunque también en la reemergencia de modalidades de producción customizadas, en las que la regulación estandarizada resulta absolutamente inapropiada (además de rendir menor productividad, insuficiente para proporcionar remuneraciones elevadas, aunque adecuadas para suministrar empleos decentes a la población desempleada y nuevas oportunidades de crecimiento, sin necesidad de apelar para ello a la mitología de las “empresas fundadas en el garaje de casa”).

Sin embargo, la respuesta a estas nuevas condiciones por parte del sistema de relaciones industriales prevaleciente en Europa durante los años ochenta —ampliamente dominado por la DGB alemana a través de la CES—, no fue adecuada para el interés general de los europeos en esta nueva etapa. La incertidumbre y ansiedad producida por la llegada del mercado interior, primero, y la marcha hacia la formación de la UEM, con la llegada del euro (y con la entrada de China y otros países emergentes en el sistema de preferencias generalizadas), desencadenaron un doble proceso consistente en la diseminación de las condiciones salariales y de regulación colectiva desde las ramas profesionales, las regiones y los países con salarios más elevados y normativa más estandarizada —y desde las grandes a las pequeñas empresas— hacia los países y grupos de empresas con sistemas productivos menos concentrados y con menor productividad, al mismo tiempo que Alemania y otros países centrales adoptaban una agresiva estrategia de competitividad para congelar sus salarios interiores y desligar su crecimiento del de la productividad. El éxito de esta estrategia asimétrica dio lugar a la formulación de la hipótesis Calmfors-Drifill.

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Se contó para alimentar aquella estrategia con el activo intangible del largo período previo de “supercrecimiento” (Kindleberger dixit) durante el cual la uniformidad salarial en los mercados nacionales de trabajo llegó a considerarse como un dato inexorable (algo así como la rigidez de los salarios nominales a la baja en los modelos keynesianos y neokeynesianos), lo que producía efectos perfectamente conocidos como el “efecto Beaumol” (o “enfermedad del coste”) y el “efecto Balassa.” El primero consiste en la constatación de que los salarios no siempre crecen con la productividad, debido precisamente a la tendencia armonizadora, que opera alineando los salarios de los servicios, con bajo crecimiento de la productividad, con los de los empleos que registran alto crecimiento de la misma, lo que hace que la proporción que representa el gasto en aquellos servicios respecto de la demanda agregada global crezca a fuerte ritmo.61 Este razonamiento suele referirse a actividades suministradoras de servicios considerados como bienes superiores (cuya demanda crece también muy por encima del crecimiento de la renta), como la medicina, la educación o la alta cultura (Beaumol et al. 2012).

Además, la inversión en capacitación de los recursos humanos necesarios para llevar a cabo tales actividades y para mantener una oferta innovadora y de calidad suele ser muy elevada, de modo que sin una prima salarial adecuada existiría inversión y disponibilidades subóptimas en capital humano y gran volatilidad cíclica de las mismas, analizadas habitualmente mediante el teorema de la telaraña (a no ser que el coste de esta inversión se reduzca sustancialmente mediante políticas públicas).62 El sistema dual (two-tiers) de negociación colectiva estudiado por Boeri —con un nivel normativo intermedio de eficacia general, además de un segundo nivel negociador realizado eventualmente en la planta—, tiende a producir también un “efecto Beaumol impropio” en todas las actividades, y muy especialmente en las suministradoras de bienes y servicios considerados de tipo “inferior”, cuya demanda decrece con la renta, acelerando la desaparición de tales actividades, presionando sobre los CLU y la inflación media y reduciendo el empleo en las mismas más rápidamente de lo que lo haría en caso de no existir tal modalidad de determinación salarial, cercenando sus posibilidades de expansión. Para las grandes empresas y para las economías con tejido industrial más concentrado esto proporciona una gran ventaja competitiva, pero lo contrario sucede con el resto. Este “efecto Beaumol impropio”, tiene características similares a las del “efecto Balassa impropio,” por lo que los trataremos conjuntamente.

El sector productivo más claramente afectado por estas dinámicas adversas es el de las microempresas y tiende a concentrarse territorialmente en las zonas con menor nivel de desarrollo, aunque en otras condiciones estas formas de organización productiva han encontrado cauces de revitalización (como las de la terza Italia), analizados bajo la perspectiva de los “distritos industriales” (DI, en la que España ha desempeñado un papel muy estimable, no solo a través de sistemas productivos locales basados en la cooperación entre pymes, sino también entre pymes y grandes empresas).63 Aun ocupando un lugar insuficientemente frecuentado por la economía y la geografía 61 En el caso de EE.UU. el gasto en salud alcanzó un máximo histórico mundial del 17,5% del PIB en 2014: http://content.healthaffairs.org/content/early/2015/11/25/hlthaff.2015.1194 62 Para el estudio de esta problemática es imprescindible contar con la contabilidad de los costes públicos y privados de la educación superior, así como sus respectivas tasas de retorno, de OECD (2015, p. 147-50). Evitar la infrainversión exije subvencionar la acumulación de capital humano (Romer, 1990/2001). 63 Véase “Una política de cooperación para los sistemas productivos locales,” segunda parte de Espina (1995). Boix (2008) equipara los distritos industriales de España con los de Italia. Véase también Boix (2009), Boix-Trullén (2011), Boix (2013) y Galletto-Boix Domenech (2015)..

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industrial, los DI han merecido aportaciones de la mayor relevancia teórica desde Alfred Marshall hasta las estrategias competitivas de Michael Porter —a través de los clusters de cooperación interempresarial—, y han alcanzado su máxima expresión tras la generalización del uso de las TIC y la expansión de las cadenas globales de valor, en las que pueden desplegar sus grandes posibilidades de futuro (Becattini et al. 2014), que se han visto gravemente mermadas hasta ahora por la estructura de la negociación colectiva dual impuesta por la DGB alemana en la mayor parte de Europa.

El “efecto Balassa” es la segunda evidencia empírica del enorme predicamento de que disfruta el principio de que todo mercado nacional de trabajo debe proporcionar iguales salarios para todos (aunque en esta evidencia nunca aparezcan las enormes desigualdades de empleo, que destruyen los efectos igualitarios de aquel principio). Como la tendencia hacia la igualdad salarial no se ve acompañada pari passu por la convergencia de la productividad entre regiones, sectores, ramas industriales o segmentos de empresas diferenciadas por tamaño, los países con mayor grado de heterogeneidad en la productividad de los sectores y estructuras empresariales que producen bienes internacionalmente comerciables (respecto a los especializados en bienes no comerciables) son mucho más inflacionistas y por lo tanto experimentan grandes desviaciones de sus tipos de cambio reales (resultado de deflactar el tipo de cambio de mercado con sus precios interiores) respecto al tipo de cambio de paridad de poder adquisitivo. Y como cada país tiende a especializarse en aquello en que dispone de ventaja competitiva (y el tipo de cambio de mercado lo fija el sector comerciable), la desviación de los dos tipos de cambio, real y de paridad, entre dos países es proporcional a las diferencias de la productividad del trabajo entre ellos.

Como varios epígrafes de CD recientes se ocupan de esta problemática,64 baste aquí recordar que los procesos de rápida apertura comercial e integración económica suelen presenciar la aparición del “efecto Balassa”. Además, se registra también un “efecto Balassa impropio,” derivado de las estrategias de aceleración de la armonización salarial Gráfico II.6.-Acumulación del “efecto Balassa”, propio e impropio Cociente entre la ratio de apertura exterior medida a precios constantes de 2005

y a precios corrientes (1985=1).65 Base de datos AMECO

practicadas en Europa, reforzado por la aparición de burbujas de crédito e inmobiliarias, en las que el sector pautador no es precisamente el de mayor productividad, sino el que más crece bajo el influjo de tales burbujas (la construcción en este caso), que tienden a acelerar aquellos procesos de armonización salarial, con fuertes elevaciones de los CLU y pérdidas de competitividad.

64 El último es el Cuaderno de Documentación 102.2 (12-IX, 2014), ya citado, §4.2- §4.4. 65 El efecto Balassa “propio” es el registrado entre 1985 y 1992. Entre 2000 y 2008 la remuneración por asalariado en el sector de la construcción creció en España un 44,3%, 2,3 puntos porcentuales por encima de las manufacturas y 10,5 puntos más que la media del conjunto del país. Véase CD 102.2, p. 38.

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El Gráfico II.6 sintetiza estos resultados mediante las series de ratios de apertura comercial medidas a precios constantes y a precios corrientes (que representan precisamente el desfase entre el peso relativo del sector exterior en términos reales y en términos nominales, como consecuencia de que en esas etapas el deflactor del comercio exterior es muy inferior al del PIB, fruto de la mayor concurrencia y crecimiento de su productividad, que contagia sus crecimientos salariales al conjunto del país (lo que, al utilizarse el deflactor general para la fijación de los crecimientos salariales nominales del conjunto de los sectores, hace crecer la inflación relativa y erosiona la competitividad), con la consiguiente aparición de desequilibrios insostenibles de la balanza exterior, que resultan extraordinariamente destructivos cuando estallan las burbujas, mermando estructuralmente la capacidad de empleo de la economía (sin que por ello haya marcha atrás en el proceso de armonización salarial, debido al “trinquete” establecido por las tarifas salariales homogéneas).66 Gráfico II.7.-La anomalía española en la relación capital/trabajo67

El efecto de la dinámica general de fuerte tensión salarial que caracteriza al proceso español de desarrollo económico desde los años setenta se refleja en la tendencia hacia la elevación de la dotación de capital por trabajador, con el fin de equiparar ex post facto el crecimiento de la productividad al de los salarios, de donde se deriva la anomalía de la serie española en la ratio capital/trabajo (gráfico II.7), que ha limitado la capacidad de creación de empleo al aumento de disponibilidades de capital, frenadas a su vez, por la expansión de la ratio capital/producto (gráfico II.8), ya que la baja productividad del capital ha lastrado su crecimiento, y con ello

Gráfico II.8.-La anomalía española en la relación capital/producto

66 Aunque tímidas cláusulas de descuelgue proporcionen el paliativo a las empresas en pérdidas de separarse momentáneamente de las mismas, lo que implica un esfuerzo ulterior de reintegración, generalmente inalcanzable para muchas de ellas. El efecto de contagio desde el sector de la construcción al resto de sectores durante la última burbuja española se analizó en el CD 102.2 §4.3. En el gráfico II.6 puede apreciarse la corrección registrada entre 2009 y 2012, que se reflejaría ulteriormente en la suave corrección registrada desde 2013 en las anomalías que aparecen en los gráficos II.7 y II.8. 67 Datos primaros tomados de http://ec.europa.eu/economy_finance/ameco/user/serie/ResultSerie.cfm (igual fuente para gráficos II.8 y II.9). Conversión en índices: AE.

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la capacidad de la economía para crear empleo: obsérvese que tradicionalmente se ha considerado la ratio 3 como el umbral de eficiencia en el uso del capital para las economías avanzadas (equivalente a un retorno del capital de 0,33 en la función de producción de Solow). España arranca en los setenta desde 2,25, desborda el nivel 3 con la llegada del euro y en cuarenta años de crecimiento sincopado la ratio aumenta en 1,5.

Tal anomalía produce la paradoja, por ejemplo, de que en 2015 la dotación española de capital por trabajador sea superior a la alemana (230.000 € frente a 186.000 €, con una diferencia del 24%) y a la de la Eurozona (210.000 €), y un 30% superior al conjunto de la UE (178.000 €). En contraste con estas diferencias de dotación de capital, la productividad del trabajo española (63.000 €) es inferior a la alemana y a la de la eurozona (65.000 y 68.000 € respectivamente, con diferencias que, sin embargo, no guardan relación con las de la relación capital/trabajo, lo que denota ineficiencia) y solo algo superior a la de la UE (60.000 €), pese a la enorme diferencia en sus ratios de capital/trabajo. En todo el conjunto sobresale el caso de Francia, con una de dotación capital por trabajador solo un 9% superior a la española (251.000 €,) pero con una productividad de 81.000 €, un 28% por encima.

Y es que el desarrollo intensivo en el uso de capital que caracteriza a la dinámica histórica de nuestro desarrollo económico ha tenido como contrapartida la escasa utilización del trabajo, que es precisamente el factor más abundante, con una evolución anormalmente rápida de su productividad (gráfico II.9), de modo que, si hasta comienzos de los años setenta la población expulsada del medio rural y agrario no pudo Gráfico II.9.-La anomalía española en el crecimiento de la ratio

PIB/empleo (productividad aparente del trabajo)

reubicarse en los empleos urbanos y en los sectores no agrarios, viéndose obligada a emigrar, desde la aparición de la democracia, con la sola excepción del período 1996-2006, la anomalía del rápido avance de la productividad del trabajo en España se ha reflejado en tasas de paro situadas sistemáticamente muy por encima y a la cabeza del continente europeo.

En el gráfico II.9 puede observarse también que en el caso de Alemania (que se toma como referencia por haber dirigido el sistema europeo de determinación de salarios), la dinámica del crecimiento de la productividad, que ya venía experimentando una fuerte desaceleración durante los años ochenta, franqueó un escalón descendente en 1991 a raíz de la unificación y a partir de entonces ha controlado el crecimiento de la productividad del trabajo a través de la estrategia de competitividad basada en la congelación de sus CLU, mientras impulsaba el crecimiento de los CLU de los demás (especialmente los de la periferia), con la consiguiente aparición de desequilibrios comerciales, constatados ahora por la Comisión Europea, que se tradujeron en un superávit de la balanza por cuenta corriente alemana del 7% del PIB entre 2012 y 2014.68 68 http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/occasional_paper/2015/pdf/ocp214_en.pdf , pág. 6.

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II.3.- Los efectos del contagio territorial: armonización salarial y desequilibrios regionales de empleo en España Finalmente, en la primera parte se analizaba también lo ocurrido en la antigua RDA durante los veinticinco años transcurridos desde la unificación, presentándolo como caso de estudio puro, o “ensayo general con todo,” de las consecuencias de aplicar sin restricciones la estrategia de armonización salarial de la DGB en mercados de trabajo profundamente heterogéneos, como los de las dos Alemanias, cuyo saldo consistíó en la pérdida del 15% de la población total de la zona oriental a lo largo del proceso de armonización.

Sin haber conocido ningún colapso institucional como el de la antigua RDA, las diferentes regiones españolas presentan también una enorme diversidad. Bande et al. (2010), hacen énfasis en la distribución heterogénea de la dotación de factores de atracción de las inversiones y la actividad (tangibles e intangibles), de la estructura y la trayectoria demográfica, de tejido y experiencia empresarial, y hasta de capital social. Pueden añadirse otros muchos, unos naturales y otros creados, algunos sometidos a procesos de convergencia, más o menos dilatada, y otros persistentes en el tiempo, aunque buena parte de los factores asociados al proceso de desarrollo económico suelen producir causación acumulativa.

En general, esta desigual dotación de todo tipo de recursos y economías puede compensarse para impulsar un proceso de convergencia de rentas. El principal mecanismo para hacerlo es la compensación salarial, que opera a través de la asociación entre niveles y dinámica salarial y de la productividad del trabajo, primando a las regiones deprimidas. La tabla II.2 presenta una síntesis de los datos disponibles para calcular la productividad, los costes laborales unitarios y las tasas de ocupación (respecto a la población mayor de 16 años) de las diecisiete CC. AA. españolas, ordenados de mayor a menor tasa de ocupación. La tabla calcula los valores anuales medios durante el cuatrienio 2007-2010, en lo que se refiere a los datos totales, y ofrece los datos del año 2009 en lo que se refiere a los CLU de la industria y los servicios.

Tabla II.2.- Productividad, coste laboral y CLU en las 17 CC. AA. españolas

Las dos comunidades autónomas con mayor y menor tasa de ocupación fueron Navarra y Extremadura, respectivamente (columna 7), con un recorrido entre esos dos extremos de casi 22 puntos porcentuales (del orden del 50 % de la tasa inferior). En la primera

COSTE LABORAL VAB TOT. (mil €) EMPLEO (mil) POBLACION (mil) Productividad CLU total Tasa ocupación CLU industria CLU servicios

por Trabajador Precios Corientes puestos trabajo >DE 16 AÑOS. por ocupado € En % En %

Navarra 30.941 16.684.694 343 511 48.626 63,6% 67,2% 66,9% 59,7%C. Madrid 33.814 173.653.040 3.378 5.178 51.414 65,8% 65,2% 72,1% 66,3%Cataluña 31.517 181.336.640 3.691 6.088 49.133 64,1% 60,6% 75,7% 61,6%País Vasco 33.906 60.671.556 1.110 1.845 54.655 62,0% 60,2% 67,0% 63,1%II. Baleares 27.791 24.313.571 517 866 47.010 59,1% 59,8% 80,3% 56,9%Aragón 28.772 30.198.186 650 1.116 46.428 62,0% 58,3% 72,1% 59,5%Rioja 27.400 7.202.784 151 265 47.788 57,3% 56,9% 57,2% 53,2%Cantabria 27.482 12.378.819 261 494 47.501 57,9% 52,7% 59,3% 55,8%Castilla-León 27.100 52.205.235 1.123 2.171 46.499 58,3% 51,7% 64,4% 56,2%C.Valenciana 26.470 94.201.104 2.117 4.097 44.497 59,5% 51,7% 72,6% 56,4%II. Canarias 25.084 38.209.937 838 1.652 45.608 55,0% 50,7% 71,7% 54,2%C. Murcia 26.371 25.089.523 581 1.147 43.187 61,1% 50,6% 72,2% 58,9%Galicia 25.763 50.472.291 1.170 2.396 43.155 59,7% 48,8% 71,7% 58,6%Castilla-Mancha 26.421 32.977.311 803 1.670 41.059 64,3% 48,1% 76,3% 62,8%Asturias 29.161 21.144.113 438 945 48.238 60,5% 46,4% 62,5% 60,8%Andalucía 27.328 132.591.038 3.042 6.628 43.589 62,7% 45,9% 74,8% 62,3%Extremadura 24.620 16.412.618 410 905 40.016 61,5% 45,3% 77,5% 63,2%

Valores: año 2009Valores anuales: promedio del período 2007-2010

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columna de esa tabla figuran los costes laborales por trabajador y año. La diferencia entre los dos extremos es en este caso de 6.000 € (el 25% de la tasa inferior). Puede observarse, sin embargo, que la ordenación difiere de la columna anterior. Ahora la Comunidad con mayor remuneración es el País Vasco (un 10% por encima de Navarra, mientras que su tasa de empleo se sitúa casi un diez por ciento por debajo), seguidas de Madrid y Cataluña, que son las cuatro comunidades con mayores tasas de ocupación. Gráfico II.9.- Coeficientes de variación desestacionalizados de los costes laborales por trabajador en 17 CC. AA. y 4 sectores.

En el gráficos II.9 figura la dispersión salarial del coste laboral (cuyas medias para el conjunto del período figuran en la leyenda) medida por el coeficiente de variación (en %). Puede observarse que en el conjunto de los sectores la dispersión salarial fluctúa en torno al 10% de la media a lo largo del ciclo, reduciéndose durante la fase cíclica más baja y recuperándose a medida

que lo hace la economía. También se observa que la mayor dispersión entre comunidades autónomas se registra en la industria y la menor en los servicios y que la ordenación se mantiene entre 2008 y 2015, pero la del sector construcción, que era similar a la de la industria hasta 2009, se separa de ella a partir de entonces, aunque siga siendo dos puntos porcentuales superior a la del conjunto.

La pregunta que cabe hacerse es, ¿son suficientes las diferencias salariales y de costes laborales unitarios observadas en la tabla II.2 para compensar los desniveles de dotación de factores y atractividad e impulsar un proceso de convergencia de rentas? La respuesta es negativa. En la tabla II.2 se observa en primer lugar una gran insensibilidad de los CLU a las diferencias de tasas de ocupación: la proporción de la varianza de los CLU promedio explicada por la de las tasas de ocupación (el coeficiente R2 de la regresión para el período 2007-2010) no llega al 11%.

Además, esta insensibilidad aumentó durante la crisis. En las figuras A, B y C del gráfico II.10 se dibuja la comparación entre las tasas de empleo y los costes laborales unitarios (CLU) de las 17 Comunidades Autónomas referidas a los años 2007, 2008 y 2010 (la de 2009 es la figura D). Regresando las series con las que se construyen estas figuras, la parte de la varianza de los CLU explicada por las tasas de ocupación fue del 25% en 2007, alcanzó su máximo en 2008, situándose en el 28%, y se redujo en diez puntos porcentuales en 2009 y más de otros diez en 2010, para situarse en 7,3% (mientras las tasas medias de ocupación caían cinco puntos porcentuales en media). Esta insensibilidad de la dispersión de los CLU a la del empleo se debe estrictamente a la de los costes laborales por trabajador (o sea, los salarios), cuya dispersión permanece prácticamente constante durante esos años (gráfico II.9), y solo inicia un breve de ascenso a partir de 2011, con tasas de desempleo ya en niveles máximos seculares.

Tomando tan solo el año 2009 y pasando a los datos de los sectores, al regresar la tasa de ocupación general de cada comunidad con los CLU sectoriales del año 2009 la relación entre ambas series disminuye con respecto a los datos medios intersectoriales hasta situarse el R2 de los servicios por debajo del 4% y llegar a hacerse casi irrelevante en la

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industria (el R2 no llega al 1%), como reflejan de forma llamativa las figuras D, E y F del gráfico II.10, y especialmente la referida a la industria, en la que los CLU promedio de las ocho comunidades con menor tasa de ocupación se sitúa al mismo nivel de las seis primeras (78,5%), siendo así que la tasa media de empleo de estas últimas (59,5 %) se encontraba en 2009 trece puntos porcentuales por encima de la de aquellas.69

Gráfico II.10.- Costes laborales Unitarios y Tasas de empleo en las CC AA A.- Totales año 2007 B.- Totales año 2008 C.- Totales año 2010

D.- Totales año 2009 E.- Industria año 2009 F.- Servicios año 2009

69 Según Bande, et al. (2010) la gran estabilidad observada en los indicadores del mercado de trabajo entre CC. AA. durante todo el decenio se debe a la de las estructuras de negociación colectiva y a los efectos de contagio desde los convenios nacionales a los provinciales, que resultan dominantes.

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Finalmente, cabe hacer unas últimas consideraciones acerca de la perversidad para el empleo de un sistema de negociación colectiva que determina los salarios con carácter exógeno, independientemente de los niveles de empleo y las circunstancias específicas de las empresas y territorios. Paradójicamente, como ya vimos a escala internacional, eso no obsta para que se produzca una elevada correlación entre salarios y productividad en las diferentes CC. AA., como reflejan los gráficos II.11 (para las cifras totales de 2007-2009, la proporción de la varianza de la productividad explicada por la de los salarios territoriales es del 77,5%; para la industria en 2009, del 68,2%). Gráfico II.11.A. Coste laboral y productividad. Total

Gráfico II.11.B.- Coste laboral y productividad. Industria

Lo que sucede es que, en lugar de ser la productividad la que determina los salarios, como postula la teoría económica neoclásica, con un sistema así los salarios son la variable exógena y la productividad la endógena: esto es, una vez establecido el nivel de salarios, las empresas determinan la combinación de trabajo y capital adecuados para obtener una productividad del trabajo adecuada de cara a amortizar el capital y remunerar tanto al capital como al trabajo de acuerdo con los precios relativos establecidos en los dos mercados de factores de producción, en donde la empresa apenas cuenta (y especialmente la pequeña). Y como el proceso de formación de capital depende en cierta medida de esa remuneración (aunque con grandes desfases)

y dispone de movilidad casi absoluta, tiende a dirigirse hacia las zonas que ofrecen mayor rentabilidad, de modo que los costes laborales unitarios varían en torno a los niveles medios (una vez ajustadas las productividades a los salarios, como ya observamos), y la variable de ajuste territorial es el empleo. De este modo, la ausencia de mecanismos compensatorios de las diferentes rentabilidades del capital entre CC. AA. produce enormes disparidades de empleo.

Esto es, observamos a escala territorial de las Comunidades Autónomas la misma dinámica que observábamos en las comparaciones internacionales, derivada allí del efecto Balassa, y especialmente del efecto Balassa impropio, consecuencia del contagio de los salarios de países, sectores y territorios con elevada productividad hacia los con baja productividad. Pero se trata de la productividad ex ante, ya que, con carácter ex post, la productividad se determina de forma endógena, a la manera de un umbral o “productividad de reserva” (Boeri-Burda, 2008), ajustándose a los salarios vía ratio

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capital/trabajo, que se traduce en ratios capital/producto incompatibles con una dinámica de formación de capital adecuada para proporcionar pleno empleo.

Ciertamente, la literatura económica no dispone hasta el momento de modelos para analizar estas situaciones, probablemente porque se producen sobre todo en la periferia y no en el núcleo del grupo de países OCDE. El tratamiento de la determinación conjunta de los coeficientes de la función de producción específicos de la empresa —dadas las disponibilidades y costes relativos de los factores de producción— está muy mal estudiado aunque existan herramientas más que suficientes para hacerlo. Y lo está mucho menos cuando se considera el funcionamiento de una economía tan heterogénea territorialmente como la española (y otras del sur de Europa), en donde los niveles de desarrollo regional difieren sustancialmente y donde el análisis de las economías nacionales y sus estrategias de reforma deberían tratar conjuntamente los problemas de crecimiento, especialmente en las zonas más desarrolladas, y los problemas de desarrollo y convergencia en las menos avanzadas, pero para ello sería preciso disponer de algún tipo de pasillo entre las disciplinas que abordan esas dos perspectivas (la economía del crecimiento y la del desarrollo) que, como señala Ross (2013), son actualmente inexistentes y ni siquiera existe diálogo entre los practicantes de una y otra (o, más bien, existe verdadera hostilidad científica entre ellos).

No obstante, en los estudios de economía de los salarios va abriéndose alguna ventana a este tipo de consideraciones. Fuss et al. (2009), por ejemplo, asumen que en su modelo la productividad total de los factores se determina de forma exógena, aunque son perfectamente conscientes de que podría ser endógena y reflejar shocks exógenos de demanda y de precios (de todo tipo de precios, incluidos los salarios), juntamente con los de productividad. No obstante, aunque ese análisis queda por hacer, en su modelo la rigidez de los salarios mínimos derivada de la negociación colectiva salarial, que resulta siempre especialmente vinculante para el trabajo menos cualificado (Dolado, et al., 1998; Boeri, 2009), pueden afectar también a la productividad introduciendo sesgos en la composición de la fuerza de trabajo y las tecnologías empleadas, ya que las que emplean un mayor peso del trabajo cualificado suelen utilizar más capital. En todo caso, aplicando el modelo al caso de Bélgica, la conclusión queda completamente abierta.70

En cambio, además del cúmulo de estudios sobre el efecto Balassa, se dispone de evidencia abundante acerca de que los salarios mínimos establecidos a un nivel superior al de su productividad en los sectores a cubierto de la concurrencia son absorbidos por los precios locales,71 y de que el establecimiento de las mismas condiciones salariales para todas las empresas de una rama, así como la diseminación de las condiciones salariales de las grandes empresas hacia las pequeñas y de unas zonas a otras mediante la negociación colectiva con eficacia general constituyen un mecanismo de cartelización, que eleva barreras de entrada incompatibles con una economía de libre concurrencia. Especialmente esta evidencia resulta abrumadora en Alemania, que la ha sufrido mucho desde la unificación (Haucap et al., 2000). Por el contrario, las empresas exportadoras y de gran dimensión son las beneficiarias absolutas de esta dinámica, que resulta por completo inapropiada para las pequeñas (Capuano et al., 2014). 70 Fuss et all. afirman: “la rigidez de los salarios reales tiende a producir una relación positiva entre trabajo y productividad, mientras que la rigidez de precios va en la dirección opuesta, pese a lo cual no queda claro cómo todo esto puede alterar el signo de la relación entre trabajo y tecnología, dada la evidencia disponible acerca de la existencia de rigideces tanto de salarios como de precios” (p. 27). 71 Para el caso de EE.UU en el sector de la restauración, véase, por ejemplo Allegretto-Reich (2015). En todo caso su fijación legal es menos nociva para el empleo que la fijación convencional (Boeri, 2009).

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Tercera parte.- Las últimas reformas, el marco regulatorio, las instituciones y las prácticas colectivas. III.- La negociación colectiva en España: un caso anómalo En esta tercera parte del trabajo se estudian en primer lugar las vicisitudes de las últimas reformas del sistema español de negociación colectiva y se enumeran algunos de sus resultados. Su evaluación requiere examinar en forma comparada la estructura regulatoria que ha hecho posible las anomalías presentadas en la segunda parte y que han obstruido y probablemente seguirán obstruyendo la eficacia de cualquier reforma que no contemple de forma integrada los efectos de la interacción entre el “bloque de constitucionalidad”, los convenios internacionales y la normativa ordinaria, ya que el marco institucional aplicable arranca con las modalidades de aplicación del derecho constitucional a la negociación colectiva, incluye los preceptos de los convenios de la OIT aplicables a la misma, continúa con la Ley Orgánica de libertad sindical, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de procedimiento y el resto de la normativa laboral, para materializarse y encontrar reforzamiento mutuo en prácticas colectivas recurrentes y profundamente arraigadas, que canalizan además efectos de contagio internacional desde los países con niveles de productividad y salarios más elevados y estructuras de organización empresarial distintas a las de nuestro país. Lo que viene a revelar el análisis contenido en este trabajo es que en el caso español esta estructura institucional constituye una especie de bucle cerrado con características que en buena medida resultan únicas dentro de la Unión Europea. El trabajo concluye esbozando algunos imperativos para llevar a cabo una reforma integral, dejando para la cuarta parte la elaboración de las opciones de política legislativa más relevantes.

Introducción Hace tiempo que los economistas del trabajo, españoles y europeos, vienen reclamando una reforma de la negociación colectiva que permita llevar a cabo la más completa descentralización,72 desmontar los mecanismos que colocan en posición de inferioridad absoluta a los trabajadores menos cualificados y a las pequeñas empresas,73 así como a las regiones menos desarrolladas,74 dando amplia prioridad a los convenios de empresa sobre los de cualquier otro ámbito. Antes de las últimas reformas, Bentolila, Izquierdo y Jimeno (2010) sintetizaban así los objetivos de la reforma que proponían:

“[Serían insuficientes las reformas] que no vayan dirigidas: a alterar la legitimación para negociar convenios de ámbito superior a la empresa; a permitir una mayor concurrencia de convenios colectivos de distinto ámbito; a permitir la adaptación de la aplicación de

72 Véase, por ejemplo Bentolila-Jimeno (2002) 73 Véase Dolado, et al., (1998) 74 Jimeno y Bentolila (1998) observaban con razón, que una cierta elevación del flujo de migraciones interregionales constituye un complemento imprescindible para la armonización de las tasas de desempleo (como se observó también en el caso de Alemania del Este). Sobre las migraciones regionales desde 2008, véase Minondo et al. (2013) y sobre las diferencias de paro entre regiones, Fernández (2010). El contagio salarial interregional, en cambio, contribuye a evitar las migraciones, produciendo el espejismo de que pueden obtenerse los mismos salarios en cualquier parte, lo que solo es cierto para quienes encuentran empleo. Sucede, sin embargo que las tasas de ocupación (o sea la probabilidad de encontrar empleo) varían entre 0,45 y 0,67. A todo ello viene a unirse el efecto de los diferenciales salariales entre el sector público y el privado, que refuerzan aquel efecto de contagio primando la selección hacia ese sector (García-Pérez y Jimeno, 2007).

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los convenios colectivos sectoriales a las necesidades coyunturales de las empresas cubiertas; a limitar la ultraactividad de los convenios, y a incrementar la coordinación entre los negociadores y la coherencia entre sus objetivos y el contexto socieconómico”

Un inventario de toda esta literatura se contiene en la síntesis denominada “Nueve propuestas para la reforma de la negociación colectiva en España” firmada por catorce economistas de Fedea en marzo de 2011,75 agrupadas en cinco grandes objetivos:

1) Descentralización: a) concurrencia entre convenios de empresa y de otro ámbito; b) admitir cláusulas indefinidas de no aplicación del régimen salarial previsto en los convenios supraempresariales; c) incluir en la negociación cláusulas preceptivas de descuelgue salarial y de condiciones de trabajo respecto a los convenios interprofesionales, estatales o de comunidad autónoma, sometidas a arbitraje vinculante.

2) Limitación de la eficacia general de los convenios colectivos (sometida a amplios porcentajes de representatividad efectiva de las comisiones negociadores respecto al empleo y las empresas del ámbito territorial específico en que se aplican).

3) Limitación de la ultraactividad de las cláusulas normativas de los convenios a un año tras la expiración del plazo inicial sin que haya nuevo acuerdo o arbitraje. 4) Mejora de la coordinación para recuperar la competitividad y el empleo: a) fijar objetivos explícitos de recuperación de la competitividad y el empleo utilizando como sensor principal los costes laborales unitarios; b) negociación o foro tripartito anual entre interlocutores sociales y gobierno para fijar indicadores de crecimiento salarial vinculantes para las partes; c) disponer de una entidad independiente para elaborar indicadores de inflación, crecimiento de la productividad y los salarios, y flujos comerciales con el exterior, elevando sus predicciones sobre la evolución de estas variables presentadas al foro tripartito.

5) Desindexación, evitando cláusulas automáticas de revisión asimétrica de los salarios. Preferencia en la negociación supraempresarial a negociar objetivos de crecimiento de la masa salarial, dejando margen para su distribución en la empresa.

III.1.- Vicisitudes e incertidumbres de la reforma de 2012 Tras aquellas manifestaciones, en 2011 y 2012 dos gobiernos sucesivos de distinta orientación política realizaron reformas legislativas que, en lo que se refiere a la negociación colectiva, fueron resumidas de este modo por algunos de los firmantes más destacados de aquellas propuestas (Bentolila, Dolado, Jimeno, 2012):

“La reforma de 2011 otorgó prioridad a los convenios colectivos de empresa respecto a los de industria, a no ser que hayan sido expresamente prohibidos por estos últimos. Se permitió a las firmas que atraviesan dificultades a descolgarse de los niveles salariales del convenio colectivo de la rama por acuerdo con sus trabajadores, si bien el nivel correspondiente ha de ser recuperado en un plazo máximo de tres años. Transcurrido un año de expirar la vigencia de un convenio sin haberse alcanzado nuevo acuerdo deberá ser sometido a arbitraje. En suma, la reforma mantuvo los principios que favorecen la negociación a nivel de rama,

75 http://www.fedea.net/negociacion-colectiva/PDF/9-propuestas-negociacion-colectiva.pdf

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levantando marginalmente algunas restricciones para las cláusulas de no aplicación (opt-out)”. ………………………… “La reforma de febrero de 2012 suprimió la posibilidad de que los convenios de ámbito superior prohibieran disponer o no aplicar sus cláusulas por los convenios de empresa. Se permitió a los empresarios modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, incluidos los salarios, cuando estos superan el nivel del convenio colectivo de rama (en cuyo caso el trabajador puede optar por abandonar su empleo, percibiendo la indemnización de despido por circunstancias económicas, o demandar a la empresa ante la jurisdicción). Las causas de dificultad que puede alegar la empresa para no aplicar el convenio se especifican más, consistiendo en haberse registrado pérdidas (anualizadas) durante dos trimestres sucesivos. La duración máxima de las condiciones establecidas por los convenios no renovados será de dos años76 tras expirar su vigencia y deberán someterse a arbitraje obligatorio; los convenios de ámbito superior no pueden prohibir el límite de vigencia ni el arbitraje. Se suprime la autorización administrativa de los acuerdos colectivos de suspensión de contratos o reducción del tiempo de trabajo.”

Por lo que se refiere a sus efectos previsible el juicio de estos estudiosos tras adoptarse la reforma hacía énfasis en el desplazamiento sustancial del poder de negociación desde los trabajadores a los empleadores (aunque referido especialmente a la disminución de las indemnizaciones por despido, incluida también en la reforma), de cara a realizar el ajuste salarial para recuperar competitividad, ajuste que no se había producido desde el inicio de la Gran recesión, y echaba en falta genéricamente medidas para mejorar la productividad, pero no señalaba insuficiencias específicas en lo que se refiera a la negociación colectiva.

Dolado (2012), inspirador también de los comentarios anteriores, hacía una simulación de la probabilidad de que una pequeña empresa flexibilizara sus salarios haciendo uso de las cláusulas de no aplicación de los convenios de ámbito superior, observando que los costes administrativos de tal proceder serían demasiado elevados, ya que, según el artículo 82.3 del ET, la empresa se vería obligada a obtener la autorización sucesiva de cuatro instituciones legales antes de salir del convenio, salvo que se haga por acuerdo con los trabajadores (la Comisión Paritaria, la del Convenio de rama, la Comisión Consultiva, y el Arbitraje), lo que resultaría generalmente disuasorio y difícilmente practicable para la empresa, especialmente cuando se encuentra al borde del concurso. Además, la parte laboral también puede apelar ante las comisiones consultivas, nacional o de C. A.

También un relevante laboralista opuesto a la reforma (Cruz Villalón, 2015) afirma que ésta dejó incólumes los pilares básicos del modelo de negociación colectiva vigente desde la transición:

“Podría afirmarse que el cuadro normativo general sustentador del modelo pervive. En efecto, permanecen las reglas básicas relativas a los sujetos legitimados, que permite un intenso protagonismo sindical del proceso; a la eficacia general del convenio colectivo, que propicia una amplia tasa de cobertura; a la libertad de fijación de ámbitos, que da pie a la pervivencia de una

76 En su conversión en Ley 3/2012 este plazo quedó reducido a un año desde la denuncia del anterior.

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amplia red de convenios sectoriales; así como a la amplitud de contenidos negociales, que procura que los convenios colectivos asuman un papel central en la determinación de los [mismos].…”

No obstante, acusa a los analistas que le dan a la reforma un valor simplemente lampedusiano de practicar un “juego de espejos distorsionantes,” pues considera que afecta a cuatro órganos vitales del modelo:

“La pérdida de efectividad de la ultraactividad de los convenios colectivos; el procedimiento no consensuado de los descuelgues convencionales; la preferencia aplicativa absoluta de los convenios colectivos de empresa [en caso de concurrencia de convenios], así como limitación relevante en los contenidos negociales.”

Sin embargo, aun calificando la reforma como un “cambio fundamental en las posiciones de equilibrio de las partes,” su propio examen de la evidencia empírica disponible tras tres años de aplicación (siendo una de las más detalladas) arroja un balance de impacto extraordinariamente moderado:

“ La ultraactividad [no ha] derivado en la decadencia de un elevado número de unidades negociales; [no se ha] reducido la tasa de cobertura […ni] el peso porcentual de los convenios sectoriales; …el incremento en términos absolutos de las nuevas unidades empresariales no ha sido relevante desde el punto de vista del número de trabajadores afectados por los mismos, al tratarse de microunidades; …han sido marginales los arbitrajes de descuelgue convencional, pues la práctica totalidad de las inaplicaciones han sido resultado de acuerdos entre las partes… [y significan un] porcentaje reducido respecto del total de trabajadores cubiertos por la negociación colectiva; en fin, se puede considerar que las limitaciones a los contenidos negociables no son relevantes, por afectar a aspectos puntuales del habitual clausulado convencional.”

Malo (2012), por su parte, consideraba que la verdadera vía de descuelgue para la empresa consistiría en negociar un convenio propio, al que la reforma otorgaba prioridad sobre el de ámbito superior en los asuntos más sustanciales (salarios, complementos, primas, distribución de la jornada de trabajo, etc.), sin necesidad de esperar a la expiración del convenio de rama (aunque este siga vigente como marco general). Cabe afirmar que intentar negociar no significa conseguirlo. De ahí que Malo otorgara todavía mayor relevancia para la renovación de la negociación colectiva al límite de un año fijado para la ultraactividad, que en sus previsiones debería eliminar resistencias a la renovación de los convenios en los momentos en que se producen cambios relevantes en el contexto económico. No minusvaloraba, sin embargo, el riesgo de bloqueo e incertidumbre durante la fase de transición, derivada en parte de los altos costes de aprendizaje para adaptarse al nuevo marco legal, ni de los riesgos de interpretación jurisprudencial.

El primero de estos últimos se materializó parcialmente por la sentencia de casación 264/2014 del Tribunal Supremo de 22/12/2014 que rechazó el recurso de casación presentado por la empresa ATESE frente a la sentencia del TSJ de las Islas Baleares en el Conflicto Colectivo que se declaró tras expirar la vigencia de la ultraactividad del Convenio Colectivo anteriormente vigente sin haber suscrito uno nuevo y sin existir un convenio de ámbito superior aplicable. La “Nota de presentación” del TS rezaba:

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“Determinación de si procede que la empresa abone la nómina de julio (mes en que el convenio expiraba en su vigencia en ultraactividad en aplicación del art. 86.3 ET), en dos partes, aplicando hasta el 7 de julio de 2013 las condiciones salariales del convenio y a partir del 8 de julio de 2013 las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.”

La sentencia del tribunal balear, recurrida por ATESE, declaraba no ajustada a derecho la conducta de la empresa, obligándola a reponer “… a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo.” Para ello se apoyaba en la doctrina “conservacionista” que hasta ese momento se había considerado “pacífica”, tanto doctrinal como judicialmente, según la cual:

“Los derechos y obligaciones de los trabajadores son aquellos por los que se rigió su contratación, plasmados en el contrato de trabajo bien de forma expresa, bien por remisión al Convenio Colectivo de aplicación.”

El TS sintetiza esta doctrina con la frase: “durante su vigencia el Convenio colectivo constituye el sinalagma contractual establecido entre las partes” que se incorpora al contrato de trabajo individual y sigue vigente tras expirar el convenio. A esta doctrina, el TS opone la doctrina “rupturista”, según la cual el legislador solo decidió colmar la laguna regulatoria producida por un convenio no renovado en el caso de que existiera un convenio de ámbito superior aplicable; no siendo así, la pérdida de vigencia del convenio implicaría que:

“… los derechos y obligaciones de las partes pasarían a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido.”

En su razonamiento el TS admite de plano la doctrina conservacionista, aunque limitándola a la regulación de los contratos de trabajo firmados durante la vigencia del Convenio, pero no a los nuevos, ya que aquellas condiciones contractuales…

“…, carentes ya del sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET.... Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido… [Lo cual] no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 del ET”

De este modo el alcance que parecía buscar el legislador de la reforma en materia de ultraactividad —que para Malo constituye la herramienta verdaderamente dinamizadora de la renovación de la negociación colectiva—, se ha visto muy limitada, ya que la interpretación del TS profundiza aún más la divisoria insiders/outsiders de que viene adoleciendo el mercado de trabajo español, causa, según muchas interpretaciones, del estancamiento de la productividad total de los factores productivos (Dolado et al. 2010).

De poco vale que el voto particular del magistrado Antonio V. Sempere Navarro —al que se adhirieron el Presidente de la sala y otros tres magistrados— defienda que la disposición transitoria segunda del Código Civil, base de la doctrina conservacionista, no es aplicable al derecho laboral porque ese principio solo sirve para mantener la validez de los acuerdos estrictamente contractuales, en ningún caso la de los efectos de una norma, como es el convenio colectivo según le marco institucional laboral vigente

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en España, que debería contemplarse plenamente extinguida una vez pierde su vigencia. En sustancia, estos magistrados sostienen que los contratos celebrados al amparo del derecho laboral no tienen las mismas características que los celebrados al amparo del derecho civil, por lo que el principio “autonomista” de la voluntad tampoco es el mismo en uno y otro caso (previéndose en la normativa laboral los mecanismos de modificación de las obligaciones, a los que ambas partes deben atenerse, y no por un mero principio de conservación). Esto es, no cabe considerar al convenio colectivo, por conveniencia, unas veces como norma y otras como simple contrato. Con ello, este voto particular pone el dedo en la llaga de una de las lacras más graves de nuestra normativa laboral, que solo puede ser afrontada, según su criterio, mediante un rediseño fundamental de su arquitectura y no mediante sentencias oportunistas.

Sin embargo, otras dos incertidumbres jurisdiccionales que pesaban sobre la reforma de la negociación colectiva de 2012 ya fueron despejadas por el Tribunal Constitucional, que consideró acorde con la Constitución el arbitraje obligatorio público de la inaplicación empresarial de los convenios de ámbito superior (los descuelgues) 77, así como la preferencia aplicativa de los convenios o acuerdos de empresa. Esta última sentencia establece que tal preferencia no entra en colisión con el reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva ni vulnera la consideración de la actividad sindical como contenido constitucional de la libertad sindical78 (Cruz Villalón 2015). De esta forma adquieren legitimación constitucional algunos de los denominados “convenios extraestatutarios” —los de eficacia limitada a los sujetos legítimamente representados de forma directa en la negociación colectiva, de acuerdo con el ET, aunque sin pretensión alguna de extender su eficacia—, en la línea defendida hasta ahora por una parte de la doctrina, en contra de la interpretación jurisprudencial habitual.79

No obstante lo cual, el voto particular de tres magistrados a la sentencia que declara constitucional la prioridad de los convenios de empresa pone también el dedo en la llaga de otra de las peculiaridades del sistema español de negociación colectiva, al pretender que aquella prioridad viola…

“…la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos establecida por el artículo 37.1 de la Constitución y, por conexión con el mismo, de la libertad sindical protegida por el artículo 28.1…., introduciendo un nuevo régimen jurídico (…) de las modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo”

Ciertamente, existe en este voto particular una extralimitación en la apreciación del alcance del estos mandatos y el pleno del Tribunal rechazó tal pretensión, pero el que no incurra en infracción de precepto constitucional alguno no implica que hayan quedado 77 Mediante dos sentencias: la 119/2014, de 16-07 (BOE 15-08), y la 8/2015, de 22-01 (BOE 24-02). 78 A través de la sentencia 8/2015, ya citada, que confirma la constitucionalidad de los artículos 41, 51, 84.2 y disposición adicional 10ª del ET en la redacción dada por la reforma (contenida en la Ley 3/2012, de 6 de julio). Véase http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/9124-el-tc-confirma-la-constitucionalidad-de-nuevos-aspectos-de-la-reforma-laboral/. Previamente el Tribunal Supremo (26-03-2014) y la Audiencia Nacional (10-09-2012) habían declarado la nulidad de las cláusulas de los convenios de ámbito superior que no reconozcan la prioridad de los convenios de empresa en las materias precisamente enumeradas en la reforma (y no en materia de duración de contratos, por ejemplo). Para la tipificación de las materias prioritarias a nivel de empresa véase Cruz Villalón (2015, p. 14 y ss.). Estas otras materias pueden negociarse, aunque solo entran en vigor cuando expira el convenio superior. 79 Véanse, por ejemplo, Martínez Girón (2007) y Goerlich Peset (2008 y 2014), pp. 271-272. Cruz Villalón (2015) niega esta capacidad a los acuerdos de empresa negociados por comisiones ad hoc.

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despejadas todas las incertidumbres jurisdiccionales que pesan sobre la prioridad de los convenios colectivos de empresa, puesto que en otras instancias podría ser considerada contraria al modelo legal general de la negociación colectiva regulado por el entramado de normas que desarrollan aquellos preceptos constitucionales, incluidas las leyes orgánicas y los convenios internacionales ratificados por España que, de acuerdo con la jerarquía normativa establecida por la propia Constitución, se sitúan inmediatamente por debajo de ella. Evaluar esos riesgos y los límites que impone la normativa legal a la hora de regular el funcionamiento y el alcance de la negociación colectiva en España requiere examinar cuidadosamente ese entramado normativo

III.2.- El sistema español de negociación colectiva y sus bloques constitutivos, en perspectiva comparada.

La tabla III.1 sistematiza en catorce columnas el marco institucional y las principales características de los sistemas de negociación colectiva (en adelante NC) de ocho países de la Unión Europea (seis de ellos, pertenecientes a la Eurozona). El criterio de selección no es propio, sino que fue empleado por los servicios jurídicos de asuntos europeos del Senado francés para comparar la capacidad normativa de que disponen los correspondientes poderes legislativos en orden a regular la negociación y los convenios colectivos y la representación de los sindicatos de trabajadores, considerando a este grupo de países como el más relevante a tales efectos. Como el modelo español de negociación colectiva y relaciones laborales es relativamente próximo al francés, la selección parece igualmente significativa en nuestro caso. Emplear las conclusiones de su análisis, por otro lado, facilita el distanciamiento necesario al observar las propias instituciones.

En aquella ocasión el motivo del análisis comparado consistía en situar el lugar de la legislación y de la negociación colectiva en el sector privado y analizar las diferencias entre las características principales de los diferentes marcos institucionales. A modo de síntesis, el estudio encontraba una enorme diversidad entre ellos. En lo que se refiere a la protección normativa de la acción colectiva se situaba a Dinamarca y a España en los dos polos opuestos: En Dinamarca son los interlocutores quienes organizan el mercado de trabajo, libres de toda intervención del Estado y de toda regulación normativa producida a través de la ley. En cambio, en España la NC se encuentra garantizada por la Constitución, los Convenios colectivos tiene carácter normativo cuasilegal, disfrutan de la amplísima autonomía regulatoria que les confiere el Convenio 158 de la OIT, y se encuentran tipificados como norma jurídica en el artículo 3 del Estatuto de los trabajadores (que los diferencia claramente de la voluntad de las partes, manifestada en el contrato). Todo ello viene a ser, en la práctica, una deslegalización realizada en favor de la normativa autónoma producida por la NC entre organizaciones sindicales y empresariales.

En otro orden de cosas Francia es, de todos los casos estudiados, aquel en que la ley y la autoridad administrativa (personal, como el Ministro de Trabajo, o colectiva, como la CNNC) dispone de mayores facultades para enmarcar e intervenir en la negociación, y también en este aspecto España es la que tiene menor capacidad de intervención,80 80 Debido, según Federico Durán, a “la antigualla corporativa del carácter normativo del convenio colectivo.” y a la anomalía española de no “establecer claramente su naturaleza contractual (con un régimen de modificación y vigencia coherente con la misma), revisando al mismo tiempo drásticamente la regulación de la concurrencia de convenios y la estructura negociadora.” Véase su artículo “Laboral: viejos problemas,” en: http://cincodias.com/cincodias/2008/03/10/economia/1205265348_850215.html

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(aunque esta no sea tan minimalista como pretenden los defensores a ultranza del modelo “autonomista”). ¿A qué se debe y cómo se encuentra articulada la posición ultracista española en materia de Negociación colectiva, causante en buena medida de las distorsiones examinadas en la segunda parte de este trabajo? Explorar estas anomalías requiere formular juicios en términos que los juristas denominan de lege ferenda —frente a las consideraciones habituales, regidas por juicios a los que denominan de lege data—, y para realizar esos juicios la comparación con los otros siete sistemas incluidos en la tabla III.1 resulta obligada con el fin de encontrar pistas acerca de cómo afrontar futuras reformas que faciliten la convergencia en un mundo cada vez más integrado, como es el de la Eurozona.

La columna 1 de nuestra tabla indica que de los siete países España es también aquél en que la NC dispone de una protección constitucional más vigorosa ya que Dinamarca, Bélgica y Países Bajos no la incluyen en su constitución, Gran Bretaña no la tiene, Francia81 e Italia82 la enuncian como un derecho genérico y Alemania como un derecho 81 Su preámbulo dice: “Todo trabajador asalariado participa, a través de sus delegados, en la determinación colectiva de las condiciones de trabajo.” En su interpretación, sin embargo, el Consejo

TABLA III.1:ANÁLISIS COMPARADO DE LOS SISTEMAS DENEGOCIACIÓN COLECTIVA EN OCHO PAÍSES

1. Rango * 2. Convenio 3. Estatuto/ 4. Ley 5. Carácter 6. Reconoce 7. ReconoceConstitucio- 158 OIT Código de ordena NC ** Capacidad Comités-nal de la NC. Trabajo (1) Neg. Col. Sindical RSU (2)

Gran Bretaña No No No (DD.EE) Si Palabra honor ? R. mutuo No (17%)Dinamarca No No No (DD.EE) No C Si, R. mutuo SI (68%)Italia 3 No Si No C/¿J? No, R. mutuo Si (37%)Alemania 2 No ? Si H/J Si, R. mutuo Si (41%)PP.BB. No Si ? Si H Si Si (45%)Francia 3 No Si Si H/¿NJ?/J Si, Ley y RM Si (50%)Bélgica No Si Si Si H/J Si, Ley y RM Si (53%)España 1 Si Si No NJ /¿J? Si, Ley y RM Si (52%)

8. Eficacia*** 9. Ámbito**** 10. Ultra- 11. Cláusu- 12. Inter- 13. Tasa de 14. Cober-vinculante aplicación actividad la Paz (3) preta- Sindi- tura (5)

¿extensión? Social ción ción (4) NC priv.Gran Bretaña No L, e/e Si (Juez ) Si Arbitraje 28-25,4% 29-35%Dinamarca A, ¿E? R, L, e/e Si (Parlam.) Si Arbitraje 80-67% 60-82%Italia No (¿E Juez?) N, R, L, e/e 30%/50% Si Arbitraje 34-36,9% 80-80%Alemania FF/¿E 50%? R, e/e Parcial Si Arbitraje 22-17,7% 62-63%PP.BB. FF/¿E 55%? R, e/e No Si Arbitraje 22-17,6% 81-82%Francia (6) FF/¿E? R, e/e 1 año/Parcial ¿Si? C. Paritaria 8-7,7% 98-95%Bélgica FF/¿E? N, R, L/e/e Si se pacta ¿Si? Arbitraje 55-55% 96-96%España EO (¿D? ¿a?) N, S, R, L, e/e Si***** Si Juez/SIMA 16-17,5% 70-80%

Notas: * 1.- Máxima ** C = Contrato *** EO = Erga Omnes **** N = Nacional ***** España: 2.- Rconocimiento H = Híbrido FF = Firmantes S = Sectorial Sent. TS 22/12/2014:

específico NJ = Norma A = Adhesión R = Rama Implícitamente pasa3.- Derecho genérico jurídica E-a = Extensión L = Local/Regional a contrato individual

J =Jerárquica/ Ampliación e/e = empresa/ vigente a la firmaArticulada D = Descuelgue establecimiento

Fuentes: 1 DD.EE: Solo leyes laborales para incorporar directivas europeas.- http://www.senat.fr/lc/lc88/lc88.pdf. 2 Representación sindical unitaria: % de e/e con representación formal: http://www.worker-participation.eu/About-WP/European-Participation-Index-EPI3 En Gran Bretaña, las cláusulas de paz social deben figurar en un acuerdo escrito y ser incorporadas al contrato individual de trabajo.

Estas cláusulas son negociadas más frecuentemente en Dinamanrca Alemania y Países Bajos. 4 Primera cifra: http://www.worker-participation.eu/About-WP/European-Participation-Index-EPI

Segunda cifra: http://stats.oecd.org/Index.aspx?DataSetCode=UN_DEN&Lang=fr 5 Primera cifra: http://www.worker-participation.eu/ ;

Segunda cifra: http://www.oecd.org/employment/emp/43116624.pdf 6 http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/descargas/CollectiveBargainingInEurope.pdf

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específico,83 sin caracterizar su contenido, aspecto que solo figura en la Constitución Española (en adelante: CE).

Conviene detenerse en el conjunto de enunciados de la CE que se refieren a la NC y a los derechos y garantías anejos a ella. En la siguiente enumeración se escriben en cursivas los límites legales, nacionales y trasnacionales, así como los mandatos de intervención que señala para su ejercicio:

En el Título Preliminar, el artículo 7 establece: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”

En el Título I (De los derechos y deberes fundamentales), el artículo 10.2 establece: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” Dentro de ese mismo Título, el capítulo segundo (Derechos y libertades) contiene cuatro artículos relacionados con la acción colectiva:

El artículo 28.1, según el cual: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. …. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

El artículo 35 establece que: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.” En su número 2 señala que “La ley regulará un estatuto de los trabajadores.”

El artículo 37.1 señala: La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.” Su número dos reconoce: “El derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que puedan establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

El artículo 38: “Reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Finalmente, en el Capítulo Tercero (De los principios rectores de la política social y económica) el artículo 40.1 mandata que “Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.

Constitucional dictaminó en 1994 que “Ninguna norma de valor constitucional garantiza el principio de la libertad contractual.” Por otra parte, el artículo 34 atribuye al legislador el poder de “determinar los principios fundamentales del derecho del trabajo, del derecho sindical y de la seguridad social.” 82 El artículo 39 de la Constitución Italiana facultó a los “sindicatos registrados” a “firmar convenios colectivos de trabajo con capacidad de obligar a todos los miembros y categorías profesionales de su ámbito de aplicación”. Sin embargo, este artículo no es de aplicación directa y nunca se ha desarrollado (precisamente por el empeño de los sindicatos en que el Estado no entre en la esfera laboral). 83 Enunciado por la Ley Fundamental como “El derecho a fundar sindicatos para la salvaguardia y la mejora de las condiciones económica y de trabajo de todos y en todas las profesiones.”

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Debe reiterarse que el primer aspecto diferencial en esta materia proviene de la ratificación o no ratificación del Convenio 154 de la OIT,84 que obliga a los estados firmantes a fomentar que los agentes colectivos dispongan de amplias facultades para ordenar con autonomía la estructura y el alcance de los convenios colectivos, lo que ha venido interpretándose como la delegación automática de las atribuciones del legislador ordinario en estas materias. De mantenerse tal interpretación, la ratificación del Convenio habría significado la renuncia a unas facultades que pueden resultar imprescindibles para ordenar todo este marco normativo, haciendo primar la autorregulación sobre la hetero-regulación y renunciando con ello de facto el legislador nacional a dictar normas que faciliten la mejor adecuación de este marco normativo al proceso de globalización y a los objetivos de la política macroeconómica. Todos los aspectos básicos del modelo español de NC enunciados por Cruz Villalón (2015), ya examinados, vienen imputándose a la aplicación de ese Convenio que, en su interpretación maximalista, resultaría de aplicación directa por los tribunales, sin mediar siquiera ninguna forma de translación al orden jurídico interno.85 Como veremos esta interpretación es perfectamente cuestionable.

Pues bien, de entre los siete países analizados, solo tres han ratificado este Convenio: España, Bélgica y Países Bajos (tabla III.1, columna 2). Sucede, sin embargo que estos dos últimos países, en los que la NC no disfruta de protección constitucional, como vimos, disponen de estructuras empresariales y territoriales enormemente homogéneas (como sucede también en Suecia y Finlandia, países igualmente ratificadores del C. 154), en las que los efectos de contagio pueden llegar a resultar eficientes (como lo eran en la antigua RFA). En cambio no lo han ratificado los otros cinco países de nuestra selección (Francia, Alemania, Dinamarca, Italia y Gran Bretaña), como tampoco Austria, Bulgaria, la República Checa, Estonia, Irlanda, Luxemburgo, Malta, Polonia y Portugal.

Por lo que se refiere a la regulación a través de Códigos o Estatutos de trabajo (columna 3), los dos primeros países los utilizan exclusivamente para transponer directivas Europeas y en sentido estricto solo existen en Italia, Francia, Bélgica y España, si bien la norma italiana no toca la NC ni existe siquiera un estatuto jurídico especial para proteger o establecer la representatividad de los sindicatos o las organizaciones patronales. Su actividad y la estructura negociadora se rige simplemente por un acuerdo tripartido de 1993 que reconoce la capacidad de negociación de los sindicatos y articula los principales ámbitos de la NC en dos niveles: los acuerdos nacionales de rama y los acuerdos descentralizados a nivel de empresa. Estos últimos pueden firmarlos los sindicatos o la “representación sindical unitaria”, establecida por este 84 En adelante C. 154. . Véase Convenio sobre la negociación colectiva, 1981, núm. 154, de 11-VIII-1983: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312299:NO, ratificado por España el 11 de septiembre de 1985. 85 Véase la defensa a ultranza de este enfoque desde la perspectiva de la magistratura en Falguera (2012). Por mucho que la posición de este magistrado de la sala de lo social del TS de Justicia de Cataluña sea una de las más extremistas (otro de sus artículos tildaba a la última reforma laboral de “Golpe de estado constitucional”), en su estadística de menciones de Convenios OIT en los pronunciamientos del Tribunal Supremo entre 1978 y 2011 computa máximos de hasta 50 citas en 1989 y hasta 20 en 2007. Además, prestigiosos laboralistas favorables a la reforma, como Goerlich (2014), construyen también toda la arquitectura doctrinal de nuestro modelo sobre la base del Convenio 154. En cambio, Federico Durán se sitúa abiertamente fuera de la doctrina mainstream al propiciar reformas que ignoren esta interpretación del Convenio. Véase: http://cincodias.com/cincodias/2011/07/07/economia/1310151344_850215.html http://cincodias.com/cincodias/2015/04/14/economia/1429017157_497679.html, o su propuesta de renovación total en: http://cincodias.com/cincodias/2015/02/02/economia/1422899601_685954.html

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acuerdo, que mezcla dos tercios de representantes electos en la empresa y un tercio de sindicalistas de la organización firmante del acuerno nacional que afecta a la empresa concreta. En este sentido el caso italiano es similar al de Dinamarca, aunque el acuerdo danés, que se remonta a 1899 (renovado en 1947), reconoce las prerrogativas patronales, afirma el derecho de los interlocutores a organizarse y a dirimir sus diferencias si lo consideran necesario a través del conflicto, y establece el deber de paz social durante el período de vigencia de los Convenios colectivos.

En Bélgica la Ley de Convenios Colectivos de 1968 tipifica la NC y los comités paritarios. Otra ley (de 26-VII-1996) encuadra las negociaciones salariales pero obliga a la salvaguardia preventiva de la productividad y fija crecimientos de salarios relacionados y competitivos con Alemania, Francia y PPBB. Se dota a los acuerdos nacionales interprofesionales de eficacia erga omnes, pero estos acuerdos solo dictan directrices genéricas, como la de crecimiento salarial bianual. Los acuerdos nacionales de rama son negociados por comisiones paritarias de rama, creadas por decreto, a solicitud de las organizaciones representativas o a iniciativa del propio gobierno (existen cien, unas para asuntos genéricos de la rama y otras para asuntos específicos). A estas comisiones pueden pertenecer organizaciones no afiliadas a la federación de empresarios (FEB) si son declaradas representativas a nivel de rama. Las organizaciones patronales del comercio y el artesanado pueden ser reconocidas como representativas (Ley de 6-III-1964). Otra ley define meticulosamente las características que debe tener una organización para ser declarada representativa. Todos los acuerdos interprofesionales tienen que ser materializados en acuerdos de empresa.

En Francia, el artículo L 131-1 del Código del trabajo establece el derecho de los asalariados a la NC “del conjunto de sus condiciones de empleo y de sus garantías sociales.” la ley distingue entre Convenios colectivos (CC, denominándolos “convenciones”), que determinan las condiciones de trabajo con carácter general, y Acuerdos Colectivos (AC), que solo se refieren a algunos de estos aspectos. El Código define también la calidad de los firmantes de los CC y AC y su valor jurídico, estableciendo la posibilidad de aplicar los CC o los AC más allá del campo inicial —delimitado por las empresas firmantes, ya lo sean a título individual, como miembros de una organización patronal, o por haberse adherido a ellos—, mediante dos procedimientos: el de extensión y el de ampliación. Desde 1982 existe la obligación de negociación periódica (no de llegar a acuerdos). La obligación a nivel de rama versa sobre clasificaciones profesionales, de carácter quinquenal, y sobre salarios mínimos, de carácter anual. A nivel de empresa deben negociarse con carácter anual las condiciones de trabajo, los salarios, la jornada y la organización del tiempo de trabajo. La ley permite obligar a los interlocutores a negociar sobre un asunto durante un plazo determinado y a legislar una vez expirado ese plazo, si no se ha llegado a acuerdo. El problema que se planteó en el año 2000 fue precisamente que la primera Ley Aubry había establecido la obligación de negociar la reducción de jornada mientras que la segunda impuso determinadas formas de aplicarla, sin respetar los acuerdos allí donde se habían alcanzado. El Consejo Constitucional, con inmejorable criterio, decidió que en este caso —en que mediaba un mandato legal de negociación de una obligación específica—, debía prevalecer el derecho constitucional y la nueva ley aplicarse exclusivamente en los casos en que no se habían alcanzado acuerdos. Salvada esta circunstancia, la NC francesa se encuentra firmemente regulada por la ley.

Con mucho, la normativa más detallada en esta materia es la española. El Estatuto de los trabajadores (ET) regula una amplísima gama de ámbitos de la relación laboral

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como derecho necesario, dejando las materias más sustanciales a la delimitación, la estructuración y la libre negociación entre las partes, sin intervención del Estado. De acuerdo con las columnas 4 y 5 de nuestra tabla España es el único caso en que la Ley no desarrolla sus facultades de ordenación de la NC, al mismo tiempo que se otorga al CC la consideración de fuente jurídica de elevada jerarquía normativa y se concede a los interlocutores de la negociación plenas facultades regulatorias, en línea con la interpretación maximalista del Convenio 154.

No obstante, la Sentencia del TC español 58/1985 señaló que la ley puede “desplegar una virtualidad limitadora” de la NC y puede igualmente, aunque de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias, quedando estas excluidas de la contratación colectiva. En los casos de Dinamarca e Italia, en donde la ley tampoco entra a regular la NC, no existe la fuerte protección Constitucional ni han suscrito el Convenio OIT y los CC tienen la consideración de contratos interpartes. Excepto en Reino Unido, en que el CC tiene el valor de una palabra dada (y el juez common law puede a obligar a cumplirla), en el resto de los casos tiene valor contractual y para adquirir carácter híbrido deben seguirse los procedimientos de extensión o ampliación, claramente tipificados como veremos. Además, en los casos de Alemania y PPBB la ley encuadra y establece los niveles mínimos, que la NC debe respetar.

El título tercero del ET español regula los convenios colectivos y la legitimidad contractual. En los convenios supraempresariales siempre están legitimados los sindicatos más representativos a nivel nacional, de CCAA o de otro ámbito y las organizaciones afiliadas y federadas a las primeras. Las de empresarios deben contar al menos con un 10% de las empresas y empleados afectados (o solo con un 15% de los empleados afectados). En cualquier caso, lo más frecuente es que la representatividad no se cuestione y derive de que ambas partes se reconozcan como interlocutores. De acuerdo con la columna 6 de nuestra tabla la forma de legitimación por mutuo reconocimiento existe en todos los países, aunque en cinco de ellos, además de España, esta modalidad actúa como complemento de la tipificación legal (solo en Italia la ley evita escrupulosamente entrar en esta cuestión). Además, todos los países, excepto el Reino Unido reconocen legalmente la representación unitaria de los trabajadores de la empresa (denominada en la columna 7, comité o “representación sindical unitaria,” al estilo italiano). Pese a la alegalidad, en el Reino Unido existe RSU en un 17% de las empresas, mientras que el nivel máximo se alcanza en Dinamarca (con casi el 70%), situándose en torno a la mitad de las empresas en España, Francia y Bélgica (en torno al 40% en Italia y Alemania y a medio camino entre esos dos grupos en PPBB). Las columnas 8, 9 y 10 recogen los efectos, el alcance y la eficacia de los Convenios y acuerdos colectivos. En la primera sobresale el hecho de que España sea el único país analizado en que los CC disponen sin más trámites de eficacia general (erga omnes), siempre que se trate de “Convenios Estatutarios”. Los analistas del senado francés atribuyen a la creación reciente de nuestro sistema el hecho de que “en España los procedimientos de extensión stricto sensu sean inútiles, ya que, en los términos de la ley, los CC firmados por las organizaciones representativas resultan vinculantes para todos los asalariados y empleadores a quienes se dirige, cualquiera que sea la pertenencia sindical de unos y otros.”86 En general, en el contexto europeo la extensión de un convenio colectivo significa precisamente darle eficacia general, algo que aquí 86 Ya que, de acuerdo con el artículo 82.3 del ET “…obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.”

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tiene ya todo Convenio Colectivo estatutario. Por eso mismo, lo que el artículo 92 del ET87 español denomina “extensión” no es tal en la denominación de los otros países, puesto que de lo que se trata es de ampliar el ámbito de aplicación inicial, por lo que tal procedimiento se denomina “ampliación.”

El carácter automático de la extensión que contiene el Artículo 82.3 del ET parece deberse a una interpretación ultracista del artículo 37.1 de la CE, que encomienda textualmente a la ley “garantizar la fuerza vinculante de los convenios”, como si ese mandato hubiera constitucionalizado el carácter erga omnes de todos ellos,88 vaciando a la ley de contenido regulatorio específico, superponiéndose a la interpretación también maximalista del Convenio 154 de la OIT. Aunque toda esta interpretación sea abiertamente cuestionable, es la que se ha venido considerando como el “modelo español de negociación colectiva”.

En general, la columna 8 indica que en Europa el ámbito de aplicación de los Convenios colectivos suele circunscribirse stricto sensu a sus firmantes, aunque en varios países quepa extenderlo (no en Gran Bretaña, desde 1980). En algunos casos la extensión puede producirse por adhesión voluntaria (opt-in).89 Esto sucede con carácter amplio en Dinamarca, en donde no existe procedimiento específico, y muy limitado en Italia (cuando los tribunales aplican directamente el precepto constitucional de igualdad). En los demás casos la extensión para dotar de eficacia general a un CC requiere acudir a un procedimiento formal, que en Italia está reservado a los jueces (siempre que haya habido alguna forma de adhesión implícita, por mención en el contrato). En Bélgica, PPBB y Alemania el procedimiento está regulado legalmente, fijándose como condición en estos dos últimos casos que el CC ya esté vigente de forma directa para el 50% y el 55% (respectivamente) de los trabajadores que vayan a verse afectados. En Francia y PPBB la decisión corresponde al ministro del ramo. En Alemania precisa informe favorable de la comisión paritaria (como en España la ampliación) aunque desde el año 2000 el número de extensiones no pasa de 500 (el 1% del total) y en Bélgica es precisamente el ámbito de aplicación de las comisiones paritarias constituidas por la NC el que delimita el diámetro de la extensión.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación, con la excepción de Gran Bretaña, en que dominan absolutamente los acuerdos de empresa individual, la columna 9 indica que predomina la negociación y los CC supraempresariales. Vale decir que en el caso de España la doctrina se ha inclinado tradicionalmente por dar prelación a los CC sectoriales (Cruz Villalón, 2015) y la realidad ofrece concretamente un abierto predominio de los CC sectoriales provinciales (Bande et al., 2010). En términos comparados el modelo prevaleciente en España (Simón, 2010)90 parece fruto del

87 Que permite a la autoridad laboral “extender… las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad…” a ámbitos en que no se haya podido suscribir un CC debido a la ausencia de partes legitimadas para ello. 88 Aspecto sobre el que nuestros tratadistas suelen pasar de puntillas (Menéndez, 2014, pp. 243-4, n.69). 89 Algo que también prevé en España el artículo 92.1 del ET, otorgando a las partes legitimadas para negociar un convenio la facultad de adherirse íntegramente a la totalidad de un convenio, “…siempre que no estuvieran afectados por otro,” lo que en realidad despoja a los negociadores de su derecho constitucional a la negociación. Como veremos, esto tiene que ver con el carácter normativo que el CC conserva en España, con su correspondiente jerarquía. 90 Tabla 1. Este trabajo establece también que España es el país estudiado en que mayor influencia tiene el salario de convenio para fijar la remuneración de los nuevos contratados (tabla 2), así como el elevado

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contagio de la modalidad de CC de Sector-región del modelo alemán, por contraposición al caso de Francia, en que adquieren amplio protagonismo los acuerdos de empresa y de establecimiento, como se observaba en la tabla 3 de la primera parte (lo que seguramente se encuentra relacionado con la elevada productividad del trabajo y eficiencia en el uso del capital de ese país, documentada por los datos de AMECO).

En relación con los mecanismos y el balance entre los estímulos y desincentivos para la renovación de los CC la ambición de la última reforma española, al pretender truncar drásticamente la ultraactividad —que para Malo (2012) era casi la única vía de renovación de la NC verdaderamente practicable (dados los límites impuestos por nuestro sistema al salto hacia el CC de empresa, incluso después de la reforma)— ha quedado drásticamente mermada por la sentencia del TC de 22-XII-2014, que establece la traslación de sus contenidos a los contratos individuales suscritos durante su vigencia, lo que puede considerarse doctrina firme y definitiva en tanto no se acometa una reforma integral de toda la arquitectura de nuestra NC (Conde et. al, 2010). La columna 10 deja claro que España es también en materia de ultraactividad un caso anómalo: en Inglaterra debe evaluarla el juez caso por caso, en Dinamarca debe ser impuesta por el Parlamento; en Italia se estimula la renovación dejando que la pérdida de vigencia devuelva los salarios al mínimo contractual, aunque estableciendo revisiones relacionadas parcialmente con la inflación al cabo de tres y diez meses; en Alemania y Francia es parcial y en este último caso por un período máximo de un año; en PP BB no existe y en Bélgica solo en los términos que se haya pactado, no ex lege.

No hay diferencias apreciables en la admisión legal de cláusulas de paz social, que en otro tiempo llegaron a considerarse atentatorias contra el derecho de huelga (columna 11). Por lo que se refiere a la interpretación de las cláusulas de los CC durante el período de su vigencia, aparece de nuevo la anomalía de que —frente al arbitraje ordinario admitido generalmente en el resto de los países, protagonizado por las comisiones paritarias en el caso de Francia— en España se eleva a la condición de arbitraje judicial, en caso de no llegarse a acuerdo ante el servicio interconfederal de mediación y arbitraje (SIMA). Finalmente, la combinación de las tasas de afiliación sindical y las tasas de cobertura de las columnas 13 y 14, convertidas en categorías alta/media/baja permite construir la tabla III.2.

TABLA III.2.- TASAS DE AFILIACIÓN Y COBERTURA

COBERTURA: NEG COL.

AFILIACIÓN ALTA MEDIA BAJA

ALTA Dinamarca/Bélgica Italia/PPBB Francia/España MEDIA XXX Alemania XXX BAJA XXX Gran Bretaña XXX

En ella destaca la posición extrema de Francia y España. En ambos casos con las menores tasas de afiliación se alcanzan elevadas tasas de cobertura de la negociación colectiva en el sector privado, desequilibrio que produce una dinámica de retroactuación, ya que al otorgar a los sindicatos y organizaciones patronales una representatividad independiente de su nivel de afiliación se estimula la actitud free-rider y se desincentiva la pertenencia a unos y otras, con la consiguiente disminución en el

grado de homogeneidad y compresión que muestran los salarios españoles a lo largo del tiempo, frente a la creciente dispersión y flexibilidad en los países de la eurozona.

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grado de control efectivo al que se ve sometida la actuación de sus dirigentes por parte de los afiliados, lo que resulta contrario al espíritu (al menos) del mandato de democracia interna impuesto por el artículo 7 de la CE (ya que una de las condiciones del buen funcionamiento de la democracia representativa consiste en la participación adecuada), lo que facilita la separación entre la acción colectiva de las organizaciones sindicales y patronales y las necesidades del demos al que teóricamente representan. De hecho, eso es lo que ha venido ocurriendo en muchos países. Además, si la legislación sobre legitimidad para negociar es muy laxa, el distanciamiento entre las organizaciones negociadoras y la base representada importa relativamente poco, lo que enmascara la disfuncionalidad de los convenios cuando esta aparece.

Gráfico III.1.- Afiliación a organizaciones empresariales que participan en la negociación colectiva en la UE por tamaño de establecimiento. 201391

El gráfico III.1 indica que en España la tasa de afiliación a las organizaciones empresariales de las pequeñas empresas (entre 10 y 49 empleados) se sitúa en torno al 30%, la mitad que la de las grandes (con más de 250 empleados). En la zona intermedia de densidad afiliatoria contrastan los casos de Francia y Alemania. En Francia el diferencial de las grandes pequeñas es algo superior al de España, pero ello es debido a la mayor tasa de afiliación de las grandes. En cambio, en el de Alemania la proporción cae a poco más de la tercera parte por la razón contraria, ya que siendo similar la afiliación de las grandes, la de las pequeñas es solo del 20%, lo que explica el escaso número de convenios supraempresariales que alcanza eficacia general en ese país (92).

Y si de la afiliación empresarial pasamos a la proporción de empresas que disponen de algún tipo de representación oficial de los trabajadores (ya sean estructuras sindicales, representación no sindicada, comités de empresa o estructuras mixtas) el caso alemán se encuentra en el grupo de diez países de la UE en que las pequeñas empresas disponen de menor representación: poco más del 10% de las pequeñas empresas (10-49) cuentan con representantes de los empleados, lo que contrasta abiertamente con los diez países situados en el otro extremo de la tabla, en que más del 49 % de las empresas de este tramo de tamaños cuentan con alguna forma de representación y en los cinco primeros (entre las que se encuentra España), la proporción supera el 50% (gráfico III.2).93 Eso implica que a la inmensa mayoría de las pymes no le son de aplicación los convenios. 91 Tomado de Van Rie et al. (2016), pág. 214. gráfico 3. 92Por mucho que, si la densidad afiliatoria se mide como proporción de los asalariados empleados en las empresas afiliadas, todavía en Alemania la media se sitúa por encima del 50% (Ibíd., gráfico 2), debido al predominio de las empresas granes, aunque con grandes diferencias territoriales y sectoriales 93 Ibíd., pág. 216. gráfico 5.

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Gráfico III.2.- Estructura oficial de la representación de los trabajadores en la UE por tamaño de establecimiento. 2013

Los últimos estudios realizados por la Comisión Europea indican que la práctica de la extensión de convenios ha decaído persistentemente a lo largo de la crisis en toda la Unión, al mismo tiempo que se reforzaba la tendencia hacia la descentralización y el predominio de la negociación de empresa. El caso extremo fue el de Rumanía, en donde una ley de 2011 prohibió la negociación supraempresarial, pero en general allí donde sigue practicándose los acuerdos alcanzados en los ámbitos superiores no dejan de abrir espacios para que la fijación concreta de los salarios y las condiciones de trabajo se lleve a cabo en la empresa, limitándose a adoptar cláusulas abiertas, simplemente orientativas. En Francia, esto viene regulado por la ley. Además, es cada vez más frecuente la derogación del principio de prevalencia de la cláusula más favorable, en los casos en que se produce concurrencia entre lo que establece el convenio de ámbito superior y el de empresa.94

En realidad, basta con la tabla III.2 para sintetizar la excepcionalidad española. Podría pensarse que no lo es tanto porque Francia se encuentra en la misma posición, pero esta conclusión sería errónea ya que los poderes públicos franceses conservan y utilizan todas las facultades de intervención al no haber ratificado el Convenio 154 OIT y no contar con una protección constitucional tan firme de la auronomía colectiva (aunque en España esto solo sea el resultado de la interpretación ultracista que se ha venido haciendo de estas normas). Esto es, cuando en Francia se produce una desviación entre los resultados de la negociación colectiva y lo que los poderes públicos democráticos consideran de interés general, el Parlamento puede legislar para corregirlo. Y, viceversa, la ley puede obligar a negociar la aplicación de una orientación y, establecerla preceptivamente en caso de que la NC no lo haga. La simple existencia de esas facultades tiene efectos de autocontención, de manera que las orientaciones generales del Gobierno suelen surtir efecto, sin necesidad de intervención ulterior.

En España tal proceder encuentra límites bastante estrechos, por mucho que los preceptos de la CE recogidos más arriba delimiten un perímetro de actuación del Estado incomparablemente más amplio que el transitado hasta ahora. En particular, el propio artículo 37.1, faculta a la ley para establecer las condiciones y los ámbitos en que los convenios colectivos tienen fuerza vinculante, y por lo tanto a delimitar condiciones de

94 Ibíd., pág. 215.

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representatividad mucho más amplias que las establecidas actualmente en el Título III del ET y, sobre todo, a regular un verdadero procedimiento de extensión que proteja el derecho a la negociación colectiva de las empresas individuales e incluso de los grupos de empresas afines, y de los ámbitos inferiores incluidos de forma voluntarista y casi arbitraria en los de ámbito sectorial nacional o interprovincial. Se ha llegado a decir, en relación a esta cuestión, que este título del ET podría contravenir por esa causa el propio artículo 37.1 de la CE, ya que vacía prácticamente de contenido el derecho constitucional a negociar de los niveles inferiores (Goerlich, 2014, p. 271). Pero esta inconstitucionalidad se encontraría ya en el artículo 3.1.b del ET, que parece otorgar al Convenio colectivo una eficacia normativa independiente de las partes firmantes.

El problema es que estas facultades constitucionales, así como el imperativo de protección de la productividad del artículo 38 CE, e incluso los de proteger la estabilidad económica, la distribución regional de la renta (que depende fundamentalmente de la del empleo, no de la uniformidad salarial) y el objetivo del pleno empleo, mandatados por el artículo 40.1 CE, se han visto considerablemente mermadas por un desarrollo normativo postconstitucional y una interpretación doctrinal y jurisprudencial que dificultan grandemente su ejercicio y constituyen actualmente un anomalía en el contexto de la UEM.

Esto sucede porque en un acto relativamente temprano de disposición de sus propias facultades el Estado español se autolimitó en esta materia al ratificar el Convenio 154 OIT, a cuya conformidad debe someterse la interpretación de la normativa de desarrollo del derecho fundamental a la negociación colectiva, según el artículo 10.2 de la propia CE. Eso no significa, ni mucho menos, que el Convenio sea de aplicación directa, sin traslación a la normativa interna —como defiende equivocadamente un amplio sector de la doctrina y la jurisdicción— pero ciertamente impone límites que pudieron resultar admisibles en el momento en que se procedió a la ratificación (sobre todo en la perspectiva de una ratificación generalizada por los países de la futura Eurozona), y que resultan impracticables en la actualidad, a la vista de los efectos perturbadores que se derivan del funcionamiento del sistema español de negociación colectiva, cuya rigidez y uniformismo son incompatibles con la consecución de aquellos imperativos constitucionales. Una interpretación de nuestro marco institucional más acorde con el contexto europeo actual debería permitir reconducir esta anomalía, causante de los problemas analizados hasta aquí, desarrollando con normativa interna el mandato constitucional en una dirección orientada por al convenio pero no en forma ultracista.

Conclusión La estructura empresarial española es extraordinariamente heterogénea. Las características asociadas a los diferentes tamaños de empresa, a su distribución territorial y a la pertenencia a diferentes ramas productivas —incluso dentro del mismo sector—, caben muy difícilmente dentro del marco normativo uniformista de determinación de la estructura organizativa, los salarios y las condiciones de utilización del trabajo que es característica del sistema español de negociación colectiva, en el que grandes acuerdos sectoriales nacionales establecen los niveles mínimos salariales que se ven diseminados territorialmente a través de una estructura negocial en la que dominan ampliamente los acuerdos provinciales de rama. Las tres primeras partes de este trabajo documentan precisamente tal incompatibilidad. La cuarta y última parte explora estrategias alternativas de reforma.

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Cuarta parte.- Alternativas de política legislativa: Enmarcar la reforma de la negociación colectiva en un programa de reforma integral de la regulación laboral, a ser posible en el conjunto de la UEM.

IV.- Introducción Aunque este documento se refiere a la negociación colectiva, y especialmente a sus efectos diferenciales sobre el empleo y la capacidad de crecimiento de las empresas en razón de su tamaño, a la hora de estudiar su reforma no puede olvidarse el carácter sistémico de la misma, enmarcado en lo que aquí hemos denominado el sistema de relaciones industriales,95 cuya regulación constituye parte casi indisociable de la legislación del trabajo, interactuando sus diferentes partes de forma muy estrecha dentro del contexto institucional de cada país.96

Por esta razón, la reforma de la negociación colectiva no es independiente de lo que suceda con los otros componentes de lo que en términos sociológicos se denomina el “sistema de relaciones de empleo,”97 parte integrante del “sistema de bienestar social” o Estado de bienestar (Espina 2007b). La interacción entre todos ellos aconseja llevarla a cabo dentro de un marco mucho más general, que aborde conjuntamente todas las instituciones laborales vigentes, rediseñando por completo el marco institucional establecido tras la Constitución Española a través del Estatuto de los Trabajadores, ya que en un sistema tan íntimamente compenetrado como el del empleo las reformas parciales pueden resultar contraproducentes, como ya observara Richard Freeman (1995) en el momento de abordar el rediseño del Estado de bienestar sueco, tras su colapso a mediados de los años noventa.

En realidad, el carácter obsoleto de buena parte de las instituciones laborales españolas está planteado desde hace tiempo,98 ya que por las circunstancias históricas en que fue adoptado el Estatuto de los Trabajadores contiene tal cúmulo de normas de distinto significado, alcance y relevancia —muchas de ellas más propias de disposiciones administrativas de ínfimo nivel, otras claramente sustituibles por acuerdos colectivos y en otros casos por simple apelación a la costumbre y las prácticas habituales— que obstaculizan su comprensión y el cumplimiento de sus funciones regulatorias genuinas, en orden a optimizar el binomio eficiencia/equidad en el sistema de empleo, constituyendo por ellas mismas una formidable barrera contra el empleo.

Pero, además del lastre ordenancista originario, la integración europea, y especialmente la creación de la UEM pusieron de manifiesto la necesidad imperiosa de armonización de las instituciones laborales en el espacio de la moneda única, ya que, “… no es concebible que resulte imprescindible para el mercado interior armonizar en detalle los contratos de

95 Definido por la Comisión Europea como “el contexto estructural e institucional (incluidas las instituciones informales), en el que tiene lugar el diálogo social,” siendo la negociación colectiva una “forma específica de diálogo social” tendente a alcanzar acuerdos colectivos sobre la remuneración y otras condiciones de empleo y trabajo. Véase Van Rie et al. (2016), p. 229, Box 1. 96 Véase Xavier et al. (2016). 97 Véase Miguélez-Prieto (1999). 98 Hace casi 25 años, en 1993, propuse que buena parte de los preceptos del ET pasaran a ser, a lo sumo, derecho dispositivo, aplicables tan solo “en ausencia de pacto en contrario.” Véase Espina (1998).

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compraventa de acciones en las bolsas o el calibre de los tomates y que, en cambio, los aspectos fundamentales del contrato de trabajo, por ejemplo, resulten por completo diferentes en los n países. Porque hay una serie de derechos fundacionales, que son a su vez fuente o base para la generación de otras garantías sociales, sin los cuales no puede hablarse de un mercado de trabajo unitario” (Espina, 1990/561). Si esto resultaba necesario de cara a la formación del mercado interior, con mucha mayor razón lo es a partir de la creación de la Eurozona, ya que sin mercados de trabajo unitarios las zonas monetarias únicas no pueden subsistir (Mundell, 1961).99

IV.1.- La necesidad de reformas laborales coordinadas dentro de la Eurozona. El caso de Francia como clave de bóveda para el avance.

La crisis del euro es la señal de que el fallo originario que se cometió al no abordar la regulación conjunta de los factores de producción cuando se diseñó la Eurozona debe ser corregido, so pena de poner en grave peligro su supervivencia. Esto se entiende hoy así por el Eurogrupo de forma implícita, aunque solo se ha puesto de manifiesto al hacer frente a las crisis de países individuales, dictándoles reformas ad hoc de manera más o menos discrecional, sin la menor transparencia ni garantía de que tales reformas respondan a un plan racional ni que resulten compatibles entre sí y sostenibles en el tiempo, ya que para ello sería necesario contar con un acervo institucional común que las orientase (y que pueda modificarse, cuando la práctica lo aconseje). Si en el mundo político-institucional las expectativas racionales (o al menos la posibilidad de pensar racionalmente las decisiones colectivas) se encuentran más justificadas que en el mundo de los intereses económicos (que siempre son parciales, sin que el mercado disponga de mecanismos de elección social dirigidos a preservar el interés general, como demostró Arrow y recuerda Amartya Sen),100 aunque a primera vista no lo parezca con una regulación a escala de la UEM acompañada de reformas regulatorias integrales en los países del sur todos podrían resultar ganadores. Acumulándose a los problemas derivados de las anomalías en la negociación colectiva, los economistas del trabajo (y la OCDE) han señalado muy especialmente hacia el dualismo de la regulación protectora del empleo, con la consiguiente segmentación entre trabajadores temporales y permanentes, como el principal factor causante de las malformaciones en los mercados de trabajo de los países del “cinturón del olivo” (los países mediterráneos del sur, incluyendo a Francia), llegando incluso a imputar a esta dualidad las asimetrías en que incurre la negociación colectiva, ya que generalmente los empleados jóvenes y/o temporales no participan en los procesos electorales ni están afiliados (Miguélez, 1999), mientras que los negociadores persiguen la defensa de los que sí lo hacen que, al encontrarse protegidos frente a la pérdida de su empleo, no se ven afectados por la mayor parte de las consecuencia nocivas de aquella,101 especialmente en las grandes empresas —que son las que lideran la negociación supraempresarial—, en las que la existencia de un amplio colchón de trabajo temporal (y otro de PYMES) amortigua los efectos del ciclo del empleo sobre los empleados permanentes, de modo que reducir ese colchón al mínimo resulta crucial.

99 Véase el CD 103 (31 de julio 2014), epígrafe 7.4, especialmente pp. 119-124, disponible en: http://imagenesbibliotecacentral.minhap.gob.es/pdfpublicaciones/Literaturagris/cd103_2015.pdf 100 http://www.project-syndicate.org/commentary/kenneth-arrow-impossibility-theorem-social-welfare-by-amartya-sen-2014-11/spanish 101 Véase Dolado et al. (2016)

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En general, los análisis de este grupo de profesionales del conocimiento han tendido a alinearse en favor de una propuesta de consenso centrada en el contrato único de trabajo con indemnización creciente a medida que aumenta la antigüedad en el empleo, y con topes máximos.102 Tal contrato reuniría aparentemente todas las características necesarias para romper el dualismo sin reducir la protección del empleo (aunque redistribuyéndola parcialmente para suavizar la divisoria entre las dos formas de relación laboral). Además, al reducir esa fractura una reforma así induciría probablemente a los negociadores colectivos a tomar en consideración los intereses de todos los trabajadores, y no solo de los permanentes (ya que apenas existiría distinción entre unos y otros, estimulando a una mayor participación de todos en el proceso), aunque apenas tendría incidencia sobre los problemas de contagio y extensión, por lo que es aconsejable que ambas reformas se lleven a cabo de manera simultánea y coordinada.

Estos análisis detectan también que el dualismo contractual no estriba solo en la cuantía de las indemnizaciones, sino sobre todo en la incertidumbre y la acumulación de costes de transacción derivadas de la litigiosidad en que incurre la terminación de los contratos celebrados por tiempo indefinido (open-ended), en relación a la cancelación automática de los contratos temporales (fixed-term). A su vez, tal diferencia comporta el despilfarro de la inversión en recursos humanos y aprendizaje realizado en y por los titulares de esta modalidad contractual de una y otra parte de la relación laboral, ya que la legalidad suele limitar la recurrencia de los mismos (especialmente en España), de modo que la empresa, condenada a perder tal inversión, desiste de realizarla, lo que tiene implicaciones macroeconómicas graves sobre el crecimiento, la innovación y la productividad, además de obliterar toda la vida laboral y familiar del contratado temporal.

El problema de estas propuestas estriba otra vez en la falta de consideración hacia las restricciones institucionales derivadas de los convenios OIT y la arquitectura de los principios que ordenan la legislación y la práctica jurisdiccional y administrativa en todos estos países. En este caso se trata del convenio 158,103 sobre la terminación de la relación de trabajo ordinaria, que es todavía más taxativo que el 154 a la hora de prescribir el carácter y los principios jurídicos que deben respetar los legisladores nacionales, estableciendo que todo despido debe tener una causa y que, en caso de no estar condicionado a autorización administrativa previa, debe ser revisable ante la jurisdicción, pudiendo el juez declararlo improcedente en caso de que el empleador no pruebe que existe causa que lo justifique suficientemente, según su propio criterio, que no tiene porqué respetar lógica económica alguna.104 En caso de que la causa de despido sea considerada insuficiente debe producirse la readmisión del trabajador o abonarse una indemnización sustitutoria (con límites fijados por ley, o discrecional), que tiene obviamente naturaleza penal. Lo que sucede es que para determinar esa responsabilidad se ha venido interpretando que el Convenio obliga a invertir la carga de la prueba (u onus probandi). Estos son los principios que rigen en los países del “cinturón del olivo”, aunque solo tres de ellos (Francia, España y Portugal), hayan ratificado el convenio,

102 La revisión de toda esta literatura la hace también Dolado (2016). 103 Véase García Ninet (2015). 104 En febrero 2016 el gobierno francés anunció una propuesta para especificar el significado de las circunstancias económicas de despido: http://www.lesechos.fr/economie-france/social/021696145256-lexecutif-veut-securiser-le-licenciement-economique-1200262.php#xtor=EPR-7-%5Bmatinale%5D-20160215-%5BProv_%5D-1998886%402

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mientras que Italia y Grecia, que no lo han hecho, siguen tradicionalmente el mismo modelo de legislación (especialmente en materia laboral, aunque no solo).

Los otros países estudiados en la tercera parte siguen un modelo de regulación laboral contrapuesto al del sur. En estos países el principio de libertad de empresa implica que, a la vista de una concurrencia cada vez más aguda, es el empleador quien planifica y decide acerca del volumen de empleo que necesita y necesitará en el futuro, de acuerdo con su modelo de negocio y de estrategia competitiva, que son cambiantes, respetando en todo caso las restricciones impuestas por el legislador para evitar que el despido viole los derechos de los trabajadores —en ausencia de lo cual el despido puede ser declarado nulo, injusto o arbitrario—. En todo caso, para evitar su nulidad, el proceso de terminación del contrato debe garantizar que el trabajador es escuchado, personalmente o a través de sus representantes. Estas restricciones van desde las relacionadas estrictamente con los derechos fundamentales y civiles, como sucede en el mundo anglosajón, a una lista mucho más amplia. Merece la pena comparar los casos de Alemania y Francia, cuyas diferencias provienen fundamentalmente del Convenio 158 (no ratificado por Alemania).

En el caso alemán la Ley de protección contra el Kündigungsschutzgesetz, o despido improcedente, se aplica exclusivamente a las empresas de diez o más empleados (y en las entre cinco y diez, aunque solo si el contrato es anterior a la reforma de 2003). La ley estipula que un despido no puede realizarse por causas arbitrarias sino que el motivo debe ser el comportamiento del empleado o las necesidades de la empresa, pudiendo el empleado alegar y demostrar la arbitrariedad ante la jurisdicción laboral. En cualquier caso el despido comporta indemnización, que se sitúa generalmente en torno a quince días de salario por año de antigüedad, con un límite máximo de doce meses de salario, aunque para los mayores de 50 años con quince años de antigüedad el límite aumenta a 15 meses, y a 18 meses para los mayores de 55 años con antigüedad superior a 20 años. Estas condiciones legales mínimas de terminación pueden ser reforzadas por los convenios colectivos.105

En Francia, la indemnización mínima por terminación del contrato de duración determinada es la décima parte de la remuneración total bruta percibida a lo largo del período de contratación (o sea, treinta y seis días y medio por año trabajado). En los de duración indefinida la indemnización mínima por despido justificado para una antigüedad menor de diez años equivale a la quinta parte del salario mensual por año trabajado (para mayor antigüedad, a esa indemnización se agrega otra con 2/15 del salario mensual por año adicional). Además, el despido debe respetar las formalidades legales, que consisten básicamente en entregar una carta de despido con enumeración exhaustiva de sus causas, y éstas deben ser “serias, genuinas y constatables.”106 En ausencia de la misma el despido puede ser declarado injustificado o abusivo por el Consejo de prud’hommes, ante el cual el demandante debe demostrar las irregularidades formales y/o la ausencia de causa justificada, o bien el empleador demostrar que las causas son reales y serias. Esto es, la carga de la prueba se encuentra repartida entre los dos actores (lo que sucede después de haber forzado la interpretación del Convenio 158 por la OIT, tras sucesivos intentos de denuncia por parte de Francia).

105 Véase la base de datos de OIT para más de 90 países: http://www.ilo.org/dyn/eplex/termmain.home. 106 Obsérvese la diferencia de enfoque: Alemania proscribe la arbitrariedad; Francia exige causa grave. Sobre el significado judicial, véase http://www.murielle-cahen.com/publications/p_licenciement.asp. También: http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-travail/rupture-de-contrats/licenciement/

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El despido declarado abusivo da lugar a “indemnización compensatoria por los daños causados al despedido.” Hasta ahora (desde 1973) la indemnización mínima para empleados con al menos dos años de antigüedad era de seis meses de salario (o sea, tres meses por año trabajado). El gobierno Valls modificó la estructura de las indemnizaciones por despido abusivo, fijando tres escalas: una para las empresas con menos de 20 trabajadores, otra para las comprendidas en el tramo 30-299 y una tercera para las de más de 300 empleados. En las pequeñas empresas la escala comienza con un máximo de tres meses de salario para quienes hayan trabajado menos de dos años y fija un máximo de doce meses para quienes hayan trabajado más de diez años. El umbral inferior aumenta a cuatro meses en todas las empresas de más de veinte trabajadores (o sea, dos meses por año trabajado) y el superior alcanza los veinte meses en las medianas empresas y los veintisiete en las empresas con más de trescientos trabajadores.

Gráfico IV.1.- Francia: Indemnizaciones máximas por despido abusivo en razón del tamaño de la empresa, según la antigüedad del empleado en la misma.107

Una vez linealizadas, suponiendo que los máximos se alcanzan a los 25 años de antigüedad, como veía ocurriendo, las nuevas indemnizaciones figuran en el gráfico IV.1. En síntesis, a partir del umbral de los dos años, las indemnizaciones aumentan doce días por año trabajado en las pequeñas empresas, veinte en las medianas y treinta en las grandes, con indemnizaciones máximas de un año, veinte y veintisiete meses, respectivamente. 108 Además, si se ha producido falta de respeto a las formalidades, debe compensarse con un mes de salario.

107 Véase el artículo 266 de la Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (“Ley Macron”): http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0565.asp, adoptada el 10 de julio de 2015, comprometiendo la confianza en el gobierno: http://www.lemonde.fr/politique/article/2015/06/16/loi-macron-les-socialistes-divises-sur-le-49-3_4655268_823448.html. 108 Además de que la regulación de la negociación colectiva francesa es mucho más eficiente que la española, como vimos, la legislación protectora del empleo anterior a la ley Macron ya resultaba menos disfuncional, como observaron Bentolila, Cahuc, Dolado y Barbanchon (2010), cuyo modelo permite comparar los efectos combinados de la asimetría en las indemnizaciones por despido y en la regulación de

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Debe observarse que la lógica seguida por la “reforma Macron” era inversa a la de los economistas del trabajo mainstream, ya que las indemnizaciones más fuertes se encontraban en este caso durante el primer bienio, moviéndose después siguiendo una pauta lineal (aunque para desincentivar el despido de los trabajadores mayores se refuerza su protección, así como la de otros supuestos penalizados, como enseguida veremos). Seguramente la intencionalidad consiste en equiparar el coste de la terminación entre contrato temporal e indefino, ya que al término de dos años —límite máximo de los primeros—109 su indemnización es de 2,4 meses de salario, frente a tres meses en el contrato indefinido para las pequeñas empresas, y cuatro para las restantes. En el gráfico IV.1 la columna morada de la derecha y la línea sombreada representan la indemnización que debería abonar la empresa por usar anualidades de empleo temporal en lugar de permanente.

Esto significa que si una pequeña empresa concatena dos empleos temporales de dos años, a su término habrá pagado 144 días de indemnización, mientras que si hubiera empleado a un indefinido y tuviera que terminar el contrato, la indemnización habría sido de 114 días (treinta días menos), y en las pequeñas y grandes empresas las cifras respectivas habrían sido 160 y 180 días.110 Para la concatenación de tres contratos en seis años, la ventaja para los indefinidos ya aparece en los dos primeros tramos: frente a 216 en la indemnización de los temporales, la de los fijos sería 135 y 210 días en la pequeñas y medianas, mientras que las grandes seguirían quedando por encima (243 días), y solo se equipararían al concatenar más de cinco contratos bianuales (360 días de indemnización), como se observa en el gráfico. Ello se debe a que las fuertes indemnizaciones situadas al comienzo del contrato de empleo indefinido se van absorbiendo y distribuyendo a medida que aumenta la antigüedad, con indemnizaciones marginales prácticamente iguales entre sí pero muy inferiores a las del primer bienio. La pregunta que cabe hacer es si esa elevación general de un diez por ciento en el costo del trabajo temporal — o del 12,5% en las pequeñas y el 16,6% en las restantes durante los primeros períodos para el trabajo permanente— constituye un umbral nocivo para el empleo (porque implican elevar también los niveles de productividad mínima viable)111 o si es reabsorbido en otros costes salariales, pero de lo que no cabe duda es de que en lareforma Macron primaba la intención de ruptura de la segmentación.

Y es que los principales atajos utilizados en Francia para neutralizar los efectos del Convenio 158 son la figura de las “rupturas convencionales” y la elevación de la indemnización del contrato temporal, reduciendo en cambio las prohibiciones de utilización de este último. Las primeras112 consisten en la ruptura pactada del contrato de trabajo indefinido entre el empleado y el empleador, aplicando las indemnizaciones del despido ordinario (o las pactadas, pero no las del despido abusivo), firmando una

los contratos temporales entre España y Francia. Su calibración permite inferir que, de haberse aplicado la misma legislación protectora del empleo en los dos países España habría evitado el 45% del crecimiento del desempleo durante la crisis. 109 En el caso de sustitución de un trabajador que deja definitivamente su puesto de trabajo. Para otras circunstancias, véase la tabla en: https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F31211 110 En realidad, al no venir la ley expresada con total linealidad las cifras son 113, 165 y 181 días. 111 Lo que probablemente se encuentre asociado al hecho de que Francia sea, junto a todo el Benelux, el área con mayores niveles de VAB por empleado dentro de la Eurozona, según la base de datos AMECO 112 http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-travail/rupture-de-contrats/article/la-rupture-conventionnelle-du-contrat-de-travail-a-duree-indeterminee

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“convención” que debe ser homologada por la autoridad laboral para dar derecho a la prestación por desempleo (para evitar fraudes). Desde que se aprobó esta figura en 2008 su utilización no ha dejado de aumentar: de 190.000 casos en 2009 a 358.000 en 2015,113 desplazando al despido por causas económicas, aunque representa todavía una décima parte de las “dimisiones voluntarias.” (gráfico IV.2)114

Gráfico IV.2.- Francia: dimisiones, causas económicas, no económicas y “rupturas convencionales”

Gráfico IV.3.- Francia: Primera contratación temporal y recontratación (la parte

rayada significa recontratación por el último empleador).

113Véase, http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/01/26/annee-record-pour-les-ruptures-conventionnelles_4853732_3234.html#s714GlvIGamr3mhR.99 114 http://abonnes.lemonde.fr/emploi/article/2014/11/26/la-rupture-conventionnelle-a-balaye-les-licenciements-mais-reste-loin-derriere-la-lettre-de-demission_4529705_1698637.html

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En lo que se refiere a la contratación temporal, la indemnización es tan elevada que no se considera necesario prohibir su reutilización por parte de la empresa, incluso con el mismo trabajador, una vez transcurrido un plazo prudencial. Esto permite a la empresa recuperar el esfuerzo de formación, familiarizándose con el trabajador, y al trabajador reutilizar su experiencia específica. De hecho, el porcentaje de recontratación del mismo trabajador no ha dejado de aumentar hasta situarse en el 70% del total de la contratación temporal (excluidos los contratos de interinidad). Tan solo la recontratación realizada por el último empleador se eleva a la mitad de estos contratos (gráfico IV.3)115

En el caso del contrato indefinido, existen garantías adicionales para proteger una lista de situaciones, enumerada en el Artículo L. 1235-3-2,116que facultan al juez para fijar una indemnización superior (en razón de los daños causados) en caso de falta grave del empleador, como el acoso moral o sexual, el despido discriminatorio (por estado civil; embarazo; licencia de maternidad; responsabilidades familiares; raza; color; sexo; religión; opinión política; origen social; afiliación sindical y actividades sindicales; discapacidad; licencia de adopción, y origen étnico), o motivada por el ejercicio de acciones ante la justicia por no respetar la igualdad profesional entre mujeres y hombres, en contra de la corrupción o por la violación del derecho de huelga, del ejercicio de su mandato por los representantes de los trabajadores o el de una libertad fundamental, así como de la protección particular conferida a ciertos empleados con especiales dificultades de recolocación o con responsabilidades familiares. A todo ello se agregan las circunstancias de nulidad para las empresas de más de diez trabajadores, como el no haber presentado y consultado con el Comité de empresa el plan de despido colectivo, reclasificación de los trabajadores y salvaguardia del empleo. El despido nulo conlleva la readmisión, redimible con un año de salario, además de compensar las pérdidas en que ha incurrido el trabajador. Las dos vías (nulidad, o despido abusivo) son alternativas, no acumulables. Las circunstancias agravantes no.

Sin embargo, las dificultades que plantea una reforma parcial como esta se pusieron de manifiesto al anular el Conseil Constitutionel el cinco de agosto de 2015 el nuevo sistema de baremos contenido en la Ley Macron.117 La causa de la anulación es bien sencilla: al haberse mantenido la ficción legal de que la indemnización por despido “compensa por los daños causados al trabajador que experimenta el despido abusivo,” el Consejo considera que tales daños son independientes del tamaño de la empresa, por lo que el baremo infringe el principio constitucional de igualdad ante la ley. Esto se debe a que la idea de que el despido exige causa grave subsiste tras la reforma porque, al estar anclado en el convenio 158, la ley no dio el paso de adoptar el sistema alemán, que se limita a proscribir el despido arbitrario (y un cambio de estrategia empresarial no lo es, por lo que se considera incluido dentro de las “necesidades de la empresa”, amparadas por el precepto de la Ley Fundamental que protege la libertad de empresa). El Consejo señala claramente que la causa de inconstitucionalidad deriva precisamente de que la indemnización viene definida legalmente como “compensación por el perjuicio causado al empleado,” definición que no fue modificada por la reforma parcial, realizada con apremio.

115 http://www.lemonde.fr/emploi/article/2016/02/10/la-reembauche-a-pris-le-pas-sur-l-embauche_4862912_1698637.html#q1YbmKxdPKWPzFZx.99 116 En lugar de: http://www.ilo.org/dyn/eplex/termmain.showCountry?p_lang=es&p_country_id=FR 117 Véase su comunicado en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2015/2015-715-dc/communique-de-presse.144230.html

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El propósito del gobierno se mantuvo después de la anulación118 constatando que el Consejo validó la decisión de poner topes a las indemnizaciones por razones de interés general, aunque no de hacerlo en razón del tamaño de las empresas. Pero las insuficiencias del enfoque reformista en pequeñas dosis se pusieron en evidencia, ya que la estructura jurídica del despido es tan compleja en Francia119 que unas piezas se superponen y pueden funcionar como complementarias o sustitutivas de las otras. Como señalaba una conocida abogada laboralista tras afirmar el gobierno su intención de mantener los techos indemnizatorios, “al ser el despido abusivo el único que quedará topado, los asalariados dejarán de atacar por ese lado e irán a buscar otro de los múltiples motivos existentes: la discriminación de carrera, el hostigamiento, la pérdida de oportunidades en el mercado de trabajo o el riesgo de desempleo; en suma tratarán de sacar el máximo, como sucedía antes de la reforma”.120

El proyecto de ley presentado por la ministra El Khomri eliminó las tres escalas de indemnización121 y estableció una sola que mantiene para todas las empresas la cuantía para una antigüedad inferior a dos años aplicada anteriormente a las pequeñas, elevando algo las indemnizaciones de estas empresas para antigüedades superiores, reduciendo los de las otras: un mes por año trabajado hasta los cinco años, 18 días por año, hasta los diez, y 9,5 días a partir de entonces, hasta alcanzar un máximo de 15 meses (455 días).

Gráfico IV.4.- Francia: Indemnizaciones máximas por despido abusivo en razón del tamaño de la empresa, según la antigüedad del empleado en la misma (proyecto de Ley El Khomri)122

118 http://proxy-pubminefi.diffusion.finances.gouv.fr/pub/document/18/19562.pdf 119 Véase una síntesis en : http://conseillerdusalarie.free.fr/licenciement-nul-injustifie-irregulier.php 120 http://bfmbusiness.bfmtv.com/emploi/plafonner-les-indemnites-de-licenciement-la-fausse-bonne-idee-944929.html# 121 Lo que implica que las beneficiarias de la derogación del Tribunal Constitucional son las grandes empresas: http://lentreprise.lexpress.fr/rh-management/droit-travail/le-bareme-d-indemnites-aux-prud-hommes-de-la-loi-el-khomri-relance-la-polemique_1764615.html 122 http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/02/17/aux-prud-hommes-les-indemnites-devraient-etre-plafonnees-a-quinze-mois-de-salaire_4866820_3234.html#6DMFiHeOmtrGl1Ao.99 (17 febrero 2016).

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Estos techos no son aplicables si el trabajador ha sufrido acoso o discriminación. En el gráfico IV.4 se supone que el máximo se alcanza a los treinta años y la escala completa se compara con el coste de las indemnizaciones por trabajo temporal. A partir de doce años el coste de la indemnización del trabajo temporal es un cincuenta por ciento mayor que el del permanente y a partir de veinte años lo duplica. La progresión indemnizatoria a medida que aumenta la antigüedad tiene un perfil parecido al de una curva logarítmica suavizada (como se observa en la línea de medias móviles de dos términos que se superpone a su gráfica), con el punto de mayor inflexión en torno a los diez años): la indemnización por año pasa de 45 días los dos primeros, a treinta los tres siguientes, dieciocho los cinco subsiguientes y 9,5 días por año trabajado a partir del año undécimo.123 Finalmente, el tope máximo propuesto en Francia coincide con la media de los tres topes establecidos en Alemania, aunque en el caso alemán la indemnización es lineal: quince días por año trabajado (que equivale a la media francesa). En suma: quince días por año con límite de quince meses parece ser la norma franco-alemana.

En cualquier caso, la frustración de la experiencia de reforma parcial de la ley Macron tuvo la virtud de acelerar el proceso de reforma integral del derecho del trabajo francés que venía preparándose en paralelo, y que, de salir adelante, abriría al mismo tiempo el camino para plantear la necesidad de regulación de las instituciones laborales básicas a escala de la UEM por medio de una iniciativa de cooperación reforzada, ya que la negativa francesa a abordar la reforma de su “modelo social” —caracterizado por una complejidad y un grado de intervencionismo inadmisible para otros países—, había venido siendo hasta ahora el principal obstáculo para acometerla. Esto es lo que ha empezado a cambiar. En la primera ley de reforma presentada el mes de marzo, además de los topes indemnizatorios, sus principales líneas pueden sintetizarse así:124

• Primacía del acuerdo de empresa en materia de jornada como principio de derecho común (para solventar los problemas de las dos leyes Aubry)

• Clarificación de las causas del “despido económico” para la interpretación judicial, sudividido en tres supuestos: «dificultades económicas», «cambios tecnológicos» o «reorganización de la empresa necesaria para salvaguardar su competititivad».

• La ley establecerá una “cuenta personal de actividad” (CPA) para implantar la “seguridad social profesional”, que irá contabilizando todos los derechos individuales, con independencia de cuál haya sido la condición del sujeto a lo largo de su vida activa.

• Los convenios deberán contar con representatividad mayoritaria: Los sindicatos firmantes deben representar al menos al 50% de los asalariados. Si solo cuentan con el apoyo de sindicatos que representen al 30% de los asalariados estas organizaciones podrán solicitar una consulta a los asalariados para validarlo en forma mayoritaria y darle eficacia general en el correspondiente ámbito.

• Por lo que se refiere a la representatividad de las asociaciones de empleadores, que entrará en vigor en 2017 (de acuerdo con la Ley Sapin de 2014), se

123 Antes de la reforma, la indemnización media era de un mes por año trabajado, lo que se mantiene casi igual hasta los diez años, reduciéndola a partir de esa antigüedad. Según una encuesta reciente, para las empresas de más de 11 trabajadores con antigüedad entre dos y cinco años la indemnización media era de ocho meses, y para más de veinte años, de quince meses, que se convierten ahora en el límite. 124 http://www.lemonde.fr/politique/article/2016/02/18/reforme-du-droit-du-travail-myriam-el-khomri-n-exclut-pas-le-recours-au-49-3_4867174_823448.html#mu8OsFwMRI3OmPrL.99

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encuentra planteado el contencioso acerca de la ponderación por número de empresas y por número de trabajadores. El Consejo Constitucional ha interpretado que una empresa debe contar con un voto. La propuesta de las grandes (para aplicar la ley Rebsamen, sobre diálogo social) es que el número de empresas se pondere con el 20% y el de trabajadores con el 80%, lo que es rechazado por la patronal de las pequeñas (UPA, dominante entre las empresas con menos de 11 trabajadores).125

Estas son las medidas inmediatas, para cuya adopción el gobierno anunció estar dispuesto a comprometer la confianza, de acuerdo con el artículo 49.3 de la Constitución, a la vista de las resistencias encontradas.126 El trabajo de sintetizar en un código básico toda la maraña regulatoria del derecho de trabajo francés (prácticamente exhaustiva de este tipo de normativa) es de un valor inestimable, y su resultado hace posible una discusión ordenada y fructífera de lo que podría ser la regulación esencial del mercado de trabajo, tanto en Francia como en otros países y en el conjunto de la UEM. En lo que se refiere al despido, por ejemplo, el informe Badinter sintetiza la legislación francesa actual en seis grandes principios (artículos 24 a 29 del apéndice): derecho a rescisión del contrato; plena libertad para hacerlo por parte del empleado; necesidad de justificación por parte del empleador; audiencia al empleado o a sus representantes, y obligación de realizar esfuerzos previos de reclasificación, de preaviso razonable y de indemnización.

En relación con la negociación colectiva la síntesis de la comisión Badinter incluye siete principios (artículos 51-57): concertación “interprofesional” en materia de normativa laboral; derecho a la negociación colectiva de buena fe; establecimiento por ley de las condiciones de representatividad requeridas para la validez de los acuerdos y de las condiciones y límites en que el convenio de nivel inferior puede disponer de materias reguladas por ley o convenio de nivel superior; capacidad de extensión del convenio por la autoridad pública; unidad de convenio para todos los empleados de la empresa e incorporación de sus cláusulas al contrato de trabajo individual; aplicación, en caso de conflicto, de la cláusula más favorable de las normas concurrentes o del contrato individual, excepto cuando la ley disponga otra cosa.

No se pretende adoptar sin más este código de principios (que la propia Comisión Badinter considera una simple traslación de la normativa vigente, necesitada de reformas), sino de utilizarlo como boceto inicial y enumeración del conjunto de principios y materias que de una u otra forma se hallan presentes en las legislaciones laborales de todos los países miembros de la Eurozona, a partir del cual debería realizarse el debate para establecer un código de trabajo básico y sencillo para el conjunto de la UEM.

125 http://social.blog.lemonde.fr/2016/02/04/linsoluble-reforme-de-la-representativite-patronale/ 126 Que permite aprobar una ley sin votación específica, a menos que prospere una moción de censura: https://fr.wikipedia.org/wiki/Article_49_de_la_Constitution_de_la_Cinqui%C3%A8me_R%C3%A9publique_fran%C3%A7aise y http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2016/02/18/20002-20160218ARTFIG00059-reforme-du-droit-du-travail-el-khomri-n-exclut-pas-un-passage-en-force.php El presidente Hollande desaconsejó esa opción, buscando una mayoría de apoyo. Valls declaró estar dispuesto a ir hasta el final: http://www.rtl.fr/actu/politique/manuel-valls-sur-rtl-le-premier-ministre-assure-qu-il-ira-au-bout-de-la-loi-el-khomri-face-a-un-auditeur-qui-promet-d-embaucher-47-personnes-7782014024, mientras desde Alemania los socialdemócratas apoyaban la reforma porque Valls podría ser el Gerhard Schröder francés: http://lelab.europe1.fr/manuel-valls-explique-que-meme-les-allemands-trouvent-la-loi-el-khomri-equilibree-2674927, y: http://www.lemonde.fr/politique/article/2016/02/29/report-de-la-presentation-du-projet-de-loi-sur-la-reforme-du-code-du-travail_4873595_823448.html#vwLhdxeVifCLMFYM.99

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Puede decirse que la propuesta inicial de Badinter y Lyon-Caen iba más allá en esa dirección, aligerando algo la carga regulatoria. Sobre el despido (artículos 25-30) las diferencias ya eran apreciables: los Principios exigen que sea “justificado”, mientras que la Declaración reclama solo que el empleador “disponga de un motivo” para hacerlo. La obligación de “realizar esfuerzos previos de reclasificación” no aparece en esta última (ni en el proyecto de reforma El Khomri), como tampoco que la indemnización sea exclusivamente la prevista por la ley. La Declaración señala también (artículo 49) que las reglas de prueba en materia de discriminación se adaptarán a la situación del asalariado. Sin embargo, las diferencias fundamentales se encuentran en los principio sobre libertades y negociación colectivas, que la Declaración sintetiza en sus dos últimos artículos (49-50), mientras que los Principios dedican catorce artículos, siete para cada uno de estos aspectos (44-57).

Esto significa que el debate ya se está realizando en Francia127 y proseguirá durante el próximo bienio. Algo que ya ha tenido el efecto de producir una fragmentación considerable en el espacio político de la izquierda, de consecuencias impredecibles.128 En materia de despido, la “causa justificada” de los Principios del Informe Badinter se opone al esquema alemán de proscripción de la arbitrariedad, que en cambio sí cabe en los “motivos” de la Declaración, lo que plantea de nuevo el problema de la inversión de la carga de la prueba, derivada del Convenio 158 OIT, que, de no modificarse o ser denunciado por sus firmantes, se opondría a la generalización del principio alemán en toda la eurozona. De hecho, en la primera propuesta de principios básicos realizada por Badinter y Lyon-Caen (la Declaración), la carga de la prueba se remitía a cada una de las causas alegadas para el despido (por ejemplo, en el caso de acoso sexual, la presunción en favor de quien la alega es lo que establece la Ley de igualdad española, y la directiva europea),129 pero no se admitía la presunción general de que todo despido es improcedente (o abusivo) mientras no se demuestre lo contrario, que suele ser la regla judicial apoyada en el Convenio OIT.

Quizás el aspecto en que la deliberación pública sobre la reforma se encuentre más avanzada en Francia sea el de la restructuración integral de la regulación de la negociación colectiva, que ha sido ya objeto de otros dos informes: uno oficial, denominado Informe Conbrexelle (2015), y otro avalado por un prestigioso instituto privado, de orientación liberal-reformista. El primero resulta perfectamente complementario con los de Badinter et alia porque la estrategia de simplificar al máximo la normativa pública vinculante erga omnes precisa, además de definir las reglas de representatividad, de una delimitación mucho más amplia del espacio dejado a la negociación colectiva, acompañada de normas claras de representatividad, alcance vinculante, prelaciones y jerarquía normativa, así como de las normas aplicables por defecto o “en ausencia de pacto” en las materias delegadas directamente por la ley para 127 Véase una pequeña muestra en: http://www.lemonde.fr/idees/article/2016/02/22/code-du-travail-la-reforme-en-debats_4869796_3232.html#PvfFtadjr2r1T2dM.99 128 Véase: http://www.lemonde.fr/politique/article/2016/02/24/trop-c-est-trop-la-charge-de-martine-aubry-contre-francois-hollande-et-manuel-valls_4870719_823448.html#m1iYtOHcwvqPipaW.99, junto al manifiesto contra las reformas del gobierno Valls en : http://sortirdelimpasse.fr/, y la generalización del debate antes de presentar la ley: http://abonnes.lemonde.fr/idees/article/2016/02/22/code-du-travail-la-reforme-en-debats_4869796_3232.html 129 En general, en la lesión de derechos fundamentales nuestro Tribunal Constitucional afirma: “la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración … constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba” (STC 90/1997, de 6 de mayo).

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su concreción en la negociación colectiva. El informe indica expresamente que ampliar el marco de esta última no implica necesariamente reducir el de la ley, sino todo lo contrario ya que las relaciones entre la norma general, los acuerdos y los contratos requieren una normativa muy precisa, que establezca entre otras cosas el margen de maniobra de que disponen los negociadores en los distintos ámbitos, y muy especialmente los órganos de representación en la empresa, por completo incompatible con la plena autonomía a la que parece inferirse del convenio 158. Los principales objetivos de la reforma deberían ser principalmente, según el texto del propio informe:130

“…clarificar y ampliar el campo de la negociación colectiva en el ámbito de las condiciones y el tiempo de trabajo, del empleo y de los salarios, dando prioridad en todas estas materias al acuerdo de empresa sobre los de rama o ámbito superior.”

“Definir la misión conferida a los acuerdos de rama, precisando su carácter supletorio, aplicable en ausencia de convenios de empresa, orientando sobre la negociación en las PYMES… (pero no imponiéndose sobre ellas.)”

“Generalizar el principio del acuerdo mayoritario de empresa a partir de 2017.”

“Asimilar los Convenios de grupo a los acuerdos de empresa, permitiendo en este caso que estos convenios organicen la articulación de los acuerdos de grupo, empresa y establecimiento.”

“Otorgar carácter normativo a los “dispositivos territoriales negociados”, 131 delimitando con precisión las materias y los límites a que deben someterse.”

Ya el primero de estos objetivos señala una profunda diferencia entre la práctica negociadora vigente y la que se derivaría de la reforma. Frente al precepto general de aplicación en cada caso de la norma más favorable (ya se trate de la negociación articulada o en cascada), el principio de inversión de la jerarquía normativa implica que, después de la ley, la norma aplicable en las cuatro materias de especial relevancia es siempre la más próxima al contrato de trabajo individual (esto es, el convenio de grupo/empresa/establecimiento) y solo en su defecto el acuerdo supraempresarial, que no puede vaciar de contenido la negociación de empresa en esas cuatro materias.

La necesidad de invertir la jerarquía y prelación de los acuerdos emanados de la negociación colectiva ha sido desarrollada en paralelo por el informe del Instituto Montaigne (2015)132 y se corresponde con una tendencia ampliamente dominante en Europa durante el último decenio, por lo que la mayoría de los países de la UEM podría apoyar que una norma europea lo estableciera así con carácter vinculante.

En síntesis, la iniciativa del gobierno Valls de reunir en un corto número de artículos los principios esenciales del derecho del trabajo francés, como base para orientar la reforma

130 Véase la síntesis en el Apéndice III a este CD. 131 Se trata de acuerdos de tipo “cuadernos de buenas prácticas negociadoras,” aplicables como orientación de las relaciones de empleo en un ámbito territorial, solo vinculantes cuando se materializan en un acuerdo colectivo (o en una decisión de la empresa, en el caso de las empresas más pequeñas). La crítica más radical denomina a estos dispositivos “trampas” o “timos” legislativos (arnaques). Según el movimiento Ensemble el informe está plagado de ellas: https://www.ensemble-fdg.org/content/rapport-combrexelle-une-pedagogie-de-larnaque-avec-le-mode-demploi-legislatif 132 Uno de sus autores, Franck Morel, desarrollaba sus argumentos en: http://www.lesechos.fr/economie-france/social/021641277124-franck-morel-il-faut-viser-linversion-de-la-hierarchie-des-normes-pour-privilegier-lentreprise-1194830.php?D2DcsKzA4pEYeU3A.99,

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de un sistema regulatorio que actualmente cuenta con más de 8.000 artículos, 133 y la sistematización del triple marco normativo que debe sustituirlo (con un código de trabajo simplificado y un nuevo marco institucional para la negociación colectiva, junto a una normativa por defecto, solo aplicable en defecto de pacto) abre el camino para un conjunto de reformas a llevar a cabo durante el próximo bienio en Francia134 y para que algo similar pueda empezarse a hacer igualmente a escala de la eurozona, habida cuenta, además de la aproximación regulatoria que ya se está produciendo también en el problema crucial de la terminación del contrato de trabajo y la segmentación del mercado.

Como todos los países del sur se enfrentan a problemas muy parecidos (y a exigencias paralelas de reforma regulatoria por parte de sus socios), de ellos podría surgir la propuesta conjunta de elaborar durante ese mismo período una normativa común, con vocación de convertirse a la larga en norma aplicable a todos los países de la eurozona, aunque inicialmente podría limitarse a una iniciativa de cooperación reforzada. De acuerdo con el TFUE para llevarla a término haría falta el concurso de once países, pero nada impide que el grupo promotor sea menor, como ya ocurriera con el Tratado de Schengen (promovido inicialmente solo por cinco países: Francia, Alemania, Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos, número que coincide con el de los “países del olivo). Tal iniciativa podría sustituir a la presión individual para obligarles a adoptar una reforma discrecional por parte de los otros miembros y de la Comisión, que resulta difícilmente aceptable en términos democráticos, y se inscribiría en la dinámica de “hacia una unión cada vez más estrecha”, de la que habla el Tratado, violentada por el caso británico, por lo que podría constituir la respuesta de la UEM a la fragilización del proceso de integración infligido por Inglaterra que demandaba Paul de Grauwe.135 Además, con independencia de sus resultados, la iniciativa tendría la virtualidad de trasladar este debate a escala de la UE (o, al menos del Eurogrupo), lo que serviría de acompañamiento público a los procesos nacionales de reforma de la legislación laboral.

Una normativa de tales características podría acabar sustituyendo dentro de la UEM a los Convenios OIT. No sería imprescindible, aunque sí conveniente, denunciar colectivamente los convenios OIT que se superpongan a esa regulación, aunque en su lugar —en caso de avanzar en la regulación de estas materias dentro de la UEM— cabría introducir un nuevo precepto constitucional priorizando los tratados UE y su normativa derivada sobre otros convenios y pactos internacionales ratificados por cada país a título individual. Ese sería el mejor camino para que la negociación colectiva y el resto de la normativa laboral cumpliera sus fines con eficacia y para fomentar la mayor utilización de aquella, en orden a mejorar la eficiencia económica, el empleo y la equidad.

En ausencia de ello, el hecho de que la normativa laboral francesa se aproxime por propia iniciativa a la vigente en Alemania y en otros países es ya de por sí un gran paso hacia la convergencia, que podría servir de orientación a otras reformas homologables con ellas, y/o como preludio de la regulación conjunta, siempre preferible, por su mayor

133 Frente a cincuenta, según la propuesta inicial de Roger Badinter y Antoine Lyon-Caen, aunque la Comisión nombrada por Valls, también presidida por Badinter, elevó el número hasta sesenta y uno. La traducción de una y otra, así como de la síntesis del informe Combrexelle, figuran en nuestro Apéndice. 134 La reforma del mercado de trabajo es uno de los tres objetivos declarados del gobierno anunciado el 11/02/2016: HTTP://WWW.HUFFINGTONPOST.FR/2016/02/11/FRANCOIS-HOLLANDE-20-HEURES-INTERVIEW-TF1-FRANCE2-REMANIEMENT_N_9211480.HTML 135 http://escoriallaan.blogspot.com.es/2016/02/why-european-union-will-benefit-from.html

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estabilidad y compatibilidad con un espacio único de circulación de los factores de producción, tras la crisis existencial de la Eurozona que ha servido para reafirmar la relevancia del cambio de perspectiva que introdujo Karl Polanyi (1944) al observar la génesis y las perspectivas de futuro de la economía moderna. En cualquier caso, la definición y el avance de las reformas no pueden subordinarse a las iniciativas trasnacionales sino que, a la vista de la diversidad existente en esta materia, deben ser objeto de análisis y propuestas específicas para cada país afectado.

IV.2.- La reforma integral de la legislación laboral en España: líneas de actuación y alternativas.

En este último epígrafe se enumeran los principales cambios que deberían realizarse en las normas, disposiciones y prácticas habituales, dentro del ámbito regulatorio español, para llevar a cabo la reforma de la negociación colectiva en el contexto de una reestructuración integral de la regulación laboral, cuyas orientaciones se enumeran también aunque solo en sus líneas básicas. Se hacen igualmente referencias explícitas en favor de una eventual regulación de estas materias a escala de la UEM, aunque el planteamiento técnico detallado necesario para adoptar una iniciativa de esta naturaleza quede fuera del alcance de este trabajo. El estudio de la revisión de nuestro marco normativo arranca, pues de la Constitución Española y de sus normas de desarrollo y se detiene particularmente en la negociación colectiva, la contratación laboral y la litigiosidad y resolución de conflictos que se producen dentro del territorio español.

A título de preámbulo introductorio acerca de las deformaciones de la negociación colectiva baste referirse a la situación endémica de los trabajos portuarios, o más bien de los trabajos de estiba y desestiba, cuya regulación ha sido objeto de una sentencia descalificatoria del TJUE,136 interpretando que el ejercicio del monopolio de la contratación de trabajadores que viene realizándose en ese ámbito resulta contrario a la libertad de establecimiento del Tratado (Arias, 2015).

No es este el lugar para un examen exhaustivo de esa problemática, pero sí para señalar que la mayor parte de los abusos contra el principio de libertad de establecimiento (que no es absoluto, como reconoce el propio TJUE, pero las limitaciones impuestas al mismo deben resultar proporcionadas al bien legítimo protegido), se derivan precisamente de la existencia de convenios colectivos estatales impuestos desde los grandes puertos dominantes a todos los demás,137 haciendo casi inviable la actividad de los pequeños, en uso de la capacidad de autoorganización de la arquitectura negociadora (conferida de acuerdo con el Convenio 154), que ha permitido pervertir su funcionalidad haciendo una utilización de la regulación laboral claramente abusiva (en flagrante fraude de la regulación), 138 para subordinar los intereses de la colectividad a los de una exigua

136 C-576/13, de 11 de diciembre de 2014 137 Véase el último de ellos en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-946, que favorece el monopolio de los diez grandes puertos que concentran el 80% de las mercancías, mientras que los otros 18 solo mueven el 20%. Según el análisis de Cerbán-Ortí (2015), la estiba representa el 50% del coste total de manipulación de contenedores en el puerto, frente al 37% en Alemania (40% en PPBB): http://observatorio.puertos.es/DOC_PUBLICOS/Estudio%20de%20la%20cadena%20de%20costes%20del%20tr%C3%A1fico%20de%20contenedores%20en%20terminales%20extranjeras.pdf 138 La documentación de estas prácticas puede consultarse a través de las actas de la “Comisión interministerial para la aplicación de la reforma portuaria aprobada por R. Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo”, depositadas en el Organismo Público Puertos del Estado. El objetivo de aquella etapa consistió precisamente en evitar la existencia de un convenio único y hacer prevalecer los convenios individuales.

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minoría sindical (contando en muchos casos con la connivencia de algunos grandes empresarios del sector, beneficiarios del monopolio de facto), que constituye un grave obstáculo a la competitividad de los puertos españoles.

Del mismo modo que se hacía en la tercera parte del trabajo, lo primero que cabe preguntar es si la reforma integral que aquí se propugna requeriría algún cambio en el articulado de la Constitución española (CE). En principio, la respuesta es negativa: la protección que otorga su artículo 7 a la defensa de los intereses representados por sindicatos y asociaciones empresariales explicita claramente que tal defensa debe llevarse a cabo dentro del respeto a la CE y a la ley, de modo que la tarea regulatoria recae sobre esta última. El derecho a la negociación colectiva laboral que figura en el artículo 37.1 de la CE se remite a la ley que lo garantice y que regule la fuerza vinculante de los convenios, lo que debe llevarse a cabo respetando la libertad de empresa y la defensa de la productividad, a las que se refiere el artículo siguiente, bajo políticas orientadas a favorecer el progreso social, la distribución regional y personal de la renta, la estabilidad económica y el pleno empleo, como señala el artículo 40.

En principio, tampoco requeriría cambio alguno el mandato contenido en el artículo 10 de la CE que obliga a interpretar los derechos fundamentales en conformidad con los acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Esto sucedería solo en el caso de que el Estado no estuviera en disposición de llevar a cabo su denuncia si alguno de ellos obstaculizase las reformas consideradas imprescindibles, como sucede con el contenido literal de los Convenios 154 y 158 de la OI, cuya casuística conviene considerar en detalle.

En el caso del Convenio 154, sobre negociación colectiva, la normativa del propio Convenio y el calendario de ratificación por parte de España hacen que el plazo para denunciarlo se encuentre abierto actualmente y no expire hasta el 11 septiembre de 2016, de modo que, al resultar alguno de sus preceptos contrario a los objetivos definidos por la reforma que se propone, debería ser denunciado (total o parcialmente), siguiendo para ello el procedimiento establecido, que implica realizar previamente el diálogo preceptivo con los interlocutores sociales.

Se da la circunstancia de que el propio Convenio otorga a estos interlocutores amplias facultades de autoorganización y autodelimitación de los ámbitos y las materias de negociación, de modo que la denuncia no sería necesaria si en la concertación preceptiva los objetivos de la reforma encontrasen adecuado consenso entre los interlocutores, ya que en tal caso bastaría con suscribir una acuerdo general, preferentemente tripartito, que asumiese las grandes líneas de la reforma, a desarrollar después por una ley para darle contenido normativo plenamente vinculante. En última instancia, aunque sin ley alguna, esta es la modalidad de regulación vigente actualmente en Dinamarca, Bélgica e Italia (en donde el poder legislativo conserva la facultad de regulación, pero no necesita utilizarla).139 De no ser así y no realizarse la denuncia el alcance íntegro de la reforma podría verse sometido a restricciones en la interpretación jurisprudencial ulterior, aunque seguramente no sus principios básicos, que son los vigentes en los principales países de la Eurozona. A la larga, sin embargo, las facultades de autoorganización acabarían imponiéndose (al amparo de la regulación cuya reforma se propone, invirtiendo la jerarquía normativa), lo que adulteró aquella reforma. 139 En parte porque esas facultades actúan como “el látigo colgado junto a la ventana”, como afirma Schmitter (1991, p. 71) refiriéndose a Austria: todo el mundo sabe que está ahí y puede hacerse uso de él, y con eso basta. Desde 1994-95, eso parece operar también en España (Espina, 1999; Luque, 2012).

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Ya se vio que una vía alternativa a la denuncia de los Convenios OIT que van quedando obsoletos (tanto ahora como en el futuro) consistiría precisamente en regular esas materias a escala de la UEM, lo que no dejaría de plantear un cierto conflicto de interpretación si la normativa UEM difiriera de la de la OIT (algo perfectamente posible, ya que los Convenios solo obligan a los países ratificadores, y los dos a los que ahora nos referimos, así como otros muchos, no han sido ratificados por la mayoría de los de la Eurozona, aunque sus grandes principios se apliquen en la mayoría de ellos). Este conflicto de interpretaciones desaparecería si se adoptase una sencilla enmienda al artículo 10 de la CE estableciendo que en caso de conflicto entre tratados y acuerdos internacionales prevalecerán el Tratado UE y el bloque normativo derivado del mismo. Tal cosa sería fácilmente admisible para todos los partidos políticos y algo así deberían hacer también los otros países para despejar incertidumbres y facilitar el avance normativo dentro de la UEM, en el espíritu de “una unión cada vez más estrecha”, aunque incluso en ausencia de tal reforma constitucional lo más probable sería que la jurisprudencia optase igualmente por esa interpretación.140

IV.2.1- Hacia una Ley de fomento y extensión de la negociación colectiva en España El segundo nivel regulatorio se encuentra en las leyes orgánicas que desarrollan los derechos fundamentales y especialmente la Ley Orgánica de Libertad Sindical, objeto a su vez del Convenio 87 de la OIT (C. 87, de 9 julio 1948), que es uno de los ocho Convenios fundamentales de esta organización especializada de la ONU.141 No parece que las cláusulas el Convenio strictu senso planteen problemas para la reforma, aunque sí podrían plantearlo las recomendaciones de su Comité de libertad sindical, que han sido consideradas por el Tribunal Supremo como fuente de interpretación del mismo (Ojeda-Gutierréz, 2015). En particular la reforma iría en contra de la recomendación según la cual la determinación del nivel de negociación se remita a la voluntad de las partes, aunque esta recomendación parece haberse hecho a España en función del conjunto de convenios OIT y normas laborales adoptados por nuestro país (que incluye el Convenio 154), ya que algo así no se ha aplicado a otros países firmantes del C. 87 en los que es la normativa legal la que tipifica y jerarquiza las prioridades y los contenidos atribuidos a cada nivel de negociación. Bastaría pues con la denuncia del convenio 154, para lo cual existe plazo suficiente.

En el tercer nivel se encuentra la normativa ordinaria, y en primer lugar el Estatuto de los trabajadores. La primera reforma debería afectar a la enumeración de fuentes de la relación laboral, diferenciando el carácter normativo de los Convenios Colectivos de eficacia general en un ámbito determinado de los Acuerdos colectivos que tienen el carácter de contrato entre las partes representadas en la mesa de negociación.

La nueva redacción del artículo 3 debería limitarse a enumerar la jerarquía de fuentes, su tipificación y características vinculantes, dejando para una ley específica la definición de las mismas y el establecimiento de jerarquías y prelaciones que ahora

140 Véase a este respecto el debate acerca de la inclusión o no de los Tratados y la normativa europeos en el “bloque de constitucionalidad español” en Cabo (1994). 141 El otro Convenio fundamental relacionado con los derechos de sindicación y de negoción colectiva es el nº 98, adoptado el 1 de julio de 1949, ratificado por España el 20 de abril de 1977 (al igual que el C. 87), cuyas prescripciones no contradicen en modo alguno las líneas de la reforma propuesta aquí. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@declaration/documents/publication/wcms_095897.pdf

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figuran de manera inconexa o redundante en los números 2, 3, 4 y 5 del mismo. El enunciado que se propone (suprimiendo estos otros números, subsumiéndolos en el primero) es el siguiente:

Artículo 3. Fuentes de la relación laboral. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los Convenios colectivos que, reuniendo las condiciones exigidas por la ley, hayan alcanzado eficacia general en un ámbito determinado, directamente o a través de los procedimientos de extensión o ampliación regulados por aquella. Su contenido no afectará a las materias que la propia ley haya reservado para su regulación legal, a no ser que se trate de normas solo aplicables “en defecto de Convenio o Acuerdo colectivo”. A su vez, en aquellas materias para las que la ley otorgue prioridad negociadora y preferencia de aplicación a los Acuerdos colectivos o al contrato individual de trabajo los Convenios colectivos de ámbito superior solo serán de aplicación en ausencia de los mismos. La administración laboral certificará la legalidad de los contenidos de los Convenios colectivos, dando publicidad suficiente a los de ámbito superior a la empresa y facilitando el libre acceso al registro público de todos ellos.

c) Por la voluntad de las partes manifestada en los Acuerdos colectivos entre representantes de empresarios y trabajadores presentes efectivamente en la mesa de negociación, con arreglo a los términos de representatividad y procedimientos previstos en la ley. En aquellas materias en que la ley no le otorgue preferencia de aplicación el contenido de todo Acuerdo colectivo respetará siempre la ley y lo establecido en el Convenio colectivo de eficacia normativa general vigente en su ámbito, en caso de existir. La administración laboral certificará la legalidad de los contenidos de los Acuerdos, dando publicidad suficiente a los de ámbito superior a la empresa y facilitando el libre acceso al registro público de todos ellos.

La ley establecerá las condiciones en que Acuerdos colectivos alcanzados en empresas individuales o en ámbitos concretos se denominarán y tendrán la consideración de Convenio colectivo a los efectos previstos en la letra b) precedente

d) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales, los Convenios y los Acuerdos colectivos, en sus respectivos ámbitos y de acuerdo con las prioridades de aplicación establecidas, excepto en aquellas materias en las que la ley haya otorgado preferencia al contrato individual.142

e) Por los usos y costumbres locales y las buenas prácticas profesionales, en todo aquello no previsto en las cuatro letras anteriores.

La normativa de desarrollo a la que se refiere este artículo se encuentra actualmente en el título Tercero del Estatuto de los trabajadores (ET: artículos 82 a 92), que debería desgajarse del mismo para constituir una ley autónoma, denominada Ley de fomento y

142 Por ejemplo, en la relación laboral especial del personal de alta dirección prevalece siempre la remuneración e indemnizaciones eventualmente pactadas en el contrato individual.

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extensión de la negociación colectiva, y su reforma adoptarse independientemente de la del resto del Estatuto. A su vez, convendría hacer lo propio con el Título segundo del ET (artículos 61 a 81) transformándolo en una ley De los derechos de representación colectiva, de elección de representantes y de reunión de los trabajadores en la empresa. Por su parte, el actual título primero (De la relación individual de trabajo: artículos 1 a 60) debería reestructurarse por completo, siguiendo la sistemática de reforma propuesta en Francia, aunque con dos, en lugar de tres Títulos, estableciendo en el primero de ellos los derechos fundamentales y en el segundo sus preceptos de desarrollo, indicando en cada caso lo que es derecho necesario y lo que es derecho dispositivo, solo aplicable en defecto de Convenio, Acuerdo colectivo o contrato individual, especificando qué nivel tiene preferencia aplicativa en cada materia.143 La suma de estas tres leyes constituiría el nuevo Estatuto de los Trabajadores. Comenzando por la nueva Ley de fomento y extensión de la negociación colectiva, los grandes principios sobre los que debería articularse el texto pueden sintetizarse en un decálogo:

i. ESTRUCTURA GENERAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.- Sin perjuicio de la existencia de acuerdos-marco en cualquier nivel o ámbito de negociación —cuya aplicación efectiva requiere en todo caso la materialización en Convenios y/o Acuerdos colectivos de las obligaciones asumidas en ellos por las organizaciones firmantes—, la estructura de la negociación diferenciará a las empresas, según su tamaño, en grandes empresas (a partir de 250 trabajadores), empresas medianas (entre 50 y 249 trabajadores), pequeñas empresas (entre 11 y 49 trabajadores), y microempresas (hasta 10 trabajadores).

Con carácter excepcional la ley podrá prever que algunas materias de negociación especialmente relevantes puedan ser objeto de Acuerdos interprofesionales, estableciendo el alcance, plazo de negociación y representatividad exigibles para su validez. Esta deslegalización tendría que producirse al mismo tiempo que la reforma propuesta haciendo tabla rasa de la actualmente vigente, so pena de vaciarla de contenido, dadas la limitaciones y contradicciones detectadas en la sucesión de normas que se han ido superponiendo en materia de ordenación de la estructura supraempresarial de la negociación colectiva. Además, la seguridad jurídica exige que la deslegalización de materias se produzca por ley expresa estableciendo plazos determinados para alcanzar acuerdos interprofesionales, y, en caso de no llegarse a ellos, el Gobierno recuperaría la facultad de regular esas materias por vía reglamentaria, pudiéndose dejar abierta la puerta para su sustitución por Acuerdos interprofesionales posteriores, considerándose en este caso como normativa aplicable por defecto,. 144

143 En lugar de especificar la preferencia aplicativa en cada precepto, los artículos finales podrían señalar los preceptos (o partes de los mismos) en los que prevalece preferentemente el Convenio, el Acuerdo o el contrato individual, y, eventualmente, la reserva de algunas materias para acuerdos interprofesionales. 144 Salvador del Rey Guanter (2014) observa la contradicción —o más bien el bucle— que se produce entre los artículos 83 y 84 del ET, ya que, en tanto las reformas de 2011 y 2012 propiciaron una cierta capacidad de desjerarquización de la negociación respecto a lo previsto en la ley 11/1994, abriendo la posibilidad de que convenios de ámbito inferior dispongan de lo establecido en los de ámbito superior, la nueva redacción del artículo 84.4 otorgó finalmente plenas facultades de recentralización a la negociación

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ii. NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS GRANDES EMPRESAS.- En las grandes empresas la negociación colectiva se lleva a cabo entre el empresario y el comité de establecimiento, empresa o grupo de empresas.145 Estos últimos podrán negociar Convenios únicos de grupo o estructurarlos en Convenio de Grupo/Empresa/establecimiento (cuando en cada uno de estos niveles existan unidades con 50 o más trabajadores), fijando en los primeros las correspondientes prelaciones o preferencias de aplicación y las disposiciones aplicables por defecto. Si la ley ha reservado expresamente el tratamiento de materias específicas a Acuerdos interprofesionales y estos se encuentran vigentes en el momento de la firma del Convenio este deberá respetar lo establecido en ellos. Los Acuerdos interprofesionales suscritos durante la vigencia del Convenio de empresa no serán de aplicación hasta que expire la vigencia de éste y se alcance acuerdo de renovación. En ausencia de los mismos el Convenio colectivo de las grandes empresas solo está sometido a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en cada momento, incluidas las aprobadas en el transcurso de su vigencia.146

Para suscribir Convenio colectivo será preciso el acuerdo del comité de empresa por mayoría absoluta de sus miembros. Un número de miembros superior a la tercera parte del comité puede acordar con el empresario un proyecto de Convenio, que para alcanzar validez deberá recibir el apoyo de la mayoría absoluta de los trabajadores a quienes va dirigido, mediante votación secreta convocada con las formalidades exigidas para la elección de representantes. Solo en ausencia de Convenio colectivo de empresa el empresario o el comité de empresa —por acuerdo mayoritario en este caso— podrán solicitar a la autoridad laboral la extensión vertical y aplicación a la empresa del Convenio colectivo de su rama de actividad vigente para las

a nivel estatal supraempresarial, al concederle plena autonomía para establecer las materias que se pueden negociar en los diferentes niveles (pp. 203-205). De ahí la insuficiencia de preceptos puntuales sobre la jerarquía normativa y la conveniencia de una reestructuración profunda de las fuentes de regulación, así como del carácter excepcional de la deslegalización de ámbitos y materias, y la necesidad de que todo esto se haga ex novo y por un plazo temporal tasado, reservando para el gobierno las facultades de avocación en caso de no hacerse uso tempestivo de la misma. Las conclusiones de su análisis indican que la reforma debería resolver de una vez dónde se encuentra la supremacía de los niveles territoriales, aunque a la vista de la estructura constitucional del Estado, en caso de concurrencia entre acuerdos interprofesionales estatales y de comunidad autónoma, en aquellas materias que no rompan la unidad de mercado debería prevalecer siempre este último, aplicándose el estatal solo por defecto. 145 Rey Guanter (2014, p. 206) señala también, con toda razón, que la técnica de regulación empleada por la reforma de 2012 es defectuosa porque con el nuevo artículo 82.3 “… no se crea una unidad de negociación en sí —no en el sentido del título III del ET— sino unas condiciones transitorias mediante un acuerdo de empresa que no perjudica la existencia —aunque sí la aplicación— de la unidad de negociación que ha sufrido el ‘descuelgue’… En el artículo 84.2 del ET, por el contrario, se trata de una nueva unidad de negociación, no de un acuerdo de inaplicación, sino mediante un convenio colectivo de empresa regulado según el propio Título III ET.” El autor concluye que mientras la inaplicación es ‘temporal’, la creación de una nueva unidad es estructural. Ambas técnicas de descentralización resultan confusas y prácticamente incompatibles. 146 Rey Guanter (2014, p. 208 y ss.) demostró con total contundencia la imposibilidad de delimitar en forma precisa la enumeración de las materias en que el Convenio de empresa debe disponer de prioridad aplicativa frente a los de ámbito superior, respecto a otras materias conexas que interactúan con las primeras y son susceptibles de desnaturalizar la pretensión de preferencias establecidas por el legislador, aduciendo como ejemplo la diferencia especiosa entre la “cuantía del salario base y los complementos salariales” y otras partidas remunerativas que tienen igual relevancia sobre el coste unitario del trabajo.

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empresas medianas, en caso de existir. La autoridad deberá acordar la extensión cuando aprecie que alguna de las partes, o las dos, no han negociado de buena fe, si constata la inexistencia de voluntad de subsanación en un plazo razonable, no superior a 18 meses.

iii. EMPRESAS MEDIANAS CON CONVENIO COLECTIVO.- Cuando una empresa mediana (de más de 49 y menos de 250 trabajadores) suscriba por sí misma un Convenio colectivo bajo las condiciones previstas para los Convenios de las grandes empresas se estará a lo dispuesto en el apartado ii precedente, quedando solo sometido a los preceptos legales y reglamentarios y, eventualmente, a los de los Acuerdos interprofesionales previstos por la ley, pero no a otros Convenios o Acuerdos supraempresariales.147

iv. NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS PYMES Con carácter general, la negociación colectiva supraempresarial para las empresas medianas y pequeñas se llevará a cabo por separado y los Acuerdos colectivos alcanzados que reúnan las condiciones preceptivas para tener el carácter de Convenio colectivo de eficacia general solo afectarán al ámbito profesional o de rama y al grupo de empresas (medianas o pequeñas) para el que se haya negociado. Alternativamente, las pequeñas empresas podrán adoptar Convenio colectivo propio siempre y cuando el preconvenio negociado entre la empresa y los representantes del personal sea ratificado en votación secreta al menos por el 55% de la plantilla, quedando en tal caso la empresa eximida de aplicar los Convenios o Acuerdos supraempresariales. En todo caso estos últimos respetarán las condiciones y mecanismos de no aplicación previstos legalmente o acordados de acuerdo con la ley.

v. CONVENIOS Y ACUERDOS COLECTIVOS DE ÁMBITO NEGOCIAL Y TAMAÑO DE EMPRESA.- Para que los Acuerdos colectivos a los que se refiere el apartado iv precedente tengan la consideración de Convenio colectivo de eficacia general en un ámbito determinado las partes firmantes deben representar directamente, al menos, al 55% de los trabajadores y al 55% de las empresas del correspondiente ámbito de aplicación y de tamaño de empresas, para lo cual la autoridad laboral expedirá certificación de los resultados de las últimas elecciones a representantes celebradas en el mismo y de las empresas afiliadas a las organizaciones empresariales presentes en la mesa de negociación, midiendo el porcentaje de representación en relación al censo de empresas en alta en la seguridad social del correspondiente ámbito negocial y de tamaño. La delimitación de los ámbitos de negociación lo deciden libremente las partes negociadoras, por acuerdo mayoritario de trabajadores y número de empresas, respetando siempre la estructura negocial por tamaños. En ausencia de acuerdo sobre ámbitos mediará la autoridad laboral, decidiendo, en su caso, a la vista de dictámenes solventes acerca de la homogeneidad productiva y territorial del correspondiente ámbito de negociación.

vi. ACUERDOS COLECTIVOS: PROCEDIMIENTO DE EXTENSIÓN HORIZONTAL.- De no existir Convenio colectivo de eficacia general

147 Rey Guanter (2014, p. 210) establece que, ya con la actual redacción del artículo 3.3, una vez formada la unidad empresarial de negociación su regulación puede diferenciarse “en todo o separadamente, en términos cuantitativos y cualitativos, de lo que se contempla a nivel superior,” porque no hay concurrencia de normas, ya que solo una de ellas es aplicable.

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aplicable, los Acuerdos colectivos alcanzados en cada ámbito empresarial de tamaño similar serán de aplicación exclusivamente a las empresas representadas directamente en la mesa de negociación. Cuando las empresas y el número de trabajadores afectados por un Acuerdo equivalgan a la tercera parte de los empresarios y trabajadores del correspondiente ámbito y tamaño las comisiones paritarias establecidas por los mismos podrán solicitar ante la autoridad laboral, por mayoría de las dos partes firmantes, la extensión del Acuerdo a todo el ámbito negocial de las empresas de tamaño similar. La extensión se producirá cuando la autoridad laboral constate la adhesión voluntaria hasta alcanzar el 55% del número de empresas y trabajadores del correspondiente ámbito y/o la solicitud de los comités de empresa del 55% de las empresas del mismo.

En caso de no alcanzarse las condiciones requeridas para su extensión y conversión en Convenio, las empresas adheridas voluntariamente quedarán incluidas en el Acuerdo mientras que las restantes quedarán obligadas a negociar Convenio propio en un plazo de dieciocho meses, transcurrido el cual la comisión paritaria podrá volver a instar la extensión. La autoridad laboral convertirá el Acuerdo de ámbito en Convenio colectivo de eficacia general en el mismo cuando la suma de las empresas acogidas al Acuerdo correspondiente, sumadas a las que hayan alcanzado Convenio propio supere el 55% del número de empresas y de trabajadores, no aplicándose el Convenio a las empresas que concluyeron uno propio antes de la extensión.

vii. ACUERDOS COLECTIVOS: PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN HORIZONTAL.- Cuando en un determinado ámbito negocial de PYMES existieren dos o más Acuerdos, con empresas de similares características en cada uno de ellos aunque diferentes a las del otro, sus comisiones paritarias por acuerdo mayoritario de ambas podrán proceder a la separación de los dos ámbitos negociales, comunicándolo a la autoridad laboral, que certificará la legalidad del mismo. En ausencia de acuerdo sobre ámbitos entre las correspondientes comisiones paritarias mediará la autoridad laboral, decidiendo, en su caso, a la vista de dictámenes solventes acerca de la homogeneidad productiva y territorial de los nuevos ámbitos de negociación. Cada uno de los Acuerdos colectivos de estos últimos quedará sometido eventualmente a las mismas condiciones de extensión horizontal enumeradas en el apartado vi precedente.

viii. ACUERDOS COLECTIVOS: PROCEDIMIENTO DE EXTENSIÓN VERTICAL.- Cuando en un determinado ámbito negocial y grupo de empresas de similar tamaño (medianas o pequeñas) no exista Convenio colectivo ni Acuerdos colectivos que reúnan las condiciones para solicitar la extensión o separación horizontal de los apartados VI y VII, existiendo Convenio colectivo para ese ámbito en el otro grupo de empresas por tamaño (pequeñas o medianas), la comisión paritaria de este último podrá solicitar la extensión vertical del Convenio a las empresas de ese ámbito que no cuenten con Convenio de empresa propio y no se encuentren incluidas en un Acuerdo colectivo.

La autoridad laboral concederá la extensión cuando lo solicite el 55% de los comités de empresa y el 55% de las empresas que van a ser afectadas,

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pudiendo estas empresas en el trascurso del procedimiento adherirse a alguno de los Acuerdos preexistentes en su propio grupo de tamaño, en cuyo caso no se verán afectadas por la extensión. Cuando en el transcurso del proceso de extensión vertical, como consecuencia del número de adhesiones recibidas (incluidas las empresas con Convenio propio, a los solos efectos de este cómputo) alguno de los Acuerdos preexistentes en su ámbito y grupo de tamaño alcance las condiciones exigidas para la extensión horizontal, cesará el procedimiento de extensión vertical, iniciándose de oficio otro de extensión horizontal (que no afectará a las empresas con Convenio).

ix. ACUERDOS COLECTIVOS: PROCEDIMIENTO DE AMPLIACIÓN.- Con carácter excepcional podrá solicitarse la ampliación de un número limitado de cláusulas de un convenio a empresas no comprendidas en su ámbito negocial cuando la inexistencia de representantes con capacidad de negociación impida la negociación colectiva en el mismo y se hayan producido como consecuencia de ello distorsiones de la competencia, detectadas por la autoridad responsable de la misma, o prácticas laborales abusivas denunciadas reiteradamente y verificadas por la inspección de trabajo. Esta ampliación podrá instarla la autoridad de la competencia, la inspección de trabajo o la comisión paritaria del convenio cuyas cláusulas se pretenden extender. La ampliación solo afectará a aquellas cláusulas imprescindibles para corregir las distorsiones y prácticas abusivas previamente denunciadas.

x. EL DIALÓGO SOCIAL EN LAS MICROEMPRESAS.- Las empresas de menos de once trabajadores podrán negociar Convenio colectivo propio cuando dispongan de representante de personal y el preacuerdo negociado con el empleador sea ratificado al menos por el 55% de la plantilla. Alternativamente, el empleador puede adherirse, voluntariamente o por acuerdo mayoritario con sus trabajadores, al Convenio o a alguno de los Acuerdos colectivos vigentes para las pequeñas empresas en su ámbito negocial territorial. Solo podrá instarse extensión vertical del Convenio o de alguno de estos Acuerdos colectivos a las microempresas de un determinado ámbito negocial y territorial cuando más del 55% de ellas, comprendiendo al menos al 55% de los trabajadores, se hayan adherido previamente al mismo. Cuando la adhesión alcance solo a la tercera parte de empresas y trabajadores de un determinado ámbito de microempresas la Comisión mixta del Acuerdo o Convenio correspondiente podrá instar la extensión vertical. En caso de no reunirse las adhesiones voluntarias necesarias para ello, la propia Comisión mixta podrá elaborar recomendaciones genéricas sobre criterios orientadores para la determinación de salarios y otras condiciones de empleo en las microempresas de su ámbito correspondiente, sin vaciar de contenido en ningún caso la facultad autónoma de su materialización concreta en cada empresa, que solo vendrá obligada a respetar las disposiciones legales y reglamentarias aplicables en cada caso.

Sin perjuicio de que la reforma integral de la legislación laboral aconseje revisar en su momento completamente el título segundo del ET, actualizando y corrigiendo las incidencias que han venido observándose desde el momento mismo de su entrada en vigor, la puesta en marcha de una reforma estructural de la negociación colectiva como la propuesta obligará a abordar específicamente las insuficiencias de la regulación sobre

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la representación de las empresas, que actualmente se encuentra en un limbo prácticamente inextricable (Menéndez, 2014, p. 28). El hecho de que el Tribunal Constitucional haya interpretado que las asociaciones empresariales no se incluyen dentro del derecho a la libertad sindical y sí del derecho más amplio de asociación protegido por el artículo 22 CE,148 obligadas tan solo a inscribirse en un registro a efectos de publicidad (A. 22.3 CE), ello no obsta para que la norma que regule la nueva negociación colectiva establezca la obligatoriedad, para participar en la negociación supraempresarial, de encontrarse inscritas las asociaciones representativas de empresarios en un registro especial de la autoridad laboral en que exista constancia de los afiliados a cada una de ellas y sus características, a efectos exclusivamente de certificar la representatividad de las mismas en sus correspondientes ámbitos negociales, de modo que sería necesario que la ley que desgaje en su día el titulo segundo del ET amplíe su denominación y ámbito regulatorio al De los derechos de representación colectiva, de elección de representantes, de reunión de los trabajadores en la empresa, y del registro de miembros de las asociaciones empresariales.

IV.2.2- Algunas implicaciones de la nueva negociación colectiva: la necesidad de romper la segmentación contractual.

Ya se observó que una de las piezas de la normativa laboral más entrelazada con las ineficiencias de la negociación colectiva es la segmentación del mercado de trabajo derivada de la normativa sobre terminación de contratos, que establece una divisoria prácticamente infranqueable entre contratados temporales (sometidos a precariedad y escasamente beneficiarios de la negociación colectiva) y contratados permanentes (beneficiarios máximos de la negociación colectiva, protegidos de las fluctuaciones cíclicas del empleo por el colchón amortiguador de los temporales, por lo que apenas sufren las consecuencias de una negociación irresponsable o simplemente no coordinada con la evolución macroeconómica). Romper esta segmentación es el complemento imprescindible de la reforma de la negociación colectiva.

Lo que sucede es que en este caso el Convenio de la OIT aplicable (el 158, sobre terminación del contrato de trabajo), contiene unas cláusulas taxativas que tipifican de tal manera las modalidades y el procedimiento del despido —y hasta su tratamiento judicial— que limitan extraordinariamente la capacidad del legislador para adaptar esa regulación a las circunstancias actuales. En este caso el plazo para la denuncia vence el 26 abril 2016 y, según lo preceptuado por el propio Convenio, una vez vencido ese

148 Según su exposición de motivos, la Ley Orgánica de Libertad Sindical “no se ocupa… de desarrollar el derecho a la libre sindicación de los empresarios por entender que basta a ese respecto, en relación con el desarrollo legislativo del artículo 28,1 de la Constitución española, constitucionalizar y mantener la plena vigencia de lo establecido en materia de asociacionismo empresarial por la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical” (de los trabajadores y empresarios), como hizo la disposición derogatoria de la propia LOLS. Sucede que tal cosa resulta radicalmente insuficiente porque aquella ley facultaba al gobierno a desarrollarla, “oído el Consejo Nacional de Empresarios,” lo que obviamente no tuvo lugar, pero resulta imprescindible hacerlo para disponer de un registro en orden a delimitar los ámbitos negociales y su representación. Vale decir que debería solicitarse dictamen previo del Consejo de Estado por si la parte de la nueva ley que lo regule debiera tener carácter de Ley orgánica por afectar a dos artículos de la CE especialmente protegidos (el 22 y el 28.1). No parece necesario, al no tratarse del “desarrollo de ese derecho fundamental” (que es lo que señala el artículo 81 CE), sino solo de establecer las condiciones de representatividad para suscribir Convenios y acuerdos colectivos con un carácter simplemente instrumental. Las dudas surgen tan solo por el hecho de encontrarse aquellos preceptos de la Ley 19/1977 constitucionalizados a través de la disposición derogatoria de una ley Orgánica (la LOLS).

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plazo la denuncia no podrá realizarse hasta diez años más tarde (abril de 2025). Esa restricción ha venido impidiendo e impedirá llevar a cabo en el futuro previsible una reforma óptima de las normas que rigen la regulación de la terminación del contrato, con su correspondiente protección jurisdiccional, como pone de manifiesto la experiencia de Francia (a no ser que se actuase en vía de regulación trasnacional a escala de la UEM, como ya se propuso). Por esa misma razón la propuesta mainstream de los economistas laborales sobre el contrato único tampoco tendría cabida íntegra dentro del Convenio, ya que infringe el principio básico del mismo que impide la terminación del contrato indefinido (open-ended) sin causa justificada ante los jueces o la administración.

Que una reforma óptima resulte imposible no significa renunciar a ella, sino solo que esta se ve obligada a circunvalar las previsiones del Convenio a través de figuras como el “despido improcedente,” al que en Francia se denomina abusivo. En este caso, si el despido fuera verdaderamente abusivo la normativa debería modular su penalización de una forma más contundente en relación con el “despido ordinario” (como ocurre hasta ahora). Lo que sucede es que, al utilizarse la vía del despido abusivo como la única forma (compatible con el Convenio 158) de satisfacer necesidades normales en la vida de las empresas (algo que en Alemania no sucede, porque en ausencia del Convenio allí se reconocen expresamente las necesidades de la empresa como causa válida de terminación, con indemnizaciones muy inferiores), la única forma practicable de hacerlo consiste en minimizar las indemnizaciones del “despido ordinario,” clarificando bien las “circunstancias económicas” en que se produce (incluida la “reestructuración de la empresa para salvaguardar su competitividad”),149 y despejando las incertidumbres derivadas de la litigiosidad, al mismo tiempo que se equiparan las indemnizaciones máximas del “despido abusivo” con las que aplican en esas mismas circunstancias los países que no han ratificado el Convenio.

Piénsese también que la capacidad empresarial para gestionar su volumen de empleo es uno de los criterios selectivos que orientan las decisiones sobre “inversión extranjera directa”, y el mantenimiento de procedimientos disuasorios mediante indemnizaciones laborales diferenciales constituye un obstáculo casi determinante para la movilidad de este tipo de inversiones dentro de la Eurozona, sesgando de manera inaceptable la localización de las mismas y la distribución del empleo, como pone de manifiesto el caso de Irlanda.150

La vía elegida inicialmente por Francia, sería también recomendable en España, ya que, al no existir aquí el concepto de “indemnización de los daños producidos por el despido,” sería bueno recuperar la diferenciación por tamaño de empresas que pretendió hacer la ley Macron, manteniendo los niveles máximos existentes pero aplicándoselos exclusivamente a las grandes empresas, modulando sus cuantías para las medianas y, sobre todo, para las más pequeñas, excluyendo a las microempresas de la protección del despido improcedente151 (igualando su indemnización con la del despido procedente), 149 Lo que obliga a los prud’hommes ¡a enjuiciar la competititivdad ! Véase la posición del jurista laboral Jean-Emmanuel Ray en: http://www.lemonde.fr/emploi/article/2016/02/29/la-cause-du-licenciement-est-elle-serieuse_4873570_1698637.html#hq2Fo5U0vjog47zH.99 150 https://corporate.bankofireland.com/sectors/fdi/library/labour-and-talent/1/labour-law-in-ireland 151 Encontrándose ya actualmente excluidas de los procedimientos de despido colectivo, que solo se aplican cuando incluye a más de diez trabajadores, o a más de cinco cuando afecta a toda la plantilla (artículo 51.1). Según el artículo 52.c en caso contrario se considera despido por causas objetivas.

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como sucede en Alemania y Francia, aunque manteniendo la nulidad y la proscripción de discriminación y acoso, en cuyo caso se aplicarían a las microempresas las indemnizaciones por despido improcedente de las pequeñas empresas. Aplicando esta lógica, las escalas recomendables para las indemnizaciones por despido en España según tamaño de empresa serían las que aparecen en el gráfico IV.5.

Gráfico IV.5.- España (reforma propuesta): Días de indemnización por despido en razón del tamaño de la empresa, según años de antigüedad del empleado.

Así pues, las indemnizaciones por despido improcedente en las grandes empresas sería de 20 días el primer año, 25 el segundo y 33 días a partir del tercero, con un límite igual al actualmente existente (24 meses, para 22 años de antigüedad). Para las pequeñas empresas el primer año tendría una indemnización de doce días (lo que implica que la empresa no encontraría incentivo para usar el contrato temporal y que durante el primer año la indemnización sería igual a la del despido procedente); el segundo año aumentaría a 16 días y a partir del tercero a veinte días por año, con un límite de doce mensualidades que se alcanzaría a los 19 años de antigüedad.152 Para las medianas empresas la escala de indemnizaciones por despido improcedente equivaldría exactamente al promedio entre las de las pequeñas y las grandes empresas: 16 días el primer año, con límite de dieciocho meses a los 20 años.

En cambio, para el despido procedente por causas económicas, organizativas, productivas y técnicas se establecerían solo dos escalas: la de las empresas hasta 49 trabajadores y la de las con más de 50. La indemnización por despido procedente aplicable a todas las empresas con menos de 50 trabajadores se igualaría con la del contrato temporal (aplicable también a toda forma de contrato que no sea el contrato por tiempo indefinido), mientras que la de las empresas medianas y grandes equivaldría a la escala del despido improcedente para las pequeñas empresas. De esta forma se avanzaría en la equiparación de estas indemnizaciones con las vigentes en el conjunto 152 Escalas tomadas de la propuesta del pacto de investidura entre PSOE y Ciudadanos de febrero de 2016. La de grandes empresas coincide con la del despido improcedente. La de las pequeñas, con la de terminación del contrato en el despido por causas económicas, organizativas, productivas y técnicas. Además, los límites de entre doce y dieciocho meses para la PYMES coinciden con los vigentes en Alemania y con la propuesta francesa (y el de las grandes empresas, con la actual regulación francesa).

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de la OCDE, ya que según la base de datos sobre protección del empleo en esta organización las actualmente vigentes duplican a las francesas153 y son muy superiores a las vigentes en promedio en el conjunto de países miembros, como se observa en los conceptos (pares de barras) 7 a 9 del gráfico IV.5.154

Gráfico IV.5.- Protección del empleo permanente (OCDE 2014, fig. 5)

Finalmente, la eliminación de la autorización administrativa previa a los despidos colectivos o a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo con motivo de la última reforma y su sustitución por la revisión de estos procedimientos ante la jurisdicción social a través de la acción por despido colectivo ha producido un aumento de la inseguridad jurídica que podría limitarse ofreciendo a las empresas una alternativa voluntaria de supervisión por la autoridad laboral de que se han respetado las normas de procedimiento (que son el motivo más frecuente de anulación jurisdiccional). 153 En una escala de 0 a 6, en diciembre de 2013 las indemnizaciones españolas se situarían en 4, las francesas en 2 y las medias de la organización en 1,5. Véase: http://www.oecd.org/els/emp/EPL-data.xlsx Todo ello después de la reforma española de 2012 y antes de las reformas propuestas en Francia. 154 En Italia, la Jobs Act (Decreto legislativo 23/2015), al eliminar la obligación de readmisión en caso de despido sin causa objetiva (excepto cuando existe discriminación) establece también indemnizaciones por despido objetivo injustificado con máximos entre seis y veinticuatro meses según la empresa tenga menos o más de 15 asalariados, añadiendo un procedimiento exprés con indemnización máxima de 18 meses. La ley introduce un contrato intermedio con indemnización creciente: Véase C. Antonin (9-3-2016): http://www.ofce.sciences-po.fr/blog/le-jobs-act-de-matteo-renzi-un-optimisme-tres-mesure/#more-7404

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Esta alternativa consistiría en que, una vez finalizado el preceptivo período de consultas sin acuerdo, la empresa informe de todo lo actuado a la autoridad laboral para que esta se pronuncie con carácter previo a realizar la comunicación de la decisión empresarial a los trabajadores (aplicándose la presunción de silencio positivo transcurrido un plazo razonable: de siete días para las pequeñas empresas, quince para la medianas y veinte para las grandes).

En caso de apreciar infracciones o inobservancias a las reglas del procedimiento la autoridad laboral debería comunicarlo a la empresa y a los representantes de los trabajadores, recomendando la forma de subsanación. En lugar de la redacción actual del artículo 51.2, (según el cual “las advertencias y recomendaciones remitidas a las partes no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento”) la autoridad laboral estaría facultada en tales casos para prorrogar el período de consultas, dentro de los plazos previstos por la Directiva europea sobre despidos colectivos. En general, los plazos del procedimiento ordinario vigente son los establecidos por ese mismo artículo, de acuerdo con la Directiva (“duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores”). En caso de optar la empresa, en caso de desacuerdo, por la supervisión voluntaria la autoridad laboral podría prorrogarlos, de modo que la comunicación del despido no se produjera antes de transcurrir sesenta días desde que la empresa mediana realizó la comunicación inicial del expediente (cuarenta y cinco, en las empresas con menos de 50 trabajadores; setenta y cinco en las con más de 250). El sometimiento voluntario por parte de la empresa a la supervisión del procedimiento por la autoridad laboral debería llevar aparejada la inaplicación del artículo 51.6 del ET, en lo que se refiere a la facultad de la representación laboral para entablar conflicto colectivo a través de la vía regulada en el artículo 124 de la ley 36/2011 (de 10 de octubre), de la jurisdicción social.

Cabría avanzar todavía más en la eliminación de los grandes desequilibrios entre las dos formas de contratación reforzando la indemnización de los temporales, aplicando a esta modalidad de contratación la escala correspondiente de indemnizaciones por despido procedente por causas económicas, organizativas, productivas y técnicas, pero no solo a la duración del contrato actual, sino a la acumulación de contratos realizados por la empresa con el mismo trabajador a lo largo de su vida activa (respetando en todo caso las interrupciones legales). Aunque para las empresas con menos de 50 trabajadores esto no supondría cambio alguno (ya que sería siempre de doce días por año trabajado) para las de tamaño igual o superior a ese umbral la indemnización del segundo año sería de 16 días y la del tercero de 20 días (cifra ésta que se mantendría en el caso de eventuales recontrataciones futuras). Como se observa en los datos estadísticos de Francia e Italia, esta técnica incentiva la conversión final de los trabajadores temporales en permanentes.

Una vez adoptado el método de control de la temporalidad mediante el límite al porcentaje de horas contratadas, (que debería ir reduciéndose a medida que lo hagan los datos medios de la UE), podrían suavizarse también las restricciones legales existentes para la recontratación de trabajadores que ya han tenido contrato temporal con la misma empresa, dada la evidencia observada en Francia —y la evidencia contrafactual del caso español, en donde la fuerte intensidad restrictiva con que se regulan estos contratos no ha impedido su proliferación—. Cabe señalar que España se distancia mucho de los estándares vigentes en la OCDE, como se observa en los pares de columnas 14 a 17 del gráfico IV.5, en el que ocupa el séptimo lugar por número de restricciones dentro del

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área, como refleja el gráfico IV.6,155 lo que se traduce en una constante rotación de trabajadores que merma la acumulación de experiencia y daña sus posibilidades de conversión en permanentes.

Gráfico IV.6.- Intensidad de la regulación restrictiva sobre los contratos temporales

Sería preferible, por ello, llevar a cabo una limitación de su volumen total, en lugar de seguir limitando con excesivo rigor su duración absoluta. El umbral aconsejable a alcanzar en un plazo máximo prefijado no es otro que el del 15% (aunque con excepciones sectoriales y para las empresas con tamaño mínimo), por ser esa precisamente la cifra media de temporalidad en la EU28 (grafico IV.7). Podría facultarse a los acuerdos interprofesionales para establecer el calendario en orden a alcanzar tal objetivo e incluso para superarlo en ciertos casos (dando un plazo de 18 meses para hacerlo, y, en ausencia de acuerdo, haciéndolo la autoridad laboral en vía reglamentaria).

Gráfico IV.7.- Incidencia del empleo temporal por países durante la crisis 156

155 Tomado este último de OCDE (2013), p. 88. Por el contrario, Alemania ocupa el sexto lugar en el otro extremo de este gráfico, minimizando las restricciones, aunque eso no agudiza la segmentación porque la protección del empleo permanente es allí muy inferior. La combinación de ambas políticas arroja el resultado de que la utilización del empleo temporal en Alemania es inferior a la de Francia (gráfico IV.6). 156 Gráfico tomado de OCDE (2015), p. 30.

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El caso de referencia es Italia, en donde la reforma Renzi (denominada Jobs Act) aplicó esta forma de limitación a través del decreto-ley Poletti (DL 34/2014) de 12 mayo de 2014, arrancando con un límite de temporalidad en la empresa individual del 20%, aplicable partir de enero de 2015 a las empresas con más de cinco trabajadores. La finalidad de la reforma consiste precisamente en detener la tendencia al crecimiento de la misma, que pasó de representar el 10% del total del empleo asalariado en 2000 a situarse casi en el 15% en 2015, aunque en el caso de los asalariados menores de 25 años la cifra supera el 50%, como sucede en el conjunto de la Eurozona, siendo esta cifra ampliamente superada por Francia y sobre todo por España, en que añcanza el 65% (Antonin, 2014). En el Gráfico IV.7 puede observarse que ese es también el nivel medio de temporalidad en Francia y Alemania, mientras que el 4º trimestre de 2015 la proporción de empleo temporal en España equivalía al 25,7% de los asalariados, computados en términos de empleo equivalente a tiempo completo, muy inferior en cualquier caso a las cifras máximas alcanzadas antes de la crisis (en que llegó a situarse en el 38%). El gráfico IV.8 indica también que, tras siete años de reducción, el empleo temporal reemprendió en 2014 su tendencia a un crecimiento más rápido que el del empleo permanente, hasta situarse en el 27,5% en febrero de 2016 (gráfico IV.9). Por esta razón el primer límite para las empresas podría situarse en el 20%, como en Italia, reduciéndolo en forma paulatina a medida que se vayan cubriendo objetivos, deslegalizándolo para poder fijarlo en vía reglamentaria.

Gráfico IV.8.- Asalariados afiliados a la Seguridad social según tipo de contrato157

La forma de aplicar esta estrategia de limitación de la temporalidad —sin perjudicar las perspectivas de conversión de estos contratados en empleo permanente— podría consistir en que los límites máximos de duración del contrato de duración determinada que figuran en el artículo 15 del ET se transformaran en derecho dispositivo: “aplicable exclusivamente en ausencia de Convenio o Acuerdo colectivo,” aunque este carácter dispositivo debería ser relativo, no absoluto, y operar solo “cuando la empresa no supere el límite máximo legalmente establecido para el porcentaje total de horas temporales contratadas, o así se acuerde en los planes negociados de reducción de la contratación temporal para alcanzarlo o para avanzar todavía más en esa dirección.”158 157 Fuente: Series 190700m, 190710m, 190730m y 190740m de la base de dados BDSICE, referida a número de afiliados, agregando los contratados a tiempo completo y a tiempo parcial

158 Sin perjuicio de lo establecido por la Ley 32/2006, de 18 de octubre, sobre la subcontratación en el Sector de la Construcción, que determina ya escalonamiento temporal en el número mínimo de contratos fijos de obra.

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Finalmente la reestructuración de la contratación y el rápido avance hacia la eliminación de la segmentación permitiría hacer una poda radical de la maraña de incentivos a la contratación (que merman la cotización a la Seguridad social de manera temeraria y se prestan al fraude), dejando subsistir exclusivamente aquellos incentivos dirigidos hacia colectivos que experimentan discriminación grave y permanente en el mercado de trabajo.

Gráfico IV.9.- Asalariados afiliados a la Seguridad social según contrato (%)

IV.2.3- Hacia una reforma integral de la regulación laboral: la economía política de

la reforma Ya quedó dicho que, encontrándose todos los bloques constitutivos de la regulación del mercado de trabajo profundamente trabados entre sí, la reforma de una de sus piezas esenciales —como lo son sin duda alguna la negociación colectiva y la normativa sobre segmentación de contratos y extinción de la relación laboral— solo resultaría óptima insertándola en una reforma regulatoria integral. La elección racional indica que, aunque a primera vista no lo parezca, en un sistema de tales características este tipo de reformas producen resultados en los que todos resultan ganadores (Freeman, 1995). Ello no implica que solo exista un camino a seguir. Si en lugar de postular expectativas racionales absolutas apelamos a fórmulas de racionalidad limitada, reformas de alcance medio, como las propuestas en epígrafes anteriores, aunque no resulten óptimas adoptadas de manera aislada, pueden constituir pasos sucesivos hacia la reforma integral (siempre y cuando se mantenga ésta en la perspectiva orientadora).

Lo que resulta evidente, a la vista de la frustración de expectativas causada por las reformas precedentes (especialmente las de 2011 y 2012), es que este último resulta ser el umbral mínimo eficiente, ya que las reformas minimalistas (o “posibilistas”) conducen a resultados contraproducentes y acaban siendo devoradas por los intereses parciales de los jugadores más poderosos (como sucedió con la reforma portuaria) o por la inconsistencia entre la lógica reformista, la inercia de la regulación precedente en la que

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ha de insertarse, la fuerte histéresis jurisdiccional y doctrinal y la lógica dimanante de la actuación de los interlocutores colectivos familiarizados con la vieja estructura. Durante el período de elaboración y adopción de la nueva legislación sobre negociación colectiva una comisión de expertos de alto nivel debería trabajar para elaborar un proyecto de Normas básicas de la relación de trabajo. Como punto de partida podría tomarse la Declaración de derechos del trabajo, de Robert Badinter y Antoine Lyon-Caen, aunque solo a modo de guion o hilo conductor de las principales normas existentes en la mayoría de países europeos, adaptándola a la sistemática del derecho del trabajo de España. Una vez fijado el proyecto de normativa básica debería entrarse en el examen pormenorizado de los sesenta artículos del título primero del ET para clasificar sus normas en seis epígrafes: a) normas obsoletas, directamente derogables o deslegalizables; b) normas redundantes y/o prolijas, que deben someterse a una profunda simplificación, con su eventual desarrollo en vía reglamentaria, de modificación más flexible;159 c) normas de derecho necesario que deberían mantenerse en su redacción actual; d) normas de derecho necesario que deberían añadirse, en consonancia con la nueva normativa básica y con las reformas de la negociación colectiva y de la contratación, de las que ya se ha hablado; e) normas que deberían ser objeto de Acuerdos interprofesionales, señalando el nivel territorial aconsejable para hacerlo y el plazo de tiempo prudencial para llevarlo a cabo, en ausencia de lo cual debería producirse la actuación normativa, legal o reglamentaria, en el nivel correspondiente (estatal o autonómico); f) Normas que deben convertirse en derecho dispositivo y mantenerse para su aplicación solo “en ausencia de pacto,” realizando propuestas sobre el significado de su carácter dispositivo (absoluto o relativo) y el nivel recomendable para llevar a cabo los pactos modificativos: (Convenio, Acuerdo Colectivo o contrato individual).160

No se conoce más propuesta de estas características que la muy tentativa realizada por quien esto escribe en 1993 y actualizada en Espina (2011), en la que se señalaba que buena parte de las secciones tercera y quinta del capítulo 2º, así como y algunas de la sección cuarta del mismo (aunque no el salario mínimo, la igualdad por razón de sexo, las garantías salariales y el FOGASA, así como los máximos y mínimos absolutos de jornada, horas extraordinarias, descanso semanal y vacaciones anuales), podrían convertirse en derecho dispositivo, ampliando mucho las facultades de autorregulación existentes, ya que se trata de aspectos cruciales en los mercados de trabajo internos de las empresas, cuya regulación más eficiente debería producirse por vía convencional y no legal. E igual sucede con una parte de la sección primera del capítulo 3º (con la salvedad de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que tienen la consideración de causa válida de extinción).

Sin embargo, es preciso realizar un análisis muy riguroso, consultado con los interlocutores sociales, para llevar a cabo esta tarea con la solvencia necesaria. El trabajo de Sala Franco et al. (2001) puede servir como punto de partida, por lo que su director debiera formar parte del Comité. De entre los laboralistas españoles cuyos

159 En Francia, la conversión del baremo indemnizatorio de la ley El Khomri en criterio orientativo para los prud’hommers (exigencia de la CFDT, sin cuyo apoyo el grupo socialista se negaba a apoyar la ley), se llevó a cabo deslegalizando la concreción de las cifras, para su desarrollo reglamentario. 160 Un examen pormenorizado de estas distinciones, aplicadas a la redacción del Estatuto de trabajadores vigente en 2001 puede verse en Sala Franco (dir.) (2001). El director de este trabajo sería Presidente de 1a Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (2004-2008).

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trabajos han sido analizados en este estudio destacan Salvador del Rey Guanter y José María Goerlich Peset, quienes también deberían formar parte del Comité y participar desde la primera fase de la reforma, dictaminando los Anteproyectos de la Ley de fomento y extensión de la negociación colectiva, de la Ley de representación colectiva, de elección de representantes, de reunión de los trabajadores en la empresa, y del registro de miembros de las asociaciones empresariales, y de la Ley de reforma del ET en materia de terminación del contrato de trabajo.

No se puede olvidar que el conjunto de reformas propuestas afectan a elementos fundacionales de la etapa más reciente de la democracia española y a piezas centrales del sistema de relaciones económicas y sociales (no solo laborales), por lo que deberían extremarse las precauciones y cautelas para dotarlas del mejor fundamento analítico y jurídico, y para procurarles la máxima estabilidad (manteniendo en el nivel legislativo solo aquello más permanente, deslegalizando todo lo demás), habida cuenta de la influencia que tiene este marco jurídico sobre las expectativas empresariales. Esa es también la razón para aconsejar que la reforma española se enmarque dentro de un proceso de reflexión acerca de la conveniencia de regular los elementos básicos de estas materias (al menos los principios fundamentales de la ley de trabajo) a escala de la Eurozona, ya que no es razonable que la Comisión Europea y el Eurogrupo conviertan estas materias en leit motiv permanente de sus recomendaciones, emitidas sin que exista un mínimo acervo común en el que apoyarse, más allá de la “Coordinación de las estrategias de empleo,” a las que se refiere el Tratado de Amsterdam, y de la integración de la Carta de derechos fundamentales en el derecho europeo con valor jurídico vinculante, realizada por el Tratado de Lisboa, que aparenta ir en dirección contrapuesta a las actuaciones ulteriores. Puede afirmarse sin exageración que todos los países del “cinturón del olivo” se encuentran en la misma situación, por lo que una iniciativa colectiva sería probablemente bien recibida por la mayoría de ellos.

Las experiencias recientes de Italia y Francia resultan bien ilustrativas. La Jobs Act de Matteo Renzi es continuación de una serie de reformas para flexibilizar el mercado de Trabajo iniciadas con la Ley Fornero en 2012 y continuadas con la ley Poletti de 2014 y sus ocho decretos de aplicación, adoptados en 2015.161 Al igual que la política de reforma de la ley de trabajo del gobierno Valls, el impulso para adoptarla proviene del norte de la eurozona en dos sentidos. Por un lado se encuentra el efecto imitación de las denominadas reformas Hartz-Schröder del mercado de trabajo alemán, adoptadas entre diciembre de 2002 y enero de 2005 que fue el mecanismo que terminó con la “enfermedad alemana,” agravada tras la unificación, a juicio de la prensa y los think-tank liberales.162 Por el otro se encuentra la exigencia de la Comisión Europea para evitar la apertura del procedimiento de sanción por desequilibrios económicos excesivos contra Francia, Italia y Portugal, que contiene ya una amenaza coercitiva.163

161 http://www.ofce.sciences-po.fr/blog/le-jobs-act-de-matteo-renzi-un-optimisme-tres-mesure/#more-7404 162 Véase el análisis de estas reformas desde la perspectiva del CPS (Think-tank fundado por Margaret Thatcher), en Gaskarth (2014). Para Daniel Fortin, editorialista de Les Echos, la jibarización de la ley El Khomri en Francia confirmaba que “los alemanes ganan” (newsletter@nl.lesechos.fr 14/03/2016). 163 Christophe Garach, « Réforme et croissance : le rappel à l'ordre de Bruxelles à la France, au Portugal et à l'Italie », Le Monde, 10-3-2016, y http://euroefe.euractiv.es/1311_actualidad/3674311_las-economias-de-francia-italia-y-portugal-tienen-desequilibrios-excesivos-segun-bruselas.html

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Las apreturas y las conmociones sociales que causan este tipo de “reformas societales” (y las convulsiones políticas que provocan, favoreciendo la aparición de movimientos antisistema) se verían minimizadas si tales exigencias se vieran apoyadas por unos principios básicos de derecho del trabajo de la UEM (que bien podría insertarse como desarrollo de la Carta de derechos fundamentales, actualizada), ya que de otro modo aquellas exigencias no tienen otra apoyatura que el seguidismo de lo que hace Alemania, con el consiguiente deterioro de los apoyos que suscita la UE entre las poblaciones afectadas.164 Además, reformas de ese calado no deben verse sometidas a vaivenes políticos después de cada coyuntura electoral, de modo que el anclaje en una norma común a escala de la UEM sería una buena garantía de permanencia.

Con independencia de esa posibilidad, la estabilidad normativa se elevaría considerablemente en el ámbito estrictamente nacional minimizando las distancias entre la decisión social y las preferencias agregadas de los votantes, lo que implica que las reformas deben llevarse a cabo con el apoyo del votante mediano, como demuestra el modelo de elección social presentado por Colomer (2001, p. 18 y ss.). En el caso de España, en marzo de 2016 la ordenación de partidos parlamentarios en una escala derecha-izquierda y las expectativas de voto medias se presentan en el gráfico IV.10 (cuya parte inferior refleja la distribución hipotética de escaños derivada de las mismas). De ella puede inferirse que el votante mediano se sitúa actualmente en la zona más liberal del PSOE (y con mayor motivo lo sería si solo se computasen los partidos de ámbito nacional), que es precisamente la que en esa parte de la tabla viene defendiendo este tipo de reformas laborales.165

Gráfico IV.10.- Escala Derecha-izquierda166 y estimación media de votos y escaños realizada por las encuestas publicadas el mes de marzo de 2016.

164 http://www.lemonde.fr/europe/article/2016/03/12/une-majorite-de-francais-souhaite-un-referendum-sur-le-frexit-la-sortie-de-la-france-de-l-ue_4881768_3214.html 165 Representada por Carlos Solchaga. Véase: https://www.youtube.com/watch?v=t6oyheLYfzA 166 Ordenación tomada del Barómetro del CIS (febrero de 2016, p. 15): PP (8,3); Ciudadanos (6,7); DyL (6,3); PNV (6); CC (6); PSOE (4,5); ERC (3); Bildu (3); IU (2,3); Podemos-Confluencias (2,3). Véase: http://www.cis.es/cis/export/sites/default/-Archivos/Marginales/3120_3139/3124/Es3124mar.pdf. El número de encuestas es de siete para la estimación de voto y cinco para la de escaños. La media se normaliza para que la suma de votos a los partidos parlamentarios sea igual a cien.

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Pues bien, aunque resulte paradójico la situación de bloqueo político en que se encuentra España tras las elecciones de diciembre de 2015 podría proporcionar la mejor coyuntura para llevar a cabo la reforma propuesta, algunas de cuyas cláusulas ya fueron incluidas en el pacto para el primer intento de investidura entre Ciudadanos y el PSOE, y la probabilidad aumentaría en caso de que tal pacto fuese subsumido en otro de concentración, con una participación más amplia, o simplemente con apoyos parlamentarios implícitos proporcionados a través de abstenciones y de la negociación parlamentaria ulterior para la elaboración y discusión de las grandes leyes.

La paradoja consiste en que los partidos socialistas europeos vienen encontrándose atenazados entre la evidencia incuestionable de la necesidad de reformas profundas del estado de bienestar (incluido el sistema de empleo) y la negativa de buena parte de su electorado a incluirlo en sus programas, penalizando fuertemente ex post facto y en forma duradera a los partidos que las llevan a cabo, por mucho que ello redunde en grandes beneficios colectivos, ampliamente reconocidos (algo que no sucede con el electorado de los partidos conservadores y liberales). El estudio comparado de Merkel y Petring (2007) da buena cuenta de ello, en un momento en que todavía no se había registrado el declive electoral persistente del SPD en Alemania ni se tenía evidencia de la fuerte erosión del gobierno reformista de Manuel Valls en Francia,167 circunstancias que no han hecho sino elevar el grado de resistencia de los partidos socialdemócratas a realizar estas reformas en solitario.

Frente a ello, el caso de los Países Bajos viene presentándose como modelo de democracia consociativa (definida en su día por Arend Lipjard como un sistema opuesto a la democracia mayoritaria),168 que ha demostrado ser un excelente vehículo para llevar a cabo reformas imprescindibles, aunque impopulares, sin que ello produzca daños irreversibles para el sistema político. Esta modalidad de democracia (al igual que lo hizo antes el abandono de las estrategias de confrontación entre interlocutores sociales en estos mismos países) solo aparece cuando todos los agentes llegan al convencimiento de que la aplicación de sus propios programas resulta imposible o contraproducente (o el dominio de los propios intereses en el ámbito de las relaciones laborales, como señaló Schmitter). En la primavera de 2016 la democracia española se enfrenta por primera vez a una encrucijada así, lo que produce desconcierto. Sin embargo, esa es la materia con la que se construye la democracia consociativa, que es probablemente el futuro de la democracia.169 La reforma societal de las relaciones laborales y de empleo (y, en general, el rediseño del estado de bienestar) es probablemente el objeto por excelencia cuya sostenibilidad depende del avance en esta modalidad de comportamiento de las elites dirigentes de nuestra democracia.

167 http://www.polipedia.eu/tiki-index.php?page=Consociational+democracy 168 Una síntesis breve en: http://www.polipedia.eu/tiki-index.php?page=Consociational+democracy. 169 Véase Lipjard (2000), en la que actualiza y proyecta sus tesis hacia el futuro.

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Conclusión Los errores cometidos por el gobierno francés en su estrategia de reforma de la legislación de trabajo son un buen banco de pruebas para extraer enseñanzas acerca del modo de realizar estas políticas. En síntesis, la secuencia de los fallos es la siguiente:170 a) en contra del propósito inicialmente anunciado de acometer una reforma integral paso a paso y bien fundamentada, se incorporaron impremeditadamente reformas parcelarias inconsistentes con la sistemática del marco regulatorio vigente, sin cambiarlo, lo que impulsó una dinámica imperiosa de corregir sobre la marcha los tropiezos inherentes a esta forma de proceder (por anulación del tribunal constitucional de la cláusula indemnizatoria de la ley Macron); b) aumentó la fragilidad política y la pérdida de apoyos sociales y parlamentarios, derivadas de la persistencia de problemas que se habían considerado resueltos; c) el gobierno hizo una velada amenaza de comprometer la confianza del ejecutivo ante el legislativo por segunda vez en un año, con el único fin de enmendar los errores cometidos en el primero; finalmente, d) tras las movilizaciones sociales y mediáticas,171 el gobierno exhibió su debilidad ante los interlocutores sociales y ciudadanos aceptando retirar elementos de la reforma que previamente se habían comprometido como irrenunciables para alcanzar el acuerdo con su sindicato afín, lo que tiñó la medida de sectarismo.

En el momento de escribir estas líneas parece que el espíritu de la propuesta se mantiene, convirtiendo en orientativos los baremos y fijándolos por decreto. Para los observadores de la OFCE,172 el enfoque introducido por las cesiones del gobierno podría incluso evitar una nueva declaración de inconstitucionalidad puesto que, al no haberse abordado todavía el cambio de la estructura general de la ley, alguna de las medidas parcelarias inicialmente propuestas podrían infringir la jerarquía normativa establecida en otras normas y chocar con la definición del despido y la sistemática jurídica preexistente.

En el fondo de todas estas dificultades (como de las de Italia y otros países afectados) se encuentra la insuficiencia del marco institucional de la UEM, que abordó la regulación común de todos los mercados excepto el de trabajo, siendo así que la moneda única no es posible sin la existencia de un mercado de trabajo común. La percepción ciudadana de que las reformas laborales de los países del cinturón del olivo se están llevando a cabo como resultado de una presión espuria desde Alemania y los países centrales resulta inevitable porque, no siendo cierta, nadie la oculta y todos actúan como si así fuera. Y es que, una vez se ha observado que las grandes heterogeneidades normativas en un ámbito crucial como el del empleo resultan inconsistentes con la existencia de la Eurozona, la respuesta adecuada tendría que ser elaborar un cuadro normativo común en este ámbito (del mismo modo que se viene haciendo con el sistema financiero e incluso con aspectos cruciales de la normativa fiscal y presupuestaria).173

170 http://www.huffingtonpost.fr/2016/03/13/loi-travail-trois-faux-pas-gouvernement_n_9415838.html?utm_hp_ref=loi-travail 171 A comienzos de marzo Le Monde inventarió el conjunto de manifiestos aparecidos, y los debates en favor y contra la ley: http://www.lemonde.fr/idees/article/2016/02/22/code-du-travail-la-reforme-en-debats_4869796_3232.html#PvfFtadjr2r1T2dM.99 172Véase el análisis de su director, Xavier Timbeau en: http://www.huffingtonpost.fr/2016/03/14/loi-travail-syndicats-medef-patrons_n_9460250.html?utm_hp_ref=france 173 Todavía insuficientes. Véase la toma de posición del Tesoro francés en favor de reglas comunes y dirección imperativa en el campo presupuestario de la EA: “Vers un meilleur pilotage de l’orientation budgétaire de la zone euro ?”, Trésor-Éco, 163, Marzo 2016: www.tresor.economie.gouv.fr/File/422407

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El problema es que la competencia regulatoria en el campo laboral se había venido considerando hasta ahora como una forma de conseguir ventajas competitivas espurias, en lugar de contemplar la cuestión desde una perspectiva cooperativa. Eso es lo que explica el impulso recibido por la OIT desde Europa para la adopción de Convenios enormemente restrictivos, cuya ratificación se trata de exigir a los nuevos miembros (como sucedió con España), evitando después hacerlo los países centrales. Por no hablar de las presiones recibidas desde el centro para exportar el crecimiento de los costes laborales hacia el sur, presumiblemente en aras de combatir el “dumping social” (Espina 2007a), aunque en realidad de lo que se trataba siempre era de empobrecer al vecino.

Solo la crisis ha hecho ver que los desequilibrios excesivos derivados de esa inconsistencia empobrecen a todos (no solo al vecino). La respuesta consistente habría sido más bien armonizar los principios de la ley de trabajo en la UEM para establecer derechos y procedimientos taxativos, no simplemente “orientaciones mínimas”, como se ha venido haciendo en este campo, lanzando —si se constatara que no existe unanimidad— una iniciativa de cooperación reforzada. Ello no significa que las reformas en los países del cinturón del olivo deban esperar a que avance este debate, puesto que tienen dinámica propia que no puede ser sustituida desde la eurozona. Simplemente, la simultaneidad del proceso facilitaría el impulso político, lo dotaría de una orientación más permanente y daría cobertura legítima a las exigencias reformistas provenientes de Bruselas.

En cualquier caso el estado esclerótico de nuestra negociación colectiva—cuyas consecuencias negativas para el empleo en la PYMES y en los territorios con menor renta per cápita se estudiaron en las dos primera partes de este trabajo—, se debe en buena medida a un marco institucional y una normativa aplicable en España completamente anómalos dentro del grupo de países más significativos de la UE, como se estudió en la tercera parte. En buena medida, esta anomalía se debe a la ratificación por España del Convenio 154 de la OIT, que propugna el mayor grado de autonomía de los agentes colectivos y el menor nivel de actuación regulatoria por parte de los estados. Aunque no sea esta la única causa, tal despojo de las facultades legislativas del Estado ha resultado extraordinariamente perjudicial en España.

La cuarta parte del trabajo demuestra que es preciso acometer simultáneamente la adopción de dos nuevas leyes: la Ley de fomento y extensión de la negociación colectiva, y la Ley de representación colectiva, de elección de representantes, de reunión de los trabajadores en la empresa, y del registro de miembros de las asociaciones empresariales, para sustituir a los títulos II y I (respectivamente) del Estatuto de los trabajadores, devolviendo el derecho constitucional a la negociación colectiva a los representantes de los trabajadores y de las empresas en la medida de lo posible y, en todo caso, en la gran empresa. No se dañaría con ello el ejercicio de este derecho a escala supraempresarial, allí donde este es el nivel más eficiente, pero se trataría de dotarlo de una estructura que tome en consideración la heterogeneidad del tejido empresarial, de delimitar con precisión la representatividad y la capacidad de negociación de los agentes en cada ámbito, y de establecer procedimientos efectivos de extensión y ampliación homologables con los de los países de nuestro entorno (abandonando el supuesto de eficacia general innata de todo convenio colectivo, independientemente de la representatividad de los negociadores). Para despejar el camino jurisprudencial de esta nueva regulación sería conveniente denunciar el Convenio 154 de la OIT, cuyo plazo se encuentra abierto hasta el mes de septiembre.

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En paralelo con ello convendría adoptar una nueva Ley de reforma del ET en materia de terminación del contrato de trabajo que contribuya a corregir sustancialmente la segmentación del empleo entre contratados temporales e indefinidos, ya que tal divisoria interactúa con las ineficiencias de la negociación colectiva formando un bucle o círculo vicioso que se retroalimentan, hasta el punto de situar a España en uno de los puestos de cabeza de la OCDE tanto en materia de segmentación contractual (y de rigidez regulatoria en ambos contratos), como de desempleo (especialmente juvenil). Para realizar esta propuesta la parte cuarta del trabajo examina detalladamente la regulación existente en Alemania, Francia e Italia, así como las reformas realizadas recientemente o en curso de adopción.

Finalmente la cuarta parte propugna insertar todo ello en un proceso de rediseño integral del Estatuto de los Trabajadores, que podría coordinarse con la que está emprendiendo el gobierno francés, tendente a su simplificación, a la delimitación clara de lo que es derecho de carácter necesario erga omnes y de lo que tiene carácter dispositivo, a través de la negociación colectiva, así como la normativa aplicable en defecto de esta última. Tales iniciativas podrían servir de estímulo a la adopción de una normativa del mismo carácter a escala de la UEM, como la que se propone más arriba.

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Apéndice.- Francia:Los Principios esenciales del derecho del trabajo, de la Comisión Badinter, La Declaración de derechos del trabajo de Robert Badinter y Antoine Lyon-Caen, y el Informe Combrexelle

El 15 de junio de 2015 dos juristas franceses del máximo prestigio — Roger Badinter y Antoine Lyon-Caen— publicaron un artículo en Le Monde titulado « Pour une “Déclaration des droits du travail” »”174 en el que, a la vista de la complejidad creciente de la legislación laboral (que actualmente contiene en torno a 8.000 artículos) proponían una reforma integral del Código de trabajo francés que permita a la larga poner a disposición de trabajadores y empresarios, y de todas las partes interesadas, modelos de contrato de trabajo informatizados basados en principios claros y fácilmente compresibles para todos los firmantes. Para llegar a ese punto la arquitectura de la reforma propuesta debería realizarse en tres niveles: un primer bloque, al que denominan “Principios esenciales del derecho del trabajo”, que establece los derechos fundamentales del “orden público social” a respetar por todos en cualquier caso; un segundo bloque estableciendo los ámbitos que pueden ser objeto de negociación a nivel de rama o de empresa y las modalidades de articulación entre ellos, y un tercer bloque estableciendo las disposiciones aplicables en caso de ausencia de acuerdos. En su artículo, desarrollado enseguida en el libro Le Travail et la loi (Fayard, 2015), presentaban ya una propuesta del primer bloque, distribuido en cincuenta artículos

El gobierno Valls asumió la idea y nombró a Roger Badinter (expresidente del Consejo Constitucional y exministro de Justicia) Presidente de un Comité para elaborar el informe sobre los principios esenciales del derecho del trabajo francés actual.175 Este informe fue presentado el 25 de enero de 2016176 y contiene la práctica totalidad de los principios contenidos en la propuesta inicial con algunos añadidos y matizaciones. Los documentos preparatorios de las otras piezas del programa de reforma serán preparadas igualmente por comités de expertos de reconocida solvencia. El calendario prevé que la reforma quede completada en dos años.

En este apéndice se presentan las traducciones al castellano del Informe Badinter,177 propuesta Badinter/Lyon-Caen (Apéndice II). El Apéndice III contiene la traducción de la síntesis del Informe Combrexelle sobre la reforma de la negociación colectiva, que se superpone y resulta complementario de la propuesta inicial de Badinter y Lyon-Caen (lo que explica la forma sucinta con que estos dos autores tratan estos temas). 174http://abonnes.lemonde.fr/societe/article/2015/06/15/pour-une-declaration-des-droits-du-travail_4654173_3224.html.. 175 En la que participaron, entre otros, el propio Antoine Lyon-Caen, profesor emérito de la Universidad de Nanterre, y Alain Lacabarats, expresidente de la cámara social del Tribunal de Casación. 176 Publicado en: http://www.lemonde.fr/emploi/article/2016/01/25/la-premiere-pierre-de-la-renovation-du-code-du-travail_4852818_1698637.html#VC0vfyFlmOeYD0Qc.99 177 Rapport au Premier ministre. Comité chargé de définir les principes essentiels du droit du travail, en : http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/liseuse/6264/master/projet/Conclusions-de-la-mission-de-Robert-Badinter-sur-les-principes-essentiels-du-droit-du-travail-.pdf

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I.- Principios esenciales del derecho del trabajo en Francia Libertades y derechos en el trabajo Artículo 1.- Las libertades fundamentales y los derechos humanos están garantizados en cualquier relación de trabajo. Sólo podrán efectuarse limitaciones si están justificadas por el ejercicio de otros derechos y libertades fundamentales o por las necesidades del buen funcionamiento de la empresa, y si son proporcionadas a la finalidad perseguida.

Artículo 2. Toda persona tiene derecho al respeto de su dignidad en el trabajo.

Artículo 3.- Se respetará el secreto de la vida privada. Los datos personales privados estarán protegidos en cualquier relación de trabajo.

Artículo 4. El principio de igualdad se aplica en la empresa. La igualdad profesional entre hombres y mujeres debe ser respetada.

Artículo 5. Se prohíbe la discriminación en cualquier relación de trabajo.

Artículo 6. La libertad del trabajador para manifestar las creencias, incluidas las religiosas, no puede conocer restricción alguna que no esté justificada por el ejercicio de otros derechos y libertades fundamentales o por las necesidades del buen funcionamiento de la empresa, y si son proporcionadas a la finalidad perseguida.

Artículo 7. El acoso psicológico o sexual está prohibido y la víctima protegida.

Artículo 8. Está prohibido el empleo de un menor de dieciséis años de edad, salvo lo dispuesto por la ley.

Artículo 9.- La conciliación entre el trabajo y la vida personal y familiar en la relación laboral es un bien protegido.

Artículo 10. El empleador ejerce su poder de dirección respetando las libertades y derechos fundamentales de los empleados.

Formación, ejecución y terminación del contrato de trabajo Artículo 11. Toda persona es libre de ejercer la actividad profesional de su elección.

Artículo 12.- El contrato de trabajo se forma y es ejecutado de buena fe y obliga a las partes.

Artículo 13. El contrato de trabajo es por tiempo indefinido. Solo puede firmarse por un período determinado en los casos previstos por la ley.

Artículo 14. El contrato de trabajo podrá establecer

un período de prueba de duración razonable.

Procedimientos Artículo 15.- Los procedimientos de reclutamiento o evaluación no podrán tener otro objeto o efecto que apreciar las habilidades profesionales. Estos procedimientos deben respetar la dignidad y la vida privada de las personas.

Artículo 16. Al ser contratado, el empleado debe recibir información de los elementos esenciales de la relación laboral.

Artículo 17. El embarazo y la maternidad no pueden suponer medidas específicas distintas de las requeridas por la condición de la mujer. La empleada tiene derecho a licencias durante el período anterior y posterior al parto.

Artículo 18. No puede ponerse a un empleado a disposición de otra empresa con finalidad lucrativa, excepto en los casos previstos por la ley.

Artículo 19.- La transmisión de empresas constituye también la transferencia de los contratos de trabajo.

Artículo 20. Toda persona debe tener acceso a la formación profesional durante toda su vida.

Artículo 21. El empleador facilita la adaptación de los empleados a la evolución del empleo y contribuye al mantenimiento de su capacidad para llevar a cabo una actividad profesional.

Artículo 22. No podrá imponerse ninguna sanción disciplinaria a menos que el empleado haya podido hacer sus observaciones. Las medidas disciplinarias deben ser proporcionadas a la falta.

Artículo 23. Las sanciones económicas están prohibidas.

Artículo 24.- El contrato de trabajo indefinido podrá ser rescindido por iniciativa del empleador, del empleado o por acuerdo entre ambos.

Artículo 25.- El empleado es libre de dar por terminado el contrato por tiempo indefinido.

Artículo 26.- El despido debe estar justificado por una razón real y grave.

Artículo 27.- No puede realizarse ningún despido sin que el empleado haya podido hacer sus observaciones, en persona o a través de sus representantes.

Artículo 28. El despido por razones económicas o incapacidad física del empleado no puede realizarse sin que el empleador haya hecho un esfuerzo para reclasificar el interesado, a menos que esté permitido por ley.

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Artículo 29.- Todo despido va precedido de un preaviso razonable y abre el derecho a una indemnización conforme a lo dispuesto por la ley.

Remuneración Artículo 30.- Todos los trabajadores tienen derecho a una remuneración que le asegure, condiciones de vida dignas. La ley establece un salario mínimo.

Artículo 31. El empresario deberá garantizar la igualdad de remuneración para los empleados por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor.

Artículo 32.- La remuneración del trabajador se abonará con periodicidad regular. Su pago está garantizado en caso de insolvencia del empleador conforme a lo dispuesto por la ley.

Tiempo de trabajo Artículo 33. Las horas de trabajo normales son fijadas por la ley, que determina también las condiciones en que los convenios colectivos pueden establecer una duración diferente. El empleado cuya jornada excede el período normal tiene derecho a una indemnización.

Artículo 34.- La jornada diaria y las horas semanales de trabajo no pueden superar los límites establecidos por la ley.

Artículo 35. Todos los trabajadores tienen derecho a un descanso diario y a un descanso semanal, cuya duración mínima se establece por ley. El descanso semanal se produce el domingo, salvo excepción determinada en las condiciones determinadas por la ley.

Artículo 36. El trabajo nocturno sólo es posible en los casos y en las condiciones establecidas por la ley, que proporciona también las garantías necesarias para la protección de la salud y seguridad de los empleados.

Artículo 37. Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos sociales que los demás empleados.

Artículo 38. Todos los trabajadores tienen derecho a vacaciones anuales pagadas a costa del empleador, cuya duración mínima está fijada por ley.

Seguridad y salud laboral Artículo 39.- El empleador debe garantizar la seguridad y proteger la salud de los empleados en todas las áreas relacionadas con el trabajo, tomando las medidas necesarias para evitar riesgos, informar de ellos y capacitar a los empleados.

Artículo 40.- El empleado que se encuentra en una situación en la que tiene motivos razonables para creer que presenta un peligro inminente y grave para su vida o su salud debe alertar al empleador y puede retirarse de esta situación en las condiciones establecidas por la ley.

Artículo 41.- Todo empleado tiene acceso a un servicio de salud en el trabajo en el que los médicos dispongan de las garantías de independencia necesarias para el ejercicio de su misión.

Artículo 42.- La incapacidad para el trabajo debidamente constatada por el médico suspende la ejecución del contrato de trabajo.

Artículo 43.- El empleado que sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tiene derecho a garantías específicas.

Libertades y derechos colectivos Artículo 44.- Existe libertad para constituir y organizar sindicatos y asociaciones profesionales. Todo empleado tiene la libertad de afiliarse al sindicato de su elección y de defender sus derechos e intereses mediante la acción sindical. El derecho a organizarse está reconocido en la empresa. Los sindicatos pueden estar representados en la empresa de acuerdo con lo previsto en la ley.

Artículo 45. La pertenencia a un sindicato o la actividad sindical no pueden ser tomadas en consideración por el empleador para adoptar sus decisiones.

Artículo 46. El ejercicio de ciertas prerrogativas puede quedar reservado por ley a los sindicatos y a las asociaciones profesionales reconocidas como representativas.

Artículo 47. Todos los empleados participan en la gestión de la empresa por intermediación de los representantes elegidos. Los representantes realizan la defensa de los intereses individuales y colectivos de los empleados, tienen derecho a ser informados y consultados sobre las decisiones que afecten a la marcha general de la empresa y las condiciones de trabajo, y a gestionar las actividades sociales y culturales

Artículo 48. Los empleados investidos de funciones representativas, por designación o elección, disfrutan de un estatuto de protección.

Artículo 49. Los empleados asalariados pueden defender sus intereses mediante el ejercicio del derecho de huelga, realizado en el marco de las leyes que lo regulan.

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Artículo 50. El ejercicio del derecho de huelga no puede justificar la terminación del contrato de trabajo o dar lugar a ninguna sanción, excepto por negligencia grave imputable al empleado.

La negociación colectiva y el diálogo social Artículo 51. Todo proyecto de reforma de la legislación laboral, adoptado a iniciativa del gobierno, relacionada con la negociación nacional e interprofesional debe ser objeto de concertación previa con los interlocutores sociales y, eventualmente, de negociación.

Artículo 52. A través de la negociación entre los sindicatos y los empleadores o sus organizaciones profesionales los asalariados participan en la determinación colectiva de las condiciones de empleo, trabajo y formación profesional, así como de las garantías sociales. Estas negociaciones deben ser leales y de buena fe.

Artículo 53. Las condiciones de representatividad de las partes signatarias requeridas para la validez de los acuerdos son establecidas por la ley.

Artículo 54. Todo acuerdo o convenio colectivo aplicable en la empresa rige la situación de todos los empleados incluidos en su ámbito de aplicación. La autoridad pública puede hacer que un acuerdo o convenio colectivo sea aplicable a empresas que no están vinculadas al mismo

55. La ley determina las condiciones y límites en que los convenios y acuerdos colectivos pueden prever normas diferentes a las que se derivan de la ley, los reglamentos y los convenios de alcance más amplio.

56. En caso de conflicto de normas se aplica la más favorable, siempre que la ley no disponga otra cosa.

Artículo 57. Las cláusulas de un acuerdo o convenio colectivo se aplican a los contratos de trabajo. Las disposiciones más favorables del contrato de trabajo prevalecen si la ley laboral no dispone otra cosa.

Control administrativo y solución de controversias Artículo 58. La Inspección de trabajo garantiza la aplicación de la legislación laboral en condiciones que protejan a sus miembros de cualquier presión externa indebida.

Artículo 59.- Los conflictos en materia de trabajo son competencia de una jurisdicción compuesta por jueces cualificados en el campo del derecho del trabajo.

Artículo 60. El ejercicio por parte del trabajador de su derecho a acudir a los tribunales o para testificar ante ellos no podrá ser objeto de sanción, salvo en caso de abuso.

Artículo 61.- Los sindicatos pueden actuar o intervenir en cualquier tribunal para defender los intereses colectivos a los que representan.

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II.- Por una “Declaración de derechos del trabajo” Por Robert Badinter y Antoine Lyon-Caen

I. DERECHOS FUNDAMENTALES

Artículo 1: Los derechos fundamentales de la persona están garantizados en la empresa

Artículo 2: El respeto a la dignidad de las personas está garantizado en la empresa.

Artículo 3: El empresario deberá garantizar dentro de la empresa el cumplimiento de las disposiciones legales que prohíben la discriminación, particularmente en razón de origen, opinión, religión, edad, género, orientación sexual, estado de salud o discapacidades físicas.

Artículo 4: Es nula toda acción que socave la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa.

Artículo 5: La diferencia de trato entre los empleados de la empresa solo es admisible si cumple un objetivo legítimo.

Artículo 6: Se prohíbe emplear a un menor de 16 años a menos que el trabajo se lleve a cabo en formación profesional o en alternancia con ella.

Artículo 7: Está prohibido el acoso moral o sexual y sus víctimas se encuentran protegidas.

Artículo 8: El empleador tiene el poder de organizar el trabajo en la empresa. Debe adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad, proteger la salud física y mental de los empleados y garantizar la adaptación del trabajo a trabajador individual.

II. FORMALIZACIÓN Y EJECUCIÓN

Artículo 9: El contrato de duración indeterminada es la forma normal de la relación de trabajo. El contrato de duración determinada puede satisfacer las necesidades temporales de la empresa.

Artículo 10: Se prohíbe poner a un empleado a disposición de otra empresa con fines lucrativos, salvo que existan disposiciones legales expresas que lo permitan.

Artículo 11: Los procedimientos de selección deben respetar la dignidad y la privacidad del candidato.

Artículo 12: Al ser contratado el empleado tiene derecho a una información escrita completa sobre los elementos esenciales de la relación laboral.

Artículo 13: La contratación de un empleado da lugar declararlo ante los organismos de la seguridad social.

Artículo 14: Todo contrato indefinido puede incluir un período de prueba razonable.

Artículo 15: El contrato de trabajo se formaliza y se ejecuta de buena fe.

Artículo 16: El empleador proporciona al empleado los medios para llevar a cabo su trabajo. El empleado realiza el servicio acordado con diligencia.

Artículo 17: El empleador garantiza la adaptación de los trabajadores a los cambio en sus puestos de trabajo y asegura, mediante la formación, el mantenimiento de su capacidad de realizar su trabajo.

Artículo 18: Cualquier forma de evaluación profesional debe respetar la dignidad y la privacidad del empleado.

Artículo 19: La transferencia de la empresa implica la transferencia del contrato de trabajo.

Artículo 20: El embarazo y la maternidad no pueden justificar medidas distintas de las requeridas por la salud de la mujer. El embarazo abre el derecho a una licencia que continúa después de dar a luz.

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Artículo 21: El empleado tiene derecho a licencias que le permitan equilibrar su vida laboral con la vida personal, familiar y civil.

Artículo 22: La incapacidad para el trabajo constatada por el médico justifica dejar de trabaja. Cuando la incapacidad impide la vuelta al trabajo da paso al despido.

Artículo 23: La enfermedad grave del empleado justifica su ausencia para recibir tratamiento médico.

Artículo 24: El empleado que es víctima de accidente de trabajo o enfermedad profesional tiene derecho a garantías específicas.

III. TERMINACIÓN

Artículo 25: El despido obliga al empleador a informar al empleado de su proyecto y a escuchar sus observaciones. El despido debe deberse a una razón real y grave.

Artículo 26: El despido requiere preaviso y da derecho al pago de una indemnización, salvo que se produzca por falta grave del empleado.

Artículo 27: El empleado tiene la facultad de resolver el contrato por tiempo indefinido, respondiendo de eventuales abusos.

Artículo 28: Nadie será despedido de su trabajo por causa de su edad o de su aspiración a recibir una pensión de jubilación, a menos que la legislación específica lo permita.

Artículo 29: El empleador y el empleado pueden terminar el contrato de trabajo de común acuerdo mediante la celebración de un convenio homologado por la autoridad administrativa.

Artículo 30: La terminación del contrato va acompañada de la emisión por el empleador de los documentos que acredita las funciones ejercidas por el empleado y de las cantidades abonadas a su término.

IV. DISCIPLINA

Artículo 31: El empresario que tenga la intención de imponer una sanción disciplinaria debe notificar los hechos imputados al empleado, pedir y recoger sus observaciones y motivar su decisión.

V. JORNADA DE TRABAJO

Artículo 32: El tiempo de trabajo efectivo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador y cumple con sus directrices. El tiempo de descanso es el tiempo libre de toda subordinación.

Artículo 33: Para preservar la salud de los empleados y de su vida privada y familiar, la jornada diaria y semanal no pueden superar los límites establecidos por la ley. Estos límites pueden ser modificados por acuerdo colectivo y, excepcionalmente, mediante resolución de la administración, según lo previsto por la ley.

Artículo 34: Cada empleado tiene un período de descanso mínimo diario establecido por la ley, que establece también las condiciones en que dicho período puede reducirse en casos excepcionales. Una vez que el tiempo de trabajo diario alcanza la jornada determinada por la ley, el empleado tiene derecho a un tiempo de descanso razonable.

Artículo 35: Está prohibido hacer trabajar a un empleado más de seis días a la semana. El descanso semanal es el domingo, a menos que se establezca otra cosa, respetando las condiciones que determina la ley.

Artículo 36: El trabajo nocturno solo es posible si resulta necesario para garantizar la continuidad de la actividad económica o un servicio de utilidad social y si se respeta la protección de la salud y seguridad del trabajador afectado. Para adoptarlo se requiere acuerdo o convenio colectivo, o, excepcionalmente, de autorización administrativa.

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Artículo 37: Todos los empleados tienen derecho a vacaciones anuales remuneradas a cargo del empleador. Su duración y sus modalidades son establecidas por ley. El período en que se disfrutan se regula por convenio colectivo y, en su defecto, por el empleador, respetando los usos y costumbres.

Artículo 38: La jornada normal de trabajo real se establece por los convenios y acuerdos colectivos y, en su defecto, por la ley. Las horas trabajadas más allá de la jornada normal no podrán superar el límite fijado por acuerdo o convenio colectivo, o en su defecto, por decreto. Su realización da lugar a una remuneración extraordinaria. El cálculo de la jornada de trabajo normal se realiza semanalmente a menos que los convenios colectivos dispongan otra cosa.

Artículo 39: Puede establecerse una duración del trabajo inferior a la jornada normal mediante acuerdo entre el empleador y el empleado, en el que se determinan los horarios, las condiciones de trabajo y los eventuales cambios. Los empleados a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los empleados a jornada normal y a una retribución proporcional a la de estos.

Artículo 40: El empleador y el empleado que dispone de libertad de organización de su trabajo pueden acordar una remuneración fija mensual que incluya el pago por una determinada cantidad de horas extraordinarias. También pueden acordar una jornada fija, siempre que el acuerdo o el convenio colectivo aplicable garantice el respeto del derecho al descanso y a proteger la salud de los empleados.

VI. COMPENSACIÓN

Artículo 41: Todos los empleados tienen derecho a un salario que proporcione una vida libre y digna. El salario es proporcional a la duración y a la calidad del trabajo.

Artículo 42: La remuneración del empleado es mensual para la jornada efectiva de trabajo acordada, independientemente de las horas de trabajo durante el mes.

Artículo 43: Las cantidades debidas en concepto de remuneración son embargables y pueden cederse en las proporciones y de acuerdo con los umbrales determinados por decreto.

Artículo 44: El acción en pago de salario prescribe a los tres años desde el día en que el empleado conoce los hechos que le permitan ejercerla.

VII. LITIGIOS DE TRABAJO

Artículo 45: El tribunal de trabajo es competente en todos los litigios que surjan en relación con la celebración, la ejecución o la terminación del contrato de trabajo.

Artículo 46: Es nula cualquier medida adoptada contra un empleado por haber hecho uso de su derecho a la protección judicial.

Artículo 47: Es nula cualquier medida adoptada contra un empleado por haber testificado en un litigio laboral.

Artículo 48: La acción legal relativa a la discriminación obedece a las reglas de prueba adaptadas a la situación del empleado.

VIII. DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ASALARIADO

Artículo 49: Todos los trabajadores tienen derecho a que sus intereses sean representados por un sindicato de su elección.

Artículo 50: Todos los trabajadores tienen derecho a participar en la elección de un representante para asegurar la protección de sus intereses en la empresa. Las modalidades de la elección del representante y sus poderes están establecidos por la ley.

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III.- La negociación colectiva el trabajo y el Empleo El 1-abril-2015 el Primer Ministro, Manuel Valls, encargó a Jean-Denis Combrexelle —Presidente de la Sección Social del Consejo de Estado y ex Director General de Trabajo— un informe sobre "la ampliación del papel de los acuerdos colectivos en el derecho francés de trabajo y en la construcción de normas sociales, proponiendo medidas para ampliar el espacio de la negociación colectiva, y en particular la que se lleva a cabo en la empresa, con vistas a conseguir la mayor adaptabilidad de las normas a las necesidades de la empresa y a las aspiraciones de los empleados.”

El informe final, presentado el 9 de septiembre pasado, agrupa sus principales orientaciones en dos bloques, bajo los epígrafes: “impulsar una dinámica de negociación”, y “revalorizar las prácticas de diálogo social informal.”178

1.- Impulsar una dinámica de negociación • Desarrollar las condiciones de la negociación y sus "reglas de juego." La adopción de

reglas sobre el método debe ser previa a la negociación.

• Importancia del "factor tiempo." Limitar la duración de los acuerdos de rama y de empresa, y reformar las reglas que rigen la revisión y la evolución de los acuerdos a lo largo del tiempo, dando un marco normativo temporal a las condiciones para recurrir los acuerdos colectivos ante la jurisdicción.

• Mejorar la inteligibilidad de los acuerdos. Facilitar su comprensión e interpretación; definir las condiciones de información directa de los empleados sobre el contenido de los acuerdos, compartir el conocimiento sobre la negociación colectiva.

• Confirmar el papel del Estado como garante. Apoyando la negociación y garantizando la legalidad de los acuerdos: puesta a disposición y ejecución de los procedimientos de extensión de los acuerdos de rama, ofreciendo la posibilidad de control de la legalidad de los acuerdos de empresa, limitando los temas sujetos a "negociación administrada".

2.- Revalorizar las prácticas de diálogo social informal. No se trata tanto de reducir el tamaño del código de trabajo como de adoptar una nueva arquitectura que asegure la complementariedad y el equilibrio de los diferentes modos de regulación. Ampliar el espacio de la negociación colectiva no equivale a una extensión sistemática de su espacio regulador, a expensas de la ley. En su forma actual el Código de trabajo es tan complejo que resulta difícil establecer cuál es exactamente el margen de maniobra que se deja a los negociadores de rama o de empresa.

La simple aclaración y racionalización de los textos, separando lo que es materia de orden público laboral de lo que es materia de negociación, en muchos casos supletoria, será suficiente en general para impulsar la negociación. Hay que cambiar el modo de desarrollar la normativa laboral, estableciendo prioridades, lo que requiere adoptar las siguientes propuestas:

• Regular la producción de normas legislativas: fijando una agenda social anual y derogando todas aquellas normas que se convierten en obsoletas tras la adopción de la nueva regulación, modulando el trabajo de reforma en dos plazos temporales:

A corto plazo (2016): • Previa consulta con los interlocutores sociales, clarificar y ampliar el ámbito de

actuación de la negociación colectiva, concediendo prelación al convenio de empresa en 178 Véase la síntesis del informe en : http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/piece-jointe/2015/09/synthese_combrexelle.pdf

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todo lo relacionado con las condiciones de trabajo (modos de organización y gestión), la jornada (horas extraordinarias y su remuneración), el empleo (condiciones de empleo, promoción, etc.) y los salarios (y su participación en el valor añadido).

• Respetando la definición del orden público laboral definido por la ley y los grandes acuerdos de rama, en estas cuatro materias tendrá prelación el acuerdo de empresa. En su defecto se aplicarán las disposiciones supletorias de los acuerdos de rama y, en ausencia de uno y otro, las disposiciones supletorias definidas explícitamente como tales en el código de trabajo. Esta medida será evaluada al cabo de cuatro años.

• Abrir la negociación a nuevos ámbitos de las relaciones sociales, como la Responsabilidad Social de la empresa, y por mandato de la ley, a la economía digital.

• Definir el contorno y la misión de las ramas: especificar las materias que son de orden público convencional (de acuerdo con la ley); definir las estipulaciones supletorias aplicables en ausencia de acuerdo de empresa; proponer prestaciones de servicios en condiciones de acuerdos-marco; orientar la negociación de las pymes, y organizar la gestión previsora de los empleos y las competencias al nivel de la rama.

• Prever mecanismos de fusión de las ramas que representan a menos de 5000 trabajadores mediante un “Acuerdo colectivo de acogida con plazo de vigencia de tres años.

• Dar prioridad a los acuerdos colectivos de mantenimiento del empleo respecto a los de mejora del contrato de trabajo.

• Generalizar el principio de acuerdo colectivo mayoritario de empresa a partir de 2017.

• Mantener el principio de concertación previa con los interlocutores sociales de toda reforma que afecte e las relaciones individuales o colectivas de trabajo, el empleo y la formación profesional relacionada con la negociación a nivel nacional e interprofesional."

• Asimilar los acuerdos de grupo a los acuerdos de empresa y disponer que los acuerdos de grupo articulen los acuerdos de Grupo con los de acuerdos empresa y establecimiento.

• Facultar a los acuerdos mayoritarios de empresa para reagrupar cuatrienalmente las materias de negociación en dos categorías.

• Dar reconocimiento legal a los “dispositivos territoriales negociados,” experimentar los “acuerdos de filiales” (de empresas trasnacionales) y favorecer la utilización de los acuerdos de buenas prácticas trasnacionales.

A largo plazo (cuatro años): • Dotar al código de trabajo de una nueva arquitectura con tres niveles: el orden público

laboral (no negociable), lo que se remite a la negociación colectiva y las disposiciones que se aplican con carácter supletorio (por defecto, en ausencia de Convenio o acuerdo).

• Incorporar al preámbulo de la Constitución los grandes principios de la negociación colectiva.