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CONCLUSIONES DEL CURSO “ENCUENTRO DE LA JURISDICCIÓN CIVIL”,

SEVILLA 10 Y 11 DE MAYO DE 2010

1º.- VICTOR NIETO MATA. Presidente de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla

1. ¿Al resolver el recurso de apelación es posible acordar la nulidad de la sentencia y del proceso cuando se constata la alegación formulada por el recurrente de la falta de práctica de una prueba declarada pertinente en primera instancia, que lo era, o de una prueba que siendo pertinente no fue admitida en la primera instancia?

Arts. 225, 231, 456, 460, 465 de la LEC.

Si el Juez de primera instancia declara impertinente la práctica de una prueba y el tribunal de apelación la declara pertinente: no cabe nulidad.

Si la prueba declarada pertinente en primera instancia no se practica por causas no imputables a las partes debe practicarse, en su caso, en segunda instancia, pero tampoco cabe nulidad.

Se plantea el supuesto de que el juez de primera instancia no recibe el juicio a prueba al considerar que la cuestión planteada es estrictamente jurídica, no siendo esta opinión compartida por el tribunal de apelación. En este caso no existe acuerdo sobre la posibilidad de declarar la nulidad en segunda instancia. El ponente considera que no cabe, en ningún caso, la nulidad.

2. En un juicio ordinario el demandado aporta con la contestación a la demanda un informe pericial con conclusiones divergentes a las del informe pericial aportado por el actor con la demanda. ¿Se puede solicitar designación de un tercer perito por el tribunal?

Ponente: si tenemos dos informes periciales del actor y del demandado que no coinciden, no cabe designar otro perito, salvo que las partes hubieran solicitado la práctica de prueba pericial judicial en los escritos de demanda y contestación.

Si hay hechos nuevos, sí se admitiría la prueba pericial.

Otra opinión considera que no cabe la designación de tercer perito, ni siquiera cuando se anuncia la práctica de pericial judicial en los escritos de demanda y contestación. Se trataría de una prueba impertinente por inútil, al estar ya practicada la prueba pericial, siendo labor del juez examinar las periciales y valorarlas, sin someter la cuestión controvertida a lo que pueda decir un tercer perito, posibilidad no prevista legalmente.

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3. ¿Es obligatorio citar al perito judicial a juicio si las partes lo piden?

Citamos al perito si tienen que aclarar su informe, con los límites del 347 de la LEC. Simplemente para que se ratifique parece que no es necesario que comparezca.

4. ¿Cabe recurso de apelación contra la sentencia dictada tras el juicio verbal que aprueba la partición de herencia?

Arts. 787, 788, 794.4 (intervención del caudal), 809.2 (liquidación de la sociedad de gananciales) de la LEC, ante los problemas derivados de la cosa juzgada y preclusión.

El ponente mantiene que no cabe recurso de apelación con fundamento en el artículo 787 de la LEC al decir que la sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda

El resto de asistentes, en general, son partidarios de admitir el recurso de apelación, pero en el juicio posterior no sería posible alegar lo que ya se planteó o pudo plantearse en el de división de herencia. El tema es discutido.

5. ¿Qué efecto produce la no constitución del depósito para recurrir?

Cabe subsanación, haciendo el depósito después de recurrir.

Si se anuncia el recurso, se hizo el depósito y luego no se formaliza, la parte pierde el depósito.

6. ¿Qué ocurre con la falta de pago de la tasa?

Orden nº 661, 24 de marzo del 2003, del Ministerio de Hacienda.

Ponente: Si no se paga la tasa, se requiere con apercibimiento de archivo y si no se subsana se archiva pero no se da cuenta a la Delegación de Hacienda.

Se somete a votación y por 11 a 9 de los asistentes vence el criterio de que sí se le debe dar curso a la demanda o al recurso de apelación, dando cuenta a la Delegación de Hacienda de la falta de pago de la tasa para que proceda al cobro de la misma.

7. ¿Pueden dictarse sentencias absolutorias en la instancia? En el sentido de no entrar en el fondo, estimando alguna excepción procesal.

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Art. 745 de la LEC,

No cabe dictar sentencia estimando una excepción procesal. Si se dicta sentencia hay que entrar en el fondo de la cuestión debatida. Las cuestiones procesales deben resolverse por auto, sin dictar sentencia.

8. ¿La aceptación de la parte del documento que perjudique al que quiera hacerlo valer es pregonable de todos los documentos privados?

Arts. 1.225 y 1.228 del Código Civil

El ponente mantiene que es pregonable de todos los documentos privados, los documentos aportados por una parte, la otra o los admite en su totalidad o no los admite, pero no cabe hacerlos suyos parcialmente.

9. Derecho a una vivienda digna y supresión de barreras arquitectónicas en la LPH a favor de personas discapacitadas o mayores de 70 años.

Si estas obras se refieren exclusivamente a la vivienda de uno de los vecinos que quiere evitar las barreras, pero afectan a los elementos comunes, como, por ejemplo, abrir un hueco en la fachada para acceso directo a la vivienda desde la calle o instalar un ascensor por fachada hasta la vivienda de la persona con la minusvalía. El problema también se produce cuando la persona con la minusvalía se marcha del inmueble y la comunidad debe seguir soportando la obra.

El ponente mantiene que no tiene derecho hacer obras en su vivienda que afecten a los elementos comunes del inmueble.

La cuestión se discute y hay asistentes que consideran que sí tendrían derecho a estas obras, si no existe otra posibilidad, incluso con la obligación de eliminar las obras para el supuesto de que el minusválido abandonara el inmueble.

Art. 10 de la LPH

10. Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y seguro.

Diferencia de tratamiento en los casos de seguro obligatorio o voluntario. Seguro de privación del carnet de conducir.

Sentencia del TS 12 de febrero de 2009.

Ponente: Si el que conduce no reúne los requisitos previstos en la póliza (no tiene dos años con el carnet o no es mayor de 25 años): el seguro obligatorio debe asumir el siniestro sin posibilidad de repetir.

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Ponente: Si tienes un seguro que cubre el pago de una indemnización para el supuesto de que te retiren el carnet de conducir. Si te lo retiran por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas ¿el hecho es doloso o culpable?

Los magistrados que están en Audiencias Provinciales, en general, consideran que el hecho es culposo y la compañía de seguros debe cubrir el siniestro y pagar la indemnización. Los Jueces de Primera Instancia no todos comparten este criterio.

11. Arrendamientos urbanos. Tratamiento de la Jubilación del arrendador en la Disposición Transitoria 3ª de la LAU.

Ponente: el arrendatario jubilado antes del 85 sigue como arrendatario del local al entrar en vigor la Ley del 94, pues la jubilación no era motivo de extinción del contrato en la anterior legislación; pero al que se jubila después del 94 donde la jubilación ya sí es motivo de resolución, no le puede sustituir por subrogación una persona jubilada.

2º.- CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN. Magistrada de la Sección 8ª

de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez.

12. ¿RESULTA DE APLICACIÓN EN LA EJECUCIÓN PROVISIONAL EL PLAZO DE 20 DÍAS PREVISTO EN EL ART. 548 DE LA LEC?

No hay plazo de espera para dictar el auto despachando ejecución provisional (art. 527 de la LEC), pero si el condenado paga en los 20 días siguientes al despacho de ejecución, no se devengarían costas de la demanda de ejecución provisional.

Se plantea el problema relativo del cómputo del plazo: ¿contamos los 20 días desde la notificación del auto acordando el despacho de ejecución provisional o desde que el traslado entre procuradores de la demanda de ejecución provisional, momento en que el condenado conoce la intención de la contraria de ejecutar provisionalmente la resolución?

13. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SENTENCIAS QUE ADEMÁS DE INCLUIR PRONUNCIAMIENTOS CONSTITUTIVOS O MERAMENTE DECLARATIVOS, CONTIENEN PRONUNCIAMIENTOS DE CONDENA.

La interpretación conjunta de los arts. 521.3, 524.2 y 526 de la LEC permiten que los pronunciamientos condenatorios puedan ser ejecutados provisionalmente, aún cuando estén vinculados o sean dependientes de los pronunciamientos declarativos.

AP Valencia 20 de marzo de 2003.

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AP de Barcelona 28 de febrero de 2002.

Posturas contrarias con fundamento en la indivisibilidad del fallo, para algunos casos puntuales. Un ejemplo es cuando la sentencia condena al cumplimiento de un contrato de compraventa y en el fallo el comprador es condenado, por una parte, al otorgamiento de la escritura pública y por otro a pagar el resto del precio pendiente de pago. ¿Despachamos ejecución por la cantidad líquida que resta por pagar o no sería necesario al estar garantizado con el inmueble que la promotora todavía tiene a su nombre?

14. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SENTENCIAS QUE DECRETAN EL DESAHUCIO

Como pronunciamiento de condena sería ejecutable provisionalmente si bien es necesario compatibilizar esta regla general con lo dispuesto en el artículo 449.1 y 2 de la LEC, el cual contiene, como presupuesto de admisibilidad de los recursos en las resoluciones que lleven aparejado lanzamiento, el pago (por tanto, liberatorio “tener satisfechas”) de las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas, así como de las rentas que se vayan devengando.

Este requisito legal minimiza los perjuicios que puedan derivarse para el arrendador la dilación en la ejecución de la sentencia por lo que respecta a la ejecución provisional del pronunciamiento de desalojo de la finca, lo que debe ser puesto en relación con los graves perjuicios que puede éste ocasionar al arrendatario.

Ante esta disyuntiva –derecho del arrendador a ejecutar provisionalmente el desahucio, junto con la obligación del arrendatario de seguir abonando la renta si quiere que el recurso de apelación sea resuelto-, existen tres posturas:

a) AP de Barcelona en sentencia de 5 de marzo de 2003: si el arrendatario paga las rentas durante el recurso de apelación, no cabe la ejecución provisional del lanzamiento.

b) AP de Baleares en sentencia de 20 de mayo de 2002: cabe la ejecución provisional del lanzamiento y el arrendatario debe seguir pagando la renta.

c) Cabe la ejecución provisional del desahucio, pero el arrendatario en este caso no tendría obligación de seguir pagando la renta durante la tramitación del recurso

La postura más aceptada por los asistentes es la primera posibilidad por mayoría muy cualificada.

15. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA CONDENA EN COSTAS.

No cabe la ejecución provisional de la condena en costas del juicio declarativo.

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16. COSTAS EN LA EJECUCIÓN PROVISIONAL.

El supuesto de hecho a tratar es el siguiente: solicitada y despachada la ejecución provisional, el ejecutado cumple voluntariamente el pronunciamiento de condena, sin formular oposición a la ejecución, si bien mantiene el recurso contra la sentencia ¿debe abonar el ejecutado las costas procesales originadas por la ejecución provisional?

El ejecutado no ha de resultar condenado al pago de las costas procesales devengadas por la ejecución provisional si procede a cumplir la sentencia en el plazo de veinte días siguientes a la notificación del auto despachando la ejecución provisional. Se trata de aplicar de forma analógica lo dispuesto en el art. 548 de la LEC. En otro caso, sí debe abonar las costas de la ejecución provisional.

17. COSTAS PROCESALES EN LOS SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN PROVOCADA CUANDO POSTERIORMENTE EL TERCERO INTERVINIENTE RESULTA ABSUELTO.

Resuelto en la actualidad con lo dispuesto en el apartado 5 del art. 14 de la LEC.

AP de Valladolid 15 de julio de 2009. AP León 13 de febrero de 2009. AP Palmas 21 de mayo de 2009.

PONENTE: Las costas procesales devengadas por el tercero llamado al proceso por el demandado y absuelto de las pretensiones deducidas en la demanda deben imponerse a la parte demandante, siempre y cuando de los hechos de la demanda se desprenda la posible responsabilidad del tercero que no ha sido demandado, aún cuando el actor se haya opuesto a su intervención provocada.

Se mantiene por alguno de los asistentes que este tercero llamado al proceso no puede ser condenado en sentencia, sin perjuicio de los efectos de cosa juzgada que produzca si se inicia contra él otro procedimiento.

18. COMPETENCIA EN EL JUICIO MONITORIO CUANDO SE PRODUCE UN CAMBIO EN EL DOMICILIO DEL DEUDOR

Por aplicación del principio de la perpetuatio jurisdiccionis recogido en el art. 411 de la LEC y de lo dispuesto en el art. 813 de la LEC considera la ponente que el momento de determinación de la competencia territorial es el de admisión de la demanda de juicio monitorio.

Admitida a trámite la demanda queda consolidada la competencia que ya no podrá verse afectada por posibles cambios que pongan de manifiesto que el deudor ya no tiene ese domicilio e imposibiliten la práctica del requerimiento de pago.

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Nuevo criterio del TS plasmado en auto de 5 de enero de 2010: mantiene el archivo del proceso monitorio una vez ha resultado negativo el requerimiento de pago realizado en el domicilio designado en la solicitud inicial. En todo caso, se realiza por juzgado de primera instancia una única averiguación del domicilio y si no se obtiene resultado positivo o se conoce que el deudor tiene su domicilio fuera del partido judicial del tribunal que viene conociendo del monitorio, debemos archivar, con devolución de la documentación al acreedor.

19. POSIBILIDAD DE ALEGAR EL DEMANDADO LA NULIDAD CONTRACTUAL EN EL JUICIO VERBAL.

Ponente:

Pese a la omisión legal, entiendo que es posible alegar la nulidad contractual en el ámbito del juicio verbal que culmine con sentencia que tenga los efectos de cosa juzgada, entendiendo que hablamos de la nulidad absoluta del contrato, la cual podrá alegarse por escrito con objeto de notificárselo al actor con cinco días de antelación a la celebración de la vista. La imposibilidad de observar este plazo determinará la suspensión de la vista y la realización de nuevo señalamiento.

La nulidad se puede poner de relieve en el acto del juicio, al contestar a la demanda por vía de excepción. No podemos obligar a la parte demandada a plantearlo como reconvención si no quiere ejercitar ninguna acción concreta y sólo oponerse a la demanda y que sea absuelto.

20. RECONVENCIÓN FRENTE A TERCERO EN EL JUICIO VERBAL.

Admisibilidad de la reconvención frente a sujeto no demandante, siempre que pueda considerarse litisconsorte voluntario o necesario por su relación con el objeto de la demanda reconvencional, sometida a los mismos requisitos que exige la LEC, art. 438 para la reconvención normal.

AP Sevilla de 23 de octubre de 2004: ¿la notificación de la reconvención al actor con los cinco días de antelación, lo hace la parte o es obligación del tribunal? La cuestión es muy debatida, en general, se considera que es obligación del tribunal la notificación de la reconvención con los cinco días de antelación.

Reconvención de forma explícita y debe tener relación con la cuestión planteada en la demanda.

3º.- MARIA ELENA ARIAS SALGADO ROBSY. Presidenta de la

Audiencia Provincial de Jaén.

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21. Monitorio Art 816 LEC.- Despacho de Ejecución en caso de impago. Mera solicitud según Ley 13/2009. Tasas en la ejecución del Monitorio.

No se exige demanda ejecutiva cuando el deudor no paga, basta una mera solicitud, un escrito donde pidan el despacho de ejecución, con los requisitos generales de postulación.

En cualquier caso no devenga tasa.

22. Monitorio Art. 817 LEC. Archivo sin costas, en caso de pago tras el requerimiento en el monitorio. Secretario. Recurso de Revisión art. 454 bis según Ley 13/2009.

Aunque la ley no lo concrete, no procede condena en costas, salvo en reclamación de cuotas en la LPH. El decreto del Secretario tiene recurso de revisión.

23. ¿Las reclamaciones de cantidad en los monitorios debe alcanzar al importe de la factura más intereses de la Ley de morosidad?

En general, se admite reclamar de pago por el importe de las facturas, más los intereses cuantificados por la parte acreedora.

Otra opinión considera que sólo se puede reclamar el pago del importe de la factura, más los intereses que correspondan a partir del auto despachando ejecución, conforme a lo previsto en el artículo 816 de la LEC, y los intereses pueden ser los procesales, los especiales de la ley de morosidad o lo pactados.

En los contratos de préstamos estamos de acuerdo en requerir de pago por la liquidación del Banco, donde incluye principal, intereses remuneratorios y de demora.

24. Monitorio. Archivo o caducidad cuando no se puede practicar el requerimiento de pago: bien porque no sabemos donde vive el deudor, bien porque tiene su domicilio en otro partido judicial.

Se dicta auto de archivo definitivo, conforme al auto del TS de 5 de enero de 2010.

Si en la propia demanda se conoce que el deudor no tiene su domicilio en el partido judicial, se remite el monitorio al Juzgado competente, siguiendo los trámites del art. 58 de la LEC.

Existe otra opinión que mantiene que el tribunal, directamente, dictará auto no admitiendo a trámite el escrito de monitorio si se aprecia la falta de competencia territorial, archivando el procedimiento, previo desglose de la

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documentación para que la parte actora acuda al tribunal competente y sin remisión a ningún otro tribunal.

25. Monitorio. Notificación por edictos. Art. 815. 1 reforma y aclara.

Sin duda alguna, no cabe requerir de pago por edictos, salvo en el concreto supuesto del artículo, salvo las deudas de LPH.

26. Monitorio. Algunas cuestiones sobre la competencia territorial. Jurisprudencia TS. Perpetuación de la Jurisdicción ( art. 411 LEC). Residencia de Administradores.

Corresponde la competencia al Juzgado del domicilio del deudor al tiempo de la demanda. Se puede requerir al administrador en su domicilio, pero no se altera la competencia que es el domicilio social.

Auto TS 13 de abril 2010.

27. Acumulación de Procesos. Art. 77.1 LEC. Reforma Ley 13/2009 regula la posibilidad de acumular el juicio ordinario al juicio verbal más antiguo. El problema se plantea, básicamente, en los accidentes de tráfico.

Cabe la acumulación del ordinario al verbal más antiguo, transformando éste en ordinario (art. 77.1 de la LEC).

28. Recurso de Apelación. Nulidad de actuaciones. ¿Debe subsanarse en la segunda instancia el problema que plantea la denegación de prueba en primera instancia, cuando se solicita la nulidad y subsidiariamente la práctica de la misma? Art. 465 LEC.

Ponente: La regla general es que la no práctica o admisión de prueba en primera instancia, no permite la declaración de nulidad.

Excepcionalmente debe declararse la nulidad de actuaciones para no privar a la parte de las dos instancias.

29. Problemas que plantean los monitorios que se dirige frente a varios deudores:

Pedro José Vela Torres informa a los asistentes que en unas jornadas celebradas nada más aprobarse la Ley se acordó no admitir la acumulación subjetiva de acciones.

En general, se viene admitiendo la acumulación subjetiva y se solventa de distintas formas los problemas que platea el hecho de que un deudor se oponga y otro no.

¿La demanda de juicio ordinario se dirige frente a todos los deudores o sólo frente a los que se han opuesto?

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Unos jueces exigen dirigir el juicio ordinario frente a todos, otros despachan ejecución frente al que no se opone y la demanda de ordinario frente al que se ha opuesto.

4º.- MARÍA JOSÉ RIVAS VELASCO. Magistrada-Juez del Juzgado de

Primera Instancia nº 4 de Granada.

30. ¿Cabe prueba pericial pedida en el acto de la audiencia previa para probar la autenticidad del documento impugnado en dicho acto o es admisible que se plantee con carácter subsidiario al reconocimiento o no del autor?

Art. 326.2 de la LEC, permitiría la admisión y práctica de la prueba pericial o cotejo de letras en caso de impugnación del documento en la audiencia previa.

Si el demandado está en rebeldía se admite por alguno de los asistentes la prueba pericial subsidiaria. Otros consideran que si no se impugnan los documentos en el escrito de contestación a la demanda o audiencia previa, carece de relevancia que no se reconozca su validez en el interrogatorio de la parte.

La gran mayoría de los asistentes consideran que no puede admitirse la prueba pericial o cotejo como prueba subsidiaria, el tribunal debe pronunciarse si la admite o no, en el primer caso se practica, salvo que la parte renuncie en un momento posterior.

31. ¿Cuando ha de admitirse o denegarse (denegación que puede venir determinada por la inobservancia de los requisitos procesales para ser considerado informe pericial y simple prueba documental -falta juramento artículo 335- ), la presentación del dictamen en el acto de la audiencia previa o en el momento de la entrega del mismo?

Los requisitos de un informe para tener el carácter pericial (como por ejemplo falta de juramento) ¿serían defectos subsanables?

La mayoría de los asistentes mantienen que sí serían subsanables.

La ponente, junto con algunos otros asistentes, mantiene lo contrario.

32. ¿Se permite la petición de designación judicial de perito sin haber efectuado la designación que impone el artículo 339.2, cuando ambas partes estén de acuerdo (art. 339.3 de la LEC)?

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No se permite la práctica de prueba pericial, salvo en los casos en que haya hechos nuevos o alegaciones complementarias puestas de manifiesto en la audiencia previa.

Ponente: El actor, como consecuencia de la aportación del demandado de dictamen en su contestación, no podría solicitar en la audiencia previa la designación pericial judicial, ya que como consecuencia de las alegaciones de la contestación se le permite aportar dictamen, no proponer dictamen pericial judicial.

33. ¿Con la solicitud de pericial judicial en la demanda o en la contestación es necesario describir el objeto de la pericia?

Por unanimidad se acuerda que no es necesario fijar los términos del informe con el escrito de demanda o contestación (artículo 339, 1 y 2 no exige que se describa el contenido del dictamen).

34. ¿En el caso que el demandado se halle en rebeldía ha de permitírsele la aportación de dictamen pericial en el acto de la audiencia previa?

Todos conformes: No se le puede admitir la aportación del informe por extemporáneo, incluso hay posturas que hasta le limitan la posibilidad de formular alegaciones complementarias.

El informe pericial se aporta con el escrito de contestación a la demanda o se anuncia su presentación antes de la audiencia previa si le resulta imposible aportarlo antes; para la pericial judicial debió solicitarlo en el escrito de contestación.

35. ¿Habría posibilidad de que el tribunal de oficio y con fundamento en el art. 429. 1, segundo párrafo de la LEC, proponga las partes la celebración de una tercera pericia en caso de dos periciales contradictorias (véase responsabilidad derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación o responsabilidades por actuaciones médicas)?

“Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”.

Habrá que estar al caso concreto, el artículo está ahí pero para supuestos muy específicos.

En general, no se considera adecuado aplicar este artículo para suplir la inactividad probatoria. Proponer y practicar una tercera pericial en caso de dos

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contradictorias, no va a resolver el problema, el juez debe valorar la prueba aportada y tener en cuenta el coste de las periciales. La tercera pericial tampoco te asegura resolver la controversia. Incluso cabe que la parte renuncie a la práctica de la prueba propuesta a instancia del tribunal.

La ponente recoge la sentencia del Tribunal Supremo 21 de mayo 2009

36. En caso de indicarse dicha necesidad y si, más concretamente, ésta es referida a la práctica de prueba pericial y aceptan las partes, en caso de no abonarse la provisión de fondos, ¿quien habría de soportar las consecuencias de falta de prueba sobre un extremo solamente indicado por el tribunal?

El régimen general.

37. ¿Ha de admitirse la totalidad de la cantidad que reclame el perito en concepto de provisión de fondos o se ha de limitar el importe difiriendo el pago completo a la aportación de factura una vez concluso el juicio?

Tras la reforma de la LO 13/2009, tal decisión corresponde al Secretario, pero para los procedimientos que aún se tramitan por la legislación anterior, la provisión de fondos puede limitarse por el Juez conforme al artículo 342. 3, ya que establece que el tribunal mediante providencia decidirá... y la provisión de fondos será a cuenta de liquidación final, no se trata de cobrar los honorarios antes de realizar el informe.

38. La parte actora aporta con la demanda prueba pericial sobre el alcance de los daños en su inmueble ¿Es posible que el tribunal, a instancias del demandado, señale día y hora para que el perito de este último examine el inmueble objeto de controversia para elaborar su informe y aportarlo antes de la audiencia previa o solamente se aplicaría tal posibilidad al perito designado judicialmente conforme al artículo 345?

La inmensa mayoría de los asistentes considera que el tribunal puede señalar día y hora para que el perito de parte demandada acceda al inmueble al que ese refiere la controversia, propiedad del actor, y así emitir el informe pericial.

La ponente no está de acuerdo y en apoyo de su posición alude las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2005, de Barcelona de 24 de mayo de 2004 y de Álava de 4 de marzo de 2004 y a Audiencia Provincial de Cádiz en la sentencia de fecha 27 de enero de 2010. Considera que sólo el perito judicialmente designado podría acceder al inmueble, al no estar expresamente prevista tal posibilidad para los informes periciales aportados por los peritos de parte.

La mayoría de los asistentes consideran que no se le puede dar distinto tratamiento a la pericial practicada por perito designado por la parte, que a la

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practicada por un perito designado por el tribunal de la lista que remiten los colegios o asociaciones y la igualdad de defensa de las partes frente al proceso justificaría el derecho de la demandada a examinar el objeto de controversia, en base al cual se reclama su condena.

39. En el supuesto de negativa de la parte a premitir el acceso ¿qué habría que hacer?

La mayoría de los asistentes consideran que de no permitir la parte actora el acceso a su inmueble no se le podría obligar por la fuerza. Tal negativa se tendría en cuenta en su contra a la hora de valorar la prueba practicada y no practicada.

Hay otros que consideran que sí podría ser obligado el actor a permitir el acceso, teniendo en cuenta que no siempre el inmueble es domicilio y aún siéndolo hay que tener en cuenta que la situación del mismo, por la sola voluntad de sus moradores, ha sido colocado bajo la salvaguarda del tribunal que está conociendo de la cuestión y, por tanto, tendría autoridad para permitir su examen.

El supuesto resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de septiembre de 2009 se denegó el acceso incluso al perito judicial al tratarse de un domicilio particular.

40. ¿Ha de admitirse al amparo del artículo 299. 2, la aportación de medios de reproducción de la imagen cuando se trate de fotografías que pueden aportarse en soporte documental? ¿En caso positivo, no se estaría privando a la parte contraria la posibilidad de su impugnación al no reproducirse su contenido en el acto de la audiencia previa?

Por unanimidad se admite la aportación de fotografías por soporte digital.

41. ¿Si no fue admitida la prueba pericial, es posible admitir que sea llamado a declarar como testigo al perito que realizó la prueba inadmitida? ¿En caso afirmativo habría que aplicársele el artículo 370?

No se puede admitir al testigo si es perito. Es posible llamarlo como testigo por los conocimientos directos del hecho que manifieste tener de admitirse la prueba pericial como documental.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 19 de noviembre de 2007 considera que el testigo no puede ser interrogado como perito.

42. En qué cualidad (testigo o perito) podría ser llamado al proceso civil el médico forense que en el proceso penal previo emitió informe?

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El informe del médico forense se admite como documental. Ni es pericial ni puede comparecer a juicio como testigo. Emite el informe como funcionario público en el ámbito de la investigación de un delito o falta y como tal, no tiene que ratificarse en el documento, basta, si se impugna, que se aporte testimonio de las diligencias penales donde aparece ese informe.

43. ¿Se puede permitir en el acto del juicio que otra persona con poder de la parte declare por ésta? Ámbito de aplicación del artículo 308 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No existe la posibilidad de declarar mediante poder, ha de ajustarse a los requisitos del artículo 308 que han de ponerse de manifiesto en la audiencia previa.

44. ¿Ha de permitirse en el mismo acto del juicio la práctica de la prueba de interrogatorio que el representante de la persona jurídica manifieste no haber intervenido en ellos forzando a emplear el trámite del último párrafo del artículo 309 cuando en la audiencia previa no ha manifestado tal circunstancia?

Este caso está pensando en alguna pregunta relativa a un hecho concreto del que la parte que está siendo interrogada no conoce la respuesta, pero no es aplicable cuando el representante legal de la empresa pretende no conocer ningún hecho sobre el que se le pregunta. Si no lo conoce debió advertirlo en la audiencia previa y entonces poner en conocimiento de la otra parte y del tribunal que iba a comparecer otra persona en su nombre para responder sobre los hechos controvertidos. Si pretende no contestar a nada, podemos tenerle por conforme con los hechos y no se acude a este artículo que es excepcional.

45. ¿El tenor literal del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite únicamente contestar por escrito a “las personas jurídicas y entidades de derecho público” o permite que tal contestación sea efectuada por cualquier tipo de persona jurídica tenga o no carácter público?

Se incluyen las personas jurídicas y las entidades públicas, ambas. En lo que hay que tener cuidado es no utilizar esta prueba para obtener un informe que no consta unido a los autos.

5º.- FRANCISCO SÁNCHEZ GALVEZ. Magistrado-Juez del Juzgado de

Primera Instancia nº 11 de Granada y Juez Decano de esta Ciudad.

46. Nombramientos de peritos (Colegios Profesionales, profesiones no colegiadas).

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Se están planteando controversias en casos de designaciones de profesiones sin título oficial (art 340 y 341 LEC). Se establece en la LEC un orden de prelación dando preferencia a la designación de peritos en materias que estén comprendidas en los títulos profesionales oficiales y a las listas que remitan los Colegios Profesionales.

En defecto de estos, ¿pueden aceptarse listas de distintas academias o instituciones culturales o científicas, sindicatos, asociaciones o entidades apropiadas para una misma materia con el único requisito que esté integrada al menos por cinco personas? La INSTRUCCIÓN 5/2001, de 19 de diciembre del Pleno del CGPJ sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de listas de profesionales, refiere que el TSJ procurará que se trate de una lista única para cada profesión o actividad. Ello no aclara si se trata de un compendio de las distintas listas remitidas o que deba decidir sobre que lista tiene preferencia. Por otra parte, el Protocolo para Actuación del Servicio Común Procesal para Asignación de Peritos Judiciales, aprobado por el CGPJ el 25 de febrero de 2004 aboga por pedir listas de cada Colegio o Asociación y distribuir proporcionalmente las designaciones.

Ni el TSJ, ni el Decanato tienen capacidad para decidir jurisdiccionalmente la exclusión de una lista. Sólo puede hacerlo el tribunal que haya de decidir con audiencia de las partes.

Si hay varias listas de peritos con la necesaria cualificación para el informe a emitir, se da cuenta a las partes para que sean ellas las que concreten en qué lista hay que hacer el sorteo. Estamos pensando en la pericial caligráfica donde la titulación es muy peculiar, normalmente no existe título oficial y nos envían listas de asociaciones.

¿Podemos excluir alguna de las listas antes de la designación judicial del perito con audiencia de las partes?

Si no hay prelación en las listas, estaríamos al criterio del Protocolo y se pasaría de una lista a otra para ser equitativa la designación. Primero hacemos el sorteo y pasaríamos de una lista a otra según el resultado del sorteo para designar peritos de todas las listas.

47. Notificación de la reconvención en juicio verbal.

El art. 438 de la LEC establece la reconvención como un requisito más de admisión, por lo que parece que no puede interpretarse en el sentido de que haya de notificarse la admisión con cinco días de antelación a la vista; es decir se trata de un plazo exigible en todo caso a la parte y no al tribunal. Es la parte la que tiene que dar el traslado a la contraria con los cinco días de antelación, no es carga del tribunal.

Lo mismo se establece para la admisión de la alegación de compensación de un crédito.

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Habría que distinguir si las partes concurren representadas con procurador, porque en este caso sí sería exigible el traslado de la reconvención con cinco días de antelación. Si no es así creo que no es exigible que se efectúe extraprocesalmente, pero sí con antelación suficiente para efectuar la notificación con cinco días de antelación a la vista.

El criterio que se adopta es el siguiente: El tribunal sirve de comunicación entre las partes y le notifica a la actora que la contraria plantea reconvención o crédito compensable con cinco días de antelación al juicio. El juez se pronuncia sobre la admisión de la reconvención antes del juicio.

La solución se confirma con la problemática que plantea el hecho de que la reconvención pueda dirigirse frente a un tercero y a éste el tribunal debe darle traslado de la demanda reconvencional antes del juicio.

48. Junta para inventario en proceso de división de la herencia.

La cuestión es si todo proceso de división de la herencia comienza con la convocatoria de junta para la formación de inventario y debemos estar a los términos del artículo 783.1 de la LEC, titulado “Convocatoria de Junta para designar contador y peritos”, que condiciona la convocatoria de junta para formación de inventario a que se haya solicitado así y resulte procedente.

Resultará procedente cuando se pida efectivamente y con intención cierta de constituir administración judicial sobre los bienes del caudal hereditario que sean intervenidos, en otro caso se convoca directamente junta para designación de contador, que formulará inventario, conforme al art. 785, pudiendo ser entonces objeto de impugnación el cuaderno particional en lo que atañe a dicho inventario o a las adjudicaciones.

49. Trámites a seguir en el supuesto del art. 579 LEC.

Este artículo no establece norma de procedimiento alguna. Sólo y sin mucha claridad la de la competencia del mismo tribunal que haya conocido de la ejecución hipotecaria.

Cuestiones:

- ¿Ha de presentar demanda ejecutiva? - ¿Por qué cantidades puede despacharse ejecución? - ¿Puede despacharse ejecución contra personas distintas de las que

fueron ejecutadas en el proceso de ejecución hipotecaria? - Debe despacharse ejecución, porque se pueden alegar nuevos

motivos de oposición, distintos a los previstos en el ámbito del hipotecario. - ¿Cabe oposición por las causas previstas en el art. 557? Si

El ponente considera que sólo se trata de una norma sobre competencia funcional, por lo que tiene que presentarse demanda o solicitud de ejecución; tiene que despacharse ejecución contra todos los bienes y derechos de los

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ejecutados; no puede incluirse otra cantidad que la que haya quedado pendiente tras liquidar demoras y costas en la ejecución hipotecaria (en otro caso tendría que haberse planteado ejecución ordinaria en procedimiento separado); y sí puede dirigirse contra quienes resulten obligados personalmente aunque no hubiesen sido parte en la ejecución hipotecaria (fiadores).

Existe otra opinión que mantiene que el procedimiento hipotecario finaliza con la subasta del inmueble y la realización de la garantía hipotecaria que pesa sobre la finca, junto con el pago de las costas de la ejecución hipotecaria. La cantidad debida por la falta de pago del préstamo debe hacerse valer en el procedimiento declarativo o con una nueva demanda ejecutiva donde ahora el título sería la escritura de préstamo y no la hipoteca.

El art. 579 se aplicaría cuando la ejecución tiene por objeto la escritura de préstamo que, además, está garantizado con la hipoteca y por ello se despacha ejecución conforme a lo previsto en los artículos 549 y ss de la LEC. Dentro de esta ejecución, como un incidente, se puede realizar la garantía hipotecaria y si con la cantidad obtenida no se cubre el total de la deuda, la ejecución seguirá adelante con arreglo a las normas ordinarias aplicables a la ejecución, circunstancia que no tiene encaje en la ejecución hipotecaria donde, como no se inició contra el patrimonio del deudor ni era ese su objeto, no puede seguir adelante algo que no comenzó, su objeto era, exclusivamente, realizar la carga real que pesaba sobre el inmueble, realizado, procede la finalización del proceso.

50. Ejecución hipotecaria sobre pluralidad de fincas.

Los artículos 119 de la LH y 216 del Reglamento Hipotecario establecen que “No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder”. ¿Ello implica que el acreedor demandante deba distribuir proporcionalmente el crédito sobre cada finca a efectos de ejecución

El límite de responsabilidad no implica que deba efectuarse esa distribución proporcional a priori, por lo que la liberación de una finca implica consignar la integridad de la responsabilidad que le incumbe.

El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de las fincas, contra todas o parte de ellas, hasta el límite de responsabilidad de cada una.

Los terceros acreedores o poseedores han de asumir ese límite también a efectos de ejercitar los derechos que le incumben.

El acreedor determinará también el orden en que han de subastarse las fincas contra las que se dirija.

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Resultará problemática la adjudicación al acreedor por lo que se deba por todos los conceptos de cara a determinar, precisamente, el importe de la deuda que se imputa a cada finca.

Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2001. Recomendable leerla.

51. Trámites a seguir en caso de disolución de la sociedad de gananciales en supuestos del art. 541 LEC.

Este artículo tampoco establece el procedimiento a seguir en caso de que se acceda a la disolución de la sociedad de gananciales en el seno del proceso de apremio contra uno o más bienes de la comunidad ganancial.

Entiendo que ha de emplazarse al cónyuge interesado o a ambos cuando están de acuerdo para que formulen inventario, con apercibimiento de desistimiento en caso de no hacerlo, y se ha de nombrar contador para que no se frustren las expectativas de los acreedores con adjudicaciones insolventes al cónyuge deudor.

Primer requisito: disolver la sociedad de gananciales.

Segundo: el juez tiene que emplazar para que los cónyuges procedan a la formación de inventario, con intervención del acreedor. Hay que darles un plazo, con apercibimiento de que se les tendrá por desistidos de la liquidación (STS 29 de abril de 1994) y la ejecución sobre los bienes gananciales seguirá adelante y en este caso el cónyuge no deudor tendrá a su favor un crédito por el pago de una deuda que no le corresponde.

Tercero: división del patrimonio entre los cónyuges con intervención del acreedor. Si éste último considera que la división se ha hecho en fraude de sus derechos, se podría designar un contador partidor. Aplicamos de manera analógica la división del patrimonio entre los cónyuges cuando no hay acuerdo (art. 806 de la LEC).

52. Ámbito de aplicación de la litisdenuntiatio prevista en la Disposición Adicional Séptima de la LOE.

Cuestión principal: ¿El promotor puede llamar a juicio a cualquiera de los agentes de la edificación intervinientes o lo descarta la responsabilidad solidaria que siempre le alcanza, a diferencia de lo que ocurre con el resto de dichos agentes?

Otras cuestiones:

- Posibilidad de llamar a terceros que no tienen la condición de agentes, como son los subcontratistas, jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que dependan del contratista y de cuya impericia responde según el art. 17.6º.

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- Posición que ocupan los llamados (posibilidad de efectuar pronunciamiento condenatorio e imposición de costas).

El ponente defiende que el promotor puede llamar a cualquiera de los agentes de la edificación reconocidos como tales en el Capítulo Tercero de la LOE.; que no pueden serlo aquéllos que no reúnen dicha condición; y que ha de efectuarse pronunciamiento condenatorio o absolutorio, así como de imposición de costas, en caso de absolución, a la parte que ha exigido la llamada a tercero.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª) en sentencia 524/2008 de 26 diciembre (AC 2009\459), que excluye también a las aseguradoras, y la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en sentencia núm. 218/2006 de 5 mayo (JUR 2006\163452), que señala que ha de efectuarse pronunciamiento tanto si comparece como si no lo hace.

6º.- PEDRO JOSÉ VELA TORRES. Magistrado de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba.

DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE LOS JUZGADOS DE 1ª INSTANCIA Y MERCANTILES (O DE 1ª INSTANCIA CON COMPETENCIA MERCANTIL)

53. ¿A quién corresponde la competencia para conocer de las actuaciones previas (acto de conciliación, diligencias preliminares, medidas cautelares) relativas a materias cuya competencia atribuye el artículo 86 ter 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Juzgados de lo Mercantil (sociedades, transportes, propiedad industrial, propiedad intelectual, publicidad, etc.)?

La Ley Orgánica del Poder Judicial no distingue entre procedimientos, sino que únicamente atribuye la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil por materias. Por tanto, en cuanto que se trate de materias que correspondan a lo mercantil, será suya la competencia, con independencia del procedimiento. Esto es especialmente claro en el caso de las diligencias preliminares y las medidas cautelares, en cuanto que ni siquiera son procedimientos con sustantividad propia, sino que dependen de otro principal, para prepararlo o asegurarlo. Respecto de las diligencias preliminares, como a veces puede haber confusión respecto del procedimiento que finalmente se va a iniciar, en caso de dudas conviene requerir a la parte para que aclare si el procedimiento en preparación es de índole civil o mercantil.

El acto de conciliación es competencia del Juzgado de lo Mercantil.

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Todas las actuaciones previas, preparatorias de un procedimiento que por razón de la materia corresponda el conocimiento al Juzgado de lo Mercantil, corresponderá el conocimiento de estas actuaciones previas a dicho Juzgado

54 ¿Qué Juzgado tiene competencia para tramitar un juicio monitorio en el que se reclama una deuda derivada de alguna de las materias comprendidas en el citado artículo 86 ter 2 LOPJ? (Por ejemplo, una reclamación de la SGAE contra un Pub, o de un transportista (SEUR) contra su cliente).

Por la razón expuesta de que las competencias de los Juzgados Mercantiles son por materias, si la reclamación tiene su amparo en alguno de los supuestos previstos en el artículo 86 ter 2 LOPJ, la competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil.

Si hay dudas sobre su naturaleza, debemos requerir al acreedor para que nos ilustre. Si corresponde la competencia al Juzgado de lo Mercantil iniciamos el trámite del art. 48 y se archiva, previo desglose de los documentos para que se dirijan al Juzgado competente.

55.- ¿Quién tiene competencia objetiva para conocer de las demandas en que se acumulan la reclamación de cantidad contra una compañía mercantil y de responsabilidad social contra sus administradores?

A falta de pronunciamiento por el Tribunal Supremo, las Audiencias Provinciales están aplicando tres tesis básicas:

a) La primera tesis niega la posibilidad de acumular las acciones (así, por ejemplo, el AAP de Madrid --Sección 28.ª-- de 30 de marzo de 2006; el AAP de Pontevedra --Sección 1.ª-- de 31 de marzo de 2006; el AAP de Sevilla --Sección 5.ª-- de 14 de diciembre de 2005; el AAP de Alicante --Sección 8.ª-- de 20 de octubre de 2005; o el AAP de Santa Cruz de Tenerife --Sección 3.ª-- de 30 de junio de 2005).

b) La segunda, lo permite atribuyendo la competencia a los Juzgados de Primera Instancia (en este sentido, por ejemplo, el AAP de Las Palmas --Sección 4 ª-- de 20 de enero de 2006).

c) Y la tercera, también consiente dicha acumulación, si bien atrae la competencia a los Juzgados de lo Mercantil (de esta forma, por ejemplo, el AAP de Barcelona --Sección 15 ª-- de 13 de febrero de 2006).

Fundamento de cada una de las soluciones adoptadas:

La primera solución (imposibilidad de acumular las acciones) encuentra su base jurídica, básicamente, en la aplicación del artículo 73.1.1.º LEC, que para la acumulación de acciones exige la denominada «homogeneidad

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competencial», que no se daría cuando las distintas acciones estén atribuidas legalmente por razón de la materia a tribunales diferentes; y en el artículo 222 de la propia Ley, puesto que al no haber identidad de partes en los dos procedimientos (en cada uno de ellos los demandados serían diferentes) no existe cosa juzgada. Además, se alega una razón de interpretación auténtica, ya en la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, que dio su actual redacción al artículo 86 ter, se desestimó una enmienda que pretendía adicionar el precepto a fin de que los Juzgados de lo Mercantil tuviesen competencia para el conocimiento de las acciones conexas a las mencionadas en dicha norma.

La segunda solución (posibilidad de acumulación de acciones a favor de los Juzgados de Primera Instancia), se basa en el artículo 53 LEC, que indica que en caso de acumulación de acciones será competente el tribunal «del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás». En el caso paradigmático de la reclamación de cantidad contra la sociedad y la responsabilidad del administrador social, la primera sería fundamento de la segunda, puesto que sin deuda no hay responsabilidad solidaria. Sin embargo, esta postura tiene el inconveniente de que el citado artículo 53 LEC no regula la competencia objetiva –que es donde se residencia el problema-, sino la territorial. También se basa esta tesis en la invocación de los artículos 85.1 LOPJ y 45 LEC, que establecen la competencia residual de los Juzgados de Primera Instancia para todos aquellos asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Este argumento también es objetable, porque el criterio residual de competencia sólo es aplicable cuando no haya ningún criterio de atribución de competencia objetiva directa, y aquí sí que la hay para determinar el conocimiento judicial de cada una de las acciones: la competencia del Juzgado de lo Mercantil para enjuiciar la acción mercantil, y la competencia del Juzgado de Primera Instancia para resolver la acción civil.

La tercera postura (posibilidad de acumulación de acciones a favor de los Juzgados de lo Mercantil), se basa en diferentes argumentos:

- En primer lugar, se alega la necesidad de evitar el peregrinaje procesal, teniendo que acudir a dos procesos distintos, favoreciendo de este modo la vigencia del principio de economía procesal, en beneficio de la seguridad jurídica y en evitación de sentencias contradictorias.

- En segundo lugar, se indica la necesidad de evitar la división de la continencia de la causa, esto es, lograr que los mismos hechos litigiosos se tramiten y resuelvan ante el mismo juez. Así, se afirma que ambas acciones tienen un único objeto basado en los mismos hechos: el incumplimiento contractual, por lo que hay una evidente conexión objetiva de acciones por identidad de causa de pedir. Se trata de acciones relacionadas entre sí en régimen de subordinación, puesto que el éxito de la acción contra la sociedad (mediante la cual se reclama a la misma el pago de una deuda) deviene presupuesto de la acción de responsabilidad del administrador. En todo caso, el juez para condenar al administrador debe hacer un pronunciamiento sobre la viabilidad de la acción contra la sociedad, por lo que

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el pronunciamiento sobre la deuda es presupuesto de la acción contra el administrador, que claramente es competencia del juez mercantil.

- En tercer lugar, se destaca la vis attractiva de los Juzgados de lo Mercantil, que tienen atribuido un conocimiento «exclusivo y excluyente» de las materias relacionadas con la regulación societaria, por lo que aquellas que guarden conexión objetiva (causa de pedir), para no reducir este «privilegio competencial», también deben tener competencia para su conocimiento, máxime cuando son Juzgados del orden jurisdiccional civil.

- En último lugar, suele razonarse el vínculo de solidaridad de la responsabilidad del administrador social y la Sociedad.

Nos inclinamos claramente a la tercera postura.

Acciones contra administradores por levantamiento del velo: el ponente considera que sería competente el Juzgado de lo Mercantil.

56.- ¿A quién compete una demanda en la que se solicita el cumplimiento [o la resolución] de un contrato de compraventa de acciones de una sociedad anónima, entre vendedor y comprador?

Corresponde al Juzgado de 1ª Instancia, puesto que no hay que aplicar el derecho de sociedades, si no las normas generales del contrato de compraventa. Las repercusiones societarias son posteriores, en las relaciones entre el nuevo socio y la sociedad, pero no afectan al contrato de compraventa en sí.

57.- ¿De quién es competencia la demanda que exige una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las prestaciones pactadas en un contrato de viaje combinado?

En tanto en cuanto el viaje combinado siempre incluye un contrato de transporte, corresponde al Juzgado Mercantil.

El tema está dividido, algunas Audiencias Provinciales consideran que debe ir por los Derechos de consumidores y usuarios y corresponde a los Juzgados de Primera Instancia.

Se llega a la conclusión de que la solución no puede ser única, habrá que estar al caso concreto pues el viaje combinado incluye diversidad de prestaciones y en función de cual haya sido la materia incumplida, corresponderá el conocimiento del asunto al mercantil o al civil.

58.- ¿A qué juzgado corresponde el juicio declarativo por una reclamación de cantidad por impago de un contrato de anuncio publicitario en las páginas amarillas?

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Del mismo modo, como dicha reclamación de cantidad proviene de la suscripción previa de un contrato de difusión publicitaria, regulado en la Ley General de Publicidad, que es materia contenida en el artículo 86 ter 2 LOPJ, corresponde al Juzgado de lo Mercantil.

59. ¿A quién compete una demanda en que se ejercita una acción individual demandando la nulidad de la condición general de un contrato?

Cuando se trata de acciones individuales, la competencia es del Juzgado de 1ª Instancia. Cuando se trata de acciones colectivas tipificadas como tales en la Ley de condiciones generales de contratación (acción de cesación la más importante), al Juzgado Mercantil.

Estamos de acuerdo.

60. ¿Qué Juzgado debe resolver sobre la solicitud de convocatoria de junta general de una sociedad mercantil (Jurisdicción voluntaria)?

Al tratarse de una materia específica de derecho de sociedades mercantiles, regulada en la legislación societaria, al Juzgado de lo Mercantil.

61.- ¿Qué Juzgado debe conocer de las demandas interpuestas por el concursado contra terceros de los que es acreedor?

Se aplican las reglas generales de competencia, correspondiendo al Juzgado de 1ª Instancia, puesto que la Ley Concursal sólo establece especialidades cuando el concursado es el demandado, no cuando es el demandante.

Cuidado con las reconvenciones donde cabe que no pueda admitirse por falta de competencia objetiva.

62. Respecto de los procedimientos que pueden acumularse eventualmente al concurso, conforme al artículo 51.1 de la Ley Concursal, quién debe decidir sobre dicha acumulación, el juez del concurso o el que conoce del procedimiento que se va a acumular?

Parece que el juez del concurso, puesto que es quien tiene toda la información patrimonial del concursado y, por tanto, está en mejores condiciones para resolver si el procedimiento acumulable tiene incidencia patrimonial o no.

La administración concursal lo pondrá en conocimiento del juez del concurso que se dirigirá al Juzgado de Primera Instancia para que le remita el procedimiento para su acumulación.

Si el deudor está declarado en concurso, no se admitirá el monitorio frente al concursado, se archivará directamente. Si ya hemos despachado

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ejecución después del requerimiento de pago cuando se declara el concurso archivamos la ejecución.

Los juicios cambiarios donde todavía no se ha practicado el requerimiento de pago, se archivan previo desglose de la documentación para que el acreedor acuda al concurso. Si el deudor ha sido requerido y se opone al cambiario, se resuelve la oposición y la sentencia, si es desestimatoria de la demanda de oposición, será el título para hacer valer en el concurso.

Los declarativos se siguen tramitando hasta sentencia y no podrán ejecutarse. El concursado en el juicio declarativo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia puede llegar a un acuerdo con la otra parte para poner fin al procedimiento, será de aplicación el art. 54 de la Ley Consursal y dependerá de las facultades del concursado.

63. ¿Quién entiende de las ejecuciones hipotecarias contra el concursado?

La competencia para conocer de la demanda de ejecución de garantías reales constituidas sobre bienes del concursado, incluidos los no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado, corresponde al juez del concurso si la demanda ha sido presentada tras la declaración de concurso, ex art. 57.1 LC (AAP Barcelona, Secc. 15ª, 28 de junio de 2007).

Si son varios los deudores en el hipotecario, considera el ponente que también es competente el Juzgado de lo Mercantil. Lo relevante es que el bien que se ejecuta está en la masa del concurso. Los hipotecarios que se están tramitando cuando se declara el concurso, tenemos que distinguir si el bien está afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor, hay que suspender la ejecución hasta que el Juez de lo Mercantil comunique al Juez de Primera Instancia que continúe. Si hay duda, el Juez de lo Mercantil será el que diga si el bien está afecto o no a la actividad.

Si se trata de bienes no afectos a la actividad empresarial, continuamos con la ejecución.

64.- ¿A quién corresponde el conocimiento de los juicios de desahucio contra el concursado?

Corresponde al Juzgado de 1ª Instancia, salvo que el juez del concurso considere que tiene interés patrimonial para el concurso y, a solicitud de la administración concursal, reclame su competencia.

Art. 70 de la Ley Concursal contempla la rehabilitación del contrato de arrendamiento de inmuebles por tener relación con el concurso y el Juez del concurso puede ordenar la rehabilitación y el Juez de Primera Instancia deja sin efecto el lanzamiento.

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En todo caso, antes de lanzar, comunicar a la administración concursal que vamos a practicar el lanzamiento.

Después del concurso, el arrendador no puede acumular la acción de desahucio y reclamación de cantidad.

Ejecución de sentencia firme de desahucio tras la declaración del concurso. Competencia objetiva: (AAP Barcelona, Secc. 15ª, 22 de noviembre de 2006):

No es una ejecución frente a un derecho patrimonial del concursado, pues precisamente la sentencia firme lo que hizo fue resolver el contrato de arrendamiento que la deudora tenía suscrito, extinguir jurídicamente aquel derecho de uso, inexistente por tanto tras la firmeza del título judicial y, por supuesto, en el momento de instar el lanzamiento. La extinción de este derecho es lo que justifica precisamente el despacho de la ejecución y aleja el caso de la competencia directa del Juez del concurso y su capacidad de dejarla en suspenso.