Compendio de Derecho Civil IV Contratos Rafael Rojina Villegas

COMPENDIO DE DERECHO CIVILCONTRATOS

RAFAEL ROJINA VILLEGASEX CATEDRTICO DE DERECHO CIVIL EN LA UNAM. EX MINISTRO DE L\ SUPRE;MA CORTE DE JUSTICIA

COMPENDIODE

DERECHO CIVILIV

CONTRATOS

VIGSIMA SPTIMA EDICINCONCORDADA CON LA LEGISLACIN VIGENTE

POR LA LIC. ADRIANA RQJlNA CARCA

EDITORIAL PORRAAV. REPBLICA ARGENTINA, 15

MXICO, 2001

Primera edicin, 1962

Derechos reservados 2001, porRafael RO]INA VU.LECAS

Fuego 832, Jardines del Pedregal01800 Mxico, D. F.

Las caractersticas de esta edicin son propiedad deEDITORIAL PORRA, S. A. de C. V. - 2

Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D. F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

ISBN 970-07-2805-6

IMPRESO EN MEXICOPRINTED IN MEXICO

TITULO I

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

CAPITULO 1

CLASIFICACIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS

l.-Definicin del contrato.-El contrato se define como un acuer-do de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones; esuna especie dentro del gnero de los convenios. El convenio es un acuer-do de voluntades para crear, transmitir, modificar o extinguir obliga-ciones y derechos reales o personales; por lo tanto, el convenio tienedos funciones: una positiva, que es crear o transmitir obligaciones yderechos, y otra negativa: modificarlos o extinguirlos. Preferimos de-cir derechos reales y personales, y no derechos patrimoniales, en virtudde que pueden existir derechos personales de contenido extrapatrimonial.

Dentro de la terminologa jurdica se ha hecho una distincin entrecontratos y convenios en sentido estricto: al contrato se le ha dejado lafuncin positiva, es decir, el acuerdo de voluntades para crear o trans-mitir derechos y obligaciones, y al convenio en sentido estricto, le co-rresponde la funcin negativa de modificar o extinguir esos derechos yobligaciones. El convenio, lato sensu, comprende ambas funciones. Ar-tculo 1792 del Cdigo Civil vigente en el Distrito Federal "Convenioes el acuerdo de dos O ms personas para crear, transferir, modificar oextinguir obligaciones".

Artculo 1793: "Los convenios que producen o transfieren las obli-gaciones y derechos toman el nombre de contratos".

G. Marty, Derecho Civil, traduc. de Jos M. Cajica, Jr., Editorial Jos M.Cajica, jr., Puebla, Puc., Mx., 1952, Teora General de las Obligaciones, v, 1,pgs. 23 y 24.

II COMPENDIO DE DERECHO OVIL

El contrato crea derechos reales o personales, O bien los trans-mite; pero el contrato no puede crear derechos distintos.

Hay derechos no patrimoniales, como son los polticos, los pblicos,subjetivos, los de potestad y los del estado civil. El contrato no puedereferirse ni a la creacin ni a la transmisin de estos derechos no patri-moniales, y por esto se dice que el matrimonio no es contrato, o bien,es un contrato sui generis, O un acto del estado civil en su aspecto fun-damental, y un contrato slo en sus efectos patrimoniales. Los derechosy obligaciones que engendra el matrimonio pueden ser patrimoniales ono patrimoniales; las obligaciones de fidelidad entre los cnyuges, devida en comn, etc., no son patrimoniales y, sin embargo, son creadaspor ese acto jurdico.

En los derechos y obligaciones que engendra o transmite el contra-to, no slo hay derechos personales, sino tambin reales. Existen con-tratos que originan exclusivamente derechos personales, otros que creanderechos reales y personales, y puede haber contratos que exclusivamentetengan por objeto dar nacimiento a derechos reales. En todos los con-

CONTRATOS

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clusivamente derechos personales. La transmisin del uso en el arrenda-miento o en el comodato, no engendra el derecho real de uso.

Por ltimo, hay contratos que tienen por objeto exclusivamente darnacimiento a derechos reales. El usufructo, el uso, la habitacin y lasservidumbres, pueden nacer de contrato; por consiguiente, el contratoque se celebre para constituir estos derechos reales, o para transmitirlos,tendr slo esta funcin especfica.

2.-Principales clasificaciones de los contratos.~Estas clasificacio-nes se presentan en la doctrina y en el derecho positivo, desde diversospuntos de vista. Se distinguen:

lo.-Contratos bilaterales y unilaterales; 20.---Onerosos y gratuitos;30.-Conmutativos y aleatorios; 4o.-Reales y consensuales; 50.-For-males y consensuales; 6o.-Principales y accesorios; 70.-Instantneos yde tracto sucesivo.

"Siendo tantos los aspectos y manifestaciones que la consideracin del con-trato puede ofrecer, es tarea por dems ardua la de presentar una clasificacinnica y orgnica, en la que estn enlazadas y coordinadas las diferentes categoriasde contratos.

No obstante, se han hecho algunos ensayos a este respecto, tomando comocriterio de ordenacin, ya el objeto de los contratos (Planiol, Stolffi), ya la causa(Chironi, Barassi), ya los fines (Windscheid, Giorgi).

En 'Ia doctrina patria se suele atender para clasificar los contratos, ms .que alobjeto o finalidad de stos, a sus caracteres abstractos. Es clsica la ordenacinde Snchez Romn (en la cual se inspiran, con algunas modificaciones. otros ex-positores, como De Diego). que distingue tres grandes grupos de contratos pre-paratorios. principales y accesorios, subdistinguiendo en los dos ltimos grupos losconsensuales y los reales, y separando a su vez, dentro de los principales y con-sensuales, la doble categora de los conmutativos y los aleatorios". (Derecho CivilEspaol Comn y Foral, Jos Castn Tobeas, Madrid 1941, t. m; pgs. 5 Y6).

3.-Contratos unilaterales y bilaterales.-EI contrato unilateral esun acuerdo de voluntades que engendra slo obligaciones para una partey derechos para la otra. El contrato bilateral es el acuerdo de volunta-des que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes. (Arts.1835 y 1836).

"Para apreciar la naturaleza de un contrato debe uno colocarse en el momentoen que se forma (Baudry-Lacantinene ct Barde, t. XII. nm. 11).

Hay contratos que en el momento de su celebracin slo producen obligacro-nes a cargo de uno de los contratantes aunque por hechos posteriores, durante lavigencia de ese contrato, pueden nacer obligaciones a cargo de la otra parte. Estoscontratos, llamados por algunos autores sinalagmticos imperfectos (denominacin

!O COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

que no consta en nuestros Cdigos), son en realidad unilaterales {Baudry-Lacan-tinerie et Barde, t. XII, nm. 11; PlanioI, t. n, nm. 950; Coln et Capitant, t. JI,nm. 14; Ripert et Boulanger, t. JI, nm. 71). Tales son el comodato y el dep-sito cuando son unilaterales (nms. 89 y 91 de este tomo) en los cuales si elcomodatario o el depositario tuviere que hacer, para la conservacin de la cosaciertos gastos, el comodante o el depositante tendr obligacin de reembolsarlos(Cdigo de 1884, arts. 2682 y 2585; Cdigo de 1928, arts. 2513 y 2532). A esterespecto recurdese lo dicho en el nmero 82 de este tomo". (Manuel Borja So-riano, Teora General de las Obligaciones, Editorial Porra, S. A., Mxico, 1959,t. 1, pg. 135).

Artculo 1835 del Cdigo Civil vigente: "El contrato es unilateral cuandouna sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada".

Artrulo 1836: "El contrato es bilateral cuando las partes se obligan rec-procamente" .

Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduc. de San-tiago Sentis Melcndo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica} Buenos Aires, 1955,t. IV, pg. 466.

Antes de seguir clasificando los contratos, conviene sealar la im-portancia que tiene su divisin fundamental en unilaterales y bilaterales,porque se presentan ciertos problemas y caractersticas que son propioso del grupo de contratos bilaterales o de los unilaterales.

La primera cuestin que Se presenta y que es exclusiva de los con-tratos bilaterales, se conoce en el derecho con el nombre. de problemade los riesgos. Ya en su oportunidad, al tratar del incumplimiento delas obligaciones, estudiamos este aspecto. Esta cuestin la hemos plan-teado de la siguiente manera: cuando en un contrato existen obligacio-nes recprocas que impliquen la transmisin de una cosa, si sta se des-truye por caso fortuito o de fuerza mayor quin debe sufrir la prdi-da? El enajenante o el adquirente? En otras palabras, si la cosa perecepor causas ajenas al enajenante debe el adquirente pagar el precio dela misma o por el contrario, queda liberado de pagar su precio en vir-tud de que la cosa no le fue entregada?

La solucin en este problema es la siguiente: la cosa siempre perecepara el acreedor; en los contratos translativos de dominio, el acreedores el dueo; en los contratos translativos de uso, el acreedor a la resti-tucin es el dueo y la cosa perece siempre para l.

Si el contrato fuere unilateral, no habra posibilidad de plantear elproblema, porque esta cuestin supone que siendo las obligaciones re-cprcas;- iirii parte riocul1lple entregandoT-cosa, por un caso de fuer-za mayor y en atencin a esto la otra parte debe cumplir, ya que no esimputable el incumplimiento al deudor.

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En los contratos translativos de uso, decamos que la cosa perece,cuando los contratos son bilaterales, para e! acreedor a la restitucin,que es e! dueo. Si se destruye la finca dada en arrendamiento por unainundacin que no sea imputable al arrendatario, la c~sa perece parae! acreedor, es decir, para el arrendador, que en el caso' es, el dueode la finca.

Esta primera cuestin tiene consecuencias de gran importancia, so-bre todo en los contratos translativos de dominio y en los de uso, y nopuede plantearse, como ya dijimos, en los unilaterales.

Una segunda cuestin propia de los contratos bilaterales es la ex-cepcin de contrato no cumplido. En todas las obligaciones recprocas,cuando una parte no cumple o se allana a cumplir. carece de derechopara exigir a la otra e! cumplimiento de su obligacin, y si a pesar deello pretendiera exigir judicialmente e! cumplimiento por una demanda,e! demandado le opondr la excepcin de contrato no cumplido.

La exceptio non adimpleti contractus, no puede presentarse en loscontratos unilaterales, por la sencilla razn de que en ellos slo una delas partes est obligada, y si no cumple, la otra judicialmente exigirese cumplimiento, sin que pueda sufrir la excepcin de contrato no cum-plido, ya que el actor, no tiene por su parte ninguna obligacin querealizar. Por ejemplo, en la donacin se celebra e! contrato, pero eldonante no entrega la cosa al donatario en la fecha estipulada; el dona-tario exigir la entrega de la cosa y el donante na podr oponer laexcepcin de contrato no cumplido, porque el donatario nada tiene quecumplir.

Pero en la compraventa, si no se fija un plazo para la entrega dela cosa y del precio, se entiende que es aL contado, y el comprador nopodr exigir la entrega de la cosa, si no deposita el precio o si no Lo con-signa judicialmente; a su vez, el vendedor no podr exigir el pago delprecio, si no deposita la cosa.

4.-Conll'aI0.< onerosos y g,.afloJ.-Es oneroso el contrato que irn.pone provechos y gravmenes recprocos. Es gratuito aquel en que losprovechos corresponden a una de las partes y los gravmenes a la otra.

No es exacto, como afirman algunos autores, que todo contratobilateral sea oneroso y todo contrato unilateral sea gratuito. General-mente se piensa que como el contrato bilateral engendra derechos yobligaciones recprocos, tambin da origen a provechos y gravmenC'recprocos, y no es exacto, como lo demuestra el comodato, en el' que

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a pesar de que se engendran obligaciones para ambas partes, no se or-ginan gravmenes recprocos.

Tambin hay contratos que pueden ser unlaterales y onerosos; ascomo hemos presentado el caso de un contrato bilateral gratuito.

En el mutuo con inters, bajo la legislacin de 1870 y 1884, s-guiendo a la tradicin romana, Se trataba de un contrato unilateraloneroso.

Generalmente se afirma que los contratos a ttulo gratuito se cele-bran en consideracin a la persona (intuitu personae), en tanto que loscontratos a ttulo oneroso se llevan a cabo por razones exclusivamentepatrimoniales o econmicas y, por lo tanto, para nada toman en cuentalas condiciones personales. Desde luego se advierte que la disyuntiva aspresentada est desmentida en mltiples contratos onerosos, toda vezque en los de prestacin de servicios remunerados, evidentemente que esfactor decisivo la probidad, competencia, eficiencia, etc., del que realizael trabajo o cumple la obligacin de hacer. Es decir, esto> contratos secelebran en consideracin a la persona, como ocurre generalmente conlos actos a ttulo gratuito, pues en ellos el animus donandi o la. inten-cin de ejecutar una liberalidad, se funda principalmente en razonesde afecto, parentesco, espritu de ayuda, etc., hacia la persona del bene-ficiado. -

josserand, Los Mviles en los ,Actos Jurdicos de Derecho Privado, traduc.de Jos M. Cajica, pgs. 58 Y 59.

Al referirse Josserand a los distintos criterios que se han elabo-rado para distinguir los contratos Onerosos de los gratuitos, estudia elpunto de vista de Planiol, quien partiendo del dato econmico consideraque en todo contrato' oneroso debe haber reciprocidad de beneficios, detal suerte que el patrimonio de cada contratante permanece fundamen-talmente idntico, ya que al mismo tiempo que sufre una disminucinpor la carga o gravamen que reporte en beneficio de la otra parte, recibesimultneamente un provecho como prestacin correlativa y, por Jo tantose mantiene un cierto equilibrio patrimonial. En cambio, en los contratosgratuitos, slo una de las partes se beneficia a costa de la otra, quiennecesariamente sufre la disminucin patrimonial consiguiente. Este ese! criterio adoptado por nuestros Cdigos, al decir e! artculo 1837 de!ordenamiento..vigente, iguaLaL_1275~del anterior que:-~:Es contrato- one----rOSO aquel en que se estipulan provechos y gravmenes recprocos; y gra-tuito aquel en que el provecho es solamente de una de las partes".

CONTRATOS 13

"El criterio econmico es seguramente ms seductor y entre sus partidarioscuenta con Planiol.-Para este sabio autor, el contrato es a ttulo oneroso cuando"cada una de las partes recibe alguna cosa de la otra"; a ttulo gratuito, "cuando unasola de las partes procura una ventaja a la otra, sin recibir nada en cambio";el carcter gratuito u oneroso de la operacin depende, pues, de la reciprocidad delas prestaciones u obligaciones que las partes cambian. entre s; Planiol, precisandoeste pensamiento, escribe: "verificad el valor del patrimonio de las dos partes,antes y despus de la operacin; en- condiciones normales, la misma cifra O al me-nos las variaciones susceptibles. de advertirse no deben sobrepasar los lmites de laincertidumbre inherente siempre a una estimacin de este gnero. Si falta estareciprocidad, es decir, si una de las partes da o hace alguna cosa sin recibir nadaen cambio, el acto es a ttulo gratuito" (Josserand, ob. cit., pg. 313).

Critica Josserand la tesis de Planiol, por cuanto que confunde loscontratos onerosos con los bilaterales y los gratuitos con los unilaterales.

Hace notar que puede haber una transmisin de valores sin compen-sacin y no por ello existir donacin, as c~mo puede darse el caso deliberalidades existiendo reciprocidad de servicios o de sacrificios equi-valentes.

5.-Contralos conmutativos y aleatorios.-Los contratos onerososse subdividen en conmutativos y aleatorios.

Conmutativos, cuando los provechos y gravmenes son ciertos y~onocidos desde la celebracin del contrato; es decir, cuando la cuantade las prestaciones puede determinarse desde la celebracin del contrato. ;Aleatorios, cuando los provechos y gravmenes dependen de una condi-cin o trmino, de tal manera que no pueda determinarse la cuanta delas. prestaciones en forma exacta, sino hasta que se realice la condicino el trmino.

Messineo, ob. cit., t. IV, pg. 479.

Generalmente, al definirse los contratos' conmutativos y aleatoriosno se hace esta distincin, sino que se confunden sus caractersticas,diciendo que en el conmutativo hay posibilidad de conocer las ganancias.o prdidas desde la celebracin del contrato, y que en el aleatorio noexiste esa posibilidad, sino que esto se sabr cuando se realice la condi-cin o el trmino.

Autores como Planiol incurren en este error de confundir el ca-rcter conmutativo o aleatorio en funcin de las ganancias, o prdidas;y el error es tan trascendente que hasta nuestro Cdigo Civil de 1928,en su definicin, no obstante la critica que necesariamente debieronconocer sus autores, vuelve a definir en funcin de las. ganancias O pr-

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didas el contrato conmutativo o aleatorio. El artculo 1838 dice: "Elcontrato oneroso es conmutatvo cuando ,las prestaciones que se debenlas partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte queellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o a prdida que lescause ste. Es aleatorio cuando la prestacin debida depende de un acon-tecimiento incierto que hace que no sea posible.la evaluacin de la ganan-cia o prdida, sino hasta que ese acontecimiento Se realice".

En su primera parte, la definicin es correcta, peO se agrega aguisa de consecuencia una explicacin que la hace falsa innecesaria-mente: " ... de tal suerte que ellas puedan apreciar inmediatamente elbeneficio o la prdida que les cause ste ..... No es exacto que en el con-trato conmutativo se sepa de antemano si habr ganancia o prdida; loque se sabe es la cuantia de la prestacin que cada parte debe entregar;pero la ganancia o prdida es un problema econmico imposible dedeterminar al celebrarse el contrato. Por ejemplo, el tipo de contratoconmutativo es la compraventa, porque en el momento de celebrarse,cada parte sabe exactamente qu debe entregar; pero el problema eco-nmico de saber si hubo ganancia o prdida en una compraventa, esmuy complejo y depende de infinidad de circunstancias posteriores.

En el contrato aleatorio, la prestacin no est determinada, y slopor ello es aleatorio, y no porque se ignore si habr ganancia o prdida.

Jos Arias, Contratos Civiles, Teora y Prctica, Buenos Aires, 1939. pg. 86.

6.-C0I1/fatOS reales y comemllales.-Los contratos reales son aque-llos que se constituyen por la entrega de la cosa. Entre tanto no existadicha entrega, slo hay un antecontrato, llamado tambin contrato pre-liminar o promesa de contrato.

Si las partes de un contrato real pactan que en el futuro se entre-gar la cosa, no han celebrado el contrato reai; han celebrado unapromesa de contrato, porque cuando se entregue la cosa, se constituirpropiamente el contrato real.

En el mutuo, en el comodato y en el depsito, segn el derechoromano y nuestra legislacin anterior, era requisito indispensable hacerla entrega de la cosa para que se constituyera el contrato. Actualmenteel Cdigo Civil de 1928 cambia la naturaleza de esos contrat

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porque ya habr obligacin en una parte de entregar y en otra derestituir.

Borja Soriano, ob, cit., t. 1, pgs. 136 Y 137.

En oposicin a los contratos reales, se CItan los consensuales; peroes necesario precisar el alcance de este trmino, porque tambin se usaen oposicin a los contratos formales. Cuando se dice que un contratoes consensual, en oposicin a real, simplemente Se indica que no se ne-cesita la entrega de la cosa para la constitucin del mismo. En cambio,cuando se dice que un contrato es consensual, en oposicin a formal, seconsidera que existe por la simple manifestacin verbal o tcita del con-sentimiento, sin requerir una forma escrita, pblica o privada, para la vali-dez del acto.

Desde este punto de vista, son contratos consensuales en oposicina reales, todos los que reglamenta nuestro derecho, respecto a presta-ciones de cosas, exceptuando la prenda, porque en ningn caso exige elCdigo Civil la entrega de la cosa, para que se perfeccionen O cons-tituyan.

Tenemos en los translativos de dominio que la venta, permuta, do-nacin y mutuo, existen antes de la entrega de la cosa, porque sta esuna obligacin del enajenante derivada del negocio ya formado. En lostranslativos de uso, que son el arrendamiento y el comodato, la entregade la cosa tampoco es actualmente un elemento constitutivo del acto.El arrendamiento existe antes de la entrega de la cosa, que puede sersimultnea o posterior al acuerdo, lo mismo que en el comodato y enlos contratos de custodia, como el depsito, que el Cdigo actual haConvertido en consensual. .

Slo nos queda la prenda como contrato real, pero se admite ya enel Cdigo vigente que la entrega sea jurdica, cosa que no se aceptabaen el de 1884.

Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, v. 11, pgs. 263 a 265.

7.-Contratos formales y consensuales.s-Ous clasificacin muyImportante, por las consecuencias qu tiene en cuanto a la validez ynulIdad de los contratos, es la que los distingue en solemnes, formalesy consensuales. Esta materia relativa a la formalidad o solemnidad laestudiamos ya al tratar de los elementos de validez del contrato; peroahora, para definir, diremos que son contratos formales aquellos en los'lue el consentimiento debe manifestarse por escrito, como un requisito

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de validez, de tal manera que si no se otorga en escritura pblica o pri-vada, segn el acto, el contrato estar afectado de nulidad relativa. Porconsiguiente, el contrato formal es susceptible de ratificacin expresa otcita; en la expresa se observa la forma omitida; en la tcita Secumplevoluntariamente y queda purgado el vicio.

El contrato consensual en oposicin al formal, es aquel que para suvalidez no requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y,por lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un consentimientotcito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse dellenguaje mmico, que es otra forma de expresar el consentimiento sinrecurrir a la palabra o a la escritura.

En estos contratos consensuales no es menester que haya una mani-festacin verbal para su validez; puede expresarse por el lenguaje mmi-co, es decir, por seas, sin pronunciar palabras y puede el consentimientodesprenderse de hechos que necesariamente lo presupongan. La com-praventa de bienes muebles es un contrato consensual; es vlido, si semanifiesta verbalmente el consentimiento; o bien, si por medio de seasdos mudos celebran el contrato o si a travs de hechos que lo presr.pon-gan, una parte toma la cosa y entrega el precio a la otra, que a su vez lorecibe.

Se distinguen, adems, desde este punto de vista, los contratos so-lemnes, que son aquellos en que la forma se ha elevado, como dice Bon-necase, por la tcnica jurdica, a un elemento esencial del contrato, detal manera que si no se observa la forma, el contrato no existe.

En el contrato formal la expresin escrita es un elemento de vali-dez, y si no se observa, el acto existe, pcro est afectado de nulidad rela-tiva, que puede desaparecer por confirmacin expresa o tcita o porprescripcin. En los contratos solemnes, la forma es un elemento esen-cial del contrato, de manera que si no se observa, no llega a existir y.por tanto, no puede convalidarse ni por ratificacin ni por prescripcin.Puede otorgarse un nuevo negocio observando la forma omitida, peroesto no es una ratificacin, porque en el contrato solemne, el observarla forma omitida no convalida retroactivarnente al acto, sino' que implicaun nuevo otorgamiento, para que surta sus efectos hasta el momento enque se observe la solemnidad.

= Jos Arias. ob. cit.: pgs. 123 a 125.

- --':'S,-Co11tra/os-principales y con/ralos -de garan/a--o -accesorios.-ios-principales son aquellos que existen por s mismos, en tanto que losaccesorios son los que dependen de un contrato principal. Los accesorios

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siguen la suerte de los principales porque la nulidad o la inexistencia delos primeros origina a su vez, la nulidad o la inexistencia del contratoaccesorio.

Estos contratos accesorios son llamados tambin "de garanta", porque generalmente se constituyen para garantizar el cumplimiento de unaobligacin que se reputa principal, y esta forma de garanta puede serpersonal, como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por eldeudor, si ste no lo hace; o real, como la hipoteca, la prenda o la anti-cresis, en que se constituye un derecho real sobre un bien enajenable,para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia enel pago, de tal manera que si el deudor no cumple, el acreedor puederematar el bien dado en garanta y pagarse preferentemente con su pro-ducto.

En estos contratos accesorios, la regla de que lo accesorio sigue lasuerte de lo principal, sufre en ciertos casos excepciones, porque no po-dra existir el contrato accesorio, sin que previamente no se constituyeseel principal. Sin embargo, el derecho nos presenta casos en que puedehaber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya todava una obligacinprincipal, como OCUrre cuando se garantizan obligaciones futuras o con-dicionales; el tutor da una fianza, prenda o hipoteca para garantizar sumanejo, y an no ha incurrido al entrar ;. desempear la tutela, en nin-guna responsabilidad, ni tiene, por tanto, ninguna obligacin. Aqutenemos una excepcin a ese principio: existe legalmente el contratoaccesorio, antes de que haya la ob.ltgacin principal.

Fuera de este caso de excepcin, cuando la obligacin principal esinexistente o nula, la accesoria tambin lo es; pero cuando la obliga-cin accesoria es inexistente o nula, tal cosa no afecta a la obligacinprincipal. La fianza o la prenda pueden ser nulas o inexistentes y tenervida jurdica en forma independiente la obligacin principal, pues slopara su garanta se estipula una obligacin accesoria.

9.--Conlratos instantneos y de tracto sucesivo.-Los instantneosson los contratos que se cumplen en el mismo momento en que se cele-bran, do ral manera que el pago de las prestaciones se lleva a cabo enun salo acto; y los de tracto sucesivo son aquellos en que el cumplimien-to de las prestaciones se realiza en un perodo determinado. Por ejem-1'10, es un contrato instantneo la compraventa al contado, la permuta.En cambio, el arrendamiento es de tracto sucesivo, porque durante untiempo determinado la cosa estar en poder del arrendatario y a su vezste pagar perrdicarnente una renta.


Tiene importancia esta clasificacin en cuanto a la nulidad, porqueen los contratos instantneos s es posible la restitucin de las prestacio-nes. En cambio, en los de tracto sucesivo, no siempre lo es, porque habralgunas que ya definitivamente quedaron consumadas y existir unaimposibilidad de hecho para restituirlas. En el arrendamiento hay unobstculo insuperable para restituir el uso que ya disfrut el arrendara-rio, y su nulidad no trae consigo la devolucin de la renta, porque elarrendatario no puede a su vez devolver el uso. En cambio, en la com-praventa, la nulidad trae como consecuencia la restitucin de la cosa ydel precio aun cuando sea de tracto sucesivo porque se haya pagado esteltimo en abonos.

CAPITULO II

OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

l.-Clasificacin que proponemos.-Existe la posibilidad de clasifi-car los contratos tomando en cuenta su funcin jurdica o econmica. Unaclasificacin que se proponga realizar un fin cientfico, debe agruparlos contratos con un criterio que permita formular una verdadera separa-cin entre ellos, dada su naturaleza jurdica y no simplemente una divi-sin atendiendo a talo cual finalidad. Desde este punto de vista, pode-mos formular tres categoras fundamentales de contratos.

l"-Contratos que tienen por objeto una finalidad econmica.2'-Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdica.3'-Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdico-eco-

nmica.Por finalidad econmica se entiende la apropiacin de una riqueza,

su aprovechamiento, o la utilizacin de un servicio; siguiendo a Bon-necase, podemos considerar que los dos fenmenos econmicos que leimportan al derecho patrimonial son la apropiacin de la riqueza y lautilizacin de los servicios. As hallaremos contratos que tienen un fineconmico que consiste en la apropiacin de una riqueza, como la comopraventa, permuta, donacin- y mutuo, es decir, el grupo de contratostraslativos de dominio, ya que su objeto primordiai consiste en la ad-quisicin-de bienes. -- -- --

Un segundo grupo corresponder a los contratos que tienen por ob-jeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista,

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tenernos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato, Enellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiacin deuna riqueza determinada.

Un tercer grupo, dentro de esta finalidad econmica, estara consti-tuido por todos aquellos contratos que tienen por objeto la utilizacin deun servicio, es decir, la reglamentacin jurdica de la prestacin de ser-vicios y de su aprovechamiento. Se comprenden aqu todos los contratosde trabajo, de prestacin de servicios en general, profesionales o noprofesionales, el depsito, los contratos de porteadores y alquiladores.Por ltimo, el cuarto grupo es mixto y comprende los contratos queimplican una apropiacin y aprovechamiento de la riqueza y una utili-zacin de servicios a la vez, para un fin comn (sociedad, asociacin yaparecera) .

Al lado de estos contratos cuya finalidad es econmica, hallamoscontratos que desempean una funcin exclusivamente jurdica, consis-tente en la preparacin de un contrato, o en la comprobacin de underecho o, por ltimo, en la representacin para actos jurdicos.

En este grupo de contratos se clasifican: a) los contratos prelimi-nares, que tienen por objeto preparar la celebracin de un contrato defi-nitivo; su funcin es estrictamente jurdica, porque slo se refiere a unaobligacin de hacer que consiste en celebrar un contrato en un plazodeterminado; b) los contratos de comprobacin jurdica, cuyo fin con-siste en' precisar derechos disputados o que puedan serlo, determinandoel alcance de las obligaciones y derechos de las partes. Tenemos comoejemplo, el contrato de transaccin y tambin el compromiso arbitral, encuanto constituye el medio para que el rbitro venga a definir los dere-chos de las partes; as el compromiso arbitral es una forma previa decomprobacin jurdica de derechos posiblemente disputados.

Al lado de estos grupos fundamentales de contratos que tienen porobjeto, unos, una finalidad econmica y, otros, una finalidad jurdica,existen contratos de naturaleza mixta, es decir, que tienen una finalidadjurdico-econmica; principalmente es una funcin jurdica, accidental-mente puede ser una funcin econmica. Estos contratos son: la fianza, laprenda y la hipoteca, por una parte; la cesin de derechos, de deudas yla subrogacin convencional, por la otra.

Los contratos llamados de garanta, que son los tres primeros, des-empean primordialmente una funcin jurdica que consiste en garan-tizar el cumplimiento de una obligacin principal. Esta finalidad puedeno tener contenido econmico si el deudor cumple su obligacin princi-pal; en estos casos de cumplimiento, la funcin jurdica slo se tuvo en


reserva, como una disponibilidad para llegar a tener una ejecucin eco-nmica, en caso de incumplimiento, cuando el deudor principal no pagasu obligacin. La fianza, prenda e hipoteca cumplen, pues, una funcinmixta: jurdica en cuanto a la garanta que constituyen, econmica por-que el derecho se ejercita directamente en contra del fiador o del dueode los bienes dados en hipoteca o prenda, para la apropiacin de unariqueza, es decir, para obtener la condena de una suma de dinero, e!secuestro y remate y, sobre todo, en la prenda e hipoteca COn derechosque crean una preferencia y una accin de venta sobre los bienes de!deudor.

Otro grupo de contratos que desempean una funcin jurdico-econmica, est formado por los de transmisin de derechos o de obli-gaciones. Hemos visto que el contrato puede tener como fin no slo lacreacin de derechos, sino tambin su transmisin, como OCurre en lacesin de crditos y la subrogacin convencional, figuras en las que existeuna transferencia de derechos y en la cesin de deudas, en la que hay unatransmisin de obligaciones. Se cumple una finalidad jurdica, y se pre-para una econmica, que consiste en la adquisicin de! valor patrimo-nial que implica e! derecho transmitido; por esto su naturaleza es mixta.

Nos resta el grupo de los contratos aleatorios que generalmente nohallan clasificacin y que en los Cdigos constituyen una categora inde-pendiente; este grupo, dentro de la clasificacin propuesta, quedara com-prendido en aquellos contratos que tienen por objeto una finalidad eco-nmica que consiste en la apropiacin de una riqueza. El juego y laapuesta son formas, en los casos permitidos por la ley, de apropiarseun valor determinado, implican, por consiguiente, una transmisin dedominio sujeta a un acto eventual. La renta vitalicia y la compra de es-peranza, tambin tienen una finalidad esencialmente econmica: laapropiacin de una riqueza; en la primera, se transmite un bien o valora cambio de una renta que se percibe durante la vida, y en la segunda(compra de esperanza), se transmite un valor posible a cambio de un va-lor cierto.

Tambin en esta clasificacin nos resta determinar e! pape! que tienee! contrato de mandato, que generalmente se clasifica como un contratoque tiene por objeto prestacin de servicios O ejecucin de obligacionesde "hacer. En la clasificacin de Girgi, se le llama contrato que tiene -por objeto un facer. En la de Marcel Planiol, contrato que tiene porobjeto-un- trabajo.--

Aun cuando el mandato, considerado desde un punto de vista gene-ral, se podra agrupar en esta clase de obligaciones de hacer que com-

CONTRATOS 21

prenden en general todas las prestaciones de servicios, y, por tanto, po-dramos nosotros incluirlo entre aquellos contratos que tienen una fina-lidad econmica que consiste en el aprovechamiento de un servicio, ennuestro concepto, el mandato representativo cumple tambin una fun-cin jurdica, que consiste en la representacin para ejecutar actos jur-dicos. No se trata de una forma general de obligaciones de hacer paraejecutar actos materiales: por el contrario, se trata de una especial acti-vidad, que tiene contenido jurdico merced a la autorizacin de unapersona para ejecutar exclusivamente actos jurdicos a nombre de otraDesde luego, el acto de representacin no puede apreciarse simplementecomo un servicio, pues independientemente del trabajo que realiza elmandatario, ste cumple una funcin jurdica, es decir, representa a unapersona para que los actos que ejecute se consideren como realizados pore! mandante; adems, cumple la misma funcin por cuanto que losactos que ejecuta no son de carcter material, sino que deben ser actosjurdicos. Propiamente, el mandatario no est constituyendo un factor deaprovechamiento de una riqueza, de apropiacin de la misma, sino unmedio jurdico para que, en representacin de! mandante, pueda stedesarrollar su actividad ejecutando actos jurdicos en general.

Desde este punto de vista, el mandato representativo debe clasifi-carse entre los contratos que tienen por objeto una finalidad jurdica y,por lo tanto, al lado de los contratos preparatorios y los de cornproba-cin jurdica (transaccin y compromiso arbitral). .

La sociedad y la asociacin tambin reciben clasificacin especialen el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad eco-nmica, slo que, como en todo contrato de sociedad o de asociacin,existe una apropiacin de riquezas y una utilizacin de servicios, unacombinacin -como dice el Cdigo- de bienes, recursos y trabajo, parael logro de un fin comn, constituyen una categora que debe agruparseentre los contratos que tienen una finalidad econmica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificacin:l'.-Contratos de finalidad econmica.2'---{:ontratos de finalidad jurdica.3'-Contratos de finalidad jurdico-econmica.La primera llave, contratos de finalidad econmica, se subdivide en:a). Contratos de apropiacin de riqueza (translativos de dominio

y aleatorios).b}. Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (translati-

vos de uso).


e). Contratos de utilizacin de servicios (de trabajo, prestacin deservicios en general y depsito).

d). Contratos de apropiacin y aprovechamiento de riqueza, conutilizacin de servicios (sociedad, asociacin y aparcera).

La segunda llave, contratos de finalidad jurdica, comprende:a). Contratos de preparacin (promesa de contrato).b). Contratos de comprobacin jurdica (transaccin y compro-

misos en rbitros).c). Contratos de representacin y ejecucin de actos jurdicos (man-

dato) .La tercera llave, contratos de finalidad jurdico-econmica, abarca:a). Contratos de garanta (fianza, prenda e hipoteca).b). Contratos de transmisin (cesin de crditos, cesin de deudas

y subrogacin convencional).

2.-Clasificaci6n de Giorgi.-(Obligaciones, t. I1I, pg. 39) .-Laclasificacin de Giorgi parte de un punto de vista distinto, ya no tomaen cuenta la naturaleza del objeto, sino el propsito O finalidad quelas partes se proponen al realizar el contrato. Distingue los siguientespropsitos fundamentales:

1) .-La transmisin del dominio.2) .-La transmisin del uso.3) .-La realizacin de un fin comn.4) .-La prestacin de servicios.5) .-La comprobacin jurdica.6) .-La constitucin de una garanta, es decir, comprende aquellos

contratos cuya finalidad es garantizar una obligacin principal.Estas seis categoras a su vez abarcan una serie de contratos espe-

ciales, reglamentados en los Cdigos:

1) .-La primera categora comprende la compraventa, la permuta,la donacin, el mutuo y la sociedad. Pero en la clasificacin de Giorgi, lasociedad Se incluye en los contratos que denomina de finalidad comn.

2) .-La segunda categora abarca el arrendamiento y el comodato.En el primer caso se trata de una transferencia onerosa del uso o seapor el pago de un bien o de dinero. En el segundo, es decir en el como-dato, la transmisin del uso es gratuita. Existe, por consiguiente, unafinalidad-comn: conceder-el-uso de una-cosac-- - -- - -_.-

3.-El tercer grupo se refiere a los contratos que tienen una finali-dad comn por cuanto que las partes combinan sus intereses para lograr

CONTRATOS 23

un fin econmico o no; pero de naturaleza comn. En el contrato de so-ciedad, se persigue una finalidad econmica; en el contrato de asocia-cin, se trata de alcanzar una misma finalidad, entre los asociados, perono de carcter preponderantemente econmico; debe ser cientfica, ar-tstica, literaria o de beneficencia, etc.

4) .-Una cuarta categora se reserva a los contratos que tienen porobjeto un facere, es decir, obligaciones de hacer especficas o generales.Como en Planiol, esta categora comprende los contratos de trabajo yde prestacin de servicios profesionales o no profesionales, el depsitoy el mandato.

5) .-Un siguiente grupo de contratos se propone como finalidadjurdica la comprobacin de determinados derechos, es decir, el contratonicamente tiene por finalidad fijar con certeza el alcance de determina-dos derechos controvertidos o que pudieran disputarse. Este contrato ge-neralmente constituye la transaccin, pero puede tambin dar lugar alcompromiso en rbitros. Aun cuando Giorgi lo enumera como contratoque tiene por objeto la comprobacin jurdica, en realidad el compro-miso no es sino el medio para pactar un sistema arbitral que vendr adeterminar el alcance y naturaleza de los derechos controvertidos. Encambio, la transaccin s es un contrato que directamente tiene por obje-to determinar cul es el contenido de determinados derechos que hansido objeto de litigio o que podrn ser disputados.

6.-En una ltima categora; incluye Giorgi aquellos contratos quese proponen una garanta, es decir, que fungen como contratos acceso-rios de uno principal, para asegurar el cumplimiento de una obligacinSi la garanta es de carcter personal, se deriomina fianza y si es de ca-rcter real toma el nombre de hipoteca, prenda o anticresis.

Esta clasificacin de Giorgi es casi aceptada ntegramente por elCdigo Civil vigente. Podramos decir que se observa en el ndicedel Cdigo con una modificacin: agrega los contratos aleatorios. Estosltimos, efectivamente no estn previstos en la clasificacin de Giorgi,Adems, comprende el antecontrato.

3.-C/asificacin de los contratos de acuerdo con el Cdigo Civilvigente.-El Cdigo en vigor, sin clasificar propiamente los contratosen grupos o categoras, ha seguido un orden en la reglamentacin delos mismos, que nos permite observar que admiti en lo. fundamentalla divisin de Giorgi, agregando la categora preliminar relativa a losantecontratos o contratos preparatorios y, adems, agrupando expresa-mente a los contratos aleatorios.


Para el estudio de las distiotas categoras que el Cdigo vigentereconoce, nos valdremos tambin de la clasificacin que hace CastnTobeas en su obra de Derecho Civil Espaol Comn y Foral, tomoIII, Madrid, 1941, que a su vez toma de Casso.

En el cuadro de clasificacin que propone dicho autor y que a con-tinuacin transcribiremos, se distinguen los siguientes grupos fundamen-tales de contratos: traslativos del domioio, traslativos del uso y disfrute,de trabajo y gestin, constitutivos de personalidad y de gestin colec-tiva, de custodia, aleatorios, de garanta y afirmacin de derechos yabstractos de deuda.

Con excepcin de la ltima categora (abstractos de deuda), nues-tro Cdigo vigente, por el orden de enumeracin de los contratos queregula, distingue tambin los traslativos de dominio, los traslativos deuso y disfrute, los de custodia, los de mandato y prestacin de serv-cios, los de finalidad comn y constitucin de personalidad, los alea-torios y los de garanta. Adems, se reglamenta en primer trmino lacategora especial de contratos preparatorios.

"Pero tambin hay en nuestra doctrina clasificaciones de tipo ms moderno,como la del programa de ctedra del profesor Casso, aceptada por el cuestionario,que se fija principalmente en el objeto de los respectivos contratos y podemoscondensar en el siguiente esquema:

De trabajo y gestin

Traslativos Jet dominio

Traslativos del uso y disfrute

Abstractos de deuda

De custodia

Aleatorios

De garanta y afirmacin dederechos

{~'nra~. :n~a~rechos y acciones.Censo reservativo.Permuta.Donacin.Arrendamiento de cosas.Subarriendo.Censo enfitutico.Servidumbre.Comodato.Precario.Mutuo.Censo consignativo.Arrendamiento de servicios.Contrato de trabajo.Contrato colectivo de trabajn.

. Contrato de empresa o. de obraspor ajuste a precio alzado.

Transporte., Mandato.

lCorceta;e.: Pblica promesa.{

Contrato de sociedad.Constitutivos de personalidad Contratos de colectividad y comu-

y de gestin colectiva nidad especiales.Aparcera.

{Depsito.

. Secuestro.Hospedaje.

{

i\:~:O~italicia.Juego.Apuesta.Decisin por suerte.

- Contrato de promesa.Contrato de reconocimiento de

crdito o deuda.Fianza.Prenda.Hipoteca.Anticresis.Transaccin.Compromiso.

{

Contrato de giro o doble apode-ramiento.

Contrato de promesa escrita dedeuda al portador.

(Jos Castn Tobeas, ob. cit., t. I1I, pgs. 6 y 7).

Contratos

TITULO 11

PROMESA DE CONTRATO

CAPITULO I

CONCEPTO y CARACTERSTICAS

l.-COl1cepJo.-Promesa de contrato, antecontrato o contrato pre-liminar son los nombres que se asignan a esta figura jurdica cuyo estu-dio vamos a iniciar. En el Cdigo Civil se le da el nombre de promesade contrato o antecontrato. Tiene importancia conocer estas denomina-ciones porque cada una revela la fisonoma o naturaleza jurdica de la

. operacin.

Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduc. de San-tiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1955,t. IV, pg. 466.

El Cdigo Civil vigente, al estudiar los contratos en particular, re-glamenta ya debidamente ste que no fue estudiado por el Cdigo de1884, sino en una forma incidental al hablar del contrato de compra-venta y para referirse slo a la promesa de venta o de compra. Losartculos 2243 a 2247 del ordenamiento en vigor se refieren a los contra-tos preliminares o promesas.

Jos Castn Tobeas, ob. cit., t. I1I, pg. 338.

2.-Definicin.-La promesa es un contrato por virtud del cualuna parte o ambas se obligan dentro de cierto tiempo a celebrar un con-trato fuTuro deterrijnado~Son estos"e!eme.,tos, esendales' de "la defin~cin; en el artculo 2243 se contienen algunos de ellos, pero la definicines incompleta. Dice el precepto:

CONTRATOS 27

"Puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un con-trato futuro".

Nosotros hemos dicho: la promesa es un contrato por el cual unade las partes o ambas se obligan dentro de cierto plazo (primer requi-sito que falta a la definicin del Cdigo, aunque despus se indica enotro precepto) a celebrar un contrato futuro determinado. La especf-cacin del contrato es otro requisito que tambin debe incluirse en ladefinicin, porque no se trata de cualquier contrato en abstracto, sinode un contrato en especial, que las partes se obligan en cierto plazo acelebrar. Tambin este requisito en la determinacin del contrato sereconoce despus en el artculo 2246:

"Para que la promesa de contratar sea vlida debe constar porescrito, contener los elementos caractersticos del contrato definitivo ylimitarse a cierto tiempo".

A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, l. l, pgs. 188 Y 189.

3.-Caractersfcas.-La promesa de contrato es un acto especial-sima, el nico cuyo objeto es celebrar un contrato definitivo en elfuturo. Las distintas obligaciones que pueden nacer del contrato, hastaahora estudiadas, son de dar, hacer y no hacer: en la promesa de COn-trato se trata de una obligacin de hacer: celebrar un contrato en elfuturo. Las obligaciones de hacer pueden referirse a hechos materialeso a actos jurdicos.

La obligacin de hacer que nace de la promesa le resta y le privade autonoma y libertad al contrato definitivo, y por esto algunos hansostenido que no puede haber promesa de contrato, es decir. que es con-trario al rgimen jurdico de la contratacin que alguien se obligue acelebrar un contrato futuro y determinado en cierto plazo; y la objecinno es simplemente terica, ha recibido su consagracin en muchos C'digos que no han admitido la promesa de contrato.

Se considera que faltara al contrato definitivo un elemento esen-cial: la libertad en el consentimiento. En contra de esta objecin, losCdigos que aceptan, como el francs, el italiano, y el nuestro, el contratopreliminar, estiman que dentro de esa libertad absoluta de contratacintendra que irse restringiendo cada vez ms su campo de accin, porquese presentan infinidad de contratos en los que no hay posibilidad dediscutir si se celebran o no se celebran.

En la promesa de contrato, lo que ocurre en la vida real, se admitejurdicamente en una forma ya precisa para que en cierto plazo y bajociertas condiciones se celebre un contrato futuro; por esto en contra de


esa objecin de alcance estrictamente lgico, los Cdigos han aceptadola promesa de contrato.

4.-Partes.-Las partes que intervienen en la promesa, se denomi-nan respectivamente promitente y beneficiario. Si la promesa es unila-teral, una parte es el prornitente, es decir, el que se obliga a celebrarun contrato futuro determinado y la otra es el beneficiario. Este noreporta obligacin alguna, porque l no se ha obligado a concertar elcontrato futuro. Tenemos por ejemplo la promesa unilateral de venta:El promitente se obliga a vender, pero el beneficiario no se obliga acomprar; queda a opcin del beneficiario exigir o no la celebracin delcontrato definitivo de compraventa.

Cuando la promesa es bilateral, ambas partes juegan el papel depromitentes y de beneficiarios. Una parte se obliga a vender y la otraa comprar; hay obligaciones recprocas, por esto es bilateral la promesa;uno promete vender y desde ese punto de vista es promitente y el otro loes al obligarse a comprar y a su vez cada parte es beneficiaria de la pro-mesa correlativa.

Jos Castn Tobeas, ob. cit., t. 1II, pg. 349.

5.-Promesa unilateral y acto unilateral.-No debe confundirse lapromesa unilateral con el acto jurdico unilateral. En la promesa unila-teral existe el consentimiento, es decir, el acuerdo de dos o ms volun-tades, slo que una de las partes resulta exclusivamente obligada entanto que la otra no reporta obligacin, pero hay un acto jurdico bila-teral: tenemos por ejemplo la promesa unilateral de venta, es contratoporque se ponen de acuerdo las partes en otorgar una operacin quetenga por objeto dentro de cierto tiempo obligar al promitente a reali-zar la compraventa; hubo acuerdo de voluntades para ese objeto de intersjurdico; es unilateral, porque slo el promitente se obliga a vender yel beneficiario simplemente acepta, sin obligarse a comprar, pero es con-trato porque el beneficiario ha dado su consentimiento para que, si aslo desea, exija dentro del plazo la celebracin de la compraventa defi-nitiva.

-,~. "En cambio, en el acto jurdico unilateral de la oferta policitacinque existe inicialmente en todos los contratos en el momento de su for-macin, slo hay-la manifestacin-de voluntad-del oferente. -- _

Planol y Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, traduc. de MarioDaz Cruz, Habana, Los Contratos Civiles, t. X, pgs. 186 Y 187.

CONTRATOS 29

6.-U'lidad.-Desde el punto de vista prctico y jurdico, el con-trato de promesa llena infinidad de necesidades, unas de orden simple-mente material, otras de orden jurdico. En ocasiones la falta de tiempo,la circunstancia de tratarse de un da inhbil, etc., imposibilitan laconcertacin de un contrato definitivo que exigira una redaccin labo-riosa ante notario, y basta con celebrar una promesa para ocurrir despusa otorgar el contrato definitivo. O bien, el mandatario no tiene poderespecial para celebrar el contrato definitivo, desea recabar ese poder y,entre tanto pacta una promesa; o se presentan ciertas dificultades dehecho porque no se tienen los ttulos, la documentacin, etc., por lo quese firma una promesa entre tanto se obtengan.

En el orden jurdico puede suceder que sea menester llenar ciertosrequisitos de orden procesal, administrativo, etc. y mientras se cumplenesos requisitos, se celebra una promesa para otorgar despus el contratodefinitivo. Generalmente ocurra que en las sucesiones, entre tanto no sepagaba el impuesto hereditario, no se poda vender. Se realizaba el con-trato de promesa de venta a reserva de cumplir con los trmites, liquidarel impuesto hereditario y firmar as despus el contrato definitivo.

"La utilidad prctica de este instituto es indudable, ya que puede ser conve-niente a las partes, que no puedan de momento celebrar el contrato que les inte-resa, asegurar la efectividad de su conclusin para un tiempo posterior y m3Soportuno. Especialmente resalta esta utilidad, como advierten Giorgi y Valverde,en aquellos casos en que no se puede concluir el contrato definitivo sin ciertasautorizaciones que exigen tiempo (por. ejemplo la que el tutor necesita del consejode familia para perfeccionar una venta o un prstamo)" (Jos Castn Tobeas,ob, cit., t. IlI, pgs. 338 y 339).

7.-Funcin jurdica.-La promesa de contrato cumple una fun-cin jurdica, es decir, su finalidad es exclusivamente jurdica y no eco-nmica.

En la promesa o contrato preliminar, se cumple una finalidad ex-clusivamente jurdica. No hay ni trasmisin de riqueza, ni aprovecha,miento de la misma, ni tampoco utilizacin de servicios; a pesar de quese trata de una obligacin de hacer, que generalmente implica la utili-zacin de servicios, como es especialsirna --otorgar en el futuro uncontrato--, no tiene contenido econmico.

S.-Promesa y contrato a trmno.-Como toda promesa debe con-cretarse a un cierto plazo, se ha pensado que podra confundirse con elcontrato a trmino, y algunos autores han asimilado la promesa a estamodalidad. En el contrato de promesa, una parte, O ambas, se obligan

30 COMPENDIO DE DERECHO CIVIl.

a otorgar un contrato futuro dentro de cierto plazo; en el contrato atrmino se fija una fecha para que se realicen las consecuencias delmismo. Tienen de comn la existencia de un plazo, pero la diferenciaes esencial: en la promesa an no existe contrato definitivo, por consi-guiente el plazo no viene a diferir las consecuencias del mismo, sino suotorgamiento, que puede o no realizarse. En cambio, en el contrato atrmino ya existe ste; simplemente sus efectos quedan aplazados P'lracierta fecha, pero realizada sta, automticamente se producirn.

Francisco Degni, La Compraventa, traduc. de Francisco Bonet Ramn, Edi-torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, pgs. 32 y 33.

9.-Promesa y contrato bajo condicin suspensiva.-Tambin lapromesa se distingue del contrato bajo condicin suspensiva, con la cualen ocasiones se le confunde. En esta ltima an no existen las obliga-ciones, porque es de la esencia de la condicin suspensiva evitar su nac-miento hasta en tanto que se produzca el acontecimiento futuro e in-cierto; por consiguiente, en el contrato bajo condicin suspensiva, si serefiere a una compraventa, no ha nacido la obligacin de transmitir eldominio, ni ste se transferir, sino hasta que se realice el acontecimientofuturo e incierto y como tal cosa puede ocurrir O no, el contrato endefinitiva puede resultar inexistente.

En cambio, en la promesa de contrato, ya una de las partes o ambasquedan obligadas definitivamente a celebrar el contrato; no hay .unacondicin, como acontecimiento futuro e incierto; hay un plazo, perono para que se difieran los efectos, sino para que se otorgue un nuevocontrato.

Capitant. De la Causa en las Obligaciones, traduc. de Eugenio Tarragato yContreras, Edicin Gngora, Madrid, pgs. 67 y 68.

lO.-Identificacin de la promesa bilateral con el contrato defini-tivo.-Esta tesis tiene su origen en una disposicin del Cdigo Napo-len, artculo 1589, del cual se ha derivado el principio que dice: "Lapromesa de venta equivale a la venta". De este precepto algunos juristascomo Planiol, Valverde y Demogue han formulado la teora de quetoda promesa bilateral equivale al contrato definitivo; lo que el Cdigofrancs restringe para la promesa bilateral de venta 10 extienden atodo contrato. Giorgitambin ha pensado que 'por analogadebe decirse -----que toda promesa bilateral equivale al contrato definitivo. (Giorgi, Obli-gaciones, t. I1I, pgs. 148 y ss.).

CONTRATOS 31

"Mas la casi unanimidad de la doctrina italiana ha mantenidodiferenciada la promesa de venta de la venta (Mattirolo, Cuturi, Coviel1o,N. Y L., Barassi, Gianturco, Dusi, Langa, Butera, Ascoli, Bonelli, Ru-giero). Esta tesis, gue tambin nosotros hemos sostenido repetidamenteha sido acogida ahora por el Tribunal de Casacin del Reino y despuspor todas las Magistraturas inferiores. En una de las sentencias del Tri-bunal Supremo ha sido afirmado con mucha precisin, gue "con la pro-mesa bilateral de compraventa, las partes se comprometen respectiva-mente, la una a vender y la otra a adquirir la cosa por precio determi-nado subordinando la trasmisin de! dominio a un consentimiento futurogue ha de presentarse en una declaracin de voluntad sucesiva. Con talnegocio se mira, por tanto, a la futura estipulacin de un contrato. Encambio, la venta perfecta tiene como finalidad y objeto la trasmisinactual del dominio".

Se estima gue la distincin entre la promesa bilateral de venta yla venta debe establecerse atendiendo al contenido de las obligacionesasumidas: la primera tiene por objeto el contrahere futuro, esto es, lospromitentes se obligan a prestar un consentimiento sucesivo dirigido ala trasmisin del dominio, aungue estn de perfecto acuerdo sobre todoslos elementos esenciales del contrato de venta; en la otra se obligan atransferir el dominio, aunque sea en un momento posterior.

De ello deriva gue, para decidir en el caso concreto si se trata depromesa de venta o de venta definitiva, e! Juez no puede limitarse alexamen de las expresiones utilizadas por los contrayentes, sino gue debeexaminar el contenido real de la relacin jurdica constituida entre laspartes, el objeto real de sus comunes intenciones y, por consiguiente, bienpuede definir como venta un acto aungue las partes hayan usado lalocucin (como sucede con frecuencia) prometo vender, gue, por lo de-ms, tambin sera una expresin propia, atendiendo al concepto, yaantes expuesto de gue, aun teniendo normalmente eficacia real la com-praventa, puede tener un contenido solamente obligatorio, consistente enla promesa de la trasmisin, o, en el caso de gue se haya aplazado la esti-pulacin del contrato hasta un momento sucesivo, cuando obtenga laconviccin de gue el consentimiento respectivo est dirigido a la trasmi-sin de la propiedad, no siendo este convencimiento impugnable encasacin.

El fundamento de esta tesis es el siguiente.El principio general que preside toda la materia de las relaciones

jurdicas gue nacen de los contratos en el derecho civil italiano, es el


que asegura a los contrayentes la ms amplia libertad, una libertad quizexcesiva, conforme por otra parte con e! prevalente individualismo queinspir la codificacin civil italiana de 1865, y que slo puede encontrarun lmite, en una razn de orden pblico, o en la falta de cualquiera delos elementos de! ordenamiento jurdico considerados esenciales parae! contrato que se quiere constituir. Sin embargo, es evidente que tallibertad se explica dejando a las partes dar a la obligacin que intentanconstituir, e! contenido que mejor corresponda a sus intereses. Ahorabien, ninguno puede dudar que negando validez y eficacia a una promesabilateral de compraventa, existente por s misma, cuando tenga todoslos requisitos necesarios para valer como venta definitiva, sin distin-guirla de sta, significa sobreponerse a los intereses respectivos que hantenido en cuenta las partes al prestar su consentimiento, significa alterary desconocer la intencin". (Degni, ob. cit., pgs. 16 a 19).

A. Van Tuhr, ob. cit., t. 1, pgs. 189 Y190.

CAPITULO II

ELEMENTOS EsENCIALES y DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE PROMESA

1.--Co11Je12timie12to.-Los elementos esenciales, de carcter generalde todo contrato, son el objeto y el consentimiento. Existen adems loselementos especficos que habrn de referirse a cada contrato en particu-lar. En los antecontratos puede decirse que estos ltimos slo se pre-'sentan como aspectos especiales del consentimiento o de! objeto. En lapromesa, e! consentimiento debe manifestarse en e! sentido de celebrarun contrato futuro, es decir, el mutuo acuerdo de voluntades debe tenerexclusivamente ese contenido. Tiene inters en la prctica precisar e!sentido de expresin del consentimiento, porque generalmente se redac-tan los contrates de promesa en una forma indebida. En la promesa deventa, de mayor aplicacin en la prctica, debe expresarse e! consenti-miento en e! sentido de que, si es unilateral, una parte se obliga a ven-

o der y la otra est conforme con el ofrecimiento de venta; y si es hila-teral, una parte se obliga a vender y la otra se obliga a comprar en unplazo determinado.

"La posibilidad de las promesas de contratos bilaterales consensuales ha sidonegada por algunos autores, que han pensado que debiendo el contrato preliminar

CONTRATOS

.. - . - -- ------------

33

para ser eficaz venir suficientemente determinado y contener todos los elementosesenciales del contrato definitivo, deber, valer por s mismo como perfecto depresente, siempre que no tenga necesidad de una forma particular ni de una entre-ga a la que se subordine el consentimiento. Pero esa argumentacin no es correcta,pues si las partes slo han querido hacer un contrato preliminar, mal, se puededar a ste la significacin de Contrato definitivo, aunque rena todos los requi-sitos que en su da haya de tener este ltimo (Vase Coviello, pgs. 108 y sigs.)".(Jos Castn Tobeas, ob. cit., t. I1I, pgs. 340 Y 341).

2.-0bjeto.-El segundo elemento esencial del contrato de pro-mesa es el objeto, que consiste en una obligacin de hacer, es decir,otorgar el contrato definitivo. En la promesa, el objeto, por consiguien-te, ser ejecutar un acto jurdico consistente en otorgar el contratodefinitivo; pero para la validez de este objeto, dada su naturaleza es-pecialsima, la ley seala los siguientes requisitos:

l.--Contener los elementos caractersticos del contrato definitivo.2.-Limitarse a cierto tiempo.3.-0bservar la forma esctita."Bajo el aspecto jurdico, el efecto del preliminar -aun cuando el

mismo anteceda a un contrato definitivo- del cual derive una obliga-cin de entregar (y no de hacer) es siempre el de dar lugar a unaobligacin de hacer, o sea de prestarse a la estipulacin del futuro con-trato definitivo, esto es, desplegar una cierta actividad; por lo que, elcontrato preliminar no puede -por definicin- ser traslativo o cons-titutivo de derechos: tan cierto .es esto, que el contrato preliminar, aun-que tenga por objeto bienes inmuebles O muebles registrados, no estsujeto a transcripcin (arg. art. 2652, n. 2, y 2932).

Al regular, aunque sea fragmentariamente, el contrato preliminar,el nuevo legislador ha superado implcitamente las objeciones, a sutiempo formuladas, por una parte de la doctrina, respecto de esta figu-ra". (Messineo, ob. cit ... t. IV, pgs. 468 Y 469).

3.-Elementos caractersticos del contrato definitivo.-Este requi-sito (o sea, fijar los elementos del contrato futuro), es esencial y propiode la promesa, en virtud de que si no se contienen los'elementos delcontrato definitivo, no quedara identificado el objeto de la misma. Ascomo existen reglas generales para la posibilidad fsica y jurdica delobjeto en los contratos, tenemos normas especiales para la especificacinjurdica del objeto en el contrato de promesa. Las reglas generales parala determinacin fsica del objeto, requieren que la cosa exista en lanaturaleza y para la posibilidad jurdica, que sea determinada o deter-minable y que exista en el comercio.. Por lo que se refiere al hecho,

COMPENDIO DE DERECHO CIVIL

es necesario que no haya una ley de la naturaleza que impida su ejecu-cin, es decir, que sea posible fsicamente y que no exista una normaiurdica que constituya un obstculo insuperable para su realizacin, esdecir, que sea posible jurdicamente. Estas reglas generales para todoslos contratos que se refieren a prestaciones de cosas o de hechos, estncontenidas en los artculos 1825 a 1828 del Cdigo Civil vigente:

Como la promesa de contrato tiene por objeto obligaciones de hacer,el hecho jurdico objeto de la misma debe ser posible y lcito. La pos-bilidad en general para todo hecho debe ser fsica y jurdica, conformea la regla enunciada, pero adems debe haber una posibilidad jurdicaespecial para la promesa de contrato. Esta posibilidad jurdica consisteen que el contrato contenga los elementos caractersticos de la operacindefinitiva. Si no se estipulan estos elementos, no habra posibilidad deotorgar el contrato respectivo. Supongamos que en la promesa de ventasimplemente se dijera: A promete vender a B y B promete comprar, sinindicar qu se promete y en que precio. No habra una posibilidad jur-dica de obligar a "A" a vender, porque no se sabe qu objeto se obliga vender, ni en qu precio. En el artculo 2246 se rc;gula, entre otros, elrequisito mencionado:

Artculo 2246: "Para que la promesa de contratar sea vlida debeconstar por escrito, contener los elementos caractersticos del contratodefinitivo y limitarse a cierto tiempo".

Depender de cada negocio jurdico determinar sus elementos ca-ractersticos. En este sentido conviene recordar que en los contratos exis-ten tres clases de estipulaciones: esenciales, naturales y accidentales.

"Determinacin del contenido.-Est fuera de duda que se ha de determinaren el contrato preliminar la especie del contrato que ha de ser otorgada en lo fu-turo. Mas no es preciso que se concreten y sealen todos los elementos esencialesque haya de reunir el contrato futuro, pues entonces casi todos los contratos pre-paratorios seran nulos y perderan su utilidad prctica. Basta con que exista laposibilidad de la ulterior determinacin de esos elementos, de tal modo que noquede subordinada al ilimitado arbitrio de una sola de las partes (Coviello, pg.97)". (Jos Castn Tobeas, ob. cit., t. I1I, pg. 342).

4.-lnexistencia de la promesa por la falta de los elementos carac-./ersticos de! contra/O defil1ititJo.--Conforme a las reglas anteriores: lapromesa de contrato no ser vlida, es decir, sera nula, si no contieneJaLcaractersticas del contrato definitivo. ~in embargo, .a,!!,que la leyemplea e! trmino validez, para indicar que la promesa ser nula, cuando--no contenga las caractersticas de! contrato definitivo, en la doctrina sepresenta el siguiente problema: se trata de una inexistencia o de una

CONTRATOS 35

nulidad, la que sobreviene cuando el contrato na rene las caractersticasde la operacin definitiva? En principio puede decirse que hay una in-existencia desde el punto de vista de que si no se estipulan esas carac-tersticas, supongamos si se omite indicar el precio o la casa en lapromesa de venta, habr una imposibilidad jurdica para obligar al con-tratante a vender, y como falta un elemento esencial, el contrato debeser inexistente. Por otra parte, no podra quedar convalidado este COn-trato con el transcurso del tiempo; podra, sin embargo, ratificarse elcontrato supliendo el requisito omitido y es aqu en donde la doctrinaduda para llevar a sus ltimos extremos la nocin de inexistencia. Si enun contrato de promesa de venta se omite el precio y posteriormenteen un contrato adicional se pacta ese precio, se discute si hay una rati-ficacin del contrato definitivo, de tal suerte que simplemente la promesaest afectada de nulidad relativa y se permita la ratificacin y la conva-lidacin retroactiva, o si la promesa es inexistente y la ratificacin nopodr surtir efectos en forma retroactiva.

En nuestro concepto, desde el punto de vista estrictamente jurdico,hay una inexistencia, supuesto que la misma se presenta cuando elobjeto no es posible en sentido jurdico o fsico; es decir, conformeal artculo general se requiere un objeto que pueda ser materia del actojurdico. Dice el precepto: "El acto jurdico inexistente por la faltade consentimiento o de objeto que pueda ser materia de l, no producirefecto legal alguno., ," (Art. 2224),

En la promesa, para que exista un objeto que pueda ser materiadel contrato, es necesario fijar los elementos caractersticos de la ope-racin definitiva; si no se fijan esos elementos, no hay objeto posible.Por el contrario, hay una imposibilidad jurdica para obligar al promi-tente a celebrar el contrato definitivo.

5.-Tiempo determinedo.e-Iis un requisito necesario para la vali-dez de la promesa el que se refiere a cierto tiempo, pues, no debe vincu-larse indefinidamente a una persona para sostener una oferta. Se estimacontrario a la libertad jurdica y a la libertad en general, el contratode promesa sin sujecin a un plazo, para vincular permanentemente alpromitente. Sera adems antieconmica una promesa indefinida, sobretodo para celebrar contratos traslativos de dominio. El promitente que-daria en situacin de no poder enajenar la cosa o actuar libremente pa-ra responder de' su promesa unilateral cuando el beneficiario as lo exi-giera.


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Se presenta aqu un problema semejante al anterior: cuande seomite .el tiempo durante e! cual quedara ligado e! promitente, e! con-trato de promesas es vlido, inexistente o nulo?

Ya no se trata de un elemento esencial de! contrato prometido,de tal manera que no existe una imposibilidad jurdica para compeler uobligar al promitente a otorgar la operacin definitiva. Si se omite eltiempo y la ley no exigiera este requisito, no habra una imposibilidadjurdica, porque en cualquier tiempo podra e! beneficiario exigir que secelebrara el contrato ofrecido. Hay una razn ms bien de carcter jur-dico en otro sentido: No coartar el derecho de libertad en forma indefi-nida y, adems, la razn econmica ya expuesta. Por esto se estima que laomisin de! trmino es un requisito de validez y no de existencia que,por consiguiente, si posteriormente se seala e! plazo, el contrato queda-r confirmado en sentido jurdico, es decir convalidado retroactivamente,y aqu se desprende la consecuencia de que si entre la fecha de la prome-sa y la confirmacin Se enajen la cosa, el promitente s queda obligadoa los daos y perjuicios, porque la convalidacin oper retroactivamen-te y ya no se trata de un caso de inexistencia, como el anteriormenteanalizado.

6.-Forma.-Por ltimo, la promesa de contrato debe, para servlida, otorgarse por escrito; es decir, se caracteriza como un contra-to formal en el sentido de que la inobservancia de la forma origina lanulidad relativa del acto jurdico.

A este respecto existen diversos sistemas para determinar la forma;jue debe observar la promesa. Un primer sistema sostiene que la promesadebe tener las mismas formalidades que el contrato definitivo; que siste requiere para su validez la escritura pblica, la promesa deberotorgarse tambin en escritura pblica; si requiere e! documento privado,la promesa podr extenderse vlidamente en dicho documento, o bien,si el contrato es consensual, la promesa sera vlida verbalmente.

Otro sistema consiste en requerir, como lo hace nuestro Cdigo Ci-vil vigente, que la promesa siempre conste por escrito, independiente-mente de que el contrato definitivo sea consensual O formal. No se exigeQue la Promesa conste en escritura pblica; simplemente en escrito quepuede ;er documento privado o pblico, de tal suerte que se acept~ -untrmino medio, porque para los contratos consensuales definitivos, lapromesa es ms -formalisfaque ellos, pues -noobstante. que el corrato -definitivo no requiere para su validez la forma, la promesa de ese con-trato s exige para su validez que conste por escrito; pero en relacin

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con los contratos definitivos que requieren escritura pblica, la promesaes menos formalista, porque la compraventa de inmuebles por valor dequinientos pesos o ms deber hacerse constar en escritura pblica, encambio, la promesa de venta de inmuebles cualquiera que sea su valorno necesita de dicha formalidad.

Un tercer sistema consiste en disponer que la promesa es consen-sual. Este sistema se rechaza en el orden prctico y en la legislacin, porcuanto que dejara a la memoria los elementos caractersticos del con-trato definitivo, y esto sera fuente inagotable de controversias. '

La forma en la promesa ya no tiene el contenido sacramental ro-mano, sino el objeto de seguridad, de firmeza, para evitar controversiasintiles dejando a las palabras y a la memoria convenciones esenciales.

7.-Capacidad.-En cuanto a la capacidad, se discute si en aque-llos contratos en que se requiere una aptitud especial, la promesa exigepara el promitente o para el beneficiario la misma capacidad necesa-ria para el contrato definitivo; por ejemplo, el extranjero necesita tenerautorizacin de la Secretara de Relaciones Exteriores para adquirir unbien inmueble fuera de la zona prohibida, es decir, se requiere una capa-cidad especial en el extranjero f'ara ese efecto, y se presenta el problemade saber si podra celebrar una promesa de compra antes de tener dichopermiso. _ ~

Se discute igualmente si en aquellos casos en que para vender serequieren condiciones, tambin se exigen para prometer en venta. Eltutor necesita autorizacin judicial para vender los bienes del pupiloen ciertos casos; no podra otorgar el contrato defintivo de ventas sinesta autorizacin, pero puede otorgar el contrato de promesa de ven-ta? Es decir, la capacidad para otorgar en venta, es la misma que paraprometer, o bien, la capacidad para el contrato definitivo es la mismaque para la promesa?

Estimamos que para la promesa se necesita slo la capacidad ge-neral; ser mayor de edad y estar en pleno uso de las facultades men-tales; que la capacidad especial eS slo para celebrar el contrato defi-nitivo; pero que si na se tiene en el momento de concertarlo, habr unimpedimento jurdico para ello; el tutor puede prometer en venta areserva de obtener la autorizacin judicial; mas no podr celebrar laventa misma, si no llega a obtenerla.


CAPITULO 111

PROMESA DE COMPRAVENTA

l.-Legislacin anterior y vigente.-En e! estudio de la promesade contrato conviene hacer especial hincapi en la promesa de ventay en la perspectiva de compra. Ya hemos analizado las tesis que con-funden la promesa bilateral de venta con e! contrato definitivo decompraventa, y hemos rechazado esta identificacin que postula e! C-digo Napolen y que aceptan autores franceses e italianos. Desde elpunto de vista del derecho francs o de! derecho italiano hay una dispo-sicin que autoriza a identificar la promesa de venta con la venta misma.Dice as el artculo 1589 del Cdigo Napolen: "La promesa de venderconstituir venta despus de haber convenido mutuamente las dos partes,respecto de la cosa y del precio". Es por esta razn por la que enlas sentencias del Tribunal de Casacin en Francia Se sostuvo la tesisde que hasta que se acepta la promesa unilateral de venta, se tras-mite la propiedad de la cosa al aceptante. En nuestra legislacin, desdeel Cdigo de 1870 no existe esa identificacin; pero s se consagr unadisposicin especial para la promesa. En nuestros Cdigos anterioresno s reglament el contrato de promesa en general; slo un artculoreglaba la promesa de compraventa. Deca el artculo 2819 del Cdigoanterior: "Para que la simple promesa de compraventa tenga efectoslegales, es menester que se designe la cosa vendida, si es raz O muebleno fungible. En las cosas fungibles bastar que se designe e! gnero yla cantidad. En todo caso debe fijarse e! precio".

Como en el Cdigo de 1884 no se reglamentaba la promesa engeneral, pero s la promesa de compraventa, se acept dentro de lasreglas de la autonoma de la voluntad (y el principio de que todo loque no est prohibido est permitido, es decir, que todo lo que no esilcito puede ser objeto de contratacin), la existencia de la promesade contrato' en general, as como que sta debera revestir la mismaforma que la de! contrato definitivo, ante la falta de una disposicinespecial que regl!lmentara este punto.

Planiol y Ripert, ob. cit., Los Contratos Civiles, t. X, pgs. 184 y 185.- -- --

En e! Cdigo Civil vigente ya neo ha sido necesario regular demanera especial la promesa de venta como lo haca e! Cdigo anterior,

CONTRATOS 39

pues las disposiciones generales contenidas en los artculos 2243 a 2247para todos los contratos preparatorios, nos permiten resolver las cues-tiones principales que origina la promesa de venta. Desde luego debemosdecir que en nuestra legislacin vigente existe tanto la promesa unilateralde venta o de compra, como la promesa bilateral de compraventa. Paraafirmar esto aplicamos en sus trminos el artculo 2244 que dice as:"La promesa de contratar o sea el contrato preliminar de otro puedeser unilateral o bilateral".

En el Cdigo en vigor la promesa bilateral de compra y venta nose confurlde con el contrato definitivo de ese nombre, pues slo creaobligaciones de hacer, consistentes en celebrar en el futuro dicho contrato.

En nuestro derecho no es aceptable la tesis de Planiol segn la cualla promesa de venta es una convencin esencialmente unilateral, pues yahemos expresado las razoCles que existen de acuerdo con nuestro CdigoCivil vigente tanto para rechazar ese punto de vista, cuanto para no acep-tar las interpretaciones que en el derecho espaol hacen respectivamenteSnchez Romn y Valverde, no obstante que el artculo 1451 del CdigoCivil espaol no coincida con e! 1859 de! francs. Problema distinto esel relativo a considerar, como lo hace Planiol, la situacin jurdica que sepresenta cuando el beneficiario de la promesa de venta consiente inme-diatamente en comprar, pues si su aceptacin es consecutiva a la promesa,es claro que no tuvo en realidad vida el contrato preparatorio dado quecarecera de objeto una promesa que tuviese simplemente una duracininstantnea; pero si mediase por ejemplo un cierto lapso que puede serde horas o de das, de tal suerte que se hiciere la promesa y e! benefi-ciario aceptara momentos despus, como puede ocurrir en las grandestransacciones que se celebran en la bolsa, estaramos en presencia de unapromesa de venta que despus dio origen al contrato definitivo, tal cosapasara si durante una hora se mantuviese la oferta de venta de algodno cereales en favor de cierta persona, la cual si no se comprometa deinmediato a comprar, pero aceptaba la oferta, habra celebrado una pro-mesa unilateral de venta; en cambio, si aceptaba adquirir una hora des-pus, habra celebrado una promesa bilateral de compra y venta. Porestas razones creemos que en nuestro derecho s es correcto decir: pro-meto vender ... prometo comprar, siendo adems frecuente emplear es-tas expresiones en contra de lo que afirma Planiol.

Jos Castn Tobeas, ob. cit., t. I1I, pgs. 346 a 348.

2.-Inctlmplimiento.-En la promesa de compraventa se presentaun problema especial para el caso del incumplimiento. Bien sea en la

40 COMPENDIO DE DEREOiO OVIL

promesa unilateral de venta o en la bilateral de compra y venta, seha discutido si comete un delito e! promitente cuando, faltando al cum-plimiento de su promesa, vende la cosa de tal manera que posteriormenteno podr otorgar el contrato definitivo. Desde un punto de vista gene-ral se quiso argumentar diciendo que comete el delito de fraude e! quedispone de una cosa a sabiendas de que. no puede hacerlo, y que e! pro-mitente dispone de una cosa de su propiedad a sabiendas de que no debehacerlo, porque la ha comprometido para una compraventa futura.

Esta interpretacin a la luz de una norma penal, olvida la naturale-za jurdica del precontrato. En ste se originan exclusivamente obliga-ciones de hacer y no de dar. Desde el punto de vista civil, el incum-plimiento del contrato preliminar de compraventa, es un caso deincumplimiento de una obligacin de hacer, que slo da lugar a la accinde cumplimiento cuando ste es posible, si es que la cosa an se conservaen poder de! vendedor, o bien, a la accin de daos y perjuicios. Como enla hiptesis que se analiza la cosa no se encuentra ya en poder del pro-mitente, e! incumplimiento da lugar auna accin de daos y perjuicios;no hay fraude, porque no hubo trasmisin de propiedad por virtud dela promesa unilateral o bilateral de compraventa; y. por lo tanto, tam-poco existi una disposicin indebida por parte del promtente, quienan era dueo de la cosa cuando la enajen, a pesar de la promesa acep-tada. El Cdigo Penal indiscutiblemente se refiere al caso en que se haadquirido un derecho determinado sobre la cosa, lo cual no ocurre en lapromesa de compraventa, en la que no tiene el contratante ni derechoreal, ni facultad directa respecto de la cosa.

El Cdigo Civil vigente contiene una disposicin general para elcaso de incumplimiento de cualquier promesa, concediendo las dos ac-ciones que normalmente se otorgan para todo incumplimiento, es decir:la accin de cumplimiento para obtener la ejecucin forzada, que en e!caso consiste en que el juez firme en rebelda del promitente e! contratode promesa definitivo, o bien, exigir el pago de daos y perjuicios, cuan-do opte e! acreedor por esa accin. En el caso de reclamar e! cumpli-miento puede exigirse tambin el pago de daos y perjuicios moratorios;cuando se opta por la rescisin, procede el pago de daos y perjuicioscompensatorios y, adems.jmoratorios por e! retardo imputable al deu-dor. Dice el artculo 2247:.. -,"-Si el promitente rehusa firmar los documentos necesarios..para darforma legal al contrato concertado, en su rebelda los firmar el juez;salvo e! caso de que la cosa ofrecida haya pasado por ttulo oneroso a lapropiedad de tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedar

CONTRATOS 41

sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los daos y per-juicios que se hayan originado a la otra parte".

En la primera parte tenemos la accin de cumplimiento; en la lti-ma, est resueIto el problema que se planteaba bajo el Cdigo anteriory que ante la falta de una disposicin terminante, se pretenda encontraruna sancin penal para el' incumplimiento de la promesa de venta.

Messineo, ob. cit., t. IV, pg. 469.

El Cdigo actual con toda claridad dice que la promesa quedar sinefecto cuando la COsa ofrecida haya pasado por ttulo oneroso a la pro-piedad de tercero de buena fe y que entonces el beneficiario tendr nica-mente la accin de daos y perjuicios. No dice el artculo 2i47 qu, su-

- cede cuando la COsa ha pasado a poder de un tercero que la adquierecon conocimiento que hay una promesa concertada respecto a la misma,es decir, cuando haya mala fe. Como el precepto expresamente requierela buena fe del tercero, nos da a entender que para el caso de mala fe, laadquisicin ser con fin ilcito y, por consiguiente, afectada de nulidadabsoluta.. El beneficiario tendr entonces accin contra el tercero paraexigir la nulidad de su adquisicin, es decir, del contrato por el cualadquiri, y una vez obtenida la nulidad y restituida la cosa al patrimo- ,nio del promitente, podr exigir el cumplimiento efectivo de la promesa,para que se otorgue y 'se firme en rebelda, en su caso, el contratodefinitivo.

PIaniol y Ripert, ob. cit., Los Contratos Civiles, t. X, pgs. 190 a 192.

3.-Presraciones a que se tiene derecho en el caso de incumplimien-to del contrato preliminar.-Expresamente el artculo 2247 del CdigoCivil vigente faculta al perjudicado por el incumplimiento de la pro-mesa, para exigir que se celebre el contrato definitivo, que en su rebeldafirmar el juez. Es decir, se admite que el juez sustituya al incumplidoy exprese por l su voluntad para celebrar el contrato prometido. Alefecto, dicho precepto dice: "Si el promitente rehusa firmar los docu-mentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en surebelda los firmar el juez; salvo el caso de que la cosa ofrecida hayapasado por ttulo oneroso a la.propiedad de tercero de buena fe, pues en-tonces la promesa quedar sin efecto, siendo responsable el que la hizode todos los daos y perjuicios que se hayan originado a la otra parte".


Es aplicable a nuestro derecho la interpretacin que hace Chiovendaen su monografa "Delia azione nascente del contratto preliminare", Enefecto, dice as Francisco Degni al comentar la tesis de Chiovenda:

"Una especial atencin merece la doctrina Chiovenda, desarrolladasobre todo en su monograja "Delia azione nascente del contralto pre-liminare". Dicho autor, partiendo del concepto de la sentencia llamadaconstitutiva, afirma 'lue no se trata de constituir con la sentencia el con-trato definitivo: se trata de hacerlo en su defecto. La sentencia no serconstitutiva por'lue constituye el contrato, sino por'lue consituye direc-tamente el derecho a 'lue .se tiende, as, por ejemplo, la propiedad, comosucede en la sentencia-de adjudicacin. El Estado, actuando en el procesosu propia voluntad, prescinde lo ms posible de la voluntad del par-ticular; se incauta de sus bienes, lo desposee de cosas, destruye sus actosilegales, todo contra su voluntad. El Estado en e! proceso, 'lujere porsu propia cuenta, a despecho del particular, y sustituye la actividad ajena,solamente en el sentido de que obtiene con la actividad propia, resul-tados econmicos y jurdicos, 'lue por regla general hubieran podidoobtenerse con la actividad del obligado.

Esta tendencia del proceso a dar cuanto ms es posible dar al acre-dar -contina Chiovenda-e-, encuentra lmites, lmites de derecho, eimposibilidad de hecho, Los lmites jurdicos se manifiestan particular-mente en la posibilidad o admisibilidad de los medios ejecutivos, Lainfungibilidad de la prestacin, ciertamente es una imposibilidad de he-cho, pero no se trata de infungibilidad jurdica por'lue el efecto jurdicodel acto de voluntad puede conseguirse de otro modo. La autonoma dela voluntad no entra aqu, porque ese principio tiene una amplia esferade aplicacin en el campo de la constitucin de los derechos, ningunaen el del cumplimiento. Del contrato preliminar de compraventa nace,ciertamente, en primer lugar, un derecho tendente a la prestacin de unacto de voluntad de! obligado, a favor de aquel 'lue ha prometido com-prar y contra aquel 'lue se ha obligado a vender: mas en el caso deincumplimiento de esa obligacin, surge a favor del promitente un dere-cho encaminado al efecto jurdico que constituye la finalidad de la pro-

/mesa, esio es, el derecho a la propiedad; y este derecho ser actuado porva de accin.

'.

Esta doctrina sutil y aguda del insigne procesalista italiano, nopuede acogerse. Por mucho 'lue se quiera ampliar el concepto de la fun-dacin del Estado -en el proceso, sta-no puede superar los lmites-esta- -

, blecidos por la voluntad de las partes en la constitucin de una deter-minada relacin jurdica,

CONTRATOS 43

Es verdad que actuando el Estado en el proceso su voluntad sustituyesta a la voluntad de la parte reacia, pero slo en cuanto y por cuantoexiste ya perfecta una determinada relacin jurdica. La adjudicacin delos bienes al acreedor expropiante contra la voluntad del deudor, en-cuentra su razn de ser en el derecho que corresponde al acreedor sobretodos los bienes de su deudor, y particularmente sobre aquellos que cons-tituyen una garanta real, entendindose que si el deudor no cumpleespontneamente su obligacin, pc:lr ser constreido de modo especfico,con la ejecucin coactiva de sus bienes, que le sern transferidos conel concurso de la voluntad del Estado". (Francisco Degni, la Compra-venta, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, pgs. 39y 40).

JURISPRUDENCIA DEFINIDA HASTA LA FECHA

4.-Comprat'ema a plazo, titulada promesa de venta.-Son verdade-ras ventas a plazo, aun cuando se les titule en el contrato de promesa deventa; aquellas en que se enajena un predio cuyo valor se debe cubriren diversos abonos, y en que se estipula que las contribuciones sern pa-gadas, desde luego, por el comprador, y que al acabarse de pagar el precio se otorgar la escri tura pblica relativa, entrando el comprador en laposesin de la finca, en el momento de celebrarse el contrato; siendo en-tonces de aplicarse el artculo 2899 del Cdigo Civil del Distrito Federaly Territorios de 1844, que permite al comprador pagar aun despus deexpirado el trmino, mientras no se haya constituido en mora, por virtudde un requerimiento, y que si ste se ha hecho, el juez debe concederlenuevo trmino. (Ultima compilacin editada en 1965, Cuarta parte, Vol.1, tesis 109, pg. 327).

S.-Promesa de rettla.-Mediante la promesa de venta no se tras-mite el dominio de la cosa, pues en ella slo se consigna una obligacinde hacer, consistente en la celebracin del contrato definitivo. (Compi-lacin citada, Cuarta parte, Vol. IlI, tesis 271, pg. 806).

6.-Promesa de renl".-La promesa de venta constituye un contratopreparatorio del de compraventa, que obliga a las dos partes contratantes;contrato que, si bien na trasmite la propiedad, s engendra derechos y obli-gaciones para las partes que en l intervienen, y, por tanto, el derecho for-mal, no simplemente posible. por parte del vendedor, para exigir del com-prador quc se lleve a caba el contrato. (Compilacin citada, Cuarta parte,Vol. IIJ, tesis 272, pg. 812).

44 COMPENDIO DE DERECHO OVIL

. 7.-Comprat'e11la.-El artculo 2300 de! Cdigo Civil para e! Dis-trito Federal concede al vendedor el derecho de pedir la recisin de!contrato en e! caso en que e! comprador no pague e! precio, facultadque tambin le otorga e! artculo 1949 de! Ordenamiento en cita. Esteltimo dispositivo tambin faculta al perjudicado a pedir la resolucin.An en e! caso en que primeramente hubiese optado por el cumpl.miento, siempre y cuando ste resultase imposible; de ah pues, queen el caso de que e! vendedor reciba alguna cantidad de dinero a cuen.ta del precio con posterioridad a la fecha en que se deba cumplir contal obligacin no procede la rescisin por ese incumplimiento, sino quese demuestre que fue imposible e! cumplir con el contrato, precisa.mente porque ante la disyuntiva que tena el perjudicado de solicitare! cumplimiento de! contrato o su rescisin opt por la primera, raznpor la cual tcitamente se decidi por una de ellas y, en principio, re.nunci a la otra.

Amparo directo 1231/78.-Francisco Jos Philiberth M.-l1 de julio de1979.-Unanimidad de 4 votos.-Ponente: J. Ramn Palacios Vargas.--Secretario: Carlos Gonzlez Zrate. '

Informe 1979.-Tercer

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Compendio de Derecho Civil IV Contratos Rafael Rojina Villegas