ANTÔNIO JOSÉ – MASTER - 2006

ASPECTOS PENAIS DA LEI:

A lei 11.343/06 entrou em vigor no dia 08 de outubro do corrente ano – 2006 - revogando expressamente as Leis 6368/76 e 10.409/02, persistindo a partir de então em vigor no Brasil. Esta lei a exemplo da lei 6368 se baseia na dicotomia entre o porte de drogas e condutas assemelhadas para consumo pessoal e tráfico ilícito de drogas.

O art 28 da lei nova corresponde ao art 16 da lei 6368, art 16 que tipificava as condutas de adquirir, guardar e trazer consigo a substância entorpecente para uso próprio.

Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O tipo do art 28 contém além dessas condutas duas outras que até então não encontravam correspondência no art 16: ter em depósito e transportar a droga para consumo pessoal.

§1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

E mais: o§1o do art 28 pondo fim à controvérsia até então existente na doutrina e na jurisprudência sobre a correta classificação da conduta de semear, plantar ou colher plantas para o preparo de drogas, equiparou estas condutas à do caput do art 28 tipificando esta conduta como modalidade do art 28 e só se cogitando dela quando se evidenciar uma especial finalidade de agir, qual seja, para o consumo pessoal, na hipótese de haver finalidade plúrima, diversas, na prática destas condutas que são comuns aos tipos dos artigos 28 e 33 o crime será do mais grave: o de tráfico, se o sujeito, por exemplo, adquirir certa quantidade de drogas destinando parte para consumo e parte para revenda, comércio, a tipificação será do art 33 e não do art 28 da nova

1

lei, aqui a configuração do crime exige esta especial finalidade de agir: elemento subjetivo especial – consumo pessoal. Rompendo com a teoria unitária, monista, o legislador erigiu à categoria de conduta autônoma punida com penas diferentes daquelas cominadas ao art 28 as condutas de induzir, instigar e auxiliar o sujeito ao consumo de drogas. De acordo com a incipiente (novata) doutrina que está se formando a respeito dessa lei, é uma espécie de tráfico privilegiado, condutas descritas no art 33§2o, não sendo mais conduta de partícipe do uso pessoal, trata-se agora de um crime autônomo punido mais severamente do que o do art 28 da lei.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 2oInduzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

A questão talvez a mais polêmica do art 28 diz respeito à sua própria natureza jurídica:

1° Posicionamento: Luis Flávio Gomes entende que a lei nova descriminalizou o porte de drogas e condutas assemelhadas para uso pessoal. De acordo com ele o art 28 não define crimes e sim um ilícito sui generis, não seria propriamente um ilícito penal tampouco civil, por quê? Porque a lei não comina pena privativa de liberdade, de prisão, para as condutas descritas no art 28 e de art 1° da Lei de Introdução ao Código Penal, de 1941, crime é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão, detenção e/ou multa e as contravenções penais são punidas com prisão simples podendo a lei cominar-lhes tão somente pena de multa. Para Luis Flávio Gomes à luz do art 1° da Lei de Introdução ao CP não há crime sem cominação de pena privativa de liberdade, logo, o art 28 não define crime e sim um ilícito sui generis .

2° Posicionamento: segundo o professor Antônio José este não parece ser o melhor entendimento e certamente não será a tese vencedora, por quê? Porque está escrito na própria lei “Dos Crimes e das Penas” na denominação do Capítulo III. O que houve na verdade não foi propriamente descriminalização o que houve foi despenalização. O legislador seguindo a política criminal que entendeu mais correta, sem retirar o caráter de infração penal destas condutas, deixou de cominar-

2

lhes pena privativa de liberdade. Para o prof, a prevalecer este entendimento, que parece o mais correto, haverá uma situação esdrúxula, por quê? Qual a diferença entre crime e contravenção penal? Crime e contravenção são espécies do gênero infração penal. Ontologicamente, qualitativamente não há diferença entre crime e contravenção, a diferença que há é quantitativa e não qualitativa: os crimes são mais graves que as contravenções que são menos graves porque punidas com prisão simples jamais reclusão ou detenção podendo a lei cominar apenas pena de multa, são os chamados crimes anão pela doutrina. Esta lógica do sistema penal foi quebrada pela lei 11343/06 porque ao prevalecer o entendimento de que o art 28 define crime estes crimes do art 28 são menos graves que as contravenções já que não há previsão de pena privativa da liberdade e isso tem uma série de conseqüências práticas, sobretudo, no tocante à aplicação das medidas despenalizadoras da lei 9.099/95, por exemplo, a suspensão condicional do processo do art 89 da lei 9.099/95 é incabível se o réu registrar condenação anterior por crime transitada em julgado não, entretanto, a condenação por contravenção penal, a condenação anterior por contravenção penal não é óbice para a SCP, ora, se o crime do art 28 é menos grave que a contravenção eventual condenação por ele não impedirá a aplicação da SCP. Este entendimento certamente vai prevalecer. É inadmissível falar em ilícito sui generis submetido a processo penal condenatório isso só seria possível diante de um fato criminoso ou contravencional.

A lei comina para o art 28 três espécies de penas, uma delas ontologicamente não tem natureza de reprimenda penal, não tem caráter retributivo tampouco intimidatório, é a pena da advertência sobre os efeitos do uso da drogas. As outras são penas restritivas de direitos, alternativas. A Constituição no art 5°, XLVI ao tratar das penas além de se referir expressamente às penas restritivas de direitos, privativa de liberdade, à pena de perdimento de bem e pecuniária faz alusão a outras espécies de pena. Esta pena se entendermos como de medida educativa é outra espécie de pena que se assemelha a restritiva de direitos.

Em relação às condutas do art 28 do caput e do seu p. único em hipótese alguma poderá ser aplicada pena privativa de liberdade ao infrator. Se por acaso estas penas previstas no art 28 não forem cumpridas o juiz visando executá-las primeiro deverá admoestar o réu verbalmente e depois se for o caso multá-lo mais jamais haverá a imposição de pena privativa de liberdade, conforme prevê o § 6o do art 28.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que

3

injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Questão polêmica na doutrina e que gerará enorme confusão prática diz respeito à prisão em flagrante no caso do art 28. Desde logo, importante frisar que o art 28 é infração de menor potencial ofensivo da competência do Juizado porque a lei sequer prevê pena privativa de liberdade e nos termos do art 48 § 2o não se imporá prisão em flagrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 2oTratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

Aqui o que a lei veda na verdade é a lavratura da prisão em flagrante. É importante relembrar que a prisão em flagrante se desdobra em 3 etapas: prisão captura – em uma das hipóteses previstas no art 302 do CPP que define as situações que caracterizam a flagrância delitiva, feita a prisão captura o preso deve ser conduzido até a autoridade policial e se for o caso será determinado o auto de prisão em flagrante, é a formalização do título prisional, lavrado o auto e se tratar de crime inafiançável o preso é recolhido ao cárcere, terceiro momento da prisão em flagrante no plano pré-processual, administrativo. Nestes casos do art 28 será sempre possível a prisão captura se o sujeito estiver em uma daquelas situações previstas no art 302 do CPP valendo relembrar que as condutas de ter em depósito, transportar e trazer consigo a droga para consumo pessoal caracteriza um crime de natureza permanente e nos crimes permanentes haverá flagrante delito enquanto não cessar a permanência, art 303 do CPP. Mas aqui nos crimes do art 28 diferentemente do que sucede nos demais casos o preso não deve ser imediatamente encaminhado à autoridade policial, o preso deve ser conduzido até o juízo competente, até a presença do juiz o que exigirá em todo o Brasil plantão de 24 horas no Juizado para atender esta demanda. O próprio legislador deixa consignado que se isto não é possível, ou seja, se não houver regime de plantão de 24 horas o preso deve ser encaminhado à autoridade policial que lavrará o termo circunstanciado de que alude o art 69 da lei 9.099 tomando do conduzido o compromisso de comparecer ao Juizado.

4

E se o autor do fato não quiser assumir o compromisso de comparecer perante o Juizado, o que acontecerá? Para o Antônio José nada na prática acontecerá pois na nova lei de drogas não há a possibilidade de lavratura de auto de flagrante se o autor do fato recusar-se a assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, a autoridade policial deverá liberá-lo. Mas há um ponto que deve ser ressaltado, esta situação que a primeira vista é esdrúxula porque rompe com a idéia de coercibilidade do direito penal mas esta idéia do sujeito livrar-se solto independentemente de fiança de qualquer caução já existe desde os primórdios do CPP nas hipóteses previstas no art 321, esta situação é análoga a do sujeito que se livra solto independentemente de fiança após a lavratura do auto de flagrante, a diferença é que no art 321 primeiro é lavrado o auto e depois o sujeito se livra solto independentemente de fiança, aqui não, aqui em hipótese alguma haverá a lavratura do auto de prisão em flagrante será providenciada a elaboração de termo de ocorrência encaminhado ao Juizado. Há uma única hipótese em que se pode vislumbrar a lavratura de auto de prisão em flagrante em relação ao sujeito que tenha sido surpreendido praticando uma das condutas do art 28, é a hipótese de conexão entre o crime do art 28 e o tráfico de drogas, situação comum na prática policial e no foro: dois sujeitos são flagrados um comprando a droga para consumo pessoal e o outro comercializando, neste caso, deverá ser lavrado o auto de flagrante que retratará toda a situação fática. Aquele que receber a nota de culpa como incurso nas penas do art 33, pelo tráfico continuará preso já que o crime é insuscetível de liberdade provisória com ou sem fiança e aquele que se enquadrar no art 28 se livrará solto logo após a lavratura do auto. Porque essa é a melhor providência? Porque melhor lavrar-se um único auto de prisão em flagrante do que lavrar-se um auto de prisão em flagrante para o art 33 e um termo de ocorrência para o art 28 porque nestes casos de conexão entre o art 28 e art 33 prevalecerá a competência do juízo comum, ambos os crimes serão processados e julgados pelo juízo comum sem prejuízo entretanto da possibilidade de transação penal em relação ao sujeito acusado da prática do art 28, tudo de acordo com a lei 11.313/06 que além de por fim à controvérsia sobre o conceito de infração de menor potencial ofensivo acrescentou p. único ao art 60 da Lei 9.099 e ao art 2° da lei 10.259/01.

Lei 9.099/95. Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.(Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras

5

de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Incluído pela Lei nº 11.313, de 2006)

Lei 10.259/01 Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.(Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

É possível em relação ao art 28 a transação penal. Quais as penas poderão ser aplicadas em hipótese de transação penal pelo art 28? §5o do art 48:

§5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n o 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

O que deve ser perseguido aqui é que em se tratando de transação penal pelo crime do art 28 as únicas penas possíveis de acordo são as previstas no art 28 não podendo a transação versar sobre pena diferente da prevista no art 28. E se por acaso havendo transação o autor do fato não cumprir o acordo? Será caso de denúncia perante o Juizado e aqui há uma incoerência da lei, pois quais serão as penas que poderão ser aplicadas ao final deste processo no caso de condenação? As mesmas previstas no art 28 sem a possibilidade de conversão delas em privativa de liberdade e se mesmo assim o réu condenado por sentença não cumprir a pena caberá ao juiz admoestá-lo e depois aplicar pena pecuniária cujo valor será pequeno dispensando a execução. Essa condenação sob o aspecto prático não produzirá efeito algum. O único efeito penal desta condenação é forjar a reincidência já que no caso de reincidência pela prática do crime do art 28 as penas previstas nos incisos II e III: prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo no caso de réu primário terão o prazo máximo de 5 meses e no caso de reincidência de 10 meses.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

6

Dos crimes da nova lei de drogas apenas o art 28 constitui infração de menor potencial ofensivo? Não, há outros dois que são considerados também: art 33 § 3o que alguns chamam de tráfico privilegiado:

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Como diferenciar esta modalidade do art 33§ 3o daquela prevista no caput consistente em fornecer droga ainda que gratuitamente? A configuração do crime do § 3o pressupõe primeiro que o oferecimento ou fornecimento da droga seja eventual, esporádica, ocasional sem a finalidade de lucro à pessoa do relacionamento pessoal do acusado para uso compartilhado, se não houvesse esse uso compartilhado teríamos o caput do art 33. E o terceiro que receber a droga para o uso compartilhado? Estará incurso no art 28 da lei, ambos os crimes art 28 e art 33§ 3o são considerados infração de menor potencial ofensivo. A outra infração de menor potencial ofensivo é a do art 38, crime culposo, próprio:

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Esse crime do art 38 corresponde ao antigo art 15 da lei 6368 cuja redação era mulher porque o legislador já especificava o sujeito ativo: o médico, dentista, farmacêutico e profissional de enfermagem que podem prescrever que significa receitar e ministrar que significa introduzir no organismo. Então, estes crimes são da competência do Juizado Especial. No sistema do CPP, tradicional, nesta primeira fase da persecução cabe ao delegado de polícia tipificar criminalmente o fato e não ao juiz ou ao MP, ou seja, diante de uma situação de flagrância delitiva cabe à autoridade policial dar ao fato a classificação penal que entender correta para determinar ou não a lavratura do auto de prisão em flagrante, para conceder ou não a fiança depois de lavrado o auto, para providenciar se tratar de infração de menor potencial ofensivo a simples lavratura do termo circunstanciado, por quê? Porque no sistema do Código fora da hipótese do art 307 em que o crime é praticado na presença do juiz o preso é conduzido até a autoridade policial que adota estas providências. Não há no sistema tradicional possibilidade de

7

acordo com a lei do juiz ou MP se imiscuir nessa tarefa que é própria do delegado e esta classificação que o delegado dá ao fato é provisória o MP pode alterar quando oferecer a denúncia e o juiz quando da sentença. Agora temos uma situação nova: quem vai examinar o fato para classificá-lo criminalmente é o juiz, se ele entender que o crime é do art 12 e não art 16 encaminhará o preso ao delegado para lavratura do auto de flagrante e o delegado estará obrigado a lavrar o auto. O legislador não imaginou nada disso, na sua idéia o usuário não deve ser tratado como uma questão policial mas há toda uma questão policial já que constitui crime. Na verdade ele é encaminhado ao Juizado para não ter contato com a polícia e não ser estigmatizado e eventualmente submetido a um constrangimento por parte da autoridade policial, a idéia é encaminhar diretamente ao Juizado cabendo ao juiz classificar o fato, ouvido o MP. O professor acha que dificilmente serão criados os Juizados de plantão. No primeiro instante é o policial militar que de acordo com seus critérios valorativos para ‘tipificar’ e ele próprio sem a intermediação do delegado de polícia encaminha este sujeito ao juiz (seriam os Juizados de plantão). O juiz dará ao acontecimento, ouvido o MP, a classificação que entender correta. Essa situação é confusa, complicada. O crime culposo do art 38 dificilmente desencadeará prisão em flagrante, até mesmo processo (o prof nunca oficiou, viu). Pelo crime do art 33§ 3o, crime de menor potencial ofensivo, ocorrerão muitas situações de flagrante. Em relação a este crime será aplicada a lei 9.099, art 69, p. único da lei 9.099 onde o sujeito terá que assumir o compromisso de comparecer ao juizado se não assumir será lavrado o flagrante e concedida a fiança pela própria autoridade policial já que o crime do art 33§ 3o é punido com detenção, assim, a própria autoridade policial após lavrado o auto de prisão em flagrante poderá conceder fiança.

O que a jurisprudência não admite é a realização de exame sem consentimento da pessoa que importa em ofensa ainda que ínfima à integridade corporal e o exame de corpo de delito não causa ofensa à integridade corporal do preso. A finalidade é comprovar eventual abuso de autoridade, lesões corporais quando da captura. A lei está toda estruturada para proteger o usuário de drogas. Na prática a polícia que ao longo do tempo vem sendo enfraquecida vai se transformar numa ‘babá’ de drogados e o sujeito usuário vai acabar se envolvendo em situações de desacato havendo prisão em flagrante. A lei prevê duas admoestações: primeiro vai ser advertido dos malefícios da droga, isso é pena, se não cumpre é admoestado verbalmente pelo juiz. Esse processo de despenalização do porte de drogas para uso próprio já estava em curso já algum tempo, por quê? Porque a pena máxima do art 16 era de dois anos de detenção o que tornava sempre possível o sursi, depois com a lei 9714 que alterou a redação do art 44 do CP possibilitando a substituição da pena privativa de liberdade aplicada até

8

4 anos pela restritiva de direito depois passou a admitir a suspensão condicional do processo e logo depois passou a ser considerado o art 16 infração de menor potencial ofensivo admitindo a transação mas havia sempre o caráter intimidativo da pena com a possibilidade de prisão o que dava ao art 16 a natureza de crime. Agora com o art 28 temos um crime sem pena ou com pena alternativa que em hipótese alguma poderá ser converter em privativa de liberdade, haverá sim é prisão em flagrante por desacato.

Numa palestra do MP sustentou-se tendo como prisma o art 48§ 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela

autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. § 2  Tratando-se da conduta prevista no art.

28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo

competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e

providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. Ele teria que assumir o compromisso de comparecer e caso não assumisse responderia pelo crime de desobediência lavrando o auto de prisão em flagrante, e não é bem assim, embora na prática essas situações vão ocorrer.

Do tráfico especificamente cuida o art 33 que corresponde ao antigo art 12 da lei 6368 aliás ele somente altera a seqüência dos verbos, mas os verbos-núcleos do tipo são os mesmos, é um tipo misto:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A primeira observação que deve ser feita ao art 33 diz respeito ao seu preceito sancionatório: pena. O legislador exacerbou a pena mínima do tráfico: de 3 anos na vigência da lei 6368 para 5 anos na nova lei e houve uma alteração também significativa também dos dias-multa. O problema é que a lei apesar de ter exacerbado a pena mínima do tráfico estabeleceu no §4° uma causa especial de diminuição de pena para o crime de tráfico do caput e do seu §1°:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o¹ deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

9

¹§ 1oNas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Primeiro registro que tem que ser feito: neste particular a nova lei de tóxico é lei penal benigna que deve ser aplicada inclusive aos processos decididos por sentença condenatória transitada em julgado, réu condenado que se encontrar nas condições do § 4o do art 33 réu poderá pleitear ao juiz da execução penal a aplicação desta causa de diminuição de pena – súmula 611 do STF e art 66 da Lei 7210/84 - não é caso de revisão criminal que não se presta para a aplicação da lei penal benigna que de qualquer modo beneficie o agente é caso de matéria da competência do juiz da execução penal, aplicação retroativa do § 4o do art 33. A regra em caso de condenação por tráfico é a condenação à pena mínima. No Brasil dificilmente, salvo em hipótese de réu reincidente, a pena é aplicada acima do mínimo legal, primeiro porque os processos não fornecem aos juizes informação suficiente sobre as circunstâncias judiciais do art 59 e, segundo, quando há prova sobre circunstância judicial juízes e promotores preguiçosos se acomodam e preferem aplicar a pena no mínimo legal e mais: no caso de diminuição a regra é a diminuição feita pela fração máxima, ou seja, neste caso de aplicação do § 4o a regra será a aplicação da pena de 1 e 8 meses de reclusão (5 anos -2/3= 1 ano e 8 meses).

Há um outro problema ainda mais grave: a nova lei que veda expressamente no tráfico a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e que no art 44 proíbe a fiança, o sursis, a liberdade provisória, a graça e o indulto não dispõe acerca do regime de cumprimento de pena e isso de forma proposital, de maldade, ela simplesmente não faz alusão ao regime. No caso de condenação por tráfico, art 33 e condutas assemelhadas do §1° – pena mínima de 5 anos ou 1 ano e 8 meses no caso de incidência da causa de diminuição de

10

pena – qual será nestes casos o regime de cumprimento da pena no silêncio da lei? Duas orientações surgirão a respeito e ambas terão adeptos.

1° Posicionamento: no sentido de que no silêncio da lei especial deve se aplicar o sistema do CP, art 12 do CP. Como a lei silencia teria que ser aplicado o sistema do CP.

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A prevalecer este entendimento qual seria o regime de pena como regra no tráfico? O regime seria o semi-aberto. O juiz poderia fixar o fechado? Não porque se a pena base foi fixada no mínimo legal é porque as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu e se assim ocorre não pode o juiz estabelecer regime de pena mais severo do que o previsto em lei. E quando houver a aplicação da causa de diminuição de pena do §4°? Ai o regime seria o aberto.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

2° Posicionamento:Este entendimento é o mais correto para o Antônio José. O tráfico por ser equiparado aos crimes hediondos, equiparação feita pela própria Constituição no art 5° XLIII, o tráfico se sujeita ao regime jurídico especial da Lei 8.072 que prevê no art 2° § 1º o cumprimento da pena no regime integralmente fechado. Aqui resta a discussão da constitucionalidade do regime integralmente fechado, mas pelo menos o regime seria o inicialmente fechado. O STF em controle difuso de constitucionalidade, como questão prejudicial, decidiu

11

incidenter tantum que esta exigência viola o princípio constitucional da individualização da pena, mas aquela decisão só produz efeito no processo em que foi proferida. Decisão declarando a inconstitucionalidade no controle difuso só produz efeito erga omnes depois de baixada a resolução pelo Senado e o Senado não vai se expor a um ato deste.

A prevalecer o entendimento de que o regime de pena é do CP se torna absolutamente sem sentido, no caso de réu primário e de bons antecedentes, a proibição genérica da liberdade provisória com ou sem fiança, por quê? Porque ao final do processo com o regime semi-aberto ou aberto em que não há rigor carcerário, não faz sentido negar ao réu no inicio do processo a liberdade provisória.

A lei nova suprimiu a causa de aumento de pena decorrente da associação para o tráfico prevista na lei 6368 no art 18, III. No sistema da antiga lei de tóxico a associação para tráfico quando estável, permanente caracterizava crime autônomo do art 14 e o Supremo não considerava crime equiparado ao hediondo porque não era crime de tráfico e sim de associação para o tráfico, mais ou menos estável ou permanente, entre no mínimo duas pessoas para a prática dos artigos 12 e 13. Crime formal e de consumação antecipada e que se consumava com a simples formação do vínculo associativo de fato independentemente da prática de ato de traficância. O crime do art 14 tem correspondência na lei nova, é o art 35 e na antiga lei havia a causa de aumento de pena correspondente à associação eventual, esporádica para o tráfico, simples concurso de pessoas na prática do crime, esta causa especial de aumento de pena do art 18, III não foi reproduzida pela lei nova, foi suprimida e a maioria das condenações pelo crime de tráfico tinha a incidência deste aumento de pena. Também aqui neste particular temos uma lei penal benigna, dessa forma, o condenado pelo crime do art 12 com o aumento de pena do art 18, III poderá pleitear ao juiz da execução a aplicação da lei penal mais benigna excluindo o acréscimo do art 18, III por isso alguns falam que a lei nova é o ‘código de defesa do consumidor e do tráfico’.

Ainda sob este aspecto há outra questão que também favorece o traficante. No sistema do CP, art 83, V, o livramento condicional em caso de condenação por crime hediondo ou assemelhado exige o cumprimento de 2/3 da pena e não ser o condenado reincidente específico. No sistema do CP o reincidente específico é o reincidente em qualquer dos crimes hediondos e assemelhados, o sujeito pode ser eclético, e aqui a lei nova inova mantém este mesmo critério mas considera o reincidente específico em crime dela, ou seja, no tráfico. Assim, o reincidente por outro crime, ainda que hediondo, se sujeitará às regras do CP, art 44, p. único:

12

Art. 44.Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

A vedação diz respeito ao reincidente na prática do tráfico, não é mais vedada ao reincidente de crime hediondo ou eventualmente de tortura o livramento condicional, a vedação diz respeito ao crime de tráfico especificamente. Também aqui a lei é lei penal benigna!

No CP é negado o livramento se o sujeito for reincidente no crime hediondo ou tráfico, qualquer um, aqui na lei não, é negado o livramento somente se for reincidente em crime de tráfico, dessa forma, aquele que teve negado o livramento porque reincidente em outro crime hediondo poderá agora pleitear já que a lei veda o reincidente no tráfico tão somente, se for outro crime será possível o livramento. Também dentro desta linha há quem entenda, sem razão, que as condutas de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao tráfico de drogas, condutas que estavam definidas no art 12 §2°, I da lei 6368 foram descriminalizadas, não constituem mais condutas típicas equiparadas ao tráfico de drogas, por quê? Porque a lei nova no art 33 tipifica e pune as condutas de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de drogas e não ao tráfico, é uma espécie de tráfico privilegiado para doutrina pena de detenção de 1 a 3 anos cabível inclusive a suspensão condicional do processo porque a pena mínima é de 1 ano. Dessa forma, há quem entenda que foi suprimida esta tipicidade tendo ocorrido abolitio criminis o que não é correto. Para o Antônio José o legislador corrigiu uma imperfeição legislativa respeitando a teoria monista já que induzir, instigar ou auxiliar ao tráfico são condutas de partícipe do tráfico, conduta típica do art 33 c/c art 29 do CP, então, essas condutas continuam sendo típicas, haverá necessidade de aplicação da norma de extensão do art 29 do CP, adequação típica por subordinação indireta, por ampliação: o sujeito estará incurso nas penas do art 33 c/c art29 do CP, o que o legislador fez foi restabelecer a regra do monismo. No §2° do art 33 o legislador rompeu com o monismo adotando a teoria pluralista, quem usa incorre no art 28 e quem induz, instiga ou auxilia alguém para o uso incorre nas penas do art 33 §2°. Aqui se justifica esta exceção pluralista porque a escala penal é outra, mais severa. Então, estas condutas continuam típicas.

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que

13

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.¹ (grifo nosso)

¹E se o sujeito ceder seu apartamento para que um amigo consuma droga? Ai a conduta será do §2° porque estará auxiliando o sujeito ao uso de drogas. O §1° III diz respeito especificamente ao tráfico ilícito de drogas, se for para uso §2° do art 33. O que pode ocorrer é o sujeito ceder um apartamento seu para o tráfico, para a venda de drogas e ao mesmo tempo no mesmo local faz uso do entorpecente, haverá dois crimes: art 33 §1° III e do art 28, se este sujeito fornece a droga a um terceiro do seu relacionamento para consumo compartilhado tipifica o art 33 em relação a conduta do tráfico em concurso com o crime do §3° do art 33. Pode haver concurso de crimes envolvendo uma mesma pessoa tudo depende do fato: numa festa a droga é vendida e ao mesmo tempo fornece a um amigo droga da sua propriedade para consumo compartilhado, temos dois crimes.

Questão sempre importante é saber qual a diferença entre as condutas de adquirir, guardar, trazer consigo e agora ter em depósito e transportar do antigo art 16 agora art 28 destas mesmas condutas do antigo art 12 agora 33? Já que há um conflito aparente entre normas penais coexistentes, no aspecto da tipicidade qual a diferença entre estes crimes? É que o crime do art 28 reclama finalidade especial do sujeito na redação da lei antiga uso próprio na linguagem da lei nova ‘consumo pessoal’. Se houver finalidade plúrima, diversa – uso pessoal, tráfico, revenda prevalecerá o crime mais grave do art 33. essa distinção é feita no plano da tipicidade subjetiva. Como saber tipificar no fato se o crime é do art 28 ou do art 33? Levando em conta os critérios valorativos do antigo art 37 da lei 6368 previstos agora no art 28§2°, que critérios são esses? Natureza, quantidade e forma de acondicionamento da droga, circunstâncias da prisão, antecedentes e personalidade do preso. No fato é que ocorre a dificuldade maior. Antes este juízo de tipicidade era feito pelo delegado agora é feito pelo juiz: art 28 lavratura de termo circunstanciado, art 33 lavratura de auto de prisão em flagrante. O art 33 dispensa o intuito de lucro o próprio fornecimento gratuito constitui crime de tráfico do art 33, importante salientar.

Art. 28.Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

14

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

[..] § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

ART 33 VERSUS ART 28

Art. 33.Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O art 34 corresponde ao antigo art 13. Importante relembrar que o STF na vigência da lei anterior firmou jurisprudência no sentido de que expressão tráfico ilícito de drogas abrange tão somente os crimes dos art 12 e 13 não incluindo o art 14. A prevalecer este entendimento na vigência da lei nova serão considerados crimes de tráfico e, portanto, equiparados aos crimes hediondos os art 33 e 34 excluído o do art 35.

Art. 34.Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

15

O crime do art 35 corresponde ao antigo art 14:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Aqui houve uma única inovação que diz respeito ao preceito sancionatório do delito. O STF também havia formado entendimento na vigência da lei antiga que o crime do art 14 era punível com as penas previstas no art 8° da Lei 8.072, o STF adotou uma solução intermediária decidindo em varias oportunidades que o art 8° derrogou o art 14 da lei antiga e neste ponto a lei de crimes hediondos é lei penal benigna já que houve uma redução da pena máxima: era de 10 e passou a ser de 6 anos. Agora, a pena máxima do crime do art 35 voltou a ser de 10 anos, essa escala penal só se aplica aos crimes ocorridos a partir do dia 8. Esse crime é permanente e assim sendo aplica-se a lei vigente à época de eventual ação penal, prisão, ou seja, ainda que a associação para fins de tráfico tenha se constituído antes da entrada em vigor da lei nova as penas a que estarão sujeitos serão as da lei nova. Se essa associação cessou até antes do dia 08 seria a pena da lei antiga.

A descrição típica do art 35 corresponde ao art 14 e a jurisprudência e doutrina eram tranqüilas em dizer que o art 14 exigia um vínculo associativo mais ou menos estável ou permanente entre no mínimo duas pessoas para a prática reiterada ou não dos art 12 e 13 e o concurso esporádico de pessoas para a traficância configurava a causa de aumento de pena do art 18 III. Acontecia que a denúncia imputava ao acusado a prática em concurso material dos crimes do art 12 e 14 e ao final do processo não havia prova alguma sobre a estabilidade ou permanência da associação e neste caso era lícito ao juiz quando da sentença reconhecer a associação para o tráfico esporádica como causa de aumento de pena, havia uma emendatio libeli, mera correção da classificação do crime já que a associação estava descrita na denúncia. Ocorre, que agora é diferente, por quê? Porque a lei nova não reproduziu a cauda de aumento de pena do art 18, III, a lei nova é benigna também neste ponto. A discussão que alguns querem levantar, mas que não vai ter o menor sentido, é se este crime do art 35 também exigirá para a sua configuração como crime autônomo, formal, como crime de consumação antecipada, como crime que se consuma

16

independentemente da prática da traficância, se este crime também exigirá a prova da estabilidade e permanência da associação ou se o simples concurso esporádico de pessoas caracterizará o art 35? Essa idéia de que o concurso eventual, esporádico de pessoas por si só configura o crime do art 35 não encontra respaldo sequer no vernáculo já que o verbo associar tem significado próprio que pressupõe vínculo associativo que inexiste no concurso eventual de pessoas, então, Antônio José defende que prevalecerá o mesmo entendimento da lei anterior o crime do art 35 exige estabilidade e permanência da associação e o concurso eventual de pessoas não constitui mais causa de aumento de pena podendo ser até considerado lá nas circunstâncias judiciais mas não justificará mais o agravamento de pena. Dessa forma, simples concurso eventual de pessoas na prática do tráfico constitui fato atípico. O crime do art 35 é formal se consuma independentemente da prática de ato de traficância. Caso haja a traficância haverá concurso material entre o art 35 e o art 33 ou 34.O crime é de associação e não de quadrilha que pressupõe 4 pessoas no mínimo, associação no mínimo 2 pessoas. Neste ponto incluem-se inclusive os inimputáveis por menoridade.

O p. único do art 35 diz:

Art. 35.Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Qual o crime do art 36? Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei. Ou seja, financiar ou custear o tráfico de drogas, condutas que foram erigidas à categoria de crime autônomo. Essas condutas antes sujeitavam o agente às penas do antigo art 12, agora há um crime específico. A prática reiterada faz o agente incurso nas penas do art 35. Aqui há a necessidade de reiteração do custeio e do financiamento. Lá no art 40, inciso VII que estabelece causas de aumento de pena aplicáveis ao tráfico de drogas e condutas assemelhadas está prevista como causa de aumento de pena o agente financiar ou custear a prática do crime, ou seja, esta causa de aumento de pena corresponde ao crime do art 36. este crime do art 36 é habitual ou instantâneo?

17

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

É possível que muitos sustentem que a prática do art 36 é habitual, ou seja, somente a prática reiterada das condutas de custear ou financiar o tráfico é que configuram o art 36 tendo que haver a repetição destes comportamentos. Nestes casos configurado o crime do art 36 como crime autônomo cominado com penas mais severas até do que para o crime de tráfico, a caracterização desse crime exigiria a prática reiterada dessas condutas, crime habitual sem a incidência da causa de aumento de pena do art 40, VII sob pena de estar configurado o bis in idem. A prevalecer este entendimento de que o art 36 é habitual e no caso do custeio esporádico é fato penalmente relevante, típico? À luz do art 36 não já que não haveria a repetição do comportamento mas certamente haverá entendimento dizendo que o sujeito estará incurso na pena do próprio art 12, trafico, esta é uma participação no tráfico que sujeitará o agente à penas do art 33, menos severas que as cominadas ao art 36. E o aumento de pena do art 40, VII incidirá neste caso? O prof entende que não, por quê? Porque o financiamento e o custeio já estariam sendo punidos como condutas acessórias do tráfico, de participação, seria um bis in idem. Em hipótese alguma esse aumento será aplicado: ou o crime habitual está configurado – art 36 – ou essa conduta é participação em tráfico e ai a pena é do tráfico não podendo ser aumentada pelo custeio ou financiamento que já constituem a conduta de participação.

Outra novidade esta no art 37:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Essa era uma modalidade de tráfico que hoje funciona como crime autônomo punido com 2 a 6 anos.

Outro crime também específico é do art 39 que tem como correspondente o art 306 do Código de Trânsito, a chamada embriaguez ao volante:

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

18

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

A discussão que surgirá certamente será sobre a possibilidade de transação penal no crime do art 39, por quê? Porque o art 291 p. único do CTB prevê a possibilidade de transação penal para o crime de embriaguez ao volante que não se enquadra no conceito de infração de menor potencial ofensivo já que a embriaguez ao volante, a exemplo do art 39, é punido com pena máxima de 3 anos de detenção mas a lei prevê para a embriaguez ao volante a transação. E certamente haverá posicionamento e o Luis Flávio Gomes já está sustentando essa idéia de que se deve admitir no art 39 a transação seria uma analogia in bonam partem, o que é um absurdo. Neste caso é possível a SCP, art 89 da Lei 9.099/95, não há dúvida pois a pena mínima é inclusive inferior a 1 ano.

O art 40 elenca causa de aumento de pena e o art 41 trata de uma outra causa de diminuição de pena:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

19

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Pelo art 41 temos uma delação premiada e esta diminuição de pena é ato do juiz, será feita quando da sentença condenatória. Pela lei anterior a diminuição de pena era prevista mediante proposta do MP era possível um acordo entre MP e acusado sobre diminuição de pena.

Outra observação que deve ser feita é quanto ao art 45, antigo art 19: é dependência funcionando como causa de diminuição de pena. A dependência toxicológica é considerada pela Organização Mundial da Saúde uma patologia. O dependente nos moldes do art 45 é isento de pena funcionando como causa de exclusão da culpabilidade com o afastamento da imputabilidade qualquer que tenha sido o crime da lei de tóxico praticado. A lei introduziu o critério bio-psicológico normativo adotado pelo art 26 do CP: não basta a constatação da doença, da dependência é preciso que a dependência ao tempo do crime, a culpabilidade é aferida ao tempo do crime, tenha subtraído por completo a capacidade de auto-entendimento ou auto-determinação do agente. Se esta redução for parcial a dependência funcionará como causa de diminuição de pena conforme o art 45, p. único. O art 45 caput e seu parágrafo só se aplicam aos crimes da lei de tóxico, lei penal especial. Quanto aos demais crimes o agente dependente se sujeita ao sistema do art 26 do CP se sujeita à medida de segurança.

Cabe registrar também que esta lei manteve o sistema da lei 6368/76. A lei 10.409 foi parcialmente vetada pelo Presidente da República porque não havia neste ponto seguido o sistema da lei 6368. Ela dizia que droga ou substância entorpecente era aquela disposta em lei, isto é, até que fosse editada lei definindo substância entorpecente sujeita ao regime da lei o uso e tráfico de entorpecente seriam condutas atípicas. A lei atual diz considerar-se droga aquela especificada em lei ou disposta em lista atualizada periodicamente pelo Poder Executivo da União, ou seja, estão em vigor as Portarias do Ministério da Saúde, trata-se de norma penal em branco. Essas Portarias integram os tipos

20

incriminadores da lei. Eventual exclusão de determinada droga desta relação faz desaparecer a própria ilicitude do comportamento. A apreensão de grande quantidade de droga é sempre casuística e faz presumir o tráfico mas esta presunção é relativa. O que a lei inovou em matéria de quantidade está disposta no art 42 que diz que o juiz na fixação das penas considerará com preponderância sobre o previsto no art 59 do CP a natureza e a quantidade do produto:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI

COMPETÊNCIA:

Vamos iniciar pela competência para o processo e julgamento dos crimes da lei 11346/06, competência que em regra é da Justiça Estadual, válida a súmula 322 do STF salvo quando se tratar de crime transnacional, vale dizer, a lei não fala em tráfico internacional e sim transnacional no caso de crimes praticados em mais de um país, neste caso a competência será da Justiça Federal conforme o art 70:

Art. 70.O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único.Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

No sistema da antiga lei 6368/76 se no município da consumação do tráfico internacional não houvesse vara da Justiça Federal a competência seria exercida pelo juiz de direito local, delegação feita por lei, que exerceria em caráter extraordinário jurisdição federal e o MP Estadual exerceria em caráter extraordinário atribuição afeta ao MP Federal. Os recursos inclusive HC e revisão criminal seriam da competência do TRF. Estava no art 27 da lei antiga a lei nova mudou este quadro no p. único do art 70: os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva. A circunscrição judiciária federal abrange vários municípios, assim sendo, a competência será exercida pelo juiz daquela circunscrição judiciária a que pertença o município, não haverá mais a delegação de competência para a Justiça Estadual.

21

Competência de juízo: Juizado Especial Criminal – crimes do art 28, 33 § 3o e 38 os demais crimes juízo comum. Em caso de conexão sempre juízo comum.

Outra hipótese de competência é a conexão entre crime transnacional e outro delito da competência da Justiça Estadual, neste caso prevalece a competência da Justiça Federal, é a súmula 122 do STJ:

STJ Súmula nº 122Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.

Fase de investigação: a lei alterou o prazo de conclusão do IP, art 51:

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. (grifo nosso)

Antes o prazo era de 15 dias podendo o juiz prorrogar por mais 15. Aqui o legislador foi coerente, por quê? Porque o prazo da prisão temporária no tráfico é de 30 dias + 30 dias = até 60 dias e o prazo para conclusão do IP no caso de prisão em flagrante era de 15 + 15= 30, uma incoerência. Agora não, agora o prazo para conclusão do IP estando o indiciado preso em flagrante ou temporariamente é de 30 dias podendo haver renovação alcançando 60 dias, sempre ouvido o MP que pode discordar apresentando desde logo denúncia. Em juízo o IP será encaminhado ao MP que terá o prazo de 10 dias para oferecer denúncia, art 54, ao fazê-lo poderá arrolar testemunhas até o máximo de 5 e requerer diligências.

Art. 54.Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligências que entender necessárias; III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas

e requerer as demais provas que entender pertinentes.

Em caso de prisão em flagrante a lavratura do auto respectivo deverá ser precedida da elaboração de laudo de constatação (mesmo sistema laudo prévio e laudo provisório) que continua funcionando como um espécie de condição de procedibilidade ou de perseguibilidade especificamente em relação à autoridade policial para que possa validamente determinar a lavratura do laudo e o perito que subscrever o

22

laudo de constatação não ficará impedido de subscrever o laudo definitivo, mesmo sistema da lei anterior. Laudo de constatação para a lavratura do auto de prisão em flagrante e oferecimento da denúncia e que pode ser subscrito por um só perito que não ficará impedido de subscrever o laudo toxicológico, definitivo que terá que ser feito por dois peritos. Laudo definitivo que é uma condição de procedibilidade imprópria, laudo toxicológico é necessário para que o juiz possa proferir sentença.

Oferecida denúncia o juiz mandará notificar o acusado para que ele ofereça defesa prévia por escrito no prazo de 10 dias. No sistema da lei nova e na lei anterior já era assim o recebimento da denúncia será precedido de contraditório prévio que precederá a própria instauração da ação penal, antes de receber a denúncia o juiz mandará notificar o acusado para oferecer defesa prévia Aqui a lei denomina esta resposta preliminar de defesa prévia. Na defesa prévia o acusado poderá argüir preliminares, invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações e especificar as provas que deseja produzir podendo arrolar testemunhas até o máximo de de 5.

E se o acusado não for encontrado para ser notificado pessoalmente ou se encontrado não apresentar a defesa prévia? Neste caso a defesa prévia é obrigatória o juiz nomeará defensor para oferecê-la, § 3  do art 55, é diferente dos procedimentos do CPP em que a defesa prévia é dispensável. Apresentada a defesa o juiz decidirá sobre o recebimento da denúncia em 5 dias: juízo de admissibilidade da ação penal. A denúncia somente poderá ser rejeitada nas hipóteses do art 43 do CPP ou por inépcia formal.

Art. 55.Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1 Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2 As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

§ 3 Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4 Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5  Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

23

Art.43 do CPP.A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I-o fato narrado evidentemente não constituir crime;II-já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou

outra causa;III-for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar

condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.Parágrafo único.Nos casos do no III, a rejeição da

denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

Recebida a denúncia o juiz designará dia e hora para audiência de instrução e julgamento, mandando citar o acusado, intimar o MP, se for o caso o assistente, requisitando os laudos periciais, art 56. Antes o acusado é notificado para apresentar a defesa prévia, depois de oferecida a denúncia ele é citado. Nota: Aqui a lei inovou prevendo uma medida cautelar no que diz respeito ao afastamento do funcionário público de sua funções quando do recebimento da denúncia, art 56 § 1 :

Art. 56.Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

§ 1 Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

§ 2 A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Aqui temos uma medida cautelar que pode ser determinada já quando do recebimento da denúncia. E se o acusado quiser impugnar esta decisão cautelar, ele não quer sequer se insurgir contra o recebimento da denúncia, qual o remédio constitucional cabível? Será cabível mandado de segurança e não habeas corpus já que não está em jogo a liberdade de locomoção, o direito que se quer tutelar é o exercício da função pública pelo acusado no decorrer do processo.

Na audiência de instrução e julgamento o acusado será interrogado, serão ouvidas as testemunhas: primeiro as da denúncia depois da defesa prévia, haverá debate, alegações finais orais e por fim o juiz proferirá sentença. O procedimento é bastante abreviado, concentrado, haverá uma única audiência e a regra é não admitir o fracionamento da audiência de instrução e julgamento que é una,

24

contínua, não pode ser fracionada, embora na prática isso ocorra. O único ato que pode ser praticado fora da audiência é a sentença.

A lei 10409/02 previa dois interrogatórios (era uma anomalia): um antes do recebimento da denúncia, art 37 e 38, que integrava a fase da resposta preliminar e outro após o recebimento, agora não há mais esse sistema de duplo interrogatório. O réu será, de acordo com a nova lei, interrogado depois de recebida a denúncia na audiência de instrução e julgamento na forma prevista nos artigos 185 e seguintes do Código com a redação que foi dada pela lei 19792/03 com a possibilidade de MP e defensor formularem perguntas complementares ao acusado. Mas o juiz até pode interrogar o réu antes do oferecimento da denúncia, não está obrigado mas o § 5  do art 55 permite ao juiz essa possibilidade ficando a seu critério:

§ 5 Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

FIM

25