colusion -breves apuntes

7/26/2019 colusion -breves apuntes

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Una mirada al delito de Colusin, nuevas perspectivas a propsito de la Nueva ley deContrataciones del Estado.

I. INTRODUCCIN.

El fenmeno de la corrupcin en la contratacin de servicios, obras o bienes ha alcanzado niveles

alarmantes. La globalizacin y la integracin econmica e informativa han catapultado las posibilidades

de sobornos, colusiones y cohechos internacionales. Todo ello ha conllevado a que las penas seincrementen, que exista una poltica criminal tendiente a un derecho penal del enemigo en nuestro pas.

En este trabao abordare el delito de colusin, regulado en el artculo !"#$ del %digo &enal nominado

tambi'n (efraudacin a la )dministracin &*blica, %olusin +legal o %olusin raudulenta, desde no

hace mucho tiempo viene animando en nuestro medio, una discusin doctrinal y urisprudencial

interesante acerca de determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza, zanando as

de alguna forma la modificatoria sufrida en el a-o /00.

El delito de colusin delito, como el de corrupcin y peculado, es de alta incidencia en nuestra sociedad,

cuya comisin sensibiliza considerablemente el reproche general de la poblacin, no solo porque

involucra la sustraccin indebida y p'rdida de grandes sumas de dinero del Estado, sino tambi'n porque

somos un pas que est1 bao la expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de

desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas delictivas. El tratamiento

destacable de este delito se da tambi'n por su mayor especialidad dentro del grupo de los delitos contra

la )dministracin &*blica, por tanto tambi'n de mayor compleidad, atendiendo a su amplia relacin con

otra rama del sistema urdico, como es el derecho administrativo y en especfico la 2ueva Ley de

%ontrataciones con el Estado, cuyo desarrollo se ha visto incrementado *ltimamente, lo que exige

conocimientos especializados de organizacin y funcionamiento de entidades p*blicas as como de

contrataciones y adquisiciones del Estado, incluso, saliendo de lo urdico, de nociones b1sicas de

contabilidad.

El delito de colusin es muy amplio pero hay cuestiones que resaltar y hare solo ello, es por eso que en

primer momento hablare todo lo que tiene que ver con el delito de colusin, su definicin, quienes

pueden ser pasibles de una sancin penal, el interesado como partcipe necesario, el comportamiento

tpico tanto en la colusin simple y la colusin agravada, y un breve cuestionamiento a la tentativa en el

delito de colusin. 3iguiendo este breve trabao hablare respecto a las nuevas perspectiva respecto al

delito de colusin, el derecho penal como ultima ratio o de intervencin mnima en el delito de colusin.

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&ara culminar no se tendra que dear de lado la novedosa 2ueva ley de contrataciones del Estado, si

bien es cierto es muy amplia, pero me centrare en la responsabilidad y la posible comisin del delito por

parte del comit' de seleccin, del titular de Entidad en las fases de seleccin desde la convocatoria

hasta el otorgamiento de la buena pro.

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II. EL DELITO DE COLUSIN.1. DEFINICION DE COLUSIN.

&ues al hablar de la palabra colusin desde ya se puede tener una nocin de que estamos hablando de

un pacto, arreglos subrepticios, pues esta idea general a palabras de idel 4oas 5argas

0

, 6correspondea una gama del delito que en otras legislaciones constituye lo que se llama 6delitos de fraude a la

administracin p*blica7. &ues ello se entiende que se trata de una concertacin que consistente en

ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados para defraudar al Estado que entendemos

como colusin de peligro y si se defraudare al Estado, como una colusin de resultado, pues en este

delito trasciende la perdida de parcialidad por parte de los funcionarios inmersos, pues lo correcto sera

que actu' de acuerdo a las expectativas que se quiere. 8n gran sector de la doctrina peruana ha

mostrado su rechazo y desaprobacin a la denominacin de colusin ilegal, en base a que el funcionario

no debe nunca coludirse con los privados9 de tal modo que resulta repetitivo decir colusin ilegal, pues

en su reemplazo se propone como t'rmino m1s descriptivo de la conducta ilcita la palabra fraude que a

diferencia de las defraudaciones comunes aqu se produce en el marco del desempe-o de la actividad

funcional.

2. FINALIDAD POLITICO CRIMINAL DEL DELITO DE COLUSIN.

%omo indica :ichael ;ohnston, la corrupcin plantea importantes preguntas polticas acerca de las

relaciones entre Estado y sociedad y entre riqueza y poder. )fecta los procesos y los resultados polticos,pero su significado y la importancia de los casos particulares tambi'n son influidos por el choque

polticos.

&artiendo de esa lnea existe un obetivopoltico criminal de esta infraccin, que es sancionar al

funcionario que defrauda los intereses del estado en una operacin econmica determinada. El modo

comisivo es la concertacin con los interesados. La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en

la actuacin de los agentes p*blicos cuando participan en representacin de los intereses del Estado en

los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operacin que podemos

14oas 5argas, idel. :anual operativo de los (elitos contra la administracin p*blica cometidos por funcionariosp*blico. 2omos < Thesis. Lima. /0=. p1g. 0">.

2;ohnston, :ichael. uncionarios p*blicos, intereses privados y democracia sustentable. %uando la poltica y lacorrupcin se untan. Limusa?2oriega Editores. :exico. //0, p1g. "!.

3
http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml


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encontrar en la Nueva Ley de Contrataciones con el Estado. La norma busca evitar que los funcionarios

se coludan con los particulares que ofrecen bienes y@o servicios al Estado afectando el erario patrimonial.

&ues desde un punto de vista preventivo general se aspira que los funcionarios solo velen y protean los

intereses patrimoniales del Estado, erradicando pr1cticas nocivas como la concertacin defraudatoria.idel 4oas hace alusin a ello 6Todos los funcionarios deben cumplir de manera adecuada con el rol

especial que asumen cuando intervienen en determinados negocios urdicos representando al Estado

por lo que han de tutelar y asegurar los intereses patrimoniales de la entidad p*blica a la que

pertenecen7!, ya sea del rgano encargado de las contrataciones o el comit' de seleccin.

3e trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde dentro de la

organizacinestatal, dado que es realizado por funcionarios p*blicos que deben actuar en

representacin de la entidad p*blica.

Las cuotas y posibilidades de la lesin del patrimonio estatal son exponencialmente mayores cuando

lasaccionesson desplegadas por los funcionarios p*blicos, ya sean porque manean fondos p*blicos,

pueden suscribir o negociar contratos p*blicos, poseen un nivel y poder decisin determinado o su

voluntad obliga a las diversas corporaciones p*blicas. Los particulares por su misma posicin externa y

aena a la administracin difcilmente pueden penetrar en el compleo entramado estatal de manera

directa9 de all que se valgan de agentes p*blicos para obtener beneficios del patrimonio, pues son estos

malos funcionarios los que finalmente los terminan favoreciendo.

En nuestro pas los fraudes en la contratacin estatal adquieren cuotas notablemente elevadas lo que

demuestra una realidad criminolgica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los

funcionarios para afectar el patrimonio del Estado vali'ndose del concierto con los proveedoresde

bienes del Estado. )simismo, es destacable la ineficiencia de los actos de control por parte de las

agencias encargadas y fundamentalmente las enormes p'rdidas econmicas del erario p*blico, situacin

que reviste una particular caracterstica si es que se contempla los escasos recursos del Estado peruano

y la limitacin de medios que dispone.

34oas 5argas, idel. (elitos contra la administracin p*blica. Ariley. Lima. //. &1g. #/=.

4
http://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/lacali/lacali.shtml#influenciahttp://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/lacali/lacali.shtml#influencia


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%uando el profesor 3ilva 31nchez, hace una posicin de polticacriminal udicial#que debera llevar a

las agencias de control estatal, que son el :inisterio &*blicoB iscala Especializada )nticorrupcinC,

Drganos de %ontrol +nterno, %ontralora Aeneral de la 4epublica, a ser conscientes del enorme da-o y

las p'rdidas econmicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro como, sobre todo, desde la

perspectiva macro, al Estado y a la sociedad peruana por tolerar y ser complaciente con pr1cticas tan

deplorables como la concertacin ilegal9 por lo que se debera ensayar una respuesta integral,

sistem1tica y adecuada para dichos actos decorrupcinadministrativa que no necesariamente pasa por

agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones

civiles, sino buscar alternativas legislativas que ayuden a frenar todo ello

En efecto, los funcionarios p*blicos que act*an en razn al cargo, y dentro de una funcin especfica, o a

partir de una comisin especial como son los comit's de seleccin, ostentan un deber urdico

intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con

personas vigilando los acuerdos m1s convenientes y *tiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad

a la que representan, pues desde ya tienen el deber de actuacin m1s ptimo y adecuado en cuanto al

control, vigilancia y preservacin del patrimonio estatal.

3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

:uy aparte de poder decir como lneas generales que en el delito de colusin lo que se protege es el

normal y recto funcionamientos de la administracin p*blica9 lo que se protege en este tipo de delitos es

la eficiencia y trasparencia en el maneo de los recursos que tiene el Estado, as tambi'n la imparcialidad

y un trato de igualdad ante los postores que postulan en un proceso de seleccin. ) palabras del

&rofesor :anuel )banto 51squez, se-ala que 6lo que se protege es la legalidad del eercicio

funcionarial7, esto entendi'ndose proteger el patrimonio del Estado y no causar una defraudacin.

3iguiendo a Aarca %avero, 6no es solo la obligacin de proceder correctamente del funcionario p*blico

en el desempe-o de su funcin Bdeber de lealtad hacia el EstadoC o simplemente el patrimonio del

43ilva 31nchez, ;es*s :ara. La expansin del derecho penal. Editorial %ivitas. :adrid. //0.&1g. =F.

5)banto 51squez, :anuel. Los delitos contra la administracin p*blica en el %digo &enal peruano. &alestra.Lima. //!. &1g. !/F.

5
http://www.monografias.com/Politica/index.shtmlhttp://www.monografias.com/Politica/index.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/etica-corrupcion/etica-corrupcion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/etica-corrupcion/etica-corrupcion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/etica-corrupcion/etica-corrupcion.shtmlhttp://www.monografias.com/Politica/index.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos28/etica-corrupcion/etica-corrupcion.shtml


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Estado, sino fundamental e integralmente7=, esto es el deber positivo atribuido a los funcionarios p*blicos

de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las negociaciones y en la eecucin de los

contratos p*blicos para la adquisicin de bienes y servicios. Tambi'n se puede resaltar la

responsabilidad positiva atribuible al sueto activo de este delito, en m'rito a determinadas disposiciones

legales y@o administrativas BLey de %ontrataciones con el Estado, ley !/C.

3alinas 3iccha por su parte se-ala 6Ello es as toda vez que el delito de colusin tiene como propsito

especifico el conminar a los funcionarios o servidores p*blicos a que observen el rol especial que han

asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones,

adquisiciones y dem1s operaciones p*blicas7>

4. EL DILEMA DE LA COLUSION DE PELIGRO Y LA COLUSION DE RESULTADO.

)l leer a autores como idel 4oas 5argas, 4e1tegui 31nchez, )banto 51squez, existan discursos

disimiles, haban quienes consideraban un delito de peligro y otros un delito de resultado.

)ntes de la modificatoria el delito de colusin desleal no era un delito de resultado, porque su redaccin

literal no lo exiga. 3u comisin no exiga un resultado, que modifique la realidad circundante que sea

distante temporal y espacialmente de la accin cometida. El reproche penal se concentraba en el

concierto defraudatorio que realizaba el funcionario p*blico con el interesado, en las contrataciones que

realiza para el Estado.

Este dilema fue superado luego de la entrada en vigencia de la LEG 2$ F>" del 00 de ;ulio del /00,

zanando que existen dos modalidades una colusin de peligro, que literalmente en la norma lo

encontramos como colusin simple, y un delito de resultado, que es el delito de colusin agravada, que

lo *nico que se diferencian es de la defraudacin patrimonial, mientras que en la colusin simple se

habla para defraudar al Estado, en la segunda necesariamente tiene que existir una defraudacin

patrimonial al estado.

5. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE COLUSION:

Aarca %avero, &ercy. El delito de %olusin. Ariley. Lima. //". &1g. /.

!3alinas 3iccha, 4amiro. (elitos %ontra la administracin &*blica. da edicin. Editorial Ariley. Lima. /00.&1g.=>.


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Tanto en el delito de colusin de peligroBprimer p1rrafo del art. !"#$C, como el delito de colusin de

resultadoBsegundo p1rrafo del art. !"#$C, nos encontramos frente a un delito especial de infraccin de

deber, es decir solo pueden ser agentes del delito de colusin aquellas personas que tienen la condicin

del funcionarios o servidores p*blicos, pero la peculiaridad es que estos tengan dentro de sus

atribuciones funcionales el deber especifico de participar en cualquiera de sus etapas de contrataciones

o adquisiciones, de servicios, bienes, obras o consultora de obras, dira cualquier modalidad que se-ala

la 2ueva ley de contrataciones con el Estado.

Esto a modo de eemplo podemos ver claramente en un proceso de seleccin de adudicacin

simplificada de bienes o servicios, los autores seran los miembros del comit' que se coluden con los

interesados, para defraudar o que defrauden al estado, esto quiere decir que intervienen directamente en

los procesos de seleccin, asimismo antes de la modificatoria que sufrira tal tipo penal existan

problemas para incorporar en el proceso a funcionarios superiores que directamente no intervienen en

los negocios ilcitos, estos son los alcaldes, presidentes regionales, o titular de las entidades del Estado,

luego de la modificatoria el tipo penal se-ala que el agente puede intervenir directa o indirectamente, en

otras palabras que estos direccionan los procesos de seleccin para que el comit' de seleccin beneficie

a ciertas empresas, esta forma de intervenir indirectamente claramente podra ser probado con la

aprobacin de bases que realiza el titular de la entidad, que tienen ciertas irregularidades para beneficiar

a cierta empresa.

5.1. El i!"#"$%&' (')' (*)+li(" +#i)%#i'.

) decir los interesados Bempresarios en gran mayoraC, conciertan con los funcionarios o servidores

p*blicos, que de ninguna forma se les puede imputar el ttulo de autor o coautor del delito de colusin

debido a que no tienen esa condicin especial, pero dicha conducta es sancionada penalmente de

alguna forma. ) palabras del profesor idel 4oas 6aquellos tiene la calidad de participes primarios del

delito, pues sin ellos por la forma como est1 construida la formula penal, seria impracticable la tipicidad

del delito7"

.

3iguiendo estas ideas planteadas antes de seguir hay que se-alar que estamos frente a un delito de

participacin necesaria, y esta participacin necesaria existe cuando un tipo penal est1 configurado de

manera que para su realizacin se necesita la intervencin de m1s de una persona, y estaramos ante un

"4oas 5argas, idel. Dp. %it. &1g. F/.

!


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delito de encuentro, pues como se conoce los delitos de encuentro son las manifestaciones de voluntad

de los intervinientes que tienen un mismo fin o una misma meta, pero de diversos puntos, de tal forma

que al final las acciones tienden a encontrarse.

) palabras del profesor )banto 51squez se-ala 6tal como ya hemos referido la accin tpica en el delitode colusin desleal es la concertacin que se produce entre el funcionario p*blico y el tercero interesado

en vincularse contractualmente con el Estado, de donde podemos decir que estamos ante un delito de

encuentro en forma que confluyen dos acciones de suetos distintos con una misma finalidad tpica7 F.

&ues como podemos advertir que el papel que tiene el interesado o contratista, que en este caso sera el

representante legal que uega un papel del sueto bisagra, es decir es potencialmente necesario para que

el funcionario o servidor p*blico consume el delito.

,. COMPORTAMIENTO TIPICO GENERAL

El art. !"#$ del %digo &enal prescribe el tipo penal de colusin, y se-ala lo siguienteH

"(.) El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por ra!n de su

cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,

obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los

interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis a#os y con ciento

oc$enta a trescientos sesenta y cinco d%as&multa.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por ra!n de su

cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o

cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con

pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince a#os y con trescientos sesenta y

cinco a setecientos treinta d%as&multa. (.)"'

#)banto 51squez :anuel. Los delitos contra la administracin p*blica en el %digo &enal &eruano, da edicin.&alestra. Lima //!, &1g.!0=.

1$)rticulo modificado por el )rticulo Inico de la ley 2$ !/000, pub. El =@00@/0!.

"


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2uestro ordenamiento penal, est1 haciendo alusin a un amplio y variado 1mbito de pactos o

componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva a cabo con el interesado y producto de

lo cual se produce afectacin patrimonial al Estado. )lternado un abanico de posibilidades, dicha

concertacin dolosa que supone pactos subrepticios, soterrados, clandestinos que llevan a cabo los

funcionarios estatales negociadores con los interesados contratistas para variar la calidad del producto,

los precios o las entregas. %oncertacin que no forma parte de las facultades del funcionario ni de su

deber especial de custodiar los intereses del Estado, dado su disvalor negativo y car1cter lesivo a los

valoresdominantes en las pr1cticas de la administracin p*blica y que es incompatible con sus rol de

representante del Estado en las operaciones contractuales al interior del pas o fuera de 'l. El funcionario

concertador que ingresa en los par1metros de exigencia del tipo penal de colusin es aquel que se

aparta decididamente de su deber de garante con los intereses de la administracin p*blica para

conscientemente y con voluntad procurar la lesin del patrimonio del Estado.

La concertacin ilegal como acuerdo clandestino entre el funcionario negociador y el interesado

contratista es lnea urisprudencial recurrente en diversas eecutorias de la %orte 3uprema. La

clandestinidad del acuerdo tiene su lgica que perfectamente encaa con lo que la norma penal de

%olusin llama la Jconcertacin entre funcionario y contratistaJ, dado que se trata de conductas de

enga-o contra el Estado, que originar1n defraudacin patrimonial00.

La concertacin ilegal da cuenta as de comportamientos caracterizados por su naturaleza ilcita,arbitraria, subrepticia, insoportable para el sistema urdico, quebrantadora de los roles del funcionario y

del principio de confianza que el Estado tiene puesto en 'l y que se puede producir en el contexto de las

negociaciones reguladas por la 2ueva Ley de %ontrataciones y )dquisiciones del Estado B ley 2$ !/C.

La concertacin entre los negociadores oficiales del Estado Bcomit' de seleccinC requiere ser dolosa,

esto es asumidas con la voluntad y la intencin de querer,de lesionar los intereses patrimoniales del

Estado y con el conocimientode dicha previsin de lesin. (olo del que participa el interesado ya que sin

su concurso en la tratativa ilcita no es posible concertacin tpica propia del tipo penal.

El fraude que castiga la ley no basta con la sola produccindel peruicio, sino que requiere que dicho

peruicio de ndole eminentemente econmica provenga de una maniobra compartida, de un acuerdo de

11Eecutoria 3uprema del 0#@0@///, Exp. 2$ /0?FF LK4ETK. En 2ormas legales. Truillo. Editora normaslegales. Tomo "". :ayo ///. p1g. >#.

#
http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos54/produccion-sistema-economico/produccion-sistema-economico.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos54/produccion-sistema-economico/produccion-sistema-economico.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos54/produccion-sistema-economico/produccion-sistema-economico.shtml


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voluntades o de la colusin del funcionario con los interesados. &or tanto, no resulta punible por el delito

de colusin la defraudacin unilateral o el peruicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que

haya intervenido la otra de manera consiente y sabiendo la conducta lesiva, claro todo esto en el delito

de colusin agravada.

%reo que de una manera suscita que si una empresa o los interesados no se coluden, sino que el

interesado act*a por iniciativa y cuenta propia o por accin de otros, distintos a los propios interesados

que ignoran tal proceder no es posible configurar el delitode colusin.

En el delito de colusin lo que se castiga es la concertacin entre los funcionarios y los interesados9 de

tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conductay la absolucin de los

cargos. &ues el delito de colusin es un delito que reflea una modalidad tpica referenciada 0,ya que se

castiga una exclusiva modalidad comisiva como es la concertacin.

&ese a lo interesante de esta construccin y el trazo de similitud con el delito de estafa creo que no es de

recibo y por el contrario se resiente con el principio de legalidadreducir el delito de colusin y su

modalidad tpica concreta de concertacincomo si la leyse refiriera a una maniobra enga-osa. La

concertacin no supone la realizacin y eecucin de un enga-o o de una maniobra similar.

En primer lugar, debido a que normalmente qui'n tiene en sus manos el desarrollode las tratativas y el

desplazamiento patrimonial es el funcionario que act*a en razn a su cargo o en base a una condicinespecial. (icho funcionario es muy consciente del acuerdo de voluntades que realiza con los terceros

interesados, en la medida que sabe perfectamente los alcances y lmite del acto de concierto. El

funcionario participa muchas veces en todo el iter negocial y cuenta con el poderde decisin que le

permite ustamente concretar el fraude.

En segundo lugar, no vemos cmo puede equipararse el incumplimiento u omisin de deberes

funcionales tendientes a lograr una negociacin exitosa que beneficia a la organizacin estatal, o a una

parte de ella, con la realizacin de una maniobra enga-osa.

&or *ltimo, el sentido del enga-o es que se induzca a error a una determinada persona fsica. 3in

embargo, puede ocurrir como hiptesisdetrabaoque todos los funcionarios p*blicos que participan en

12:ir &uing, %arlos. Los delitos contra la administracin publica en el 2uevo %digo penal. ;.:. osch Editores.arcelona. ///. &1g. !#.

1$
http://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos901/legalidad-moralidad-escision-moderna/legalidad-moralidad-escision-moderna.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/tesisgrado/tesisgrado.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos34/el-trabajo/el-trabajo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos34/el-trabajo/el-trabajo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos901/legalidad-moralidad-escision-moderna/legalidad-moralidad-escision-moderna.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/tesisgrado/tesisgrado.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos34/el-trabajo/el-trabajo.shtml


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la tramitacin, celebracin, eecucin o liquidacin de un contrato estatal act*en en concierto y acuerdo

ilegal con los interesados, de tal modo que ninguno act*a bao error o a raz de una percepcin

equivocada de la realidad, sino todo lo contrario con plena capacidad y concienciade lo que realiza.

El %digo penal peruano castiga en el delito de colusin la defraudacin al patrimonio estatal porelempleode un medio tpico determinado y concretoH la concertacin. 2o criminaliza otra conducta

distinta a la concertacin9 de tal modo que 'sta constituye el *nico disvalor de la accin prohibido por la

norma penal, en las circunstancias para defraudar Bcolusin simpleC o defraudare al EstadoBcolusin

agravadaC.

La modalidad o forma que adquiera la concertacin en el caso concreto no interesa. &uede realizarse de

forma verbal, sin que se plasme en alg*n documento como puede tambi'n registrarse por escrito. &uede

efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy

conocida dentro de la entidad estatal o en el circuito econmico, en la que se mueven los terceros

interesados.

La iniciativa de la concertacin defraudatoria puede partir del funcionario o del interesado. La ley a

diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho no impone un tratamiento de mayor drasticidad

punitiva si es que la iniciativa lo ha tenido el funcionario p*blico.

%astillo )lva

0!

, se-ala no interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya unarelacin amical o profesional asentada, la concertacin es posible que se produzca entre personas que

no han desarrollado con anterioridad el menor trato. Eso supone que incluso, nada impide que haya

enemistad y que la concertacin se lleve a cabo como cualquier negocio en que las partes est1n

interesadas concluir, pese a sus diferencias personales.

La concertacin tal como lo se-ala la norma debe darse por el funcionario que Jpor ra!n de su cargo o

comisin especial defrauda al EstadoJ participa en Jen los contratos, suministros, licitaciones, etcJ9 esto

es, el acuerdo ha de producirse entre los funcionarios previstos por la norma y no por cualquier otrofuncionario o empleado que no tiene dicha condicin, pero que de cualquier manera interviene o conoce

de las negociaciones.

13%astillo )lva, ;ose Luis. El delito de %olusin. Editorial Arigley. Lima. //". &1g. 0F>.

11
http://www.monografias.com/trabajos11/estacon/estacon.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/estacon/estacon.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos31/cohecho/cohecho.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/estacon/estacon.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos31/cohecho/cohecho.shtml


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En el delito de colusin agravada no se castiga cualquier forma de concertacin, sino *nicamente

la concertacin perudicial o que trae consecuencias econmicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo

general, porque se paga m1s por un productode una determinada calidad o porque se paga

un preciodeterminado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes.

La norma penal solo prohbe la colusin defraudatoria o la concertacin fuera de ley que no es otra que

aqu'lla que termina perudicando los intereses del Estado en una negociacin llevada a cabo

en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operacin semeante . 3in

embargo, esta colusin defraudatoria requiere de una serie de precisiones para desentra-ar su correcto

significado.

El (r. 4e1tegui 31nchez, ;ames0#, dice no toda concertacin o accin de ponerse de acuerdo es

relevante para el (erecho penalni crea el riesgotpicamente relevante previsto por la norma de otro

modo tambi'n las concertaciones lcitas, ventaosas o altamente beneficiosas para los intereses del

Estado seran sancionadas y perseguidas por el (erecho penal. &ues con ello, se pasara por alto que

todo contrato o la inmensa mayora de negociaciones econmicas que desarrolla el Estado suponen

actos de concertacin, comunin de voluntades o acuerdos entre dos o m1s partes y no por ello se est1

ante actos delictivos.

3i se parte que no toda concertacin se encuentra prohibida por la ley penal, queda claro que la primera

forma de acuerdo o de concertacin que queda excluido del 1mbito normativo es la concertacin

ventaosa o que genera beneficios para el Estado, tanto por la forma y modo que se llev a cabo el

acuerdo como por la inexistencia del peruicio. 3i el funcionario o la comisin a cargo de la negociacin

cumpli con respetar escrupulosamente el procedimiento reglado o los requisitos para llegar al acuerdo y

dicha accin trao consecuencias favorables al Estado o la dependencia p*blica correspondiente, tanto

en el precio y@o calidad del servicio o bien pactado, no habr1 ni desvalor de la accin ni desvalor del

resultado. orman parte de este grupode casos los contratos que partiendo de negociaciones previas

generan ventaas comparativas o unahorrosustancial a la entidad estatal.

La concertacin con los interesados necesariamente es un comportamiento doloso lo cual fluye del

significado del verbo como del sentido social de la conducta. 2o puede comprenderse dentro de los

144e1tegui 31nchez, ;ames. (elitos contra la )dministracin &*blica en el %digo &enal. ;urista Editores.Lima./0. &1g. >.

12
http://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECEDhttp://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECEDhttp://www.monografias.com/trabajos6/evde/evde.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/ahorro-inversion/ahorro-inversion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/ahorro-inversion/ahorro-inversion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECEDhttp://www.monografias.com/trabajos6/evde/evde.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/ahorro-inversion/ahorro-inversion.shtml


13/27


alcances de la norma un peruicio causado a los intereses econmicos del Estado como consecuencia

de una negociacin imprudente o que supone simplemente el incumplimiento o inobservancia de los

requisitos generales o especficos de la normatividad estatal para contratar. 2o existe la figura de la

concertacin culposa y en caso lo hubiese dicha conducta no se encuentra alcanzada por la norma

penal.

Es posible distinguir entre la concertacin necesaria para llegar a un acuerdo o que es indispensable en

toda negociacin que se cierra o termina9 de la concertacin que se realiza con el fin de defraudar,

enga-ar o perudicial al Estado y que supone la eecucin de ciertos actos o la omisin de

ciertos procedimientoso acciones administrativas. )l (erecho penal solo le interesa esta *ltima forma de

concertacin9 mientras que la primera carece de cualquier relevancia urdico penal.

)hora bien antes de terminar este punto y no dear de lado la figura de la tentativa 4oas 5argas, idel 0

se-ala la simple concertacin ilegal sin defraudar constituye tentativa, creo que estaramos ante el tipo

de delito de colusin simple ya, por otra parte 3alinas 3iccha, 4amiro0= se-ala, de la lectura de la nueva

frmula legislativa, se advierte que tanto la colusin simple como la agrava no admiten tentativa. El (r.

risasancho )paricio0>se-ala, tanto en la colusin simple como en la colusin agravada no es admisible

la tentativa. La primera por ser un delito de peligro abstracto o de mera actividad, desecha de plano

cualquier forma imperfecta de comisin.

En este breve trabao creo que el (r. idel 4oas, est1 equivocado al se-alar que en el delito de colusin

de peligro no podra existir tentativa, y en la colusin de resultado si, pues en la colusin agravada se

consuma en el momento que se llega a perudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por medio

de los acuerdos colusorios materializados con aquel fin. )ntes de aquel momento no hay tentativa. Esto

es debido a que si antes que el sueto activo logre perudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado,

voluntariamente se desiste o las agencias de control como la %ontralora Aeneral de la 4epublica, o K%+

154oas 5argas idel. Dp. %it. &1g. 0.

13alinas 3iccha, 4amiro. (elitos %ontra la administracin &ublica. da edicin. Ariley. Lima. /00.&1g."0

1!risancho )paricio, :anuel. La corrupcin en las contrataciones del Estado, un an1lisis del delito de colusin ynegociacin incompatible. Editorial &acifico Editores. Lima. /0, &1g.".

13
http://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtml


14/27


lo descubren su conducta se encuadrara en la figura del delito de colusin simple. Esto trae a ver que

podramos hablar y profundizar en un nuevo trabao respecto a este tema.

,.1. COLUSION SIMPLE.

A- COMPORTAMIENTO TIPICO.

Lo esencial en el delito de colusin de peligro o colusin simple est1 dado por la frase 6concierta con

los interesados para defraudar al Estado o identidad u organismo del Estado, esto es en cualquier etapa

de las modalidades de adquisicin o contratacin p*blica de bienes, obras o servicios ,concesiones o

cualquier operacin a cargo del estado, como ya se mencion lneas arriba .3e aprecia aqu cual es el

nivel del inusto sumamente lesivo a los intereses de la administracin p*blica que es la concertacin

dolosa e ilegal del sueto p*blico con los interesados.

La concertacin supone acuerdos perudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los

interesados que contratan o negocian con el Estado, tales como aceptar sobrevaloracin de los

suministros, aceptacin de calidad inferior en las prestaciones de servicios u obras, derivar beneficios o

ventaas personales de las negaciones, pagos de obras no concluidas, y otras modalidades que se

pueden producir, de esa manera la concertacin supone as acuerdos ilcitos entre las partes.

%omo se ha se-alado, este tipo de colusin se agota en la concertacin ilegal. En otras palabras que el

delito no supone defraudacin patrimonial, no requiere afectacin econmica a los intereses del Estado,

se trata de una defraudacin formal, pues en los actos dolosos de taxativas ilegales para defraudar al

Estado o entidad del Estado reside ya el n*cleo de la tipicidad del delito, en una suerte de

adelantamiento de las barreras de proteccin al bien urdico.

La nueva redaccin del tipo penal de colusin es m1s t'cnica. 8na redaccin que simplemente dice 6en

cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin p*blica de bienes, obras o servicios,

concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado 6. :1s a*n que ahora se ha ampliado sus obetos

de proteccin. Ga no son solamente las contrataciones y adquisiciones de obras, de bienes o de

servicios. 3on tambi'n obeto de proteccin penal las concesiones y las operaciones a cargo del Estado.

El acto de deslealtad que se traduce en la concertacin Ben los pactos secretos, en los pactos

clandestinos entre el funcionario y el representante de la empresaC, se parte de la idea que se est1

frente a un delito de peligro y que hay que anticipar la tutela penal ,hay que extremar el celo tuitivo del

14


15/27


derecho penal frente a este delito que es de suma gravedad para la administracin p*blica. Es una

interpretacin construida sobre un tipo penal que efectivamente no privilegia la afectacin patrimonial

de los intereses del Estado sino el solo comportamiento de peligro hacia ella.

B- CONSUMACIN.

%omo hemos visto estamos ante un delito de peligro concreto, la colusin se consuma o verifica cuando

el agente con cierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el

propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado .&ara los fines de la consumacin no es

necesario que la defraudacin efectiva al patrimonio estatal se verifique, solamente bastara que se

verifique el acuerdo colusorio o ilegal. Esta verificacin si ser1 relevante para consumacin de la colusin

agravada.

Las anomalas e irregularidades que sean propios del proceso de seleccin hasta la entrega de la buena

pro ,y hasta que se firme los convenios que no se encuentren en el marco de la concertacin ilegal

,subrepticia y orientada defraudar .Lo que venga a continuacin de los convenios pertenece al 1mbito de

an1lisis de la colusin agravada &or cierto puede que el iter del delito recorra todas las fases y

momentos pre?eecutivos y eecutivos penalmente, supuesto en el cual no abra dificultad para considerar

las irregularidades producidas antes de los convenios como parte del iter delictivo de la colusin en fase

de preparacin del delito.

) ser un delito de concurrencia, si no existe concertacin dolosa con el interesado, no es posible la

comisin del delito de colusin defraudatoria .)s, en el caso que los actos de concertacin ilegal se

produzcan entre los pocos funcionarios BMue negocian con el contratistaC sin participacin de este en los

arreglos mal hadados que producen defraudacin, se estara configurando una estafa pero no el tipo

penal !"#/ del cdigo penal, pudiendo igualmente producirse otras figuras delictivas en curso con

peculado, cohecho, fraude en concurso , subastas y licitaciones p*blicas, etc.

C- PENALIDAD

&ena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor seis a-os y con ciento ochenta a trescientos

sesenta y cinco das multa, la pena de inhabilitacin establecida en el artculo #=$del %digo &enal, as

como una pena de das multa tal como se-ala el tipo penal actualizado.

15


16/27


%on la entrada en vigencia La Ley 2.$ !/!/#, de " de febrero del a-o pasado, que modific el artculo

>$ del %digo &enal, ha dispuesto que los funcionarios que sean condenados por los delitos

establecidos en el presente artculo !"#$ no pudieran gozar de la suspensin de la pena. (e este modo,

es una &ena privativa de libertad efectiva, no si se sea un derecho penal del enemigo, ya que con ello el

uez est1 obligado a no suspender la pena.

,.2. COLUSION AGRAVADA.A- COMPORTAMIENTO TIPICO

El (r. 5argas 4oas, idel0" se-ala el n*cleo rector que define la tipicidad del delito de colusin de

resultado est1 dado por la frase 6defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del

Estado7.

3e aprecia aqu que el elemento primordial es la defraudacin patrimonial a los intereses estatales que

debe tener su causalidad u origen en su concertacin ilegal.

La concertacin dolosa resulta as el paso decisivo que deber1 conducir a la lesin de los intereses

estatales, de modo tal que se produce lesin patrimonial al margen de dicha concertacin ilegal el tipo

penal no ser1 colusin ser1 otro delito Bpeculado, por eemplo, o estafaC. +gualmente, si la conducta solo

queda en concertacin ilegal, el tipo penal no se habr1 consumado.

La concertacin supone acuerdos perudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y losinteresados que contratan o negocian con 'l, tales como aceptar sobrevaloracin de los suministros,

aceptacin de la calidad inferior en las presentaciones deservicios u obras, derivar beneficios o ventaas

personales de las negociaciones, pagos de obras no concluidas, etc. La concertacin supone as

acuerdos ilcitos entre las partes.

La defraudacin, en tanto lesin a los intereses patrimoniales del Estado o entre estatal, constituye el

dato obetivo del delito, que trasciende y concreta el simple enga-o o la preparacin de la

defraudacin .Este dato obetivo debe ser verificable y comprobado a trav's de respectivas pericias einformes t'cnicos.

&ara que se realice la conducta tpica tiene producirse defraudacin, fundamentalmente patrimonial para

que podamos hablar del delito de colusin y defraudacin tiene que ser una defraudacin que afecte

1"4oas 5argas, idel. Dp. %it. &1g. //.

1


17/27


intereses de la administracin p*blica. La defraudacin tiene que tener como causa la concertacin, el

pacto ilegal entre el funcionario negociador y el contratista Bel representante de la empresa que negocia

con el EstadoC, y debe ser pericialmente verificada, el comportamiento tpico que no d' como resultado

esta afectacin patrimonial a los intereses de la administracin p*blica , se trata de colusin simple o

simple acto preparatorio.

B- CONSUMACIN

&ues aqu estamos ante un delito de resultado, por lo mismo, para considerar consumado el delito

deber1 producirse efectiva y comprobada defraudacin a los intereses estatales o de los organismos

sostenidos por este.

)hora bien el tipo penal pide defraudacin a los intereses del estado, mediante la concertacin del

funcionario con el interesado, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios, concesiones o

cualquier operacin a cargo del Estado, una vez llegada la concertacin y verificado el peruicio

patrimonial, se habr1 ya consumado el delito.

C- PENALIDAD

&ues luego de verificarse y probarse el delito se podra imponer una pena privativa de libertad no menor

de seis ni mayor de quince a-os y con trescientos sesenta y cinco das multa, adem1s de la pena de

inhabilitacin establecida en el art. #=$ del %.&9 por mas es de decir que la pena no podr1 suspenderse

de acuerdo a la ley 2$ !/!/#.

1!


18/27


III. NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DELITO DE COLUSIN1. EL DERECO PENAL COMO /LTIMA RATIO EN EL DELITO DE COLUSION.

%omenzare diciendo que en la perspectiva del derecho penal, se puede considerar el fenmeno de la

corrupcin est1 conformado por m*ltiples comportamientos diferentes que pueden ser agrupados ensectores que constituyen crculos conc'ntricos. En el centro est1n situados los delitos previstos en el

%digo penal como delitos de corrupcin propiamente dichos entre ellos el delito de colusin. En

seguida, hay que distinguir los comportamientos delictivos que a niveles diferentes acompa-an y

fomentan la corrupcin. Entre estos figuran, adem1s de los diferentes delitos contra el patrimonio, los de

falsificacin, blanqueo de dinero, delito de iniciados, tr1fico de drogas. )dem1s, no es de olvidar que la

corrupcin no slo es propia al sector p*blico, sino que tambi'n se da en el sector privado.

La corrupcin constituira un mercado en el que se intercambian bienes que no deben legalmenteintercambiarse. La mayor o menor falta de racionalidad y de conciencia respecto al bien p*blico, propias

a las sociedades retrasadas, subdesarrolladas y proteccionistas, fomenta la corrupcin. 3in embargo, se

considera que la corrupcin uega un papel positivo en la medida en contribuye a superar las barreras

formales y rgidas de la burocracia propias a dichas sociedades. )s mismo, se estima que facilita la

integracin de los distintos sectores de la sociedad en los periodos de tr1nsito hacia la modernidad, de

1"


19/27


crisis econmica o inestabilidad poltica que viven esas sociedades. (esde esta perspectiva, la

corrupcin sera sobre todo un fenmeno local condicionado por las circunstancias econmicas, polticas

y culturales de cada sociedad y en una 'poca determinada, pues ante ello no se trata de aumentar las

penas, como sucede *ltimamente, tampoco se trata de hacer un derecho penal del enemigo, se trata de

buscar otras alternativas, Nmuerte civilO, no s' si sea la m1s adecuada pero hay que buscar el beneficio

que busca el Estado que es el m1s perudicado en la concertacin ilegal entre funcionario y servidos

p*blico, pues estas sanciones no tienen por qu' ir a la va penal, las sanciones eemplares tendra que

dar el Drgano 3upervisor de las %ontrataciones con el Estado, o la %ontralora general de la 4epublica,

y tambi'n a aquellos actos de bagatela ya que el derecho penal tiende a una intervencin mnima.

&artiendo de ello la intervencin minina en el derecho penal, que tambi'n es denominado Jprincipio de

ultima ratioJ, tiene algo de importancia ya que tiene un doble significado9 pues en primer lugar implica,

que las sanciones penales se han de limitar al crculo de lo indispensable, en beneficio de otras

sanciones o incluso de la tolerancia de los ilcitos m1s leves, es decir, el derecho penal una vez admitido

su necesariedad, no ha de sancionar todas las conductas lesivas a los bienes urdicos que previamente

se ha considerado dignos de proteccin, sino *nicamente las modalidades de ataque m1s peligrosas

para ellos0 en otras palabras no podemos sancionar penalmente por hechos de bagatela a un funcionario

p*blico, que por eemplo utilizo hoas de papel de una entidad para realizar escritos propios9 y en un

segundo lugar la intervencin mnima en el derecho penal responde al convencimiento del legislador, de

que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no

haya m1s remedio, en otras palabras, tras el fracaso de cualquier otro modo de proteccin obliga a

reducir al m1ximo el recurso al derecho penal. &or tanto el recurso al derecho penal ha de ser la J*ltima

ratioJ o lo que es lo mismo el *ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios lesivos.

&artiendo de esas lneas generales, en todo acto realizado por funcionarios p*blicos que tienen la

potestad directa en las licitaciones, ya sea directamente o indirectamente como se-ala el tipo penal del

delito de colusin no podra ser pasible de una sancin penal por el delito de colusin, sino que este

podra ser pasible de sanciones administrativas, desde una suspensin temporal de !/ das hasta la

inhabilitacin por a-os.

%omo se-ala el procurador anticorrupcin en un artculo 6Tambi'n se identific la trasgresin de los

principios, deberes y prohibiciones de normas 'ticas y probidad, tales como actuar parcializadamente en

contra de los intereses del Estado, en contratos o procesos de seleccin, subastas, licencias,

1#


20/27


autorizaciones o cualquier otra operacin o procedimiento, dando lugar a un beneficio ilegal, propio o de

tercero. La %ontralora Aeneral est1 facultada para sancionar a los involucrados en irregularidades con

una suspensin temporal por !/ das hasta la inhabilitacin por cinco a-os para eercer la funcin

p*blica, de acuerdo a la gravedad de la infraccin administrativa, para hechos cometidos a partir del = de

abril del /0070F.

&ues desde este punto podemos ver que la %ontralora Aeneral adopta las acciones para el deslinde de

la responsabilidad administrativa funcional identificada en los +nformes de %ontrol por infracciones graves

o muy graves ocurridas a partir del = de abril de /00, as como tambi'n imponer las sanciones

pertinentes.

5iendo desde esa manera como el derecho penal interviene de ultima ratio , la contralora general es en

que de una u otra manera en los casos de responsabilidad administrativa funcional por infracciones

graves o muy graves identificadas en los +nformes de %ontrol, establece un *nico procedimiento

administrativo sancionador para determinar y sancionar a los funcionarios y servidores p*blicos

independientemente del r'gimen laboral en que se encuentra.

Es as que la contralora ha impuesto en diversas oportunidades sanciones administrativas a diversos

funcionarios, los cuales elaboraron bases administrativas en diversos procesos de seleccin, cuando

elevaron los requerimientos t'cnicos mnimos en servicios, obras.

2. A PROPOSITO DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES.2.1. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL COMIT DE SELECCIN.

2ormativamente, la 2ueva Ley de %ontrataciones del Estado, precisa las atribuciones del %omit' de

3eleccin o el Drgano Encargado de las %ontrataciones, las cuales concluyen al quedar firme

administrativamente el otorgamiento de la buena pro, siendo responsable por la adecuada seleccin del

postor ganador como de los actos inherentes a su funcin, destinados a declararlo como tal, no

1#%ontralora Aeneral de la 4epublica,B)ctualizada el 0" de mayo de /0=C. El trabao de la contralora generalde la republica.4ecuperadoH 0" de mayo de /0=HhttpsH@@apps.contraloria.gob.pe@Pcm@publicaciones@prensa@KLET+2Q 2oviembre/0#.pdf.

2$
https://apps.contraloria.gob.pe/wcm/publicaciones/prensa/BOLETIN_%20Noviembre2014.pdfhttps://apps.contraloria.gob.pe/wcm/publicaciones/prensa/BOLETIN_%20Noviembre2014.pdf


21/27


formando parte de dicha funcin supervisar la eecucin de la prestacin contratada ni ser quien da la

conformidad previa al pago.

El artculo del reglamento de la 2ueva ley de %ontrataciones con el Estado establece la

responsabilidad administrativa que respectivamente asiste al %omit' de 3eleccin o al Drganoencargado de las contrataciones, as como a los funcionarios o servidores de la Entidad9 la cual puede

derivar en responsabilidades civiles o penales como refieres en el caso en particular, pues a efectos de

meor ilustrar a la autoridad udicial es aconseable que los miembros del %omit' de 3eleccin o el titular

de la entidad, cuenten con una adecuada defensa legal preferiblemente, con experticia en la Ley de

%ontrataciones del Estado.

(esde ya es correcto decir que el %omit' de 3eleccin termina su funcin, cuando la *uena +ro

otorgada queda consentida y remite el expediente de contratacin al rgano encargado de las

contrataciones de la entidad para que formalice la suscripcin del contrato respectivoBabastecimientos,

logstica, etcC.

La entidad en los t'rminos de referencia del servicio, o en el contrato mismo, deber1 se-alar quien ser1

el responsable de la supervisin y quien dar1 la conformidad del servicio, de la misma forma hay que

tener en cuenta, que el informe de la conformidad del servicio solo puede otorgarla quien haya sido

designado para ello, si no existiera una designacin expresa, deber1 hacerlo el responsable del 1rea

usuaria.

)hora, slo con la conformidad del servicio, es posible que se inicie el tr1mite de pago, antes no es

posible9 es decir, el responsable para que se haya pagado a este proveedor sin que haya culminado la

prestacin del servicio, es responsabilidad de quien emiti la conformidad del mismo9 sin embargo, esto

no excluye de la responsabilidad del control interno que es inherente a todo servidor o funcionario

p*blico, por tanto es posible que haya m1s involucrados en la cadena del tr1mite de pago. &ero el

responsable principal es quien emiti la conformidad del servicio, de esta manera contrarius sensu si se

emite primero el pago y luego se da la conformidad, estaremos ante un indicio fuerte del delito de

colusin.

El %omit' Especial estar1 integrado por tres miembros, de los cuales uno deber1 pertenecer al 1rea

usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y por lo menos uno debe tener

conocimiento t'cnico del obeto de la contratacin.

21


22/27


El %omit' de 3eleccin tendr1 a su cargo la elaboracin de las ases y la organizacin, conduccin y

eecucin del proceso de seleccin, hasta que la organizacin, conduccin y eecucin del proceso de

seleccin, hasta que la uena &ro quede consentido o administrativamente firme o se cancele el proceso

de seleccin/.

Los miembros del %omit' Especial son solidariamente responsables de que el proceso de seleccin

realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y@o udicialmente, en su caso, respecto

de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y@o culpa

inexcusable.

2.2. LA REPONSABILIDAD PENAL DURANTE UN PROCESO DE SELECCIN.

%on la entrada en vigencia de la nueva del de %ontrataciones con el Estado, el pasado mes de Enero,

se ha visto de una u otra forma modificado los procesos de seleccin, pues como se sabe los procesos

de seleccin desde su convocatoria hasta otorgar la buena pro, llevan una serie de procedimientos, as

como la supresin de ciertos procesos, ahora bien es posible que durante la fase de los actos

preparatorios los funcionarios a cargo de la entidad cometan delitos contra la administracin p*blica, que

despu's afectaran el normal desarrollo del proceso de seleccin.

&ues con en la nueva ley de contrataciones con el Estado existen los siguientes etapas aC %onvocatoriabC registro de participantes, cC formulacin de consultas y observaciones, cC absolucin de consultas y

observaciones dC integracin de bases, eC presentacin de propuestas, fC calificacin y evaluacin de

propuestas, y gC Ktorgamiento de la uena pro.

%omo se sabe la convocatoria es un acto unilateral de la entidad mediante el cual llama o invita,

a determinados proveedores para que participen en un proceso de seleccin, ya sea cualquiera

de ello, pues toda convocatoria tendra que ser registrada en el 3E)%E B3istema electrnico de

adquisiciones y contrataciones con el EstadoC, aqu se podra cometer el delito de colusin,cuando la convocatoria sea declarada desierta dolosamente para favorecer a un proveedor a

contratista.

2$ %orate &uerrero, 'uis. %anual de Contrataciones del Estado. Editorial (aci)co.

'ima. 2$15.(*+. 2$!

22


23/27


El registro de participantes es aquella etapa donde los participantes tienen el libre albedrio de

participar en el proceso, pues ahora los participantes pueden inscribirse electrnicamente, pues

su no +nscripcin en el 42& o inhabilitacin de los proveedores. %omo se sabe las observaciones constituyen un cuestionamiento a las ases por no contener

quiz1s los requisitos que la Ley se-ala, m1s que un cuestionamiento buscan aclarar

determinados aspectos de las ases9 pues ponen en duda la legalidad, pude ser el caso que la

absolucin no tenga por acogidas las observaciones sin fundamento, y m1s aun

concertadamente sean elevadas con el fin de distorsionar el proceso de seleccin. La integracin de las bases quedan como reglas definitivas, y no pueden modificarse por ning*n

motivo, bao responsabilidad del Titular de la Entidad, puede darse el caso, que el comit' no

modifique las bases a raz de observaciones y no habiendo observaciones modifica dolosamente

con la concertacin de alg*n interesado, en ese caso se podra configurar el delito de colusin. La presentacin de propuestas es aquella etapa donde los participantes, presentan su propuesta

t'cnica y econmica, al igual que anterior ley se presentan ambas propuestas, pero en un solo

sobre cerrado, la calificacin y evaluacin de propuestas es la etapa importante donde se

verificara la documentacin requerida como obligatoria y facultativa, y en base a los

requerimientos t'cnicos mininos, y los factores de evaluacin, tanto la econmica como la

t'cnica, se producir1 el delito de colusin si los miembros del comit' concertadamente otorgan

puntaes distintos a los establecidos en las bases, en el otorgamiento de la buena pro, podra

producirse el delito cuando se otorgan la buena pro a empresas que exceden el valor referencialdeando de lados otras, claro todo ello concertadamente.

Tanto la anterior ley como la nueva ley de %ontrataciones con el Estado establece, que cuando la

empresa no cumple con los plazos establecidos y las casusas sean imputadas al contratista tendr1 que

aplicarse una penalidad, si dicha penalidad no se aplica concertadamente con los contratistas, se estara

el delito de colusin agravada, ya que se estara perudicando al estado, al igual que cuando se paga

una valorizacin sin que este al porcentae de la obra y existe de por medio una concertacin estaramos

ante dicha figura, m1s grave sera devolver una carta fianza sin que la obra se concluya y no exista pago

pendiente, pues estaramos ante el delito de colusin agravada, existen diversas figuras donde podra

cometerse el delito de colusin, si bien es muy amplio, creo que los actos preparatorios son los m1s

importantes en este tipo de delitos.

23


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IV. CONCLUSIONES

Existe una gran proliferacin de este delito, que son cometidos por funcionarios p*blicos, esto no

ha cambiado en nada su erradicacin, ya que es muy difcil probar el elemento tpico de este

delito, que es la concertacin clandestina, la *nica forma es a trav's de la prueba indiciaria, en

otras palabras indicios, pero como sabemos esto requiere ciertos requisitos, y m1s a*n que

estos delitos salen a la luz cuando alguien de los integrantes del comit' denuncio o la denuncia

hecha por un postor.

El derecho penal tendra que entrar a tallar cuando otros medios fracasan, esto es que el

derecho penal entra a tallar como ultima ratio, estamos hablando de una sobre criminalizacin

del delito, creo que tambi'n existe un derecho penal del enemigo, al obligar al uez que no pueda

suspender la pena en los delitos cometidos por funcionarios p*blicos, no existe una adecuada

poltica criminal en nuestro pas.

2o existe tentativa ni en la colusin simple ni en la colusin agravada, adem1s es necesario

se-alar que por ning*n modo se puede imputar al extra-eus autor o coautor, pero si como

24


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partcipe necesario o primario, porque estamos hablando de un delito de encuentro dada la

figura del delito de colusin.

La disyuntiva si el delito de colusin es de peligro o de resultado quedo zanado con la

modificatoria sufrida en el a-o /00, pues considero que la colusin de peligro no es otra que lacolusin simple, y que la colusin de resultado, en la cual se colude y defrauda el patrimonio es

una colusin agravada, pues esta defraudacin tiene que ser probada con una pericia

obviamente.

La poltica criminal ha conllevado a que las penas que se impongan sean muy elevadas, creo

que no es la m1s adecuada, ya que apara el delito de cohecho es una pena inferior u otro delito

cometido por funcionario p*blico, si bien es cierto el delito de colusin merece un reproche

penal, las penas conminadas deben ser las adecuadas.

La contralora general de la republica uega un papel importante en la erradicacin de los delitos

que cometen diversos funcionarios, dira que la corrupcin esta institucionalizada en las altas

esferas del gobierno, hasta la m1s peque-a, por ello tendra que existir gente con ideales, capaz

de cambiar la cara de la contralora y erradicar de plano este mal que aquea a la sociedad,

como deca no es necesario el derecho penal, el derecho penal hay que utilizarlo como *ltima

salida.

La nueva ley de %ontrataciones con el Estado, trao novedades diversas formas en lo que es el

derecho administrativo, pero creo que en lugar de ayudar a erradicar las practica colusorias a

creado una puerta sin candado para que los funcionarios cometan ciertas irregularidades en los

procesos de seleccin.

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