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An introduction to the Spirit of Islamic Law: Background, Context and a Review of Bernard

G. Weiss’ book “Spirit of Islamic Law”

By Timothy Michael Kane

This review contains a considerable amount of background informational reading I did on Islamic History and Mohammed prior to reading the Spirit of Islamic Law and thus sums up my current comprehension of the subject.

I. At the Cosmological Level:

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In historical or comparative study of Law it is as if all

roads lead back to Rome and the Twelve Tables dating

back to 450 bce. Islamic law is a note worthy exception.

Concerning Islamic Law it might be better said that all

roads lead out from Mohammed. The comparison

between Islam and Roman based law is difficult. The

two systems are “fractorial” to each other, that is they

have different hard points, different logic, turn in

different directions on similar questions and thus some

of the overlaps can seem coincidental. (Example:

Roman law is intrinsically distinct from religion, Islamic

Law intrinsically religious in nature.)

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The twelve tables of Rome can be viewed as one of the

note worthy developments of the Axial Age. Its

innovative value is perhaps demonstrated by the

expansion of Rome from city state to Empire. In her

book “Islam: A Short History” Karen Armstrong tries to

이슬람 법의 정신에 대한 개관: 배경과 문맥 및 버나드 G.와이즈의 “이슬람

법의 정신”에 대한 서평

저자 티모시 마이클 케인

이 서평은 “이슬람 법의 정신”을 읽기 전에 도움이 될 상당한 분량의 이슬람 역사 및 모하메드에 관련된 배경지식을 독자에게 제공한다.

I. 우주론적 수준에서

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모든 길은 로마로 통한다는 속담이 있다. 이는 모든 법의 역사에 대한 고찰이나 비교법 연구는 기원전 450 년에 쓰여진 12 표법(表法)에서 시작한다는 의미이다. 하지만 이슬람 법에 관해서는 모든 길은 ‘모하메드(Mohammed)’로 통한다는 말이 옳을 것이다. 이슬람 법과 로마법을 비교하는 것은 어려운 작업이다. 예를 들어 로마법은 본질적으로 종교와는 분리되지만, 이슬람 법은 종교를 떠나서 생각하기는 사실상 힘들다. 이슬람 법과 로마법은 그 핵심과 논리가 서로 다를 뿐 아니라 비슷한 문제에 대해서도 서로 다른 태도를 보인다. 이슬람 법과 로마법을 동일한 기준을 두고 서로 비교하는 일도 불가능하다.1 따라서 두 가지 법이 공통점을 가진다고 하여도 이는 다분히 우연적일 뿐이다.

2

로마의 12 표법은 ‘축의 시대(Axial age)’에 만들어졌다. 12 표법의 혁신적인 가치는 로마가 도시국가에서 제국으로 팽창한 것을 통해 증명된다. 케런 암스트롱(Karen Amstrong)은 “이슬람의 짧은 역사”에서 이슬람을 축의 시대에 발생한 문제를 해결하기 위한 반응이라 해석한다. 축의 시대는 일반적으로 기원전 500년경 축의 시대에 발생한 문제를 해결하기 위해 다수의 독특한 문명들이 동시대적, 독립적으로 진보된 인식론을 각기 내놓은 시대를 일컫는다. 하지만 이슬람의 본격적인 시작은 기원후 610

1 ‘Fractorial’ 은 저자가 새로 만든 용어이다. 이는 수학에서 예측 불가능하고 불규칙적인 프랙탈(fractal) 도형의 특성에서 착안한 것이다. 기독교와 이슬람교는 출발점과 체계의 구성이 상이하기 때문에, 어느 일방을 기준으로 다른 종교의 특성을 비교하는 것은 바람직하지 않으며 가능하지도 않다.(역자-대구가톨릭대학교 CU 인재학부 4 학년 박세웅-주)

2

explain Islam as a response to the problem addressed in

the Axial age. Generally speaking the axial age occurred

roughly around 500 b.c.e. Where, almost

simultaneously, yet independently, various distinct

civilizations developed advanced epistemologies to

address the Axial problem. Whereas Islam developed

after 610 c.e., despite the difference in time she suggest

that Islam addressed the same problem. Perhaps Islam

rapid expansion, post Mohammed, like the expansion of

Rome shortly after the creation of the twelve tables,

demonstrates it innovative value.

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She sets up her definition of the Axial Problem very

nicely. Societies, States and Civilizations were based on

Agricultural production. Societies were hierarchical: A

very small segment of societies, the elite, enjoyed the

consumption of the benefits of the agricultural surplus

(cultural attainments) as well as ran the state at the

expense of the farming masses. “The rich got richer, the

powerful got more powerful, and the poor (the farmers)

got poorer.” The deal was too one sided: the powerful

had too many rights and the farmers upon which the

society was based on had to few. The farmer’s lot was

harsh. Armstrong seems to suggest that this limited the

stability of pre-axial age agrarian societies and thus

limited society’s capacities and attainment. She further

seems to suggest that the epistemologies developed by

the Axial age offered a better deal to the lower classes

upon which society depended. This better deal created

년이다. 케런 암스트롱은 시간적 격차가 존재하지만 이슬람도 마찬가지로 축의 시대의 문제를 해결하기 위해 노력했다고 말한다. 로마가 12 표법의 제정 이후로 팽창하기 시작한 것처럼 이슬람도 모하메드 사후에 급속도로 팽창하기 시작하였고, 이는 이슬람이 지니는 혁신적인 가치를 드러낸다.

3

축의 시대의 문제는 다음과 같이 정의할 수 있다. 당시의 사회, 국가 및 문명을 지탱했던 것은 농업 생산이었다. 사회구조는 잉여 생산물을 소비하는 혜택을 누리면서 국가를 통치하는 소수의 지배계급과 농업에 종사하는 다수의 피지배계급으로 나누어진 계급구조로 이뤄졌다. “부자는 더 부유해지고, 강자는 더 강해지며, 빈자(농부)는 더 가난해졌다”. 지배층은 커다란 자유를 누리는 데 비해 , 사회를 지탱하는 농부는 일방적으로 불공정한 취급을 당했다. 농부에게 돌아가는 몫은 가혹하리만치 적었다. 암스트롱은 이러한 불공정이 축의 시대 이전의 농업 사회의 안정성을 저해했으며 사회의 능력과 성과를 반감시켰다고 본다. 나아가 암스트롱은 축의 시대에 등장한 인식론이 하층민들의 삶을 개선하는 데 기여했다고 본다. 축의 시대의 인식론은 사회의 구조를 보다 안정적으로 바꾸었으며 이를 통해 정치적, 문화적 성취의 시대가 열렸다.

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more stable societies and ushered in an era of greater

political and cultural attainment.

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In Economic parlance, these societies embraced a “game

theory” strategy, where, instead of each individual

pursuing their self-interest, short term self interest was

constrained in favor of short term collective interest and

long term self interest and thus arriving at a more

optimal solution for all. (This theory I am still

developing out of my class on Theory of Property

Rights).

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Armstrong seems to suggest that a second axial age

occurred in Europe around 1500 with the development

of what would become Liberalism/Modernism leading

to a new age where replication of resources created a

new social environment leading to the search for new

ethics etc… She points out that even in western society,

the more urban environments tend to be more “liberal”

and the more agrarian environments more conservative.

This is an extremely interesting point: the closer one is

to agriculturalist environment the more one will be

biased towards ethics created in the first axial age and

the less one will be biased towards more progressive

ethics and norms of liberalism. This is an extremely

interesting insight to ponder, considering the last

political election where the Liberal candidate took most

of the highly urbanized states and the Conservative

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이러한 사회는 경제학적 용어로 ‘게임이론 (Game theory)’의 전략을 받아들인 사회라고 할 수 있다. 게임이론에서 보다 많은 사람이 최적의 결과를 얻기 위해서는 모든 개인이 자신의 단기적인 이득을 추구하는 대신 집단적이며 장기적인 이득을 얻기 위해 단기적인 이익의 추구를 자제하는 전략을 선택하는 것이 바람직하다(저자는 재산권론 수업에서 이 이론을 연구 중이다).

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암스트롱은 1500 년 유럽에서 대량생산체제를 가능케 한 자유주의 및 현대화가 발달하면서 새로운 윤리를 탐구하는 사회 분위기가 형성되었으며 이는 유럽에서 두 번째 축의 시대의 도래로 이어졌다고 주장한다. 또한 암스트롱에 의하면 서구사회의 경우에 도시일수록 자유주의에 가까우며 농촌일수록 보수주의와 가깝다. 여기서 중요한 점은 바로 한 사회가 농업사회에 가까울수록 그 사회의 윤리는 첫 번째 축의 시대의 수준에 가까우며, 농업 사회로부터 벗어 날수록 진보적인 윤리와 자유주의적인 규범을 갖게 된다는 것이다. 이러한 논리는 지난 선거 에서 자유주의적인 후보가 도시 주(州)에서 승리를 거두고 보수적인 후보는 농촌 주를 가져간 것과 잇닿아 있는 점에서 대단히 흥미로운 고찰이다.

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암스트롱의 다채로운 분석은 이슬람 법을 외부적인 시각으로 바라본다는 장점이 있다. 하지만 이슬람과 이슬람 법의 발전은 비록 첫 번째 축의 시대의 문제의 해결을 위해서 이뤄졌지만 그 시대적 배경은 서부유럽에서 자유주의의 탄생을 가능케 했던 두 번째 축의 시대의 고도의 상업적 환경과 보다 유사했다.

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candidate took the agricultural states.

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There is good mileage to be had from Armstrong’s

analysis in a lot of different ways, a good deal outside

the perspective of Islamic Law, but the development of

Islam and Islamic Law, though perhaps addressing the

first Axial Age’s problem, was out of a highly

Mercantile Environment which approaches the

environmental conditions of Western Europe at the time

of the “second axial” age which created Liberalism.

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An overall characteristic of Islam is a quality of

cohesion where as Western views on both Law and

Religion are centrifugal. The result of this cohesive

nature leads Islam to a second characteristic of certainty.

Thus Islam emphasizes the certainty and oneness of the

deity, the bundling of state, society, self and religion

into one cohesive interconnected system that makes

perhaps causes a problem when trying to graft

modernism onto essentially Islamic societies. Western

views emphasize faith (not the same as certainty), a

single deity and yet three personalities, separation of

Law and religion, etc…

II. Background.

A. Geographical Determinism?

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서구사회는 법과 종교를 분리시켰다. 하지만 이슬람의 전반적인 특성은 결집이라 할 수 있다. 이슬람의 또 다른 중요한 특성은 확신이다. 이슬람은 확신과 신의 유일함, 국가, 사회 및 개인의 결집을 강조했다. 그리고 응집력과 상호연계성이 강한 이슬람의 종교는 이슬람이 현대화를 받아들이는데 근본적인 장애요인이 된다. 서구에서는 확신의 단계까지는 이르지 못하지만 믿음, 유일신, 삼위일체, 법과 종교의 분리 등이 종교의 주요한 특성이 된다.

II. 배경

A. 지리적 결정론

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이슬람은 아라비아 반도의 서부 연안의 중간지점에서 시작되었다. 아라비아 반도는 직사각형 모양의 테이블처럼 생겼다. 아라비아 반도는 유라시아 대륙과 아프리카의 대륙이 연결되는 지점으로부터 남쪽을 향해 돌출되어 있다. 이 테이블의 북쪽 모서리는 오늘날의 터키와 이란과 대각선 방향으로 잇닿아 있고, 남쪽 모서리는 홍해 입구에 위치한 아프리카의 뿔(horn of Africa)과 만난다. 또한 이 테이블의 남쪽 끝이 공중으로 들어올려져 있다고 생각해보라. 따라서 아라비아 반도의 최남단이 가장 고도가 높은 지점이며 반도의 서쪽 가장자리도 마찬가지로 고도가 높다. 이러한 고도는 아라비아 반도가 동아프리카대지구대 (Rift valley)를 따라 나 있기 때문에

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Islam developed in the western crust of the middle of the

Arabian Peninsula. The Arabian Peninsula being shaped

like a rectangle table that thrust into the Eurasian land

mass where it links with that of Africa. In that sense

this “table” sits diagonally with one point thrust to the

north into modern Turkey and Iran and its southern most

point pointing straight at the horn of Africa at the mouth

of the Red Sea. Finally, imagine that this table is tipped

up at the southern edge so that the Southern most point

is has the greatest elevation, as does the western crust.

This elevation is a result of the Arabian peninsula sitting

along side the great rift valley which extends up to the

Jordon valley into the Red Sea, into Ethiopia and down

into Africa past lake Tanganyika.

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Climatologically the bulk of the Arabian Peninsula sits

in the subtopic high-pressure convergence zone that

occurs roughly between 10 and 30 degrees off the

equator. In this zone, dry high altitude air collides from

both the north and the south and drops down to surface

levels creating mostly arid climates in these latitudes –

except on the east coast of continents where trade winds

capture moisture. As a result the Arabian Peninsula, to a

great extent, seems climatologically, an extension of the

Saharan desert across the red sea.

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To the north lies the Fertile Crescent, which draws some

형성되었다. 동아프리카대지구대는 요르단 협곡에서 홍해와 에티오피아를 지나 탕가니카 호수(lake of Tanganyika)까지 이어 진다.

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기후학적으로 아라비아반도는 적도에서 약 10~30 도 떨어진 지역에 형성되는 아열대고압 대에 속한다. 아열대고압대에서는 남과 북에서 이동하는 건조한 고도의 공기가 서로 충돌 하면서 평균해수면(surface level) 높이로 하강 한다. 이는 해당 위도의 지역에 메마른 기후를 형성한다. 수분이 많은 무역풍이 부는 동부는 이와 반대의 기후가 나타난다. 결국 아라비아 반도의 대부분은 기후학적으로 홍해를 건너 펼쳐져 있는 사하라 사막과 하나로 연결되어 있다고 볼 수 있다.

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북쪽으로는 지중해의 수분을 끌어당기는 비옥한 초승달 지역이 있다. 반도의 남부에 있는 고원지대에도 인도양의 몬순(Monsoon)이 불어오기 때문에 예멘(Yemen)과 아시르(Asir) 일부 지역에서는 건식 농업이 가능하다. 이 몬순은 크게 순환하는 형태를 보이는데 먼저 동아프리카의 케냐 근처로 이 몬순이 불어와 북쪽으로 진행하다가 동쪽으로 굽이쳐 에티오피아로 흐른다. 몬순이 고도가 18,000피트 이상인 에티오피아 고원에 다다르면 대부분이 비가 되어 내린다. 하지만 여전히 바람의 일부는 북동쪽의 예멘으로 불어가 고도가 7,000 피트 이상인 예멘의 고원지대에 비를 떨어뜨린다. 이 몬순이 예멘을 넘어 북동쪽의 낮은 지역으로 이동할수록 바람이 머금은 수분의 양은 점차 감소한다. 또한 아라비아 내륙에도 이따금씩 불어오는 바람이 적은 양이나마 비를 가져오기 때문에 이 지역에서는 지표면에 드러난 지하수를 활용하여 오아시스 농업을 할 수 있다.

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moisture from the Mediterranean Sea. The upland

southern reaches of the Arabian Peninsula draws some

moisture from Indian Ocean Monsoons that permit dry

farming in Yemen and the Asir province. Essentially

these winds form a great circling pattern that enters east

Africa around Kenya going north and bending east along

Ethiopia. The Ethiopian Highlands, with peaks in excess

of 18,000 feet capture the bulk of this moisture,

however, what remains travels east by north east

dropping the rest of its moisture on the Yemen

highlands with peaks in excess of only 7,000 feet. As

one moves north and east away from Yemen and into

lower elevations these moisture levels diminish.

Occasional winds though could drift farther north

dropping very limited amounts of moisture in the

regions of central Arabian Peninsula allowing for some

vegetation and oasis from outcrops of ground water.

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Historically civilized societies occurred all along the

fringes of the Arabian Peninsula, but owing to the

vastness and the overall hostility of the climate, settled

society and state building activity was limited to Yemen

(traditionally the most densest population of the

peninsula) and city states of oasis and the Fertile

Crescent far to the north. The basis of wealth being the

productivity of the land meant that the great empires that

emerge through history in the Middle East region largely

bypassed Arabia.

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역사적으로 아라비아의 문명은 반도의 연안지대를 따라 발생했다. 하지만 영토의 광대함과 적대적인 기후 때문에 국가 수립 활동 및 정착생활이 가능했던 지역은 전통적으로 인구밀도가 가장 높은 예멘, 오아시스 국가, 북쪽의 비옥한 초승달 지역으로 한정된다. 토지의 생산력이 부의 근본이 된다는 사실은 역사적으로 아라비아에서 발흥한 대제국이 하나도 없었다는 점을 잘 설명한다.

B. 정치적, 경제적 배경:12

역사적으로 고대의 예멘에는 독특한 기후 덕택에 지중해 유역에서 수요가 많았던 유향(남 예멘의 하이드라무트(Hydramout) 지역에서 많이 생산됨)을 거래하는 향료무역이 활발하게 이뤄졌다. 예멘과 지중해를 잇는 고대의 무역로는 홍해를 따라 아라비아의 서해안을 중심으로 자연스럽게 발달했다. 시간이 지나면서 예멘의 무역로는 인도의 면과 중국의 비단 그리고 동남아시아의 향신료를 운송하는 다양한 동서무역로 가운데 하나로 자리잡았다. 그리고 아라비아 반도의 서부 연안을 따라 예멘과 팔레스타인, 시리아를 연결하는 통로 위에 위치한 오아시스 지대에는 대상(caravan)의 숙소와 휴식처가 자리잡았다. 타이프(T’aif), 메카(Mecca)와 메디나(Medina)는 서부 연안의 통로의 중간 지점에 위치한 오아시스 도시였다.

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B. Political and Economic Background:

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Historically ancient Yemen, with its unique climate,

developed trade in aromatics (frankincense produced in

the Hydramout region of south Yemen), which was in

great demand in the Mediterranean basin. A natural

course of trade from ancient times developed between

Yemen and the Mediterranean along the western crust of

the Peninsula and parallel to the Red Sea. As time wore

on, this trade dovetailed in with a larger pattern of east-

west trade for products from India (cotton), China (silk)

and South East Asia (spices). The caravan routes from

Yemen to Palestine and Syria traveled along the western

rim of the peninsula with important caravansaries and

rest spots at the various oases along the way. Half way

up the edge occur the oasis towns T’aif, Mecca and

Medina.

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Egypt, the Fertile Crescent and the Mediterranean basin

were productive regions that spawned empires and later

became the contested ground for even larger empires on

their flanks. The Persian Empire pushed its boarders into

Egypt and The Balkan peninsula. After the death of

Alexander the boarder between east and western world

was pushed all the way to the Indus valley. Eventually

the Iranian Parthian Empire emerged to push this

boarder west where it was checked by the Roman

Empire. At this point the boarder between east and west

was roughly the boarder between Iraq and Syria/Turkey

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이집트, 비옥한 초승달 지역 및 지중해 유역의 토지는 비옥했으므로, 이곳을 기반으로 많은 대제국들이 탄생하기도 하고 후에는 좌우의 대제국들이 이 영토를 두고 전쟁을 벌이기도 했다. 페르시아 제국의 경계선은 이집트와 발칸반도에까지 이르렀다. 알렉산더 대왕(Alexander)의 사후에는 동쪽과 서쪽 세계 간의 경계선이 인더스 계곡(Indus valley)까지 밀려나갔다. 결국 이란의 파탄 제국(Parthian Empire)의 서쪽과 로마제국의 동쪽 국경이 맞닿을 지경이 되었다. 이 시점에 동쪽과 서쪽의 경계선은 대략 이라크와 시리아, 터키의 국경과 일치했고, 이러한 상태는 500 년 이상 지속되었다. 하지만 이 경계선상에는 아무런 자연적 지형지물이 없었으므로 지중해 기반의 로마제국과 이란 기반의 파탄 제국 사이의 국경은 긴장과 평화 상태가 반복되는 항상 불안정한 상태에 놓여 있었다.

사산 제국은 파탄 제국을 멸망시켰다. 사산 제국과 파탄 제국은 공식적으로 조로아스터 교를 신봉했다.

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로마 제국은 마침내 기독교를 받아들였다. 하지만 기독교는 신학적 견해의 차이로 인해 다수의 분파가 갈라서는 사태를 맞았다. 로마제국이 서서히 와해되면서, 제국의 단결을 지탱하기 위해 공통의 신앙을 수립하고자 하는 일련의 공의회가 소집되었다(저자의 개인적인 견해). 당시 로마제국은 이미 동로마 제국과 서로마 제국으로 분리된 상태였다. 마침내 서로마와 동로마가 함께 수긍할 수 있는

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and there it remained for more than half a millennia.

However this boarder was extremely unstable as there is

no natural basis for an east-west frontier. The

Mediterranean based Roman Empire and Iranian based

Parthian Empire were subject to constant tension

interspersed with periods of tense peace by way of

treaty.

The Parthian empire was replaced by a new regime, the

Sassanians. Both the Parthanians and the Sassanians

were officially Zoroastrian in their religious beliefs.

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The Roman Empire eventually became dominated by

Christianity. However Christianity was dominated by a

multitude of sects with different theologies. As the

Roman Empire began to disintegrate a series of

ecumenical councils were convened to arrive at a

common belief to shore up the unity of the empire (this

is of course conjecture on my part). The Empire had

already divided itself up into east and west – but a

common definition of Christianity, acceptable to both

Rome and Constantinople was arrived at the Nicean

Council. However, this left out important and well-

established theocracies in Palestine, Syria and Egypt

(Monophysite Christians) and Nestorians. With the

collapse of the west, solidarity was perhaps a bigger

issue. Nestorians were forced out of the empire and

moved into Mesopotamia, which was dominated by the

Sassianians. In a sense the Nestorians could then be

기독교에 대한 공통적인 합의가 니케아 공의회(Nicean Council)에서 이뤄졌다. 그러나 이 합의에는 팔레스타인, 시리아 그리고 이집트(Monophysite Christians)와 네스토리우 스 파(Nestorian)를 비롯한 주요한 신정국가 (theocracy)들이 포함되지 않았다. 서로마 제국 의 붕괴는 단결의 문제를 크게 시사하는 것이 었다. 네스토리우스 파는 제국에서 추방된 후 사산 제국의 영내에 있는 메소포타미 아(Mesopotamia)로 이동했다. 그 이후 네스토 리우스 파는 사산 제국 혹은 페르시아 판(版)의 기독교로 변했다. 시리아, 팔레스타인 그리고 이집트를 지배했던 그리스도 단성론자 (Monophysite)와 콘스탄티노플(Constantinop le)과의 관계도 그리 우호적이지 못했다.

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사산 제국은 동로마에 더욱 공격적으로 접근해야 했다. 두 강대국은 중동의 패권을 놓고 장기간의 전쟁 상태에 휘말렸다. 이는 기독교 내부의 분파간의 종교적 견해 차이를 한층 심화시켰다. 동로마제국(비잔티움)과 사산제국의 경계에서는 항상 교전이 벌어졌다. 때문에 동서교역은 이 경계의 남쪽이나 북쪽으로 우회해서 지나갈 수 밖에 없었다. 이 우회로 덕택에 아라비아 반도 서부 연안에 있는 예멘의 국가와 도시들은 부를 축적할 수 있었다. 6 세기에 콘스탄티노플은 에티오피아의 기독교 동맹국에게 예멘을 정복할 것을 부추겼다. 에티오피아의 침공으로 인해 예멘은 역사상 최초로 독립을 잃었다. 사산 제국은 곧 반격에 나서 에티오피아로부터 예멘을 되찾았다(575 년). 7 세기 초에는 사산 제국은 비잔틴제국을 이집트, 팔레스타인, 시리아에서 몰아냈다. 628 년, 비잔틴제국의 황제인 헤라클레이오스(Heraclius)는 사산 제국을 물리치고 레반트(Levant)와 이집트 지역을 되찾았다. 역사학자들은 두 강대국이 겨루는 양극체제가 632 년 이후 이슬람에게

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viewed as Sassanian or a Persian version of Christianity.

The relationship between the Monphysite Christians that

dominated Syria, Palestine and Egypt and

Constantinople were not amicable.

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The Sassanians were to prove more aggressive with their

approach to the East Roman empire. The two super

powers became locked into a long-standing war over

control of the Middle East. This may have added heat to

the problem of religious differences among the various

branches of Christianity. The boarder between East and

West, the East Roman Empire (Byzantium) and the

Sassanian Empire was a hot boarder. As a result the

east/west traffic of intercontinental trade was forced to

be routed to the north and south of the common frontier.

This brought added trade and wealth to the Yemeni state

and the cities along the western rim of the Arabian

Peninsula. In the 6th Century, Constantinople encouraged

its Christian ally in Ethiopia to conquer Yemen – which

it did, thus collapsing Yemeni independence for the first

time in history. The Sassanians soon countered by

taking Yemen outright from the Ethiopians (about 575).

After the turn of the seventh century the Sassanians

succeeded in pushing the Byzantine’s out of Egypt,

Palestine and Syria. In 628, Heraclius the new

Byzantine Emperor decisively defeated the Sassanians

and thus recovered the Levant and Egyptian provinces.

Historians tend to agree that this prolonged, bipolar

struggle between the regional superpowers eased the

팽창의 기회를 열어주었다는 것에 동의한다(동서의 냉전은 이슬람에게 새로운 전성기를 제공한다는 이슬람 근본주의자들의 추억은 아프가니스탄에서 다시금 반복되고 있다). 이러한 예멘의 불안정은 메카가 아라비아 무역의 주도권을 가져가는 조건을 만들었다. 메카는 모하메드의 생애(570-632)동안 전무했던 전성기를 누렸다.

15.1

이슬람 이전의 아라비아 지역에 성행했던 법은 목가적인 삶을 영위했던 유목민족인 베두인 족에게서 일반적으로 찾아볼 수 있는 복수(vendetta)의 법이었다. 복수의 법은 혈통을 중시하는 공동체의 규범이었다. 아랍사회는 부족으로 나뉘어져 있었고, 부족은 다시 씨족으로 나뉘어졌다. 누구나 자유를 누릴 수 있었지만, 한 사람이 다른 씨족의 일원을 죽이거나 이용하면, 죄를 범한 사람이 소속된 씨족은 앙갚음을 당했다. 한 사람이 가족에 속해있는 한 그의 목숨은 보호받을 수 있었다. 메카에는 다수의 씨족이 하나의 부족을 이루고 있었다. 메카가 점차 번영을 누리면서 부와 권력이 점차 소수의 씨족에로 집중되는 현상이 발생했다. 기존의 규범이 해체되는 것처럼 복수의 법은 상업활동에 보다 적합한 개인주의적 규범으로 대체되었다.

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way for Islamic expansion after 632 (A memory that

some Islamic fundamentalist thought echoed in

Afghanistan – the cold war struggle between east and

west creating an opportunity anew for Islam). The

instability in Yemen created conditions that led to the

trans-Arabian trade to be dominated by Mecca. As a

result the town of Mecca arrived at a newfound

prosperity at the time of Mohammed’s life span (570-

632).

15.1

Pre-Islamic Arabia was dominated by “vendetta” style

law common to the pastoral nomadic Bedouins of the

region. These norms were communalistic along

bloodlines. The Arab’s were divided into tribes and

tribes into clans. One was free to do as one wished but

it one was to kill or take advantage of someone in

another clan, ones own clan (or self) would be subject to

reprisals. Thus as long as one was attached by familial

lines one lived a protected life. One tribe but many clans

dominated Mecca. As prosperity began to escalate,

wealth and indirectly power in the community began to

concentrate into fewer and fewer clans. Likewise the

old norms began to break down as communalistic views

were replaced by individualistic views consistent with

mercantile pursuits.

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Mohammed’s story then is a highly unique one of rags

16

모하메드가 무일푼에서 부자로 올라설 수 있었던 것은 바로 그가 하나의 사회질서가 다른 질서로 대체되는 변동기에 살았기 때문에 가능한 일이었다. 모하메드는 어려서부터 고아였다 ( 복수의 법이 적용되는 사회에 사는 사람에게 가족이 없다는 것은 자신을 위해 복수를 해줄 친척이 없다는 것과 마찬가지다 ) . 모하메드의 할아버지(씨족장)가 처음으로 그를 입양했고 그의 보호자가 되었다. 할아버지가 죽자 그의 삼촌이 씨족장의 지위를 이어받았으며 다시금 모하메드를 입양했다. 모하메드는 사회의 가장 밑에 놓인 고아였다. 하지만 그는 상업 사회에 유용한 재능을 보였다. 그는 자신보다 15살 위의 부유한 과부와 결혼했고, 부인은 모하메드에게 대리권을 주었다. 상업사회의 일원이 된 모하메드는 그의 친척들과 부인을 위해 시리아와 팔레스타인으로 떠나는 대상행렬에 참가했다. 그는 기독교화된 로마 제국의 정교하고 발전된 규범을 접했다. 메카의 하층민이자 고아인 모하메드는 약자를 보호하고 자유를 인정하는 로마 제국의 규범의 가치를 누구보다 소중하게 느꼈을 것이다. 또한 그는 여러 기독교 종파의 분열과 신정정치에서 비롯되는 문제를 목격하는 기회를 얻었다. 하지만 그가 벗어나고자 했던 신정정치는 궁극적으로 그리스도의 본질과 우상의 사용을 둘러싼 종교적 분열의 종지부를 찍고 사회적 평등과 단결을 장려하는 것이었다.

11

to riches that was only made possible by a unique period

in time were one social order was being replaced by

another social order. Mohammed was made an orphan

at a young age (not a good thing if you are living in a

‘vendetta’ based society because ones protection is

based upon possible reprisals from one’s relatives).

He was adopted, first by his grandfather (the leader of a

clan) and thereby obtained protection for his existence

and after his grandfather’s death; his uncle succeeded to

the head of the clan and adopted him. As an orphan

Mohammed was at the bottom of the social order –

however he apparently was talented in ways valuable to

a mercantile society. He married a wealthy widow of a

merchant, some 15 years his senior, who had entrusted

him for business purposes. As a member of this

merchant society, both growing up working for his

relatives, and later as an agent for his future wife,

Mohammed participated in caravan journeys to

Syria/Palestine. No doubt he came in contact with the

more elaborate and developed norms of the

Christianized Roman Empire. As an orphan, and thus a

member of Mecca’s underclass he might well have seen

the value in these norms – especially where they

empowered and protected the otherwise powerless. Also

as an observer he would have noticed problems relating

to differences and in theocracy between the various

Christian sects and its divisive characteristics.

Regardless, the theocracy he ultimately apostasied

deliberately tried to both end all known theologically

divisive issues (including the nature of Christ and the

17

모하메드가 살던 시기에, 기독교는 아라비아 반도의 주변부로 퍼져나갔다. 예멘도 에티오피아의 점령에 의해 기독교의 영향을 받았다. 한 오아시스 도시에는 기독교의 교구(敎區)가 설치되기도 했다(남쪽으로 350 마일 지점에 예멘에서 확장된 기독교의 연장). 유대인 부족들은 팔레스타인의 남쪽과 Yathribe(메디나)로부터 북쪽으로 280 마일 떨어진 지점 부근에 흩어져 있었다. 메카와 아라비아의 나머지 지역은 이교도의 마지막 보루였지만, 기독교가 이교도의 궁극적인 운명이 될 것이 분명했다. 메카는 기독교와 조로아스터 사이에 중개인으로 활약하면서 아라비아 서부의 대상무역에 관한 통제권을 얻었다. 하지만 모하메드의 시대의 종교는 그 자체로 정치적이었다. 정치는 신학의 조건이 되었다. 이교도인 아랍은 정치적으로는 독립한 사회였으나 그 미래는 불안했다. 아랍사회가 여러 부족들로 분열된 이상, 정치적 독립을 유지하기에 필요한 단결이 요원해 보였다.

12

use of Icons) and encourage social equality and unity.

17

By the time of Mohammed, Christianity had spread to

the peripheries of the Arabian Peninsula, including

Yemen as a result of the Ethiopian occupation. One

source has said that a Christian Bishop had been

installed in an oasis town as near as approximately 350

miles to the south (an extension of Yemeni based

Christianity). Additionally Jewish tribes were

interspersed, extending south from Palestine, as near as

Yathribe (Medina) some 280 miles to the north. The rest

of Arabia, including Mecca was the last bastion of

Paganism in the region, but it was clear that Christianity

appeared to be the ultimate destiny to Pagan Arabia.

One source has suggested that by not being Christian or

Zoroastrian may have facilitated the Mecca’s role as

middlemen and helped Mecca in gaining control of the

Caravan trade of western Arabia. However, by the time

of Mohammed, and from the view of an observing

Arabian, religion was political in nature – that is a

theology came with political strings attached. The

Pagan Arabs having been a society politically

independent, to the extent it was a society, might have

looked upon this future with some degree of misgiving.

As long as the Arab’s were fractured into divisive tribes

they lacked the strength that comes from unity necessary

to prolong independence.

18

모하메드의 독특한 종교는 스스로의 신학적 혈통을 아브라함(Abraham)에게 연결시키는 한편, 기독교와 유대교의 전통을 함께 도입했다. 모하메드의 공동체는 씨족이나 부족으로 조직됐으며, 이는 다른 아라비아 부족의 조직과는 달랐다. 기존의 부족과의 중요한 차이는 바로 모하메드의 부족은 유연하다는 점이다. 전통적으로 부족의 구성원이 되기 위해서는 그 부족에서 출생해야 했다. 하지만 이슬람의 구성원이 되기 위해서는 단지 모하메드의 신정을 받아들이기만 하면 되었다. 그리고 누구나 동의한 즉시 다른 이슬람 신자와 다름없이 동일한 권리, 권한 및 의무를 부여 받았다(이는 초기 로마 공화국과 흡사하다). 이슬람은 다소 피라미드 식의 사회구조를 이룬다. 집단의 규모가 커질수록 경쟁 부족에 소속되는 것보다는 모하메드의 부족에 소속되는 것이 이로웠다. 이슬람은 Yathribe(현재의 메디나, 이곳에서 모하메드의 초기 이슬람 집단은 다수의 씨족 사이에서 공식적인 하나의 부족으로 인정받았다)에서 어렵게 정치적 참여권(political enfranchisement)을 획득했고, 자신의 교세(敎勢)를 확장해 나가기 시작했다. 그러자 곧 모하메드 부족의 피라미드 구조가 자리를 잡았다. 우리는 바로 현대의 미국에서 이슬람과 유사한 정치적 특성을 발견할 수 있다. 대부분의 국가는 민족을 기준으로 시민권을 수여하지만, 미국은 정치적 이념에 따라 시민권을 부여한다. 누구나 미국 시민이 되기 위해서는 미국을 형성한 이념에 동의하기만 하면 된다.

13

18

Mohammed’s unique religion co-opted the legacy of

both Christianity and Judaism by linking itself to

Abraham, which would have given it theological

pedigree. Mohammed fashioned his community into a

clan or a tribe – set apart from the other Arabian tribes,

yet with one important difference in that it was elastic.

Traditionally, one could only be a member of a tribe if

one were born into it. In the case of Islam, all one had

to do was embrace Mohammed’s theocracy to become a

member of the Islamic tribe and one was immediately

entitled equally to all the rights, privileges and

obligations available to all others (this is similar to the

early Roman Republic). This is somewhat of a pyramid

scheme: The bigger Mohammed’s tribe became, the

more valuable the membership, especially when

compared to the value of tribal membership – the only

competing model. Once Mohammed’s religious

members were able to gain some degree of political

enfranchisement, as they had barely gained in Yathribe

(Medina – where they were one politically enfranchised

clan amongst several others) they were posed for

expansion – and once expansion began it soon took on

geometric qualities. The only significant political

similarity in modern history is that of the United States:

While citizenship in most nations are defined by

ethnicity, in the United States it is defined by political

ideals - all one has to do is agree with the ideals that

formed the nation and one becomes totally enfranchised

II. 이슬람 법의 정신 :

19

이슬람 법은 전적으로 모하메드를 따른다. 모하메드는 자신을 단 하나뿐인 신의 사자(使者)로 선포했다. 모하메드는 코란(Koran)을 신과 인간 사이의 소통을 주관하는 제 3 자로 규정했다. 신의 말씀을 담고 있는 코란은 이슬람교와 이슬람 법이 따르는 경전이다. 코란은 신자들에게 신의 사자를 믿고 따르라고 명한다. 따라서 모하메드의 삶과 습관, 언행은 숨마(summa)라는 경전을 이룬다. 그러나 이슬람의 다양성 때문에 이슬람이 동의할 수 있는 대상은 오직 모하메드 뿐이다. 심지어 모하메드에 대한 의존에 관해서도 오해의 소지가 있다. 시아파 무슬림은 첫 열 두 명의 이맘(Imam)들이 신의 뜻을 전달하는 능력을 갖고 있으며 따라서 그들은 경전이나 마찬가지라고 본다.

A. 고도의 법적 개념으로써의 이슬람

20

이슬람 법은 종교와 분리하기 힘들고, 마찬가지로 이슬람의 종교는 정치와 구분하기 어렵다. 신은 창조주이고 인간은 피조물이다. 그러므로 신은 지배자, 인간은 피지배자이다. 신은 전적인 권능을 가지고 인간은 전적으로 신의 뜻에 복종한다. 이슬람에서 신은 믿음이 아니라 확신의 대상이다. 이슬람 신자는 오직 신의 법을 분별하고 순종할 의무가 있다.

14

with in the system.

II. The Spirit of Islamic Law:

19

Islamic Law is contingent entirely upon Mohammed.

Mohammed professed to be only a man, a man as

messenger of God. The Koran, which he recited to his

followers as a third person in the communication link

between them and God, is the spoken word of God. This

becomes the core text of Islam and Islamic law.

However, because the Koran commands the believers to

follow and be faithful to God’s messenger, accounts of

Mohammed’s life, habits, speech and practices become

and extension to the core text of Islam (summa).

However, for Muslim’s of various stripes, the only thing

they can commonly agree upon is the reliance on

Mohammed. Even this is somewhat misleading: Shiite

Muslims include the first twelve Imam’s as having the

capacity to act as messengers of God and as such form a

sustained source of core text.

A. Islam as a highly legalistic concept:

20

For Muslim’s it is difficult to separate law from religion

and thus religion from politics. God is the creator and

man is the creature. God thus is the sovereign and man

따라서 신학과 법학은 동일한 분야를 연구한다는 점에서 서로 얽혀 있다. 이슬람에서는 경전을 통해 신의 법을 알아내기 위하여 학문적인 법학이 고도로 발달했다

21

신이 법을 세우면 사람이 코란과 숨마(summa) 안에서 그 법을 발견한다.

22

이슬람 법의 특성은 유대교와 기독교를 비롯한 모든 일신교에 공통적으로 적용되는 것이다.

B. 문제

23

이슬람 법의 근간을 이루는 경전은 양적으로 유한하기 때문에 이슬람은 경전을 실질적으로 확장시키는 것이 불가능하다는 것을 알고 있다. 현실의 법적 문제가 코란의 내용과 일치한다면 쉽게 답을 낼 수 있지만, 그런 경우는 드물었다. 경전의 내용과 일치하지 않는 법적 문제가 계속 발생했지만, 이를 해결하기 위해서는 내용적으로 유한한 경전 이외에 사용할 수 있는 것은 없었다. 따라서 이슬람은 대체로 그 철학적 기초에서 벗어나지 못했다. 경전은 그야말로 이슬람 법이 경성(硬性)을 띠는 데 핵심적인 역할을 했다.

15

is the subject. Because man is a subject of God he also

is subject to God’s law. God is entirely empowered;

man’s is entirely obligated. In Islam, God is a certainty,

not a matter of faith. Therefore the only task left to

Muslim’s is to discern and follow God’s Law. As a

result theology and jurisprudence are interwoven – in a

sense the same field of study. As a result Islam has a

highly developed body of Scholarly Jurisprudence. The

only way to determine God’s law is from the core text.

21

In Islam, God legislates and it is up to man to discern

God’s law from the Koran and Summa.

22

The legalistic aspect is not unique to Islam; the author

seems to indicate it is a characteristic of all monotheistic

religions including Judaism and Christianity.

B. Problems

23

Islam suffers from one core problem. The core texts are

finite – they cannot be substantively expanded. Where a

legal question duplicates an event in the Koran the

question of law is simple. However, this is rare.

24

이슬람은 법의 부족을 보충하기 위해 법학을 고도로 정교하게 발전시켰다. 이슬람 법학자는 경전의 의미를 확장 해석하기 위해 이성적 추론에 의존했다. 법학자의 추론은 문자 너머에 깔려 있는 신의 의도를 찾는 데 집중되었다. 경전이 이슬람 법의 경성의 핵심이라면 이성과 추론은 재량의 여지가 적긴 하지만 유연성을 발휘할 수 있는 이슬람 법의 연성(軟性)의 핵심이다.

25

초기의 일부 학술 작업은 경전의 외연을 확장할 목적으로 모하메드의 삶과 활동의 목격자를 수집하는 데 많은 노력을 기울였다. 이 작업에서는 정확함과 확실함이 무엇보다 중요했으며, 학자들은 보다 확실한 내용을 얻기 위해 애썼다.

C. 확신.

26

단결과 확신은 이슬람의 주요한 두 가지 특성이다. 코란의 실질적인 서술이 시작되는 첫 장인 둘째 장에는 “이 책을 의심하지 말라”고 적혀 있다(코란은 모하메드 시대에 있었던 분열의 문제에 대한 명확한 해결책을 내놓기 위해 애썼다). 이슬람에서 창조는 신의 존재를 입증하는 확실한 증거이며, 창조에 대한 묵상을 통해 신에 대한 확신이 성장한다고 믿는다.

16

Overtime, the finite text has to be used to determine

lawful activity for an ever-enlarging set of problems that

are not identical to aspects in the core text. Islam is thus

largely fixed in its bedrock philosophical basis. The text

of Islam is the bright line hard point of Islamic Law.

24

To cope with this situation Islam has a highly and

elaborately developed body of jurisprudence. Jurist in

the Islamic tradition were then forced to rely on analogy

and human reason to leverage the text available. Human

reasoning rested largely on discerning the divine intent

behind the text. If the core text is the hard points of

Islamic law the soft point or flexibility left to Islamic

Law is in the area of analogy and reason although here

too little wiggle room is allowed.

25

Some of the earliest scholarly work was consumed in

collecting eyewitness accounts of the life and activity of

Mohammed as a way to expand the body of core text.

Accuracy and certainty was a key problem here and

much effort was given to verify certainty.

C. Certainty.

26

As stated above Islam appears to have two dominating

이런 식으로 이슬람은 신앙의 문제를 피해나갔다.

27

초기 법학자들은 법을 심의하는데 커다란 재량권을 가지고 있었다. 하지만 경전에서 직접 도출된 법이 점차 다른 방법에 의해 간접적으로 파생된 법을 대체해 나갔다. 결국 이슬람의 모든 법은 경전과 결부되었다.

28

법학자들은 규칙 간의 모순이 발생하는 경우, 신법(新法) 우선의 원칙(last-in-time)을 따랐다.

29

신에 대한 확신을 강조했음에도 불구하고, 법학에서는 서로 다른 논리를 펼치는 학파가 형성되었다. 절대적인 확신이 항상 가능한 일은 아니었다. 그래서 법학자들은 인간이 획득할 수 있는 최대한의 확신을 얻는 작업에 모든 노력을 기울였다. 법학은 점차 발전했으며 최근 몇 세기 동안 법은 경전에만 고정되지 않고, 경전해석을 통해 내린 판결과도 연계되고 있다. 이런 식으로 이슬람 법은 판례를 누적해가는 영국의 관습법(common law)과 점차 닮아 가게 된다.

30

확신에 대한 강조는 지리적 조건과 일부 연관이 있다. 거칠고 변덕스러운 기후에서 살아 남기

17

qualities: Cohesion and Certainty. The second chapter

of the Koran, the first literary chapter begins with the

words “This book is not to be doubted.” (The Koran, to

a great extent, appears to try to definitively answer all

the divisive questions of Mohammed’s day.) Islam

views creation as hard evidence of God’s existence and

that with contemplation of this creation, certainty of

God only grows. In that sense, Islam bypasses questions

of faith.

27

Early Jurists exercised a great degree of discretion in

their deliberation of the law. However, over time Law

that could be traced to the core text ultimately trumped

over law derived at by other means. Islam then

developed its entire body of law against the core textual

sources.

28

Where contradictory rules are found Jurist tended to

follow the “last-in-time” doctrine.

29

Despite the emphasis on certainty, different schools of

jurisprudence evolved along different paths of

reasoning. Despite emphasis on certainty it was not

always possible to achieve absolute certainty. The jurist

then had to exhaust all efforts to achieve the closest

point to certainty he could humanly obtain. The body of

law has grown overtime. In recent centuries the

위해서는 물 부족과 일사병에 걸리지 않는 것이 매우 중요하다. 나아가 이슬람이 차지한 땅의 대부분은 불모지였다. 방글라데시와 동남아시아는 예외적이지만, 이슬람이 유라시아와 아프리카의 변두리 지역에서 우세했던 것과 건조한 기후 간에는 높은 관련성이 있다.

D. 공법과 사법의 분리 31

사법:

서구는 교회와 국가의 분리를 겪지 않았다. 하지만 이슬람에서는 공법(公法)과 사법(私法) 간에 분리까지는 아니더라도 커다란 차이가 있었다. 흥미롭게도 법의 제정을 담당한 다수의 법학자들은 국가로부터 분리된 독립적인 존재였다. 이슬람의 지도자는 보통 국가의 지도자가 갖는 법 제정권한을 보유하지 아니한다. 지도자 역시 모든 이들처럼 신의 법에 구속되는 존재이며 신의 법을 세속에 집행하는 역할을 추가적으로 담당하는 데 그친다.

32

모하메드는 종교적 분열의 문제를 확실히 매듭짓기 위해 애썼지만 지도자의 자리를 이어받을 후계자에 관한 문제를 해결하지는 못했다. 이슬람이 많은 수의 신자를 보유함에도

18

rendering of the Law has become less anchored on

connecting to the core text but more anchored on

connecting to earlier rulings that are believed to be

derived from the core text. In such a way Islamic law is

layered has become layered and rest on precedent in a

manner somewhat similar to mechanism of English

Common Law.

30

I can’t help but wonder, if the emphasis on certainty is

not, at least partly, geographically determined or

corelated. That is to say, given the harshness and

fickleness of the climate, it is important to be certain of,

at least, that one is not caught in a situation void of

water or subject to overexposure. Furthermore, Islam

immediate expansion covered the extent of all the arid

zones that surrounded it. Though there are notable

exception in Bangle Desh and South East Asia, Islam

preponderance has a high correlation to arid climates

along the Eurasian/African periphery.

D. Separation between Public Law and

31

Private Law:

As stated before, in its purest sense, there is no

separation between Church and State as in the West.

However there is a great deal of difference in, if not

separation between public law and private law.

불구하고 종파의 분열을 겪지 않는다는 점은 놀라운 일이지만, 후계자 문제를 둘러싸고 시아파(Shiite)와 수니파(Sunni)가 대립하는 것 또한 현실이다. 다른 종교에서 후계자 문제는 큰 문제가 되지 않더라도, 이슬람에서 이는 법을 해석하는 데 바탕이 되는 경전이 바뀌게 된다는 의미에서 대단히 중요한 문제가 아닐 수 없다. 이슬람에서 종교와 법은 서로 분리할 수 없으며, 누가 후계자가 되느냐에 따라 현실에서 큰 차이가 발생한다.

33

시아파는 모하메드의 씨족이나 혈연관계가 있는 자가 후계자가 되어야 한다는 입장이다. 수니파는 법학자에 의해 선출된 법학자가 지도자가 되어야 한다는 입장이다. 현재의 지도자는 법학자의 자질을 가진다고 추정되기 때문에 그에게는 자신의 후계자를 선택할 수 있는 권한이 있다고 가정된다(우연하게도 요르단의 후세인(King Hussein)은 자신의 사망 즈음에 이르러 자신의 후계자를 압둘라(King Abdullah)로 교체한 바 있다).

34

일반적으로 이슬람의 지도자는 법학자라고 간주되기 때문에, 지도자는 공법(public law)에 관하여 자유재량권과 도덕적 권위를 갖는다. 그러므로 법학자와 국가는 분리되지만, 법학자가 국가에 대해 적대적으로 일하지 않기 때문에 양자가 갈등을 겪을 가능성은 낮다. 또한 법학자가 자신이 부여한 법을 집행하기 위해서도 국가의 힘을 필요로 하기 때문이다.

19

Interestingly, the various schools of jurisprudence, that

is the bodies that rendered the law (and in effect

legislate) were independent entities that were detached

and independent from the state. The leader of the

Islamic community, the head of state did not create law

but was subject to God’s law as any other man was and

in addition was expected to enforce God’s law on earth.

32

Despite what seemed to be Mohammed’s intent on

rendering a decisive conclusion on all the divisive issues

of his day, the one issue he failed to address was

succession to leadership of the community he founded.

Islam, despite the number of adherents today, is

remarkable devoid of sectarian division and what

divisions there are primarily resulted over the issue of

succession to the leadership of the community – Shiite

and Sunni. In other religions this might be a small item,

but in Islam this difference renders significant

differences in the body of core text used to render the

law. In Islam, the religion and law are inseparable so

that the difference in succession creates substantive

difference in practice.

33

Shiites believe that, ultimately, leadership should

descend through Mohammed’s blood ties, or clan.

Sunni’s believe that leadership of the community ought

to be a scholarly jurist selected by scholarly jurist. The

jurist assumes that an existing leader holds the qualities

E. 자연법과 실정법에 관해서:35

이슬람법은 자연법이자 동시에 실정법이다. 모든 법은 신으로부터 나온다. 모든 법은 신으로부터 나오기 때문에 옳다고 봐야 한다. 인간이 분별한 신의 법이 곧 실정법이다.

F. 법의 내용.

36

이슬람법은 대체로 신과 사법(private law)을 그 중심적 내용으로 한다. 사법은 생명, 재산, 자손과 가족에 관한 규정 위주로 이루어져 있다. 또한 대부분의 규정은 신에 예배를 드리는 방식과 관련된다. 이슬람의 5 대 의무 가운데 4 가지는 모두 예배와 관련된다. 신앙고백, 일상적인 기도, 금식 월(月), 메카순례가 바로 그것이다(가난한 사람들을 위한 자선만이 예배와 직접 연관이 없다).

37

생명, 재산, 자손을 유지하는 것은 상호 연관되어 있는 일이다. 재산의 가장 기본적인 형태는 자신과 자손의 생명을 유지하기 위한 부를 축적하는 모습으로 드러난다. 자손은 이슬람 사회를 계속 유지하는데 필요하다.

38

나는 여기서 지리적 영향에 대해 다시 한번 궁금하지 않을 수 없다. 거친 기후와 부족한 자원을 감안한다면 생명과 자손을 유지하기 위한 수단으로써 재산의 역할을 쉽게 이해할 수

20

of a scholarly jurist and as a result he is positioned to

select his successor. (Incidentally, I believe near the

death of King Hussein of Jordan, he altered the

successor he chose to be King after he died, the present

King Abdullah).

34

In general, and because the leader of the community is

assumed to be a scholar, the leader of the community

was given much discretion, and moral support, as to

what public law out to be. So despite the separation

between the jurist and the state, there was little tension

in the relationship because jurists were not inclined to

work against the state. Perhaps this is because the Jurist

were dependent upon the state to enforce the laws that

they rendered.

E. Of Natural Law and Positive Law:

35

In Islam, Islamic law is both natural law and positive

law. All Law comes from God. All law must be good

because it comes from God. Upon man discerning what

God’s law is, that law becomes positive law.

F. Content of the Law.

36

Islamic law is largely conceptually centered on God and

Private Law. Private law is focused on sustaining life,

property, and progeny/family. Much content is given to

있다. 자손이 중요한 만큼 계층과 가부장적 계통을 따라 구성된 가족도 중요하다. 또한 이슬람에서는 남성이 생명, 재산과 자손을 유지하는 데 여성보다 중요한 존재로 여겨진다. 남성이 우선권을 갖고 있으나 그와 함께 생명, 재산, 자손 및 가족을 부양해야 할 의무도 남성이 진다.

39

생명, 재산, 자손 및 가족의 유지의 개념이 연장된 이슬람 법은 개인의 도덕성에 관해서도 위의 세 가지 개념을 연결시킨다. 이는 도박, 불공정한 계약 등을 금지하는 형태로 법에 반영된다. 왜냐하면 재산은 생명과 자손을 유지하는 신성한 수단이기 때문이다. 성(性) 윤리도 가족의 혈통을 결정하고 재산을 분배하는 데 대단히 중요하기 때문에 법의 규제를 받는다.

40

마지막으로 공동체적 생활에 관해 보자면, 이슬람의 지배권에 있지 않은 비-이슬람에 대한 전쟁은 공동체에 대한 의무로 간주되었다. 이슬람의 궁극적인 목표는 모든 인류를 포함할 때까지 확장하는 것이다. 이는 이슬람이 메카와 메디나에서 일어났을 때 맞닥뜨렸던 적대적인 환경을 반영한다. 앞에서 언급한 바와 같이, 이슬람은 피라미드 식 구조를 좇아 형성된 사회이고, 외부적인 팽창을 추구하려는 의도를 타고났다.

21

how worship is to be rendered to God. Four of the five

pillars of Islam have to do with worship – Confession of

faith, daily ritual prayer, month of fasting, and

pilgrimage to Mecca (only the rendering of alms for the

poor is not directly concerned with worship).

37

Sustaining life, property and progeny are seen as largely

inter-related. Property was viewed as important because

in its most basic form it is a form of stored wealth

necessary for sustaining life both for the individual and

for progeny. Progeny was seen as the sustaining of the

life of the Islamic community perpetually.

38

Again I can’t help but wonder about the influence of

geography and here. Given the harshness of the climate

and the scarcity of resources, it is perhaps easier to see

the tie between property and its role for the sustaining of

life and progeny. The importance of progeny puts great

emphasis on family, which is organized along hierarchal

and patriarchal lines. Male family members are seen as

more important in sustaining life, property and progeny.

Males are given priority but they are also saddled with

duties to forward the concepts of life, property and

progeny/family.

39

G. 공통점과 역설:

41

어떤 측면에서 이슬람은 매우 칼뱅주의적(Calvinistic)이라 할 수 있다. 이슬람에서 신은 칼뱅의 예정설에서 신이 갖는 특권과 유사한 특권을 가지고 있다. 칼뱅의 예정설은 인간의 이성에 대한 신뢰와 함께 합리주의를 강조한다. 와이즈(weiss)는 이슬람이 인간 생활의 일정 부분에 대해서는 자유방임주의(laissez-faire)적인 태도를 취한다고 한다. 다른 한편으로 이슬람은 소득의 2.5%를 가난한 사람들을 위한 자선(alms)으로 내놓을 것을 규정하는 등 개인에게 광범위한 공동체적 의무를 부과하고 있다.

42

이슬람 법학의 또 하나의 놀라운 점은 살인을 상대적으로 관대하게 처벌한다는 점이다. 이슬람의 형법을 서구의 형법과 비교하자면, 이슬람 사회에서 절도죄는 살인죄보다 훨씬 가혹한 형벌을 받는다. 와이즈는 이슬람에서 절도는 사유재산 체제를 훼손하는 중대한 범죄로 여기지는 데 반해, 살인은 피해자와 가해자의 가족 간의 민사 소송으로 해결할 수 있는 문제쯤으로 여겨진다고 말한다. 그러므로 이슬람은 살인에 대해서는 이슬람이 도입되기 전 메카를 지배했던 복수의 법으로 다스리는 복고적인 양상을 드러낸다.

H. 최종적인 생각:43

법의 근거로 오직 경전만을 인정하는 이슬람은 오늘날 각종 문제를 겪고 있다. 법이 코란과 모하메드의 일생에만 의존하는 한, 법의 발전에는 한계가 있다. 7 세기에 이슬람은

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Islamic law as an extension of the concept of sustaining

life, property and progeny/family thus has to say about

personal morality as it relates to these three concepts.

Examples reflected in the law include: banning of

gambling and unfair contracting because property is

seen as sacred in serving life and progeny; Sexual

morality because it is seen as bearing a great deal on

determining real lines of familial connections and the

distribution of property.

40

Finally – In regard to the life of the community, warfare

against non-Muslims living outside of Islamic controlled

societies was considered a communal duty. The goal

being that the Islamic community will ultimately extend

to include all of mankind. Perhaps, it seems, that this

reflects the hostile environment in which Islam first

emerged in Mecca and Medina. As stated earlier, Islam

is in some ways organized along the lines of a pyramid

scheme and is meant to expand.

G. Overlaps and Ironies:

41

In some aspects Islam seems highly Calvinistic: It seems

to emphasize that God has his own prerogatives which

echo Calvin’s predetermination; It is concerned with

sobriety to support and maintain the gift of human

reasoning and in its emphasis on reason and rationalism.

Weiss points out that Islam seems to take a liasse-faire

approach to certain aspects of human affairs echoing

발전되고 진보적인 체계를 구축했으며, 이를 통해 이슬람은 주변 국가들과의 경쟁에서 주도권을 확보했다. 이슬람은 서구 문명과 인도 문명에 대해 천 년 동안이나 지배력을 행사했다.

44

하지만 이슬람의 경전에 대한 의존은 사회와 법의 발전을 지체시키는 걸림돌로 작용했다. 이슬람이 단단히 엮어진 상호 연결된 체계로 이루어진 사회라는 점이 이슬람 사회와 법의 발전을 가로막고 있다. 서구사회에서는 법과 국가 간 내지는 법과 사회의 다른 부분 간에 분리가 이뤄진다. 이는 한 분야가 정체되어도 다른 분야는 진보할 수 있는 이점을 가진다. 서양 법 가운데 특히 영국 법은 본질적으로 유연했으며(관용적이며 관대한 성격을 가진다) 따라서 더욱 발달했다. 사실, 이슬람은 경전에 대한 의존을 심화하는 방향으로 빠르게 발전했다. 마침내 법의 유연성 덕분에 높은 수준의 경쟁력을 갖추었던 서구 사회는 이슬람 사회보다 우위에 설 수 있었다.

45

이에 대한 반응은 두 가지로 나타났다. 첫째, 많은 이슬람 국가들은 근대화를 이루기 위한 노력으로 로마법을 기초로 만들어진 대륙법을 수용했다. 이 국가들에서 이슬람 법은 그것의 사회적 가치는 인정되지만 더 이상 실정법은 아니다. 이슬람 국가에 수용된 대륙법은 어색하고 혼란스러운 모습으로 나타난다. 둘째,

23

Liberalism. On the other had it laden the individual

with an extensive sense of duty bound communal

obligation including the rendering of 2 ½ percent of

income as alms for the poor.

42

Another surprising result of Islamic jurisprudence is the

relatively low stature it lends to homicide. Criminal law

is viewed in the way as it is in the west. The penalties

for theft can be more draconian than the penalties for

homicide. Weiss seems to suggest theft undermines the

whole property system so it is a great concern for Islam

as a whole whereas homicide is seen sort of as a civil

action between the families of the victim and the family

of the perpetrator – thus harking back to Mecca’s pre-

Islamic days dominated by “Vendetta” style law.

H. Final thoughts:

43

Perhaps the one core problem of reliance on the core

text to render the law is reflected in modern problems.

Because Islam is reliant on the Koran and the life of

Mohammed, there are limits as to how it can evolve. In

the seventh century Islam constituted an advanced and

progressive system that gave it a competitive advantage

over neighboring societies – gaining ascendancy over

both Western civilization and Indian civilization for

most of its first millennium.

44

로마법을 수용한 이슬람 국가가 겪는 여러 가지 문제와 좌절감에 대한 반응으로 이슬람 국가들에서는 공화정의 수립 및 이슬람 법의 회복을 외치는 움직임이 일어났다. 이러한 복고주의는 법의 수용으로 야기된 문제를 해결할 수는 있으나, 단기적으로는 경쟁력이 악화되는 새로운 문제를 낳는다.

46

현대화된 서구의 우월성에 대한 이슬람의 대응은 근본주의(fundamentalism)의 양상으로 나타나기도 했다. 근본주의는 비-이슬람 세력에 대한 전쟁이 공동체에 대한 의무임을 앞세우는 구태의연한 방식이 아니라면 시대착오적인 사상으로 돌아가는 것이었다. 나는 이슬람 법을 연구하면서 이슬람 법의 기능, 효용, 기여 그리고 이슬람 법과 외부세계 사이에 마찰이 생기는 부분 등에 관해 더 많은 이해를 하게 되기를 바란다.

24

But this reliance would seem to create a headwind or

drag on social and legal evolution. Likewise the fact that

Islam is such a tightly bundled interconnected system

would also seem to hinder both social and legal

evolution. Western Society benefits from separations

between Law and State and other facets of society so

that one area might progress even as another remains

stable. Western Law, especially English Common Law

would seem inherently more flexible (as it seem to be

more tolerant and more permissive) and as a result more

given to progressive evolution. Indeed, Islam seems to

have started out progressive only to quickly become

more reliant on the core text. Eventually the flexibility

of Western Law allowed Western society to evolve to a

higher level of competitiveness vis-à-vis Islamic

societies so as to achieve ascendancy over Islamic

societies.

45

The response is two fold. First, many Islamic nations

have adopted Roman based Civil Code law in efforts to

modernize along international lines. In these nations

Islamic Law is no longer positive law, but still has social

value. The reception of Roman based law into Islamic

societies appears to be awkward in the least and kluged

in the extent. Second, the reaction to problems and

frustrations related to the reception of Roman law

appears to have resulted in a growing movement

towards the establishment of Islamic Republics and the

reinstating of Islamic Law. This will likely solve some

25

problems concerning reception but exacerbate problems

concerning competitiveness in the short run.

46

In other areas the reaction to the ascendancy of western

modernism seems only to become more

“fundamentalistic” or perhaps even anachronistic if not

archaic. This then would appear to have lead some

back to the idea of warfare against non-Muslims as a

communal duty. I hope in my study of Islamic Law that

I gain a better sense of how it functions, its utility and

contributions and the pressure points between it and the

outside world.

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