Claus Roxin - Problemas Fund Amen Tales de Politica Criminal Y Derecho Penal

5/17/2018 Claus Roxin - Problemas Fund Amen Tales de Politica Criminal Y Derecho Penal - slidepdf.com

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Problemas fundamentalesde p olítica criminaly derecho penal

ENRIQUE DÍAZ ARANDA

ENRIQUE GIMBERNAT O RDEIG

CHRISTIAN JÁGER

CLAUS ROXIN

U N NERSIDAD N ACIO NAL AUTÓ N O MA DE MÉXICO



PROBLEMAS FUNDAMENTALES

DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECH O PENAL



INSTITUTO D E INV ESTIGACION ES JURÍDICASSerie ENSAYOS JURÍDICOS, Núm. 1

Cuidado de la edic ión: Raúl Márque z Rom eroFormación en comp utadora y elaboración de formato PDF:

Dan te Javier Mend oza Vil legas



P R O B L E M A S

F U N D A M E N T A L E S

DE PO LÍTICA CR IM INAL

Y D E R E C H O P E N A L

ENRIQUE DÍAZ ARANDAEditor

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNO MA DE MÉX ICOMÉXICO, 2002



Prime ra ed ic ión : 2001Pr imera re imp res ión : 2002

D R © 2002. Universidad Nac iona l Autónom a de M éxico

I N S T I T U T O D E I N V E S T I G A C I O N E S J U R Í D I C A S

Circu ito M aestro Mar io de la Cueva s/nCiudad de l a Inves t igac ión e n H um anidades

Ciud ad U nivers i tar ia , 04510, M éxico, D . F.Impreso y hecho en M éxico

ISB N 968-36-9077-7



CONTENIDO

Cuerpo del delito ¿causalismo o finalismo? . . . 9Enrique DÍAZ ARANDA

I. Plan team ien to d e l p rob lem a9II. Antecedentes10

III . Lo s sis tem as pe nales

131 . El s istem a clás ico y ne oclásico (causa-

li smo)16

2. El s is tem a f ina l de acc ión19

IV. El cue rpo de l de li to22

1 . En la doctrina222. En la legislación24

3. En la jur ispru de ncia28

V. Conclusiones34

Om isión im propia e increm ento del riesgo en el

derecho penal de empresa9E n r iq u e G I M B E R N A T O R D E I G

7



8ONTENIDO

La pena de muerte en el sistema de los fines de

la pena

7Christian JÁ GER

I. La pena de m uer te como m anifes tac iónde l pe nsam iento retr ibu cionista69

II. La pena de m uerte a la luz de argume ntos

preventivo-generales y preventivo-espe-ciales74III. El f in de la pe na de m ue rte en su re lación

con la cadena pe rpe tua82

Problemas actuales de la política criminal7Claus ROXIN

Primera tesis: las penas no son de n ingunam anera un m edio adecuado para luchar con-tra la crimnalidad 89

S egunda tesis: las pe nas privativas de l ibe rtadson además un m edio part icularmente proble-m ático en la lucha con tra la cr im inalidad . . 92Tercera tesis: la pre vención e s m ás efectivaque la pena94Cuarta tesis: el sistem a de reacción p enal sedeb e am pl iar y , sobre todo, comp lem entar locon sancion es pe nales simi lares de caráctersocial constructivo 99



Problemas fundamentales de política

criminal y derecho penal, editado por

el Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la UNAM, se terminó de imprimir el

28 de m ayo de 20 02 en los talleres de J. L.Servicios Gráficos S. A. de C. V. En la

edición se utilizó papel cultural de 70 x 95de 50 Kg. para los interiores y cartulina

couché de 162 K g. para los forros. Tiraje:1,000 ejemplares.



CUERPO DEL D ELITOi,CAU SALISMO O FINALISMO?

Enrique DÍAZ ARANDA*

A mi querido amigo, Christian Jager

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La rein corporación del térm in o "cue rpo de l de lito"a nu estra legislación , tanto en la Constitución com o

en e l Código adjet ivo, ha dado lu gar a pe n sar q u ehem os reg resado a l llam ado "caus a lism o" y, portan to, qu e la sistem ática de la doctrin a fmal de ac-ción ha de jado de re gir en nu estro país . En e l pre-sen te trabajo dem ostraré qu e la estructura de l siste-m a creado por W elzel (f in al ista) sigu e vige n te en eldere cho positivo m exicano.

* Invest igador d el Inst ituto d e Inve st igacion es Jurídicas de la Un i-versidad Nacional Autónoma de México.

9



10NRIQ UE DÍAZ ARANDA

II. ANTECEDENTES

En enero de 1994 el legislador mexicano refor-

mó la Constitución y el Código Penal para sustituir

al cuerpo d el delito por los elem entos del tipo p enal,dentro de los cuales ubicó al dolo. Dicho cambio

provocó desacuerdos entre el Ministerio Público y

los jueces, pues los segundos negaban las órdenesde aprehensión solicitadas por el representante de lasociedad argumentando la falta de pruebas para

acreditar todos los elementos del tipo penal y la

probable responsabilidad, y las mismas razones se

argüían para dictar autos de libertad. Lo anterior

generaba irritación en el seno del Ministerio Públi-co y se llegó a iniciar averiguaciones previas en

contra de los jueces que se negaban a librar dichas

órdene s de aprehen sión o dictaban au tos de libertaden favor del consignado.

Mientras los órganos de procuración e imparti-

ción de justicia sostenían la pugna antes descrita,

la delincuencia se incrementó a niveles alarmantes.

Por ello, el Congreso de la Unión decidió interve-

nir y solucionar el problema a través de la reforma

legal.

La exposición de motivos de la reforma de 8 demarzo de 1999 es digna de análisis. A continuación

transcribo algunos de los párrafos m ás significativos:



CUERPO D EL DELITO1La soc i edad toda ha adve r tido en e l pasado rec i en te

ser ias def i c ienc i as en e l func ionam iento de nues t ross istem as de p rocuración y adm inistración de just ic ia ylo qu e d eb ía ser un a colaborac ión de Minister io Públ i-co y jue ces en favo r de la just ic ia , ha der ivado e n un are lac ión po co colabo rat iva entre estas dos inst i tuc io-nes púb licas que recurrentem ente se im putan mu tuasfa llas e ine f ic ien cias , m ientras qu e los de l incue ntes sebe nef ic ian d e e sta si tuación.

Un o d e los puntos de m ayor conf li cto ent re es t asdos ins ti tuc iones ha s ido pre c isam ente e l tem a de losrequ isi tos pa ra ob sequ ia r una o rden de aprehens ión ,sobre todo a ra íz de la reform a que sufr ió e l a r tícu lo16 constitucion al de 1993.

Siguiendo la doctr ina f inalis ta , la reform a de 1993modificó el contenido de los artículos 16 y 19 de laCon sti tuc ión, e im pu so a l Min is te r io Púb lico nue vosreq uis itos para o bte ne r de la autor idad jud ic ia l e l li -bram iento de órde nes de ap rehens ión y la expedic iónde au tos de form al pr is ión , contra los prob ables res-

po nsables de del i tos.De esta mane ra, la reform a de 1993 prop ic ió q ue lal eg is lac ión secun dar ia de sar rol la ra los re quis itos qu edeb e d em ostrar e l Minister io Púb lico p ara que la auto-r idad judic ial pued a con siderar integrados los e lem en-tos del tipo penal. Se establecieron formalidades y

t ecn ic ism os e xces ivos qu e ob ligan a l Min i ste r io Pú-blico a integrar un expediente similar al requeridopara d ictar sente ncia , con lo cual se co nvir t ió la aver i-



12N R IQ U E D ÍA Z A R A N D A

guación previa en un deficiente juicio previo a cargo

del M inisterio Público.Con el tiem po se han hecho e videntes las dificulta-

des de aplicación práctica de las normas que regulan

la orden de aprehensión y el auto de formal prisión,

no sólo por las limitaciones de carácter técnico o pro-

fesional atribuidas a las autoridades encargadas de

procurar justicia, sino también por razones de índole

temporal, como en los casos de flagrancia o urgencia,en que el M inisterio P úblico tiene que integrar la ave -riguación previa y co nsignar a los probables responsa-bles ante la autoridad judicial en un plazo tan breve,

que resulta imposible probar plenamente todos los

elementos del tipo pen al.

El texto constitucional no debe seguir ninguna co-rriente doctrinal. En 1993 se adoptó una doctrina en

materia penal que ha tenido éxito en otras naciones,

pero que no ha contribuido a mejorar la procuración

de justicia en nuestro país.

Como se puede advertir, el legislador de 1999consideró que la doctrina final de acción, adoptada

con la reforma de 1994, entorpeció la justicia penal

en México; por ese motivo se pronunció contra di-

cha teoría y a favor de n o adop tar teorías penales enel texto de la Constitución, específicamente en los

artículos 16 y 19 .Para iniciar nuestro análisis conviene aclarar el

significado y la función de los sistem as pen ales.



CUERPO DEL DELITO3III. LOS SISTEMAS PENALES

Desde la perspectiva doctrinal, los sistemas pena-les son estructuras lógicas sustentadas en presupu es-

tos f ilosóf ico-dogm áticos qu e sirven para an alizarconductas qu e lesionan biene s jurídicos fun damen -tales con el fin de de term inar si son o no constituti-

vas de d elito. Por ello se deben distin gu ir dos aspec-tos fundamen tales de los sistemas: un o es el sistemacomo estru ctu ra de an álisis y el otro es el sus tentofilosófico-teórico en e l qu e su sten ta su d esar rollo.

Como estru ctura de an álisis, desd e finales del si-glo XIX se convin o en u na estructura de tres cate-gorías o e scalon es: con du cta típica, an tiju rídica ycu lpable. Dicha estru ctura tripartita ha permanecidohas ta nu estros días y la evolución de los sistem as(clás ico, ne oclásico, f in al de acción y fu n cion al) seha r e f le jado en la m odif icación de l con ten ido d e

cada categ oría. Por e jemplo, el tipo del sistem a clá-sico se con formaba exclusivamen te con e l tipo ob-jet ivo, m ien tras qu e e n el sistem a final de acción elt ipo re qu iere de l t ipo ob jetivo y del t ipo su b jetivo(dolo o cu lpa) y en e l s istem a fun cion al e l tipo re -qu iere de l tipo ob jetivo de lim itado con los criterios

de impu tación al tipo su bjetivo.De m ayor importancia es e l cambio de los fun da-

m en tos po l ít ico crim in ales, filosó ficos y dog m áti-



1 4NRIQ UE DÍAZ ARANDA

cos en cada sistema! Así, por ejemplo, para los sis-

temas clásico y neoclásico un resultado sólo eraatribuible a una conducta cuando se podía demos-

trar científicamente el nexo causal; empero, con la

nueva teoría de la imputación al tipo objetivo del

sistema funcionalista se puede atribuir un resultado

a una conducta sin demostrar plenamente la causa-

lidad2 o, por el contrario, se puede excluir la impu-tación de un resultado causado por una conducta

cuando la acción se ha realizado co nforme a lo pre-ceptuado por la norm a y entra dentro del riesgo per-mitido.3

La trascendencia práctica del sistema ap licado para

el análisis del hecho se puede o bservar en el proceso"contergan" en Alemania y el caso del "aceite de

colza" en España. El proceso contergan se sustentó

en la acusación con tra los responsables de la produc-ción de un medicamento que al ser ingerido por m uje-res embarazadas produjo, presum iblem ente, lesionesal feto, que se m anifestaron después del nacim ientocom o ma lformaciones perm anentes y en muchos ca-sos habían culminado con la muerte del niño. En el

1 Sobre este problema, cfr. Ro xin, Claus , Política criminal y es-

tructura del delito (elementos del delito en base a la política criminal),

trad. de Juan Bustos Ram írez y He rnán H orm azabal Malarée, Barcelo-na, PPU , 1992, esp . pp . 35-63.2fr . Fr isch, W olfgang, Tipo penal e imputación objetiva, M a-

drid, C olex, 1995, esp . pp . 23-34.3Cfr. Roxin, Claus, op. c it., no ta 1, esp. pp . 52-53.



CUERPO DEL DELITO5llam ado caso del aceite de colza, tras el uso dom és-

tico de una de term inada m odalidad d e aceite, se ob-serva repetidamente la presencia de una enferme-

dad desconocida en los consumidores de aquélla.

Este aceite había sido sometido a diversas manipu-

laciones contrarias (varias de ellas) a las no rm as vi-gentes en materia de alimentación. Sin embargo,

tras reiterados análisis, sigue desconociéndose lavirtualidad real de cada uno d e tales procesos, en re-lación con las m uertes y lesiones producidas al con-sumir el aceite tóxico. En ambos casos las pruebas

científicas (periciales) no demostraron plenamente

la relación causal entre la conducta (omisión de los

em presarios) y los resultados (en el proceso con ter-gan las malformaciones de los recién nacidos o sus

posteriores muertes y en el caso del aceite de colza

las lesiones y las muertes de los consum idores). Si elTribunal Supremo alemán o el Tribunal Supremo

español hubieran aplicado las teorías causales del

sistema clásico o el neoclásico, no se habría podido

fundamentar la responsabilidad de los procesados y

habrían sido absueltos;4 sin embargo, aplicando la

4Aunad o a el lo, se deb e con siderar lo cuest ionable que resulta ha-

blar de una causal idad en la omisión, dado que en el plano óntico sóloexisten acciones y en los supuestos de o misión la acción real izada po re l su je to no e s la que de sencade na e l proceso causa l que provo ca e lresultado. Sobre esta problem át ica , cfr. Reyes A lvarado, Ye s id, Impu-

tación ob jetiva, 2a. ed., Santa Fe de Bogo tá, Tem is, 1996, esp. pp. 43-48.



1 6NRIQ UE DÍAZ ARANDA

teor ía de la im pu tación ob jet iva de l resu ltado del

sistem a fu n cion al ista, sostu vieron qu e se pod íanatribu ir los resu ltados a la om isión de los em presa-rios y, conforme a ello, los condenaron.5

Veam os a con tinuación el fundamen to del llama-do cau salism o y el fmalism o.

1 . El sistem a clásico y neoclásico (causalism o)

El sistem a clásico (Fran z von Liszt y Ern st Be -lin g)6 se su sten tó en el naturalism o positivista pre-dom inan te en el siglo XIX, el cual

5obre e l anális is de l proceso contergan, cfr. Silva Sán chez, JoséMaría et al., Sistema de casos prácticos de derecho penal (con solucio-

nes), Barce lona, José Mar ía Bosch E ditor, 1993, p. 96; Lüttger, Ha ns,Medicina y derecho penal (inseminación artificial humana; anticon-

ceptivos y aborto; embrión, feto y persona; concepto de muerte en el

derecho penal; trasplante de órganos), t rad. de E nr ique Baciga lupo ,M adr id, ED ER SA, 1984, esp. pp . 71-80. Para e l aná l isis del caso de l

aceite de colza, véase en este l ibro e l trabajo de G imb em at Ordeig, En-rique, pu nto III, inciso c.6Cfr. Bel ing, Ernst , El rector de los tipos de delito (Die Lehre

vom tatbestand), trad. de L. Prieto C astro y J. Agu irre Cárd enas, Ma-drid , Reu s, 1936, esp . pp. 19-20; M ir Pu ig, S., Introducción a las bases

del derecho penal (concepto y m étodo), Barcelona, Bo sch, 1976, esp. p .226; Maurach, Reinhart y Z ipf , Heinz, Derecho penal (parte general.

Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible), trad.

de la 7a. ed. alem ana por Jorge B ofi ll y Enrique Aim one G ibson, Bue-no s Aire s , Astrea , 1994, t . II , esp. pp . 40-41. Para un de sarrol lo m ásam plio sobre e l pen samiento, pun tual ización y diferencias de estos au-tores , cfr. Silva Sánchez, J. M., Aproximación al derecho penal con-

temporáneo, Barcelon a, José María Bosch E ditor, 1992, esp. p p. 51-53.



CUERPO DEL DELITO7qu er ía som eter a las cien cias d el espír itu al ideal deexactitud de las cien cias n aturales y recon ducir consi-gu ien temen te e l s is tema del derecho pen al a compo-ne ntes de la rea lidad m ens u rab les y em pír icamen teveri ficab les. Dichos criterios s ólo pu eden se r, o b ienfactores ob jet ivos del mu ndo externo o procesos su b-jet ivos psíqu icos-intern os, por lo q u e de sde ese pun tode partida lo qu e se ofrecía era pre cisam en te un a divi-

s ión de l s is tema de l derecho pen a l en t re e lem en tosob jetivos y su bjetivos.7

A partir de lo an terior, V on Liszt an alizó de m a-n era s is tem át ica a l de l ito tom an do com o b ase ladistin ción en tre he cho injusto y culpab ilidad. El in -

ju sto se con formaba ex clu sivamen te de caracteresex terno s ob jet ivos de acción , m ien tas qu e los e le-men tos anímicos sub jetivos deb ían cons tituir la cul-pabilidad.8

7Roxin, Claus, op. cit., no ta 1, p. 200; tam bién cfr. We lzel, Hans,El nuevo sistema del derecho penal (una introducción a la doctrina de

la acción finalista), t rad. de José Cere zo M ir , Barcelona, Ar ie l , 1961,esp . pp. 31, 61 y SS. ; del m ismo autor , Derecho penal alemán (parte

general), 1 la . ed . , 4a. ed . caste l lana, trad. de Ju an B ustos Ram írez ySergio Y añes Pérez, Sant iago de Chi le , Editor ia l Juríd ica de Chi le ,1993, esp. p. 72; Ce rezo M ir , José , "Lo injusto d e los d el i tos d olososen el dere cho pen al español", ADPCP, Mad rid, Edit. Ministerio de Jus-

t icia y Con sejo Supe rior de Investigaciones C ientíf icas, t. XIV, fase. I ,ene ro-abri l de 1961, esp. pp . 55 y 56.8 f r. Liszt, Franz von, L ehrbuch des deutschen S trafrechts, 21 Und

22, Vallig durchgearb eitete A uflage (37-40 Tausend), Be rl in und Leipzig,Ve reinigung w issenschaftlicher Ve rleger, 1919, esp. pp. 1 5 0 y s s .



18NRIQUE DÍAZ ARANDA

Tanto el sistema clásico com o el neo clásico (Ed-

mund Mezger) sustentaron el análisis de la conduc-ta en las teorías causales (teoría de la equivalencia

de las condiciones y teoría de la causalidad adecua-da, respectivam ente) y por esa razón se les ha deno-minado en México como causalismo. Empero, en

estricto sentido, el causalismo sólo es una teoría

para el aná lisis de la conduc ta dentro de todo el sis-tema de análisis del delito. En otras palabras, las

teorías causales sólo se utilizan en el análisis de la

primera categoría o nivel (conducta típica) dentro

del sistema clásico o neoclásico, cuya estructura

consta de tres categorías (conducta típica, antijurí-

dica y culpable).Por cuanto al análisis subjetivo del delito, tanto

en el sistema clásico como en el neoclásico, el dolo

se trató en la culpabilidad. En el sistema clásico el

dolo se con sideró com o la culpabilidad m ism a (fun-

damento puramente sicológico), mientras que en elsistema neoclásico sólo era un elemento de la cul-

pabilidad (fundamento sicológico-normativo).9

9Cfr. Díaz Aran da, En riqu e, Dolo (causalism o-f inalism o-funcio-

nalismo y la reforma penal en México), México, Porrúa , 20 00, esp. pp.9-11 y28-36.



CUERPO DEL D ELITO92. El sistem a final de acción

Aproximadamente en 1940 Hans Welzel expuso

en toda su extensión el llamado sistema final de ac-

ción, el cual tiene un fundamento lógico-objetivo o

lógico-material, cuya característica principal es la

atención en la finalidad que ha guiado la conducta

del sujeto para la lesión del bien jurídico tutelado.

Así, mientras que en e l sistem a clásico y neoclásicoel análisis de la conducta consistía fundamental-

mente en establecer la relación causal entre la con-

ducta y el resultado, en el sistema final de acción

era necesario, además, atender al fin que había per-seguido el autor al realizar su conducta. De ahí que

en el sistema final de acción el análisis del tipo no

sólo consistía en el examen del tipo objetivo (em-

pleando las teorías causales) sino también el tipo

subjetivo (dolo o culpa).1°

Con la inclusión del dolo en el tipo penal, el sis-tem a final de acción pe rm itió un m ejor análisis paralos supuestos de tentativa, pues desde el examen de

la conducta que no había producido la lesión del

bien jurídico tutelado , pero sí lo ha bía puesto en pe-ligro con la intensión del autor de lesionarlo, se po-

día sustentar el delito doloso de acción en grado detentativa. En cambio, con la estructura de análisis

10 Para un mayor desarrollo ib idem, pp . 43-58.




de l sistem a clásico y ne oclásico, el estu dio de los

su pu estos de tentativa era in congru en te , pu es lacondu cta tentada no causa n in gún resu ltado y porello no se puede impu tar a n ingún tipo en particular(pién sese , por e jem plo, en la con du cta de tocar e lhom bro d e u n a m u jer ¿es típ ica?); s in em bargo,pese a qu e n o estaba fundam en tada la condu cta típi-

ca, se p rose gu ía con e l an álisis de la culpab il idadpara determ inar el dolo que hab ía gu iado a la con-du cta del au tor (s igu ien do con el e jem plo, si e l to-cam ien to era e l pr im er acto de e jecución para so-m eter a la m u jer con el fin de violarla). Realizar u nanálisis com o el an terior significa atender p rimero a

la conducta típica y, sin haber fun damen tado su ti-picidad n i an alizar su an tijuridicidad , pasar de in -mediato a la culpab ilidad para analizar el dolo, cuyacon statación con llevar ía a reg resar a l aná lis is d eltipo y volver a la secu en cia tipo-an tijur idicidad-cu l-pab ilidad. Baste lo anterior para mostrar el prob le-ma lógico-sistem ático de l aná lisis de la ten tativa enlos s istem as clásico y n eoclásico y la m ejor solu-ción sistem ática ofrecida por e l fin al ism o, con e lcual se pe rm itía el análisis con jun to de los elem en -tos ob je t ivos de l tipo y aten de r a l tipo s u b je t ivo

para s u stentar e l dolo del sujeto activo y, u n a vezsustentada la tipicidad de la conducta dolosa en gra-do de ten tativa, pros egu ir con el análisis de la anti-jur idicidad y la cu lpab ilidad .



CUERPO D EL DELITO1Con lo desarrol lado hasta ahora podem os soste-

n er q u e e n e l s is tem a c lás ico se an alizaba e l tipoobjet ivo (con form ado por todos los e leme n tos per-ceptib les a través de los s en tidos ) al cual se adicio-n aron los e lem en tos n ormativos en e l s istema n eo-c lás ico (aqu e l los q u e re qu ieren de u n a va lorac iónnorm ativa), en seg u ida se procedía al aná lisis de la

an tijuridicidad y, una vez con statada la au sen cia decausas de jus tificación , se pros egu ía con el exam ende la cu lpab il idad, en particular de l dolo. En su ma,en los sistemas clásico y neoclásico el dolo era ob -je to de e stu dio en la ú lt im a categor ía de la teor íade l de lito: en la culpab ilidad .

En camb io, en el sistem a final de acción , el aná-l is is d el de l ito se in icia co n e l t ipo ob jet ivo (e le-m en tos ob jet ivos y n orm ativos) y e l tipo s u b jet ivo(dolo o cu lpa) se gu ido d e la an tiju ridicidad y, porúltimo, la cu lpabilidad; en otras palabras, el examendel dolo se realizaba e n la primera categoría o esca-lón: el tipo, y despu és se pasaba al análisis de la an-tijur idicidad y la cu lpab ilidad .

Aclarado lo an terior es n ecesario determinar qu ése en tien de por cu erpo de l delito.




IV . EL CU ERPO DEL DELITO

Los antecedentes del "cuerpo del delito" se pue-

den encon trar en la doc trina, la legislación y la juris-prudencia, de ello nos ocuparem os a continuación.

1. En la doctrina

El término cuerpo de l delito fue utilizado por Fari-naccio a m ediados del siglo XV III y posteriorm entese puede encontrar a principios del siglo XIX en la

obra de Feuerbach, quien se refiere al supuesto de he-cho del delito o cuerpo del delito (T atbestand des

V erbrechens oder corpus delicti).12 Debemos tener enconsideración que la obra de Feuerbach es anterior ala creación del sistema clásico y, por tanto, se puedesostener que dicho autor no utilizaba el término de

cuerpo de l delito com o sinónimo de tipo penal, dadoque esa ca tegoría del sistema pena l se crearía casi un

•

siglo después por B elmg.

13

En efecto, el cuerpo del

11 Cfr. M ancera Espinosa , M igue l Á nge l , "¿Eleme ntos de l t ipo ocuerpo del delito?", Criminalia, M éxico, ar io LX IV, núm . 2, m ayo-agosto de 1998, esp. p. 1.

12 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen

peinlichen Rechts, 6a. ed. , parágrafos 24 y ss. Por otra p arte, convien eaclarar que actualmen te se traduce e l sustantivo Tatbestand como tipo;

s in em bargo, e l lo es p roducto d e la poster ior aportac ión de B el ing; siFeuerb ach hubiese que r ido hacer referencia expresa a l t ipo p enal , en-tonces habría ut i lizado e l término q ue se em pleaba en su época: Typus.

13 Cfr. Busto s Ram írez, J., Introducción al derecho penal, 2a. ed. ,Bogotá, Tem is, 1994, p. 105.



CUERPO DEL DELITO3delito para Feuerbach se puede asimilar al delito en

su conjunto; empero, en la moderna dogmática eu-ropea no se encuen tra referencia alguna al concepto"cuerpo del delito".

En la doctrina penal mexicana, la expresión

"cuerpo de l delito" puede tener tres sentidos:

...como el hecho objetivo ínsito en cada delito, estoes, la acción punible abstractamente descrita en cada

infracción; en otras ocasiones se le ha estimado comoel efecto material que los delitos de hecho pe rm anentedejan después de su perpetración, así por ejemplo, uncadáver, un edificio dañado, una puerta rota, y final-

mente, una tercera acepción, como cualquier huella o

vestigio de la naturaleza real que se co nserve respectode la acción m aterial realizada (un puñal, una joya, et-cétera).14

La doctrina penal mayoritaria en nuestro país se

pronuncia a favor del primer concepto de cuerpo

del delito, es decir, lo concibe como el tipo penalobjetivo;15 aunque muchos autores agregan a los

elementos objetivos del tipo, los elementos norma-

14 Luna C as t ro , José Nieves , El concepto de tipo penal en México

(un estudio actual sobre las repercusiones de su aplicación en la legis-lación nacional), México, Po n-úa, 1999, p. 90.15 Ibidem, esp. p . 91. En contra de e sta afi rmación, Z amo ra J imé-

nez , Arturo, Cuerpo del delito y tipo penal, 2a. re imp ., México, Á ngelEd itor, 2000, esp. pp . 40 y41.




t ivos y los elem en tos su b jet ivos d ist in tos del dolo,

cuando el tipo así lo requ iere.16

2 . En la legislación

El Código Procesal de 18 8 0 e stablecía en e l ar-t ícu lo 12 1 q u e pa ra acred itar e l cu erpo d el de l itosólo requ ería probar el hecho o la omisión que la

ley reputara como delito. Posteriorm en te e l Códi-go adjetivo de 1894 dispuso que era n ecesario com-

probar todos los elementos del delito, teniendo

siempre implícita la presunción de dolo. El Cód igo

Procesal de 1909 establec ió qu e para com probar e lcue rpo de l delito se deb erían jus tificar los elem en tosdel hecho de lictuoso; al paso que el Código de 1929dio prepon deran cia a las reglas espe ciales y dispu soqu e los de litos se acreditaban con la comprobación

de sus elementos constitutiv os.17 Despu és de la re-

forma de 27 de diciem bre de 198 3, e l artículo 168de l Código adjetivo estab lecía:

El cuerpo del delito se tendrá por com prob ado cuandose acredite la existencia de los elem entos que integranla descripción de la cond ucta o hecho del ictuoso , se-

16 Cfr., para la c ita de varios autores, Rom ero T equ extle, Grego rio,C uerpo del delito o elem entos del tipo (causalism o y finalismo), 3a. ed.,Pue bla, México, Ed it. OG S, 2000, esp. pp . 39-45.

17 M ancera Esp inosa , Miguel Á ngel , op. cit., no ta 11, p. 6.



CU ER PO DEL DELITO5gún lo de term ina la ley pe na l . Se a tend erá p ara e l lo ,en su caso, a las reglas espe cia les qu e p ara d icho efec-to previene este Código.

Dicha regulación generaba diversos problemas

prácticos, a saber:

1) Se discutía s i de ntro de los elem en tos que integran

la de scr ipción d e la cond ucta, de bía o no de co nsi-derarse al dolo y a la culpa, o si éstos deberíananal izarse en e l capítulo de la resp on sabi l idad.

2) El tem a de la eve ntua l autor ía m edia ta , y la par t i-cipación stricto sensu en e l de l ito , com prend iendoen ésta a todo s los sujetos qu e sin re al izar p or sí la

acción t ípica (autor o coautore s mate r iales) concu-r r ían en la co m isión de l ilíc i to : autor inte lec tua l,instigador y cóm pl ice ; era m ater ia que deb ía anal i-zarse en e l capítulo de la respo nsabi l idad .

3) Las c i rcunstancias agravantes o atenuantes de l de-li to no eran con s ideradas den tro de l concepto d e l

cuerpo del del i to, sino datos para de terminar e l gra-do de respo nsabi lidad.4) Existían las deno m inadas reglas especia les para la

acredi tac ión d el cuerpo d el de l ito de determ inadosi l ícitos.

5) La iden t idad de l autor o au tores y/o , en su caso ,partícipes con el o los inculpados era abordadasólo en e l capítulo de la responsabilidad.18

18Sosa Ortiz, Alejandro, Los elementos del tipo penal (la proble-

mática de su acreditación), México, Ponta, 1999, pp. 2 y 3.




La falta de criterios unánimes sobre el cuerpo del

delito y los problemas prácticos para identificar loque se debía probar en él y en la probable respon sa-bilidad,19 llevaron al legislador penal en 1993 a re-

formar la Constitución y el Código Federal de Pro-

cedimientos Penales a efecto de propiciar mayor

certeza jurídica durante la procuración e imparti-

ción de la justicia pena l.2° D e e sta guisa, se sustitu-yó el término cuerpo del delito por los elementos

del tipo penal, quedando regulado en el Código ad-

jetivo en los térm inos siguientes:

Artícu lo 168 . El Min isterio Púb lico acre ditará los e le-

m en tos de l tipo pe n al de l de l ito de qu e se t rate y laprob able respon sab ilidad de l in cu lpado, com o basede l ejercicio de la acción ; y la au toridad jud icial, a suvez, exam inará si amb os req u isitos están acreditadosen autos. Dichos elementos son los sigu ien tes:

I. La existen cia de la correspon dien te acción u om i-

sión y de la lesión o, en s u caso, e l pel igro a qu eha sido expu esto el bien jurídico protegido;

II. La form a de in tervención de los su jetos activos; y

19 Por e l cont ra r io , Garc ía Ram írez sos t iene que e l concepto de lcuerpo de l de l ito era m uy c la ro en M éxico. Cfr. García Ram írez , Ser-gio, "Un a reform a const itucional inquie tante ( la inic iativa del 9 de di-

c iemb re de 1997", Criminalia, México, ario DCIV, núm . 1, ene ro-abri lde 1998, esp . pp . 7-9 y 15-16.20 Cfr. Mo reno He rnánd ez, Moisés, "Análisis de la iniciativa de re-

form as consti tucionales en m ateria pen al (art ículos 16 y 19)", Crimina-

lia, México, ario DCIV , núm. 1, ene ro-abri l de 1998, esp. p p. 86 y 87.



CUERPO DEL D ELITO7III. La realización dolosa o culposa de la acción u

omisión.Asimismo, se acreditará, si el tipo lo requiere: a) lascalidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resul-

tado y su atribuibilidad a la acción u omisión; c) el

objeto material; d) los medios utilizados; e) las cir-

cunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasión; 9 los

elementos normativos; g) los elementos subjetivos

específicos y h) las demás circunstancias que la ley

prevea.Para resolver sobre la probable responsabilidad del

inculpado, la autoridad deberá constatar si no existe

acreditada en favor de aquél alguna causa de licitud y

que obren datos suficientes para acreditar su probable

culpabilidad.Los elementos del tipo penal de que se trate y la

probable responsabilidad se acreditará por cualquier

medio probatorio que señale la ley.21

Actua lm ente e l Cód igo Federa l de Proced im ien-tos Penales dispon e:

Artículo 168 . El M inisterio Público acreditará el cuer-po del delito de que se trate y la probable responsabi-

lidad del indiciado, como base del ejercicio de la ac-

ción pena l; y la autoridad judicial, a su vez, exam inarási ambos requisitos están acred itados e n autos.

21 Sánchez Sodi, Horacio (comp.), Compilación de leyes, México,G rec a Ed itores, 1997, pp . 232y 233.




Por cuerpo d el delito se entiende el conjunto de loselementos objetivos externos que co nstituyen la m ate-rialidad del hecho que la ley señale com o de lito.

La probable responsabilidad del indiciado se ten-

drá por acreditada cuando, de los medios probatorios

existentes, se deduzca su participación en el delito, la

comisión dolosa o culposa del mismo y no exista

acreditada a favor del indiciado alguna causa de lici-

tud o alguna excluyente de culpabilidad.El cuerpo del delito de que se trate y la probable

responsabilidad se acreditarán por cualquier medio

probatorio que señale la ley.

Como se pu ede obse rvar, e l cuerpo de l delito es

u n térm in o em pleado e n la legis lación procesal den u estro pa ís desd e f in a les d e l s ig lo XIX; pero s ucon cepto se ha ido restr in gien do de todos los e le-m en tos de l de lito (con du cta típica, an tijurídica ycu lpab le) a s ólo e l tipo ob jetivo. Por otra pa rte, e ltérmino cue rpo del delito no se ha em pleado en e l Có-digo penal su stan tivo; por en de, el térm in o cue rpodel del ito es propio del derecho proces al penal m e-xicano.

3 . En la jurisprudencia

En d iversas tesis ju rispru den ciales de 1 930 seide n tif icó al cu erpo d el de l ito con el tipo o b jet ivoen los términos s igu ien tes:



CU ER PO DEL DELITO9CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito, no debe

entenderse el de lito m ism o, pues esta conclusión seríaantijurídica, ya que por delito, segím el artículo 4o.

del Cód igo Penal, se entiende la infracción voluntaria deuna ley penal, requiriéndose, por tanto, para que exis-ta delito, elementos psicológicos o subjetivos; mien-

tras que por cuerpo del delito debe entenderse el con-junto de elementos objetivos, fisicos o externos que

constituyan el delito, con total abstracción de la vo-luntad o del dolo, que se refieren sólo a la culpabili-

dad pues así se desprende del capítulo relativo a la

comprobación del cuerpo del delito (Semanario Judi-

cial de la Federación, quinta época, t. XXVIII, 14 deenero de 1930, Primera S ala, p. 209).22

22En el mismo sentido:A) CU ER PO DEL D ELITO. Por cuerpo del delito no debe entenderse

el delito mismo, pues esta confusión sería antijurídica, ya que delito es

la infracción voluntaria de una ley penal, requiriéndose, por tanto, para

que exista, un elemento psicológico, o subjetivo, el cuerpo del delito

debe entenderse que es el conjunto de los elementos objetivos, físico o

externos, que constituyen el delito; con total abstracción de la volun-

tad o dolo, que se refieren sólo a la culpabilidad (Pérez Nieto Florisel,Primera Sala, 21 de enero de 1930, Semanario Judicial de la Federa-

ción, quinta época, t. XXV I, p. 1982).B) CU ER PO DEL D ELITO. Por cuerpo del delito no debe entenderse

el delito mismo, ya que esta confusión sería antijurídica pues, por ello,

según el artículo 4o. del C ódigo Penal del D istrito se e ntiende la infrac-ción voluntaria de una ley penal, lo cual implica la existencia de un

elemento psicológico o subjetivo; en tanto que por cuerpo del delito

debe entenderse el conjunto de elementos objetivos, físicos o externosque constituyen el delito, con total abstracción de la voluntad o dolo

que se refieren sólo a la culpabilidad (R am os Téllez José María, Prime-ra Sala, 29 de junio de 1930, Semanario Judicial de la Federación,

quinta época, t. XXIX, p. 1295).




Dicho criterio fue reiterad o en posteriores tesis

ju rispruden ciales, por ejem plo en 1950 :

C U E R P O D E L D E L I T O . Por cuerpo del delito, debe en-

tenderse el conjunto de elementos objetivos o exter-

nos que constituyan el delito, con total abstracción dela voluntad o del dolo, que se refieren sólo a la culpa-bilidad, pues así se desprende del capítulo relativo a lacom probación del cuerpo del delito (Am paro penal enrevisión 8798/49 , V illarello Fernand o, Prim era Sala, 2de febrero de 1950, unanimidad de cuatro votos, Au-

sente: Luis G. Corona . La pu blicación no m enciona elnombre del ponente; Semanario Judicial de la Fede-

ración, quinta época, t. CIII, p. 124 2).

Como se pu ede obse rvar, e l cuerpo de l delito seiden tificó en la ju rispru den cia com o e l tipo ob jetivo.Si trasladamos lo an terior a los términos del procesopen al en Méx ico du ran te la prim era m itad del sigloX X , pode m os dec ir qu e e l cu e rpo de l de l it o e raequ ivalente al tipo ob jetivo y todo lo dem ás qu edab aencuadrado en la probable respon sabilidad.

Así, para dar con ten ido a las f igu ras proce salescu erp o de l de l ito y prob ab le re spon sab ilidad, seatendió a la estru ctura del sistema clásico y n eoclá-

sico, los cuales u b icab an prim ero a l tipo ob jetivo,después la antiju ridicidad (o au sen cia de causas dejustificación ) y pos teriorm en te la cu lpabilidad, den -tro de la cual conceb ían al dolo y la cu lpa.



CUERPO DEL D ELITO1Lo anterior se constata con la tesis jurispruden-

cial siguiente:RESPONSABILIDAD PENAL. Todo acto jurídico tiene lassiguientes características: puede ser constitutivo del

delito, modificativo del tipo penal, agravante del con-tenido del injusto típico o excluyente del mismo, estoes, del hecho de poner en peligro o de la lesión de un

interés protegido por el Derecho. Ahora bien, es biensabido conforme al Derecho material que el delito

ante todo, es acción típica, antijurídica y culpable,

cuando no concurre una causa excluyente de incrimi-nación. Desde este pun to de vista cabe decir que cuan-do una conducta determina con su acción la lesión al

bien jurídico, esto es, a la integridad corporal o a la

privación de la vida de la parte lesa, tal comporta-

miento se subsume en un tipo penal; pero no es esto

suficiente; un juicio de valor por pa rte del juez del co-nocimiento, sino que debe contemplarlo en orden al

dolo que matizó tal comportamiento y, por lo mismo,a las circunstancias especiales, ya tengan el carácter

de agravantes o atenuantes que puedan modificar eljuicio de valor, por parte del juez a quo (amparo penaldirecto 3106/54, por acuerdo de la Primera Sala, de

fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre

del promo vente, 6 de octubre de 1954 , unanim idad decinco votos, ponente: Teófilo Olea y Leyva; Semana-

rio Judicial de la Federación, quinta época , t. CX XII,

p. 115).




Pese a la claridad conceptual de las tesis juris-

prudenciales an teriores, en su a plicación prác tica sepueden encontrar tesis jurisprudenciales en las cua-

les se negó la acreditación del cuerpo del delito de-

bido a la ausencia del dolo específico requerido en

el tipo. Así por e jemp lo, se de terminó la falta de in-tegración del cuerpo del delito de secuestro debido

a la ausencia del dolo del autor.

PLAGIO O SECUESTRO (ROBO DE INFANTE) NO CO NFI-GURAD O (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE Q UERÉTARO) .El artículo 336, del Código Penal del Estado d e Q ue-rétaro, prevé el de lito de plagio o secuestro (concep tos

que en e sta m ater ia den otan lo mismo ), que consisteen térm inos gen erales, en la pr ivación i legal de la li -be rtad, acomp añada de m óvi les o m edios pel igrosos,que fundam entan el grave aumen to de pe nalidad. Lafracción V de dicha disposición contemp la el robo deinfante. El núcleo d el t ipo penal lo constituye el apo-deram iento de un infante me nor de siete ar ios, por un

extraño al mismo o p or un familiar del infante, con e lpro pó sito : a) de ob tener d ine ro p or su rescate ; b) obien, de causarle un daño o pe rjuicio cualquiera en sup erso na, en sus bien es , en su rep utación, etc ., c) obien , de causar iguales daños a una pe rsona cualquieraque esté en relaciones de cualquier espe cie con el pla-giado. Así, s i e l b ien p roteg ido con e l del ito de se-cuestro e s la l ibe rtad externa de la pe rsona, la liber tadde ob rar y moverse, por ende, el dolo o elem ento psí-quico consiste en la conciencia y voluntad del delin-

cuente para privar ilegítimamente a alguno de la li-



C U E R P O D E L D E L I T O3bertad personal, ya con el fin de pedir rescate o bien

de causar daño en los términos anotados, y si no me-

dia ninguno de estos supuestos, no puede concluirse

que se configure el cuerpo del delito de secuestro

(am paro directo 5163/78, Rub én Pérez Cárde nas, Pr i-mera Sala, 3 de enero de 1980, mayoría de 4 votos,po nen te : Raúl Cuevas Mantecón , d isidente : Mar io G .Re bo lled o F. ; Semanario Judicial de la Federación,

séptima época, ts. 133-138, segunda pa rte, p. 174).

El mismo criterio fue seguido en la tesis juris-

prudencial siguiente:

BEBIDAS ALCOHOLICAS ADULTERADAS. SU VENTA Y

D I S T R I B U C I Ó N ( I N T E R P R E T A C I Ó N D E L A R T Í C U L O 2 9 6DEL CÓDIGO SANITARIO). En e l artículo 296 del Códi-go Sanitar io se d ispone que : "Los que fabr iquen be bi-das alcohólicas con sustancias extrañas, o las agre-guen a las genuinas, capaces de alterar la salud opro duc ir la m uerte , se rán sanc ionados con p r isión deuno a c inco a r ios . La m ism a pen a se im po ndrá a los

que con cono c im iento d e e s ta c ir cunstanc ia l as ven-dan o d ist r ibu yan". Los e lem entos de l de li to p or tan-to, son: a) que el sujeto ve nda be bidas alcohól icas, b) asabiendas de que cont ienen sustanc ias extrañas capa-ces de a l te rar la sa lud o prod uc i r la m uerte . Cabe ob -servar que el t ipo es de dolo espe cífico, en cuanto recogeen su d escr ipc ión un e leme nto subje t ivo de l in justo .En efecto , no basta que e l agente activo venda las be-bidas adu lte radas , s ino es p rec i so q ue tenga con oc i -miento de que estas bebidas se han adulterado porsustancias capaces de alterar la salud o producir la




m uerte. Por el lo, para tener po r comp robad o el cuerp odel del ito , es requ isi to indispensable qu e se d em uestreen au tos que e l inculpado vend ió o d is tr ibuyó las be-bidas alcohólicas con con ocim iento de su adu lteraciónpo r sustancias capace s de afectar la sa lud o cau sar lam ue rte (am paro directo 4903/67, Ran ulfo Si lva Cruz ,Prim era Sala, 11 de o ctubre d e 1968, 5 votos, po ne n-te : Ezeq uie l Burguete Farrera ; Semanario Judicial de

la Federación, sexta época, t . CX X X VI, segun da par-te, p . 13).

V. CONCLUSIONES

Como se pu ede ob servar, con trario a lo señalado

por el leg islador pen al de 1999, no e staba d el todoclaro s i e l cu erpo d el de l ito se con form aba con lospu ros elem en tos objetivos de l t ipo o si también in -clu ía al dolo; en consecu en cia, algun os procesalistasanalizaban el supu esto de hecho sigu ien do la siste-mática clásica o neoclásica, analizando en el cue rpode l de lito el tipo ob jetivo y despu és, en la probab lerespon sab ilidad, la an tijuridicidad y la cu lpab ilidad,den tro de es ta últim a el dolo o la cu lpa. Otros, encam b io y tal vez s in estar con scien tes de e l lo, em -pleab an la s istem ática f in al ista an al izan do e n e l

cu erpo del del ito los e lem en tos ob jetivos de l tipo ye l dolo del au tor, y ense gu ida, en la prob ab le res -pon sab ilidad, se ocu paban de la an tiju ridicidad y lacu lpabilidad de l autor.



CUERPO D EL DELITO5La situación anterior se debe a qu e los conceptos

de cu erpo del delito y probab le re spon sab ilidad sontérm in os procesales cuyo conten ido var ía se gún lasistem ática ap licada: clásica, n eo clásica, f in al ofuncional.

Los sistem as pen ales n os indican e l orden siste-m ático en los qu e se deb e anal izar un su pu esto de

hecho; en otras palabras, con los s istem as se sabequ é analizar prim ero y qu é despu és. Desde la pers-pe ctiva an terior, la rein corporación del cu erpo deldelito en la legislación m ex icana con la reform a de1999 sólo sign ifica qu e todos los elem en tos del tipopen al (t ipo ob jetivo y sub jetivo, dispu es tos con la

re form a de 1994) se restr in gen a los e lem en tos ob-je t ivos d el tipo ( t ipo o b jet ivo) . Sin em b arg o, au ncon dicha re str icción sigu e v igen te la s istem áticadel f in alism o, porqu e d espu és de l cu erpo del del ito( tipo ob jet ivo ) se co loca al dolo y la cu lpa ( t iposu b jetivo) antes d e la an tijuridicidad (aus en cia decau sas de licitud o propiamen te de ju stif icación ) yde la cu lpab ilidad.

De otro modo, si por causalism o se en tien de sis-tem a clásico y n eoclásico, en tonces la re form a de1999 sólo hab ría sign ificado volver al cau salism o si

despu és de l cu erpo d el del ito (t ipo ob jetivo) se hu -b iera ordenado la cons tatación de la an tijuridicidad(au sen cia de causas de ju stif icación ) y se orden ara




dentro de la culpabilidad la comprobación del dolo

y la culpa.Por ende, desde la reforma de 1994 y pese a la

reforma de 1999, sigue vigente la sistemática fina-

lista.Como la estructura de análisis del sistema final

de acción ha sido adoptada también por el funcio-

nalismo, entonces el artículo 168 del Código Fede-

ral de Procedimientos Penales puede considerarse

como un precepto procesal de tendencia finalista o

funcionalista. Sin embargo, la adopción de uno u

otro sistemas dependerá de cada intérprete o dog-

mático, lo cual puede implicar llegar a diferentesconclusiones dadas las diferentes base s filosóficas ydogm áticas de cada sistema .

Lo anterior significa que el legislador penal de

1999 pretendió erradicar posturas doctrinales de la

ley; empero, después de la reforma volvió a adop-

tar la estructura de la doctrina que tanto repudió:finalismo.

Si esto es así, surge, entonces, una pregunta ¿es

intrascendente la reforma de 1999? Y la respuesta

es negativa; pero la trascendencia no radica en e l as-pecto doctrinal, sino en el procesa l, dado que el fondode la reforma se sustenta en disminuir la carga p roba-toria del Ministerio Público para obtener una orden de



CUERPO DEL DELITO7apre hensión y para que e l juez p ued a dictar un auto

de form al pris ión con prue bas m ínimas.23El grado p rob ator io ( ind ic ios o p rueb a plena) delos e lem entos de l de l ito no e s una cuest ión q ue d e-term inen los s is tem as pe nales (c lás ico , neo clásico ,f ina l o funcion al) s ino es u na de c isión p ol ít ico-cr i-m inal que adop ta e l legis lador e n los códigos proce -

sales de cada p aís . En conse cuen cia , s i con la refor-m a de 1999 se q uiso re duc i r la carga prob ator ia de lM inis ter io Púb lico para ob tene r con fac ilidad unaorden de ap rehens ión o para d ictar un auto de for-m al pr isión p or e l juez , en tonces n uest ro leg is ladorse equ ivocó a l considerar qu e e l prob lem a del gradode p rueb a durante e l p roced im iento pe na l cor r es -po nde a la dogm ática pen al.

23En este sent ido, cfr. Berumen Campos, Arturo, Anál is is com uni-

cat ivo de l proces o pen al en México , M éxico, Inst ituto N acional deCien cias Penales, 2000, esp . p. 27.



OM ISIÓN IMPROPIA E INCREMEN TODEL RIESGO EN EL DERECH O

PENAL DE EM PRESA

Enrique GIMBERNAT ORDEIG*

Dedicado a C laus R ox in en su cum pleaños setenta

I

"Según el principio dominante en el derecho penal

de la propia responsabilidad de cada persona, en

principio está excluido que una persona tenga que

responder por el comportamiento antijurídico de untercero"! Este postulado defendido por la doctrina

dominante, según el cual no entra en juego una

omisión impropia cuando quien no actúa se limita a

no impedir el hecho punible cometido por un autor

plenamente responsable, conoce, sin embargo, y ya

que sólo se establece para el caso normal ("en prin-

* Catedrát ico de de recho pe nal de la Univers idad Co m plutense deMad rid, España.

1 SK -Rudolphi, § 13, n. m. 32, octub re d e 1992 (cursiva añadida) .

39



40NRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

cipio" "normalmente" "regu larmente" 4), algu-

nas excepc iones sobre cuya extens ión y contenidose expre san a veces distintas op iniones.En aplicación del postulado que se acaba de expo-

ner existe en principio unanimidad en que los que po-seen la patr ia potestad — o los profesores por las in-fraccion es com etidas dur ante la jorn ada escolar—

tienen deber de garante por los hechos punibles come-t idos por m enores — ya que éstos no son penalmenteimp utables— ,5 y, naturalmente, está fuera de discu-

2fr. l a ci ta acabada de repro ducir de Rudolphi y también Schu-mann , Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbst-

verantwortung der Anderen, 1986, p. 6 "La pr ime ra y evidente conse-cuencia del pr incipio de la propia respo nsabi lidad de los demás con sisteen que el ámbito de cada uno se l imita, en principio, a su propia actuacióny que sólo en especiales circunstancias alcanza también al de otra per-son a" (cursivas añadidas, véase también p. 24). Véase , tam bién, Heine,

Die strafrechtliche V erantw ortlichk eit von U nternehm en, 1995, p. 116.3. . .porque normalmente, y de acuerdo con e l pr incip io de auto-

nom ía, nadie es respon sable por la actuación respo nsable de otras per-

sonas (Schünemann , Untemehmenskriminalitiit und Strafrecht, 1979,p. 194)" cursiva añadida.4Por lo dem ás rige que regularmente los adultos son el los m is-

m os respon sables por su hacer y por su om iti r" (NK -Seelmann , 1995,§ 13, n. m . 127, cur siva añadid a). Rogall , Z StW 98 (1986), p. 616, ha-bla "del pr incip io de la responsabi l idad indiv idual dominante en n ues-tro derecho pe nal , que sólo en casos especiales perm ite hacer respondera una perso na p or las fa ltas de o tra" (cursiva añadida).5Cfr. só lo Bühm , JuS , 1961, p . 181; Schünem ann, Grund und

Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p p . 324, 325, 333;Schubarth, SchwZStr, 92 (1976), p. 385; Schultz, A m tswaltemnterlassen,

1984, pp . 155 y 156; Lan dscheid t , Zur Problematik der Garantenp-

flichten aus verantwortlicher Stellung in bestimmten Riiumlichkeiten,



OMISIÓN IMPROPIA1Sión que existe un delito de om isión impropia por no

evitar el hecho punible de un tercero cuando la ley (talcomo sucede, por ejemplo, en el 357 S tGB y en los 30y 31 W StG)6 así lo ha previsto expresam ente.'

1985, pp . 102, 105; O tto/Bra m m sen , Jura, 1985, pp . 541 y 542 (" So-

bre la base de la ausencia de pro pia respon sabi l idad de los hi jos m eno -res po stulada por nu estro ordenam iento jurídico, la sociedad espera q uelos padre s eviten el comp ortamiento de l ict ivo); Bram mse n, Die Entste-

hungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, 1986, pp . 153 y ss. ; Ja-kobs , Strafrecht A T, 2a. ed., 1991, 29, 35; Fr eu nd , Etfolgsdelikt und

Unterlassen, 1992, pp . 247 y ss . ("Por la ausen cia de respo nsabi l idadde e stas personas [sc. de los men ores] existe una ne cesidad vital de colo-car a su lado a una persona respon sable que garantice en c ier ta med ida

la desact ivación de la pel igrosidad resultante d e la fa lta de respo nsabi l i-dad, de una persona que en una de terminada medida comp ense e l défi -cit de responsabilidad", p. 248); Vogel, Norm und Pjlicht bei den

unechten Unterlassungsdelikten, 1993, p. 102; NK -Seelm ann, no ta 4,§ 13, n. m . 128; Schünke/Schrüde r/Stree, S tGB, 25a. ed ., 1997, § 13,n. m . 52; Kü hl, S trafrecht A T , 2a. ed ., 1997, § 18, n. m . 116.

Diferenciadamente, s in em bargo y con razón: Bockelmann/Vo lk,Strafrecht A T, 4a. ed . , 1987, p. 140 ("Los jóven es en e l um bra l de la

m ayoría de ed ad dif ic i lm ente p ued en ser gob ernado s") , y Sagenstedt ,Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtstriigem, 1989, p. 408("Este [sc. e l precep to del § 1626, apartado pr ime ro, inciso, pr imero,BG B] establece , con e l lo una <imagen rectora legal>, de acuerdo conla cual la intensidad de l cuidado de los padres se de bi l ita continuamen -t e desde e l nac im iento de l me nor hasta la ent rada en su m ayor ía deedad, lo que conce de a l m enor, en una me dida correspondiente y cre-ciente, márgenes de maniobra p ara un desarrol lo no reglamentado").

6 Sob re es tos prece ptos , cfr. sólo Schüne mann , nota 3, pp . 63 y 64,y Sagensted t, no ta 5, pp . 474 y ss., con ulteriore s indicacione s.Los pre ceptos alemanes ci tados t ienen el s iguiente texto:§ 357 StGB : "1. La autoridad que ind uzca a sus subor dinado s a

com eter un hecho de lict ivo durante el ejercicio de sus funciones o que lo




Tamb ién se admite que un cónyuge no pued e ser

hecho responsable en com isión por om isión por losde litos cometidos po r el otro cónyuge,8 y, asim ismo

provoque o que permita que suceda el hecho antijurídico de sus sub or-dinados, será cast igada con la pe na am enazad a para ese he cho anti jurí-dico. 2. La m isma disp osición se ap l icará al servido r púb l ico al que se

le ha transferido la vigi lancia o e l control sobre los asuntos de serviciode otro servido r púb lico en la me dida en que el hecho anti jurídico co-me tido p or este último servidor púb lico pe rtenezca a los asuntos som e-tidos a la vigilancia o al con trol".

§ 30.1 y 2, WStG : "Q uien m altrate f ísicame nte a un sub ordina-do o le cause daños en su salud será cast igado con la pena d e tres me seshasta cinco arios de privación de l ibertad. La m isma pen a se im pon dráa l que prom ueva o consienta, con infracción de sus deb eres, que un su-

bordinado com eta el hecho contra otro soldado".§ 31.2, WStG : "La misma pena se imp ond rá al que p rom ueva oconsienta, con infracción de sus debe res, que un subordinado com eta elhecho [tratar indigname nte a un subo rdinado] contra otro soldado".7En e l derecho p enal español véanse, también, y por e jem plo, los

art ículos de l CP, 176 ("Se impondrán las penas respectivamente esta-

blecidas en los artículos precedentes [que t ipif ican torturas com etidasact ivamente p or funcion arios] a la autoridad o fun cionario que, faltan-

do a los deberes de su cargo, permitiere [sic] que otras personas ejecu-ten los he chos pr evistos en el los") , y 432 ("La autoridad o fun cionariopúb lico que , con ánimo de lucro, sustrajere [sic] o consintiere [sic] que

un tercero, con igua l ánimo sustra iga los caud ales o e fectos púb l icosque tenga [sic] a su cargo por razón d e sus funciones, incurr irá [sic] en

la pena d e p ris ión d e tres a seis ar ios e inhabi l itación absoluta por t iem -po de seis a diez ar ios").8Cfr. sólo G ei len , FamRZ, 1961, p . 148; H erzb erg, Die Unter-

lassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 231; Gahle r,FS flir Dreher, 1977, p. 620; Ran ft , JZ, 1987, p. 911; Jakob s, nota 5,29-37 y 63; SK-Rud olphi, nota 1, § 13, nn. m m . 20 y 52; Seeb ode , FS

für Spendel, 1992, p. 340; LK -Jeschec k, 11a. ed ., 1993, § 13, n. m. 43("El debe r de la comun idad de v ida matr imon ial [§ 1353 BGB] a l que



OMISIÓN IMPROPIA3—si bien no unánimemente—,9 que —indepen-

dientem ente de las divergencias de opinión que sur-gen ocasionalmente para solucionar los casos con-

cretos-1° el titular de la vivienda sólo puede ser

hecho responsable —como autor o partícipe en co-

misión por omisión— por las lesiones de bienes ju-

rídicos cometidas por otras personas dentro de su

vivienda "cuando la vivienda misma, por su estruc-tura o situación de lugar, ha sido aprovechada para

ape la la jurispru den cia sólo abarca la protecc ión y la ayuda a favor delotro có nyuge, pe ro no la sa lvaguardia contra éste de bien es jur ídicos

ajeno s"); Baum ann/M itsch, Strafrecht Al', 10a. ed . , 1995, § 15, n. m .55; O tto, Grundkurs Strafrecht, A llgemeine Strafrechtslehre, 5a. ed. ,1996, § 9, nn. mm . 56y 57; Schünke/Schrüder/Stree , nota 5, § 13, n. m.53; Kühler , Strafrecht A l', p. 217; Kühl, nota 5, § 18, n. m. 79; W es-sels/Beulke, Strafrecht Al', 28a. ed., 1998, n. m. 724; Freund, Stra-

frecht AT, 1998, § 6, n. m . 79.9Cfr., por e jem plo, Landscheidt, nota 5, p. 101; Kühler, nota 8, p.

221 ("Así, po r e jem plo, e l de recho sob re habitac iones [e l de recho d e

casa] no pu ede fun dam entar una ob ligación especial de im ped ir all í loshechos injustos com et idos po r otros o de evi tar sus ul ter iores con se-cuencias ; hay que atenerse a los deb eres generales de socorro y de de-nun cia de del i tos [reco gidos en e l de recho p os i t ivo e n los §§ 323 c y1381"); Freu nd, no ta 8, § 6, n. m. 76 ("El m ero abu so de una vivien dapor un tercero para la com isión de un hecho pu nible no perm ite funda-me ntar una re sponsabi l idad espe cia l del t i tular de la vivienda. Esto r ige— en cont ra de un a extendida opin ión— incluso para e l caso espec ial

de que no se pueda concebir a la v ivienda com o un lugar d iscrec ional-m ente intercamb iable de la com is ión d el hecho punible , sino que , envir tud d e su p ecul iar idad, favorezca de a lguna m anera e l hecho pun i-ble").

10 Cfr ., po r e jem plo, Naucke, JR, 1977, p. 292.




el hecho punible" ,11 m ientras que todavía no se ha

alcanzado un re sultado definitivo sob re el prob lemade si el funcionario de po licía ha de ser consideradocom o garante por los hechos pun ib les que no haevitado.12

II

a ) Después de es ta fragme ntar ia y m eram entedescriptiva introducción sobre en qué casos la cien-cia de l dere cho p en al, según e l estado actua l de ladiscus ión, im puta a otro, como om isión imp ropia ,

el deli to no impedido come tido p or un autor plena-mente responsable, me voy a ocupar en lo que siguede la cuest ión de s i existen casos en el dere cho pe -nal de em presa en los que e l super ior pued e ser he-cho respon sable , en com isión po r om isión, po r noevitar los hechos punibles de sus empleado s.

11 LK -Jescheck, nota 8, § 13, n. m . 44, con ulter iore s indicacione s.Cfr., tamb ién, en el mism o sentido, Ble i , Strafrech t Al', 18a. ed ., 1983,p. 329; Schünem ann, ZStFV, 96 (1984), p . 310; Rud olp hi, NStZ , 1984, p.154; SK-Rudolphi, nota 1, § 13, n. m. 133; Wessels/Beulke, no ta 8, n. m.720; Schün ke/Schrüd er/Stre e, nota 5, § 13, n. m . 154; K ühl, no ta 5, §

18, n . m. 115. Otra fundam entac ión ("e lem ento de conf ianza") conotros re sultados en Otto, no ta 8, § 9, n. m. 89.12 Sobre el estado de las opiniones, cfr. Gimbernat , Z S t F V , 111

(1999), p. 313, nn. 35 y 36, y, recie nte y de talladam en te, Paw lik, ZStFV,

111 (1999), pp . 335 y ss.



OMISIÓN IMPROPIA5b) Sobre esta cuest ión se e ncuentran en la dogmá-

t ica alem ana dos concep ciones discrepan tes. Segúnuna teoría desarrollada sobre todo p or Schünemann,

y a la que se han adherido, entre otros, Landscheidt,

B ram m sen, R ogall,13 Jakobs,14 S eelm ann15 y S tree, e lt itular del establecim iento responde por no evitar loshechos pun ibles cometidos por sus empleados cuando

el comportamiento del autor inmediato puede ser cali-f icado de "deli to d e grup o" (V erbandsdelikt)16 o de"hecho vinculado al establecimien to" (betriebsbezo-

gene T at)17 — es decir : cuando el "autor ha actuadoen interés de la em presa18— , de donde se hace seguir,

13 Cfr. ZS tIV , 98 (1986), pp . 617 y SS.14 Cfr. nota 5, 29/36.15 V éase no ta 4, § 13, n. m . 131: "Igualme nte hay qu e valorar la

s i tuación en la que e l dueño de l negocio (<Geschlijisherr>) puede do-minar la s ituación sob re la base de un acop io de información.. . En e stoscasos el dueño de l negocio se encuentra en un a posic ión de garante".16Cfr. Schünem ann, nota 5, pp. 105 y 106; él mism o, Zeitschriji

für Wirtschaji, Steuer und Strafrecht, 1982, p. 45; LK -Schünem ann,11a. ed ., 1993, § 14, nn. m m . 14 y 65.17 Véase Gühler, FS flir Dreher, 1977, p. 621; Landsche idt, nota 5,

p . 115; Bram m sen, no ta 5, p. 276; Ro gal l, Z S t I V , 98 (1986), p. 618.Cfr., tam bién, Schünke/Schrüd er/Stre e, nota 5, § 13, n. m . 52: "Este[sc. un de ber de e vitar por parte del t i tular del establecimiento] puede. . .sólo apoyarse cuando el miemb ro del establecimiento abu sa de su posi-ción en e l establec imiento y de éste m ismo para com eter un hecho pu -

nible (hecho punib le vinculado al establecimien to). En los hechos puni-bles come t idos po r persona l de l estab lec imiento con ocas ión d e unaactividad de l establecimien to el t itular de éste no pue de ser hecho res-ponsable p or la no intervención".

18 Schünem ann, nota 5, p. 106; él m ismo , Z eitschriji f ür W irtschaji,




en tre otras consecuencias, que, por ejemplo, el dueño

del n egocio es tá obl igado com o garan te a evitar los"ne gocios ilega les " qu e "e l em pleado rea liza en e lin terés supuesto o real del titular de la empresa" :19"El prop ietario de l casino debe in terven ir con tra lasman ipu lacione s de su pe rsonal duran te el ju ego, dela m ism a m ane ra qu e lo deben hacer e l propietario

de la discoteca o de l bar con tra el tratam ien to dis-crim inatorio o, in clu so, violen to de su porter o con -tra, por ejemplo, clien tes de color",20 y exactamen -te com o e l "hote lero" estar ía ob ligad o "a im pedirqu e el camare ro su strajera la billetera de la ropa de-positada por el hu ésped " .21

Steuer und Strafrecht, 1982, p. 45 (cursivas en el texto o riginal) . Véan-se tam bién, de é l , International Conference on Environmental Crimi-

nal Law, 1992, pp . 439 y 440; Schubar th, SchwZStr , 92 (1976), pp .387, 392 y 393.

19 Land scheidt , nota 5, p. 114.

20 Landscheidt , op. cit., p. 116. En e l m ism o sen t ido véase , t am-bién, Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996, p. 36.21 Landscheidt , op. c it., pp . 116 y 117. Véase, tamb ién, Bram m sen,

no ta 5, p. 277: "¿No se esp era acaso del t i tular de u na p equ eña fábricade armas que imp ida que sus em pleados compru ebe n la funcionalidad ypre cis ión d e un a pistola recién desarrol lada y disparen con tra el jefe d elalmacén, e l cartero o los cl ientes, lesionándolos así m ortalmen te?.. . Sinem bargo, hay que tener en cuenta que e n m uchos casos de la l lamada

<p eque ña crim inal idad> , como, por e jem plo, injurias, hurtos o estafasde p oca ent idad, la víct im a está perfectamen te en s i tuac ión de defen -derse de man era efect iva, por lo que, por e l lo , no se espera un a evi ta-ción de l resultado. Sólo cuando se trata de la lesión d e b ienes jurídicoselem entales, com o la integridad física, la vida o la libertad de m anifes-



OMISIÓN IMPROPIA7Schünemann fundam enta la tesis por él estableci-

da sobre los "delitos de grupo " ,22 d e que en ellos eldueño del negocio está obligado, como garante, por

no evitar los hechos punibles de sus empleados, de

la siguiente manera:

Junto a la posición de ga rante sobre la base del dom inio

sobre las cosas y sobre ac tividades vinculadas a cosaspeligrosas figura la responsabilidad como garante del

superior por las acciones de sus subordinados que re-sulta —independientemente de la responsabilidad delpropio subordinado— del dominio de los superiores so-bre la base de la organización jerárquica de la empresa.23

tac ión y de decis ión d e voluntad, se espe ra general izadam ente un a in-t e rvenc ión — a cuyo cum pl im iento se or ienta la soc iedad— del due-ño del nego cio".22En cam bio, en los "hechos cometidos con extralimitación" (E.,¢03-

taten) e l d i rector de la empresa no respondería . Cfr. Schünem ann, nota3, p. 105 ("La dis t inc ión, establec ida ya d entro de l marco de l aná lis is

cr iminológico, entre d e l itos de grupo y hechos com etidos con extra li -m itación, posee , en consecu encia , una s ignif icac ión c lave p ara la res-ponsabi lidad como garante , ya que e l hecho de grupo es expres ión de ldom inio d el grupo y, por e l lo , su no e vi tac ión const i tuye una om isiónequ ivalente a la acción, mientras que en el hecho com etido con extrali-m itac ión no existe una intenn ediac ión a t ravés de la organizac ión d elgrupo , sino que se e jecuta por e l autor sólo con ocasión de su inserciónen e l grupo, de ta l mane ra que aqu í, aunque e xist iera una p osibi lidad de

evitación, e l lo no sería una em anación de l dominio actual en la em pre-sa , por lo qu e, en consecuencia , tampoco p uede fundamentar una equ i-valencia con la comisión".

23 Zeitschnji flir Wirtschaji, Steuer unti Strafrecht, 1982, p. 45(cursivas en el texto or iginal).




Este "dominio" descansaría tanto "en el poder

de dar órdenes proporcionado por el derecho de di-rección del patrono" como también "en el prepon-

derante acopio de información del superior", por lo

que, "en principio", habría que partir de que "cuandoel autor por comisión actúa en interés de la empre-

sa... habría podido ser reconducido a un comporta-

miento conforme a la norma mediante una direc-ción, control y coordinación apropiados [sc. por

parte del dueño del negocio]" ,24 de tal manera que,en los resultados, incluso se podría hablar de una

"inim putabilidad parcial" del trabajado r.25

24 Schünemann, op. cit., loc. cit. (curs ivas en e l texto o r ig inal ).Cfr., tam bién, de él, nota 3, pp. 101, 102, 104; tam bién d e él, ZSt iV, 96(1984), p. 318; LK-Schünem ann, no ta 16, § 14, n. m. 65.

25 Véase Schünem ann , no ta 3, pp . 89 ("Para ev itar malen tend idoshay que indicar, dentro de esta conexión, que por <inimputabi lidad par-cia l> no e nt iend o un a limitación n atural [bio lógico-psicológica] de lacapacidad humana de gob ernab i lidad, s ino el pod er de m ando, anclado

jur íd icame nte y fáct icame nte existente , de una p ersona sob re otra pe r-sona"), 102 ("Por < inimpu tabi lidad p arc ia l> hay que entend er ún ica-m ente e l debe r de obed ienc ia que ex i st e en un de t e rminado sec tor ,com o no p ued e ser negado q ue con curre en e l trabajador"), 108. Véasetamb ién, en e l mismo sentido, Landscheidt, nota 5, p. 114 ("responsa-bil idad parc ial" " inimp utabi l idad par cial") . En co ntra Bo ttke, Haftung

aus Nichtverhütung von Strajtaten Untergebener in Wirtschaftsunter-

nehmen de lege lata, 1994, pp . 61 y 62: "El top os de la <inim pu tabili-

dad parcial> de las personas sometidas al poder de m ando e n el estable-cimiento enmascara que, de acuerdo con las reglas jurídicamentefundame ntadoras de la pe na en la responsabi lidad prop ia jurídico-penal,la vinculación de los some tidos a órdene s en una jerarquía emp resarialni suprime en su tota l idad la responsabi l idad de l subordinado ni tam-



OMISIÓN IMPROPIA 49

c) Contra la tesis de que en los <delitos de gru-

po> al director de un establecimiento mercantil lecorrespondería el deber de evitar, objeta R udolphi26que

...ni la facultad directiva del dueño del negocio en re fe-rencia a la ejecución de los trabajos encom endad os, nisu posiblem ente superior acopio de inform ación, pue-den suprimir la responsabilidad propia del subordina-do. De acuerdo con ello, sólo se podría afirmar una

responsabilidad como garante del dueño del negocio

por acciones de sus subordinados cuando fuera posi-

ble deducir de nuestro ordenamiento jurídico que ésteimpon ía también al dueño del negoc io la responsabili-

dad por los hechos antijurídicos de los empleados.Pero no es este el caso. Contra una posición general

de garante del dueño del negocio habla la falta de un

precepto que se co rresponda con el § 357... Por consi-guiente, hay que rechazar una responsabilidad generaldel dueño del negocio.27

po co, y n i siquiera , la dism inuye en parte . La expres ión acuñada de la<in imp utabi lidad parc ial> p uede desem peñar , c i e r tame nte , un pape lcriminológico, pero e mp leada jurídico-penalmente n o tiene e n el derechovigente valor a lguno de cobe rtura ; carece de re levancia sufic iente p arafundame ntar una autoría me diata po r om isión".

26 SK-Ru do lphi, nota 1, § 13, n. m . 35 a.

27 En e l mism o sen t ido LK -Jescheck, nota 8, § 13, n. m. 45: "Porel contrario, no existe una dispo sición ge neral para e l sector de la eco-no m ía pr ivada que se co rrespo nda co n el § 357, para funcion ar ios , ycon e l § 41, WStG, para supe riores m ili tares, y , por consiguiente, tam-poco p uede ser reconocida por la vía de introducir un del ito impropio de




III

Sobre la base de la teoría del increm ento del ries-go, de Roxin —"el científico del derecho penal

más importante y más famoso de la segunda mitad

del siglo XX", como tuve ocasión de expresar con

motivo de una solemne ceremonia—, he intentado

om isión. Hay que rechazar una po s ic ión gene ra l de garante del t i tulardel establecimiento po r los hechos pun ibles come tidos en el estableci-m iento po r los emp leados" ; Bottke , nota 25, pp . 51 y 52 . "El — deacuerdo con la organ ización in terna de la em presa— subordinado n iestá siem pre e xonerado , según las reglas jurídico-pen ales fund am enta-

doras de la pena, n i tiene s iempre con ocimientos meno s re levantes de lpel igro que e l superior, ni tampo co las empre sas o establecimientos, cu-yos hechos pun ibles vinculados al establecimien to pued en ser coe xplica-dos me diante una acti tud cr iminó gena del grupo, se convierten por esaact itud del grupo en aparatos de po der aciv iles , com o lo pued en ser e lrégime n de Hit ler o el de Po l Pot. En consecue ncia, no es p osible hacerrespond er s iem pre , como autor m edia to en comis ión por om isión , aquien n o im pide los hechos pun ibles v inculados a l establecimiento de

sus em pleados, quienes, según las reglas generales, actúan con respo n-sabi lidad prop ia, por mucho que lo hagan < bajo la influencia que ejerceel pode r de grupo sob re e l autor ( inmediato)>, no es posible castigarles,pu es , en analogía a la autor ía m ediata en vir tud de la ut il izac ión de unaparato organizado d e p oder. .. Por el contrar io, solamente se pu ede im-poner la pena de un autor mediato en comisión por omisión a un — con-forme a la organización interna de la empre sa— superior que, en contradel deb er de aseguram iento, no im pide e l hecho punible vinculado a l

establec im iento de un sub ordinado , cuando e l super ior cond ic iona e lhecho me diante el ejercic io actual de un dom inio conformad or, que haasum ido organizat ivamen te, y que es re levanteme nte superior al e jerci-c io de p oder d e quien actúa de m anera inmed iata"; Schumann, nota 2 ,p. 76; H eine , nota 2, pp . 116 y ss. Co nfuso K iller, no ta 8, pp. 222-224.



OM ISIÓN IMPR OPIA1fundamentar, recientemente,28 la tesis de que sólo

existe un delito impropio de omisión cuando quienestá obligado a vigilar un foco de peligro preexis-

tente prescinde de adoptar medidas de precaución

que, o bien habrían mantenido al foco de peligro

posteriorme nte causante de un resultado típico den-tro del riesgo permitido, o bien —para el caso de

que el foco de pe ligro hubiera superado ya los lím i-tes de lo jurídicam ente tolerado— lo habrían recon-ducido otra vez al nivel conforme a derecho.

a) De lo que se trata ahora es de aplicar estos

principios desarrollados en mi artículo de la Z S t W

que acabo de mencionar —y al que aquí me remito

in totum—la comisión por omisión por no evitar

hechos punibles en el derecho penal de empresa,

para lo cual quiero empezar con un supuesto de hechoextraído de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

(TS) español que contiene una combinación de de-

recho penal de em presa y derecho penal m édico.En la sentencia del TS del 4 de septiembre de

1991 se castiga por homicidio imprudente tanto al

anestesista obligado a la vigilancia permanente delfoco de peligro: "paciente que se som ete a una ope-ración", como también al cirujano jefe director de

la operación, como al director del establecimiento

28Cfr. Gimbernat, ZSt IV , 111 (1999 ), pp. 316 y ss. y passim .



52NR IQU E GIMBER NAT ORDEIG

hospitalario en el que se produjo la muerte, y todo

ello porque el anestesista, infringiendo su deber,abandonó el quirófano donde se operaba a l pacientefallecido para vigilar otra intervención que estaba

teniendo lugar en otra sala del mismo hospital, por-

que el cirujano jefe que dirigía la operación toleró

esa ausencia contraria a la lex artis, y porque el di-

rector del establecimiento hospitalario estaba cons-ciente de que su centro no disponía de suficientes

anestesistas para observar todas las operaciones

quirúrgicas que se desarrollaban simultáneamente

en los distintos quirófanos de l hospital.En una intervención quirúrgica, y también en la

gestión empresarial de un hospital, estamos ante

actividades estructuradas jerárquicamente que sólo

pueden ser ejecutadas adecuadamente si se organi-

zan conforme al principio de la división del traba-

jo.29 Si la operación tiene lugar en circunstancias

normales y si el anestesista presente en la opera-

ción comete un error médico dentro de su exclusi-

vo campo de competencia, entonces no es defendi-

ble ni una responsabilidad del cirujano jefe ni

tampoco del director del hospital, pues tanto aquél

como éste tienen que ejercer, por su parte, sus res-

29Cfr., por ejemplo, Schünemann, nota 3, pp. 30, 34; también de

él, Z eitschriji für W irtschaji, Steuer und S trafrecht, 1982, p. 42; R ogall,ZStIV, 98 (1986), p. 576.



OMISIÓN IMPROPIA3pectivas y propias competencias médicas y empre-

sariales, que descuidarían si se entrometieran enlas tareas asignadas al anestesista. Pero como en el

supuesto de hecho de la sentencia del TS del 4 de

septiembre de 1991 de lo que se trata es de una im-

prudencia manifiesta del anestesista —el abandono

del quirófano— directamente percibida por el ciru-

jano que dirigía la operación, y como, asimismo,tampoco se le podía haber escapado al director del

hospital que no era posible cumplir con la presen-

cia permanente —y exigida por la lex aras—elos anestesistas en las distintas operaciones que se

llevaban a cabo en el hospital, porque, a la vista

del número de intervenciones, no se contaba con

los suficientes especialistas para ello, de ahí que

tanto el operador como el titular del establecimien-

to hospitalario deban ser considerados garantes se-

cundarios,30 a los que hay que imputar la muerte

del paciente en comisión por omisión.30 Cfr. Schüne m ann, no ta 3, pp . 95 (" .. .la perso na m ás cercan a a la

cosa [<Sachnlichste>.] que e je rce e l dom in io inm edia to sobre l a cosapo see tam bién la responsab i lidad prim aria de garante") , 98 ("El conte-nido norm al de los deb eres secund arios de garante son la coordinacióny el con trol , s in que co n el lo qued en ago tadas ya todas sus reservas .Porqu e si , en el e jercicio de su de ber d e contro l , se pon e de m anif iesto

que los encargados de la e jecución n o ob servan sus deberes de garantede la m anera e xigida, enton ces la posición d e garante re sultante de l su-prado m inio desencade na la obl igación de sub sanar esa defic iencia , estoes: de dar las inform aciones u órd ene s necesarias, y , en caso d e ne cesi-dad, incluso de dest i tuir a l garante prim ario que e stá actuando defic ien-




El omitente a quien hay que reconducir inmedia-

tamente la muerte del paciente es, ciertamente, elanestesista, quien, al no adoptar las m edidas de p re-caución a las que está obligado, permitió que el

riesgo permitido fuera sobrepasado efectivamente:

como no estaba presente en el quirófano no pudo

observar ni, por consiguiente, tam poco rem ediar las

complicaciones que surgieron en el paciente y que,finalmen te, desem bocaron en su m uerte. La respon-sabilidad del cirujano jefe y de l director del estable-cimiento hospitalario no resulta directamente de

que tengan que impedir, en sí, el delito impropio deom isión im prudente del anestesista m iembro de l es-

tablecimiento, ni tampoco de que aquí estemo s anteun "delito vinculado al establecimiento", ni tampo-

co, finalmente, de que el omitente inmediato haya

permanecido inactivo "en interés de la empresa" o

tem ente. Pues com o, med iante la transferen cia de partes de sus faculta-des de dom inio , e l ti tu la r de la cocustodia y en lo qu e se re f ie re a l aejecución inme diata, está haciend o cum plir ésta, en cierta m anera, me -diante sustitutos, si reconoce la insuficiencia de e sa sustitución de be ocu-parse de l rem edio correspondiente en observancia de sus facultades dedirección. La misma idea de Schünem ann (*. también de él, Zeitschnfifür

W irtschnfi, S teuer uncl Strafrechi, 1982, p. 44) en re lación con los debe res de

los garantes prim arios y secundarios — si bien, a veces, con otra term inolo-gía— es defendida por Rudolphi, FS f iir L ackner, 1987, p. 874 ("garan tesubsidiario"); Schm idt-Salzer, N J W , 1990, p. 2968 ("deb er se cund ario degarante"); Meier , NJW, 1992, p. 3195 n. 17; Vog el , GA , 1993, p. 263;LK-Jescheck, nota 8, § 13, n. m . 28 ("garante o riginario").



OMISIÓN IMPROPIA5de que fuera "parcialmente inimputable". Las omi-

siones impropias im putables a am bos superiores en-cuentran su explicación, más bien, en que, como

"garantes secundarios", estaban obligados —ahora

sí, d i r ec t am ent e— a mantener dentro del riesgo

permitido el foco de peligro en cuestión —en este

caso: un paciente que se estaba sometiendo a una

operación—, de tal manera que debían evitar cual-quier desestabilización de l foco que lo convirtiera enuno no permitido, independientemente de si esa de-

sestabilización era reconducible a un accidente o a

un delito imprudente o, incluso, doloso — por ejem-plo, el anestesista habría abandonado el quirófano

con la intención de matar al paciente—. Con otras

palabras: com o la respo nsabilidad directa de los dossuperiores se extendía a vigilar la no desestabiliza-

ción del foco de peligro,31 responden indirectamente

en com isión por om isión tam bién por no evitar cual-quier hecho punible imprudente o d oloso de tercerossiem pre que — y sólo entonces— este hecho puniblehaya tenido precisamente el efecto de alterar el equi-librio conforme a derecho del foco.

En el caso "Alcalá 20" (TS, del 17 de junio de

1995) estam os ante la responsabilidad de seis titulares

31 Pues es p erfectame nte p os ible y legí timo colocar a varios ga-

rantes para la pro tección de un bien jurídico especia lmente am enazadoo p ara la v ig i lanc ia de fuentes de pe l ig ro espec ia lmen te intens ivas"(Rudo lphi, nota 30, p. 869, cursivas añadidas).




de un establecimiento por n o evitar un posible hecho

punible doloso cometido por un tercero. En el incen-dio de esta discoteca madrileña, el 17 de diciembre

de 1983 , en el que perecieron m ás de ochenta perso-nas y resultaron lesionados numerosos clientes, se

produjeron esos resultados catastróficos porque los

titulares de la empresa, condenad os por hom icidios,

lesiones y daños imprudentes, infringieron masiva-mente los preceptos administrativo en relación con

las medidas de prevención de incendios que debían

ser instaladas en el local. Ciertamente que los acu-

sados adujeron en su defensa que no pudo ser ex-

cluido, ni por el tribunal de instancia ni por el TS,

que el suceso hubiera podido tener su origen en un

incendio doloso cometido por un desconocido, de

modo que la sentencia —en opinión de los acusa-

dos— habría tenido que partir, in dubio pro reo, deque el local había sido incendiado intencionada-

mente por un cliente no identificado, con la conse-

cuen cia de que la no exc luible responsabilidad dolo-sa de un tercero desconocido debería haber llevado auna especie de prohibición de regreso en relación

con los autores que sólo habían actuado imprudente-m ente. Pero este argum ento exculpatorio fue recha-

zado po r los dos tribunales. Con razón, com o se d e-duce tanto de la justicia material como del fin de

protección de la norma.



OM ISIÓN IMPROPIA7Si se hubiera partido, con los acusados, de que,

en el caso de un incendio provocado intencionada-m ente, sólo hubiera pod ido ser hecho responsable elautor que actuaba d olosam ente, pero no los titularesde la empresa que se comportaron imprudentemen-

te, entonces, e injustamente, nadie habría respondi-

dodado que el posible autor doloso nunca pudo

ser identificado—e las muertes, lesiones y dañosproducidos a pesar de que éstos también tenían queser reconducidos a la no instalación imprudente porparte de los directores de la em presa de las m edidasprescritas de p revención de incendios.

Por lo que se refiere al fin de protección de la

norm a, hay que indicar que las norm as extrapenalesque prescriben qué instalaciones de prevención de

incendios deben existir en locales públicos en los

que se congregan importantes concentraciones de

persona s persiguen im pedir, en lo posible, un incen-dio —en la discoteca "Alcalá 20", por ejemplo, no

se habían ignifugado ni las cortinas ni los restantes

revestimientos textiles— y —para el caso de que, a

pesar de ello, se declare un incendio— combatir

eficazmente las llamas —en "Alcalá 20" no se ha-

bían instalado en la medida exigida ni extintores ni

bocas de riego— y facilitar una rápida evacuaciónde los clientes —las salidas de emergencia, en con-

tra de lo prescrito por e l derecho de policía, eran es-casas y demasiado estrechas—; que, por consi-




guiente, todas e stas norm as extrapenales pers iguen

m antene r lo m ás ba jo p os ib l e e l pe l ig ro p ara laspe rsonas y para las cosas en e l caso de que se d ecla-re un incendio , y que tan incendio es e l que surgede un cortocircuito com o el que t iene su origen enuna m ano asesina que pren de fuego con un a cer illaa una co rtina no ignifugada.32

Con otras palabras: la hipótesis del TS de qu e nocabía excluir que la discoteca hub iera sido incend ia-da por un tercero no puede hacer desaparecer la res-ponsabilidad imprudente de los directores de laem presa, pues las instalaciones d e p revención d e in-cendios previstas en e l derecho de pol ic ía — com oya se ha expue sto— están ahí pre cisamen te para re-ducir en lo posible los efec tos negativos para perso-nas y para cosas de cualquier incendio que se decla-re, indep endientem ente de cuál es el motivo m aterialo hum ano que ha originado las prime ras llamas.33

32Sobre e l "caso [a lem án] del incendio de la vivienda", estrecha-m ente re lacionado do gm ático-juridico-penalme nte con el "caso [espa-ñol] Alcalá 20", cfr. las distintas opinione s en Schünem ann, JA, 1975, p.718; Frisch, T atbestandsmiifliges V erhalten und Z urechnung des Etfo lgs,

1988, p. 383, n. 570; Freund , nota 5, pp . 231 y 232; Jesche cic/We igend,L ehrbuch des Strafrechts A T , 5a. ed ., 1996, § 54, IV 1 ; Roxin , Strafrecht

A T 1, 3a. ed ., 1997, § 24/31.33Prescind iendo de las ya existentes y deficientes instalacione s depre vención d e incendios, naturalme nte que los garantes primarios, y, en

su caso, los secun darios, seguían estando o bligados a vigi lar y a impe -d i r que e l pe l ig ro de incend io , que se en cont raba ya por enc ima d e lr iesgo pe rmit ido, pudiera hacerse aún m ás crít ico y traducirse, con el lo,



OMISIÓN IMPROPIA9b) En la sentencia del TS del 23 de marzo de

1992 (caso de la colza) el supuesto de hecho era elsiguiente: los acusados (importadores y distribuido-res del producto) habían introducido en España can-tidades ingentes de ace ite de colza, destinado exclu-sivamente a usos industriales, y que, por ello, y de

acuerdo con las correspondientes disposiciones ad-

m inistrativas, había sido de snaturalizado con la sus-tancia venenosa anilina. No obstante, el aceite se

introdujo en el mercado de comestibles, siendo ob-

viam ente infructuosos los esfuerzos de los em presa-rios de eliminar la anilina del aceite, ya que entre

los consumidores se declaró una enfermedad hasta

entonces desconocida (y denom inada "síndrome tó-xico") que, como consecuencia de una lesión de los

vasos sanguíneos de los afectados, produjo —en la

que ha sido probablemen te la m ayor tragedia hum a-na de la reciente historia española— una enferme-

en lesiones de biene s jurídicos, ya como con secuen cia de un accidente,ya del hecho doloso o imp ruden te de un tercero . S i , com o en e l "casoAlcalá 20", e l foco de p el igro ha sob rep asado ya e l r iesgo pe rm it ido ,entonces concurre ya, comp leto, el desvalor de acción del delito impru -

dente, pero el dueño del negocio t iene todavía la opo rtunidad — evitan-do, por e jem plo, un acc idente o e l hecho pun ib le de un tercero— deimpe dir les iones de b ienes jurídicos (el desv alor de resultado) y de elu-dir , con el lo, su respon sabi lidad po r hom icidios y les iones imp rude ntes(o, en su caso y excepcion almen te, dolosos).



6 0NRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

dad cró nica y m uy grave e n m ás de 15,000 perso-

nas, de las cuales fallecie ron 330.Entre los numerosos prob lem as de los que tuvoque ocuparse el TS en la mencionada sentencia, unode e l los era el de si Fernando B., que había sido ab -suelto p or e l tr ibunal de instancia y de qu ien "no sehabía prob ado una p art icipación act iva.., en los en -

víos de ace ite", podía ser hecho re spon sable, com ouno de los dos titulares de una de las empresas(RAPSA) que había distr ibu ido en España el aceitede snatura lizado, por imprudencia al no evitar loshom icidios y las les ione s que le hab ían s ido im pu -tados doloso-eventualmen te al otro t itular de la em -p resa, Juan M iguel B., a quien la sentencia cal if icade "auténtico director y gestor de tod as las ope ra-ciones com erciales". El TS, revocando en este pun-to la sentencia de la Audiencia N acional , se l im itó aconde nar a Fernando B. po r un del ito im prud ente

contra la salud púb lica en comisión p or om isión, sinllegar a hacerle respon sable — com o, en m i opinión,hubiera s ido lo corre cto— po r las mue rtes y las le-siones p roducidas. Aquí tenem os que o cuparnos, denuevo , de un caso en que e l del ito no evitado de otro— com etido esta vez con dolo eventual— consistió

precisamente en incidir de tal manera sobre unfoco de peligro (alime ntos) que , con la com ercial i-zación del producto, el r iesgo pe rm itido fue am plia-m ente sobrepasado. Ciertame nte que Fernando B.



OM ISIÓN IMPROPIA1desempeñaba en la empresa RAPSA un papel con-

siderablem ente m ás subordinado que el de Juan M i-guel B., pero tampoco tan insignificante —era el

"jefe inmediato de los almacenes y de la facto-

ría"— como para no estar obligado —tal como es-

tableció, correctame nte, el TS— a vigilar el foco depeligro. Si, por consiguiente, Fernando B. tenía que

vigilar que los productos que la empresa vendía alos consumidores llegaran a éstos en buen estado,

entonces infringió su deber de garante en el mo-

mento en que permitió imprudentemente la comer-

cialización constitutiva de de lito del ace ite ad ultera-do, pues el aceite está igual de adulterado cuandoestas deficiencias son reconducibles a una causa

material (por ejemplo, a un accidente no imputable

a nadie y sobrevenido durante el almacenam iento) o aun com portamiento hum ano defectuoso (por ejemplo,a un hecho pun ible doloso-eventual), por lo que tam -bién aquí es perfectamente compatible, sin que por

ello sea aplicable ninguna prohibición de regreso,

condenar a Fernando B. como autor imprudente en

com isión por om isión por no evitar la actuación dolo-sa de otro (de Juan M iguel B.) sobre el foco de peli-gro "aceite", cuya ingestión fue la que causó , en defi-

nitiva, las num erosas muertes y lesiones sobrevenidasentre los consum idores.




IvDe todo lo expuesto hasta ahora, y de forma ge-

neralizada, se deduce, en relación con la responsa-

bilidad en comisión por omisión en el derecho pe-

nal de em presa, lo siguiente.a) El dueño del negocio sólo tiene que vigilar los

eventuales focos de peligro explotados por su em-presa, a fin de impedir, en lo posible, que puedan

resultar de e llos lesiones de bienes jurídicos.b) De ahí se sigue que ni los garantes primarios,

ni, en su caso, los secundarios, responden por no

evitar cualquier clase de delitos cometidos por ter-

ceros: las cuestiones decisivas no residen en si el

delito no impedido es un hecho de grupo o uno co-

metido con extralimitación, si el responsable inme-

diato es una persona perteneciente o ajena al esta-

blecimiento,34 ni tampoco en si el autor ha actuado

u omitido en interés o en perjuicio de la empresa.

Lo único que importa para hacer responder al direc-tor de la empresa por una omisión impropia es si el

hecho punible im prudente o doloso que no ha im pe-

dido —e independientemente de si se cometió en

34 Así, sin em bargo , y entre otro s, Land scheidt , nota 5, p. 111: "Deahí que só lo entre en co nsideración una po sic ión d e garante de vigi lan-c ia en re lac ión con e l persona l pro pio" . Cfr., t ambién, en e l mismosent ido, Schubar th , SchwZStr, 92, 1976, pp. 390 y 391; Schanke/Schr6der/Stree , nota 5, § 13, n. m. 54.



OMISIÓN IMPROPIA3interés o en perjuicio de la empresa— consistió preci-

samente en que incidió en un foco de peligro rela-cionado con el establecim iento, prov ocando ese f oco,

posteriorm ente, m enoscabos de b ienes jurídicos. Por

consiguiente, también ha de rechazarse—orque

no se trata de hechos relacionados con el foco de

peligro—ue el dueño que permanece inactivo del

nego cio tenga que responde r por un delito improp iode omisión por no evitar eventuales hechos cometi-

dos en el establecimiento tales como hurtos, cohe-

chos, competencias desleales, manipulaciones por

parte del crupier del casino o por acciones violentasdel portero de una discoteca, y ha de rechazarse

porque, por una parte, estos hechos punibles no tie-nen nada que ver con los auténticos focos de peli-

gro de cuyo control está encargado el director de la

em presa (por e jem plo, edificios en con strucción, fa-bricación o suministro de alimentos, medicinas o

autom óviles), y porque, por otra parte — y com o ex-pone Schünemann con todo acierto—, "al menos

sería difícilmente compatible con el uso normal del

lenguaje denominar a un trabajador una <fuente de

peligro> que tiene que ser vigilada por el supe-

rior" ."

35Z eitschnft für W irtschaft, S teuer urul S trafrechi, 1982, p. 43. Por ellotampoco pue do adherirme a la doctrina dominante ( c f r . , por ejem plo, Schu-barth, SchwZStr, 92, 1976, p. 393 y passim ; Landscheidt, nota 5, p. 114;Bram mse n, nota 5, pp . 275 y 276; Jakobs, no ta 5, 29/36; SK-Rudolphi,



6 4NRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

Si, como sucedió en el caso "Alcalá 20", el foco

de peligro "local público" estaba ya desestabiliza-do por la no observancia de los preceptos de pre-

vención de incendios previstos por el derecho de

policía, a consecuencia de un comportamiento im-

prudente anterior de los directores del estableci-

miento, entonces éstos no pueden acogerse a una

prohibición de regreso si el posible hecho do loso deun tercero —independientemente de si fuera o no

evitable para los garantes— ha incidido sobre el

foco de tal manera que ha sido el que, en última

instancia, ha desencadenado el incendio; pues las

instalaciones de prevención de incendios ajustadas

al derecho de policía e inobservadas, sin embargo,

por los titulares del establecimiento están ahí preci-

sam ente para contener, en lo posible, las lesiones d e

no ta 1, § 13, n. m . 35 a; Ransiek, nota 20, p. 36) cuando o pina qu e e ne!

"caso Bührle" el inact ivo dueño del negocio resp ond e del contraband ode arm as de sus empleados. En una fábr ica de armas, lo m ismo que enuna de cigarri llos, las auténticas amenazas provenientes de focos de pe-l igro re s iden so lamente en que , como consecuenc ia de un mot ivo re-cond ucible a una cau sa mater ia l o pe rsonal (t íp icam ente ant i jur ídica)evitable puedan explotar las armas o que m arse los barr i les de tabaco acausa, por e jem plo, de un a lmacen amiento d ef ic iente . Pero s i los em -pleados d el establecimiento, i l íc i tame nte , suministran arm as a tercero s

países o hacen con trabando de cigarr i l los, una respon sabi lidad del res-pect ivo dueño del negocio sería incomp atible tanto con consideracionesde e quiva lenc ia de la om isión con la acc ión, com o con el uso del len-guaje , que imp ide que se pu eda considerar <fuen te de pe l igro> a lossubordinados plenamente responsables .



OM ISIÓN IMPROPIA5bienes jurídicos que pueden producirse potencial-

m ente en un incendio, ante lo que es indiferente quéorigen concreto, material o personal (es decir, un

ulterior comportamiento fortuito, imprudente o do-

loso de un tercero) tuvieron las llamas que hicieron

arder el local.c) Si se está encargado del control del riesgo de

un foco de peligro preexistente, entonces el deberdel garante consiste en vigilarlo no sólo al princi-

pio, sino du rante todo el tiem po que esté bajo su su-pervisión. Por ejemplo, el cirujano que interviene

en una operación de, en principio, relativamente

bajo riesgo tiene que proteger el foco de peligro

"paciente" contra cualquier complicación inespera-da, de tal manera que también se encuentra obliga-

do — variando ligeram ente el supuesto de hecho, yaestudiado, de la sentencia del TS del 4 de septiem-

bre de 1991 (supra III a)— a evitar el comporta-

m iento im prudente que está a punto de com eter unaenfermera durante la operación; si, en contra de su

obligación, no lo hace, y el paciente fallece en la

m esa de ope raciones, entonces el m édico responde-rá de un homicidio imprudente en comisión por

omisión, pues existe certeza de que la causa de la

m uerte reside en el foco de peligro (en este caso: enel paciente mismo),36 y tam bién de que si el ciruja-

36Cfr. Gimbernat , ZStIV, 111, 1999, pp . 331-332.




no hubiera adoptado las correspondientes medidas de

precaución para evitar un hecho punible imprudentede su subordinada, el foco se habría seguido m ante-niendo den tro del riesgo pe rm itido.

Análogam ente, aunque los titulares del estableci-miento "Alcalá 20" —a diferencia de lo que suce-

dió en el supuesto de hecho en juiciado en la senten-

cia del TS— hubieran m antenido el foco de peligro,en un principio, dentro del riesgo permitido, ha-

brían sido responsables, como autores de una omi-

sión impropia, si no hubieran impedido, pudiendo

hacerlo, el incendio imprudente o doloso cometido

por un tercero, pues —como ya se ha expuesto—

estamos ante una comisión por omisión no sólo

cuando el obligado a ello, al no adoptar las corres-

pondientes medidas de precaución, permite la de-

sestabilización del foco de peligro, sino también

cuando prescinde de dar los pasos necesarios para

controlar el foco de peligro a su cargo cuando éste

va a ser desestabilizado por el hecho pu nible de otrapersona.



LA PENA DE MU ER TE EN EL SISTEMADE LOS FINES DE LA PENA*

Christian MGER **

Tan sólo cien de los ciento noven ta y cuatro Estadosdel mundo han suprimido la pena de muerte tras la

declaración de la organización de derechos hum anos

Am nistía Internacional. Por lo que respecta a las de-mocracias occidentales, únicamente en los Estados

Unidos de Norteamérica se conserva, todavía, la

pena de muerte en treinta y ocho de los cincuenta

Estados de la Unión en los casos de comisión de

delitos graves! México ocupa ciertamente un lugar

especial, ya que el artículo 22 en relación con e l ar-tículo 73, fracción 21, de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos conserva la pena

* Traducción de Miguel Ontiveros Alonso (México) y Minor E nri-que (Costa Rica) de l or ig inal "Die T ode sstrafe im System de r Straf-zwe cke" , conferen cia dictada los días 6 y 8 de sept iem bre de 2000 en

la UNA M (M éxico, D. F.) y en la Universidad Autóno ma d e Baja Cali-forn ia (Tijuana).

** Asis tente c ient íf ico en e l Inst itut für die gesam ten Strafrechts-wissenschaften de la Universidad d e M unich.

1 Holunann, Jura, 2000, p. 286.

67



68HRISTIAN JÁ GER

de m uerte contemplando su regulación mediante ley

ordinaria, es decir, sin reforma constitucional y re-servando su aplicación para algunos casos específi-

cos.2 Es por ello que la discusión en tomo a la pena

de muerte se ha, por así decirlo, institucionalizado.

Por eso es importante analizar constantemente los

argumen tos a favor y en contra de la pena de m uerte

El punto de vista teológico3 juega, junto a los aspec-tos jurídico filosóficos , un rol relevan te. Sin em bar-go, lim ito m i trabajo, esenc ialm ente, a la dimensiónjurídica del problema, debido a que la teología no

puede sum inistrar, en todo caso, una explicación ju-rídica desde una óptica m etafísica.

Cuando se discute sobre la legitimación de la

pena de muerte4 se manifiestan, habitualmente, al-

2 Esta reserva la contem plan en tota l ve int iocho Estados , entreellos, Canada, Israel y la Gran B retaña.

3 En este sent ido, Geiger , en Ge iger/Saner/Stratenw erth, Nein zur

Todesstrafe, pp . 11 y ss.4 Véase , de en t re l a extensa l i te ra tura , Bauman n, Die Todesstrafe

im System strafrechtlicher Reaktionen, en FVeitere Streitschrifien zur

Strafrechtsrefomz, 1969; él mismo , A rchiv f ür Rechts urul Soz ialphiloso-

phie, 1960, pp . 73 y ss.; Bockelm an, en B em ühungen um das R echt, pp.81 y ss.; Ebbinghaus, Die Strafen fzir Tütung emes Menschen nach

Prinzipien einer Rechtsphilosophie der Freiheit; Fl ieger , Todesstrafe,

1982; Ge iger/Saner/Stratenw erth, Nein zur Todesstrafe, 1978.; Hoh-

mann , Dad' ein Staat tüten?, Jura, 2000, pp. 285 y ss.; Lange, DieT odesstrafe im Deu tschen S trafrecht, 1967; M aurach, Juristische A rgu-

mente gegen die Todesstrafe, en, Todesstrafe?, 1960; Martis, Die

Funktionen der Todesstrafe, Eine Kritische Analyse zur Realitüt der

T odesstrafe in der Gegenw art, 1991; Sew ing, S tudien z ur Todesstrafe im



LA PENA DE MUERTE9gunas ideas a favor y en contra que no suelen ser

del todo razonadas. No obstante, voy a intentar, apartir de ahora, reconducir la tem ática estrictamentea su relación con los fundamentos jurídicos de los

fmes de la pena.5

1. LA PENA DE MUERTE COMO MANIFESTACIÓ NDEL PENSAMIENTO R ETRIBU CIONISTA

Un argumento que se esgrime frecuentemente a

favor de la pena de muerte es la necesidad de retri-

bución. En este sentido hay dos aspectos de la re-tribución a diferenciar:

En primer lugar se sostiene que un hombre que

ha matado, debiera morir. De este modo se vincula

la necesidad de venganza de la sociedad a la pena

mediante el principio "ojo por ojo, diente por dien-

te"; así, la pena se orienta según la intensidad de la

lesión del bien jurídico y no conforme al grado de

culpabilidad. Aquí se trata, por tanto, del principio

de justicia de la compensación representado por

N atur re cht, 1966; W olf, J .-C., Verhüzung oder Vergehung, 1992, pp .130 y ss.5Me rem ito, para e l lo, directam ente a m i art ículo int itulado "Pro-

blem as fundame ntales de l derecho pen al", publ icado en la revista Cri-

minalia, ario LX VI, núm . 1, enero -abri l de 2000, pp. 3-12.



70HR ISTIAN JÁGER

Kant.6 Con esto la pena de muerte sería, en todo

caso, una pena excepcional. Porque nadie —excep-tuando al m undo islám ico— ha recomen dado seria-mente que el autor que com etiese, por ejemplo, lesio-nes con dolo, se le ocasionaran las mismas lesiones

como consecuencia del mal cometido, o, de otro lado,que la casa del incendiario fuese a su vez incendiada.

Luego , que para los efectos del homicidio deban efec-tuarse consideraciones de otra índole, no puede ser

debidamente aclarado mediante el pensam iento retri-bucionista.

De ahí que, como expresión del pensamiento re-

tribucionista, se sostenga el argumento de la expia-

ción para defender la pena de m uerte. De e sta forma,la problem ática rebasa los contornos de la lesión delbien jurídico y se hace referencia a la medida de la

culpabilidad del autor; luego , al autor de un hom ici-dio calificado con un a lto grado de culpabilidad se ledebería aplicar la pena de muerte como el medio

m ás tenaz de sanción penal.' Este principio tiene al-guna virtud, pero al fm al no convence. D ebe tom ar-se en cuenta que el punto de vista de una culpabili-

dad absoluta del autor nunca podría averiguarse y

tomar en cuenta las limitaciones hum anas de posibi-

6 Kant, Die M etaphysik der S itten, 1798, pp. 453 y S S .

7 Respecto de la idea de justicia retributiva, véase Hegel, Grund-

linien der Philosophie des Rechts, o bien, Naturrecht und Staatsrecht

im Grundrisse, § 100.



LA PENA DE MUERTE1lidad de conocimiento. Así lo ha constatado el cri-

minólogo de Hamburgo Sieverts, quien en 1959sostuvo:

La pen a de m uerte com o un a tota l extinc ión de l con-de nado exige... una cu lpab i lidad ab soluta e ind ivis ib ledel autor . No he v is to tod avía a cr im ina l a lguno que

haya com et ido un d el ito grave — hasta ahora han s ido57— que d espués de l correspondiente es tud io de p er-sona lidad y de las c ircun stanc ias de l hecho colm araes tos pre supu estos . Un a p ar te de las c ircunstanc iasde los hechos no con taron p rec isame nte en co ntra dee l los , s ino que fue la suer te la que ha jugado a su fa-vor , y en parte , la carga de cu lpab i lidad de l amb iente

social las que pre servaron sus vidas.8

Quien afirme la absoluta culpabilidad de un au-

tor debiera ineludiblemente demostrar la absoluta

libertad de voluntad del mismo. Eso no es posible.

Nosotros podemos solamente considerar como librea un autor, sin poder saber, al fin y al cabo, si pudo

verdaderamente conducirse de forma diferente.9 El

reconocimiento de una culpabilidad jurídico-penal

es, por consiguiente, un concepto en el marco de la

ciencia experimental relativamente desarrollado,

8 Sieverts, en Niederschrifien über die Sitzungen der Grofien Straf-

rechtskomission, t . XI, p. 52.9 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3a. ed., t. I., 1997, § 19, nu-

m eral 37.



72HRISTIAN JÁGE R

pero lo que es absolutamente inadecuado, es impu-

tar una absoluta culpabilidad. Actualme nte es ya in-discutible el hecho de que no existe conforme a los

alcances ac tuales del desarrollo científico — y posi-blemente nunca lo habrá— método alguno que per-

mita demostrar la afirmación sobre la posibilidad

de que un hom bre determ inado pueda evitar una ac-

ción específica en una situación concreta.m Ejem-plificando: ¿cómo puede ser posible que a un hom-

bre que ha disparado a otro se le impute el hecho

con el más alto grado de culpabilidad, cuando el

Estado en el que vive ha contribuido gravemente a

la causa de su hecho mediante una aplicación muy

relajada de la Ley de Armas de Fuego o a través deuna presencia policial mínima?, o ¿se puede acaso

declarar absolutamente culpable a un corruptor de

menores o a un asesino a pesar de que estos hechos

representan extremas desviaciones de lo "normal"?

Quien en verdad quiera responder afirmativamente

respecto de la absoluta culpabilidad interna tendría

que negar la posible influencia que las circunstan-

cias externas podrían tener en e l ám bito d el injusto.

10 Lackner, Festschrift für Kleinknecht, 1985 , p. 249 . Comparar

tam b ién C ere zo Mir , rev ista Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-wissenschaji (ZStin, 108 , 1996, p. 21; Hirsch, en la revista ZSt iV , 1 0 6 ,

1994, p. 763; Schüne man n, en Grundfragen des modemen Strafrechts-

systems, 1984 , pp. 163 -166 , tamb ién de é l , Goldtammer's Archiv f lir

Strafrecht, 1986, pp. 293 y SS.



LA PENA DE MUERTE3Pero igualmente, en el supuesto de que se sostu-

viese la posibilidad de co m probar la absoluta culpa-bilidad de una persona en un caso determinado, y

en el cual estuviese en juego la aplicación de la

pena de muerte, aun un caso tal, no estaría libre de

arbitrariedad. Así lo ha advertido ya Stratenwerth:

"el límite entre asesinato y homicidio doloso resul-

ta de una serie de criterios y diferenciaciones no deltodo satisfactorias. En este caso es evidente que no

hay una frontera nítida" .11 Todos los pun tos de vis-ta que pretenden delimitar tales casos son, en ver-

dad, de naturaleza relativa y contradicen por eso al

pensamiento absolutista que entraña en si la pena

de m uerte. A esto se aña de que en m últiples ocasio-nes la visión que se tenga de los hechos al terminar

el proceso dependerá de la calidad de la defensa.

Así lo sostuvo John Spenkelink, quien el 25 de

mayo de 1979 fue ejecutado en la silla eléctrica:

"Pena capital —ellos, sin el capital, obtienen la

pena". Es verdad que difícilmente puede encontrar-

se en los Estados Unidos de Norteamérica a algún

millonario que se haya sentado en la silla eléctrica.

Piénsese solamente en el caso tan espectacular del

actor O. J. Simpson, quien mediante sentencia civil

fue condenado a pagar una indem nización, pero fue

11 Stratenwerth, en Geiger/Saner/Stratenwerth, Nein zur Tod esstrafe,

p. 48.



74HRISTIAN JÁGE R

absuelto en el proceso penal. Si este caso se hubiese

verificado con algunos abogados defensores bienpagados y especializados en la materia, bien podría

ponerse en duda la resolución referida. No es en

vano que la mayoría de los casos de sentenciados a

m uerte en los Estados U nidos de Norteam érica pro-vengan de las clases sociales bajas. Este es un pro-

blema que, por cierto, también presenta la pena decadena perpetua, pero en una forma diferente y en

menor medida, debido a que ésta adolece sencilla-

mente de un elemento de absolutez. Con lo antes

expuesto salta a la vista que el pensam iento retribu-cionista no justifica ni legitima de forma alguna la

aplicación de la pena de m uerte.

II. LA PENA DE MUERTE A LA LUZDE ARGUMENTOS PREVENTIVO-GENER ALES

Y PREVENTIVO-ESPECIALES

Es evidente que la pena de m uerte no puede cum -plir, en caso alguno, una función preventivo-espe-

cial en el sentido de cum plir efectos resocializadorespues su im posición elimina absolutam ente, desde un

principio, las posibilidades de resocialización delcondenad o. No obstante, se ha sostenido, en el m ar-co del pensamiento resocializador, un argumento

que podríamos denominar de seguridad y protec-



LA PENA DE MUERTE5ción, esto es , que con la pena de m ue rte se a isla a l

autor de l resto d e la sociedad y se logra segur idadpara la comunidad. En este sentido, se sostieneconstantem ente que con volver inocuo al conde na-do se p rotege ef icazmen te a la sociedad de una po -s ib le re inc ide ncia de l sen tenciado.12 Esta af irm a-c ión es f rancame nte cues t ionab le pue s , según e l

estado actu al de la técn ica y la inge nier ía , es p osi-ble construir cárceles y centros d e segu ridad lo sufi-c ien tem ente seguros para imp ed i r la evas ión d e lpre so. De hecho, en los Estados Unidos de Nortea-m érica se ha pensado en la e labo rac ión de u n p ro-yecto para la edif icación de un a prisión sub terráne aen la que , m ed iante la autom atización de todos lospro cedim ientos ope rat ivos, se e l im inaría todo co n-tacto e ntre los internos y los guard ias de seguridad.Si se q uiere sostener ta l pro yecto, del todo indignopara cualquier ser hum ano, y as í pare ce ser , enton-

ces pod ría resolverse e l problem a de la inseguridad.Ad icion alm en te, es tam bién cuest ion able cuálesnecesidades de segur idad debe traer consigo la penade m uerte . Así pu es , en e l m arco de los de li tos dehom icid io dolosos son francam en te reducidos loscasos de reincidencia.13 Una e xcepción la con stitu-

12 Comp ara r en R ie sen , T odesstrafe m ufl sein, 1997, pp . 1 y SS.13 En Alemania se verifica una cuota de reincidencia cercana al

2%, compárese G appinger , Kriminologie, 5a. ed ., 1997, pp . 779 y SS.



76HRISTIAN JÁ GER

yen, en todo caso, los delincuentes impulsivos. No

obstante ello, es posible una recuperación del con-denado mediante un tratamiento psicológico. La

pena de muerte se cierra desde un principio y de

forma arriesgada a permearse de los principios que

sostienen la posibilidad de mejoramiento del incul-

pado.

Así fue cuestionado el condenado a muerte en elEstado de T exas, Dorsie Johnson, a quien en 1997 yunos d ías antes de su ejecución se le preguntó si se-ría justo que la sociedad lo m atase cuando en el ariode 1986, a la edad de 19 arios, él también mató:

Johnson contestó: ¿Ejecutar al que yo era en 1986?

Sí. ¿Al que soy ahora en 1997? No. Hoy soy otra

persona. 14Una respuesta que no solamente le fue

adversa sino que apoyó la imposición de la pena de

muerte y aceleró su ejecución. Pero tal exigencia

sería, en todo caso, ejecutable a través de la intro-

ducción de procedimientos de tribunales de excep-

ción, los cuales naturalmente no son dignos de un

Estado de derecho.Si se quiere encontrar la verdad y no apresurarse

del todo con base en los intereses de la víctima, de-

biera entonces existir un espacio de tiempo consi-

derable entre la sentencia y la ejecución de la mis-ma. Y es que con el paso del tiempo se verifica un

14 Compárese el periódico Die We lt, 7 de junio d e 1997.



LA PENA DE MUERTE7cambio en la persona del condenado y estos cam-

bios no pueden ser ya apreciados y consideradospor el instrum ento absolutista de la pena de m uerte.Aquí se encuentra un argumento fundamental de

carácter preventivo-especial en contra de este tipo

de pena.Incluso cuando se sostenga que solamente a tra-

vés de la pena de muerte las necesidades de seguri-dad social serán suficientemente satisfechas contra

el autor, el precio que se habrá de pagar por ello es

dem asiado alto. R esulta interesante en e ste contextouna investigación realizada en Filadelfia,15 en la

cual se registró el número de asesinatos cometidos

durante sesenta días antes y sesenta días después deque se dieran a conocer públicam ente un total de cin-co ejecuciones. El resultado fue sorprendente: en untotal de trescientos días antes de las ejecuciones se

cometieron 91 asesinatos, durante los trescientos

días posteriores a las ejecuciones se co m etieron 113asesinatos; es decir, alrededor de 20% m ás de asesi-natos cometidos. La suposición de que el uso de la

violencia estatal genera, por su parte, violencia fue

aquí, de hecho, confirmada; además, un Estado que

defiende la prohibición de matar matando, debe

perder su credibilidad.

15 Señalado por Dreher, "Für und wieder die Todesstrafe", Bemü-

hungen um das Recht, p . 91.



78HRISTIAN JÁ GER

Así lo señaló ya en 1764 el jurista italiano Cesa-

re Beccaria, que el Estado otorga a sus ciudadanosun mal ejemplo por medio de las ejecuciones de la

pena de muerte, pues de esta forma los ciudadanos

no son intimidados, sino más bien incitados a utili-

zar ellos m ismos la violencia.16En la m ism a dirección apunta un estudio neoyor-

kino de 1980, del cual se desprende que entre 1903y 1963 d espués de cada ejecución hubo un aum entode dos asesinatos por mes." La afirmación, siempre

traída a colación por los defensores de la pena de

muerte, de que ésta ayuda a la intimidación de la

colectividad n o es verdadera, y m ucho m enos ciertaresulta entre más baja sea la cuota de aclaración de

delitos en el país respectivo. Así pues, la cuestión

de si un asesino com ete un hom icidio, depende m u-cho m enos de si a él le espera una pena de m uerte ouna pena de cadena perpetua, y mucho más de si el

autor puede contar con la oportunidad de no ser

capturado.Pero si, como se ha visto, las ejecuciones decre ta-

das son idóneas para generar violencia en la pobla-

ción, entonces la supuesta ventaja preventivo-espec ialde la pena de m uerte (la seguridad de la colectividad

16 Beccaria, De i delitti e delle pene, pp . 113 y SS.17 Datos de l a organ ización de derechos hum anos Am nist ía In ter -

nacional .



LA PENA DE MUERTE9frente al autor), se pe rde rá totalm ente en todo caso

en el nivel pre ven tivo-gener al (la pu esta en p el igrode la colect iv idad a través de o tro autor) . Pues unasanc ión que gene re v íct im as inoce ntes p i e rde sujust if icac ión p reve nt ivo-esp ecia l p orqu e afecta deuna form a socia lm ente d añina y se expo ne , de e saform a, a l rep roche de ser un s insent ido desde un

pun to de v ista po lít ico-crim inal.18 Si la función delderecho p enal, tal y como entre tanto es recono cidoen form a gene ral, consiste en la pro tecc ión subsi-diaria de biene s jurídicos,19 no debe el cumplim ientode e sta tarea ayudarse de una pe na que contradiga enlos resultados a esa meta social.

Contra la pena de muerte se alega siem pre que éstano puede ser revertida.20 Mientras que un condenadoa cadena perpetua puede, por me dio de la prueba desu inocencia, ser absuelto, esto no sucede con la penade m uerte, pues su efecto e s irreversible. Se trata aquí

con seguridad de uno de los más imp ortantes argu-18En ge neral sobre política criminal , véase Díaz Aranda, Enrique,

Dolo, M éxico, 2000, pp . 189 y ss. ; y Mo ren o H ern ánde z, Moises , en

Politica criminal y reforma penal, Me xico, CEPO LCRIM, 1999, pp.143 y ss.; Ontivero s Alon so, Miguel, Observaciones a la problemática

jurídico penal de los mecanismos predispuestos de autoproteccion, Sa-

lamanca, 1998, pp . 7 y ss.19En d etal le Ro xin, S trafrecht A llgem einer T eil, 3a. ed ., 1997, t. I,§ 2, num eral 38 y ss.20Com párese , Bockelm ann, en N iederschrifien über die Sitz ungen

der Grofien S trafrechtskom ission, t . XI, p. 22; Stratenw erth, en G eiger/Saner/Stratenwerth, N ein zur Todesstrafe, p. 49.



80HRISTIAN JÁ GER

mentos en contra de la pena de m uerte Tamb ién los

ar ios de pris ión purgados m ediante la pena privativade l ibe r tad, en los casos en q ue p oster iorm ente secom prue be la inocencia, resultan irrem ediablem en-te perd idos; s in em bargo, quien s iendo inocente escond enado , pue de p or los a r ios de p r is ión ser in-dem nizado y pasar e l resto de su vida en una l ibe r-

tad bien ganada. Por el lo, el pe l igro de una cond enaerrón ea n o d eb e ser subvalorado. Así, desde 1971fueron absueltos de la pena de m uerte e n los Esta-dos Un idos de No rteamérica 85 personas debido aque p udieron com probar su inocencia.21

V eam os so lam ente a lguno s e jem plos: Wi lbe r tLee y Fredd ie Pitts fueron de mandados po r asesina-to dob le y en 1963, en Florida, fueron condenados am uerte . En 1975 fueron liberado s ya que e l del itofue asumido p or otro homb re. Kirk Bloodsworth fuecond en ado e n 1984 en M aryland p or v iolac ión e n

concurso con asesinato de una joven, pe ro e n 1993fue absuelto, ya que las pruebas de ADN demostraronsu inocenc ia . An thony Porter22 fue cond enado amuerte en 1983 por doble asesinato. El 25 de septiem-

21 En No rteam érica, en el estado d e Illinois, fuero n declarado s ino-centes e ne! period o qu e va de 1997 al 2000, 13 de los 25 condenad os a

mu erte, por lo cual el gobe rnador G eorge FI. Ryan suspendió reciente-me nte la tota lidad de e jecuciones en ese estado. Más inform ación e n e lper iódico S üddeutsche Z eitung, 8 de m arzo de 2000, p. 10.22Véase, en de talle , en torn o a e ste espectacular caso, e l periódico

Die Z eit, núm . 23/1999.



LA PENA DE MUERTE1bre de 1998, dos días antes de la fecha de su ejecu-

ción, obtuvo un aplazamiento de gracia. Duranteese periodo de gracia sus abogados contactaron al

profesor de periodismo David Protess de la Univer-

sidad N orthwestern en Chicago, quien con ay uda deestudiantes investigó la dudosa condena de muerte.

Detectives aficionados se ocuparon de los expe-

dientes procesales, investigaron el delito y rastrea-ron a los testigos. Poco después entregaron a la fis-

calía una grabación con la declaración homicida de

otro hom bre, por lo cual Porter fue liberado.El peligro inminente de una condena errónea no

permanece sin efecto incluso para los defensores de lapena de muerte, porque ellos exigen ésta sólo para

aquel caso en que la prueba sea unívoca. Por el con-trario, la pena d e m uerte debe estar excluida cuandoésta se basa sólo en indicios. Esta es por supuesto unadiferencia totalmente sin sentido. Por un lado, ha deconsiderarse que la cuestión de la autoría no se obtie-ne casi nunca con absoluta seguridad. Incluso las con-fesiones del autor no pueden significar tal certeza, yaque tam bién éstas pueden ser falsas, acaso porque unpadre encubre a su hijo o porque el condenado, cansa-do de la vida, quiere de forma indirecta cometer el

suicidio.23 M ucho m ás decisivo — y ello hasta ahora

23 t ratenw erth, en G eiger/Saner/Stratenw erth, N e in z u r T o d e s -

strafe, p. 50.



82HRISTIAN JÁGE R

no ha sido del todo considerado— es el hecho de

que un Estado no puede permitirse hacer la distin-ción entre condena s por asesinato seguras e insegu-ras, sin perder su propia credibilidad. Pues para

cada cadena perpetua surgiría la impresión de que

se trata solamente de una conden a de segunda clase,con la cual el juez mismo no estaba lo suficiente-

mente seguro. Desde el punto de vista preventivo-general esta inseguridad jurídica afectaría de forma

contraproducente, ya que la confianza de la pobla-

ción en la fuerza del orden jurídico sería conmovi-

da. No en vano no existe entre los Estados donde la

pena de muerte se aplica, uno que tome en conside-

ración una diferencia entre condenas indiciarias y

otros tipos de condenas.

III. EL FIN DE LA PENA DE MU ERTEEN SU RELACIÓN CON LA CADENA PERPETUA

A favor de la pena de muerte a veces también se

m encionan argumentos que penden directame nte dela teoría de los fines de pena, sino más bien de su

relación con la pena d e cadena perpetua.

Siempre se argumenta en favor de la pena demuerte que es mejor ejecutar a un delincuente que

alimentarlo por largos arios en prisión a costa del

Estado. Este argum ento no es solamen te cínico sino



LA PENA DE MUERTE3también simplemente falso.24 Las investigaciones

demuestran que una ejecución cuesta mucho másque una condena de cadena perpetua. Así, una eje-

cución cuesta en Texas un promedio de 2 3 millo-

nes de dólares, esto es, aproxim adam ente tres vecesmás que una pena privativa de libertad de cuarenta

arios en una celda individual de una prisión de má-

xima seguridad. Esto resulta de que regularmentelos procedimientos estatales necesarios deben ser

aplazados o prorrogados. Además, al prisionero se

le asigna durante las 24 horas del día un custodio

con el propósito de evitar que éste, por medio del

suicidio, se ade lante a la ejecución.

U n argum ento usual e inaceptable es, finalmen te,la afirmación de que la pena de muerte es incluso

más humanitaria que la imposición de una pena de

cadena pe rpetua.25 En verdad parece a primera vistacuestionable eximir a un ser humano de la pena de

muerte y en lugar de eso condenarlo de por vida a

cadena perpetua, a cuyo final no puede esperarle

otra cosa más que la muerte. Un hombre tal, se po-

dría afirmar, puede más bien solamente ganar con

la pena de muerte, ya que se le ahorra el indecible

sufrimiento de un encierro de por vida. Sin embar-

24 Así tamb ién, Ho hman n, en rev is ta Jura, 2000, p. 290, en esp e-cial en la no ta 64.

25 Scott, en Niederschrifien über die Sitzungen der Grofien Straf-

rechtskomission, t. XI, p. 11.



84HRISTIAN JÁGE R

go, ese punto de vista es defendible únicamente si

se parte del fundamento de una ejecución de unapena que es desde un inicio inhumana. Pues, natu-

ralmente, se puede configurar el cum plim iento de lapena privativa de libertad en una forma tan cruel

que la muerte en comparación suya aparezca como

una liberación. Contrariamente, en relación con el

cumplimiento de una pena privativa de libertad es-tatalmente constituida y adecuada, se presenta la

pena de muerte como el castigo más inhumano.

Quiero explicar esto con un postulado de Albert

Cam us,26 quien con razón ha dicho:

La pen a de mu erte es e l ases inato m ás doloso con e lque ningún del ito planif icado puede compararse. Paraes tab lece r un pa rangón : la pe na de m uer te deb ie racastigar a un del incue nte qu e ant ic ipadam ente le in-formara a su víct ima del mome nto exacto de su mue r-te y a part ir de ese mom ento fuera entregada a la gra-

cia y a la de sgracia sin e spe ranza. En la vida ord inariano se encuen tra una be stia tal.

Llego así a la conclusión: mis acotaciones han

m ostrado que la pena de m uerte no se justifica, des-de ningún punto de vista, con los fines de la pena.

Ella es cuestionable no solamente de sde parám etros

26 Cam u s , "B e t r a ch tun g zu r Tode s s t ra fe " , Fra gen der Zeit, pp.91 y ss.



LA PENA DE MUERTE5retribucionistas, sino también desde una pondera-

ción preventivo-especial. D e otro lado, es innecesa-ria e incluso con traproductiva de sde un a perspectivapreventivo-general. De allí que sea válido no ceder

fácilm ente al llamado reiterado que hace siempre laciudadanía de la pena de m uerte.

México sigue en la ola hacia el siglo veintiuno,

el camino de un futuro moderno y de Estado socialde derecho en e l cual la pena de m uerte no debe en-contrar cabida. Si el país lograra conten er la corrup-ción estatal y establecer un aparato policial robusto,el llamado a la pena de muerte se acallaría por sí

m ism o. Con ello se debe m antener siem pre a la vis-ta lo que el jurista alemán Karl Ferdinand Hommer

señalaba ya e n 1765: "La dureza da ña, leyes exage-radas se tornan irrisorias e irrespetadas". Esto es

válido no sólo para los potenciales autores, sino

también para las autoridades persecutoras de l delito,las cuales ante las penas exageradam ente fuertes nocumplen con sus funciones de persecución y ceden

ante los intentos de soborno. Pues donde se trata de

excesos crece la disposición a comprar su libertad.

La tendencia debería orientarse —exceptuando los

delitos capitales— más hacia la imposición de mul-

tas pecuniarias y menos hacia la imposición de pe-nas privativas de libertad. En Alemania las penas

privativas de libertad en los últimos diez arios alcan-zaron tan sólo un prom edio del 6% . En cam bio, para



86HRISTIAN JÁ GER

80 a 84% de todos los casos sólo se impusieron

multas pecuniarias.27 Se podría objetar contra elloque la población en México es pobre y por tanto no

podría pagar las multas, pero ésta es una falsa pers-

pectiva. Por un lado, la multa pecuniaria puede, en

aquellos casos inusuales de incapac idad de pago to-talmente abso luta, ser sustituida por trabajo útil a la

comunidad; por el otro, resulta siempre mejor si elautor en lugar de pagar sobornos a la policía, paga

dinero para ser empleado útilmente por las institu-

ciones del Estado. Con el dinero así cobrado puede

organizarse un aparato policial más efectivo y de

esta forma sustituir la represión por la prevención.

Solamente así puede lograrse el camino hacia una

dem ocracia segura.

27 Kaiser, Kriminologie, 3a. ed ., § 93, Nr . 36.



P R OBLEMAS ACTU ALESDE LA POLÍTICA CR IMINAL*

Claus R oxiN**

La criminalidad es un problema de todas las socie-

dades. Ello explica la internacionalización de la

ciencia penal. Sin embargo, pese a la larga expe-

riencia con ese fenómeno, en ninguna parte se ha

conseguido llegar a eliminar a la criminalidad y ni

siquiera alcanzar su marginación; tampoco existe

acuerdo sobre el camino razonable para reducirla.

Las tendencias de la política criminal cambian

como la moda. Por una parte existe en un primerplano el esfuerzo por la reintegración social del au-

tor; por otra, se busca hacer frente a la criminalidad

mediante la firmeza y la disuasión. De momento se

* Confere ncia traducida de la vers ión a lem ana "Aktuelle Problem eder Kriminalpol it ik" por En rique D íaz Aranda, dictada el 4 de sept iem-bre de 2000, en el ciclo "Puntos de discusión de vanguardia en lasciencias penales", en el auditorio "Jaime To rres Bod et" del Museo N a-cional de Antrop ología e Historia, Organizado po r la PGR y el INACIPE.** Catedrático de derecho penal de la Universidad de Munich

( 1 - 1 1 1 1 1 - 1 ) .

87



88LA U S R OX IN

extiende esta segunda tendencia —que parte de

Norteamérica—, la cual se erige en todo el mundocom o un m edio para dar popularidad a los políticos,pues partiendo de un conocimiento profano resulta

creíble que el endurecim iento de las penas disminu-ye la criminalidad. Por consiguiente, con semejante

política se pueden ganar votos y al mismo tiempo

demostrar firmeza. También en Alemania, donde lapena privativa de la libertad ha retrocedido amplia-

mente —sólo el cinco por ciento de todas las penas

se cumplen como pena privativa de libertad— re-

suena la llamada hacia la construcción de nuevas

prisiones; contra eso, una m edida afable de resocia-lización, como es la remuneración del trabajo en

prisión, sólo puede conseguirse paso a paso por

nuestro tribunal constituciona l en con tra de la tenazresistencia de los políticos.

Desde m i punto de vista, las penas rigurosas — so-bre todo las privativas de libertad— son en verdad

imprescindibles para los delitos capitales; pero no

son un medio de reacción adecuado en contra de la

criminalidad pequeña y m ediana, la cual es numéri-camente preponderante. En este breve trabajo quie-

ro explicar mis ideas en form a de tesis.



POLÍTICA C RIMINAL9Primera tesis: las penas no son de ninguna manera

un medio adecuado para luchar contrala criminalidad

Esto puede parecer muy sorprendente; pero ello

parece evidente cuando se observa que la criminali-dad se incrementa a pesar de todas las penas ante-

riores y que la cuota de reincidencia es muy alta.Me parece que la relativa ineficacia de la pena se

sustenta en lo siguiente:En todas las sociedades existirá siem pre una cier-

ta m edida de delincuencia; así como las enferm eda-des y las malformaciones son inevitables, en todos

los tiem pos existirán hom bres cuya deficiencia inte-lectual o estructuras de carácter psicopático hacen

impo sible su integración social y por eso terminarándelinquiendo. Esto no se po drá evitar jam ás.

Una cantidad adicional y considerable de hechos

punibles resulta de situaciones para las cuales hom-

bres con una vida normal y dentro de la legalidad

no están preparados ni mental ni emocionalmente;

en dichas situaciones el sujeto encuentra en el deli-

to la única salida. Una gran parte de los delitos vio-

lentos tiene asidero en relaciones conflictivas en es-

trechos núcleos sociales. El homicidio por celos opor un amor despreciado; crímenes violentos pro-

ducto de insoportables relaciones de pareja o entre

padres e hijos acaecen en todos los tiempos. Pero



90LA U S R OX IN

también en la vida económ ica muchos delitos no son

producto, en principio, de una autodeterminacióncriminal del autor; de ahí que cuando hombres apa-

rentem ente respetables tienen alguna crisis existen-cial, pierden la cabeza e intentan salvarse a través dela comisión del delito. En extremas situaciones, ca-

racterizadas por fuertes afectos o gran miedo, las

normas pierden su fuerza de m otivación.U na tercera y vasta fuente de delincuentes provie-

ne de relaciones fam iliares desavenidas. Cuando lasrelaciones son violentas entre los padres y entre éstosy los hijos, no se les proporciona amor, carecen de se-guridad em ocional y les falta una educación razona-

ble; de esos niños, quienes bajo otras circunstanciaspodrían haber sido hombres buenos, resultan crimi-

nales; no siempre sucede, pero sí a m enudo . Cuandotales seres humanos son estigmatizados a través de

los delitos, el derecho penal llega muy tarde, pues

apenas es posible que encarcelando a ese hom bre, sellegue a co rregir su estropead a socialización

En cuarto lugar, la miseria económica conduce

finalmente a grupos marginados de población a la

comisión de delitos contra la propiedad y patrimo-

niales, los cuales ponen en peligro la seguridad pú-

blica. "La necesidad no conoce mandamiento",dice un proverbio alemán, quien no tiene nada que

perder, no le puede disuadir tampoco la amenaza

penal.



POLÍTICA C RIMINAL1El combate contra la criminalidad organizada (si

por ésta se entiende tráfico de drogas o de sereshumanos, exportación de armamento prohibido,

manipulación de impuestos u otros tipos de corrup-ción) es difícil ganarlo a través de la sanción indi-

vidual del autor; porque la organización fundamen-

tal permanece y a menudo se sustrae de la acción

persecutoria de la autoridad penal a través de subase de operaciones internacional y su irreconoci-

ble estructura.Para que no haya malentendidos: por supuesto

que todos los delitos, por diferentes que puedan ser

sus causas de origen, deben ser penalmente perse-

guidos, sancionados o cuando menos desaprobarse

por el Estado ; ello es una ex igencia de la paz jurídi-ca. Si ello no ocu rriera, tam bién recurrirían a sem e-jantes métodos los ciudadanos leales a la ley con el

fin de no quedar com o únicas víctim as dañadas. Porconsiguiente, el derecho penal evita la anarquía y,

por tanto, es indispensable. Pero se espera dem asia-do cuando se supone que a través de penas duras se

reducirá sustancialmente la criminalidad existente.



92LA U S R OX IN

Segunda tesis: las penas privativas de libertad

son además un medio particularmenteproblemático en la lucha contra

la criminalidad

La pena privativa de libertad fue una ve z un granprogreso en el camino hacia la humanización del

derecho penal, porque con ella se relevaron loscrueles castigos corporales de tiempos pasados.

Hoy, antes de exigir el incremento de las penas pri-

vativas de libertad y m ás cá rceles, se debe tener a lavista sus inconvenientes. Men cionaré cuatro:

Primero, es apenas posible educar a alguien ha-

cia una vida responsable en sociedad , m ientras se leaparte de ella y se le ofrezcan condiciones de vida

tan radicalmente distintas a las de la vida en liber-

tad. El preso no asume ninguna responsabilidad y

su vida es regulada hasta el mínimo detalle por la

institución de rehabilitación. ¿Cóm o se le pued e ha-bilitar de este modo, con la exigencia de una vida

independiente posterior mejor a la llevada hasta la

fecha en su relación con el prójim o?Segundo, la pena privativa de libertad tiene real-

mente un efecto múltiple disocializador, ya que du-

rante su aplicación el delincuente es sustraído de suvínculo familiar y de su relación laboral y de este

modo se detiene el curso normal de su vida. Cuan-

do se quebranta el matrimon io o la relación de pare-



POLÍTICA C RIMINAL3ja se ve afectada por el efecto social discriminador

de la detención o simplemente por la separaciónperso nal y el preso p ierde su trabajo, el autor vuelvea la libertad sin vínculos ni medios y generalmente

no vuelve a ser aceptado por nadie De este modo,

él puede quedar definitivamente marginado de la

sociedad y ser m ás peligroso crim inalmen te que an-

tes de cum plir la pena.Tercero, se debe hacer el cálculo del efecto de

infección criminal que puede tener la pena privativade libertad. El autor, que ha perdido sus anteriores

relaciones, se asoc ia en la penitenciaría con quienesllevan la batuta y ellos lo dirigen directamente ha-

cia el camino de la criminalidad. No son pocos los

delitos perpetrados por personas que se conocieron

en el centro pen itenciario y que posteriormen te ope-raron conjuntamente. Así, la pena privativa de la li-

bertad puede envolver definitivamente a un delin-

cuente relativamente inofensivo en el ambiente

criminal.La cuarta y últim a es pa ra considerar que la pena

privativa de la libertad, cuando se ejecuta en cir-

cunstancias inferiores a las humanas, es muy cara;

porque el funcionamiento del establecimiento, el

personal, la vigilancia y el cuidado del interno exi-gen grandes erogaciones y los costos de las conde-

nas se recaudan en casos excepcionales. Esto no

sólo es un perjuicio para el fisco, también conduce



94LA U S R OX IN

a que a men udo no queda m ás dinero para las m edi-

das de resocialización; de modo que ya por eso elúnico fin razonable, el cual se pod rá alcanzar co n lapena privativa de libertad en condiciones inferiores

a las propicias, se perderá n ecesariamente.Para que aquí tampoco haya malentendidos,

debo señalar que no abogo por la abolición de la

pena privativa de libertad. Ella es inevitable paralos delitos capitales y siempre para los autores que

reinciden una y otra vez. Pero no se debe trabajar

para lograr su incremento sino para conseguir una

reducción de las penas privativas de libertad. Con

ello se disminuirán sus efectos nocivos y será un

medio restrictivo de libertad que pueda combinarsecon intensivas terapias sociales para los infractores

que deben cum plir largas condenas.

T ercera tesis: la prev ención es m ás efectiv a

que la pena

Debido a la restringida eficacia de la pena y,

también, a su nocividad, se debe dedicar mayor

atención a la prevención del delito a través de me-

dios de política social, policiacos, legislativos y téc-

nicos.Así, por ejemplo, en el marco de m i prim era tesisreferida, las grandes fuentes criminales, producto

de una completa ausencia de socialización familiar



POLÍTICA C RIMINAL5y de las necesidades materiales de los estratos más

pobres, se pueden reducir sustancialmen te medianteuna buena política social. El Estado debe lograr es-

tablecer una ayuda social, la cual se ocupe de las

"familias-problema" y procure proteger a los niños

abandonados de su caída en la criminalidad. Ade-

m ás, el Estado d ebe tene r una legislación social que

también resguarde a los más pobres contra el ham-bre. A estas conocidas exigencias se objeta con fre-

cuencia que hace falta dinero para tales medidas.

Sin embargo, la política social estatal deja mucho

que desear en la mayoría de los países en los que el

abismo entre pobres y ricos es muy grande; allí con

medios políticos, por ejemplo a través de una efi-

ciente legislación de impuestos, se puede dar al Es-

tado la posibilidad de construir un sistema de segu-

ridad social. Se puede convencer a los estratos

acaudalados d el pueblo de la necesidad de contribu-

ciones para aliviar la miseria social, mientras se lesaclara que ello significa ganar en la seguridad so-

cial, un gran incremento de la calidad de vida y el

ahorro de las costosas medidas de seguridad perso-

nal. En Alemania, a pesar del alto desempleo, se ha

conseguido crear una "red" social, que reduce las

causas expuestas sobre el surgimiento de la crimi-nalidad. En verdad nuestra criminalidad es todavía

alta; no obstante, también socialmente soportable.



96LA U S R OX IN

Nadie necesita inquietarse por su seguridad en una

situación n orm al de vida.Aunados a los medios de política social ya ex-

puestos, la m ejor estrategia para la batalla preventi-va del delito radica en un buen control policial. En

contra de la suposición de nuestro legislador, la du-

reza de la amenaza penal casi no tiene efecto de in-

timidación; porque la regla es que el autor en reali-dad sólo perpetra su acto cuan do piensa que no serádetenido. Entonces la amenaza penal puede ser in-

diferente para él. Pero cuando el riesgo de ser des-

cubierto se eleva, el potencial delincuen te aband onael delito en su propio interés. Por consiguiente, el

dinero que se invierte en la construcción de nuevasprisiones mejor se debería gastar en promover la

eficiencia de la policía, técnicamente bien prepara-

da y apoyada en confiables medios computaciona-

les de investigación. Pero sobre todo, soy pa rtidariode la concepción —que surgió en Norteamérica y

poco a poco gana más partidarios en Alemania—,

que indica que la policía hace falta en la calle y no

en las oficinas públicas. El atraco a perso nas en ple-na calle y la destrucción de instituciones públicas

por puro vandalismo se evita mediante una sufi-

ciente presencia policial. También la vigilancia porvideo de zonas peligrosas la considero como un

m edio adecuada d e prevención del delito.



POLÍTICA C RIMINAL7Se puede objetar que vigilar mucho produce un

efecto intimidatorio y especialmente es un mediopreferido en las dictaduras. Pero esta es una forma

de reflexión indiferenciada. Pues no se trata de un

medio como el de las dictaduras empleado para la

vigilancia política sino para control criminal. Asi-

mismo, la función de la policía no debe limitarse al

control sino a prestar al m ismo tiem po servicios so-ciales; por ejem plo, escoltar en e l tráfico a personasmayores y achacosas, ocuparse de accidentados y

de los indigentes en las calles; aclarar a los foraste-

ros, por ejemplo los turistas, el camino o las tarifas

de los medios de transporte y así sucesivamente.

Por consiguiente, la policía debería ser un m edio deservicio que ofrezca al pueblo protección y ayuda.

En este punto no veo trastocada la libertad de los

ciudadanos; ello sólo ocurre cuando el Estado para

vigilar pasa a la esfera privada e íntim a. En este ca -mino estamos actualmente en Alemania. Incluso,

últimamente está permitido (también bajo muy res-

trictivas condiciones) instalar aparatos de audio en

cuartos p rivados y para ello se llega a solicitar la vi-gilancia óptica. Esto lo rechazo porque ataca la es-

fera íntima, la cual forma parte de la dignidad hu-

mana. En su vida pública, el hombre no necesita dela clandestinidad sino de la seguridad y la protec-

ción.



98LA U S R OX IN

En la llamada estrategia global de prevención se

encuentran las medidas preventivas del delito. Eneste punto pienso que en primera línea está la regu-

lación jurídica. Así, por ejem plo, en A lemania se hadecidido cerra r a largo plazo tod as las centrales ató-micas. Es claro que con ello se consigue una mejor

protección frente a explosiones nucleares en com-

paración a cuando se espera primero al accidenteatómico y posteriormente se castiga a los responsa-

bles. Aquellas empresas causantes de grandes per-

juicios al m edio am biente o cuyos productos produ-cen peligros sanitarios pueden sancionarse con

multas altas, vigilarse estatalmente y en casos gra-

ves cerrarse. Esto ayuda más que cuando se castigasólo a un empleado en particular que puede ser

reemplazado. Los bancos deberían permitir al fisco

la revisión desde el principio de todos los grandes

movimientos de dinero; esto sería una gran medida

eficaz contra la delincuencia organizada en compa-ración a la sanción de un pequeño vendedor de dro-gas. La prohibición de la venta y tenencia de armas

peligrosas (sobre todo las armas de fuego) puede

salvar muchas vidas humanas; pero también siem-

pre se pueden idear nuevas medidas técnicas para

prevenir el delito. Por ejemplo, en Alemania se hanreducido fuertemente los robos de auto desde que

se instaló en m uchos de e llos el llamado bloqueadorde los sistemas del vehículo. Hasta aquí los ejem-



POLÍTICA C RIMINAL9plos y resumo el resultado en una frase: si querem os

fortalecer la seguridad individual y garan tizar la pazsocial, tanto como sea posible, necesitamos de una

ciencia interdisciplinaria de la prevención en la cualesté incluida la cooperación del derecho penal.

Cuarta tesis: el sistema de reacción penal

se debe am pliar y , sobre todo, com plem entarlocon sanciones penales similares de carácter

social constructiv o

Para una prevención mejor a la que actualmente

tenemos, serán necesarias también las penas tanto

después como antes; pero hasta la fecha sólo tene-

m os esencialm ente la pena p rivativa de libertad y lam ulta, esto es m uy poco. Y a expuse los argumen tosen contra de la pena privativa de libertad. En Ale-

mania esto nos ha conducido a tener en la actuali-

dad 85% de multas entre todas las condenas. Las

multas tienen la ventaja de que evitan las anuncia-

das desventajas de las penas privativas de libertad.

Pero con frecuencia es evidente que tampoco la

multa es un medio de sanción idóneo. El pobre no

puede pagarla y es injusto tenerlo por esta causa en

el establecimiento penitenciario mientras que quienes solvente se puede librar de ir a prisión. También

alguien puede evitar la multa al dejar que terceros

la paguen, en casos d e criminalidad económ ica esto



100LAUS ROXIN

no es absolutamente ningún problema teórico. Fi-

nalmente, para algunos grupos de delincuentes noestá rechazado el peligro de que el sujeto pueda

conseguir los medios para pagar la multa a través

de la com isión de nuevos delitos.Por tanto, la multa no es la panacea, de modo

que tenemos todos los motivos para reflexionar so-

bre la utilidad de otras sanciones penales. En Ale-mania dos nuevas penas están actualmente en dis-

cusión, y yo pienso que se deberían probar. La

primera es el arresto domiciliario asegurado elec-

trónicamente, que fue implantado por primera vez

en N orteam érica, y ya se practica en algunos paísesy también ya se experimenta en Alemania; el arres-to tiene como ventaja que se puede ejecutar en el

tiem po libre y lleva consigo una sensible restricciónde la libre organización de la vida; pe ro el sujeto noes sustraído de su trabajo ni de su fam ilia y tam biénevita las otras desventajas de la pena privativa de lalibertad. Por supuesto que semejante pena no es

apropiada para todo el m undo (por ejemplo, un pro-fesor tal vez sólo se alegraría cuan do é l pudiera tra-bajar tranquilo en su casa). Pero todas las sancionespenales son objetables y precisamente por eso es

preciso hacer una diferenciación atendiendo a cadacaso en particular.

Otra nueva sanción, la cual está actualmente en

consideración, pero hasta la fecha se sigue recha-



POLÍTICA C RIMINAL01

zando, es la imposición de la prohibición de condu-

cir, incluso para delitos sin relación alguna con eltráfico de vehículos de m otor. Para la m ayoría de laspersonas, el auto es hoy el medio más importante

para la com odidad de la vida y cuando se les impideconducir por un tiempo determinado, su vida se

vuelve dificil. Seguram ente, tan sólo imaginar sem e-

jante sanción causa gran indignación en la mayoríade la gente y justam ente esa m e parece la prueba dela potencial eficacia de dicha sanción. Es fácil ad-

vertir que tampoco esa san ción es apropiada para to-dos: algunos la encontrarán muy severa cuando el

auto es vital para d esarrollar su trabajo (aquí vendríatambién a consideración una prohibición de condu-cir en dom ingo o días festivos). Otros la pod rían en-contrar muy relajada cuando no se tiene auto o cuan-do se puede renunciar fácilmente a ese medio de

transporte. M as, com o he dicho, todas las sancionespenales en frentan objeciones particulares.

Junto a sem ejantes innovaciones co nsidero nece-sario la ampliación de sanciones penales similares,

las cuales presupongan una libre participación del

infractor y precisam ente por eso actúen com o parti-culares me didas sociales constructivas. Men cionaré

sólo cuatro en forma breve:Primera. Para infractores que siempre reinciden

y acusan considerables trastornos de la personali-

dad (esto vale también para algunos delincuentes



102LA U S R OX IN

sexuales), deb ería pone rse a su disposición el ofreci-

mien to de un a terapia. Esto sólo es razonab le cu an-do el in fractor está dispuesto para traba jar enérg ica-mente en sí mismo, pues si éste es el caso, se puedenconsegu ir bu enos resu ltados.

Segunda. A los au tores de del itos leve s y m edia-namen te graves se les debe ría ofrecer la posibilidad

de su stituir la m u lta o la pen a privativa de lib ertad,has ta determ in ado n ivel , por trabajos d e u t ilidadpú b lica (servicios com u n itar ios) . Esto sólo pu edeser e xitoso a partir de una bas e volun taria; pero tie-n e la ven taja de qu e el trabajo se pu ede re alizar enel tiem po l ib re y con seg u ir a lgo provecho so, cu yo

sen t ido tam b ién parece eviden te para e l in fractor .Se pue de tratar adem ás de trab ajo corporal (en e lse rvicio es tatal, en in stalacion es púb licas y aún enla recolección de basu ra), pero tamb ién in telectualse gú n la calif icación de l in teres ado (en b ib liotecas,en compu tadoras y así sucesivamente).

En Alem an ia actu alme n te existe la posib ilidadde l trabajo de u til idad púb lica; sin em bargo , la po-sición con trar ia es todavía m u y gran de porq u e seteme la pérdida de pu estos de trabajo; m as esto esin fu ndado, pu es e l Estado es pobre e n casi todo e l

mundo; para la óptima realización de su s tareas so-ciales n ece sita de fu erza de trabajo, la cu al no po-dr ía cum plir nu n ca con su s propios m edios. Tam-b ién se deb en establecer las actividades de u tilidad




pública, de preferencia en tiempos en los cuales las

fuerzas laborales rem uneradas no trabajen habitual-mente, como sucede el domingo, los días festivos o

en las horas de la madrugada y así sucesivam ente.Tercero. Veo una gran función social del dere-

cho penal al incluir a la víctima para su mayor pro-

tección. En m uchos caso s, los ordenam ientos jurídi-

cos que dejan al derecho civil la indemnización dela víctima la dañan adicionalmente a través de la

sanción penal, pues frecuentemente la pena privati-

va de libertad y la multa desalientan al autor al

pago de la indem nización a la víctim a. Quien se en-cuentra en la penitenciaría no puede ganar dinero y

regularmente está sin recursos, de ahí que quien ha

debido pagar mucho dinero al Estado normalmente

no le ha sobrado nada m ás para la víctim a.Esta precaria situación sólo puede cambiar si se

le atribuye a la pena un sustancial significado; ello

puede con sistir en la reparac ión voluntaria, norm al-m ente en d inero, pero tam bién en fuerza de trabajo.Adem ás debería estar acompa ñada d e la posibilidadde reconciliación entre el autor y la víctima. Una

com pensación del autor a la víctim a, que satisfaga aesta últim a o una reparación que imponga, tal como

lo establece desde hace a lgunos arios el Código Pe-nal alemán, al autor "considerables servicios perso-

nales o renuncias personales", puede restablecer

considerablemente, para delitos leves, la paz jurídi-



1 0 4LA U S R OX IN

ca, de modo que se puede prescindir de la pena.

Para de litos graves se debería conceder una suspen-sión condicional de la pena o cuando menos su ate-

nuación sustancial. órganos de composición espe-

ciales, como los previstos desde hace poco en el

Código Procesal Penal alemán, pueden proporcio-

nar una importante ayuda en la producción de un

acuerdo entre el autor y la víctima.Cuarto. Se pueden elim inar casos leves cuyo he-

cho delictivo sólo causa perturbaciones sociales;

así, es posible sobreseer el procedimiento penal y

en su lugar imponer determinados servicios (quizá

en la cruz roja u otras instituciones sociales). Esto

ahorra al autor la discriminación social que supone

la condena; pero al mismo tiem po le pone claro queel Estado no puede tolerar su conducta. En Alema-

nia está autorizado dicho sobreseimiento desde

1974 , el cual puede verificarse hasta antes de la ele-vación de la acusación a través de l fiscal del Estado(con aprobación del procesado y del tribunal); di-

cho sobreseimiento es frecuente en la práctica fo-

rense. Ello se puede enlazar con la obligación de re-paración y con los trabajos de utilidad pública. De

esta forma se puede proceder a la combinación de

diferentes posibilidades de reacción similares a lapenal.

Un mayor abanico del catálogo de sanciones,

como el que aquí he desarrollado, por una parte in-




terrelacionando la normativa ya existente en el de-

recho alemán y, por la otra, bajo la acogida de laspropuestas de reforma, permitiría una mejor reac-

ción estatal frente al delito, considerando las cir-

cunstancias individuales de los casos, en compara-

ción con las que permite limitadamente la pena

privativa de la libertad y la m ulta. Por ello podem os

decir que un amplio catálogo de sanciones es máseficaz en la lucha contra la delincuencia en compa-

ración con el endurecimiento de las penas.

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Claus Roxin - Problemas Fund Amen Tales de Politica Criminal Y Derecho Penal