Clases de testamentos

Las clases de testamentos

Alex M. Castaño

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesDepartamento de Estudios JurídicosDerecho Civil VI (Derecho de Sucesiones)

“Testamentum ex eo apellatur quod testatio mentis est”

Llámase testamento, porque es testimonio de la mente.

Instituta. Libro II. Título X. De testamentis ordinandis

Regulación legal

Código Civil. Libro tercero. De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Título III. De la ordenación del testamento. Artículos 1064 y ss.

Clases de testamentos(art. 1064 CC)

Testamento

Solemne

Abierto

Cerrado

Menos solemne

Verbal

Militar

Marítimo

Testamento solemne versus testamento ‘menos solemne’

Testamento solemne

• “Aquel en el que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere”.

Testamento menos solemne

• “Aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley”.


La finalidad de las formas testamentarias, según Elorriaga (2010):

“[C]ontribuyen a que el testador tome conciencia de lo que está haciendo en este acto, pues el cumplimiento de las solemnidades impone tiempos y espacios para la necesaria reflexión”.



“[P]ermiten diferenciar lo que en verdad es el acto de última voluntad de los borradores, proyectos o ensayos”.



“[R]epresentan una tranquilidad para quienes sobreviven al causante, en el sentido que las disposiciones contenidas en el testamento son las reales, por haber sido emitidas a través de un proceso legal que poco espacio deja a la adulteración o falsificación”.


Reconocer la importancia de las formalidades no implica caer en un “verdadero fetichismo por las exigencias formales” (Borda).

“[L]a finalidad de las solemnidades no es la de impedir el valor de la voluntad del causante, sino de precisar esta voluntad. Las formas son solamente el vehículo de la voluntad y no son un fin en sí mismas” (Elorriaga, 2010).

Testamento solemne

Tanto en el testamento solemne abierto como en el cerrado se requiere la presencia de determinados testigos, por lo cual el artículo 1068 establece quiénes no podrán ser testigos en un testamento solemne.

Testamento solemne – Testigos inhábiles (art. 1068 CC)

“[P]ueden presentarse para testigos aquellos con quienes hay testamentifacción. Pero ni la mujer, ni el impúbero, ni el esclavo, ni el furioso, ni el mudo, ni el sordo, ni aquél a quien se ha puesto en entredicho sus bienes, ni aquel a quien las leyes declaran que es ímprobo e incapaz de testar, pueden ser ministrados en el número de testigos”

Institutas de Justiniano.


Los menores de edad

Los interdictos por

discapacidad mental

Los que se hallen

privados de la razón

Los condenados a pena privativa de la libertad

superior a un año o los que por sentencia ejecutoriada se encuentren inhabilitados para

ser testigos

Los amanuenses del notario que

autorizare el testamento

Los extranjeros no domiciliados

en el territorio

Las personas que no

entienden el idioma del testador

Los herederos y legatarios, y en general

a quienes resulte un provecho directo del

testamento


Los parientes*

del otorgante o funcionario público que autorice el testamento

El cónyuge del

testador

Los dependientes o domésticos del testador (o sus parientes*), de su

consorte, del funcionario que autorice el testamento (o sus

parientes*) o de quienes resulte un provecho directo del testamento

Los que sean parientes* de otros testigos

o sean dependientes o domésticos

El sacerdote que haya sido el

confesor habitual del

testador, y el que le haya confesado a este en la

última enfermedad

*Parientes: ascendientes, descendientes y quienes estén dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad.


El último inciso del artículo 1068 señala que de los testigos, dos al menos deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorgará el testamento; y uno, al menos, deberá saber leer y escribir, cuando concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

Testamento solemne – Capacidad putativa** (art. 1069 CC)

Es el “sujeto que, a pesar de ser inhábil, en razón de ciertas circunstancias, se le considera hábil, y que por lo mismo su presencia no anula el testamento” (Elorriaga, 2010). Se requiere:a) Que la causa de la inhabilidad no se

manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo.

b) Que ella se ignorare generalmente en el lugar en que se otorga el testamento.

c) Que el error se funda en hechos positivos y públicos.

d) Que solo afecte a uno de los testigos del acto.

**Putativo: reputado o tenido por padre, hermano, etc., no siéndolo.

Testamento abierto, nuncupativo o público

Testamento abierto, nuncupativo o público

“Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando ocurre” (art. 1064 CC).

Testamento abierto, nuncupativo o público. Formalidades

Escrituración. Como testamento solemne que es, “siempre [es] escrito” (art. 1067 CC). Puede o no haberse escrito previamente (art. 1074 CC).Otorgamiento

Ante notario o su suplente, y tres testigos (art. 1070 CC)

Si en el lugar no hay notario o este falta

Ante cinco testigos (art.

1071 CC)


Individualización. En el testamento deberá expresarse (art. 1073 CC):

- Nombre y apellido del testador- Su lugar de nacimiento- La nación a la que pertenece- Si está o no avecindado en el

territorio- Su domicilio (si está avecindado

en el territorio)- La circunstancia de hallarse en

su entero juicio- Los nombres de las personas con

quienes hubiere contraído matrimonio

- Los nombres de sus hijos, con distinción de los vivos o muertos

- El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

- Lugar- Día, mes y año del

otorgamiento- Nombre y apellido

del notario, si asistiere alguno

Cfr. art. 1083 CC


Lectura. El testamento debe ser leído en alta voz por el notario, si lo hubiere; a falta de este será leído por uno de los testigos designados por el testador (art. 1074 CC).

“Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (CC, art. 1074, inciso 2°).

Testamento del ciego (art. 1076

CC)

1. Solo podrá testar nuncupativamente y ante notario (o funcionario que haga las veces de tal)

2. Su testamento se leerá dos veces: la primera por el notario, la segunda por uno de los testigos elegido por el testador

3. Se hará mención de esta solemnidad en el testamento


Firmas del testador, los testigos y el notario, si lo hubiere (art. 1075 CC).

“Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa.

Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él, y a ruego suyo, expresándolo así” (incisos 2° y 3° del artículo 1075 del CC).


Publicación. Si el testamento fue otorgado ante cinco testigos deberá publicarse así (art. 1077 CC)1. El juez competente debe hacer comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.

a. Si uno de los testigos no puede comparecer bastará que los otros testigos reconozcan, también, la firma de ese testigo ausente.b. Siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.


Publicación. Si el testamento fue otorgado ante cinco testigos deberá publicarse así (art. 1077 CC)2. Pondrán el juez y su secretario sus rúbricas en cada página del testamento, y después de haberlo el juez declarado testamento nuncupativo, expresando su fecha, lo mandará pasar con lo actuado, al respectivo notario, previo el correspondiente registro.

Testamento cerrado, secreto o ‘místico’


“Es un documento, escrito por el testador o por otra persona, que se entrega en sobre cerrado a un escribano, en presencia de testigos, manifestando el testador que lo contenido en él es su testamento” (Pérez Lasala).

“Es aquél en que no es necesario que los testigos y el notario tengan conocimiento” de las disposiciones del testador (art. 1064 CC).


Artículo 1079 del Código Civil:

Es incapaz para otorgar testamento cerrado el que no sepa leer ni escribir.


Artículo 1081 del Código Civil:

Si el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, únicamente podrá otorgar testamento cerrado.

El testador 1. Escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento (o la equivalente en el idioma que prefiera)

2. Hará la designación de su persona, expresando su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece

3. En lo demás se observará lo preceptuado en el artículo 1080 CC

Cfr. art. 1083 CC

Testamento cerrado, secreto o ‘místico’. Formalidades

Escrituración. Como testamento solemne que es, “siempre [es] escrito” (art. 1067 CC).

Otorgamiento

Ante notario o su suplente, y cinco testigos (art. 1078 CC)


Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC)El testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada y debe declarar de viva voz (cosa que lo vean, oigan y entiendan el notario y los testigos) que en aquella escritura se contiene su testamento.

El testamento deberá estar firmado por el testador. La cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.


Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC)

La rotula como

testamento

El notario sobre la

cubierta del testamento:

- La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio

- El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos

- El lugar, día, mes y año del otorgamiento.Cfr. art. 1083

CC


Si el testador no puede firmar al

tiempo del otorgamiento

Firma por él otra persona diferente de los testigos instrumentales

Si alguno de los testigos no supieren o no

pudieren hacerlo

Firmarán otros por los que no supieren o no pudieren hacerlo

En la cubierta deberán aparecer siempre siete firmas: la del testador, las de los cinco testigos y la del notario

El otorgamiento termina por las firmas del testador, de los testigos y del notario sobre la cubierta.

Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC)


Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC). Continuidad y unidad del acto.Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo notario y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos en que algún accidente lo exigiere.


Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC)Después de presentada al notario y a los testigos la escritura en que declara que se contiene el testamento, se deberá extender una escritura pública en que constará: El lugar, día,

mes y año de la

constitución del

testamento

El nombre y apellido del

notario

El nombre y apellido, domicilio

y vecindad del testador y de cada uno de los testigos

La edad del

otorgante

La circunstancia de hallarse este en su

entero y cabal juicio

El lugar de nacimiento y la

nación a que pertenece el

otorgante


Esencia del testamento cerrado (art. 1080 CC)En el mismo instrumento se consignará una relación pormenorizada de la clase, estado y forma de los sellos, marcas y señales que como medios de seguridad contenga la cubierta.

Esta escritura deberá ser firmada por el testador, los cinco testigos y el notario.

Copia de esta escritura debe acompañarse a la solicitud de apertura y publicación del testamento.

Elección entre testamento abierto o cerrado

Deben otorgar testamento abierto

• El ciego• El que no sepa leer y escribir

Deben otorgar testamento cerrado

• Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz

Nulidad del testamento

El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.

Con todo, cuándo se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4o. del 1080 y en el inciso 2o. del 1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo (art. 1083 CC).Ejemplos traídos por Lafont


En testamentos abiertos Es válido cuando el testamento se

haya leído aun cuando no quede constancia de este hecho, lo cual no exige la ley, en tanto que es nulo en el caso contrario; y cuando el testador o los testigos no oyeron totalmente el testamento (Lafont, 2003, p. 195).

En tratándose del testamento público otorgado ante testigos, “[l]a ausencia del número de testigos indicados acarrea la nulidad del testamento (Ibíd., p. 196 – 197).


En testamentos abiertos Si habiendo notario el testamento es

otorgado ante cinco testigos ese testamento está afectado de nulidad (Ibíd., p. 197).

Si no se hacen las dos lecturas requeridas para el testamento del que no sabe leer ni escribir o si se omite dejar la constancia de que esto se hizo el testamento es nulo (Ibíd., p. 198).


En testamentos cerrados: Cuando el testador no firma el escrito

testamentario secreto (Lafont, 2003, p. 203).

“Para nosotros es inexistente el testamento otorgado ante funcionario administrativo y judicial, así como ante particulares. También es inexistente aquel testamento otorgado en ausencia de testigo alguno e inválido cuando no se reúnen en número y habilidades legales” (Ibíd., p. 204).


En testamentos cerrados: “El testador debe presentar “una

escritura cerrada”. En este momento la escritura debe encontrarse cerrada, so pena de nulidad del testamento, ya que esto constituye la esencia propia del testamento cerrado” (Lafont, 2003, p. 204).


En testamentos cerrados: “Si el sobre que contiene el

testamento no estuvo cerrado ni se cerró en el otorgamiento el testamento es nulo. Pero diferente es el caso cuando habiendo estado cerrado en ese momento (y así lo dice la escritura pública), no aparece en esa forma al momento de su apertura y publicación, ya que esta situación lo que afecta es la ejecutabilidad del testamento y no la validez del mismo. Es decir, por esa circunstancia el testamento será inejecutable y se destruye la presunción legal de validez pero no la validez misma del testamento, ya que


En testamentos cerrados:puede lograrse en un proceso ordinario (inc. 2° del art. 67 del D. 960 de 1970)” (Lafont, 2003, p. 204).


En testamentos cerrados: “Es inválido el testamento cuando se

omite alguna de las siete firmas o la firma a ruego del testador corresponda a la de otro testigo (entre los testigos sí puede haber firmas a ruego entre ellos mismos)” (Lafont, 2003, p. 205).


En testamentos cerrados: “Es inválido el testamento cuando en

la cubierta se omite el lugar, día, mes y año del otorgamiento por cuanto no existiría forma alguna de corroborar su autenticidad y, particularmente, en caso de que existan revocatorias testamentarias. Pero el mero error u omisión parcial no vicia el testamento si llega a establecer plenamente su autenticidad. Por consiguiente, ‘la equivocación del amanuense de la notaría de estampar en la cubierta del testamento una fecha distinta de la escritura,


En testamentos cerrados:no está erigida en causal de nulidad del testamento cerrado, cuando no se presenta ninguna duda sobre la autenticidad y el lleno de las exigencias legales en el otorga-miento de la escritura… (sentencia del 28 de febrero de 1958. G. J. LXXXVII pág. 149)”. (Lafont, 2003, p. 206).

El testamento solemne otorgado en el extranjero

Dos clases de testamentos otorgados en el exterior:

Art. 1084 del CC.

•Testamento otorgado en el exterior conforme a ley extranjera

Art. 1085 del CC

•Testamento otorgado en el exterior conforme a la ley colombiana


Es válido el testamento otorgado en un país extranjero, si (art. 1084 CC):

Es escrito

Es otorgado ante funcionario público

Se cumplieron con las solemnidades exigidas por las leyes del Estado en que se otorgó


Es válido el testamento otorgado en un país extranjero, si (art. 1084 CC):

Hay constancia de su conformidad con la legislación extranjera

Se prueba la autenticidad del instrumento respectivo


Es válido el testamento otorgado en un país extranjero, si se cumplen también con los siguientes requisitos (art. 1085 CC):1. Que el testador sea colombiano, o que si es extranjero, tenga domicilio en el territorio.

2. Que sea autorizado por un diplomático del Estado colombiano o de una nación amiga, o por un cónsul. En el testamento se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.


Es válido el testamento otorgado en un país extranjero, si se cumplen también con los siguientes requisitos (art. 1085 CC):3. Que los testigos sean colombianos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.

4. Que se observen en lo demás las reglas del testamento solemne.

5. Que el instrumento lleve el sello de la legación o consulado.


Es válido el testamento otorgado en un país extranjero, si se cumplen también con los siguientes requisitos (art. 1085 CC):6. Que el testamento que no haya sido otorgado ante un jefe de legación, lleve el visto bueno de este jefe, si lo hubiere; si el testamento fuere abierto, al pie; y si fuere cerrado, sobre la carátula; y que dicho jefe ponga su rúbrica al principio y al fin de cada página cuando el testamento fuere abierto.


Es válido el testamento otorgado en un país extranjero, si se cumplen también con los siguientes requisitos (art. 1085 CC):7. Que en seguida se remita por el jefe de legación, si lo hubiere, y si no directamente por el cónsul, una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al secretario de relaciones exteriores de la República, y que abonando este la firma del jefe de legación, o la del cónsul en su caso, pase la copia al prefecto del territorio respectivo.


Protocolización del testamento (art. 1086 CC)

Para efectos de protocolizarse, el testamento deberá remitirse a la notaría del último domicilio del causante o, en su defecto en una notaría de la capital de la República, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores y el juez del circuito competente (Lafont, 2003)

Bibliografía

Código Civil. Artículos 1068 y ss.

Elorriaga De Bonis Fabian. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Abeledo Perrot, segunda edición.

Lafont Pianetta Pedro. Derecho de sucesiones. Tomo II. La partición y protección sucesoral. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., séptima edición.

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