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- Homicidos -
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Delitos contra la vida
Homicidio
1.- Bien jurídico protegido.
El derecho a la vida resulta un bien tan trascendente cuya valoración supera las
restantes libertades y derechos tratándose de un atributo inseparable de la persona
humana que condiciona su existencia y trae aparejado su desenvolvimiento espiritual y
material. De esto se colige sin mayor esfuerzo que sin vida no hay libertad ni
posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales ínsitos a la esencia de la
personalidad ni la gama de posibilidades de potestades reconocidas por ley positiva. Sin
vida no existe el hombre, de modo que no resulta aventurado sostener que ella, más que
un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y presupuesto
indispensable para su existencia.-
No obstante que nuestra legislación de fondo alberga un criterio objetivo que
sistematiza la clasificación de los delitos sobre la base del bien jurídico lesionado o
puesto en peligro por la acción delictuosa, es observable en este título que la referencia
no es contra los bienes que se lesionan, sino hacia los titulares de los mismos, esto es,
las personas.-
El criterio objetivo que sistematiza la clasificación tomando en cuenta el bien
jurídico lesionado o amenazado por el delito, es el aceptado por la gran mayoría de los
autores y seguido por los Códigos más modernos.-
Si bien puede contarse ya un antecedente rudimentario en Las Partidas,
doctrinariamente fue expuesto por Francisco Carrara, para quien es éste el sistema más
adecuado, porque se presta a clasificar todas las distintas especies de delitos posibles,
puesto que no puede existir delito sin que haya violación de un derecho; de este modo,
sirve de guía en la variedad de derechos ofendidos para distinguir todas las especies
posibles de delitos... La expresión bien jurídico lesionado o amenazado se ha
generalizado en reemplazo de las palabras derecho tutelado, para significar el criterio
objetivo que se adopta en la clasificación, y evitar, al mismo tiempo, que la expresión
pueda ser entendida en el sentido de derechos subjetivos, es decir, visto el interés o el
bien lesionado en relación con su titular.-
Concretamente en lo que se ha denominado delitos contra la vida, es indudable
que lo que se protege son aquellos conceptos – vida, salud e integridad física – en toda
su extensión, desde su gestación en el seno materno hasta la muerte (Pactos
Internacionales insertos en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional). De allí que se
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crean dos tipos fundamentales de delitos; uno consiste en la destrucción de un feto –
aborto – y el otro en la destrucción de un hombre – homicidio –. Todas las figuras del
capítulo no son más que variaciones, agravadas o atenuadas, de esos dos tipos, salvo la
instigación al suicidio, que reviste caracteres particulares.-
2.- Comienzo de la vida humana.
Sin duda alguna y tal como lo apunta certeramente Creus las precisiones de estos
conceptos se ven complicadas en la actualidad a causa de los adelantos de las ciencias
biológicas que han trastocado los criterios clásicos sobre la vida humana, al influir en
forma artificial tanto sobre la concepción del ser (inseminación artificial, vida in vitro)
como en su extensión (viabilidad autónoma de órganos utilizados en transplantes). Estas
circunstancias que conforman realidades sociales insoslayables hay que enmarcarlas
dentro de los cánones jurídicos del sistema positivo. En este aspecto el autor mentado
hace un despliegue de argumentaciones sumamente interesantes que reflejan este
panorama actual. En tal sentido sostiene con énfasis, que lo protegido es el
funcionamiento vital y no cualquier manifestación de vida, por ende, se destruye ésta
cuando se hace cesar la actividad del complejo orgánico del ser humano, en cualquier
estadio de su evolución, desde el más simple hasta el más complejo. Consignándose que
la ley no tutela la actividad autónoma de un órgano ni de un conjunto de ellos separados
del organismo que constituye el ser.-
Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple,
debe tratarse de aquélla que esté en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio
utilizado para lograr su concepción. Así, se explica que: el producto de una concepción
lograda fuera del seno materno, que no ha sido implantado todavía en él, que se
sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro), aunque biológicamente pueda
catalogarse como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título, aún cuando
su destrucción puede afectar otros intereses y constituir otros delitos; pero si ese
producto ha sido implantado ya en el seno materno, la protección legal por medio del
delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento,
cualesquiera que sean las posibilidades de viabilidad de él: basta que funcione como
complejo vital .-
Apunta Terragni que como la unión puede realizarse ahora fuera del seno
materno dando lugar a la fecundación in vitro y como el óvulo fecundado puede ser
implantado en el útero de una mujer, que no generó ese óvulo, resulta que la frase que
utiliza el art. 70 de la ley civil resulta inadecuada a esos hechos de la realidad actual.
Aún así, aunque la concepción se hubiera logrado fuera del cuerpo de la mujer,
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afortunadamente aún no se puede prescindir de la matriz para que esa vida germinal se
desarrolle hasta adquirir (luego de las nueve lunas de las que habló el poeta José
Pedroni) independencia. Quiere decir que mientras se necesite de la mujer, el comienzo
de la existencia de las personas será aquél momento en el que el óvulo fecundado
comience el proceso de multiplicación de las células en el seno materno: hasta entonces
no se cumplimentará (por no emplearse el seno materno) la totalidad de las
condiciones indicadas por el art. 70 del C.C.: fecundación y uso de la matriz.-
El Proyecto de Código Civil de la Nación en el art. 19 habla del comienzo de la
existencia: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno
materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la
implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para
la protección del embrión no implantado”.-
El art. 20 dispone: “Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el
mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume excepto prueba en contrario,
que el máximo de tiempo el embarazo es de trescientos días y el mínimo de 180
excluyendo el día del nacimiento”.-
Es así que la ley emplea el concepto de persona en el sentido más limitado y
restringido de persona física, como persona de existencia real y la protege en su vida y
en su salud.
Con la derogación por la Ley 24.410 se impidió establecer el momento inicial
del nacimiento, es decir, si es al comienzo de los dolores y dilatación propia del parto o
al inicio operación cesárea o de la expulsión inicial o total de la criatura del seno
materno, y en este último caso, con corte del cordón umbilical o sin él.-
3.- Teorías respecto al comienzo de la vida humana.
3.- 1.- Teoría de la fecundación.
Se sustenta en que desde el instante en que el ovocito fecundado resultante
(cigoto) contiene a los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos
masculinos y femeninos le otorgan una composición genética única. A partir de ese
momento se inicia un proceso uniforme y autogobernado sobre el mismo embrión que,
en el transcurso normal de su evolución, conducirá a un ser humano con las
características morfofuncionales que se conocen, es así que, en la fecundación
extracorpórea llevada a cabo en un laboratorio el óvulo en contacto con el
espermatozoide, el ovocito fecundado, contiene los cuarenta y seis cromosomas con
toda la información que ese individuo necesita para cada fase de su vida y sigue sólo su
desarrollo en sentido correcto. El embrión es autogestante, como lo demuestra el hecho
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de que puede implantarse fuera del útero y seguir desarrollándose en un camino sin
retorno.-
Los que adhieren a esta corriente sostienen que se está frente a una persona “en
acto”, ya que durante el desarrollo sólo completa sus potencialidades presentes desde el
inicio, potencialidad que no tienen ni el óvulo ni el espermatozoide solo. Empece a que
la fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino no es instantánea, la célula que
los contiene recibe el nombre de “ovocito pronucleado” ya no es ni el espermatozoide ni
el óvulo, y es ese ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana. Se está
en presencia de un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital
pues el desarrollo – ontogénesis – es un proceso gradual que está dado principalmente
por su progresividad creciente para alcanzar un fin estructural y funcional. Esta es la
teoría a la que adhiera la Iglesia Católica al pronunciarse que el respeto de la vida
humana se impone desde que comienza el proceso de la generación y que con la
integración del óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso
irreversible de plasmación de un individuo humano.-
3.- 2.- Teoría de la singamia.
Está dada por la circunstancia que resulta de que entre dieciocho a veinte horas
aproximadamente después de la penetración del espermatozoide en el óvulo se produce
la unión de los pronúcleos de la célula femenina y masculina (singamia). Al fusionarse
los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose una
nueva célula (cigoto) con nueva y única identidad genética de modo que, para esta
concepción, el instante de formación del cigoto marca el inicio del ser humano.-
Gorini citando a Jérome Legeune, refiere que este prestigioso genetista defiende
la condición de ser humano del embrión desde la singamia, dando lugar a lo que llama
seres humanos tempranos o pequeñas personas. En tal tesitura se niega la existencia del
“pre-embrión” aduciendo que antes del embrión solo existen el óvulo y el
espermatozoide, es decir, que no hay nada anterior al embrión cuando ese
espermatozoide fecunda al óvulo, esa entidad se convierte en un cigoto y da lugar a la
“célula más especializada del mundo”. En idéntico sentido se pronuncia la Academia
Nacional de Medicina de Buenos Aires cuando explicita que la vida humana comienza
con la fecundación, esto es, la unión del pronúcleo femenino y masculino dando lugar a
un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus
progenitores y si no se interrumpe su evolución llegará al nacimiento.-
3. - 3.- Teoría de la implantación o nidación.
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Esta corriente interpretativa considera que la vida humana recién comienza con
la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día
séptimo a catorce de evolución. Se fundan primero, en que con la anidación se define
tanto la unicidad (calidad de ser único) como la unidad (ser uno solo) del embrión, ya
que hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos procesos: la fusión gemelar que
hace que de un embrión se generen dos, y la fusión – a la inversa – por el cual dos
embriones se unen generando un único y nuevo embrión (quimera). Asimismo se
expone que la primitiva masa celular no está integrada exclusivamente por el material
biológico que originara al embrión, sino también por aquél que dará lugar a la placenta
y al cordón umbilical.-
3. - 4.- Teoría de la formación del sistema nervioso central.
Esta tesis considera el comienzo de la vida humana entre el décimo quinto y el
cuadragésimo día posterior a la fecundación en que se inicia la formación del sistema
nervioso central lo que constituye la verdadera instancia diferenciadora. Se ha sostenido
que muchas legislaciones, entre ellas la argentina han establecido que el fin de la vida
humana está dada por la falta de actividad eléctrica del encéfalo (muerte cerebral) y se
puede afirmar que no es factible reconocer la calidad de persona a una entidad que no
posee ni los rudimentos cerebrales y de la cual es imposible afirmar con certeza que los
tendrá pero este razonamiento presenta sus aristas críticas ya que no es válido otorgar un
trato análogo de un muerto cerebral con el de un recién nacido. Sobre este particular se
ha dicho que el hecho de que el electroencefalograma plano durante un cierto tiempo
sea hoy día un criterio aceptado para dictaminar clínicamente la muerte de un individuo
no es comparable en absoluto al electroencefalograma plano de un embrión en
desarrollo; en el primer caso el cerebro ha dejado de funcionar ... en el segundo caso
aún no ha empezado porque su programa genético de desarrollo todavía no ha mandado
la información necesaria para ello.-
En el seno de la Convención Constituyente de 1994, para zanjar las discusiones
que se suscitaron al respecto, se utilizó en el art. 75 inc. 23 de la C.N, la palabra
“embarazo” que comprende el período que comienza con la concepción -fecundación o
de la concepción -anidación, según la posesión que se adopte. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica declara que
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por
la ley, y en general, a partir del momento de la concepción” (art. 4 cap. III). También la
protección de la vida humana se brinda desde la concepción en la Convención de los
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Derechos del Niño y la República Argentina en el momento de su ratificación, hizo la
salvedad de que entiende por “niño”, “Desde el momento de la concepción”.-
4.- Homicidio simple.
En lo que hace concretamente al homicidio contemplado en el art. 79 del C.P. se
consigna que: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena”.-
Este es el tipo con menos requisitos, es la figura básica, debido a que la última
parte de la norma indica que se aplica de manera residual cuando no mediaren
circunstancias que modifiquen, ya sea agravando o atenuando el delito, o cuando por su
modalidad deba ser encuadrado en otro tipo penal.-
Soler indica que el último agregado es innecesario ya que tácitamente está en
todas las figuras genéricas de la parte especial. En realidad, la frase resulta justificada
solamente en consideración a la gran variedad de figuras de homicidio, de manera que
viene a proporcionar una definición negativa del homicidio simple: es la muerte de un
hombre sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio.-
Aquí se hace referencia al hecho de la muerte de un hombre cometida por otro
hombre.-
Carrara entendía que el homicidio considerado en sentido más estricto y como
delito se define como “la destrucción del hombre injustamente cometida por otro
hombre”. Sin embargo, la fórmula “muerte de una persona por otra” no desconoce esa
verdad, pero señala que el tipo o figura del homicidio consiste sólo en la muerte de un
hombre por otro con prescindencia de la justicia o injusticia del hecho. Esto no es
necesario mencionarlo ya que tal contingencia de no serla no estaría incluida la figura
en la parte especial del Código Penal, lugar donde se tratan los delitos que presuponen
dolo o culpa en el autor. Por otra parte, cabe agregar aunque resulte obvio, que la
injusticia es la característica de todo delito, de modo tal que al adjetivar de esa forma
cualquier tipo de los contenidos en la parte especial se caería en una redundancia pues
basta que la ley considere que un determinado modo de obrar es ilícito y lo castigue,
para que de por sí surja su ilicitud.-
5.- Fin de la vida humana.
Pero es preciso ceñir en forma jurídica qué condiciones debe revestir el sujeto
pasivo de la relación delictual.-
Al concebirse la vida humana como un proceso dinámico el problema referido a
determinar desde cuando se efectiviza la protección del Derecho Penal al ser humano,
en el delito de homicidio, es una cuestión un tanto intrincada.-
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Ello tiene su base con el acto fisiológico por el cual el feto es expelido del
vientre materno, de modo que hay que determinar cuando se considera que una persona
ha comenzado a nacer.-
En la elucidación de esta temática autores tales como Soler, Núñez y Fontán
Balestra relacionaban el momento del nacimiento con la figura del infanticidio, pues
éste consistía en una forma atenuada del homicidio (art. 81 inc. 2º) mediante el cual se
entendía que el mismo tenía lugar cuando la madre mataba al hijo durante el
nacimiento, de lo que se deducía que la propia ley estaba dando el criterio consistente en
que, desde el momento que comenzaba el nacimiento, también comenzaba a correr la
protección al bien jurídico que se encuentra detrás del tipo penal del homicidio.-
La figura derogada del infanticidio, al admitir que ese delito podía consumarse
durante el nacimiento, conllevaba la conclusión forzosa de que el hecho cometido hasta
el momento inmediato anterior al del comienzo del parto era aborto y homicidio simple
o calificado o infanticidio, según el caso, el concretado a partir del inicio de las
contracciones de la mujer en el parto natural o de la operación cesárea, que marcaban el
comienzo del proceso del nacimiento. La ley había resuelto la cuestión discutida por la
doctrina respecto a que si el homicidio podía cometerse durante el nacimiento o sólo
después de producida la expulsión total de la criatura del organismo materno y aún, del
corte del cordón umbilical al que el Código Civil da relevancia (art. 70 y 74).-
Como ya se vio más arriba la doctrina enunciada tanto por Nuñez como por
Soler y seguida por Fontán Balestra se respaldaba en esa situación. Pero tal andamiaje
tambalea cuando en virtud de la ley 24.410 se deroga el infanticidio y consecuentemente
se reavivan las antiguas discusiones.-
Concretamente se puede decir que el criterio diferenciador entre el aborto y el
homicidio se finca en el modo de cometer la acción de dar muerte a la criatura: pues si
se ejecuta a través de la madre en cuyo seno se albergaba o provocando su expulsión
antes de ser viable, se estaría en presencia de un aborto; en cambio si la acción ha sido
desplegada directamente sobre la criatura, a la que se percibe, hay homicidio, aún
cuando permanezca unida a su progenitora.-
No se hace imprescindible que la persona reúna determinadas condiciones, pues
el hecho se concreta tanto si se mata a un ser bien constituido, como si se lo hace en
perjuicio de uno inviable, siempre que su potencialidad vital funcione naturalmente o
pueda mantenerse por medios artificiales. El que mata a un agónico o a un condenado a
muerte, comete homicidio. Tampoco resulta trascendente para la configuración del tipo
7
el hecho que la persona nacida tenga características monstruosas, esto es una cuestión
netamente superada.-
Así como el comienzo de la vida ha trastocado los cánones tradicionales en
virtud de los adelantos científicos, por consiguiente se han suscitado algunas cuestiones
de disímiles interpretaciones, por las mismas razones aducidas y por carácter transitivo,
se presenta el mismo conflicto con respecto al fin de la vida humana. Elemento éste que
determina justamente la concreción del delito de homicidio, de modo tal que no es un
tema de menor trascendencia.-
6.- Concepto de muerte.
Existen diversas definiciones del concepto “muerte” que se han elaborado a
través de los años tal como lo detalla Bonnet. El Código Civil expresamante en su art.
103 establece que: termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas.
Es aquí que debe entrarse a determinar justamente de acuerdo a esta normativa cuándo
una persona se halla naturalmente muerta.-
Con el transcurso del tiempo y debido a los avances de la ciencia se fue
cambiando el concepto preciso de la muerte de una persona, debido fundamentalmente a
la cuestión atinente a los transplantes de órganos. Así en la ley argentina se ha decidido
tomar el criterio de la muerte cerebral y ello se consignó en las leyes 21.541, 23.464 y
finalmente en la 24.193 que regula específicamente el tema de los transplantes.-
El art. 23 de la última ley mencionada expresamente determina: “el fallecimiento
de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los
siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su
constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida
absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos
cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica
corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas
situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de
Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico
Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos
referidos en el inciso d) no será necesario en el caso de paro cardiorespiratorio total e
irreversible”.-
Con respecto a los signos que se mencionan en los diferentes incisos de la ley
24.193, ellos están inspirados originalmente en la normativa española (art. 10, real decr.
426/1980) que fuera objeto de consulta con tanatólogos especializados quienes
sugirieron mejoras al texto. Si bien su versión definitiva quizás haya resultado un tanto
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exagerada, resulta conveniente a los fines de lograr una seguridad jurídica y evitar que
se declare fallecido a quien no lo está. Esta definición no sólo está relacionada con el
tema transplantológico, sino, que por una obvia razón de coherencia sistemática, para
todo el derecho argentino.-
En efecto, este criterio adoptado por la legislación autóctona responde
adecuadamente a lo que constituye la esencia del ser humano ya que sin duda, la
destrucción de las células cerebrales trae aparejado un irreversible y progresivo proceso
de destrucción de todo el organismo. De modo que no sólo desde el punto de vista
psicoespiritual del individuo, la destrucción de las células cerebrales es un hecho
determinante para la fijación precisa del momento en que la persona muere. Se ha dicho
que: la vida del hombre es algo diferente a la vida de algunos de sus órganos o de sus
células y, también, al mantenimiento artificial de alguna de sus funciones. Luego, el
hombre como unidad biopsicológica está muerto aún cuando alguno de sus órganos,
por sí mismo, continúen funcionando o aisladas funciones vegetativas sean,
artificialmente, mantenidas en actividad. Como el paro cardíaco se puede superar, y el
respiratorio también, mientras que dañadas las partes nobles del cerebro, no es posible
restaurarlas, el hombre – como animal social – está muerto, pues nunca podrá volver a
comunicarse con el mundo que lo circunda.-
7.- Tipo objetivo
7.-1.- Sujeto activo
El autor puede ser cualquier persona siempre y cuando la vinculación con la
víctima no enmarque en alguna agravante.-
7.-2.- Sujeto pasivo
Debe tratarse de un ser humano. Remitiéndose a las consideraciones sobre este
particular que se han hecho en los acápites 2 y 6.
8.- La acción. Tipo objetivo.
Está claro que la acción del sujeto activo consiste en privar de la vida a un ser
humano, de manera tal que el resultado material tipificado es la muerte,
consiguientemente se trata de un delito instantáneo que se consuma en el momento de
producirse aquélla. Mata aquél cuyo hecho es causa eficiente de la muerte de un ser
humano, independientemente de lo letal o no de su accionar, o de la mediatez o
inmediatez del resultado muerte en relación al hecho que provoca, o la motivación o
móvil que lo anima (aún el más noble).-
9
Queda descartado el suicidio, el cual no es punible, ya que se trata de la muerte
del autor como tal y no de otra persona, sin perjuicio que la ley castigue la instigación al
mismo (art. 83 del C.P.), figura que se analizará en otro capítulo.-
Trátase de un delito de resultado material y entre la acción del agente y la muerte
de la víctima debe existir una intrínseca relación de causa efecto (relación de
causalidad) que acontece tanto cuando el ataque infligido es normalmente letal como
cuando ha resultado de tal naturaleza al asociarse con circunstancias que han
contribuido a su causación, sin haber interrumpido la secuencia causal entre la acción y
el resultado. No necesariamente tiene que darse la muerte en forma inmediata y a modo
de continuidad al ataque del autor, pues puede haber entre el acto homicida y el
desenlace un lapso sin que se altere jurídicamente la relación causal. Transcurrido dicho
interregno desde la perpetración del hecho, pero siempre que la muerte responda a esa
razón que establece la relación causal, se estará en presencia de un homicidio simple
debido a que las secuelas, consecuencia de la agresión y lesión subsiguiente, pueden
provocar, no una muerte inmediata, pero la constatación de haberse producido la muerte
como consecuencia de la lesión, no obstante el tiempo transcurrido, no quita
responsabilidad al autor que responderá por el hecho al determinarse la efectiva muerte
del sujeto pasivo, ya que fue el hecho provocativo y originado por el agente el que
determinó la causa eficiente de la muerte. Debe irse ab initio, en procura de
acreditación de la relación causal, ya que de esa dependerá en definitiva la certeza del
cargo de homicidio simple.-
La acción de matar sólo admite dos formas: la comisiva, consistente en actos de
carácter positivos que encarna el sujeto activo; la omisiva que se puede dar en forma de
una omisión impropia – o comisión por omisión – en la cual prevalece la condición de
garante por parte del agente, devenga de la ley, un contrato o una situación preexistente
creada por aquél. Se descarta la omisión simple pues tal noción no se concilia con el
efecto muerte.-
Debe quedar claro que la tipicidad de los delitos con resultado de lesión
requieren la comprobación de que acción y resultado se encuentran en una relación tal
que sea posible sostener que el resultado es producto de la acción. Según Bacigalupo: ...
Lo decisivo no es la causalidad – en sentido natural –, sino la relación causal que resulta
relevante para lo ilícito de acuerdo con los criterios deducidos de la naturaleza de la
norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos – imputación objetiva –. En otras
palabras: sólo una causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza de la
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norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si la acción y resultado se encuentran
en la relación en la que es posible sostener que el resultado es producto de la acción.-
9.- Resultado. Concausas.
Este tema ha sido motivo de consideración respecto al delito de homicidio, si
bien el Código no contiene disposición alguna referida a qué debe entenderse por
concausa y cuál es el efecto que a la misma debe atribuirse.-
En realidad se trata de situaciones que no conforman presupuestos propios de la
acción sino que aparecen como concurrentes o auxiliares y se dirigen a colaborar en el
resultado propuesto actuando en forma complementaria.-
Quien incursiona en este tema en la forma estructurada sobre las observaciones
de la ciencia médico - legal es Carrara especificando que los peritos médicos
advirtieron que una herida podía haber sido causa única de la muerte de un hombre;
pero que, además, la muerte podía haber dependido de otras contingencias, las cuales, si
bien no habían sido las causas directas de la muerte, habían sin embargo, actuado sobre
la herida haciéndola mortal, mientras que, sin ellas, no habría sido mortal. Advirtieron
que esa concausa podía nacer a veces de circunstancias accidentales supervinientes a la
herida, como la curación mal o demasiado tardíamente suministrada, los excesos del
herido, o una enfermedad natural superviniente por la cual se empeoraron las
condiciones de la herida; y a veces de circunstancias individuales, esto es, de una
condición morbosa o de una anomalía orgánica del herido que había hecho mortal en él
la lesión que en otro no la habría sido. Sobre tal observación, construyeron la división
de las heridas mortales en heridas absolutamente letales, accidentalmente letales e
individualmente letales.-
Concausa se llamará a un fenómeno que, al actuar juntamente con la acción del
sujeto, lleva a consecuencia que no corresponde al curso normal y ordinario de los
procesos de ese tipo. Así, el incendio del hospital es una concausa que interrumpe la
relación entre el accidente de tránsito y la muerte del sujeto. El autor del hecho no
puede responder más que a su obra, esto es de las lesiones, aún cuando aplicando el
método de la eliminación hipotética, resulte que en concreto el sujeto no habría muerto
en el incendio si no hubiese sido herido.-
Por su parte Nuñez dice que: existe concausa o interferencia de un curso causal
independiente si el resultado proviene de un curso causal cuya génesis es independiente
de la condición puesta por el agente... y las enumera. Posteriormente en el “Manual ...
Parte Especial” llamó concausa a las condiciones preexistentes (enfermedad padecida al
momento del hecho), concomitantes (infecciones o agravaciones mortales propias de
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ciertas lesiones; complicaciones debidas a las particulares circunstancias del lugar,
tiempo u ocasión del hecho o la omisión de un tratamiento adecuado por parte de la
propia víctima) o supervinientes (riesgos propios de una intervención quirúrgica
posterior impuesta por la conducta del agente) que hayan cooperado con el curso causal
determinado por éste. En principio, subsiste la relación causal cualquiera sea el tiempo
transcurrido entre el hecho y el resultado, salvo cuando la ley prevé lo contrario (la
herida que causa una enfermedad cierta o probablemente incurable hace responder por
lesiones gravísimas (art. 91) y no por homicidio aunque muera después de su
juzgamiento por aquella causa.-
Levene apoyándose en las enseñanzas de Gómez considera que como en nuestro
Código no se habla de ella, no existe el problema, ya que precisamente si bien la
concausa tiene influencia, la tiene porque a su vez está el hecho delictuoso que ha sido
necesario para producir el homicidio, ya que si no hubiese hecho delictuoso, la concausa
no actuaría. Por otra parte, el autor ha obrado con intención y ha hecho todo lo posible
para cometer el delito. De modo que no importa que haya o no concausa, aquél es
siempre responsable. No habría entonces eximente de responsabilidad, no obstante lo
cual si existe se tendrá en cuenta para disminuir la pena conforme lo dispuesto por los
arts. 40 y 41 del C.P..-
Puede entenderse por concausas todas las condiciones de un resultado que
integran su proceso causal, aquellas condiciones que, no habiendo dependido del autor,
que puso otra condición jurídicamente relevante, tienen tanta preponderancia (causal) en
el proceso, que bloquean la responsabilidad de aquél por el resultado producido,
limitando dicha responsabilidad, en todo caso, al resultado que se puede considerar –
jurídicamente – “causado” por dicho autor, o sea, aquél que hubiese debido ser
considerado si la concausa no hubiese determinado la producción de otro distinto. Por
ejemplo: el que hirió con su cuchillo a quien, al ser conducido al hospital, muere en el
trayecto a causa de un accidente automovilístico, no responderá de esa muerte, pero sí
de las lesiones que causó, pese a que, sin duda alguna, en el plano natural, dichas
lesiones fueron “condición” para que la muerte se produjese.-
Desde esta perspectiva la concausa es una sumatoria de circunstancias no
atribuibles a la conducta del agente pero son auxiliares de la acción misma.-
Así se habla de concausas preexistentes al referirse a condiciones insertadas en
el proceso con anterioridad a la que ha puesto el sujeto activo. En éstas la importancia
que determina o no la responsabilidad por el resultado depende de la medida de los
mecanismos psíquicos que rigen la conducta del autor.-
12
Con referencia a las concausas sobrevinientes también se plantean problemas
difíciles de resolver en cuanto a la determinación de la importancia o preponderancia de
las condiciones puestas de manifiesto y ellas dependerán de las situaciones en que dicho
proceso se desarrolla.-
En síntesis, sea que se adopte una concepción causalista o de imputación
objetiva el tipo del delito de homicidio queda constituido tanto por la acción de matar
como por el resultado mortal del otro individuo. Es así que cuando este resultado se
produce en forma instantánea o casi instantánea no representa problemas obstativos para
la incriminación del delito, pero frecuentemente en la casuística, las cosas no se
presentan en forma tan lineales, pues como se ha visto, a la acción del sujeto activo se
suman otros factores que inciden o pueden tener incidencia a título de causa o causas en
la producción del resultado final. De esto se ha estado hablando. Conforme lo expuesto
por los autores antes glosados se puede resumir que sin llegar a soluciones un tanto
rígidas, las que obviamente en la práctica suelen traer aparejadas la injusticia la
causalidad típica puede estar ausente cuando, si bien la conducta del agente se
presenta como factor causal de un resultado – comprendido en el proceso como
“condición equivalente” – en el curso causal se ha introducido (interpuesto) una
condición más directamente causal (más próxima al resultado), que mantiene a aquéllo
como mera condición al interrumpir el camino que ella pudo haber seguido para
convertirse en causa típica.-
10.- Tipo subjetivo.
Tal cual la fórmula utilizada en el art. 79 del C.P. el homicidio es un delito
doloso (dolo genérico) que comprende los elementos del tipo penal objetivo y que
abarcan los medios utilizados, de manera tal que el autor debe conocer que mediante su
acción u omisión (comisión y comisión por omisión escrita) produce la muerte de una
persona, pero además debe haber querido ese resultado, modificación, aunque más no
sea parcial, del mundo exterior.-
Así las cosas, en el homicidio simple desde el punto de vista subjetivo puede
imputarse a título de dolo directo, indirecto o eventual. Genéricamente en el homicidio
se encuentran las tres formas del elemento subjetivo: el dolo (determinación de la
voluntad hacia el delito), la culpa (inobservancias del deber de cuidado en el
desenvolvimiento de la propia conducta para evitar daños a los terceros) y la
preterintención (propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud con producción
de muerte cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla).-
11.- Medios.
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Con respecto a los medios la ley sustantiva no hace distinción alguna, de modo
que la utilización de los mismos resulta indiferente, siempre que aquéllos hayan
determinado la causa de la muerte. La excepción se establece cuando la ley en forma
expresa prevé un medio que agrava la figura, como serían los casos del art. 80 incs. 2º y
5º (veneno o medio utilizado insidiosamente y el medio para crear un peligro común).-
Naturalmente la problemática de los medios lleva ínsita la cuestión de la
idoneidad, pues cualquier medio puede considerarse típico en la ejecución del homicidio
siempre y cuando el mismo sea idóneo, circunstancia que debe apreciarse a posteriori,
pues puede ocurrir que un medio objetivamente no idóneo puede hallar adecuación por
especiales condiciones de hecho cuando va acompañado de una voluntad homicida.
Cuando el art. 79 del Código Penal castiga al que matare a otro, no ha hecho mención
alguna al medio que el autor debe emplear o que deba emplear para quitar la vida a
otro. Al respecto, no hay limitaciones, salvo que ese medio debe ser idóneo para matar,
de tal suerte que el autor hubiese, con ese medio, matado a otro.-
En cuanto a los medios morales (en realidad psíquicos), pueden considerarse
causalmente típicos cuando el autor los maneja como un medio para lesionar el bien
jurídico al insertarlo en especiales condiciones de la acción. Fundamentalmente consiste
en determinados procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una acción psíquica.
Carrara sostenía que era difícil comprobar el contenido psíquico de la acción y la
relación entre éste y la muerte. En definitiva lo relevante, tal como lo apunta Soler, es
que el que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo, causa, sin duda y
causa dolosamente; es un caso de dominio mental del proceso. En general en la doctrina
se admite este medio como idóneo para causar la muerte.-
12.- Consumación y tentativa.
El tipo se consuma con la muerte del sujeto pasivo que sucede de acuerdo a lo
expuesto ut - supra.-
Básicamente se toma en consideración la problemática de la tentativa en el delito
de homicidio para tratar de hacer una diferenciación con los delitos de lesiones, abuso
de armas y agresión.-
Bien se sabe que la tentativa consiste en el comienzo de ejecución de un delito el
cual se frustra por razones ajenas a la voluntad del autor. En el caso del homicidio el
sujeto activo tiene que necesariamente haber comenzado a ejecutar la finalidad de
matar, esto es, que el resultado típico consiste en aquella acción, de modo que se trata
de un delito instantáneo de resultado material, admitiendo en consecuencia la tentativa y
toda forma de participación.-
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Si bien esto, a simple vista parece por demás sencillo tal como lo señala con
agudeza Terragni, presenta una dificultad bifrontal.-
De allí que no solamente ante la confiabilidad puesta en duda de los dichos
vertidos por el mismo imputado, sino incluso, ante su abstención, se hace menester a los
fines de llevar a cabo una prolija investigación de un hecho concreto recurrir a todo el
andamiaje probatorio circundante que tuvo algún tipo de vinculación con el evento
central, caso contrario se podría llegar al extremo de una impunidad alarmante que
conspiraría contra la seguridad jurídica, si sólo se quedase con ese dato registrado en la
mente del autor.-
Pero es menester acordar que sí, superadas las dificultades probatorias a que se
ha hecho alusión, cuando el resultado no se produce o sólo es de menor consideración
como por ejemplo la causación de lesiones leves, según apunta Fontán Balestra queda
como remanente un abuso de armas, figura de peligro para las personas, cuya función
no parece ser otra que la de no dejar impune precisamente los hechos en que los
propósitos del autor no han podido ser plenamente probados.-
La segunda dificultad a la que se hacía alusión ut-supra está centrada en los
casos de concurso aparente de leyes debido a que los delitos cuyas tipicidades producen
esa circunstancia se diferencian entre sí fundamentalmente por el resultado, lo que en la
práctica lleva a que el hecho sea identificado por el resultado que causó. Según Terragni
las circunstancias de hecho son las únicas que pueden determinar la intención
específica, de modo que si aquéllas no ponen de manifiesto a ésta el hecho no puede
juzgarse sino por sus resultados, consiguientemente como la muerte no tuvo lugar,
aparece de manera anómala y residual el abuso de armas.-
Cabe consignar que la tentativa en los tipos de resultado, más allá de algunas
singularidades, en realidad se consideran los menos problemáticos pues la materia de la
prohibición está integrada por una conducta y un resultado, vale decir, que tienen dos
tramos o elementos de modo que es fácil verificar la tentativa por ella se erige en la
presencia de la conducta productora de la finalidad y la ausencia del resultado. La no
problematicidad de la tentativa en estos tipos se debe a que hay un punto de apoyo
importantísimo para el observador: es la presencia del acto productor de la finalidad, por
ejemplo, el disparo del arma en la acción del homicida y, lógicamente, la no existencia
del resultado típico, por ejemplo, la muerte en el homicidio. Se puede decir que en este
tipo de delitos hay una verificación que Pessoa llama “prácticamente empírica” de la
presencia de una conducta productora de la finalidad y una ausencia del resultado
material, o sea, que hay una interrupción del proceso causal que va de la conducta al
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resultado y lo fundamental que debe realizar el intérprete es desentrañar si la conducta
desplegada por el agente puede ser calificada como acto preparatorio o acto de
ejecución y el acto productor de la finalidad es inidóneo para producir la misma se
estará en presencia de un delito imposible o una tentativa inidónea.-
13.- Homicidios agravados.
80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1. [a su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.]
2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. [Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual,
identidad de género o su expresión;]
5. Por un medio idóneo para crear un peligro común;
6. Con el concurso premeditado de dos o más personas;
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.
8. [a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias,
por su función, cargo o condición.]
9. [abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.]
10. [a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.]
11. [a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género;]
12. [Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1.]
[Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a
veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de
violencia contra la mujer víctima.].-
1.- Este artículo ha recibido las reformas de la ley 26.791 que agrega además de
los tradicionales ascendientes, descendientes y cónyuge, al ex-cónyuge o a la persona
con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia y
se le ha suprimido la frase “sabiendo que lo son”.-
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En este caso determina la agravante la existencia de un vínculo de sangre – en
los dos primeros – o el vínculo matrimonial – en el tercero –. El de sangre alcanza a los
ascendientes y descendientes en línea recta e ilimitada. El primero comprende al padre,
abuelo, bisabuelo, etc. y el segundo al hijo, nieto, bisnieto, etc. pueden ser
matrimoniales o extramatrimoniales en cuanto a la adopción las opiniones son
contrapuestas. No se agrava la muerte del hermano aunque esta circunstancia debe
tenerse en cuenta para la graduación de la pena.-
Otra circunstancia agravatoria es la del vínculo generado por el matrimonio
celebrado en nuestro país o en el extranjero que tenga validez en el ámbito nacional.
Este vínculo desaparece con el divorcio y cesa la agravante, pero la misma aparece
cuando existe solamente una separación personal.-
Los matrimonios celebrados mediante algún impedimento dirimentes de los
enumerados en el C.C. ley 23.515 artículo 166 inc. 1/7 como los celebrados con algún
impedimento que cause la nulidad relativa – art. 220 C.C. – se tendrán por nulos a partir
de la sentencia firme que declare esa nulidad, aunque para el contrayente de buena fe
surta todos los efectos del matrimonio válido – art. 221 y 222 del C.C. –. Pero si ambos
los celebraron de mala fe no produce efecto civil alguno – art. 223 C.C. –.-
Subjetivamente la agravante exige el conocimiento – dolo directo – de que la
persona a quien se mató es el cónyuge. Lo mismo ocurre con el parricidio en cuanto al
vínculo de ascendencia o descendencia. Tanto el error de tipo como el error de
prohibición excluyen el elemento subjetivo del tipo agravado.-
Para CREUS si uno de los esposos mata al otro con conocimiento del
impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio no hay vínculo por lo que no
se da el elemento objetivo del tipo agravado para ninguno de los dos, ni para el de mala
fe, que sabía que no estaba casado ni para el de buena fe, para lo cual surte todos los
efectos del matrimonio válido porque este creía erróneamente estar casado pero en
realidad no lo estaba.-
Otros entienden que la muerte por parte de este es agravada por el efecto que
para él tiene el matrimonio que creía haber celebrado, mientras no se declara su nulidad,
pero no para el de mala fe, que cometerá el homicidio del art. 79 del C.P..-
La nueva ley incorpora a la agravante al ex - cónyuge sin hacer ninguna
distinción en referencia acerca de la subsistencia del vínculo matrimonial, ya que puede
tratarse de un matrimonio desavenido, separado de hecho, con o sin voluntad de unirse o
divorciado vincularmente. Quedan comprendidos en esta agravante el homicidio del
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concubino y de la novia siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor
y la víctima, se excluye la meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas.-
De hecho que la inclusión de estas personas ha suscitado algunas críticas porque
se extiende en demasía la agravante y va en desmedro del principio de igualdad y
proporcionalidad de las penas.-
Conforme la ley civil que consagra el matrimonio igualitario los sujetos son
indiferenciados es decir que el sujeto activo del hecho tanto puede pertenecer al sexo
masculino como femenino – hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-
hombre – estos casos de homicidio no configuran delitos de género, sino conductas
neutrales en el que puede estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los
dos sexos. Es decir, que no se requiere que la muerte hay ocurrido en un contexto de
género sino que es suficiente con que el resultado haya recaído en personas unidas por
alguna de los vínculos previstos en la fórmula legal. Es decir que si la muerte se
produce en un contexto de género y la víctima es un varón el hecho queda enmarcado en
este inciso, pero si la víctima es mujer y el autor un hombre el delito se traslada a la
figura del inc. 11 de este artículo.-
La muerte del cónyuge o del ex -cónyuge o de la persona con se ha mantenido
una relación de pareja, aún sin convivencia, puede ser alcanzada por la agravante se
haya o no cometido en un contexto de género.-
Queda fuera de esta categoría “relación de pareja” la mera relación de amantes
debido a que no son pareja en el sentido formal, social o naturalístico
2.- En el caso del ensañamiento objetivamente requiere sufrimientos mayores
de los corrientes para matar a otro. No hay ensañamiento cuando los padecimientos son
consecuencia propia del medio utilizado o del estado de hipersensibilidad de la víctima
al dolor desconocido por el autor o cuando ésta por carecer por toda sensibilidad ya no
podría experimentarlos, por ejemplo, hallarse descerebrada. Subjetivamente requiere
que los sufrimientos sean sin necesidad para el logro del fin homicida, deliberadamente
aumentados. No se da esta agravante pese al números de golpes, el lapso durante el cual
fueron propinados y la contextura débil de la víctima, sino fueran dados
deliberadamente para matar con mayores padecimientos sino para lograr su muerte.
Originariamente el Código de 1921 había receptado junto con el ensañamiento el de
sevicias graves, que la ley 17.567 eliminó.-
3.- Mata a otro con alevosía en que lo hace aprovechando el estado de
indefensión de la víctima, aunque no haya sido provocado por él, por ejemplo
encontrarla dormida o de espalda o desprevenida, para aprovechar la causación de su
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muerte y sobre seguro sin correr riesgos provenientes de la reacción de ella o de un
tercero. Deben darse simultáneamente ambas finalidades: la de obrar a traición y la de
hacerlo cobardemente. Ese modo objetivo y subjetivo de obrar fundamenta la
agravante.-
4.- Concurre la agravante por el suministro insidioso de veneno, es decir por
suministrarlo a la víctima con ocultamiento, sin que ésta lo sepa. No se da por el solo
hecho de tratarse de veneno, que es toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida,
líquida o gaseosa que introducida en el cuerpo humano mata por acción química o
bioquímica. La ley 17.567 y luego la 21.338 de la que pasa al código vigente, extendió
la agravante a todo otro procedimiento insidioso, es decir empleado perversamente para
que la víctima no lo advierta, para disimular la agresión. A partir de dicha reforma ya no
caben dudas que el suministro de vidrio molido, que no es veneno – al igual que otro
que sea idóneo para matar por acción mecánica térmica – efectuado que sin la víctima lo
sepa, configura la agravante por tratarse de un modo insidioso.-
5.- El homicidio por precio o promesa remuneratoria se da porque un tercero
le paga para que lo haga o le prometa recompensarle con dinero, cualquiera sea la
cantidad o con un bien apreciable económicamente. Su razón radica en el mayor repudio
que provoca el matar sin odio ni causa personal sino por un interés dinerario y por la
menor posibilidad de defensa de la víctima frente a quien, tal vez, ni siquiera conoce o
de quien no puede sospechar su determinación y acabar con su vida. El delito se
consuma con la muerte – aunque haya sido la de un tercero distinto al indicado – no con
el pago del precio o la formulación de la promesa – y aunque que ésta, en definitiva se
incumple. La sola formulación del pacto no importa un comienzo de ejecución del delito
sino un acto preparatorio no punible.-
6.- Mata por placer el que lo hace por puro gusto – “por impulso de perversidad
brutal” expresaba la fórmula del Código de 1921 – por ver correr sangre o tener
sensaciones sexuales o la que puede proporcionarle la agonía de la víctima u otra
semejante. Móviles como estos, muy repudiables, ponen de manifiesto una mayor
perversidad y constituye en el fundamento de la mayor punibilidad. Ellos tienen que
haber sido la causa de lograr del autor peor no resulta necesario que, en definitiva, haya
satisfecho sus expectativas.-
7.- Mata por codicia quien lo hace guiado por una exagerada inclinación al
lucro, la que puede consistir en la obtención de una ganancia que puede ser excesiva o
no, consistente en dinero u otra ventaja apreciable pecuniariamente como la percepción
de una herencia aunque no la obtenga.-
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8.- Mata por odio racial o religioso como lo dice la palabra por persecución u
odio a una raza, religión o nacionalidad y se satisface con la muerte de una sola persona.
No debe identificarse con el delito de genocidio. La ley 24.182 eleva en un tercio el
mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el
código penal y leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a
una raza, religión o nacionalidad y con el objeto de destruir en todo o en parte a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso.-
La nueva ley le agrega el matar por odio de género o a la orientación sexual,
identidad de género o su expresión. Este tipo de homicidio tiene como móvil el autor
la aversión que siente por la víctima por su condición de pertenecer a un determinado
género – masculino o femenino –, por su orientación sexual – por ser heterosexual,
homosexual o bisexual – por identidad de género – sentirse de un sexo distinto al que se
posee biológicamente, por ser y querer ser distinto a lo que se es –.-
Tratándose el concepto “identidad de género” de un elemento normativo del
tipo, extrapenal habrá que tener en cuenta la definición de la ley 26.743 art. 2º que dice
“Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.
También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y
los modales”.-
El agresor no mata porque con ello persiga algún fin determinado, por lo general
lo hará por odio al género humano constituido por los sexos masculino y femenino, sea
las diferencias o desigualdades que ello implica o bien por misoginia esto es desprecio a
la víctima porque es del sexo femenino. Son delitos dolosos de dolo directo
subjetivamente configurados, de resultado cortado, portadores de elementos subjetivos
del tipo que se añaden al dolo propio de todo homicidio.-
La fórmula no es del todo satisfactoria porque se presta a equívocos y tal vez
hubiera sido más conveniente usar la expresión “por odio a una mujer o a una persona
que se autoperciba femenina” en la armonía con la ley 26.743.-
8.- El caso de un medio idóneo para crear un peligro común proviene de los
Proyectos Peco y de 1960 y fue adoptado por la ley 17.567 dejada de lado por la 20.509,
adoptada nuevamente por la 21.338 y la ley 23.077 la mantiene en vigencia.-
20
El fundamento de esta agravante se encuentra en el peligro generalizado para las
personas y los bienes que genera el medio elegido para matar a otro, apto para lesionar
la seguridad pública aunque por circunstancias ajenas a su voluntad no produzca esta
lesión. El ejemplo que se da es el caso de que al paso de una manifestación pública se
arroja un artefacto explosivo hacia la persona que participaba en ella para matarla, lo
que logró, pese a que ese artefacto no estalló, por el golpe sufrido por la víctima al
impactar en su cabeza. Objetivamente el agravante exige un medio que posea la
idoneidad señalada y basta con que se represente – dolo eventual – como probable el
resultado.-
Si lo que el autor quiere no es matar sino producir un atentado contra la
seguridad el hecho cae en el art. 186 inc. 5º y si hubiese creado ese peligro en el art. 186
inc. 4º. El delito admite tentativa.-
9.- El inc. 6 contempla la muerte con el concurso premeditado de dos o más
personas. En la ley 17.567 se le aditaba el hecho de que intervengan en la ejecución del
hecho, pero en definitiva se le suprimió esta circunstancia que hacía referencia expresa
al momento en que debía darse la intervención acordada previamente. Aquí se necesita
la intervención de por lo menos tres personas.-
10.- El inc. 7 se trata del homicidio “criminis causa” llamado antes “latrocinio”
cuando la causa por la que se mataba era la de robar o para obtener algún beneficio
económico. Entre el homicidio y el otro delito o sus resultados o responsables existe una
conexión de causa final. La preparación, facilitación, consumación u ocultación de
éstos, o el propósito de asegurar sus resultados o la impunidad han sido la causa
determinante de la acción de matar. También hay una conexión causal impulsiva cuando
se mata por no haber obtenido el resultado esperado de la consumación del otro delito.
O erróneamente creyó el autor que no se habían obtenido. En este caso, a diferencia de
los anteriores, el homicidio no precede sino es posterior al otro delito.-
El tipo se consuma con la muerte y si ésta se produce no es necesaria la
consumación del delito conexo. Pero, lográndose la consumación o tentativa del otro
delito por el mismo autor, que fue causa determinante del homicidio porque lo llevó a
cabo “para lograr” el otro delito o “por no haber logrado” los resultados esperados al
determinarse a realizarlo, debe responder por ambos, en concurso real.-
11.- El inc. 8 agrava el homicidio cuando el sujeto pasivo es un miembro de la
fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria y se lo mate por su función
cargo o condición. Se refiere a los integrantes de las fuerzas policiales – federal o
provinciales – Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía de Seguridad
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Aeroportuaria y Servicio Penitenciario, sin distinción de rango jerárquico ni funciones
que cumplen y se encuentren o no en funciones. También se incluye los convocados,
comisionados, retirados que no han perdido la condición policial y los cadetes de las
escuelas de oficiales y suboficiales.-
Se trata de un delito doloso y conlleva la necesidad de que el agente conozca la
condición de la víctima. El error del tipo excluye el dolo de la figura agravada.-
12.- Se contempla inversamente al integrante de las Fuerzas Policiales de
Seguridad o Penitenciaria que abusando de su cargo matare a una persona.-
13.- La ley 26.394 que derogo el Código de Justicia Militar introdujo el inc. 10
cuando el sujeto pasivo fuere un Superior Militar y el hecho fuese cometido frente al
enemigo o a tropa formada con armas.-
El agente debe revestir estado militar al momento del hecho y el sujeto pasivo
también pero con rango superior con relación al autor.-
La ocasión debe ser en dos momentos: a) que el hecho se cometa frente al
enemigo, frente a tropas armadas regulares o irregulares de un país que se encuentre en
conflicto con el nuestro y b) que el hecho se realice frente a la tropa formada con armas
perteneciente a alguna Fuerza Armada Nacional.-
Se trata de un delito doloso y se debe conocer la calidad del sujeto pasivo.-
14.- La ley 26.791 introdujo el inc. 11 agravando el homicidio cuando se matare
a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de
género (femicidio). Aquí el tipo se trata de un homicidio especialmente agravado por la
condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental determinado.
De allí que el asesinato de cualquier mujer en cualquier circunstancia no implica
siempre y en todo caso femicidio sino aquella muerte provocada en un ámbito
situacional específico que es aquél en el que existe una situación de subordinación y
sometimiento de la mujer hacia el varón basada en una relación desigual de poder.-
Las condiciones exigidas son a) que el autor del homicidio sea un hombre; b) la
víctima un mujer; c) que el agresor haya matado a la víctima por ser mujer y d) que el
asesinato se haya perpetrado en el contexto de violencia de género.-
Esta formulación penal tiene aspectos que podrían generar algún planteo de
inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad (art. 16 C.N.) porque la
pena más grave cuando el sujeto pasivo es mujer y menos grave cuando lo es el hombre
y resulta víctima de la agresión de una mujer y también en el caso del homicidio
perpetrado en el ámbito de una relación homosexual.-
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Con respecto al concepto de violencia de género hay que buscarlo en la ley
26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollan sus Relaciones Interpersonales (art.
4): “Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el
ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su
vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente
ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que
ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.-
No queda claro en el texto legal si es suficiente con un resultado – muerte de la
víctima – en un contexto de género o, a demás debe haber existido entre el agresor y
víctima alguna relación de convivencia o de pareja en la que se haya puesto de
manifiesto justamente esa cuestión de género.-
En el caso en que la víctima es una mujer en los papeles pero en relación a sus
atributos morfológicos pertenece al sexo masculino queda descartada la figura femicidio
por cuanto la víctima no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo. Lo
mismo se da en los casos de matrimonio igualitario donde se deberá recurrir al
homicidio simple u a otra de las circunstancias agravantes del art. 80, si fuere el caso.-
15.- Finalmente el inc. 12 contempla el homicidio transversal o vincular que
consiste en causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una
relación en los términos del inc. 1º, es decir una relación de pareja mediare o no
convivencia.-
El delito requiere que se ocasione la muerte de una persona cualquiera sin
importar sexo o condición para que otra sufra por esa muerte. No interesa el vínculo o
relación que esta persona haya tenido con la víctima del homicidio, ni que haya
experimentado sufrimiento o dolor por su muerte, sino lo que caracteriza a esta figura es
la penalidad del agresor, siendo suficiente que se haya matado con dicha finalidad
aunque no se haya logrado el fin propuesto.-
Se trata de un homicidio “transversal” porque implica la muerte de un individuo
a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber llegado a conocer, pero que lo
mata con el propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno o herirla íntimamente en su
sentimiento el cual puede ser psíquico, físico, etc. Es un modo cruel de matar que lo
aproxima al ensañamiento. Se mata para que otro sufra. No se requiere que la persona
sufra “realmente” por la muerte del ser querido sino que es suficiente con que el autor
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mate “para” que la otra persona sufra por el homicidio del otro sujeto, aunque no logre
el fin propuesto.-
16.- El último párrafo del art. 80 establece que: “Cuando en el caso del inc. 1º
de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación el juez podrá
aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-
El último párrafo no resulta afortunado porque cómo y qué debe entenderse por
la voz “anteriormente”. Un acto, dos, tres, etc.. ¿Se requiere que el o los actos de
violencia anterior hayan sido declarados en una previa sentencia judicial o es suficiente
con la prueba de la violencia precedente? O si la expresión anteriormente implica
reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que ello sea declarado en
una sentencia judicial.-
Si se tiene en cuenta un sistema de pluralidad de actos y ello ha sido materia de
juzgamiento se podría infringir el principio ne bis in idem y si se deja la solución en
manos del juez se puede afectar el principio de la presunción de inocencia del agresor.-
Para darle un sentido a la locución “anteriormente” la misma debe ser entendida
como anterior al episodio de violencia actual, el que es motivo de juzgamiento y los
actos anteriores deben ser dos como mínimo pero no menos a los que se le debe sumar
el acto de agresión actual.-
Homicidios atenuados
El art. 81 inc. 1º dice que: “Se impondrá reclusión de tres a seis años o prisión de
uno a tres años: a) al que matare a otro encontrándose un estado de emoción violenta y
que las circunstancias hicieren excusables”.-
El fundamento de esta atenuante se halla en el hecho de que el homicidio lo ha
cometido el autor con un ánimo profundamente conmovido por causa ajenas a él e
imputables a la víctima, razón por la cual, si bien es culpable, lo es en menor medida.-
No es lo mismo emoción que pasión. Esta es un sentimiento prolongado y
estable mientras que aquélla es un sentimiento súbito, breve e intenso. Sin embargo,
ambos son estados psíquicos del hombre que influyen en su actuación y pueden dar
lugar a la atenuante porque lo que se excusan son las circunstancias que rodean al
hecho.-
La ley exige que la emoción sea “violenta” o sea que debilite los frenos
inhibitorios. Pero si estos desaparecen por completo al extremo de impedirle al autor la
comprensión de la criminalidad del hecho se estará en presencia del art. 34 inc. 1º. Son
dos los elementos que el tipo penal exige para justificar la emoción. Uno de esos es el
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subjetivo y el otro normativo, su excusabilidad debido a las circunstancias. La
conmoción anímica se puede traducir en ira, dolor, miedo y excitación los cuales deben
tener origen en una causa externa de gravedad tal que justifique, en el caso la agresión y
no en la que se halla dentro suyo como su propia intemperancia o maldad y en la que ha
provocado o facilitado.-
No tiene importancia el tiempo transcurrido entre la emoción y la causa que la
desencadeno pues no todas las personas tienen idéntica capacidad de reacción. Si se
trata de una infidelidad conyugal, unos podrán reaccionar de inmediato, no bien
tomaron conocimiento del hecho; otros pueden llegar a necesitar un tiempo más o
menos prolongado para apreciar la gravedad de la ofensa recibida y por lo tanto hace
explosión en su ánimo mucho después y en esa ocasión se emociona violentamente y
mata. Es necesario que exista una conexión causal entre la emoción violenta pues debe
existir en el momento en el que se tomó la determinación homicida y, sin solución de
continuidad, en el de su ejecución.-
El art. 81 inc. 1º b. impone la misma pena anterior al que, con el propósito de
causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando
el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.-
El nombre de “preterintencional” proviene del prefijo latino preter que significa
“más allá” y en el caso, “más allá de la intención”.-
Se trata de un delito autónomo especializado subjetivamente y no de un
homicidio atenuado, porque el ánimo de matar está ausente en este caso. Sólo se quiso
lesionar a otro en el cuerpo y en la salud y causó su muerte sin quererla ni
eventualmente aceptarla.-
El tipo exige un hecho básico doloso – con dolo directo, indirecto o eventual – y
un resultado no querido por el autor pero producido culposamente desde que pudo
preverse y evitarse.-
Si no era previsible y evitable no podrá responsabilizarse por el resultado por
tratarse de un caso fortuito.-
Además debe existir el ingrediente referido al medio empleado el cual
razonablemente no debe causar la muerte. Si normalmente tiene esa aptitud o la
adquirió, por ejemplo, por el modo de usarlo u otra circunstancia particular del caso,
como la parte del cuerpo de la víctima hacia la cual dirigió el instrumento utilizado, si
ella era o no una zona vital, responderá por homicidio simple.-
No es posible la tentativa desde que la muerte no se causó dolosamente.-
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El art. 82 consigna que: “Cuando en el caso del inc. 1º del art. 80 concurriese
algunas de las circunstancias del inc. 1º del artículo anterior la pena será de reclusión o
prisión de diez a veinticinco años”.-
Homicidio culposo
El Código Penal en el art. 84 reprime con prisión de seis meses a cinco años
inhabilitación especial en su caso, por cinco a diez años al que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años
si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado con la
conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor.-
La acción típica consiste en la violación de esa norma de cuidado y pudo
incurrirse en ella por culpa inconsciente, sino se representó el resultado pese a que pudo
hacerlo o por culpa consciente o con representación de la posibilidad del resultado, si
confío en que éste no se produciría. Si por el contrario, tuvo esa representación y la
aceptó aunque su accionar no haya estado indirectamente dirigido a obtener el resultado,
no responderá por homicidio culposo, sino doloso, a título de dolo eventual.-
a) Imprudencia: ésta es un signo de culpa y constituye el defecto de prudencia
y significa lo mismo que cordura, templanza, moderación en las acciones: supone
sensatez, tacto, tino y sobre todo reflexión. Por el contrario la imprudencia lleva a
realizar acciones que no se han meditado previamente y de allí el punto de contacto de
la imprudencia con la negligencia. Se dice que el imprudente hace más de lo que debe
porque ha omitido el cuidado que debe emplear. Esto lo conduce a obrar de manera
arriesgada, precipitada o temeraria es decir, que el imprudente realiza una acción que
genera un riesgo mayor de lo que es dable admitir para que no se causen daños. En
definitiva como la ley no puede enumerar la infinita cantidad de acciones como para
calificarlas ex – ante como prudente o imprudente, da una pauta general: será
imprudente quien omitiere la diligencia que exigiere la naturaleza de la acción
emprendida.-
b) Negligencia: aparece como una actitud omisiva, un defecto de atención y de
la voluntad, es decir la cadencia de haber empleado las cualidades imprescindibles para
obrar como lo quiere el orden jurídico. En la conducta negligente hay desidia,
abandono, pereza, apatía. La pauta diferenciadora entre la dirigencia y la negligencia
tiene necesariamente que pasar por la comparación con un ideal de conducta atento.-
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c) impericia: se le identifica con la falta de sabiduría, de práctica, de experiencia
o habilidad, en el arte o la profesión. Es una actuación inexperta e inidónea respecto de
una tarea que requiere una especial destreza de parte de quien se supone la tiene o debe
tener. Para su apreciación debe utilizarse los aportes de la ciencia y de la técnica, así se
sabrá hasta que punto una acción llena los requisitos dados por la sabiduría y la
práctica.-
d) inobservancia de los reglamentos o deberes: cuando la conducta a seguir
está reglamentada o sujeta a deberes específicamente determinados por la ley, el no
acatarlos puede ser el fundamento de que la acción merezca el calificativo de culposa
siempre que esté conectada con el resultado típico.-
e) agravantes: por la ley 25.189 se han aumentado las penas en dos calificantes.
Cuando la víctima fuera más de una que es el supuesto de quien en forma culposa en el
marco de cualquier actividad cause la muerte de por lo menos dos personas.-
La segunda es cuando la muerte se produjere por la conducción imprudente de
un vehículo automotor. Este supuesto se basa en el medio empleado y el concepto debe
buscarse en el art. 5 de la ley de tránsito 24.441 que define el automóvil o en el art. 5 del
decreto-ley 6682/58 que establece cuales son los vehículos considerados automotores.
De este modo se excluye de la figura gravada todo vehículo que no es automotor.-
Se ha criticado este último agravante por aparecer como sobreabundante ya que
se sustituyó la “impericia en su arte o profesión” y la “inobservancia de los reglamentos
o de los deberes a su cargo” por la “conducción inexperta o antirreglamentaria de un
vehículo automotor”.-
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