CAPÍTULO IX

Las causas específicas de exclusión de la culpabilidad reconocidas por la Ley.

I. N o p rocede cu lpablem ente e l que actú a en e l exceso de leg ítim a defensa d e l p árra fo 3.° d e l p ará g ra fo 53 d e l C ód igo penal.— Según dicho pre­cepto, «no es punible el exceso cuando el autor, a causa de perturbación, miedo o terror, ha ido más allá de los límites de la defensa necesaria». En contraste a la legí­tima defensa, el exceso en la misma es antijurídico; pero en el caso de que se den los presupuestos que la Ley establece, queda excluida la culpabilidad del autor. La legítima defensa, que no puede darse contra la legítima defensa, se reconoce, en cambio, frente al exceso en la defensa legítima.

Sólo cuando el autor ha excedido los límites de la legítima defensa en estado de perturbación, miedo o terror reconoce la Ley el afecto como causa de que la acción no se considere ya como expresión jurídicamente des­aprobada de la personalidad del que actúa, incluso cuan­do el afecto mismo es culpable; otros afectos, principal-

mente los de índole no depresiva, sino esténica, como la furia combativa, la cólera, etc., no excluyen la culpa­bilidad. Sin embargo, el problema de la conducta cul­posa exige especialmente un cuidadoso examen cuando se trata de estados de excitación o de fatigas no produ­cidos culpablemente.

Sólo constituye una causa de exclusión de culpabi­lidad el denominado exceso intensivo en la legitima defensa; esto es, el exceso de los límites de la defensa cuando objetivamente existe una situación de defensa legítima. En cambio, es punible el llamado exceso extensivo— «pre­texto de legítima defensa»— ; esto es, una lesión en estado de perturbación, miedo o terror, cuando objetivamente no existe, o no existe ya, una situación de legítima defen­sa, verbigracia, la lesión causada al que huye después de consumado el ataque.

II. No procede cu lpab lem en te e l que actú a en e l estado de coacción d el p ará g ra fo 52 d el C ód igo penal.— Según dicho precepto, no existe una acción punible cuando el sujeto ha sido violentado a realizar la acción mediante una fuerza irresistible o por una amenaza que lleva en sí un peligro actual, no evitable de otra manera, para el cuerpo o la vida del mismo coac­cionado o de un pariente suyo. Se consideran parientes para estos efectos, según la delimitación legal obligato­ria del párrafo 2.0, los consanguíneos o afines de las líneas ascendentes y descendentes, los padres e hijos adoptivos y análogos, los cónyuges, los hermanos y her­manas y sus cónyuges y los prometidos.

La situación de coacción. Se produce, en primer tér­mino, en virtud de una fuerza irresistible. Pero dicha

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fuerza no puede ser aquí entendida en el sentido de la denominada vis absoluta, como violencia corporal que constriñe de modo inmediato; pues cuando el querer del que corporalmente se mueve no participa en dicho movimiento, falta la acción y el proceso no surge de ante­mano a la consideración jurídicopenal. Por lo tanto, «fuerza» sólo es aquí la denominada vis compulsiva, esto es, una fuerza que actúa sobre la voluntad del coaccio­nado, como cuando, por ejemplo, se apalea al que se resiste hasta que acaba por ceder en su resistencia. Tam ­bién puede ser suficiente la fuerza contra cosas. Tal vis compulsiva es con arreglo a su propia esencia, ame­naza; pero lo que la caracteriza como una especial forma de la amenaza es que no sólo supone la perspectiva de un mal, sino que en sí misma lo contiene (Frank). En lo restante, la fuerza supone el despliegue de energías para vencer una resistencia. No es exigible que se haya opuesto realmente resistencia; basta que se esperase y que resulte de antemano excluida por la cuantía de la fuerza apli­cada. Son indiferentes los medios empleados en la apli­cación de la fuerza, verbigracia, un disparo para asustar, el azuzar un perro, la detención de una persona, etc. Especialmente constituye también aplicación de fuerza el empleo de sustancias narcóticas, pues también estos medios actúan corporalmente, y de la contraposición esta­blecida en el especial precepto del parágrafo 177 del Códi­go no es posible deducir consecuencias de índole general.

La «amenaza» significa el anuncio de un mal que ha de realizarse por el que lo anuncia. Sólo se toma en cuenta por la L ey el anuncio de un peligro para el cuerpo o la vida, y a su vez, sólo cuando se amenace a la persona que alegue la causa de exclusión de responsabilidad o

a un pariente suyo. Si el amenazado está en la obligación de soportar el mal con que se le amenaza, no puede invocar en su favor el parágrafo 53 del Código. Por lo tanto, no todo bien jurídico, y no el bien jurídico de cualquiera persona, es susceptible de ser tomado en cuenta por el parágrafo 52. En cambio, la amenaza puede también provenir del propio pariente.

La conducta determinada por la coacción. Consiste en ceder a la fuerza o en hacer u omitir lo que exige el que amenaza.

No puede caber duda respecto a que dicha conducta no es conforme a Derecho, y sí sólo una acción no cul­pable, debido a la intervención de una causa de exclu­sión de la culpabilidad. Pues el resultado antijurídico que consigue el que emplea la fuerza o el que amenaza conserva íntegramente, hacia afuera, su antijuridicidad objetiva; por ello, puede castigarse al que coacciona como autor mediato.

N o procede cu lpab lem en te e l que actúa en el estado de necesidad d e l p ará g ra fo 54 d e l C ód igo penal.— Según dicho precepto, no existe una acción punible cuando la acción ha sido cometida en un estado de necesidad, no producido culpablemente y no evitable de otro modo, para salvarse el autor o salvar a un pariente de un peligro actual para el cuerpo o para la vida. La comprensión de este precepto ha sido dificultada durante larga época, porque se ha buscado en él una regulación del total ámbito del estado necesario. Después que por la teoría y la jurisprudencia se ha puesto de relieve que la necesidad en el Derecho debe ser considerada desde puntos de vista jurídicos de índole totalmente distinta,

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y que sólo a condición de que así se realice puede encon­trar su apreciación correcta, aparece el parágrafo 54 del Código penal como lo que en realidad es: como una cama aislada, especial, de exclusión de la culpabilidad, cuya no existencia en el caso concreto no impide que por otro camino pueda excluirse la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de la acción.

La situación de necesidad. Ha sido circunscrita por la Ley de un modo restringido, demasiado restringido, como generalmente se reconoce. La Ley exige:

a) U n peligro para el cuerpo o para la vida. Por lo tanto, no todo bien jurídico es capaz del estado de nece­sidad en el sentido del parágrafo 54 del Código. Otros bienes jurídicos distintos de la vida o el cuerpo no vienen en consideración para la Ley, como, por ejemplo, la libertad, el honor, la honestidad, el sentimiento religioso, la propiedad, el patrimonio, etc.

En ciertos casos no puede invocarse por el sujeto el estado de necesidad, incluso cuando exista un peligro para el cuerpo o para la vida. Así, el soldado, conforme a los parágrafos 49, 84 y 88 del Código penal militar, y los marinos, según los parágrafos 34 y 41 de la Orde­nanza marítima, en los casos de negligencia de sus debe­res de servicio. Pero sería incorrecto excluir a estas personas en absoluto del parágrafo 54 del Código penal. Igualmente, tampoco deben ser extendidos dichos pre­ceptos— del Código penal militar y de la Ordenanza marítima— a ciertas personas cuyo cargo o profesión exige una especial presencia de ánimo, como funciona­rios de policía o bomberos, o aquellas otras que, en virtud de un contrato, se han obligado a afrontar deter­minados peligros. En cambio, se deduce del parágrafo 218

del Código el deber jurídico de la embarazada de sopor­tar los peligros normales— pero no los excesivos y extraor­dinarios— del embarazo y del parto. Del mismo modo, existe el deber de sufrir la pena impuesta.

b) Este peligro debe amenazar al autor o a un pa­riente suyo, y ser actual. En contraste a la legítima defensa del parágrafo 53 del Código, en la que el auxilio nece­sario se admite sin restricciones, aparece limitado, en lo que concierne a los parágrafos 54 y 52, al círculo de parientes descritos en el párrafo 2.0 del parágrafo 52. Por lo tanto, no es susceptible del estado de necesidad el bien jurídico de cualquier persona. El peligro se con­sidera actual cuando el mal que amenaza tiene caracte­res de inminencia; el concepto es el mismo que en defensa legítima.

c) E l estado de necesidad— no el peligro— debe, por otra parte, «no ser culpable». Por lo tanto, en con­traste al parágrafo 228 del Código civil, la culpabilidad — en la producción del estado necesario— no sólo origina aquí el deber del resarcimiento, sino que niega la causa de exclusión de la culpabilidad— y de la pena— . Dicha culpabilidad debe ser referida a la puesta en peligro de intereses ajenos protegidos jurídicamente; no es pre­ciso que tales intereses sean de índole típica; por lo tanto, no es necesario que se trate de intereses jurí­dicos, penalmente protegidos, ni tampoco que sean pre­cisamente los intereses que el autor posteriormente lesio­na. En consecuencia, el estado de necesidad ha de con­siderarse culpablemente producido cuando el autor ha hecho surgir la situación de necesidad, por no tomar en cuenta, de modo reprobable, los intereses ajenos. Los principios básicos generales sobre la culpabilidad encuen­

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tran aquí aplicación, especialmente los principios funda­mentales sobre la delimitación de la culpa y sobre la no exigibilidad.

No procede culpablemente él que actúa en virtud de un mandato antijurídico obligatorio,

L á no ex ig ib ilid ad com o causa g en eral de e x clu ­sión de la cu lp ab ilid ad . No actú a cu lpablem ente la persona a quién no puede ser exig id a una con ­d u cta d istin ta de la realizad a.— El pensamiento jurí­dico penal es siempre, en último extremo, pensamiento individualizador. En verdad, exige, como parte inte­grante dél ordenamiento jurídico, criterios reguladores firmes, legales, en los que se apoya para desenvolverse y que le garantizan la seguridad propia del Derecho. Pero en sus últimas y más complicadas ramificaciones se sustrae a estos moldes rígidos y demanda formas que hagan posible una adaptación a las múltiples configu­raciones de la vida concreta.

Por ello, no cabe extrañarnos que la vida práctica del Derecho, en lo que toca al capítulo más fino y de más ricas formas del sistema jurídico penal, esto es, en la teoría de la culpabilidad jurídicopenal, haya exigido de modo imperioso tai coronamiento individualizador. El que la jurisprudencia de nuestra más alta Corte de Justicia haya reconocido y atendido con plena com­prensión a esta exigencia, constituye una satisfactoria prueba de sú sentido de lo práctico y de la finura de su sensación valorativa. Tampoco la bibliografía ha podido sustraerse a tal exigencia. Y a ella corresponde, reco­nociendo la no exigibilidad como una causa general de exclusión de la culpabilidad. D e ella trataremos a segui­

do. Pero como quiera que las situaciones son distintas en cada una de las dos formas de la culpabilidad, nues­tra exposición separa los casos de culpabilidad culposa de los de culpabilidad a título de dolo.

La no exigibilidad en el ámbito de la culpa.—Y a la determinación conceptual de la culpa nos apro­xima al examen material del problema en orden a si el autor a quien debe reprocharse un determinado acto «hubiere podido serle exigida otra conducta diversa de la realizada». Pues como ya hemos visto, el reproche a título de culpa tiene su punto de arranque en un enjui­ciamiento individual de la situación de hecho y del deber que de ella se deduce para el autor. El reproche a título de culpa sólo puede recaer sobre una infracción del deber individualmente fundamentado, personalmente dirigido. Por ello, en lo que concierne a la esfera de la culpabilidad culposa, lo que suministra la comprensión correcta de esta causa de exclusión de la culpabilidad es, más que el problema del enjuiciamiento material de la culpabilidad, el de la separación de la culpabilidad de la causa de exclusión de la misma. Pero esta separación debe ser llevada a cabo en el Derecho positivo.

Esta especial forma de consideración al lado de la culpa ha sido hoy admitida en jurisprudencia constante. En una serie de sentencias muchas veces citadas la reco­noce el Tribunal del Reich. Así, en efecto, la sentencia en el famoso caso del Leinenfánger. (Se llama en alemán Leinenfánger al caballo de tiro, que, una vez enganchado, tiene la habilidad de sujetar con la cola las riendas, lo que, naturalmente, dificulta en grado sumo el regirle de manera adecuada.) El dueño de la cochera de carrua­

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jes de alquiler había ordenado al cochero que enganchara un caballo que tenía esta propiedad, y saliera con él a prestar servicio. El cochero, previendo la posibilidad de que pudiera ocurrir un accidente si el caballo se des­mandaba, trató de resistirse; pero el propietario le ame­nazó con despedirle en el acto si no cumplía sus órdenes. El cochero acabó por acceder, y, una vez en la calle, se desbocó el animal, produciendo lesiones a un tran­seúnte. El Tribunal del Reich absolvió al procesado. Niega la culpabilidad porque al procesado no podía serle exigido, teniendo en cuenta la situación de hecho con­creta, que perdiera su colocación y su pan, negándose a llevar a cabo la acción peligrosa. Así, la sentencia J. V I, 36, 78, exculpa al padre, a pesar de que éste se había opuesto a que se practicara sobre su hijo la nece­saria «operación, por motivos que aprueba la ley moral». Con acierto advierte la sentencia J. I. 58, 27, a la ins­tancia inferior al peligro que supone exagerar el «con­cepto jurídico de la atención conforme al deber» en un caso que se había lesionado a un tercero con motivo de una legítima defensa. Por último, debe ser también to­mado en cuenta, en lo que concierne al reconocimien­to del principio fundamental aquí tratado, la sentencia J. IV, 36, 334, aunque corresponda a otro orden de consideraciones— a la causa legal de exclusión de la culpabilidad— del «estado necesario».

Como resultado de estas consideraciones, puede afir­marse lo siguiente: la especial causa «supralegal»— por­que descansa en consideraciones valorativas en el caso concreto— ,(de exclusión de la culpabilidad) de la no exigibilidad es derecho reconocido en el ámbito de la conducta culposa.

L o que es justo y oportuno en la culpa no debería ser injusto en el dolo.

Ante todo, parece indudable que es procedente el traslado del punto de vista arriba expuesto de la más leve a la más grave forma de la culpabilidad; pues si ya frente a la forma menos grave exculpa la no exigibilidad, parece lógico que este efecto deba con más- razón pro­ducirlo en los casos de la forma más grave. Y así, efec­tivamente, ha procedido también el Reichsgericht en varias importantes sentencias.

Ahora bien, en la aplicación de este principio es cier­tamente preciso una precaución mucho mayor que la que se revela en la obra de Freudenthal. Ante todo, debe­mos tener presente que los puntos de vista obtenidos en el ámbito de la culpa no deben en modo alguno ser trasladados, sin más trámite, al campo del dolo. Pues, por ejemplo, puede ocurrir muy bien que frente a un resultado no aprobado por el ordenamiento jurídico, previsto como posible— culpa— no puede serle exigido al sujeto la renuncia a su colocación, mientras que, en cambio, se afirme una tal exigencia, y por ello no pro­ceda la causa de exclusión de la culpabilidad, frente a un resultado dañoso previsto como seguro. Tampoco el dolus eventualis y el dolus directus suponen necesaria­mente una situación igual para ío que aquí interesa. Por otra parte, olvida demasiado Freudenthal que la causa de exclusión de la culpabilidad de la no exigibilidad sólo queda reservada a una zona relativamente pequeña de libre apreciación valorativa, y que en lo restante en nada se modifica la índole positiva de la valoración de los bienes jurídicos. O dicho de otro modo: la adecuación individual de la valoración que debe ser garantizada por

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la causa especial— de exclusión de la culpabilidad— de la no exigibilidad no tiene por misión alterar las valora­ciones derivadas de la ley positiva, sino tan sólo la de completarlas. Ahora bien, una tal correcta valoración del bien jurídico lesionado no aparece, por lo menos en el caso «Klapertosch ante los jurados», en el que Freu- denthal considera oportuna la absolución de la proce­sada; la Ley exige precisamente a veces sacrificios per­sonales en evitación de acciones punibles, y la comadrona no puede por ello invocar como excusa de las falsas indicaciones en el Registro de Nacimientos los perjuicios económicos que se le irrogarían en caso de no haberlo hecho así.

La causa de exclusión de la culpabilidad de la no exi­gibilidad garantiza las últimas posibilidades de negar la culpabilidad del agente por su acción. En esta zona límite más extrema de la culpabilidad jurídicopenal domi­na el pensamiento de la consideración valorativa, pero en todo caso orientado en la Ley. Lo mismo que la teoría de la justificación— principio de la valuación de bie­nes— se cierra también la teoría de las causas de exclusión de la culpabilidad— no exigibilidad— , con la referencia a un principio genérico que hace posible la adaptación individual al caso concreto. Esto no es algo arbitrario, ni tampoco una renuncia a la naturaleza positiva del D e­recho, sino exclusivamente expresión de una necesidad lógica. Pues el pensamiento emocional es siempre en sus últimas ramificaciones pensamiento valorativo. y con ello pensamiento creador. Por lo tanto, este coronamiento de las teorías del injusto y de la culpabilidad se fundamenta en última instancia en un principio metódico.