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CAPÍTULO 11

El estado. El estado de derecho.Derecho constitucional

CARLOS ALBERTO CASSINI'

2.1. El estado como fenómeno político y jurídico

2.1.1. Concepto de estado

Para poder lograr la vida en comunidad", el ser humano acuerda la imposición de reglasque conforman progresivamente una estructura política y jurídica organizada que regula"todas las conductas existentes. De allí proviene la noción de estado.

Asimismo, el término "estado" tiene su origen en diado status, yel concepto se refiere-en general- a la comunidad política desarrollada como un fenómeno social; el estado es unente jurídico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un ordenjurídico establecido que limita y reconoce derechos, pero estos derechos son una forma de'organización de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos y limitarnos el ejer-cicio de los derechos.

Entonces, la causa originaria en el nacimiento de un estado es la existencia de unapoblación que acuerda vivir en comunidad por medio de un pacto social que desencadenala organización política y jurídica llamada "estado",

Abogado; auditor de la Fuena Aérea Argentina; especialista en Abogacía del Estado, título expedido por laEscuela del Cuerpo de Abogados del Estado; profesor del posgrado de la carreta de Derecho Aeronáutico,Espacial y Aeroportuario, título expedido por el Instituto de Dc=recho Aeronáutico y Espacial (INDAE);profesor auxiliar de la cátedra "Instituciones del Derecho Público" en la carrera de contador; profesor de lacátedra "Responsabilidad de los médicos" en la carrera de medicina (Universidad Maim6nides); diplomadoen legislaci6n sanitaria en la Escuela del Cuerpo de ~ogados del Estado.

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Sin embargo. el estado podrá dar unidad política y jurídica a varias comunidades na-cionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existie-ron los seres humanos, los grupos comunitarios y sociales y después la persona de existenciaideal llamada "estado".

La necesidad de tener un estado se justifica, entre otras cosas, por el principio de au-toconservación del individuo. Esto significa que el ser humano, desde que nace hasta quemuere, está sometido a una serie de peligros, y es por ese motivo que se organiza intencio-nalmente para llegar al entendimiento de que solo un orden supremo puede hacer cumplirlas reglas para su organización social y política.

Se puede::-sintetizar que el estado es la proyección de cada persona instalada en una solaunidad o campo de acción que convierte lo estático de su creación -persona de existenciaideaI- en algo dinámico por su finalidad y los elementos que lo integran, entre ellos, el

poder.La creación humana se convierte en la razón de su existencia y desarrollo natural. El

individuo sigue existiendo sin él, pero si fuera así no se conservarían sus derechos, comotampoco se cumplirían las obligaciones para vivir en una comunidad ordenada social y po-líticamente. Sin el estado estaríamos ante la destrucción de la civilización.

La noción de estado, en estos términos, implica un fin en sí mismo, y es aquel que leotorgó el pueblo para poder crearlo, esto es, la búsqueda intensa de límites para el ejerciciode los derechos y el bien común.

Finalmente, el nombre de estado en el derecho político y en la teoría política tiene unaacepción conceptual diferente o, al menos, distinta a la etimología jurídica, pues no equiva-le, en puridad, a una situación, posición, postura o condición, sino a la designación de unente que estructura una comunidad humana, lo cual revela un ser político, jurídico y socialque se da en el mundo de la realidad cultural y que tiene una determinada implicancia, encuyo descubrimiento se ha empefiado el pensamiento humano, traducido en multitud deteorías y concepciones.

2.1.2. Origen y evolución del estado

El nacimiento del estado es muy antiguo; algunos autores lo ubican en la creación di-vina de la humanidad, y otros desde lapotís griega "ciudad organizada". o con el nacimientodel Imperio romano hasta llegar al estado moderno.

En resumen, los estudiosos del tema explican el origen del estado a través de tres teorías:Teológica: el estado fue creado por Dios; es Él quien lo crea.Contractualista o de pacto social: principalmente autores desatacados de la filo-sofía, como Hobbes y Rousseau, quienes piensan que el estado se origina en unpacto o un acuerdo entre los miembros de la sociedad.Histórica y con motivaciones sociológicas: el estado es desarrollado por la evo-lución social del ser humano que se relaciona naturalmente entre sí. La ubica enla concepción de la familia y que la suma de estas conforma el estado.

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CAPiTULO 11 - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

Ahora bien, como ocurre siempre con el revisionismo.histórico, cuando se imenta ubi-car el momento de creación de un tema que implica múltiples factores -políticos. sociales,económicos, etc.- se pueden citar tantas fechas como historiadores que, según su tesis, esténdispuesws a escribir su versión.

Entonces, me permiw señalar rc:specto al o.rigen que no hay una fecha exacta ni ubi-cación temporal específica, porque el estado es un fenómeno político, social y jurídico queproviene de la historia.

No obstante, lo concrero es que la noción del estado en sentido genérico -como co-munidad políticamente organizada- puede ubicarse en el surgimientp de las primeras civili-zaciones. En un sentido específico, algunos autores lo ubican en la Edad Media, básicamen-te en el marco de la defensa y la lucha por la libertad que tuvieron los individuos sometidosal poder feudal. Quienes lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precariasciudades que, paradójicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres" a pesarde ~tar so~e~idas al dominio del rey. Otras teorías asocian el estado en sentido específicocon el surgImIento de los primeros estados nacionales bajo el régimen de las monarquíasabsolutistas del siglo XV.

Recié.n en el siglo XVII[ surgió un nuevo tipo específico de estado, caracterizado porlas revolUCIOnesburguesas contra la nobleza, el desarrollo del capitalismo exteriorizado enespacios de poder generados por la actividad económica y la acumulación de capital.

El estado liberal surgió a partir de las revoluciones ftancesa, americana e inglesa.Sin embargo, el punto de inflexión apareció con el nacimiento del constitucionalis-

mo, la eclosión histórica de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos delHombre, pues operó a fines del siglo XVIII un cambio en la vida política que transformóradicalmente la relación entre el estado y sus habitantes.

El estado o el soberano ya no tenían autoridad suprema ni actuaban con impunidad:el límite era la ley que los obligaba, y los daños que cometían en esta relación con los indi-viduos eran reparados, porque existían derechos inalienables que debían respetar y que nopodían desconocer, dado que eran superiores y preexistentes a ellos.

Finalmente, es importante destacar que el concepto de estado fue evolucionando conel fiel reconocimiento de la existencia de derechos preexistentes naturales del ser humanopara hacerlos valer por encima de cualquier organización. Sin ese reconocimiento, la crea-ción del estado carecería de sentido y se tornaría abstracta frente al poder inalienable de laspersonas.

2.1.3. Fenómeno politico y jurídico

Señalaba anteriormente, respecto al origen del estado, que no existe una fecha exactao específica para su nacimiento porque el estado es un "fenómeno".

Del latín phaenomenon, que a su vez deriva de un concepto griego, el término "fenó-meno" se refiere a algo que se manifiesta en la dimensión conscien te de una persona comofruto de su percepción.

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MANUAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBLICO

Por lo tamo, al referirme al estado como fenómeno político y jurídico. su validez será. relativa, porque resulta de la dimensión que le brinde mi percepción, es decir, mi propiasubjetividad.

El estado como fenómeno político y jurídico va más allá de una simple definiciónconceptual, ya que la realidad obliga a conocerlo en su verdadero campo de acción. Tam-bién es cierto señalar que sufre variaciones de acuerdo a los tiempos. al desarrollo de lavida y a cómo se haga presente. en la conciencia de un sujeto y aparezca como objeto desu percepción.

En concreto, el estado está integrado por un grupo de personas socialmente estableci-das en un territorio determinado, cuya unidad se funda en una vinculación política que elestado representa bajo un orden jurídico unitario con la finalidad de realizar el bien comúnpúblico.

Todo estado conformado para su estructura jurídica tiene que ser persona moral parano caer en una mera ficción de la teoría política, porque si el estado no es una persona mo-ral, emonees carecería de personalidad jurídica para estar sujeto a derechos y obligaciones.

Ahora bien, cualquiera sea la organización en la que se compone, no tiene más perso-nalidad que la de los individuos que la constituyen. Sin embargo, por una ficción útil con-viene atribuir personalidad moral a esas organizaciones a fin de distinguir, por una parre, losactos de los gobernantes -como personas humanas- de los actos del grupo, para deslindarasí atribuciones y responsabilidades y explicar, por otra parte, de una manera más clara yordenada, la unidad y permanencia de los derechos adquiridos y de los compromisos con-traídos por las agrupaciones y, en el caso, del estado.

Respecto a la organización del estado u órganos que lo componen, se lo ha consi-derado como una institución pública suprema creada por el orden jurídico fundamentalprimario o constitución originaria.

Bajo este aspecto, el estado se encuentra investido de personalidad jurídica, y es. comosostiene Kelsen, el principal centro de imputación. y como tal, agrego, titular de derechosy obligaciones.

Toda institución implica una organización, esto es, un conjunto de órganos colocadosen una situación jerárquica. Por lo tanto, el estado no puede existir sin sus órganos, ya queen sí mismo entraña una organización, es decir, una unidad organizada de decisión y acción.

Por el análisis del campo de la teoría política se puede concluir con evidencia que esuna persona moral y jurídica, una institución al servicio del bien público que no tiene con-ciencia ni voluntad propia, como los individuos. sino que llega al conocimiento y voluntadde las personas humanas que lo integran.

Es esencial poseer un orden jurídico en contraposición a la doctrina del poder absolutoe ilimitado del estado.

El estado presupone una actividad coordinada entre sus organismos y funcionarios,un marco de competencias bien definido por la ley para tutelar el interés general y así nogenerar desconcierto e inseguridad jurídica frente a sus administrados. Para lograrlo, es in-dispensable que el estado como organización adquiera forma en el derecho.

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CAPíTULO II-EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

En resumen, el fenómeno "político" tiene su origen en la palabra griega poLís, que sig-nifica "ciudad". concepto que trata de expresar las relaciones interhumanas en el contextode una sociedad organizada.

No obstante, dentro de una sociedad organizada también se inscribe una variabilidadde relaciones sociales, como las familiares, comerciales, religiosas, culturales, etc.; de modoque los fenómenos propiamente políticos se pueden enfocar desde el reconocimiento totaldd individuo por el individuo, lo que significa que el ser humano es un sujeto con atributos.cualidades, defectos, y que gracias a las reglas que crea reconoce obligaciones y derechos entétminos de igualdad y liberrad.

El ciudadano reconoce al otro como .ciuaadano, lo que significa hacer suyo valorescomo la libertad, la igualdad, la paz, la justicia, el bien común, los cuales se concretan yorientan a la sociedad a través de los planes de gobierno y las políticas públicas; el de lasrelaciones entre gobernantes y gobernados, autoridad y ciudadano. que implica relacionesde mando y obediencia que afectan al individuo y al ciudadano.

Estos fenómenos políticos variados y complejos de la vida social deben ser encuadra-dos por el derecho a fin de hacer valer el orden y la justicia en las relaciones sociales.

Ello es particularmente notorio si comparamos el estado de derecho /íberaL con el estadosocial de derecho. El primero, nacido al amparo de las tevoluciones de finales del siglo XVIII,significó la construcción de una nueva forma de estado basado en el establecimiento degarantías y seguridades a la libertad personal, donde era considerado un mal necesario quedebía ser sometido a fuertes restricciones: se lo consideraba un simple medio para que lapersona realizara sus fines. En ese contexto, el reconocimiento de los derechos sociales, encuanto implican -como veremos- la necesidad de una fuerte intervención del estado a losfines de atenuar las profundas desigualdades que "la mano invisible del mercado" causa ono logra evitar, resulta inadmisible. El segundo. por su parte, otorgó una nueva dimensióna la democracia a partir de la concreción de un conjunto de derechos sociales articulados aun sistema de protección legal, plasmado en el estado social de derecho. Así, la búsqueda degarantía a la igualdad de oportunidades para la efecrivización de esos derechos y la preocu-pación por la redistribución de la renta a partir de acciones estatales implicaron una nuevadimensión social de la democracia.

En la actualidad, los estados democráticos tienen un rol activo en los derechos sociales.Hoy por hoy el estado argentino como fenómeno político y jurídico se concentra en unpensamiento basado en la operatividad y exigibilidad de los derechos y en que no sean soloun programa de gobierno2•

Puedo concluir que un estado moderno que atravesó las conquistas del pasado noubica actualmente el fenómeno del estado como una categoría política y jurídica despro-vista de un rol activo en los derechos sociales, porque sería un retroceso importante y unaindiferencia a su verdadera evolución.

2 Cám. Cont. Adm. y Trib. Bs. As. (Ciudad), Sala 1, "Ortiz, Célica y otros e/Gobierno de la Ciudad de Bue-nos Aires", 2/12/2001, LL 2003-8.114.

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El estado está obligado a adoptar medidas para su sadsfacción, medidas que debenconjugarse en prestaciones concretas. Siendo así, resulta integral la definición del estadocomo fenómeno político y jurídico, aunque las percepciones estarán sujetas a cada uno denosotros.

A modo de ilustrar la operatividad que se pregona en el estado como fenómeno políti-co y jurídico, en la actualidad es importante tener en cuenta las políticas públicas activas enel marco de intervención de los ~res poderes que han adoptado con relación a los derechossociales. Tal es el caso de la implementación de la Asignación Universal por Hijo. medidaque, analizada desde una perspectiva de derechos humanos, parece apuntar al efectivo cum-plimiento de las obligaciones asumidas por el estado en materia de derechos sociales.

Es notorio resaltar, a modo de consideración final, que en razón de la medida de inter-vención o rol activo que pueda adoptar el estado, esto le permitirá hacer operativos los de-rechos sociales para que no queden solamente en un programa político vado de contenido.

El estado como fenómeno político y jurldico adoptará, de acuerdo a su participaciónen la sociedad, el carácter de estado de derecho liberal-pregona la protección y garantía dela libertad en cuanto a derechos civiles y políticos- o estado social de derecho -más allá de lalibertad se extiende a garantizar los derechos sociales en el sentido de oportunidades míni~mas para todos en protección y garantía de los derechos humanos-o

Por último, el estado como fenómeno político y jurídico en el transcurso del siglo XXItiene que continuar su transformación hada un estado social inteligente, es decir, la utili-zación de los recursos limitados --en un mundo cada vez más superpoblado y competitivo-requiere de decisiones inteligentes en la medida de una justa distribución, en tanto que lo.social no se convierta solo en un programa o un eslogan político de campaña.

En este mismo orden de ideas se expidió el ex ministro de la Corte Suprema de Justiciade la Nación, doctor Carlos Fayt, respecto a la concepción de un estado social inteligente,al decit que no se requiere un estado benefactor, sino un estado inteligente que cumpla sudeber hacia la sociedad, un estado social inteligente que utilice los fondos para hacer.reali-dad los derechos sociales.

2.2. El estado de derecho

2.2.1. Concepto de derecho

El término "derecho" proviene del latín directum, que significa "lo que está conformea la regla'.

El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e insti-tucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relacionessociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es unconjunto de normas que permite resolver los conflictos que surgen en el seno de una sociedad.

La definición de derecho no es igual que definir los "derechos" que proceden directa-mente de la naturaleza humana, esta es su razón de ser. El derecho entendido en esta acep-

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CAPíTULO II-EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

eión proviene de la naturaleza humana porque los derechos son anteriores a la organizaciónde los estados nacionales; pertenecen al hombre. Es algo inalienable, intrínseco a la persona,nativo, natural.

En este sentido, el derecho aparece como una condición del ser humano, inescindiblede él. Desde la concepción en el vientre humano las personas físicas tienen derechos. Luego.al nacer y con el desarrollo en sociedad, los derechos forman parte de la identidad del serhumano, y deben ser respetados para garantizar la vida en sociedad.

Se puede establecer con esta visión la idea de derechos de primer orden o dimemión.Son los derechos fundamentales que se presentan como una zona de reserva que debe sergarantizada por la única razón de tratarse de una persona humana.

Como ensefia el profesor Raúl Ferreyra en su artículo "Enfoque sobre el mundo delderecho, Constitución y derechos fundamentales, el derecho es creación de la razón yexpe-riencia del hombre3•. A su vez, desde la cosmovisión del estado como una organización polftica y jurídica

asociada para satisfacer el bien común o el interés general, es comprensible la necesidad deimponer a la comunidad reglas claras que creen un orden para evitar que se torne ilusoriala vida en sociedad. Bajo este segundo orden o dimemión, la idea de derecho aparece en unsentido formal y como derivación del hombre, a diferencia de los derechosfUndamentales otk primer orden que preceden a la vida social de la persona.

2.2.2. Introducción al estado de derecho

El estado de derecho implica la conjunción de las dos dimensiones desarrolladas an-teriormente respecto a su acepción. Es el resultado de asociar en forma eficiente el ejerciciode los derechos que tiene el ser humano por el simple hecho de ser persona dentro de unaorganización jurldica y política -estado- que imparte sus reglas -normas formales-o

El significado que se obtiene de esa conjunción para definir el estado de derecho devie-ne de la relación existente entre el estado y el ciudadano, con el fin de garantizar y protegerlos derechos que le son propios por su condición humana y de los que se nutre para viviren sociedad.

3 "El hombre forma pane del mundo natural. porque es produc[Q o resultado de la naturaleza o su evolución.La namraiez.a no da fundamento ni dispone de ningún estado de cosas para que una decisión o conven-ción humana fuese producida de determinada forma. La naturaleza no dispone, entre sus unifOrmidadesy regularidades, de ningún modelo mot:l1 y/o jurídico. El Derecho es una eminente creación de la razón yexperiencia del hombre, por tanto es él quien introduce un nuevo patrón o sistema a la namraleza, que leha dado la posibilidad de que viva en el mundo. Las leyes naturales rigen, por ejemplo, los movimientosde los cuerpos celestes, la sucesión de las estaciones climáticas del año o la ley de la gravedad, etc.; las leyessociales o normativas rigen, ordenan, determinan con permisiones, obligaciones o prohibiciones la con-ducta humana; esta distinción, por supuesto, comporta una vigorosa y decisiva demarcación de campos deanálisis y evaluación". Ferreyra, Raúl G., "Enfoque sobre el mundo del derecho, Constitución y derechosfundamentales", Rroista sobrunsriianza tÚl Durcho UNAM, N° 21, 2013, pág. 244.

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La esencia del estado de derecho es la sumisión 'del poder al derecho. El estado de dere-cho es el que:satisface las cxig~ncias del constirucionalismo y. además, para obtener sus fines,se vale de sus prin~ipios y técnicas. Es decir, la característica esencial cid estado de derechoes la limitación del poder. Las reglas o normas de derecho siempre: regulan o determinan,directa o indirectamente. la conducta del individuo.

En este sentido, el profesor Ferreyra cnsefia, en el artículo ya mencionado, la imerac-ción y el rol formal que ocupa el derecho en la vida en sociedad".

Asimismo, en esta línea de pensamiento ubicamos el positivismo jurldico. el cual ob-serva el estado de derecho desde un puntO de vista formal, sobre la base de que: los actos sonrealizados en su toralidad conforme al orden jurídico, y desde un punto de vista material,conforme el cual el estado de derecho tiene un contenido específico, legislación democr:hicapropia, libertad polltica y civil e independencia de poderes.

Entonces, desde ambos puntos de vista d estado de derecho permite el desarrollo hu-mano en forma libre y democrática bajo ciertas reglas concebidas por la sociedad. Es por esoque en sociedades afectadas por golpes militares no existe el estado de derecho, ya que, bajoestoS regímenes. el orden jurídico y las libertades se encuentran cercenados.

De esta forma, se introduce la democracia como demento denn.idor del estado dederecho, dado que el poder es ejercido por d pueblo cuando existen mecanismos legítimosde participación y representación.

El estado de derecho surgió en la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX,se caracteriza por poner de manifiesto la oposición entre el poder y el derecho, e intentaobtener la supremacía de este últi'!10'

Si bien la doctrina del derecho naruralle da fundamentación al estado de derecho, sonlas normas del derecho positivo de las que debe valerse. Principalmente. con el surgimientodel constitucionalismo.

La finalidad de crear un estado consisre en respetar la dignidad humana, lo que selogra con la soberan!a del pueblo y el imperio de la ley. La soberanla se cumple con la libreparticipación del pueblo en los procesos polfticos de elección de sus representantes.

Por otro lado, el sometimiento dd gobierno al estado de derecho por medio del ape-go al principio de legalidad es estudiado en diferentes sistemas políticos -parlamentarios.mixtos o presidencialistas-.

-4 "El hombre: por intermedio del Derecho y este, por intermedio de sus normas, que son esquemas dedeterminación de conducta humana (acciones u omisiones) todavía no concreadas, pero posibles de serconcretadas, intenta reglar la rffiidad por vivir; esta rcalidad, la propi2 vida que d hombre tiene dclanrede s{y sus congéneres es el único mundo que podría autorizadamente pertenecerle a 8. o a ellos por com-pleto o entero y no determinado por la causalidad natural o sus leyes. La realidad natural puede inRuir opresuponer. pero no determina ni fundamenta ni dura. ni vigorosamente la realid2d propia construida porel hombre. Concxrr objetivamente cualquier sistema jurídico significa eLaborar argumentos en forma deproposiciones". nrreyn, R2úl e..Db. rit .. pág. 245.

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;; "~,~i¡:'~~l CAPlnn..o 11 - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CoNSTITUCIONAL

>+W -;~1I En este aspecto. interesa citar al doctor Barraz.a, quien claramente expuso su opinión~f~lrespec~o a la implicancia de la sujeción al principio de legalidad por parte de los ,gober-'~; nantes. ,,'¡'"l-. - ,';.., .• Me permito destacar una de sus conclusiones: "No se puede desco~occr la Constiru- .t~)~~ción ~o pretexto de estar defendiendo el ~ien.co~ún, o al mismo e~tado de derecho. el ~ien~t:~~mun se logra a tr~vés del respeto a las IOst1~clOnes del estado. Sin respeto a la Constltu-~~I:clón no hay protección del estado de derecho 6.

)"~!~~. Asoman con esta definición el elemento formal característico y la técnica jurídica del:.',":?:=i estado de derecho: la supremacía de la eN. rigidez constitucional, división orgánica y fun-~~)-{: cional entre poderes. independencia de poderes. legalidad administrativa y control de la", -¡i:t actividad de los órganos estatales,~~ .• '. La fundamentación del estado de ~erecho ~dica e~ que el poder del es~do debe es~r

¡ ~!o~¿~ubordInado al derecho para lograr el bien comun. Actua de contexto para lImitar el aCCI0-

"}!1i!¿\.: ~ar de los poderes públicos en razón de que los derechos fundamemales de las personas son'~'t:anrenores a la creación del estado.~k~~~.r.$ Quienes gobiernan lo hacen sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico de .•.:~~~~. }~~.determinado estado. Los dictadores no gobernaban por el imperio de la ley sino por su .fiel;:;it)~..~J1ttlá-,

.,~;~ .. ,""" ~;~J5 1:,;,.' -Roosevelt clasificó a los presidentes norteamericanos como pertenecientes al tipo Buchanan caracterizados

~ y~..~, '~!',~:.!i:~POdcl'pUu",8b"'lo"po.pcgorlo q'ul'''d"ob,¡mhas;o a1,odtipoloLincollnquien'dcodnsiddcralb'Nqu~6,1PIresi~:nte e~_~n fid

leicomisario

_ ",,~~,.'..,f.~--:""". . • e. ~ acer o q.ue ~ necesl a es e a aCI n e exigIeran. R1VOe caso en que~ . r \? 1: dicha accl6n esrab2 prohibida por 12ConstltucI6n y las leyes.:~;~ti::-. Se ha ~fialado que Taft fue un presidente tipo Buchanan. Taft en su libro Our Chi~fMagirrrau and his ,,$

f, ~~~~{, ti PDwtn. manifest6 que un presidente que no tiene apego a la norma. se convertla en una Providencia:¿:1fj --:- .',universal - '~;,,~-.:~U~.~1¡Ha sido ~2nifestado que el segundo gobierno de Roos~e1t no se b3S6 en la teorla del fideicomiso. sino en 4-

• ~. ;t......~t-.'"la tcorla de Stuart, resumida por Joho Locke en su segundo Tratado del Gobierno Civil, cuando describe..• '~l'(-"'~:~;'9"la Prerrogativa. como el poder de actuar de acuerdo con s~ discreci6n por el bien público, sin ajusrarse 213;~:~¡."l{. ~;~.Icy y a veces contra el12.'a :t:l1./~:El gobierno de RooseveJt tuvo que afront3t situaciones de peligro que separaron su accionar de la ley. A~'j:,:/~.~~.~nes del año 1940 entreg6 a Gran Bretaña cincuent2 naves de guerra fC2condicionadas. violando nrias'~!.r""'{::!"~... leyes Yatribuyéndose tempon.riamente el Poder del Congreso para disponer de la propiedad de los Est2dos

.~,l~r.!"~.-Unidos. Lo curioso del caso es q~e el pueblo nortCl.mericano 2comp:tfi6 con su aprob2ci6n el accionar de\ ,j:~~..j:J.tl su presidente. .~ nAr< ",f:- Locke deda que el pueblo rara vez o nunca se muestra escrupuloso detallista cuando se trata de cuestionar;';:f~t-n'la prerrogativa. si advierte que en una medid2 tolerable se 122pliea al uso al que estuvo destinada, es decir •

..i ,~~~~~<' _.' el bien del pueblo y no evidentemente su perjuicio. .J ~~¡ ~ El accion2f de quienes ostentan el alto honor de gobernar y representar al paIs. debe ajustarse al principio~ ,'I',~~~l,,_."..de legalidad. como un límite en su accion2r. S2bemos que este principio, no pretende significar el2pegO),1' f,W'. ~trI~ y llano a una ley en ~ntido formal y material. sino que implica el respeto al?s pri~cipios.y normas ~e

11-;~o;. ~~"';!dlvem. (ndole que conviven en un F.•.stado de Derecho. No desconocemos la oustenCla de ClfCUnsanClas)1 f.~, ~if~'¡.'q c:xec:pcionales. y que el derecho muchas veces se ha construido en base a esas situaciones. No obstante ello.r .,"':~,-~:'consideramos que el gobierno y la administraci6n deben ajustarse al orden legal del Est2do de Derecho. ya,.~~ñ.¡,¿.'~que las mism~ leyes constit~cionales prevén mecanismos ~2~ ha~r frente a las cin:unstancias excepciona-

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1, ''f-:r?. '1i~.les y urgentes. Barr.w.. JaVIer J •• Manual d~ Dtr«ho Admmumttzvo. a, Buenos Aires. 2005. págs. 78.9.~?'.&.>Iy,6 .\~ Barraz.a, Javier l., ob. cit.,'l'~f".\" :..f' ..u.-

j'.~ 49.; ii.:.~~':.;;~'..•.•..~,

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CAI'1Tuw II - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL,~~\.. '".•..,1.r[ eiplina científica o saber o ideología cuyo objeto -mediante la utilizaci6n de herramientasf¡; provenientes de los campos lógicos y/o emp(ricos y/o valorativos- es la identificación y/o.¡.,;: sistematización y/o valoración de la compleja realidad configurada a panir del 'derecho;~~. objetivo'"'..,•..)\} . Como .bien sefiala este autor, ta~to. el es~udio de! ~bjeto ~omo ~I objeto del estudio'?'.~~rc:ctbenel mismo nombre. Para toda slgmficacl6n se utlhza el mismo SignO:derecho.~~~. .M~:'.Por últim?, la delimitación de por 'sí no da por ganada la partida ni asegura su resulta-,;( •.~do::que es 10 importante. Este autor cita al prestigioso profesor Julio Maier, quien describe,:r(Cl derecho como la combinaci6n de reglas. entre las cuales se encueneran normas de deber,.~c~;_ñormaspotestativas y reglas permisivas espedficas1o• _1: .n,-'SÚ ..:Jii.,".'l'! t;;i'fi.3. Derecho natural y derecho positivo~..¡t~."i~~:3,l.Concepto .de derecho naniraIif:S~_,' El iusnaturalismo o derecho natural es una doctrina ética' y jurídica que defiende la{'.t~#Xistencia de derechos fundados o determinados en la naturaleza humana. Son derechos.:.tluniversales, anteriores, superiores e independientes al derecho positivo y al derecho consue-,"~ 1'1 d" .:~ tu maCla.

';>~t.¡,Bajo el término "iusnaturalistan se agrupa un conjunto de tecdas sobre el derecho y la_'¡'~jwticia que difieren en métodos y formas de fundamentación, pero que coinciden en soste--~!~Z~er que existen ciertos mandatos o principios que por definición pertenecen al derecho, de¡¡i~~doque si el derecho positivo no los consagra y sanciona no es verdadero derecho.~~~~~~, Dicho de ocro modo, las teorías iusnaturalistas (o jusnaturalistas) mantienen que la, t'l'~Itgitimidad de las leyes positivas) que son el conjunto de normas efectivamente vigentes en~.un estado, depende en último t~rmino de su concordancia con el derecho natural. Para el~r~'iusnaturalismo, la validez de la ley depende también de su justicia -o corrección material-o~_~i~~resta razón, la tesis prin;ipaJ del iusnaturalismo se puede resumir en la expresión: "la ley'~#1nJusta no es verdadera ley .~~~- Una consecuencia que habitualmente se extrae de algunas posiciones iusnaturalist3S,~~~,rparticularmente la tomista y la lockeana) es la siguiente: "seda legítimo resistirse a la auto-<~Jridad cuando se intenca imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la.•~I<ynatural". ... ~-;.a}~ En otras palabras, la posición iusnaruralist3 sostiene que la ley positiva formal o los~!í"ordenamientos jurídicos que rigen en el estado moderno de derecho tienen validez si están..~~:Consagrados en base al respeto de los derechos naturales.~:t:' El citado diccionario de ciencias jurídicas y políticas define el derecho natural en forma"';t:, l' ". d l d d l d h .~ _~p la como un conjunto e normas regu a oras e a con ueta umana, JUstas,eternas,"l:;'~:U.r}:;.\\~.i:.9 ~ Ferrcyra. Raúl G., ob, dI.~~ 10 Maier. Julio B, J., Dnuho Prom/l/ Pmal. FurulammtDJ, t. 1, Hammurabi, Buenos Aires. 1989. págs, 94-5.~l:~'.•.'J.

MANuAL DE INSTmJ'CIONES DE DERECHO PúBuco

7 El imperio es el sistema en el cual el poder pollaco real esl2 en manos de un solo individuo, el emperador.Se inauguro con el emperador Augusto. El Senado quedó limitado a un órgano de apoyo de ese poder po-Ihico, Se denomina Alto Imperio al periodo que va de AugustO a Diocleciano y Bajo Imperio al que tienelugar entre Diodcciano y la calda del Imperio romano de Occidente. :..

B Ossorio, Manuel, Dimomlrio tk /as (inicias jurúii(as. POJiri(llSJ sodaln, 2- ed" Edltana! Heltasta, Buenos

A;rcs. 2008. páll" 309 Y 312.

propia fuerza. Lo hadan fuera de un estado de derecho. Las reglas las imponían quienesgobernaban. como sucedía, por ejemplo, en el Imperio romano'.

Para concluir, prevalece en el estado de derecho un poder constituyente cuya titu1a~ridad penenece al pueblo, que se expresa mediante el usn de su libertad política, donde seestablecen los derechos y garandas individuales y colecrivas, y las funciones del esrado sonrealizadas por órganos independientes con sistemas de control recíproco.

48

2.2.3. Derecho objetivo y subjetivo

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes: el objetivo y el subjetivo.El primero corresponde si contemplamos el derecho como un ordenamiento social

destinado a regular la conducta humana. Aquí se forma de cierras reglas impuestas a lasociedad que regulan las conductas de las personas dentro de ella, y a las que estas deben, someterse. Son llamadas genéricamente "normas" -aunque esta palabra tiene varias acepcio-nes según sea el enfoque social, moral o jurídico-.

En cambio, en el campo de lo subjetivo se basa en el fuero íntimo de la persona, quienestá en posesión de derechos desde su nacimiento, y puede hacerlos valer frente a los demás.

En concreto, el primero de los casos -derecho objetivo- es el conjunto de normas-leyes, decretos, costumbres. resoluciones, prea:ptos doctrinarios, etc.-, mientraS que elsegundo --<!erechosubjetivo- incluye las facultades que tienen)as personas para actuar líci-tamente en la sociedad. a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurídica naturalo positiva.

Esras dos concepciones dd derecho no son antagónicas ni opuestas. Al contrario, sepueden inregrar una con la otra, roda va que la justificación del derecho objetivo .espor larealizaci6n del derecho subjetivo. Es decir, el individuo pretende desarrollarse SOCIalmenteejerciendo lo~derechos naturales que le corresponden, pero sin un marco normativo n~ lopuede hacer. Este ordenamiento jurídico, entonces, encuenua justificativo en la pretensióndel derecho individual o subjetivo.

Para ilustrar mejor el tema, es conveniente recurrir al Diccionario tk cimcias júrldicasy poiftic4S. Este define el derecho subjerivo como un "conjunto de faculrades qU7 corres-ponden al individuo y que este puede ejercitar para hacer efectivas las potestades Juridlcasque las normas legales le reconocen", y el derecho objetivo como "el conjunto de normasjurídicas que forman parte del ordenamiento vigente"8.

Ferreyra se refiere también al término "derecho"; "Una [... ] significación del términoalude al derecho no como sistema u ordenamiento, sino como el nombre: que recibe la dis-

MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBuco

e inmutables. El concepto de derecho natural es opuesto al derecho p~sitivo ~ vigente,.im-perfecto, temporal y cambiante. Las teorías del derecho natural denomInadas Jusnatu:~lstaspueden dividirse en dos grupos: a) las que lo consideran eman.ado de 1a.volunrad dlvlOa yb) las que lo aceptan como surgido de la 'naruraleza de las cosas ..De lo dIcho ~ededuce quela fundamental diferencia entre el orden natural y e! orden POSlt1VOes e! origen de uno yotro; mientras e! segundo es creado o 'puesto' por los hombres, el primero es [,rasc~~~entea la voluntad humana. Frente a las doctrinas jusnaturalistas, encontramos el POSltlvISmOjurídico', que niega la posibilidad de conocer.el contenido de es.esu~uesto orden natural ~ela conducta humana y, por consiguiente, limita el campo de la clencl~ del ~erecho al ~studlode los ordenamientos positivos o vigentes, dejando los problemas axIológtcos que vInculanel derecho narural a la filosofía o a la polírica. Muchos aurores llegan incluso a negar rorun-damente la existencia de! derecho natural"!!.

Los autores jusnaturalistaS tienen varias definiciones sobre el derecho natural ..EI.di-gesto de )ustiniano dio la siguiente definición de derecho na:~ral, que corresp~nde ~ JUrIstaUlpiano: "es el que la naturaleza enseñó a todos los animales. Otro concepto InclUIdo en lamisma obra pertenece al jurista Paulo, quien dijo que es el derecho "que siempre es buenoy equitativo".

2.3.2. Concepto de derecho positivo

El citado diccionario define el derecho positivo como "El"sistema de normas jurídicasque informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momentohistórico"12.

El prestigioso profesor italiano Luigi Ferrajoli -estudioso de los temas vincula.d~~ cone! conocimiento del sistema de derecho- enseña que el derecho es producto del POSitiVISmOjurídico, algo distinto a otros sistemas por la institucionalización de la coerción

13•

11 Ossorio, Manue!, ob. rit., pág. 308.12 Ossorio, Manue!, ob, rit., p¡{g.310. .13 "El ideario, cuyo contorno luce 'que el Detecho es algo disti~to, definitiv~ente dif~rente de otros órd~-

nes normativos' es producto del positivismo jurídico, entendido como comente t~ó[lca y con generosísI-ma amplitud, donde el fenómeno jurídico se distingue de otros fenómenos nor~atlvos porque e! Dere:hoes la organización e institucionalización de la coerción, y no depende nec.e~a~lament~ de la mo~, n~ sevincula con ella, aunque eventualmente podrían coincidir. Las teorías posmvlsta5 -hiJas de. la aspl~cl6nmuy humana de intentar la estipulación de cierto grado de ~ertidumbre para (y en) ~us rela~lone~ tienenargumentos más plausibles para insisrir en pretender de6mr al De~ech~ com~ ~l SIstema JurídiCO,cuyasreglas son la razón de la fuerza. Lo expuesro no implica. una adheSión lO~ndlclonal a las teorías, lUSPO-. . . S .'lam.nt. la simple comprobación emplnca de que, en su IOmensa mayoría, los SIStemasSltlVlStas. encI , < ,

jurídicos estarales existentes en e! mundo se hallan estructurados por el Derecho que es y ~o po~ el que'debiera ser' que sí permitiría la cabal realización de los detechos fundamenraies, y, con s~undad, slste~asjurídicos ranto más correctos". Fcrrajoli, Luigi, Dmchos y garantlas. La lry tÚl más dibz/, Trotta, Madrid,

1999, pág. 53.

50

CAPíTULO Il - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho positivo es, básicamente, el conjunto de reglas -normas- aceptadas porlos ciudadanos de un determinado lugar para reglar la vida en sociedad en un momentohistórico de sus naciones.

Las normas son dictadas por el estado para el cumplimiento de sus fines, pero estas,para su validez, no pueden estar desprovistas de los principios y valores fundamentales decarácter universal e inmutable que provienen del derecho natural.

Sin embargo, los llamados "positivistas" consideran que las leyes no son en sí mismasbuenas o malas, justas o injustaS, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridadcompetente, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos o no.

Los positivistas no niegan la existencia de los derechos huinanos, pero los considerancreaciones del legislador y no como reconocimiento de facultades naturales que posee elindividuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural.

2.3.3. Diferencias entre derecho natural y positivo

En general, se entiende el derecho ~mo el ordenamiento social justo para lograr lavida en sociedad y el bien común. En tanto que el derecho natural es el núcleo, la base de ese.sistema conformado por la naturaleza humana que tiende a la instauración de valores como',,¡la justicia, el derecho positivo consiste en llevar a la práctica y darle contenido al derecho_O~tnaturalque actúa como antecedente..:i"" Las diferencias entre ambos conceptos se enmarcan en la forma en que el derecho po-';,'sirivo traduce los postulados del derecho natural. Por ejemplo, en los países que aplican en.:~suordenamiento jurídico la pena de muerte, la traducción que hace el sistema de reglas del:~~dereehonatural es negativa para la sociedad, y la diferencia entre ambos sistemas de derecho:\queda más marcada, dado que uno no interpreta las bases del otro yes resistido.

Más allá de la terminología que use el derecho, el sistema está integrado por normas."jurídicas y morales con el fin o el objetivo de que la vida en comunidad sea posihle.:?:': Si es por trazar diferencias. el derecho positivo regula las conductas en un momento"histórico diferente al derecho narural.;~' Hans Kelsen (1881-1973), uno de los exponenres más represemativos del positivismo,-:ideó en defensa de esta clasificación la teorla pura del derecho: "Toda norma emana de otra.norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética funda-,:jhental, que luego ubicó en el derecho internacional"14.

" Por el contrario, los defensores del derecho natural no niegan la existencia del derecho:positivo porque es palpable -está escrito-, pero afirman que por encima de este se encuentraderecho natural. que los romanos definieron como el que pertenece tanto a las personas

,tomo a los animales._.''. El derecho natural existe antes que él legislador y el jurista. yes el que ellos tienen que~escubrir al redactar o aplicar la norma. Si la norma elaborada es contraria a la verdad y a

Kelsen, Hans, uorla pura dA Derecho, Eudeba, Buenos Aires. 1982, pág. 134.

51

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MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBLICO

la justicia. debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario estaríamos a merced de laarbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del derecho natural pueden ser religiososy sostener que estas normas provienen de Dios, o laicos, quienes las hacen proceder de lapropia naturaleza humana.

Esta discusión entre positivistas y jusn.ituralistas pie~de valor en la actualidad. porqueel propósito de los estados es alcanzar la eficiencia a través de sistemas jurídicos que senut~an de ambos campos para garantizar la real categoría de los derechos fundamentalesconstitucionales; el derecho positivo procura una aproximación a la justicia.

En la actualidad, los derechos de incidencia colectiva son una verdadera expresión delpositivismo que avanza en la lucha de los litigios estructurales que son parte de las políticaspúblicas que conculcan los derechos sociales y naturales del conjunto de la sociedad.

Finalmente. vuelvo a citar a Ferreyra, quien manifiesta que el problema surge cuandoexisten choques de valores y así es difícil encontrar soluciones justas, ya sea desde la óp.cica .del derecho natural o del positivismol5•

2.3.4. Ramas del derecho positivo

La división del derecho es un tema crucial que debe ser materia de estudio no solo enel mundo jurídico. sino, también. para todos los profesionales que interactúan con él, paraque se convierta en un verdadero instrumento social regulad<!rde las conductas de la vidade las personas.

Si el derecho positivo es básicamente el conjunto de reglas -normas- aceptadas porlos ciudadanos de un determinado lugar para reglar la vida en sociedad en un momentohistórico de sus naciones, las diversas ramas del derecho positivo constituyen el diagramade encuadramiento de esas relaciones humanas para que sea eficiente establecer el orden yjusticia que pregona.

Este sistema se organiza de acuerdo al tipo de conducta y ámbito que haya que reglar.A modo de ejemplo, el derecho civil es un sistema de encuadramiento de la conducta hu-mana en el ámbito de las relaciones cotidianas de familia; el derecho comercial, de las vincu-ladas con las transacciones comerciales de dinero; el derecho laboral encuadra las relaciones

15 "Las normas del derecho natura! son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fund~en-tales, como el de la vida, la libertad. o la seguridad de las personas. en otros, pueden existir choques de

valores. incluso entre los antes mencionados.Piénsese por ejemplo. en el caso del aborto. Una ley que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que selo practica. puede ser considerada contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto seríaimpedir que la mujer concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. OtrOSpodrán decir que impedir el aborto, y obligar a la madre a criat un niño que no desea, podrá exponer a es[ea riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a poco. Una ley que liberaliceel aborto también podrá ser cuestionada como contraria a! derecho natural, pues no tendría en cuenta elderecho a la vida de un set indefenso: la persona por nacer". Ferreyra, Raúl G .• "Derecho constitucional delciudadano y derecho constituC:"mal del podet del Estado", Revista Job" msmanza rkl Dn'fcho, afio 8, N°

15,2010, págs. 83-122.

52

CAPiTULO II • EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

de trabajo; el derecho constitucional encuadra las relaciones políticas entre los gobernantesy ciudadanos, etc.

Sin embargo, en cada una de las ramas -entendidas como el desprendimiento del con-junto de reglas en que se divide el derecho positivo-, las normas mantienen su característicaesencial que las constituye como tal: la distinción de lo justo y lo injusto, el elemento coac-ción que obliga a los hombres a respetarlas y cuya violación es reprimida por la autoridadpública mediante una sanción organizada, la cual puede ser penal o administrativa.

Si las reglas jurídicas no-mantienen estos rasgos, se convertirían en normas morales,religiosas y de usos sociales.

La sociedad acepta y construye el sistema de derecho. lo divide en ramas para haceruna clasificación ordenada de las conductas que va a reglar. Lo que pretende es que las reglasse cumplan, ya que estas tienen de sostén la legitimidad que descansa sobre un sistema devalores prevalente en una sociedad que acepta, obedece y cree, porque las considera buenas,justas y necesarias.

Es importante sefialar que, desde la época del derecho romano, el derecho positivo sedivide en dos grandes ramas -según la definición de Ulpiano contenida en el digesto de Jus-tiniano-: por un lado, el derecho público, el cual hace referencia "al estado de la cosa públicade Roma" y. por el otro. el derecho privado. el cual se refiere "al intetés de los particulares".

_ La diferencia sustancial radica en que el derecho público hace referencia a la estruc--~;,tura y organización estatal, y a las relaciones del estado con los particulares cuando ejerce-';.:-su acción, investido de imperium, o sea, en un plano de jerarquía superior, mientras que el-. derecho privado rige las relaciones entre particulares." Sin perjuicio de las diferencias que existen entre ambas ramas del derecho, es im-.,X ponante distinguir entre orden público y derecho público. El primero. por el valor que:. -representa el derecho al que la norma tiene que amparar, requiere una protección especial;.•..el derecho público configura el conjunto de notmas que regulan la actividad del escado.;¡/ o,. El orden público recae sobre distintos temas que, por su transcendencia e interés;~:.,público-a contrario del interés particular o personal-, sin estar en juego la relación di-y_ ~ecta estado-ciudadano, requerirá la implementación de un tratamiento jurídico especial.~:,Por ejemplo, en el derecho civil ..tefamilia, el tratamiento de las cuestiones relativas a losi: ~ifios/as o adolescentes.

g 2.4. Derecho público y privado>,

; 2.4.1. Concepto de derecho público

El derecho público es la parre del ordenarnienro jurídico que regula las relaciones delos ciudadanos con los poderes públicos y de estos entre sí.

Persigue un interés colectivo que, básicamente, consiste en crear las condiciones ge-nerales que permitan a los individuos y los grupos en que se integran conseguir su interés

e, particular.

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",;~....-,.•.

MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBLICO

En el modelo de organizaci6n social que tenemos desde hace más de cinco siglos, ladefensa de ese interés colectivo o común que persiguen los individuos en comunidad hasido instrumentada a través del estado. La consecuencia es que el derecho público está cons-tituido por las normas que regulan la actividad de los poderes del estado, de las relaciones deestos entre sí y de sus relaciones con los individuos que constituyen la base social del estado.

El diccionario jurídico, político y social define el derecho público como una "ramade la ciencia del derecho que estl,ldia el origen, funcionamiento y fines del estado. A partIrdel constirucionalismo escrito, el estudio del estado se convini6 en el estudio del derechoconstitucional ... "16.

Con la llegada del consritucionalismo escriro, es decir, con el dicrado de la CN y laprovincial, el derecho público se nutre fundamentalmente del derecho constitucional y-administrativo.

A su vez, nuesrro £Srado es federal, conforme esrablece el arto I de la CN: "La Naci6nargentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal ... ", l~ c~alsignifica que todas las provincias mantienen su autonomía, y de ahí que el derecho publicoprovincial sea relevante dentro de la clasificación de derecho público.

Asimismo, existe también la subcategoría del derecho público municipal por la auto-nomía que ostentan los municipios provinciales, plasmada. básicamente. en el are 5 de laeN, el cual establece que "cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistemarepresentativo republicano. de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías. ~e laConstitución Nacional; y que asegure su administración de justicia. su régimen mUnICipal,y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal. garante a cada provin-cia el goce y ejercicio de sus instituciones"; y por el arto 123 de nuestra ley fundamental. queprevé que las provincias dicten su propia constitución, conforme.lo dispuesto po.r el.an ..5.asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance contemdo en el orden instituCIO-nal, político, administrativo, económico y financiero.

En las ramas del derecho público, las partes no están en pie de igualdad porque invo-lucran aún más los valores superiores de justicia, y donde el estado impone ciertas pautas ala que los sujetos del derecho deben ajustarse. Está integrado por: d~recho. administrativo,derecho constitucional, derecho penal, derecho procesal y derecho tnbutano.

2.4.2. Concepto de derecho privado

El derecho privado se ocupa de las normas que regulan las relaciones entre los indivi-duos o particulares en defensa de sus propios intereses.

En ocasiones, sus normas son de ius dispositium, esto es, los sujetos privados puedenelegir establecer sus propias pautas. Ello quiere decir que se concede un amplio margen a laautonomía de la voluntad.

16 Ossorio, Manud, ob. cit., pág. 310.

54

-,CAPíTULO II. EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

) Desde los primeros tiempos del estado, a causa de la naruraleza de las relaciones, nacieron.~.¡dos grandes divisiones: el derecho que regula las relaciones de los comerciantes o derecho CD-i;/ mercial, y el derecho civil que regula las relaciones personales y patrimoniales entre las personas.'(; Este derecho se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares, yen el caso

de las relaciones entre el estado y particulares interviene sin ius imperium, actúa el estado:V, como un particular sin ejercer poresrad pública alguna, por ejemplo, el derecho laboral que

"',~~~,regula las relaciones laborales en el marco de organismos públicos o privados."'4J.:~,. En suma, las ramas que integran el derecho privado son: el derecho civil, comercial;l~'ylaboral-aunque este último es caracterizado como mixto por el componente de derechoxi público que posee-.

:IfG.

, ,:2:4.3. Condusi6n,"~,r-',

.~,u" La evoluci6n de la comunidad permiri6la inregraci6n de las ramas del derecho públi-~~::.,Ca y privado. Hoy por hoyes difícil elaborar una clasificación exacta que los diferencie, pues'-:;~~,entodas estas ramas hay instituciones de uno y otro, más que nada con la actual tendencia

al publicismo de las instituciones del derecho privado. Hasta algunos autores se niegan ahablar de derecho privado; ya que, por definición, el derecho tiene una función colectiva ..

..~ A modo de ejemplo se puede citar la creación de fueros especiales en materia de con-~Jsümo, en los que los usuarios y consumidores, en caso de controversia contractual con las

~~~"'~empresas prestadoras de servicios, dan lugar a la intervención del estado para dirimir la..relación privada entre ambos y así evitar las desigualdades que ocurren al intentar conseguir, un resulrado justo.";.q¡; Es evidente, de acuerdo al rol que tenga el estado en la vida de los ciudadános, que

,,('surgirá en mayor o menor medida la incidencia del derecho público sobre el privado..\'ff Finalmente, para poder distinguirlos, el derecho público y privado tienen característi-cas"'especiales:a) El primero es fundamentalmente irrenunciable; en cambio, en el derecho

,'priVado los individuos pueden o no ejercitar las facultades que le corresponden -autonomía.de la voluntad- ; b) El derecho público es imperativo, mientras que en el privado rige elprincipio de la autonomía de la voluntad, y c) La interpretación del derecho público es

. estricta, las facultades deben ser establecidas expresamente, y en el derecho privado, los

.' individuos están faculrados para hacer todo lo que la ley no prohIbe hacer.,~,{:

.~

.2.5. El derecho constitucional como derecho fundamental de~Íg3nizaei6n del estado

li5.1. Concepto de derecho constitucional

La expresión "derecho constitucional" nació en los países latinos, y suele utilizarse enl?lía, Espafia y América Latina. En Alemania se lo conoce como "derecho constitucional","q',~derechoestatal". En Francia se denomina "derecho político constitucional", o "derecho

55

CAPíTULO 11 - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

2.5.2. Ciencia del derecho constitucional

El estudio del derecho constitucional como una ciencia supone la necesidad de aclararp~eviamente el concepto de "ciencia". Se la puede definir como cualquier rama del conoci-miento humano que reúne un objeto propio, métodos y técnicas especialmente adecuadaspara el estudio de su objeto y la difusión sistemática de los conocimientos, los cuales suelentraducirse en principios.

'57

Sur, la Argentina 'ordena' su vida 'estaral' por intermedio de una constitución. En el caso de la Argen-tina, el artificio fue inventado en 1853 e impuesto desde entonces. La Constitución nació a mediadosdel sigloXIX en el marco de un débil, fragmentado y casi inexistente contraetualismo comunitario; sinembargo, transcurridos más de 160 afias, sus determinaciones abstracras, abiertas y concisas, amén desus reformas, la han convertido en un bien comunitario indispensable, mejor dicho: 'un bien jurídico denaturaleza colectiva' para que cada individuo puede diseñar el plan de vida que le plazca y desarrollarlo,reformarlo, con total libertad, sin interferencias. En principio, no existe otro Estado qkll~~ encuentre'constituido' por la respectiva'constitución'. ¡No debería existir vida estatal fuera de la constitución, peroexiste!Aunque también se yergue un derecho estatal fuera de la consritución, aquí no hay espacio parasu detallado tratamiento [... ] Elegir al artificio constitucional como fundamento del Estado constituyeuna determinación política. Se adopta con antelación a la arquirectura estatal y se funde con sus fines.Por dicha razón, al desenvolversela elección señalada se opera entre la decisión polltica y la propia ar-quitectura del sistema una relación circular que rige roda la construcción futura 'Fundamento' se utilizaen varios sentidos y en múltiples contexros. Por amor a la claridad conceptual, entre la variopinta gamade significados, indico, a continuación, los elegidos. Así, 'fundamento' en tanro raíz y 'fundamento'en ranto razón son los senderos escogidos, en coincidencia con algunas de las alternativas lexicográ-ficas. 'Fundamentos constitucionales', en referencia a su raíz, porque toda la construcción jurídica deuna comunidad, en determinado tiempo y espacio, queda o debe quedar sustentada, soportada, en fin,fundamentada por el propio Derecho que emana de la consritución, o cuya validación esta autoriza.'Fundamentos constitucionales', en referencia a su razón, porque la validez jurídica de todo el Derechode una comunidad, en determinado tiempo y espacio, queda o debe quedar explicada, justificada, en fin,'fundamentada' por el propio Derecho que emana de la constirución, o cuya validación esta autoriza.La fundamentación constitucional del Estado se cumple o puede cumplirse por inrermedio de cuatroprincipios o reglas: subordinación, variación, distinción y acción. Ninguna de estas reglas o principiosposee una realización absoluta; por eso son teglas inacabadas o reglas de realización progresiva, o reglasde tealización relativa. Además, se asume en este texto que no existen diferencias ontológicas o esttuc.rurales entte los principios y las reglas que emanan de las normas constirucionales". Ferreyra, Raúl G""Enfoque sobre el mundo del Derecho, constitución y derechos fundamentales", &vista Job" tmtñanutÚlD~"cho, afio 11, N° 21, 2013, págs. 243-282.

El desafío permanente es conocer con grado de certeza el cumplimiento y eficaciaalcanzada con la vigencia de la Constitución en la relación entre los poderes públicos y losciudadanos.

Finalmente. no basta con limitar su valor a la organización nacional. sino evaluar laeficacia de los derechos y garantías de los ciudadanos, de las personas jurídicas públicas -municipios y las provincias- respecto a una real autonomía, también si los tratados interna-cionales incorporados en las condiciones de su vigencia son recepcionados con ese sentidojurídico en el quehacer diario, etc.

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político". En Gran Bretaña y los Estados Unidos de América se uriliza la expresión comri-rurionallaw.

En primer lugar, como sefialaba anteriormente, el derecho constitucional integra larama del derecho público.

La definición se puede encontrar en el diccionario de ciencias jurídicas, políticas ysociales: "rama del derecho público que tiene por objeto la organización del estado y suspoderes, la declaraci6n de los derechos y deberes individuales y colectivos y las institucionesque los garantizan"17.

Es la rama del derecho que lleva el nombre del instrumento legal que lo define: la

Constitución.La CN no es una ~orma más que existe en el sistema jurídico, sino que es la norma

suprema o superior del ordenamiento normativo. El nivel jerárq~ico que ostenta deri~ delpoder constituyente del pueblo. Esa es la razón de su fue~ supenor. La nor~a en sí mIsmano es nada, la denominación "constitución" puede cambIar. pero lo que eXiste es la razónde su fundamento.

Los estados necesitan apoyarse en una norma suprema o superior dentro de las estruc-turas que forman las bases jurídicas para hacer efectivos u operativos los derechos y garantíasque están obligados a tutelar.

Para lograr ese estatus supremo en la pirámide normativa, es necesario q~e cuente concaracterísticas particulares, como rigidez. es decir. para poder reformarla se extge un proce-dimiento especial complejo, distinto al estipulado para las normas ordinarias o comunes.El arto 30 de nuestra eN establece que "la Constitución puede reformarse en el todo o encualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Con.greso con elvoto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no se efectuará 5100 por unaconvención convocada al efecto".

La estabilidad que tiene en el tiempo su estructura normativa la hace apolítica; es lanorma que integra las llamadas políticas a largo plaw o de estado que no le corresponden aun partido político determinado. Las reformas constitucionales requieren de muchos con-sensos, acuerdos. fijación de metas públicas locales e internacionales, etc.

El origen del derecho constitucional basado en la concreción de la propia Consti-tución se diferencia del resto de las normas que integran las distintas ramas del derechoen razón de que dicho documento es producto del poder "direcro" del pueblo, que fue sucreador. En el resto de las leyes son los representantes del Congreso Nacional o, en el casode los decretos, el Poder Ejecutivo quienes emanan las normas.

En suma, a partir del constirucionalismo, este documento jurídico -la Constit~ción-fue base fundamental de la organización jurídica y política del estado. En este sentido, seexpresó en su obra el profesor Ferreyra al sefialar que el Estado argentino se encuentra fun-damentado constitucionalmente18.

MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBLICO

17 Ossorio, Manuel, oh. cit., pág. 300.18 "En particular, el Estado argentino se encuentra fundamentado constitucionalmente por la sum~ regla

más antigua de las sudamericanas que gozan de vigencia.Al igual que todos los Estados de Aménca delí

"1,

" .'

MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBLICO

El derecho constitucional. que penenece al campo de las ciencias reales o materiales.nació como consecuencia de procesos históricos de luchas por el reconocimiento de dere-chos, libertades y garantías para vivir organizadameme en sociedad. procesos que concluye-ron con la elaboración cívica de constituciones escritas.

La importancia del derecho constitucional como una ciencia estimativa radica en queno se limita a explicar relaciones. sino que también aprehende el espíritu de las institucionesy proporciona criterios de valor para la conducción de la actividad estatal. entendiendoel "derecho político" como la común interpretación de los tratadistas. nutrida de valores

políticos y éticos.En el último tercio del siglo XIX. el derecho constitucional adquirió una enorme

imponancia, y se distinguió como un sistema que unifica y consolida el estado; como lafórmula más eficaz para la convivencia polírica, el progreso y desarrollo de los pueblos, alextremo de que toda sociedad política que quisiera ingresar al universo jurídico de la civili-zación debía instaurar un régimen constitucional contenido de valores.

De abí que André Hauriou1' enseñe que el significado del derecho consrirucional,su sentido más profundo y, por así decirlo, su misión. sea la de organizar. en el marco delestado-nación, una coexistencia pacífica entre el poder y la libertad.

Siguiendo la línea de pensamiento del profesor Rafael Bielsa20• el derecho constitucio-nal es una disciplina jurídica autónoma Y sistemática que regla el sistema de gobierno, laformación de los poderes públicos, su estructura y atribuciones, como asimismo las decla-raciones, derechos y garantías del hombre como miembro de la sociedad, referida al estadoy como miembro del cuerpo político -a título de ciudadanos-.

En un mundo en constante transformaci6n. los temas que abarca el derecho consti-tucional se modifican a causa de las tendencias modernas en la relación entre los poderespúblicos y los ciudadanos, reconociendo que existen factores importantes provocados por laciencia y la técnica que impactan en la vida política.

El derecho constitucional es cada vez.menos el derecho de la Constitución y cada vezmás el derecho de las instituciones políticas, conténgase o no en el texto constitucional.

Surge entonces la interesante discusión sobre la posibilidad de sostener la existencia deuna ciencia sin su elemento característico, que es la Constituci6n. Si bien abordar el temarequiere de una mayor extensi6n y búsqueda por su complejidad y análisis en el derechocomparado, es propicio decir que esta ciencia no se limita al textO constitucional sino alfuncionamiento eficaz de las instituciones públicas y sus relaciones con el ciudadano. másallá de la norma supremao

Sin embargo. a decir verdad, para cotejar la eficiencia de esta tarea. el espejo siempre esla Constitución, pues sirve como base para medir los resultados de la mentada prosperidad.

El tránsito de un estado legislativo de derecho a un estado constitucional democráticode derecho donde la Constitución deja de ser un conjunto de reglas de mera descripción

19 Hauriou, André. Dnrcho Constitucion41 ~ instituciones politicas, 2&ed., Ariel, Barcelona, 1980.20 Bidsa, Rafae1,Dnrcho Constitucional, 2a ~d., Roque D~palmaEditor, Bu~nosAires, 1954, pág. 43.

58

CAPITuLO II - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO DERECHO CONS• TITUCIONAL

~ormativa ~ue prioriza la limitación del poder estatal hacia un modelo . 16 .nco contemdo de valores que prioriza ahora 1 . axtO glCOcon undamentales. • ,e respeto y proteccI6n de los derechos fun-

El neoconstitucionalismo, como una nueva ínter retaci6 d 1 dla ciencia jurídica no tiene una funci6n p n e erecho, expresa quela.protección y defensa de los derechos r::~::~:~~~ntempl.ativa, sino.¿ue apuesta porcual privilegia la dignidad de la persona humana h ' Y s~ neo contem o valorativo, elestado constitucional y democrático de derecho.' ace un es eno constructivo de crear un

el der~h: e:::t~::¿:;:~::~s:~;~~:o .se;~~era el po.sit~vismojurídico y se convierte

función polírica, influid •. por elementos h~s;~:ic~~,a::,e~~:~::. ~~~~12;:sas ~:~nuna.para asegurar ese fin conuene preceptos jurídicos. ' glCOS,

'. 'éE~7njunto d~ v~i~bles .interdisciplinarias inciden en el derecho constitucional -VIro n 0

0o es una dlsclplma Científica pluridimensional, valorariva y sincréticao con

En Igual senndo que lo señalado por presrigiosos dn""';n.";o o o al°Nés P.Sagü0és el ~~u=, s consnruClon Istas comoun :::gulr0

00urídi' con uyo que el derecho consrirucional esrudia las instiruciones políricas desde

los Jfu co, Yagrego resperuosamenre que, además de esrudiarlas al ocuparse del tad~ expone me a la realidad dvica en un proceso de conversi6n di '. . es o,po

la infI o d el y nanusmo proPiOmarcadoo r uenoa e otros ementos que la integran° lo social econó o filosófiE . , mICO, co, etc.

n resumen, el derecho constitucional como ciencia es la conver nei rf¡teoría del estado, la teoría de la consriruci6n la historlOade 1 d o ge ¡aí~e ecta de la. l' . . ' as octflnas po (leas y econónucas, as InStituCIOnespolíticas, la ciencia polltica y la teoría de la sociedad. -o Su'."ado a ello, la reforma consritucional de 1994 con la in 06 d I1~ternacl0nales con jerarquía constitucional en el ac: 75' .co1~racl n ~ os tratados,-convencionalidad de las normas internacio;ales que h~ :i~:Cl~O dasagrega control de.constitucional21. a opta en nuestro plexo

"An. 75 - Correspond~ al Congreso [... ] Inc. 22 Aprobar o .naciones y con lasorganizaciones. t . al ¡ desechar tratados conclUidoscon las demás10 ~rnaclon es y os concordatos con 1 S Sed Lo

cordatos ti~nen jerarquía sup~rior a las leyes. a anta e. s tratados y coo-La Declaración Americana de los Derechos D bcitos Humanos. la Conv~ncl'6nAm. o bY D~~res d~l Hombre; la D~daración Univ~rsa1 d~ Dere-

, erlcana so re ~rechosH . I P [ o

Económicos, SocialesYCulturales' el Pa t [ o al d umanos, e acto nternacronal de D~r~chos, c o mernaClon ~ D~rec:h C'.I P 1 o

Facultativo: la Convención sobre la Prev~nción la S. os, IVI ~sy o ~t1~S y su Protocolo. Internacional sobre la Eliminación de todas las F:rmas ~ncl~n ~el.Del~to d~ ~~nocldio; la <:=Onv~nciónEliminación de todas las FOtm"'~d D' ".6 e Dlscnmmac16n RaCJal;la Convención sobre la.•.• e Iscnnunacl n contra la M. . 1 e o

. otros Tratoso PenasCrueles Inh D uJ~r, a onvenoón contra la Tortura ycondiciones d~su vig~nda ~i~n~~j~:nos°i ~gra~anr~s;la Convención sobte losD~rechosdelNifioj ~nlasde estaConstitución y d~b~nentend~~~:::~StltUClo~al'dn~ detogan artículo alguno de la primera parteSolo podrán ser denunciados, en su caso ~ :~entartos, ~ ~s de~os y garantíaspor ella reconocidos.terceraspanes de la totalidad d [ o °bPOd Pod~r EJecutlvoNaCIOnal.pmria aprobación de las dos

e os ml~m ros e cada Cámara.Los demás tratados y convenciones sobr~ derech ht«¡ucrirán del voto de lasdos t~rc~raspartes d~ la t:stal~m:~osi lu~ d~ serdaprodbadospor el Congreso,la j~rarqulaconstitucional". a ~ os mlem ros ~ca a Cámara para gozarde

59

1.1.....;.'4' -.~'

II1

MANuAL DE INSTITIJClONES DE DERECHO PúBLICO

2.5.3. Objeto y método del derecho constitucional

2.5.3.1. ObjetoEl objeto de estudio de la ciencia del derecho constitucional es laeN,más los tratados

internacionales que gozan de jerarquía constitucional.Los autores se dividen entre quienes ven en su objeto el estudio completo del estado y

sUS relaciones oon los ciudadanos :"'-miradapolítica-, y quienes lo hacen desde una mirada ins-trumental-netamente jurídica-o En realidad, el derecho constitucional es el fundamento dela organización del estado. Por lo tanro, el objeto esrá dado por la suma de ambas miradas conla finalidad de visualizar el grado de eficaciade los posrulados de su creación. Esto implica de-terminar la forma de estado, establecer la forma de los estados de gobierno, fijar los límites delderecho del estado, establecer las funciones institucionales y los controles de su actividad, etc.

En concreto, el estudio de la constitución como objeto principal de esta ciencia puederealizarse desde la teoría constitucional política y desde la teoría jurídico constitucionaldonde se revisa el funcionamiento de las instituciones que la integran, los derechos. deberes,garantías. recursos, principios, etc.

El derecho constitucional riene como punto de partida la política -antes conocidocomo "derecho político" -. y con el dictado de las constituciones escritas su objeto se plasmótextualmente en el documento fuente que sirve de base para orientar las relaciones entre el

estado y la sociedad.Las normas constitucionales son de carácter organizativo. para aplicarlas a la verdadera

organización social y política, el estado.El objeto es el encuadramiento jurídico de las reladones entre el estado y los ciudada-

nos que lo componen, comprometiendo la existencia y eficiencia del estado y todas las de-más instituciones públicas y privadas en aras de la armonía social y el bien común. Además,desde su entramado jurídico intenta restringir el ejercicio arbitrario e ilimitado del poderdel estado, y busca proteger y defender el respeto a los derechos fundamentales.

Finalmente, el derecho constitucional puede lograr los fines del estado porque contie-ne un conjunto de valores que orientan al orden social: el bien común, la justicia, la liber-tad, la paz, la segutidad y la solidaridad.

2.5.3.2. MétodoEtimológicamente. "método" significa "camino aseguir".Desde un punto de vista científico, el método enmarca el recorrido intelectual que

emprende todo investigador; es el camino que utiliza el sujeto investigador para llegar alconocimiento de la verdad y. también, el procedimiento ordenado por medio del cual seaborda el conocimiento científico.

El método es el modo de interpretación jurídica que utilizan los ciudadanos, jueces,abogados y funcionarios para revisar el contenido y la aplicación del derecho.

En el caso de los jueces, la utilización de un método tiene mayor incidencia. dado queson garantes del cumplimiento de la eN y de los trarados con jerarquía constitucional por

60

CAPiTULO II-EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

medio del control de constitucionalidad y convencionalidad en los casos que 11. . eganasuJuzgamlento. . .

To~os los temas ~u: comprenden el ámbito del derecho constitucional han sido objetode ~tudlo desde la anu~ed~d hasta. nuestros d~as.Todas las instituciones que se encuentranprevJ.stasen la eN han Sido sistematizadas en dIferentes teorías o doctrinas constitucionales.

. Esta disciplina ~e ~ácter pluridimensional y sincrético requiere de un método y unatécmca. co~o t~da Cle?~la, e~ los ~ue converjan factores y elementos políticos. históricos,filosóficos. JurídiCOS,SOCIOlógiCOSe mcluso económicos.

.El método p~ente debe ser el jwídico, el cual se sirvedel método inductivo y deductivo.Mediante el IOductivose p~e de un caso particular para llegar a conclusiones y principios ge-nerales.Ymediante el deductivo seanalJZaIIcasos complejos o principios generales para concluiren propuestas. partIculares. humsmo, se debe emplear la metodología dialéctica con el fin deco~ontar tc:slSy resul~os respecto de las instituciones poUticasencuadradas en un sistema ju-rídico.T-:mb'én ~e~ u~tzar el método experimental, a posteriori o el método racional, a ptioti,para analizar las InstltuClonesjwfdico-pollticos teniendo en cuenta factores históricos filosófi-cos, econó~icosJ sociales,culturales, psicológicos. para convertirlos en principios -d.o~as-.

. ~amblén están los mérodos exegético y teleológico. El primero se ocupa de determinarel sen~ldo de la ley según la lógica del denominado "espíritu del legislador" y se atiene a loque .dlce la l~. En el s~gundo. el intérprete precisa de los contenidos de la norma por susenudo finalista. es declC,por lo que busca el legislador al expedir una determinada norma.

Las técnicas están referidas a cada una de las operaciones parciales que realiza el in-vestigador en el transcurso del método. Por lo general, pueden comprender bibliografía,encuesta, entrevista, entre otros.. Los resultados enriquecen y ~uevan elderecho constitucional haciéndolo práctico y ope-

~vo para.el desarrollo de las políticas de gobIerno. El método a priori, por ejemplo, esde sumaunponanaa porque ha posibilitado la construcción de los derechos fundamentales, como el con-cepto de libertad, las ideasdemocráticas y éticas y las fOrmasde organización política. Los resulta-dos deben tener un contenido escimativo,valedecir, ético, moral, para que la norma seaduradera.

El.derecho constitucional hará uso de la dogmática jurídica, que no es precisamentedogmáuca opuesta a toda revisión y crítica. sino que sobre la base de la autoridad de losp~incipios da estabilidad, orden y seguridad jurídica al derecho positivo, obrando como undique de contención a la improvisación.

2.6. Fuentes del derecho constitucional

2.6.1. Concepto y clasificación

La. palabra fuente deriva de! latín jims, jontis, que en su primera acepción alude almanantial de agua que brota de la tierra. Etimológicamente, fuente es e! "lugar de dondeemana o £luye algo". Es e! origen o principio fundamental de algo.

61

63

CAPITuLo 11 - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO DERECHO CONSTITUC' 10~AL

" Los principios morales y los valores fuerón positivizados en la CN partO I.d preámbulo nacional25• • ICUarmen[e en

J>.é~

"'i/~,.\.t~.••~;$~~'i !fii~t:'~,~';)tf ,; La fuente, o el ~ino a seguir para lograr constitucionalizar el sentimiento de la época: ,,:~~~' •~ un~ n~rma Jurídica de gran transcendencia. como es la Constitución, fueron las ideas de" .: :'1>1," ,?rgaolzaclón dd estado bajo un orden social y moral.'-ti"""O¡'" Es' ,J " ;,~í:'~.,¡,', ." '. ImpOSible concebir una constitución igual a la de otro cS[ado po d~ ~ ,blaclón t" . 'd" . • rque ca a po-

;\~~' ~.' f>(;' lene su propia I IOSlOcraslaque la hace soberana c:spiritualment ") d,,-,',,~" b háb' r. e,aslmla aasus.~i}~.t ~stum res, ItOS,Iormas de pensar historl'a etc

¡; 71*.j.} ",?.l Finalmente. el derecho constitu~ional re~ono~e como fuente la CN I al d b. ~~ . . ú1' 1 d . • a cu e e su

~ ~ •• '."';, CXl. stencla a m tlP es oc enamlemos JO urfdl'cos~, ~~~' 7{;f " •1 ,:~t'...:St" .Así lo .selí:,a Batraza: ."Nuestra ley fundamental debe su existencia a múltiples orde-

~~. nanl1~ntos Jurl ICO~,esa diversidad de fuentes ha hecho que nuestro textO fundamental. ,"~' :Jr~Slte por1u.ncaromo aza~oso y hoy lo sigue haciendo tratando de adaptar institucioneS de

~~' ~i1iugares tan eJanos a la reahda~ de nuestra tierra"26.

".~~o;r.'f. 12;6.2. Fuentes primarias y secundarias.,.. ~~;l!'~

10--'1' ...,

':'.' t:--. t.:' CN. la cual provi~ne '~e una serie de fenómenos pluridimensionales, es la fuentea. l.r~m:,~dd derecho constltuclO~a1. A partir de su creación podemos advertir la clasifica-.' " '~'~'1n e entes secundarlas o denvadas que actúan en forma concatenada en l o

.. clonales compl . d' . eyes consUtu-:;.:l'-' /~.'_ , e~entaClas, trata os InternaCionales, jurisprudencia de la Corte Su rema l'. ..histo,," •.la doctrina el derecho co d .. al I P • a.~' '. ,. • mpara o COnS[l[uClon • a costumbre internacional y los".'" prInCipIOSgenerales del derecho.1it .' - ~

'l,..llt" •,.) j'!

'. ~2..6.2.1.Constitución Nacional; '" ""~1}) ,i'1.~;\mEs la ley.'uprema dd estado en lo jurídico y político y la fuente más importante del", . f.~o consutuCJonal. Regula el rol de los poderes del estado y su rdación con los derechos,~'a:"garandas fundamentales de los ciudadaoos.{1~.~~m~ selíala Garda Pelayo. "Es un complejo normativo donde se establecen las fun-:r:-: .n amentales del estado y se regulao los órgaoos. el ámbito de sus competencias y'r~ a~on~ ent~e ellos [... ] Por otra parte es una estructUra resultado de una lenta trans....,r~rmaclón hlstónca, en la que interviene!1 motivos irracio_I!~esy fortuitos. se concreta en- .,.J;m.d.~r25~"N. "'~. ~u. "..' os 10

1""Pd",.n

l~tes dd pueblo de la Nación Argentina. reunidos en Congreso Gener:al Consticuvr'nte

,4.. é por vo unta y e eCClónde las provincias qu 1 l' ,-,~ __ ' f .Iob' dO' 1_' • e a componen, en cump ¡miento de pactos prttxistentes, con',.r Jeto e constitUIr Ml URlón nacional afi 1" . l': ••1.:.., común p 1b' tal ' amar a Jwtloa. conso ldar la paz interior, proveer a'la defensa','7~._ poste .~_dromovc:reod"n¡csCl

h'gcnbe ,y asegurar los bendicios de la libertad, para nosotros, para nuestra

. ~,_ nUil ,y para t os os om res del mundo . h b' d~•.~ ":prot '6 d O' fu d od que qUIeran a Itar en sudo argentino: invocando la" .'~~' ':ciónc:caparaola'N'?ó" Argente. e ~ a razón y jwticia: ordenamos. decreumos y establecemos esta Constitu.

""'...,-i ~ • 2.C1 n emma o

,~26 'Bar J 1 b .'Ióti.' raza•... D • nr .• plg. 5 .

.~""':,,~l1 u'"

22 "La expresión 'fuentes del derecho' adolece de gran ambigüedad, pues se emplea para designar fenómenosdiferentes. Hans Kdsc:n. en $U TnJrla pura del dn«ho. afirma que la expresión es utilizada para hacer rcfe.rencia a: 1) R2zón de v:alida de las normas. En ese sentido la norma superior es fuente de la inmediawnen.te inferior. 2) Forma de creación de la norma, Así el acto legislativo es fuente de la ley; d acto de sentenciarde la sentencia; la costumbre de la norrm. consuetudinaria, etC. 3) Forma de:manifestación de las normas,La.Constitución, la ley, los decretos serian en.este sentido fuentes dd derecho. 4) Por último. se habla defuentes como el conjunto de pautaS compuesto por valoraciones, principios morales. doctrina. etc. quedeterminan la voluntad dd legislador, contribuyendo a dar contenido ala norma jurídica.A veces las legislaciones, como la argentina, se refieren especialmente a las fuentes dd derecho en el se.gundo sentido indiado para determinar cuáles seM consideradas tales; esto. en especial. para resolver dproblema de la costumbre, que en c:1caso de la Argentina es rechazada en materia penal. pero expresamenteadmitida en materia civil y comercial". O55Orio.Manud, ob, cit,. pág, 425,"La original idea de redactar constituciones nació, durante d último ClWtO dd siglo XVIII. en dos paises:Estados Unidos de Arnl!rica y Francia. inaugurando el concepto restringido de constitución cuya elaoo.ración se produce en un prolongado lapso, en el que aparecen y se consolidan las ideas que lo sustentan:la limitación del gobierno por d derecho. la existencia de leyes escritaS en c:1campo dd derecho público,la suprcmada de la constitución, su rigidc:z. la protección de los derechos fundamentales. la división ddpoder, a las que afiaden, luego. la concc:pción del poder constituyente y el enmlc:cimiemo de un gobiernodemocnirico". Palazzo. Eugenio L.,lmJümtn tk/ dn«ho tn tI dnconcimo tÚjuristas y ciudatl4nos. FECIC,Buenos Aires, 2004. pág. 73.A1berdi. Juan Bautista, EstuáiOl sobrt la Constiruci6n argtntina tk 1853, El Ateneo. Buenos Aires, 1929,

1'4.32.

MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBLICO

Respecto al concepto de fuentes dd derecho constitucional. se impone afirmar queeste adolece de grao ambigüedad".

Ahora bien, si el derecho constitucional tiene por objeto el estudio de la constituciónescrita, que anteS de aprobarse este documento superlativo el estudio de los fenómenosque el texto constitucional trata erae abordados por el derecho polrtico. no hay dudas deque la fuente del derecho constitucional es el documento que forma parte de su estudio: la

Consticuci6n.El derecho constirucional nació de una situación histórica producida por las transfor-

maciones de la estructura jurídico.poUtica tradicional, hecho que dio lugar a un sistemade normas material y formalmente diferenciado. a la necesidad de racionalizar sistemática-mente para hacerlo operativo y, finalmente. fijar los criterios valorativos de interpretaciónpolítica y ética.

La idea de redactar este documento fuente fue explicada muy claramente por el pro-

fesor Eugenio L. Palazw".Ahora bien, nuestra organización constitucional reconoce como fuente primaria la

constitución de los Estados Unidos de América. pero no es una copia textUal de ella comose quiere hacer notar. Como afirmó Alberdi. "Si los argentinos no se hubieran separadoen muchas cosas del sistema de Norteam~rica para acomodarse a sus antecedentes y a sumaoera peculiar de ser. toda su orgaoización habría sido un pobre plagio de una formaextranjera"2.f.

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MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBuco

los usos y costumbre de cada pueblo [... ] Atiende al predominio de determinadas fuerzassociales ... "27.

2.6.2.2. Tratados internacionales de jerarquía constitucional

Según Bidan Campos, el término "tratado" tiene un sentido lato, y comprende todoacuerdo entre sujetos o personas .internacionales, es decir, entre miembros o partes de la co-munidad internacional, y un sentido más estrecho y formalista, reservado para los acuerdosinternacionales celebrados de conformidad con el procedimiento especial que cada estadoarbitra en su ordenamiento interno.

Los tratados internacionales revisten múltiples formas, aparte de los propiamente ta-les: convenios, convenciones, acuerdos. actas, protocolos adicionales, notas reversales. pac-tos, concordatos. declaracio"nes,etc.

En el caso argentino, con la reforma constitucional de 1994, se incorporaron los ins-trumentos internacionales con jerarquía constitucional en el arto 75, inciso 22.

La jerarquía constitucional implica que las normas que se incorporan tienen el mismonivel que la propia CN, dado que las materias que regula cada una de eHasestán asimiladasa la protección de los derechos humanos y las cuestiones civiles, sociales, económicas y po-líticas que requieren de una mayor tutela.

Asimismo, en el marco de la incorporación de los tratados con jerarquía constitucional,además de las materias sensiblesy de trascendencia que regulan. la importancia de su incorpo-ración al textOconstitucional sedebe por el compromiso de proteger y tutelar jurídicamente lapoblación más vulnerable: niños, ancianos, personas con discapacidad, enfermos, etc.

2.6.2.3. Leyes constitucionales complementarias

La puesta en marcha de los esquemas previstos por la Constitución requirió del dic-tado de numerosas leyes complementarias. Como bien define a estas Palazzo, "Son fuentesdel derecho constitucional en cuanto regulan instituciones políticas, derechos o garantíasfundamentales, que se encuentran establecidos o reconocidos por el texto constitucional, osurgen implícitamente de él.. ."28.

Las leyes constitucionales se distinguen porque los preceptos están contenidos en leyesdiversas.

2.6.2.4. Costumbre internacional

La costumbre como fuente del derecho varía según el derecho sea o no escrito. En esteúltimo caso tiene muy poca importancia, puesto que esa costumbre constituye el derechovigente.

27 Garda Pelayo, Manuel, "Derecho constitucional comparado", Manuales de!4 &vista de Occidrou, 4" ed.,

Madrid, 1957, pág. 34 y ss.28 Palazzo, Eugenio L., ob. cit., pág. 199.

64

CAPITULO JI - EL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO CONSTITUCIONAL

.: .En materia jurídica podemos decir que la costumbre está constituida por el derechorepetido y tomad~ en cuenta por el derecho. La costumbre es la creación espontánea, por

',.parte de la comumdad, de modos de comportamiento que se reiteran frente a circunstanciassimilares. Es una fuente del derecho que la doctrina tradicional ha aceptado con reservas y

]',.sujetaa ciertos requisitos, en algunos campos del derecho...~.- Algunos autores reservan la costumbre constitucional a aquellos países que no cuentan,,-,000 constitución escrita, y los que la tienen utilizan la expresión "prácticas constitucionales".

De una u otra manera, el derecho constitucional se nutre de esta fuente del derechosiempre que implique fuente de conocimiento y aprendizaje para la ciencia constitucional.

':, Particularmente, en los países latinos siempre se ha dado importancia a las opiniones;de los juristas, influencia que es menor en los países afiliados al sistema anglosajón del com-'11Wn laul-'.,;,.' La doctrina tiene importancia como fuente mediata del derecho, ya que el prestigio"yIa autoridad de los destacados juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e;incluso en la interpretación judicial de los textos vigentes30•

,.6.2.6. ]utisprudenciaJ

y. Deriva de los vocablos latinos ius, iuris "derecho" yprutkntia "pericia". Significa cooo-~"miento del derecho, de la justica y de las cosas justas.

Es la doctrina sentada por el más alto tribunal de justicia de un país a través de varios." os dictados de manera uniforme sobre una materia, es decir, el derecho introducido poros fallos de los tribunales mediante la aplicación de las leyes.\ Se destaca la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación que es el más alto tri-,una! argentino. Sus sentencias son seguidas por los jueces inferiores y ejerce el control de'. supremacía de la Constitución.

.6.2.7. Derecho comparado ,

Ciencia cuyo objeto es el estudio de las semejanzas y diferencias entre los ordenamien-[os jurídicos de dos o más países'l.:~ Este puede ser útil debido a que la experiencia extranjera constitucional sirve, en laeelida en que permite plantear problemas comunes y evaluar cursos alternativos de acciónnte a los problemas jurídicos.

Palaxzo, Eugenio L., ob. cit., pág. 73.Ossorio, Manuel, ob. cit., pág. 339.Ossorio, Manuel, ob. cit., pág. 299.

65

MANuAL DE INSTITUCIONES DE DERECHO PúBuco

2.6.2.9. Los principios generales del derechoEn los precedentes constitucionales, no se encuentra la formula "principios generales

del derecho", aunque aparece la voz ':principio" o "principios" con diversos alcances .. Essinónimo de idea básica, califica un principio en particular.

Alberdi desarrolló más ampliamenre esra cuestión en Ekmentos de derechopúblico pro-vincial argentino. donde plantea los principios generales del derecho como ideas y máximas

del derecho constitucional.

32 Palazzo, Eugenio L., ob. cit., pág. 222.

66

Es compañera inseparable del derecho constitucional. Como ciencia y fuente del de-recho. comprende toda narración de los sucesos acaecidos en la vida de los pueblos quelos hacen particular y así mantienen su idiosincrasia abarcando los diversos fenómenos

socioecon6micos, políticos y constitucionales.

2.6.2.8. Historia

El derecho comparado. en diversas ocasiones y de distinta manera, resulta de sumautilidad para solucionar, con criterios objetivos, problemas jurídicoS

32•

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