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STANDBY FINANCIERO; UNA DESCRIPCIÓN RESUMIDA

Boris Kozolchyk

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1995. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

FS

FS's

CPB

NAFTA

TLC

TIA

UCP

UCPDC

USCIB

CUADRO DE ABREVIATURAS PARA PRONTA REFERENCIA

Financia] Standby Letter of Credit Carta de Crédito Financiera Standby

Plural de FS

Commercial Paper Backup Respaldo de Instrumento Mercantil Negociable

North American Free Trade Agreement

Tratado de Libre Comercio

Trust Indenture Act of 1939 Decreto de 1939 para Contratos de Fideicomiso

Intemational Chamber of Commerce Publication 500, 1994 Publicación 500 de la Cámara Intemacional de Comercio, de 1994

Uniform Customs and Practices for Documentary Credits Costumbres y Pr.icticas Uniformes para Créditos Documentales

United States Council on the Intemational Banking Consejo de los Estados Unidos para la Banca Intemacional

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STANDBY FINANCIERO; UNA DESCRIPCIÓN RESUMIDA*

© Derechos de autor: Boris Kozolchyk. (Para publicación en la Revue de Droit lnternational des Ajfaires)

Boris Kozolchyk

* Deseo agradecer muy sinceramente la ayuda de investigación del abogado Mark Wayne, quien durante el año académico 1990-1991 preparó un informe muy útil respecto de la práctica financiera standby, basándose en entrevistas con funcionarios de pólizas estatales, banqueros, corredores, aseguradores y practicantes autorizados en Arizona, California e Illinois. También estoy agradecido por la ayuda de investigación de Anthony Ruiz respecto de casos legales trascendentes, así como por los útiles comentarios de los banqueros Alan Bloodgood de Morgan Guaranty, Anthony Carpassio y Vincent Maulella de Chemical Bank, Don Smith conjuntamente con el City National Bank y Dan Taylor conjuntamente con el United States Council on the International Banking (USCIB) [Consejo de los Estados Unidos para la Banca Internacional] y de los abogados James G. Barnes conjuntamente con Baker and McKenzie, profesor James E. Byrne de George Mason University, Coordinador del Proyecto de la Carta de Crédito Standby del TLC NLCIFT, Nicholas O'Keefe conjuntamente con Gust, Rosenfeld, and Henderson y Janis Penton, conjuntamente con XX ... Bank, así como al abogado Vincent Russo, Director Acljunto del NLCIFT. Como siempre, estoy profundamente agradecido a Billie Kozolchyk, por la ayuda editorial que ella me brindó, y a los profesores Michel Vasseur y Henry Lesguillons, de la Facultad de Leyes de la Universidad de París, por su paciencia durante una difícil etapa en la vida del autor.



l. INTRODUCCIÓN: Standbys, "PAGO DIRECTO", "GARANTÍAS Y CARTAS DE CRÉDITO COMERCIALES"

En las últimas tres décadas, las cartas de crédito "financiera standby" (en lo sucesivo denominadas mediante su abreviatura FS) han surgido como uno de los más importantes instrumentos de pago y de crédito del mundo occidental. Las cifras más recientes indican que durante 1993, se emitieron FS's por un valor aproximado de 250 billones de dólares americanos, tan solo en los Estados Unidos.1

Una de las razones para su buen éxito es la capacidad que tienen para reforzar el valor crediticio del solicitante-deudor (ya sea una entidad gubernamental o una privada) ante quien la expide o la confirma a un costo comparable con el de una carta de crédito comercial 2 y aún menos costosa que una fianza de indemnización, una póliza de seguros o una garantía de pago. Al contar con una carta de crédito standby emitida por un banco altamente valorado o

1 Cálculos respecto del volumen a nivel mundial de emisión, fluctuando entre 400

y 500 billones por año, de los cuales aproximadamente US$250 billones son por emisiones realizadas en los Estados Unidos. De esta cantidad, más de la mitad es del tipo de "pago directo" (acerca del cual se comentará posteriormente). Los volúmenes pueden resultar mucho mayores porque no es nada raro que los bancos emitan "compromisos" de emitir standbys, en lugar de emitir las propias standbys. Esto se hace para evitar las restricciones de adecuación del capital que pesan sobre la emisión de standbys. En tanto que las estadísticas sobre el volumen de las emisiones para reforzar créditos de Europa y Asia no se encuentran disponibles, uno llega a escuchar de la evolución de la práctica de refuerzo de créditos en importantes centros financieros intemacionales europeos y asiáticos. Los cálculos que anteceden fueron proporcionados por el profesor James Byme para este artículo del autor, "La Garantía del Banco Uncitral, Convención de la Carta de Crédito Standby-Su Impacto sobre el Comercio Intemacional y los Mercados de Crédito, Carta de Crédito Actualización ... (19 ... )." xx

2 Un estudio realizado por el autor en enero de 1994, con la ayuda de Lynne Byerly,

anteriormente trab,Yando con el Valley National Bank de Arizona y con Bank One, indicó que los horarios cargados por seis de los bancos intemacionales mayores en los Estados Unidos por la emisión de standbys fluctuaba entre 3/4% y 3% del importe de la suma principal (con cargos mínimos de US$75 a US$250 por emisión) y de 1/10% a 1/4% por negociación (con cargos mínimos de US$50 a US$100). En comparación, los cargos por la emisión de cartas de crédito comerciales fueron del orden de 1/16% del importe de la suma principal por un periodo de 90 días (con cargos mínimos de US$40 a US$100). Los cargos por negociación fluctuaron entre l/10% y 1/4% por negociación, con un mínimo de cargos fluctuando entre US$25 y US$85.

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por un intermediario financiero, 3 una municipalidad o una empresa privada pagará un interés significativamente menor por su crédito (ya sea mediante bono municipal, pagaré corporativo u obligación de pago) .

Por ahora la FS's han demostrado que son seguros de pago altamente confiables, así como aparatos financieros flexibles, particularmente para transacciones de gran escala. Este artículo intentará contribuir a un mejor entendimiento de su naturaleza y funciones en las jurisdicciones continentales europeas y de ley civil, describiendo sus principales características y sus operaciones prototípicas, y delineando algunos de sus principales beneficios legales.

A) Standbys financieras y garantías de pago de los E. U. A.

Mientras que las FS realizan funciones similares a las de las garantías de pago de los Estados Unidos, su naturaleza legal difiere bastante de las segundas.4 Conforme a las leyes de los Estados Unidos, un fiador condicional o un aval está obligado a pagar al beneficiario únicamente después de que el beneficiario ha fracasado en su intento de obtener el pago del cliente del emisor.5 Por

3 La función de las agencias de valuación para facilitar el refuerzo del crédito a través de bancos u otros intermediarios financieros es crucial. Los bonos son valuados por organizaciones valuadoras de bonos corno Moody's o Standard and Poors, y los bancos son valuados por organizaciones corno Thornson BankWatch Inc., o Sheshunoff Bank Ratings. Una típica valuación "A" significará que el banco " ... posee un balance general excepcionalmente firme y registra ganancias, traduciéndose esto en una excelente reputación y un acceso fuera de cuestionarniento a su mercado natural de dinero. En caso de que existiera debilidad o vulnerabilidad en cualquier aspecto de los negocios de la compañía, sería atenuado porla fuerza de la organización". En contraste, una valuación "E" implicaría que el banco tiene " ... problemas bastante serios, provocando dudas acerca del mantenimiento de su viabilidad".

4 El término garantía será utilizado en forma intercambiable con "garantizar", respecto de la confusión de la terminología, ver B. Kozolchyk, La Naciente Ley de las Cartas de Crédito Standby y la Garantía de Bancos, 24 Revisión de la Ley de Arizona 319-324 (1982) (en lo sucesivo denominado corno Kozolchyk, Standbys).

5 Una descripción bastante generalizada de la naturaleza legal de una garantía puede encontrarse en el caso Hill Petroleurn Co. vs. Pathrnark lntemational lnc., 759 F. Supp. 722, 724, 725 (Dist. Ct. Kansas, 1991), en donde el Tribunal citó un buen número de resoluciones de Kansas para llegar al siguiente punto de vista: (en la página 724). Una garantía es un contrato entre dos o más personas, establecido sobre bases de consideración, a través del cual una persona promete a otra responder por un adeudo, incumplimiento o fracaso de una tercera persona y, en un sentido legal, se encuentra relacionado con algún otro contrato u obligación respecto de la cual exista un compromiso colateral ... (y en la página 725) ... Los contratos de garantía son de dos clases: condicional e incondicional. La primera clase requiere de aval, para primero proceder en contra del

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ejemplo, la garantía de cobro requiere que el beneficiario haya agotado todos los pmcedimientos de cobro antes de que el fiador se convierta en responsable de la obligación de pago. La responsabilidad del fiador también puede relevarse a través de que éste dé cumplimiento a un contrato originalmente asumido por su clientecausante. Utilizando estas funciones "causales" de su garantía, el fiador puede defenderse de la acción i~usta del beneficiario de negarse a pagar, demostrando que él ha consumado el contrato celebrado por su cliente.

B) La abstracción de la FS

La abstracción de la FS estriba en el fuerte contraste de ésta con la naturaleza causal de las garantías de los E.U.A. Las FS's pertenecen a una familia de cartas de crédito que también incluyen los "cumplimientos standby". Los cumplimientos standby tienen algunos rasgos característicos en común con las garantías europeas "bancarias" o de "requerimiento prioritario" y con las "fianzas de cumplimiento" inglesas o de los Estados Unidos. 6 Estas aseguran la seriedad de una licitación de proveedor, contratista o subcontratista o la consumación exitosa de los contratos que les sean adjudicados a ellos. A diferencia de los standby de cumplimiento. La FS asegura el pago de una promesa meramente financiera (y no la de una contractual). Su emisor deberá pagar al beneficiario si los documentos exhibidos se ajustan a términos y condiciones que reflejan únicamente el vencimiento de las obligaciones financieras básicas del solicitante, o bien, el incumplimiento del solicitante.

Comúnmente, las obligaciones del solicitante cuyo cumplimiento se asegura a través de las FS consisten en la promesa del solicitante de pagar la suma principal y los intereses generados por ésta, por ejemplo, por un bono municipal por un ingreso industrial, o sobre la actuación comercial de una empresa, o sobre un determinado compromiso de un socio frente a su sociedad. Generalmente, el pago de las obligaciones mencionadas tienen su vencimiento dentro de las siguientes horas a partir de que el beneficiario pre-

obligado principal, antes de intentar cobrar de su aval, en tanto que la segunda clase no requiere de aval.

6 Ver, en forma general, Kozolchyk, Standbys, y también Kozolchyk, Garantías de

Bancos y Cartas de Crédito: Tiempo de Volver al Redil, 11 U. Pa. J. de la Ley Internacional y de Negocios, 1 (1989) (en lo sucesivo denominado como Kozolchyk, Garantías de Bancos).

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senta los documentos estipulado al emisor o a quien confirme la FS. Además, a diferencia de lo que ocurre con la garantía de E.U.A., el emisor o quien confirma una FS no podrá alegar defensas causales, tales como una desavenencia entre el solicitante y el beneficiario, excepto cuando se trate de fraude grave o flagrante del beneficiario.7

C) FS\ pago directo y cartas de crédito comerciales

l. El antecedente negativo

La carta de crédito comercial se paga a la presentación de documentos que comprueben el cumplimiento del beneficiario respecto de las transacciones básicas. En contraste, la FS se paga a la presentación de los documentos que comprueben el incumplimiento del solicitante o, en el caso de standbys de "pago directo", al vencimiento de una obligación. Debido a que la standby de pago directo es considerada como el medio elemental de pago de una obligación financiera y no como el método secundario o alterno que se utilizaría en caso de presentarse incumplimiento del medio elemental, su naturaleza es más parecida a la de la carta comercial de crédito. El Reglamento Interpretativo 7.1160 de la oficina del contralor da énfasis al antecedente negativo y a la naturaleza secundaria de la carta de crédito standby, al definirla de la siguiente manera:

Cualquier carta de crédito, o acuerdo simila1; sea como sea denominado o descrito, que represente una obligación para el beneficiario por parte del emisor 1) para reintegrar dinero prestado o entregado como anticipo o para responder por la parte contratante 2) para efectuar un pago a cuenta de cualquier adeudo asumido por cuenta de la parte contratante, o 3) para efectuar un pago a cuenta de cualquier incumplimiento de la parte contratante en la ejecución de una obligación.8

En un pie de pagma relativo a esta definición, en el citado reglamento se establece que una standby no incluye cartas de crédito comerciales ni instrumentos similares mediante los cuales "el banco

7 Ver Kozolchyk, Standbys, 321, especialmente las notas 9 y 10. 8 Ver el Reglamento Interpretativo del Contralor de la Moneda, 12 C.F.R. 7.1160

(1981) (con efectos a partir del 13 de agosto de 1974).

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emisor espere que el beneficiario gire contra el emisor, (o) que no garanticen el pago de alguna obligación monetaria y que no estipulen el pago en caso de incumplimiento de la parte contratante" 9

(El paréntesis fue agregado).

2. Abstracción; protección y solvencia

Otra de las distinciones de importancia entre la carta de crédito comercial y la FS es que quienes dictan reglamentos, preocupados por la protección y solvencia de la primeramente citada, durante más de medio siglo, no requirieron que éstas fueran promesas abstractas. Además, aun cuando ningún banquero experimentado hubiera emitido una carta de crédito comercial pagadera, por decir, a la presentación de una botella de perfume idéntica a aquella que le hubiera entregado un solicitante, no fue sino hasta el advenimiento de las standbys que los banqueros fueron expresamente desanimados respecto de establecer la ocurrencia de hechos o supuestos como pre-condicionantes de pago. Debido a que la emisión de standbys se incrementó en forma considerable, quienes dictan reglamentos comenzaron a darse cuenta de que la abstracción era realmente un componente esencial de una segura y solvente práctica bancaria standby; de conformidad con esto, ellos advirtieron que "el banco no debería ser llamado a determinar cuestiones de hecho o de derecho en disputa entre la parte contratante y el beneficiario".10

3. Beneficiarios institucionales y transferencias ilimitadas

Los beneficiarios de la FS's generalmente son los fideicomisarios de los tenedores de bonos o de otras obligaciones emitidas en grandes proporciones por deudores del sector público o privado. Entonces, los beneficiarios de la FS son institucionales, en el sentido de que son representantes profesionales de quienes tienen el derecho final de reclamar la suma principal y los intereses generados conforme a las obligaciones financieras básicas. Considerando este acuerdo de dos líneas y la necesidad de re-emitir cartas de crédito, podría necesitarse la sustitución de beneficiarios y esto

9 Ibídem. 10

Ver el Reglamento Intezpretativo 7.7016 del Contralor de la Moneda (d), 12 C.F.R. y 7.7016 (con efectos a partir del 12 de mayo de 1977). Otras diferencias entre aspectos operacionales de la FS y de la carta de crédito comercial serán discutidas más adelante en la descripción de una emisión prototípica, en la sección 11.

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requiere de estipulaciones de transferencia menos limitadas que aquellas aplicables a las cartas de crédito comerciales.

4. La naturaleza esencialrnente docurnental de la FS's

La necesidad de un pago rápido y abstracto de las considerables sumas involucradas en las emisiones de FS's requiere que el emisor o quien confirma, en su intento de determinar el cumplimiento del beneficiario, dependa exclusivamente de términos y condiciones documentales. En caso de que un emisor o quien confirma tuviera que determinar si el hecho o el supuesto de incumplimiento o el pago ha ocurrido, el pago resultaría altamente incierto. No familiarizados con las múltiples industrias y profesiones involucradas en los contratos básicos, los emisores o quienes confirman no estarían dispuestos a asumir los riesgos de tener que determinar la ocurrencia de hechos o supuestos como "la consumación exitosa (o fallida)" de las obligaciones de contratos, trabajos o financieras. Después de todo, como se encuentra estipulado en el Uniform Customs and Practices for Documentary Credits (Costumbres y Prácticas Uniformes para Créditos Documentales), los bancos "tratan con documentos y no con bienes, servicios y /u otros desempeños a que pueden referirse los documentos" Y

De acuerdo con lo anterior, la declaración documental o el certificado respecto del incumplimiento del beneficiario, o del vencimiento de la obligación financiera viene a ser, en la práctica de la FS's, el equivalente de lo que la factura del beneficiario es en la práctica de las cartas de crédito comerciales.12

La inherente naturaleza documental de la FS fue establecida en el reglamento interpretativo 7.7016 del Contralor de la Moneda:

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Como una cuestión de práctica bancaria solvente, las cartas de crédito deben ser emitidas de conformidad con lo siguiente:

11 Publicación 500 de la Cámara lntemacional de Comercio, artículo 4 de 1994 (en lo sucesivo: UCP).

12 Un muestreo de casos de 200 cartas de crédito standby, desde 1988 hasta 1994, emprendido por el autor con la ayuda del estudiante del último grado de leyes Anthony Ruiz, indica que las supuestas discrepancias en las declaraciones de los certificados de incumplimiento son, por mucho, la clase de temas documentales a discusión más común en litigios relativos a cartas de crédito standby.

13 Ver el Reglamento Interpretativo 7.7016 del Contralor de la Moneda en 12 C.F.R. y 7.7016 (1981) (con efectos a partir del 12 de mayo de 1977). Una aproximación similar fue pronunciada por este autor en 1966. Ver, B. Kozolchyk, Cartas de Crédito Comerciales en las Américas, en las páginas 633, 634.

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a) Cada carta de crédito debe establecer en forma visible que es una carta de crédito o ser visiblemente intitulada como tal;

b) El compromiso por parte del banco deberá contener una fecha específica de expiración, o deberá ser fijado por un plazo determinado;

e) El compromiso por parte del banco deberá estar limitado en cantidad;

d) La obligación del banco de pagar únicamente se suscitará a la presentación de una orden de pago o de otros documentos según se hubiera especificado en la carta de crédito, y el banco no deberá ser llamado a determinar cuestiones de hecho o de derecho en disputa entre la parte contratante y el beneficiario;

e) El cliente del banco deberá tener una obligación incondicional de reembolsar al banco por pagos efectuados conforme a la carta de crédito.

Por consiguiente y de acuerdo con este reglamento, no sólo es necesario asegurar el reembolso al emisor o a quien confirma, 14

sino que también es necesario que el documento, que sirve como "instrumento operativo de crédito" de la FS's, contenga una adecuada denominación y una especificación del tiempo de expiración y del importe de la responsabilidad. Se debe hacer notar que, como regla, la ley comercial y bancaria imponen estos requisitos de formalidad documental a las promesas altamente "monetizadas" o "líquidas", tales como cheques certificados o de caja, o certificados de depósito. También debe hacerse notar que el inciso d) que antecede proclama que el pago de esta promesa altamente monetizada debe ser efectuado a la presentación de documentos y no por la propia determinación del banco respecto de "cuestiones de hecho o de derecho en disputa entre la parte contratante y el beneficiario".

Una posterior aclaración del Contralor de la Moneda amplió el significado de "documento", incorporando la orden de pago del beneficiario:

[E]l Contralor no está de acuerdo con la insinuación de que "virtualmente" todos los créditos bancarios continuarán siendo del así llamado tipo "documental". Como fue señalado en otro comentario, un creciente número de cartas de crédito standby únicamente requiere de la presentación de una orden de pago.

Como consecuencia de la creciente práctica de requerir únicamente una orden de pago, sin tener que anexarle otra documentación, el texto del subinciso d), que anteriormente se refería a la pre-

14 Ver Kozolchyk, Standbys, 331-341.

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sentación de "documentos específicos", ha sido modificado ahora para referirse a la presentación de una orden de pago o de otros c:locumentos.15

Il. UNA EMISIÓN PROTOTÍPICA DE FS

A) El emisor

De acuerdo con una encuesta practicada por un economista gubernamental de los Estados Unidos, a finales de los años ochenta, la mayoría (76%) de las cartas de crédito standby emitidas en los Estados Unidos fueron emitidas por bancos con activos consolidados superiores a los $1 O billones de dólares 16 De los veinticuatro bancos que se encuentran en esta categoría (los cuales se denominarán como "bancos centrales monetarios", un banco tuvo el más sobresaliente volumen de standbys ($21.5 billones de dólares en total), el cual por sí solo dio cuenta de aproximadamente 14% de todas las standbys suscritas por bancos comerciales en los Estados Unidos y más de las que todos los bancos regionales juntos obtuvieron (estos bancos son aquellos cuyos activos consolidados fluctúan entre $3 y $10 billones de dólares) _I7 (XX verificando esto con Jim Byrne, me parece que el porcentaje de emisión de los bancos regionales y de los bancos locales se disparó durante el inicio de los años noventa y también a finales de los ochenta).

B) La emisión

Las transacciones que impulsaron la em1s10n de las FS's y los textos correspondientes son tan variados como el ingenio de cada participante. Por consiguiente, las descripciones que incluiremos a continuación sólo deben ser consideradas como simples ejemplos

15 42 Fe d. Reg. 24206 (1977). 16 Ver]. Chessen, Cartas de Crédito, Standby, XXLCU XX y Sindicato el Calor del

Capital Basado-en-Riesgo: El Caso de Actividad Fuera de Balance, Rev. Reglamentaria, agosto de 1987, reimpreso en Carta de Crédito Actualización, noviembre de 1987, en las páginas 18, 21-24.

17 Cita a Chessen XX. (El conjunto de bancos regionales se define como aquellos bancos que tienen activos consolidados entre los US$3 billones y los US$10 billones al 30 de junio de 1985. Se excluyeron dieciséis bancos debido a que las fusiones que llevaron a cabo cambiaron en forma importante sus datos durante ese periodo, o porque no se tuvo acceso a sus datos durante todos los años. Un total de 64 bancos fue incluido en el muestreo de bancos regionales.) xxx.

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de tres de las más usuales variedades de FS's. El lector debe tener en mente que por más que el texto y los documentos que representan las cartas de crédito comerciales se encuentren influenciados por las costumbres y las prácticas de ventas "documentales" internacionales, el texto y los documentos de la FS's se encuentran igualmente influenciados por la ley y por las costumbres y prácticas de los bonos municipales y las emisiones de instrumentos comerciales corporativos de los Estados Unidos.

l. Una transacción básica de bono municipal

Imaginemos que una municipalidad se encuentra intentando obtener financiamiento para un proyecto de construcción a través de la emisión de bonos. 18 El inicio de dicha transacción para la municipalidad consiste en dos partes o programas, los programas de financiamiento y de reintegro.

a) El prvgrarna de financiamiento

Los documentos claves para el programa de financiamiento son el contrato de crédito y la carta de crédito standby. Un programa de financiamiento incluye los siguientes pasos:

1) La municipalidad celebra un contrato de crédito con un deudor desarrollador/corporativo, quien construirá y venderá o arrendará las unidades o componentes del proyecto. El contrato de crédito establece la forma en que los productos de la venta de los bonos serán entregados al desarrollador, el método de reintegro y los efectos colaterales. 19

18 En los Estados Unidos, las municipalidades comúnmente emiten bonos para fi.

nanciar proyectos de construcción, cuya importancia fluctúa entre conjuntos habitacionales de b;yo-ingreso hasta plantas de energía, sistemas de alumbrado y alcantarillado de sectores de la ciudad. Sobre esto, ver, en forma general, Kozolchyk, ¿Cumple sus objetivos la actual Ley de Cartas de Crédito?, 8:2 GEO MAS L. REV. 285, 306. Horler, Guía para el Financiamiento de Deuda Pública en California 180 (1987). Respecto de una importante resolución que discutió la facultad de las municipalidades para emitir bonos y asumir la responsabilidad de reembolsarlos, ver Chemical Bank 11s. Washington Public Power Supply Systems, 99 Wash. 3d 772, 666 P. 2d 329 (2983): Ver también, Lartnec Inv. Co. vs. Fort Wayne-Allen Co. Convention and Tourism Authority, 603 F. Supp. 1210 (U.S. Dist. Ct., N. D., Indiana, 1985), discutido infra n. xx.

19 Corno será discutido en la sección VI C, en algunos casos el desarrollador no es

elegido sino hasta después de que la FS ha sido emitida, haciéndolo un crédito "sin clientela" al momento de su emisión.

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2) Una vez que el contrato es celebrado, la municipalidad transfiere sus derechos derivados del contrato de crédito a un fideicomisario contratado (en lo sucesivo denominado como el fideicomisario), quien representará tanto a los compradores finales de los bonos municipales (tenedores de bonos) como al emisor. Generalmente, el fideicomisario es un banco comercial importante o una compañía afianzadora.

3) El fideicomisario es elegido por el banco emisor y actuará con facultades fiduciarias especiales ante el emisor y ante los tenedores de bonos.20 Los derechos y obligaciones del fideicomisario generalmente se encuentran incluidos en los contratos de crédito y de fideicomiso y en los anexos de la· carta de crédito.21 Conforme a una auténtica carta de crédito standby, el fideicomisario únicamente cobrará una carta de crédito en caso de incumplimiento, tal como falta de pago de la suma principal o de los intereses a su vencimiento, o una solicitud de declaración de quiebra por parte del solicitante o del emisor. Por lo tanto, una de las decisiones claves para el fideicomisario de una auténtica carta de crédito standby es determinar si la declaración o certificación de "incumplimiento" que precipita el cobro satisface los requerimientos de la FS.

4) Si se hubieran otorgado al fideicomisario amplias facultades de criterio respecto de la determinación de si los actos o eventos del incumplimiento ocurrieron y no se hubieran establecido requisitos documentales claros en la FS en relación con los actos o eventos de incumplimiento, el banco emisor podría, inconscientemente, verse involucrado en la o las transacciones básicas. Por ejem-

2° Como se discutió en el inciso b.l, un fideicomisario contratado puede ser descrito en mejor forma como un "fiduciario especial", dado que sus obligaciones abarcan desde las que sus obligaciones abarcan desde las que tiene un simple depositario de fondos hasta las que tiene un fiduciario totalmente revestido, dependiendo de factores tales como si él necesita actuar previa o posteriormente a un incumplimiento del emisor de los bonos, o si la FS es una auténtica standby o es del tipo de pago directo. Como se recordará de la discusión que antecede (ver supra C.l), en una FS de "pago directo", los pagos de la suma principal y de los intereses son efectuados al fideicomisario. beneficiario por el banco emisor (en lugar de ser efectuados por la municipalidad o por la sociedad), para su distribución entre los tenedores de bonos finales o los acreedores. Después de esto, el fideicomisario de una carta de crédito de pago directo, simplemente envía al banco emisor los documentos re<1ueridos en la fecha y forma previamente determinadas y certifica el importe de la suma principal y de los intereses que deben

pagarse. 21 La investigación de Mark Wayne indica que la mayoría, si no es que todas las

emisiones de tasa variable respaldadas por cartas de crédito, son del tipo de las de "pago directo": por consiguiente, la mayoría, si no es que todas las cartas de crédito que se emiten para respaldar los bonos municipales son cartas de crédito de pago directo. Completar con las correspondientes citas xx.

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plo, algunos contratos básicos establecen que· ante un supuesto incumplimiento, "el fideicomisario ... actuará como lo haría un hombre justo y prudente, y adoptará las medidas necesarias para proteger a los tenedores de bonos". A las agenci4s valuadoras de bonos les disgusta este lenguaje discrecional, pues el mismo puede retrasar o complicar el pago de la FS. En efecto, de acuerdo con un experto en bonos municipales de California, si la agencia valuadora determina que el fideicomisario no tiene suficientes facultades discrecionales, no se valuará a ese bono, o bien, el bono será valuado como si no se hubiera emitido carta de crédito reforzando el valor crediticio. 22

5) Una vez que ha sido designado el fideicomisario, el desarrollador solicitará de un banco emi~or la emisión de una carta de crédito en favor del fideicomisario. El banco emisor emitirá la carta de crédito, después de realizar un estudio de crédito que refleje que el proyecto de construcción generará suficientes ingresos para reintegrarle lo que éste tiene la obligación de pagar al fideicomisario en caso de incumplimiento. El texto de la carta de crédito dependerá, entre otros factores, de si los bonos básicos ofrecen pagar intereses en base a una tasa fya o variable.

6) Los bonos de tasa fya estipulan el reintegro de una suma principal determinada y los intereses a una tasa fya de interés, conforme a un programa y plazo específicos. En caso de que los bonos estipulen una tasa variable de interés, la FS deberá establecer la responsabilidad por una suma total y, posteriormente, indicará que dicha suma puede ser incrementada,. reducida o restablecida, de tiempo en tiempo, "de conformidad con las estipulaciones contenidas en el presente instrumento". Una vez que la variación en la tasa de interés sea determinada por el emisor de los bonos, de conformidad con los métodos de cálculo previstos en el contrato de fideicomiso, puede llegar a requerirse una modificación o cancelación de la cmta de crédito original, así corno la re-emisión de una caita de crédito.

7) Para garantizar la emisión de !a FS, el banco que la emite (en lo sucesivo denominado como el "banco emisor") requiere que el desarrollador-solicitante firme un contrato de garantía, a través del cual se den en prenda los activos necesarios relacionados o no

22 Ahogado Mark Wayne, entrevista del día 23 de agosto de 1989 con James Keldson

de Security Pacific Bank, San Francisco, sobre los archivos del National Law Center (Centro Nacional de Leyes) respecto del Inter American Free Trade (Libre Comercio Interamericano).

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con el proyecto. En forma bastante frecuente, el banco emisor requiere que el desarrollador-solicitante, o el fondo especial o comisión creados para apoyar la obtención del financiamiento del proyecto, consigan la emisión de una carta de crédito standby "de respaldo" por parte de un banco, el cual comúnmente es denominado como "banco de respaldo de la carta de crédito". Este crédito garantiza el reembolso al banco emisor que tiene que pagar la carta de crédito de pago directo o auténtica FS.

8) Después de que la FS hubiera sido emitida, nunca antes, la municipalidad venderá los bonos. Lo más común es que los bonos sean vendidos a través de una agencia de corredores, la cual actúa como "asegurador" de la emisión.

9) Después de deducir su comisión acostumbrada,23 el asegurador paga el saldo restante de los recursos al fideicomisario.

10) EL fideicomisario, por su parte, entrega los fondos suministrados por el asegurador al desarrollador y éste inicia la construcción y el desarrollo descritos en el contrato de crédito.

A la transferencia de fondos del fideicomisario al desarrollador se le conoce como "conducto de financiamiento", en virtud de que ambos, la municipalidad y el fideicomisario, actúan como conductos de los fondos suministrados por los compradores de los bonos. Este financiamiento se efectúa "sin compromiso" o sin responsabilidad por parte de la municipalidad como tal, aun cuando el mismo sí puede involucrar la responsabilidad de un fondo especial o comisión de la municipalidad, que se encuentren actuando con facultades privadas o de propietario.24

23 En la mayoría de los casos, el asegurador carga una comisión del 1 al 2% sobre los productos de la venta de los bonos. Por su parte, el emisor de la FS, normalmente carga tres honorarios diferentes: 1) el honorario por "compromiso" u "origen" (también denominado comúnmente corno honorario por "emisión"); 2) el honorario anual o "de manejo", y 3) el honorario por cada ocasión en que se efectúe un pago o cobro derivado de la FS o en la que el derecho del beneficiario sea transferido (también comúnmente denominado corno honorario de "negociación"). Para una comparación de honorarios por emisión entre las cartas de crédito standby y las cartas de crédito comerciales, ver

snpra n. 2. 24 En la resolución referente al caso Lartnec, cit. supra n. 18, la ciudad de Fort

Wayne decidió ayudar a un 'desarrollador privado para construir un gran hotel para favorecer su negocio de convenciones. Se decretó una ordenanza autorizando la emisión de 10 millones de dólares de Bonos Redituados para Desarrollo Económico. E. F. Hutton & Cornpany. Inc. acordó comprar y/o ser el asegurador de la emisión de los bonos, en la inteligencia de que los bonos fueran garantizados por una FS emitida por una institución financiera valorada corno AA o AAA. El demandado, Bank of America, emitió dicha FS con un respaldo de otra FS por la suma de seis millones de dólares, la cual fue emitida por el Atlantic Federal Savings y por una garantía de la ciudad por un importe de tres millones de dólares. La ordenanza de la ciudad especificaba que el dinero que

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b) Programa de reintegro

El programa de reintegro consigna la forma en la que se reintegrará a los tenedores de bonos la suma principal y los intereses generados que correspondan a los bonos. Los documentos clave involucrados en el programa de reintegro son el contrato de fideicomiso entre el fideicomisario, la emisora de los bonos y el banco emisor, el contrato de reembolso entre el desarrollador, el fideicomisario y el banco emisor y los suplementos o anexos a la FS.

b.l. El fideicomiso y los derechos y obligaciones del fideicomisario

b.l.a. Derechos

El contrato de fideicomiso es celebrado entre la municipalidad (emisora de los bonos) y el fideicomisario-beneficiario. En el mismo se establecen los derechos y las obligaciones de estas partes en un extenso documento que, generalmente, consta de lOO páginas o más. Su preámbulo contiene una transmisión de un vasto número de derechos de la municipalidad (en su carácter de acreedor del desarrollador), en favor del fideicomisario. Después de describir las facultades de la municipalidad para emitir los bonos con el propósito de financiar la construcción o desarrollo de un proyecto específico, el contrato de fideicomiso describe lo que se transmite de la municipalidad al fideicomisario para llevar "otorga", "permuta",

respaldaba la citada garantía provendría del Fondo de Servicios Públicos de Alumbrado y Energía Eléctrica, un fondo generado por rentas pagadas por una empresa privada dedicada al servicio público por el arrendamiento de los servicios públicos que eran propiedad de la ciudad.

El demandante reclamó que 1) la garantía de la ciudad era inconstitucional, sin efectos y nula, y 2) que la resolución de la autoridad y el compromiso de subsidio eran igualmente inconstitucionales, ilegales, sin efecto y nulos. El Tribunal de Distrito resolvió (págs. 1222, 1223) que las alegadas prohibiciones en contra de una ciudad que otorgaba créditos no eran aplicables respecto de municipalidades. También resolvió que aún si estas prohibiciones fueran aplicables, en la FS en cuestión la ciudad no estaba otorgan· do su crédito a una sociedad privada. La garantía de la ciudad sería establecida por fondos generados por el Fondo de Servicios Públicos de Alumbrado y de Energía Eléctrica. Este fondo era generado a través de pagos efectuados por un negocio privado a la ciudad por el uso de la compañía de servicios públicos, que era propiedad de la ciudad. El fondo no retiró dinero alguno del presupuesto de la ciudad, ni de las recaudaciones de impuestos. El tribunal dependió de la "distinción fundamental entre compromisos municipales financiados por ingresos municipales comunes (por ejemplo: impuestos) y aquellos financiados por su función de propietario, mismos que no afectaban en forma alguna el presupuesto de la ciudad". (ldem en la 1223).

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"vende", "cede", "hipoteca", "da en prenda" derechos u otorgavalO: res en garantía al fideicomisario y a sus sucesores respecto de:

a) El contrato de crédito entre la municipalidad (como acreedora) y el desarrollador (como deudor); b) los productos provenientes de los bonos; e) todos y cada uno de los demás bienes de cualquier clase o naturaleza transferidos, incluyendo un contrato de garantía entre el desarrollador-deudor y su banco para el propósito de obtener la emisión de la FS de respaldo (mencionada en el párrafo 7 que antecede), la cual sirve como elemento colateral para la emisión de la FS; d) cualesquiera ingreso que recibiera el fideicomisario como resultado de la inversión de los productos provenientes de los bonos o de otros fondos que detente el fideicomisario bajo la carta de crédito; e) los productos provenientes de todo lo anteriormente mencionado.

El resto del contrato de fideicomiso describe las siguientes transacciones o procedimientos: a) la facultad y forma de ejecución, registro, transferencia y entrega de los bonos; b) el proyecto de construcción y la administración de los ingresos que resulten de la venta de los bonos para el financiamiento de esta construcción; e) la composición y operación de los diversos fmidos que se encuentren bajo el control del fideicomisario,25 d) la emisión de la FS o carta de crédito de pago directo y, cuando sea necesario, de su(s) sustituta(s); e) la garantía respecto de los fondos y de su inversión; f) la amortización de los bonos; g) los casos de incumplimiento y sus correspondientes remedios, h) obligaciones y facultades específicas de los fideicomisarios, agentes revendedores, agentes pagaderos, depositarios, agentes oferentes y registradores de bonos; i) la celebración de los instrumentos requeridos por los propietarios de los bonos y evidencia de la propiedad de los bonos.

La sección dedicada a incumplimiento y a los remedios al alcance del fideicomisario establecen los fundamentos para la presentación de los certificados de incumplimiento que precipitan el pago de la FS. Entre los fundamentos mencionados se encuentran las siguientes: el que la emisora de los bonos no cumpla con el pago del precio de compra, intereses, suma principal o prima, a su vencimiento, o que el fideicomisario reciba un aviso enviado por el

25 Entre los fondos típicos de una nueva emisión de FS's municipales se encuentran los siguientes: 1) el fondo de construcción y de costo de la emisión de los bonos: 2) el fondo de bonos, incluyendo un interés y una suma principal o fondo de "amortización": 3) el fondo de reserva, y 4) el fondo de descuento, del cual pueden ser efectuados pagos por impuestos u otras obligaciones que deban pagarse a las entidades guben1amentales.

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banco que emitió el respaldo de la FS, a través del cual comunique el incumplimiento del deudor-desarrollador al contrato de crédito básico. Finalmente, es usual que incluya una cláusula global que comprenda todo lo relativo al incumplimiento por parte de la emisora de bonos de observar o llevar a cabo "cualquier acuerdo, condición, convenio o estipulación contenidos en los bonos o en el contrato de fideicomiso ... ". El fideicomisario, a su criterio, podrá dar aviso de dicho incumplimiento al banco que emitió el respaldo de la FS, así como al deudor. En forma alterna, un porcentaje determinado de tenedores de bonos (generalmente un mínimo del 25%) puede requerir, por escrito, que el fideicomisario suministre dicho aviso.

Entre los derechos usualmente otorgados al fideicomisario a quien se le presenten los casos de incumplimiento antes citados, se encuentran el de la aceleración del vencimiento de la obligación de pago de la suma principal y de los intereses, seguida del cobro de la FS y de un pago, basado en dicho cobro, a los propietarios de los bonos. Además, el fideicomisario, en su calidad de cesionario y depositario de todos los derechos de la municipalidad por virtud del contrato de crédito entre el deudor-desarrollador y la municipalidad, puede ejercer tales derechos.

b.l.b. Documentos de cobro del fideicomisario

Tanto si es una auténtica stanrJJ.,y o una de pago directo, la FS generalmente incluye suplementos o anexos que especifican el texto requerido para cada documento que será presentado por el fideicomisario beneficiario al momento de intentar obtener el pago del banco emisor. Estos suplementos en formatos impresos son el equivalente funcional de las facturas y documentos de fletes y seguros de las cartas de crédito comerciales. Sin embargo, a diferencia de los documentos de las cartas de crédito comerciales, los documentos de la FS se pueden llenar rápida y fácilmente, a menudo en forma mecánica.

Los certificados más comunes son para la obtención del pago de: a) el precio de compra del(los) bono(s); 26 b) la suma principal exigible

26 Un certificado para obtener el precio de compra de un bono, se asocia con bonos

de tasa variable en la medida de su contraste con la suma principal del mismo. Normalmente, el contrato de fideicomiso garantiza al propietario de estos bonos que durante su "modalidad semanal" (según sea su diferencia con su modalidad de tasa ftia) de pago de intereses, a solicitud del propietario, mediante aviso de éste al agente encargado de ofrecerlas, serán compradas series o tipos de bonos específicos. El texto típico para un retiro de precio de compra es el siguiente:

El suscrito ... en su carácter de fideicomisario por este conducto certifica que el (banco emisor), respecto de la FS ... , lo siguiente:

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conforme al(los) bono(s),27 y e) los intereses generados correspondientes al(los) bono(s).28 Además de esto, los suplementos de certificados en

1) El fideicomisario es el fideicomisario conforme a los contratos de fideicomiso para los propietarios de los bonos de la ... emisión y la persona que firma el presente certificado en representación del fideicomisario es un funcionario debidamente autorizado por el fideicomisario.

2) Conforme a la sección ... del contrato de fideicomiso, el fideicomisario ha exhibido conjuntamente con la presente una orden de pago a la vista girada en favor de usted por la cantidad de US$ ... El fideicomisario se encuentra realizado un cobro conforme a la LOC en relación con el pago del precio de compra de los bonos de la o las emisiones, que se identifican más adelante y que corresponden a la suma principal de los bonos ... , bonos que serán comprados conforme a la sección ... del contrato de fideicomiso correspondiente.

3) La cantidad que se solicita por este conducto es la de US$ ... Dicha cantidad representa la parte principal en la cantidad de US$ ... del precio de compra de los bonos correspondientes a la citada emisión de bonos relativa al contrato de fideicomiso aplicable, menos los productos de reventa de dichos bonos. La mencionada cantidad no excede de la cantidad autorizada para cobro bajo la carta de crédito, de conformidad con la carta de crédito y con los contratos de fideicomiso aplicables en relación con dicha emisión de bonos.

4) Al momento de que la cantidad solicitada por este conducto sea recibida por el suscrito, a) el suscrito realizará cualquiera de los siguientes: i) aplicará la misma directamente al pago de la suma principal y de los intereses, si los hubiera, a su vencimiento, y que se adeude a la cuenta de compra de bonos de la o las emisiones de bonos, de conformidad con ... de los contrato(s) de fideicomiso(s) aplicable(s), o ii) pagará dichas sumas directamente al agente pagador, como dicho término se define en el contrato de fideicomiso; b) ninguna porción de dicha cantidad podrá ser aplicada por el suscrito para ningún otro propósito, y e) ninguna porción de dicha cantidad podrá ser mezclada con otros fondos que maneje el suscrito.

5) La cantidad que se solicita por este conducto deberá ser depositada a través de transferencia telegráfica al siguiente número de cuenta ...

En testimonio de lo anterior, el fideicomiso ha firmado y entregado este certificado el día ... de ...

Nombre del fideicomisario ... Por: ... Cargo ... 27 El certificado para el cobro de la suma principal estipular, inter alía [entre otras

cosas] que el certificado para el cobro de la suma principal es un suplemento de la FS, es cobrad por el fideicomisario bajo los contratos de fideicomiso para los propietarios de los bonos, y que la persona que cobra en representación del fideicomisario es un agente debidamente autorizado, funcionario o empleado del fideicomisario. Se refiere a la presentación conjunta con una orden de pago a la vista, por una cantidad estipulada y especifica la cantidad que se solicita. Establece que la cantidad del cobro no incluye sumas de principal que sean solicitadas en nombre del deudor (desarrollador) o del emisor de la FS o en poder del agente pagador en representación de los antes mencionados. Describe la aplicación de los fondos que realizará el fideicomisario, especificando a quiénes se efectuarán pagos con estos fondos, y prometiendo que los fondos no podrán ser mezclados con otros fondos que maneje el fideicomisario. A menudo, también contiene una declaración de que la cantidad del cobro que se requiere pam el pago del componente principal de los bonos para una amortización opcional del mismo no excede de la cantidad depositada con el fideicomisario para el reembolso del banco emisor que pague la citada amortización opcional.

28 El certificado para el cobro de los intereses estipula, inter alia [entre otras cosas] (igual que los certificados de retiro), que el cobrador es el fideicomisario bajo los con-

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formatos de texto impreso también son utilizados para: d) hacer constar la reducción de la suma en el caso de una FS de tasa variable,29 y requerir un aumento en los componentes de los intereses o de la prima, incrementando los mismos a la suma consignada en la FS, 30 e) dar por terminada la carta de crédito y manifestar la aceptación de una carta sustituta del mismo tipo; 31

tratos de fl.deicomiso para los propietarios de los bonos, y que la persona que cobra en representación del fideicomisario es un agente debidamente autorizado, funcionario o empleado del fideicomisario. Se hace referencia a la presentación corúunta con una orden de pago a la vista, por una cantidad estipulada y especifica la cantidad que se solicita, ya sea como cantidad acumulada en o antes de la fecha de vencimiento, como resultado de la aceleración o amortización de los bonos. Establece que la cantidad del cobro no excede de la cantidad autorizada para cobro de conforrnidad con la carta de crédito y el contrato de fideicomiso y que no incluye cantidades algunas de intereses sobre el precio de compra de bonos registrados a nombre del deudor (desarrollador) o del emisor de la FS, o en poder del agente pagador en representación de los antes mencionados. Describe la aplicación de los fondos que realizará el fideicomisario especificando a quiénes se efectuarán pagos con estos fondos, y prometiendo que los fondos no podrán ser mezclados con otros fondos que maneje el fideicomisario. Finalmente, especifica la cantidad del remanente que queda disponible de la suma de intereses y primas después de realizado este cobro y declara que la cantidad del cobro de intereses para una amortización opcional del mismo no excede de la cantidad depositada con el fideicomisario para el reembolso de dicho pago.

29 Este certificado generalmente establece que en una cierta fecha, la suma principal de los bonos fue amortizada, "revocada o convertida" a una tasa fga y que el importe total de todos los bonos de "tasa semanal" (y de tasa fija) es una cantidad específica. La misma certificación se formula respecto de la smna adecuada por concepto de intereses, y para el pago de una prima, reduciendo de este modo las cantidades adecuadas hasta llegar a la cantidad específica, una reducción que también afecta la o las cantidades consignadas en la carta de crédito.

80 A través de este suplemento se da aviso al banco emisor de que dentro de un cierto periodo de tiempo un cierto importe de la suma principal de los bonos será convertida a una tasa fija, de conformidad con el contrato de fideicomiso. Después de la conversión, se incrementará a un número específico el número de días de intereses de que se disponga bajo la FS y el importe total de la suma principal también será incrementado a un importe específico, de este modo, el importe total de la suma principal de todos los bonos de tasa semanal será el que se hubiera especificado. El fideicomisario también especificará la cantidad máxima requerida para un cobro de intereses a las tasas específicas de interés, y el incremento en la cantidad máxima de cobro de intereses para las tasas semanales, y el incremento en la cantidad disponible para le: cobros del fideicomisario en relación con los intereses acumulados y no pagados. Igualmente, en este suplemento se especifica la cantidad requerida para cubrir el pago .de una ~rima después de la conversión a una tasa fija.

1 Mediante este certificado, el fideicomisario notifica al banco emisor que las condiciones previas a la aceptación de una "facilidad de crédito alterno" (que implicará otros términos y condiciones de financiamiento), según se establecen en el(los) contrato(s) de fideicomiso, han sido satisfechas y que el fideicomisario ha recibido la citada facilidad de crédito alterno. Por consiguiente, una vez que el banco emisor reciba el certificado del fideicomisario, se da por "terminada" la carta de crédito inicial referente a las emisiones de bonos identificadas en una relación que se proporciona después de esta certificación en la fecha que en la misma se especifica. Es común que el

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j) llevar a cabo una transferencia, 32 y g) certificar incumplimientoY

Sin tomar en cuenta su propósito específico, el certificado típico del fideicomisario contiene las siguientes secciones o párrafos comunes: 34 a) un primer párrafo de "personalidad",35 en donde el fideicomisario-beneficiario detalla quién es y de quién es la FS que él se encuentra fideicomitiendo; b) un segundo párrafo de "facultad", en el que el fideicomisario confirma las facultades que tienen él y su agente para cobrar contra la FS; e) un tercer párrafo de "cobro", en el que se identifica la naturaleza del cobro (por ejemplo: precio de compra suma principal, intereses, etc.); un cuarto párrafo de "importe" en el que se establece el importe del cobro, con las especificaciones de exclusiones; un quinto párrafo de "aplicación de los fondos" en el que el fideicomisario establece la forma en la que el aplicará los fondos obtenidos a través de los cobros.

Es común que en estos formatos impresos de certificados se hagan referencias al texto del contrato de fideicomiso. Por esta razón, si la propia FS c:ita el texto del contrato de fideicomiso, el

fideicomisario utilice un certificado suplementario para dar aviso al banco emisor de que no quedan bonos pendientes de pago bajo los contratos de fideicomiso correspondientes y que todos los bonos pendientes de pago han sido convertidos a una tasa fija en la fecha prevista y que la carta de crédito inicial no fue modificada para cubrir los bonos convertidos. De acuerdo con esto, el fideicomisario gira instnKciones al banco para dar por terminada la carta de crédito en la fecha prevista.

32 El beneficiario dirige una solicitud de transferencia al banco emisor, y menciona a los cesionarios y su(s) domicilio(s). El cesionario adquiere el derecho' del beneficiario de cobrar sobre la FS en su totalidad o parcialmente. Asimismo, a través de este suplemento, el cesionario también reemplaza al beneficiario original conforme al (los) contrato(s) de fideicomiso. En virtud de que el beneficiario original es sustituido por el cesionario, todas las modificaciones posteriores a la transferencia deberán ser notificadas al cesionario, sin necesidad del consentimiento o aviso al beneficiario original. No es poco común que la carta de crédito inicial sea devuelta junto con la solicitud de transferencia y que el beneficiario original requiera que el banco emisor registre (d término más frecuentemente utilizado es "endose") la transferencia al reverso de la FS y la devuelta al cesiona1io con el acostumbrado aviso de transferencia.

33 Uno de los más frecuentes avisos de incumplimiento corresponde al incumplimiento del deudqr-desaiTollador-solicitante respecto de sus obligaciones de reembolso derivadas del contrato de reembolso. De este modo, quien expide este aviso es el banco emisor y el destinatario es el fideicomisario-beneficiario. En este aviso, el banco certifica que el deudor se encuentra en incumplimiento conforme a la sección específica del contrato de reembolso y que tal incumplimiento se presentó y persiste. Por consiguiente, al recibirse este aviso de incumplimiento, los bonos identificados en un anexo que lo acompaña deben ser amortizados conforme a los términos del contrato de fideicomiso.

34 Ver el texto de los certificados supra notas 2&-33. 35 Los términos que aparecen en las citas para describir las peculiaridades de cada

párrafo no aparecen en los certificados regulares. Los mismos han sido inventados por el autor en sú intento de transmitir la esencia del texto acostumbrado.

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banco emisor o confirmante de la FS deberá determinar si el texto citado en el suplemento coincide con el del contrato de fideicomiso.

b.2. Obligaciones

Mientras que la generalización de la práctica de la FS escasamente tiene una generación de antigüedad, los contratos de fideicomiso y los fideicomisarios han existido por más de un siglo. Durante la mayor parte de ese tiempo, los mismos han sido regulados por la ley estatal de contratos y fideicomisos y, durante los últimos 50 años, por un estatuto federal, el Trust Indenture Act of 1939 (el TIA) 36 [Decreto de 1939 para Contratos de Fideicomiso]. Las obligaciones de los fideicomisarios contratados varía dependiendo de la etapa (previa o posterior a incumplimiento) y del tipo de transacción (por ejemplo: auténtica FS o de pago directo). Las obligaciones del fideicomisario para con los tenedores de bonos o de certificados de tesorería, previas a cualquier incumplimiento, han sido tipificadas por los tribunales federales 37 como las que involucran labores esencialmente ministeriales las cuales consisten en seguir las instrucciones establecidas en los contratos de fideicomisb. En trascendentes fallos de tribunales se ha sostenido que en el desempeño de estas labores, sólo se espera de los fideicomisarios contratados que actúen como simples depositarios de fondos, 38

en lugar de como fiduciarios comprometidos a observar un alto grado de lealtad hacia los tenedores de bonos o de certificados de tesorería. En el. caso Elliott Associates vs. J. Henry Schroder Bank & Trust Co. y Centronics Data Computer Corp., en un fallo de apelación dictado en 1988 por el Tribunal de Apelación del Segundo

36 15 U.S.C.&& 77 aaa et seq citado por Martin D. Sklar's: El fideicomisario corpo

rativo del contrato de fideicomiso: ¿Fiduciario auténtico o simple depositario de fondos? 10_6 Revista Jurídica Bancaria 42 (1989) (en lo sucesivo citado como Sklar). Conforme al TIA, un contrato de fideicomiso calificado debe tener, por lo menos, un fideicomisario contratado, que es una sociedad constituida y dedicada a negocios confonne a las leyes de los Estados Unidos o de cualquier estado o territorio del Distrito de Columbia, la cual está autorizada para ejercer facultades fideicomisarias corporativas y se encuentra sujeta a supervisión o revisión por parte de una autoridad federal, estatal, territorial o del Distrito de Columbia, 15 U.S.C. y 77 jjj).

37 Para una discusión de estas resoluciones, ver Sklar.

38 Sklar usa la definición de depositario de fondos que aparece en el Diccionario

Black Law como un "tercero elegido por dos o más personas para guardar en depósito bienes o dinero, cuyo derecho o posesión se encuentra en pugna entre ellos, y que deberá ser entreg~do a aquel que establezca su derecho a tenerlo".

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Circuito,39 el Tribunal de Circuito resolvió que el fideicomisario con~ tratado es poco más que un depositario de fondos. Esto resultó cierto, aun cuando en el ejercicio de sus facultades discrecionales derivadas del contrato de fideicomiso, el fideicomisario conscientemente podía haber beneficiado a la emisora de los bonos, en perjuicio de los inversionistas. Si las obligaciones previas a incumplimiento son labores ministeriales, las obligaciones posteriores al incumplimiento bien podrían ser consideradas también como labores ministeriales. Mutatü mutandis [cambiando lo que se debe cambiar], una tipificación similar podría aplicarse a los fideicomisarios de lao; FS's de pago directo.

No obstante lo anterior, debe recordarse que el fideicomisario de una FS normalmente usa más sombreros que el fideicomisario del fideicomiso común. Conforme al contrato de crédito entre la municipalidad y el desarrollador, el fideicomisario tiene derechos de cobro de efectivo proveniente de los tenedores de bonos y de desembol<;o de los fondos al desarrollador. Conforme al contrato de fideicomiso, él gira contra la emisora de los bonos, su agente pagador, o la FS, y de quienes ofrecen los bonos para su pago o re-emisión. En consecuencia, el fideicomisario representa para los tenedores de bonos la dualidad de agente cobrador, durante la etapa de financiamiento, y de agente pagadm; durante la etapa de reintegro. Como administrador de los fondos del fideicomiso no sólo es responsable de realizar los adecuados desembolsos, sino que también lo es de la conservación del valor de la garantía otorgada en prenda por el desarrollador-solicitante, para la emisión. Ao;imismo, el fideicomisario tiene la responsabilidad de conservar los documentos y bienes prendados en garantía los cuales pueden incluir dinero, accesorios, escrituras de fideicomiso y contratos de arrendamiento. Finalmente, como administrador del fondo reembolsable, el fideicomisario también es responsable de los pagos que deban hacerse a los correspondientes gobiernos estatales o federales. A pesar de la multiplicidad de funciones y los potenciales conflictos de intereses, todavía no se aclara si los tribunales considerarán al fideicomisario de la FS como responsable de mayores obligaciones que aquellas que asume un depositario de fondos.

C) El contrato de Teernbolso

Este es un contrato entre el desarrollador-deudor, el banco emisor del respaldo de la FS (en caso de que participe un banco de esta

39 655 F. Supp. 1281 (S.D.N.Y., 1987) afl'd 838 F.2d 66 (2d Cir. i988).

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clase), el banco emisor y el fideicomisario. Este contrato contiene las estipulaciones relativas al reembolso al banco emisor de los pagos que éste efectúe en favor del fideicomisario conforme a la carta de crédito. Dependiendo del tipo de carta de crédito de que se trate, por ejemplo, auténtica standby o de pago directo, garantizando tasas fyas o variables de los bonos, el deudor puede convenir en efectuar los reembolsos directamente ·al banco o a través del fideicomisario, o bien a través de una combinación de las dos opciones. Además, como se ha mencionado anteriormente, el banco emisor podrá requerir que el desarrollador obtenga una carta de crédito standby, mediante la cual se designe a este último como beneficiario, para que se le reembolsen a él los pagos que hubiera efectuado, conforme a su propia carta de crédito de pago directo o FS, en favor del fideicomisario-beneficiario.40

III. UNA VARIANTE EN LA EMISIÓN DE BONOS MUNICIPALES PROTOTÍPICA

Es común que existan variantes en la em1s10n prototípica de bonos municipales. En un fallo dictado en 1993 por el Tribunal de Apelaciones de Illinois en el juicio Mellan Bank, N.A. vs. Midwest Bank & Trust Co.,

41 se proporciona un buen ejemplo de una de dichas variantes. La descripción del tribunal de las diversas transacciones involucradas podría ser resumida como sigue: 42

l. El contrato de crédito y el de fideicomiso: De conformidad con un contrato de crédito y de reembolso (el contrato de crédito), una sociedad de la Fase I (el desarrollador) obtuvo ]a comisión de la ciudad de Chicago para la emisión de US$62 600 000 en

40

El contrato de reembolso puede estipular que ningún importe de intereses o suma principal es adeudado por el solicitante-desarrollador durante la fase de construcción del proyecto. O bien, en el caso de bonos de tasa variable, puede requerir del desarrollador su reintegro inmediato sobre bases semanales, bimestrales o mensuales. Una carta de crédito de tasa variable del tipo de pago directo, normalmente estipula:

El deudor conviene en pagar al banco i) en el mismo día que cualquier cobro sea efectuado por el fideicomisario b,Yo la carta de crédito y de conformidad con el contrato de fideicomiso ... todas las cantidades entregadas como anticipo por el banco a nombre del deudor respecto de cada uno de los cobros mencionados, y dicha obligación de pago deberá ser satisfecha por el deudor haciendo que el fideicomisario efectúe los reembolsos al banco de aa1erdo con las secciones ... del contrato de fideicomiso, o que el banco de la carta de crédito standby efectúe el reembolso al banco emisor, de conformidad con la carta de crédito standby y su contrato de reembolso ... 41

202 Ill. Dec. 772, 638 N.E. 2d 640 (App. Ill, Primer Dist. Primera División 1993); 1993 !!l. Appr. !..e:vis ~20.

42 638 N.E. 2d 640; 1993 Ill. App. Lexis. 620.

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bonos, lo cual incluía tanto la suma proyectada para la construcción del (edificio) (US$56 400 000), como un fondo de reservas al servicio de la deuda (el Fondo de Reservas) de US$6 200 000, como garantía de los bonos. Uno de los socios generales de la Fase I era DMG, demandado en el caso que se relata. El contrato de crédito establecía los términos y condiciones bajo los cuales se emitirían los bonos y se darían en crédito los productos de éstos a la sociedad. La ciudad (como emisora de los bonos), también celebró un contrato de fideicomiso (contrato de fideicomiso) con The First National Bank of Chicago (en lo sucesivo denominado First National, fideicomisario de los bonos), estableciendo los términos y condiciones bajo los cuales se emitirían y reintegrarían los bonos. A continuación, la ciudad cedió sus intereses en el contrato de crédito, en favor del fideicomisario de los bonos.

2. El contrato de inversión del fondo de reservas: First National (el fideicomisario de los bonos) celebró un contrato de inversión con Mellon (el contrato de inversión del fondo de reservas), por virtud del cual First National depositaría en el Mellon en el fondo de reservas para inversión, y Mellon acordó pagar a First National una contraprestación igual al importe de los intereses que devengaran los US$6 200 000 en bonos.

3. La FS: Como garantía de los bonos, la Sociedad de la Fase I obtuvo el compromiso de Mellon de emitir una FS de pago directo por la suma de US$57 810 000, que cubriría los costos de construcción (US$56 400 000) y dos meses de intereses. La FS de Mellon operaría como sigue: En el primer día de cada mes, First National giraría contra la FS de Mellon la cantidad equivalente al pago del servicio de la deuda y la distribuiría entre los tenedores de bonos. La Sociedad de la Fase I se encontraba obligada, por virtud de los dos contratos, el de crédito y el de reembolso, a depositar en el First National una cantidad igual en el mismo día, Y. First National inmediatamente reembolsaría a Mellon la cantidad cobrada contra la FS. La FS de Mellon era objeto de una carta de crédito confirmatoria (de respaldo) emitida por el Deutsche Bank, por la suma de US$57 810 000 (la Confirmación del Deutsche Bank), a través de la cual se garantizaba el cumplimiento de las obligaciones de Mellon. El Deutsche Bank también emitió una carta de crédito standby irrevocable, por la cantidad de US$6 355 000, que garantizaba las obligaciones de Mellon en relación con el fondo de reservas.

4. El contrato de reventa: Se permitía a los tenedores de bono~ ofrecer sus bonos para su pago total en cualquier tiempo. Mel~on

30



y la Sociedad de la ~ase 1 celebraron un contrato de reventa, a través del cual Mellon acordaba, por un honorario liquidar o revender cualesquiera bonos que fueran ofrecidos por los tenedores de bonos.

5. El contrato de cambios en la tasa de interés: Los bonos fueron emitidos con una tasa flotante de interés y la Sociedad de la Fase 1 quería quedar protegida contra fluctuaciones en la tasa de interés. Por consiguiente, la Sociedad de la Fase 1 y el Mellon celebraron un contrato de cambios en la tasa de interés, a través del cual. la Sociedad de la Fase 1 acordaba pagar a Mellon una tasa fya de interés cada mes y Mellon acordaba asumir el riesgo de fluctuaciones en la tasa de interés.

6. La cesión colateral: Como garantía adicional para Mellon, DMG (uno de los socios generales de la Fase 1) cedió a Mellon su derecho de recibir los pagos diferidos conforme al contrato modificado de compraventa a plazos para comprar el proyecto del edificio "Nueva York".

7. La hipoteca y cesión de rentas y arrendamientos de 1985: Como posterior garantía para Mellon, la Sociedad de la Fase 1 contrató una hipoteca mayor (la hipoteca de 1985) respecto del proyecto del edificio Nueva York. Adicionalmente, la Sociedad de la Fase 1 realizó una cesión de rentas y arrendamientos (generados por este proyecto). (El paréntesis fue agregad0).

Como resulta aparente de la descripción que antecede, las variantes que se introdujeron en el caso que se relata fueron:

1) La constitución de un fondo especial, a través del cual el fideicomisario de los bonos depositaba productos de la venta de los bonos, que se destinaban a ser utilizados como reserva, para el pago de la responsabilidad de plazos o intermedia contraída con el banco emisor de la FS de pago directo. El banco mencionado acordó pagar al fideicomisario de los bonos, a cambio, una contraprestación por el depósito de los productos de los bonos.

2) La utilización de una "garantía" de respaldo del Deutsche Bank, misma que el tribunal describió como una "carta de crédito confirmatoria". El propósito del compromiso que asumía el Deutsche Bank era "garantizar" el cumplimiento de las obligaciones de Mellon. El uso del ambiguo término "carta de crédito confirmatoria", por parte del tribunal es importante pues, a diferencia de una carta de crédito común confirmada, esta carta de crédito no se encontraba condicionada a la presentación al Deutsche Bank de los "documentos de orden de pago", que habían

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sido presentados a Mellan por el fideicomisario beneficiario. Estos documentos de cobro debían ser presentados a Mellan, y se suponía que Deutsche Bank efectuaría el reembolso a Mellan al recibir la certificación de pago de la FS de Mellan en favor del fideicomisario beneficiario. En otras palabras, a diferencia de las confirmaciones en la práctica de las cartas de crédito comerciales, en las que, tanto la carta de crédito irrevocable como la carta de crédito confirmada, asumen el pago al mismo beneficiario, en la práctica de esta FS el beneficiario de la carta de crédito confirmatoria de Deutsche Bank no era el beneficiario de la carta de crédito de Mellan, sino el propio Mellon.43

3. La utilización del contrato de reventa de los bonos ofrecidos por los tenedores de bonos, a través del cual Mellan acordó liquidar o revender cualesquiera bonos ofrecidos por los tenedores de bonos.

4. La utilización de un contrato de cambios en la tasa de interés, a través del cual la Sociedad de la Fase 1, el solicitantedesarrollador-deudor, acordó pagar a Mellan, como fideicomisario, una tasa f~a de interés como protección contra fluctuaciones en la tasa de interés en la FS de pago directo.

IV. UN FINANCIAMIENTO MIXTO O COMPUESTO

A) El propósito del financiamiento compuesto

Como se mencionó anteriormente, con el o~jeto de vender un débito en el mercado nacional de fianzas, el emisor público o privado de dicho débito necesita del refuerzo crediticio de un banco altamente valorado. Sin embargo, los grandes bancos nacionales que alcanzan una valoración lo suficientemente alta para disminuir el costo de sus intereses, se muestran renuentes a participar en proyectos locales relativamente pequeños. Generalmente, los bancos nacionales no asumen riesgos de construcción y se muestran renuentes a analizar el crédito de los muchos obligados que intervienen en el proyecto de construcción. Adicionalmente, los bancos nacionales no desean ser responsables de la revisión de, digamos,

43 Esta práctica se asemeja bastante a la práctica de garantía del banco europeo de emitir garantías "directas" en la localidad de negocios del beneficiario, respaldadas por "contra-garantías" en favor del aval directo, emitidas por bancos de la localidad de negocios del solicitante. Sobre estas prácticas ver, en forma general, Kozolchyk, Garantías de Bancos.

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veinte cartas de crédito distintas provenientes de diferentes proyectos de construcción y municipalidades. En lugar de esto, los bancos nacionales .consideran más sencillo imponer el crédito a diversos bancos locales. Por su parte, los bancos locales se encuentran en una mejor posición para determinar la viabilidad del proyecto de construcción de que se trate. Con la participación de distintos bancos en la transacción, el banco nacional divide el riesgo del incumplimiento o insolvencia por parte de uno de los bancos locales o del solicitante. Además, al combinar las emisiones de diversos bancos locales, el proyecto se convertirá en lo suficientemente grande para resultar atractivo en el mercado de débitos.

De este modo, la transacción financiera combinada es atractiva para todas las partes que participan en· la misma. Al asegurador de la emisión de bonos prefiere las emisiones grandes porque éstas son más fáciles de vender en el mercado nacional de valores. Al inversionista institucional (comprador final de los bonos) le agradan las emisiones grandes porque son más fáciles de comprar y, posiblemente, más económicas. Los bancos nacionales pueden dividir el riesgo entre distintos obligados, aligerando la necesidad de determinar la viabilidad de cada uno de los proyectos pequeños y series de cartas de crédito. Al deudor le agrada la emisión combinada porque el costo global de los honorarios que, a veces, resulta verdaderamente alto, lo puede fraccionar con otros deudores.

B) La operación del financiamiento compuesto

Un contrato "mixto" generalmente contiene tanto una FS "maestra" como una "de respaldo". La FS es maestra generalmente es de las de la variedad de "pago directo" y que es emitida por el banco nacional en favor de los fideicomisarios de las respectivas emisiones, prometiendo reembolsar a los tenedores de los bonos, a través de su fideicomisario, los pagos de la suma principal e intereses o los de liquidez. Por su parte cada uno de los bancos locales emite una FS "de respaldo" distinta por cada uno de los obligados en favor del banco nacional emisor de la FS maestra. Cada una de las cartas de crédito standby de los bancos locales también obtendrá de sus respectivos deudores valores en garantía. El banco emisor de la FS maestra, de pago directo, efectuará el cobro de cada una de las FS's locales, en caso de incumplimiento del desarrollador en particular. Por consiguiente, cada desarrollador se encuentra obligado a reembolsar al banco nacional que emite la carta de crédito maes-

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tra y este banco garantiza el reembolso de cada una de las cartas de crédito standby locales.

Los pasos involucrados en la realización de un contrato mixto para el pago de la suma principal e intereses son:

1) La municipalidad estatuye una resolución relativa a los bonos. 2) La municipalidad emite los bonos y los vende por series

(una serie por cada obligado) a los inversionistas, a través de un asegurador.

3) Los productos de la venta se entregan al fideicomisario de los bonos, generalmente un banco, y éste distribuirá los fondos al desarrollador conforme al contrato de fideicomiso, e invertirá los fondos restantes.

4) La carta de crédito maestra sirve para efectuar los pagos de suma principal e intereses al fideicomisario quien, por su parte, distribuirá los pagos entre los tenedores de bonos.

5) El fideicomisario celebra un contrato de reembolso con el banco que emite la carta de crédito maestra y reembolsará a este último los pagos efectuados por el desarrollador en favor del fideicomisario, conforme al contrato de pedimento celebrado entre el desarrollador y el fideicomisario.

6) Cada una de las FS's de respaldo servirá para reembolsar al banco emisor de la FS maestra la diferencia entre la cantidad que el fideicomisario pague a este último por fondos recibidos del desarrollador y los pagos que el banco emisor de la FS maestra hubiera efectuado en favor de los tenedores de bonos.

7) El banco emisor de la carta de crédito standby de respaldo entablará un juicio hipotecario sobre la propiedad del desarrollador o, en cualquier otra forma, ejercerá su contrato de garantía para obtener su reembolso por saldos no pagados que resultaran de los reembolsos que éste hubiera efectuado al banco emisor de la carta de crédito maestra.

V. FS CON RESPALDO DE INSTRUMENTO MERCANTIL NEGOCIABLE

El objeto de la FS con respaldo de instrumento mercantil negociable (CPB)* es el de proporcionar financiamiento capital de trabajo o de desarrollo para una empresa subsidiaria o afiliada con menor crédito que su empresa filial. En virtud de que un crédito bancario directo para la afiliada o subsidiaria podría resultar más costoso que la venta de un instrumento mercantil negociable de alguna de estas últimas, su empresa filial (separada o conjuntamen-

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te con su afiliada o subsidiaria) expedirá un instrumento mercantil negociable, por ejemplo: un pagaré, para su venta en los mercados nacionales o internacionales. Para facilitar la venta y pagar menos intereses, la empresa vendedora-deudora obtendrá el refuerzo crediticio de un banco de solvencia reconocida. Este banco, conocido como el emisor de la carta de crédito (CPB), emitirá su propia carta de crédito irrevocable de pago directo a otro banco, como beneficiario.

El banco-beneficiario actuará como agente pagador y banco depositario. Al igual que la FS del fideicomisario de bonos municipales, el agente pagador distribuirá los fondos adeudados bajo el instrumento mercantil negociable entre los tenedores del instrumento mercantil negociable, conforme a un contrato básico "de depósito" y/o "de fideicomiso". A diferencia del fideicomisado, el agente pagador no es un agente fiduciario de los tenedores del instrumento mercantil negociable y carece de las facultades y obligaciones específicas o discrecionales que detenta el fideicomisario. Esto es particularmente importante en relación con la falta de obligaciones respecto de conservar la integridad del colateral contrato básico. En virtud de que los tenedores del instrumento mercantil negociable no tienen valor alguno en garantía respecto del inmueble u otros activos de la empresa solicitante-deudora, el agente pagador expresamente renuncia a obligaciones fiduciarias y, particularmente, a aquellas que se relacionen con la liquidación de los valores en garantía del solicitante.

En el contrato de depósito, generalmente, se requiere que el banco beneficiario-depositario-pagador mantenga una cuenta especial para los depósitos de las cantidades pagadas por el banco emisor de la carta de crédito CPB. También se requiere que estas cantidades sean estrictamente aplicadas al pago del saldo deudor al vencimiento del pagaré o pagarés corporativos, y que el pago sea efectuado en la fecha de vencimiento, o dentro de un corto plazo posterior a éste. Para obtener el pago, el banco depositario deberá autenticar los pagarés presentados por los tenedores. Esta autenticación a menudo incluye la declaración de que el pagaré exhibido para su pago no ha sido objeto de un cobro previo y de que no tiene un vencimiento distinto al estipulado en la carátula de la carta de crédito CPB. Además, el banco depositario-pagador deberá expresar que los pagarés vencidos serán cancelados o serán enviados para su cancelación al emisor de la carta de crédito CPB.

Cuando la empresa filial solicita un crédito para una transacción subsecuente se utiliza el mismo procedimiento, con excepción

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de que el banco emisor de la carta de crédito CPB emitirá un certificado dirigido al banco pagador, indicando que la cantidad del crédito ha sido incrementada y que la fecha de expiración ha sido prorrogada.44

VI. TEMAS RECURRENTES EN LITIGIOS DE FS

Una vez que los tres tipos básicos de FS's y una variante común han quedado descritos, puede ser interesante examinar algunos de los temas más comunes relacionados con las prácticas y los litigios de estas FS's.

A) Independencia

De acuerdo con diversos practicantes de FS, en la mayoría de los casos el encargado de revisar la documentación de la FS no analiza el contrato de fideicomiso antes del pago y depende únicamente del texto de la FS para averiguar si procede el pago.45 Aparte, por lo menos un practicante señaló que normalmente se está emitiendo un buen número de FS's en las que los cobros se hacen de conformidad con el contrato de crédito.46 En este caso, el emisor tiene la obligación de examinar el contrato de fideicomiso y, por consiguiente, la función del encargado de revisar los documentos se convierte en primordial. Esto origina la cuestión de responsabilidad si el cobro no se lleva a cabo de conformidad con el contrato de fideicomiso. Si el banco no examina el contrato de fideicomiso, ¿se encuentra el banco autorizado para que el cliente le efectúe el reembolso? ¿Qué pasa si el contrato de fideicomiso otorga derechos al fideicomisario para efectuar cobros conforme a la carta de crédito que no se encuentren mencionados en el documento ope-

44 En virtud de que la carta de compromiso del banco emisor comúnmente es objeto de una evaluación periódica de la situación financiera del deudor, la preocupación principal tanto de la filial corno de la afiliada es que el banco cumpla su promesa y emita la carta de crédito después del cumplimiento de todas las condiciones previas a la emisión. En caso de que el banco no cumpliera su compromiso, la transacción entera podría derrumbarse y provocar un considerable detrimento a las sociedades involucradas.

45 Abogado Mark Wayne, entrevista con Nicholas O'Keefe, de Gust Rosenfeld & Henderson, en Tucson, (12 de marzo de 1990) y conferencia telefónica con la abogada Janis Penton, quien trabajaba anteriormente con Rosen, Watchell & Gilbert, de Los Angeles (5 de abril de 1990). Sobre archivos del Inter-Arn Data Base [Base de datos Interarnericanos], del National Law Center [Centro Nacional de Leyes] respecto del In ter American Free Trade [Libre Comercio Interamericano].

46 Janis Penton entrevista, supra n. 45.

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rativo de crédito? ¿La no aceptación por parte del emisor o del confirmante de una de tales FS, dependería de condiciones nodocumentales?

B) La necesidad de reglas ad hoc sobre reducción, cancelación o terminación

Virginia Horler una funcionaria de bonos del Estado de California, sostiene que no es nada raro que el importe de la emisión sea mucho mayor que los costos reales que se tengan que erogar en el proyecto de desarrollo. En realidad, sólo muy de vez en cuando el desarrollador se enterará, antes de la emisión de bonos municipales, de la cantidad exacta de todas las solicitudes de contratistas y subcontratistas. Ella explica que si el asegurador dependiera únicamente de las solicitudes existentes para determinar el volumen de la emisión, resultaría insuficiente la emisión porque podría incurrirse en costos adicionales no previstos, entre el tiempo de la emisión y el arranque del proyecto. Estos costos, conocidos como "costos flexibles", incluyen los incrementos en los precios de materiales de construcción y laborales los de zonificación y los de someter la emisión a voto para recibir la aprobación pública. Esto puede derivar en una emisión extra de bonos, lo que es una práctica común, porque siempre es mejor tener fondos en exceso que insuficientes.

Una vez que los fondos necesarios han sido distribuidos o utilizados, la emisión extra motiva la necesidad de "Estipulaciones de aviso de pago". Estas estipulaciones, contenidas en el texto de los bonos, permiten al emisor amortizar bonos (seleccionados por tipo serie o sorteo) en caso de que hubiera productos en exceso. Además, en la práctica de la tasa variable también se requiere de los avisos de pago y de las amortizaciones. Las mencionadas prácticas de avisos de pago resultan en la reducción del importe, o en la terminación anticipada de la efectividad de la FS, por lo menos para algunos de los tenedores de bonos. ¿Se requieren reglas especiales para estas clases de reducción o terminación, en particular cuando los instrumentos operativos de crédito no expresan claramente los derechos de los beneficiarios?

C) Créditos sin clientela

En virtud de que la valuación de los bonos se determina por el poder de crédito del banco emisor, la carta de crédito debe ser

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emitida previamente a la emisión de bonos. A menudo, la elección del desarrollador no se realiza sino hasta después de la resolución y de la emisión de los bonos. Por consiguiente bien puede ser que la FS no tenga un solicitante real y, por esta razón, podría malograrse su calificación de compromiso emitido "en nombre" del emisor.47 Pregunta: ¿Se necesitaría que este tipo de FS fuera dotado con otra pata evocando la metáfora utilizada por Henry Harfield un reconocido comentarista de cartas de crédito, quien una vez la describió como un "banquillo de tres patas"?

D) Tienen derechos de cobro los tenedores de bonos individuales en su, calidad de "sub-beneficiarios "?

Dejando aparte los derechos "derivados" que se otorgan a través del contrato de fideicomiso a los tenedores de un porcentaje específico de bonos (generalmente un mínimo del 25%), ¿cuáles son los derechos de cada tenedor de bonos, en lo individual, para efectuar cobros de la FS o para demandar al emisor por negarse a pagar injustamente? ¿Existe tal derecho? ¿Debería existir?

E) ¿Deberían existir reglas especiales o modificaciones?

A menudo, el emisor de la FS o de la carta de crédito maestra en un financiamiento compuesto se reserva el derecho de modificar el crédito respecto de su monto o duración sin obtener la aprobación del fideicomisario beneficiario ni de los tenedores de bonos (sub-beneficiarios). Esta práctica bien podría requerir de reglas ad hoc respecto de las modificaciones establecidas unilateralmente. Muchos certificados de cobro establecen que, en una cierta fecha, la suma principal de los bonos fue amortizada, "revocada o convertida" a una tasa ftia y que el importe total de todos los bonos de "tasa semanal" (y de tasa ftia) es una cantidad específica. La misma certificación se formula respecto de la suma adeudada por concepto de intereses, y para el pago de una prima, reduciendo de este modo las cantidades adeudadas hasta llegar a la cantidad específica, una reducción que también afecta la o las cantidades consignadas en la carta de crédito. ¿Se necesitan reglas para modificaciones de esta naturaleza en particular?

47 Debe recordarse que la emisión de .la FS antes de la elección del desarrollador no es necesariamente un crédito otorgado por el banco emisor "por su (del banco emisor) propia cuenta", corno ahora se autoriza a través del artículo 2 de la UCP 500.

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F) Transferencia y cesión de los productos

Las FS's pueden ser objeto de transferencia a través de imposición de ley con mayor frecuencia que por costumbres comerciales. Por ejemplo consideren la situación de los beneficiarios del fideicomiso que se vuelve insolvente y que son reemplazados por sustitutos designados en forma estatutaria o judicial. O bien consideren el caso de las empresas beneficiarias que se fusionan con otras compañías. La solución de los problemas que se crean por dichas transferencias involuntarias no consiste únicamente en el uso de formatos en serie de transferencias o certificaciones para "transferencias impuestas por ley": Deben preceptuarse reglas que circunscriban estas transferencias y que contengan estipulaciones para que se releve de obligaciones al banco emisor o confirmante después de que efectúen el pago en favor del cesionario por imposición de ley. Además de lo anterior, se requiere de reglas para transferencias voluntarias o permitidas por el contrato de fideicomiso de un fideicomisario-beneficiario a otro o aun entre sociedades limitadas sus socios generales y los acreedores de la sociedad limitada.

Consideren, por ejemplo, el fallo dictado en el caso Anchor Centre Partners Ltd. vs. Mercantil Bank.mn N.A.48 El objeto de este litigio era determinar la exigibilidad legal de ocho pagarés que debían pagarse a dos sociedades limitadas inmobiliarias y de dos FS's irrevocables emitidas por el Merchants Bank en favor del demandante, Anchor Centre. En el tiempo en que las FS's fueron emitidas, el demandante se encontraba fungiendo como un corredor-intermediario que reunía inversionistas para una sociedad limitada inmobiliaria. Uno de los temas más importantes fue determinar si Mercantile, el banco que otorgó financiamiento a los socios generales de la sociedad limitada inmobiliaria antes mencionada y tomó como garantía los pagarés y las FS's, se encontraba autorizado para cobrar los mismos en su calidad de cesionario. El banco era el tercer cesionario de las FS's emitidas con sujeción a las restricciones de transferencia contenidas en la UCP 400.

De acuerdo con el tribunal de apelación, se acostumbra que en los negocios inmobiliarios como los del proyecto del Anchor Centre, que los inversionistas proporcionen alguna garantía para avalar el pago de los pagarés correspondientes a contribuciones de capi-

48 803 S.W. 2d 23 xxx cita completa.

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tal. En el caso aquí citado el Merchants Bank emitió cartas de crédito como garantía del pago de los ocho pagarés de contribuciones de capital asumidos por Anchor Centre cuando se agrupó con dos sociedades limitadas (KCA 1 y 111). Las cartas de crédito facultaban como beneficiario al Anchor Centre para cobrar la suma estipulada mediante la presentación de las cartas y de una "Solicitud de Pago", la que era necesaria para confirmar que los pagarés de capital se encontraban vencidos y no pagados. También se incluían estipulaciones para la cesión de las cartas y un acuerdo relativo a que las cartas fueron hechas con sujeción a la UCP.

A solicitud del grupo de inversionistas solicitante el Merchants Bank modificó las cartas de crédito cambiando al beneficiario Anchor Centre por KCA 1 en una de las cartas y por KCA 111 en la otra. Tiempo después el Merchants Bank en forma sucesiva modificó las cartas cambiando al beneficiario primero en favor de KBDC y, finalmente, en favor de Mercantile. Después de que KBDC (el socio general) incumplió en efectuar el reintegro de sus pagarés a Mercantile, Mercantile intentó cobrar las cartas de crédito.

El tribunal del proceso determinó que las cartas de crédito no habían sido legalmente transferidas a Mercantile y que la solicitud de pago no fue realizada en la forma debida. Después de citar el texto del artículo 54, a) y e) de la UCP 400, la corte concluyó que las cartas de crédito en cuestión no podrían haber sido transferidas en favor de Mercantile y que Mercantile no podía adquirir el carácter de beneficiario facultado para cobrar sobre los créditos porque el derecho de transferencia se había extinguido una vez que se realizaron las primeras transferencias del primer beneficiario, Anchor Centre en favor de KCA 1 y KCA 111. Cuando mucho los únicos derechos recibidos por Mercantile eran como cesionario de los derechos de la KBDC encontrándose limitados a los derechos que KBDC pudiera haber tenido respecto de los productos de los créditos.

El tribunal marcó la diferencia entre la transferencia del derecho a cobrar y la cesión del derecho sobre los productos de las FS's una vez que el legítimo beneficiario había cobrado las mismas. Luego concluyó que, siendo un cesionario, los derechos de Mercantile a recibir los productos dependían de los derechos de su cedente, KBDC, el cual era por sí mismo solamente un cesionario conforme a la segunda transferencia implicada. Por consiguiente,

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Mercantile no adquirió derecho alguno para cobrar sobre los créditos porque "ese derecho estaba restringido en favor del primer cesionario conforme a la UCP." 49

Dejando aparte la obvia confusión de los libradores de las dos FS's en el caso enunciado entre las transferencias y las cesiones,50

ha quedado claro, por ahora, que el financiamiento para sociedades limitadas requiere de un método de transferencia del derecho de cobro más sencillo que aquel que se contempla en los reglamentos de la UCP, inspirados en que dichos reglamentos están previstos para operaciones de venta de bienes. Por ejemplo, un problema recurrente con las sociedades limitadas es la incapacidad del cesionario para proporcionar su propio certificado de incumplimiento bajo una FS original, que requiere que el certificado de incumplimiento sea proporcionado por un socio general, mismo que podría ya no existir, o bien, no estar dispuesto a emitir dicho certificado.51

G) Aceptación

Algunas FS's son aceptadas (por lo menos en parte) por la emisión de otra standby. ¿Amerita esta práctica la redefinición de "aceptación"?

H) Temas de formalidad de los instrumentos documentales

a) Texto obligatorio

El 5 de junio de 1969, el Presidente del Rock Island Bank, un banco de Illinois, escribió la siguiente carta, con el membrete del banco, a Lorraine Realty Corporation:

49 803 s.w. 2d 24, 34. 50 La cláusula de transferencia en cuestión establecida: Esta carta de crédito puede

ser cedida por usted [el primer beneficiario], surtiendo efectos únicamente al recibir nosotros [el banco] la cesión en los términos del formato agregado a la presente, como Anexo B, debidamente firmado y acljuntándole la carta de crédito inicial, para el endoso de la transferencia.

51 Recientemente el autor rindió declaración en. calidad de perito testigo en un caso en el que el cesionario-banco financiador en forma equívoca presumió que se encontraba protegido por una transferencia de una FS obtenida por un número limitado de socios para asegurar al socio general el pago de sus contribuciones. Al aceptar la transferencia de la FS original como garantía, el banco cesionario no se dio cuenta de que no podría dar cumplimiento a los términos de una FS que requería de una declaración del socio general en el sentido de que el número limitado de socios se encontraba en incumplimiento. El socio general en este caso estaba en quiebra y no se encontraba ya dentro de la jurisdicción del tribunal.

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Por este conducto emitimos a Lorraine Realty... nuestro compromiso irrevocable e incondicional de comprar su pagaré de esta fecha en la cantidad de US$400 000.00, teniendo dicho pagaré una fecha de vencimiento del 5 de junio de 1971.

Compraremos el citado pagaré de su portador legalmente autorizado, a su vencimiento en la inteligencia de que el portador ... deberá damos aviso por escrito con 60 días de anticipación, por lo menos, respecto de su intención de vendémoslo antes de la fecha de entrega y dicha fecha de entrega no podrá ser previa a la fecha de vencimiento del 5 de junio de 1971...52

Lorraine Realty expidió el pagaré por US$400 000.00 en favor de Sumner Financia! Corporation (Sumner). Sumner vendió el pagaré al Bank of North Carolina, mismo que presentó el pagaré para su pago el 5 de junio de 1971. El Bank of Rock Island se negó a pagar o a comprar el pagaré, alegando que se trataba de una garantía ultra vires (fuera de facultad), de conformidad con las leyes de Illinois. Por su parte, el Bank of North Carolina sostenía que la carta era una carta de crédito legalmente válida. El Tribunal de Apelaciones para el Séptimo Circuito de los Estados Unidos estuvo de acuerdo con esto.53 El tribunal denegó el alegato de que eran ultra vires (fuera de facultad) los acuerdos de que los bancos recompraran garantías al valor consignado en su carátula, y determinó que el texto contenido en la carta era obligatorio, con base en el Código de Comercio de Illinois. La sección 5-103(1) (a) de la U.C.C. describe a la carta de crédito en términos de una promesa literal:

"carta de crédito" significa un compromiso asumido por un banco o cualquier persona a solicitud del cliente y, dentro del alcance de lo previsto en este artículo (Sección 5-102), de una naturaleza que obliga al emisor a efectuar pagos sobre órdenes de pago o a través de otras solicitudes de pago si se han cumplido cabalmente las condiciones especificadas en el crédito.54

Además de lo anterior, el tribunal interpretó la contrarreferencia a la sección 5-102 de la U.C.C., con el significado de que una carta de crédito legalmente válida necesita de una orden de pago

52 Bank of N.C. vs. Rock Island Bank, 570 F. 2d 202, 204 (7º Cir. 1978), revisión del posterior envío a otro tribuna~ 630 F. 2d 1243 (7º Circ. 1980).

53 570 F. 2d 202, 205. 54 Ill. Rev. Stat. ch. 26, < 5-103(1) (a) (1963) (el énfasis fue agregado).

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documental o de una solicitud de pago por escrito, es decir que en forma visible establezca que se trata de una carta de crédito o que en forma evidente se encuentre intitulada como tal. En virtud de que la carta de crédito en cuestión no establecía en forma visible que se trataba de una carta de crédito, ni se encontraba intitulada como tal, el fallo del tribunal respecto de la validez legal de la misma dependió de la determinación de que la carta de crédito en cuestión requería de la presentación de una orden de pago documental o de una solicitud de pago, como condición previa, para la compra o pago del pagaré. El tribunal emitió su fallo en el sentido de que la carta requería de la presentación de una orden de pago documental o de una solicitud de pago, citando el extenso significado que se estipula en la sección 5-103 (1) (b): "Documento significa cualquier papel en el que se indique el nombre del documento, garantía, factura, certificado de aviso de incumplimiento o similares." 55 El tribunal también respaldó su fallo respecto de la legal validez, declarando que, a diferencia de una garantía real, la garantía de la carta de crédito obliga a su emisor a efectuar el pago a la presentación de documentos específicos en los que se haga constar el incumplimiento, en vez de .la exhibición de una prueba fehaciente de incumplimiento.56 A pesar de que esta declaración se encontraba localizada en un pie de página, esto resultó ser una resolución cmcial, en virtud de que la sección 5-102(2) de la U.C.C., sobre la que expresamente se basó el tribunal, a través de la aplicación del artículo 5, excluye las garantías que en el mismo se estipulan.

Esta sentencia que estableció paralelismo con las leyes que rigen las cartas de crédito comerciales implica más de lo que uno puede ver a primera vista. Si con el propósito de ser diferenciada de una "garantía real", lo que promete la FS tuviera que ser forzosamente de naturaleza abstracta, entonces, como se ha indicado antes en este estudio,57 se requiere más de la misma que de lo que promete una carta comercial de crédito. También es importante hacer notar los requisitos de las cartas de crédito comerciales que no se encontraban presentes en la carta del 5 de junio de 1969 del Rock Island Bank. No existía mención que indicara que se trataba de una carta de crédito, ni contenía referencia alguna a las fechas

55 570 F. 2d en las páginas 207, 208. 56 Idem en la página 206, n. 7. 57 Ver el texto acompañado a las notas 8, 9 y 10 suppra.

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de presentación de documentos y de expiración de la promesa. ¿Se requería de estos elementos?

b) H<ec verba (esto es que prevalece la escritura sobre las palabras) y la p-resentación de documentos originales

En el caso Agri Expon Coopemtive and Bankers T-rttSt Co. vs. Universal Savings Assoc.58 Agri Export (Agri) presentó al Universal Savings (Universal) una orden de pago a la vista, por la cantidad de un millón de dólares junto con el original de una FS emitida por Universal y un certificado de incumplimiento respecto del contrato de crédito básico. Universal se negó a efectuar el pago sin explicación y retuvo el original de la FS. Subsecuentemente, en una carta firmada por el Vicepresidente de Universal, señor Michael Blanchard, la fecha de expiración de la carta de crédito fue prorrogada al 30 de abril de 1987 "en atención a la indulgencia (de Agri) por la mora en el pago ... al entablar juicio en contra de Universal por su supuesto incumplimiento de efectuar el pago de la carta de crédito Nº 70 el día 23 de enero de 1987". Después de que el contrato de crédito fue nuevamente incumplido, el 2 de marzo de 1987, Agri presentó otra orden de pago a la vista, junto con la copia de la FS inicial acompañada de un certificado de incumplimiento y de una copia de la carta que prorrogaba la carta de crédito al 30 de abril de 1987. La Resolution Trust Corporation embargó activos de Universal en agosto de 1988. Universal sostuvo que la acusación de Agri fue impropia en razón de que no presentó el original de la FS, o el original de la carta de prórroga, al momento en que solicitó el pago y porque en el certificado de incumplimiento se identificaba erróneamente al pagaré básico, "como pagadero a Agri, en lugar de pagadero a la orden de Agri".

El tribunal de apelaciones de Texas concluyó que no obstante que en la FS explícitamente se requería de la presentación del original, la carta de la prórroga no contenía este requisito. De este modo, se utilizó una carla que p-rorrogaba la vigencia de una FS como la base para juzgar la exacta formalidad. Además de lo anterior, el tribunal llamó la atención sobre el hecho de que la FS inicial ya se encontraba en poder de Universal. Igualmente, respecto de la forma en la que el pagaré había sido identificado en el certificado de incumplimiento, el tribunal admitió la utilización de hcec verba (esto

58 767 F. Supp. 824 (1991).

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es que prevalece la escritura sobre las palabras) como el meJor modo de asegurar la formalidad:

"no existe prohibición en contra de la incorporación de una estipulación de la carta de crédito que específicamente establezca la forma precisa de cualquier solicitud, junto con una estipulación que ordene que la solicitud realizada en la forma específica sea una condición de la obligación de pago del emisor. .. 59 Sin embargo, lo que constituye la exacta formalidad ... dependerá del texto utilizado. La carta de crédito 70 puede ser interpretada como que se requería únicamente que el certificado del funcionario de Agri claramente identificará el pagaré con precisión y no necesariamente requería que el término 'pagadero a la orden de Agri' apareciera en el Instrumento de Certificación. En virtud de que no existe controversia respecto de que el pagaré sobre el que la carta de crédito fue establecida, y que los documentos presentados claramente identificaban el pagaré en disputa, el texto adecuado no podía haber sido una condición para su pago." 60

Con base en el caso que antecede, no resulta claro cuál es o cuál debería ser la regla en la práctica bancaria respecto de la necesidad de presentar una carta de crédito original en caso de que en una "carta de prórroga" no se requiera de la carta inicial. Igualmente, parecería que mientras que la FS no permite la inferencia de que lo que se requería era hcec verba (esto es que prevalece la escritura sobre las palabras), todo lo que el certificado debía hacer era identificar adecuadamente el pagaré.

e) Documentación de facultad

La pregunta de quién se encuentra facultado para recibir el pago es particularmente importante en. relación con las FS's. Debido a que se supone que el banco debe efectuar el pago a la presentación de documentos, los cuales en muchos casos son cobrados por el propio beneficiario, una de las pocas defensas a su alcance es que la persona que requiera el pago no sea el beneficiario o que éste no presentara la documentación necesaria que respalde su facultad de cobro. Normalmente, la identidad del beneficiario la establece éste a través de la exhibición de una rutinaria prueba de identificación. Posteriormente, si el documento de identificación o la fotografía resultaran falsos, el banco queda protegido en su pago

59 767 F. Supp. 824, 828. 60 Idem.

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por el tradicional prinnp10 de no tener responsabilidad respecto de la autenticidad de documentos exhibidos por el beneficiario.61

Sin embargo, la documentación relativa a la facultad para cobrar es más problemática. A pesar de que, aparentemente, no presenta problemas, la declaración "pago que debe efectuarse a un funcionario autorizado de la sociedad XYZ", en la práctica induce a preguntas tales como si seña necesario presentar las resoluciones de las sesiones del Consejo de Administración o las actas de asambleas de accionistas para verificar la facultad. ¿Debeñan existir reglas que establecieran pautas para determinar la facultad ostensible o "facial", o bien, formatos de documentos mediante los que se exprese la facultad?

d) ¿Qué constituye una orden de pago?

Uno de los temas a resolver en el caso Black vs. Texas Dept. of Lahor 62

era si la carta de solicitud debía ser aceptada como la "orden de pago" requerida conforme a la FS. El tribunal concluyó que sí debía serlo, a pesar del hecho de que la FS establecía "la presente lo faculta para cobrar órdenes de pago por cualquier cantidad, o la cantidad total que no exceda de ... " Desde el punto de vista de la falta de exactitud que rodea la necesidad de precisar le significad<:> de correcta formalidad atribuible a órdenes de pago y cartas de solicitud, así como el método de su presentación, 53 ¿deberla existir una definición para los términos "orden de pago", "solicitud de pago" y "documento"?

e) Concmdancia entre el nombre del beneficiario en la FS y el nombre del cobrador de la orden de pago a la vista

En el caso Carrier Corp. vs. Northeastern Bank of Pennsylvania, 64 el hecho de que en la FS se consignara como beneficiario a "Carrier

61 Ver artículo 15 de la UCP. 62 816 S.W. 2d 496 (Tex. Ct. App. 1991). Esta resolución correspondió a una carta

de crédito standby que respaldaba la viabilidad de un club de salud de conformidad con el Decreto de Centros de Salud de Texas. Cuando el centro se volvió insolvente, envió por correo una carta de solicitud al banco. Luego, la parte demandante manifestó que impugnaría el pago bajo la carta de crédito y el banco se rehusó a pagar. El tribuna de apelaciones reafirmó la orden del tribunal inferior en favor del beneficiario, emitiendo su fallo en el sentido de que la carta de solicitud cumplía con la carta de crédito, aun cuando ésta había sido enviada en lugar de ser entregada personalmente, y que en esta "área no-comercial", no se requería del perfecto cumplimiento con los términos de la carta.

63 Ibidem. 64 No relatado en Fed. Supp., 1991 WL 40356 ED Pa. p. 3.

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Transicold Company" y que el nombre del autorizado para cobro en la orden de pago a la vista fuera "Canier Transicold Company Division, Canier Co:rporation" fue considerado irrelevante.66 Por otra parte, adhiriéndose a la resolución dictada en el caso de Sun Bank, 66 el tribunal resolvió que el nombre del beneficiario en una orden de pago a la vista no requiere concordar estrictamente con el nombre mencionado en la carta de crédito dentro de lo previsto por el artículo 5 de la U.C.C. ¿Debería dejarse una resolución como ésta a la preparación de reglamentos para cada caso en particular? O bien, ¿deberían establecerse prácticas bancarias reglamentarias para determinar cuándo es necesaria la lectura literal en relación con el nombre del beneficiario, apoderado o cesionario, o con el propósito de su cobro?

f) Tiempo y método de presentación de documentos

En muchas FS' s, el tiempo permitido para la revisión de documentos es muy corto. En virtud de la celeridad del pago, se considera que la presentación de documentos ocurre en el momento en que éstos son recibidos por el banco pagador, y no cuando los mismos son enviados por correo o transmitidos. Sin embargo, ¿puede un beneficiario invalidar por teléfono, telex o fax una presentación remitida por correo, .antes de que ésta sea recibida por el banco pagador? Y, en caso de que el beneficiario tenga tal facultad, ¿puede rehabilitar y entregar oportunamente una presentación que hubiera sido invalidada, indicando a través de una comunicación telefónica, por fax o por telex, que la presentación invalidada que fue remitida por correo, ha sido rehabilitada? 67

g) ¿Es defensa la contra-reclamación o fraude?

¿Debería estructurarse un sistema especial de defensas para las FS's? En principio, se encuentran disponibles muy pocas defensas contra pagos que son exigibles a la presentación de docum~ntos.

65 Carrier Corp. vs. Northeastern Bank of Penssylvania 1991 WL 50356 Ed Pa. p. 3 66 United States vs. Sun Bank, 609 2d 832 (5º Cir., F1a. 1980) se determinó que una

FS que establecía que los fondos iban a ser utilizados por el beneficiario para completar la construcción de un proyecto de condominio no impedía el pago previsto en la misma en favor de los Estados Unidos, el cual presentó una orden de pago a la vista que representaba un pago parcial por conceptq de culpabilidad respecto de desempleo y cuotas de seguro social en que se incurrió durante la construcción de los proyectos mencionados en la carta de crédito, el tribunal manifestó que aún cuando el banco pudo haber intentado limitar el uso de los fondos para los proyectos especificados, no requirió en fonna precisa la documentación para dicho uso.

6'7 Ver, Canier Cmp. vs. Northeastern Bank of Penssylvania 1991 WL 40356 Ed Pa. p. 3.

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Por otra parte, un buen argumento podría establecerse en contra de defensas como la contra-reclamación entre el banco emisor y el fideicomisario-beneficiario. Después de todo, los tenedores de bonos ("sub-beneficiarios") generalmente son ajenos a la citada contra-reclamación y ellos compran sus bonos contando plenamente con su pago inmediato, sin dar importancia a los intereses de participación que sirvieron de base.68 Aun así, ¿qué pasa con los derechos de estos inocentes sub-beneficiarios en caso de que su fideicomisario (el beneficiario) cometa un fraude lo suficientemente grave como para que se encontrara obligado a ser objeto de un embargo judicial o de algún otro remedio extraordinario utilizable conforme a la ley de cartas de crédito comerciales?

VII. CONCLUSIONES

Una institución legal comercial exitosa invariablemente genera confianza entre sus presuntos acreedores e inversionistas. Tomando como medida este patrón, las FS's han sido considerablemente exitosas. A través del refuerzo del crédito de los deudores en el mercado público, han hecho posible el financiamiento para grandes proyectos de los sectores público y privado, así como para operaciones cotidianas de negocios industriales y comerciales. A pesar de los resultados previamente descritos, como consecuencia de una práctica altamente compleja y un número siempre creciente de resoluciones judiciales muy estrechas, se requiere de uniformidad en cuanto a reglas y documentos. La búsqueda de esta uniformidad requiere de un proceso en dos etapas: Las reglas y prácticas existentes deben ser recopiladas y clasificadas y posteriormente, deben ser reclasificadas bajo principios similares a aquellos que han dado a las cartas de crédito comerciales su extraordinaria vitalidad.

68 But cf. Hong Kong y Shanghai Banking Corporation vs. Kloeckner, [1989] 2 Lloyd's Rep. 323, en el que la carta de crédito suministrada para pago a la presentación de: 1) La factura original del vendedor firmada por el signatario debidamente autorizado del vendedor; 2) Juego completo de 3/3 del original de conocimiento de embarque sin restricciones a bordo, expedidos o endosados a la orden de Kloeckner y Co. KGAA Duisberg, así como otros documentos usuales relativos al embarque; en caso de no tener disponibilidad de los documentos que se especifican antes, el pago deberá ser efectuado a la presentación de los siguientes documentos: 3) La factura original del vendedor firmada por el signatario debidamente autorizado del vendedor (es aceptable que se transmita por telex y después se envíe el original); 4) Una carta de indemnización refrendada por Hong Kong y Shangai Banlting Corporation Londres (es aceptable que la carta de indemnización se transmita por telex y después se envíe el original). El tema principal a resolver en este caso fue si el banco emisor podía utilizar la contra-reclamación para deslindarse de su responsabilidad bajo la carta de crédito standby. Aun cuando normalmente la contra-reclamación no se encuentra permitida en la FS's, el tribunal permitió este derecho al banco.

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