BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 739 · FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG. Coordenador de Direito Tributário e Financeiro

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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 739

(Ano VIII)

(16/11/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2016

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57055

Boletim Conteúdo Jurídico n. 739 de 16/11/2016 (ano VIII) ISSN

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ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

16/11/2016 Leonardo Sarmento

» STF: Trancamento da investigação que prendeu policiais

do Senado foi melhor medida?

ARTIGOS

16/11/2016 Andrei Fragoso Rocha de Oliveira » Quebra do sigilo de dados fiscais e bancários pela administração

tributária e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à

necessidade da ordem judicial para acesso a tais informações

16/11/2016 Onilhair Rufino dos Santos

» Natureza jurídica da transação penal no Juizado Especial Criminal

16/11/2016 Fábio Caetano Freitas de Lima

» Dano moral: um estudo sobre a sua conceituação

16/11/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» Tessituras ao Instituto da Permissão de Uso pela Administração Pública:

Primeiros Comentários

16/11/2016 Henrique de Souza Melo

» Reconhecimento de paternidade

16/11/2016 Leonardo de Sales Dias

» O auxílio‐alimentação e sua natureza jurídica

16/11/2016 Iago Bispo Mendes Souza

» A conquista de direitos sociais no Brasil no século XXI

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STF: TRANCAMENTO DA INVESTIGAÇÃO QUE PRENDEU POLICIAIS DO SENADO FOI MELHOR MEDIDA?

LEONARDO SARMENTO: Advogado. Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV.

De acordo com a Polícia Federal, quatro agentes estavam

fazendo varreduras eletrônicas, com recursos do Senado com o fim de identificar grampos telefônicos em ao menos seis imóveis de dois senadores (Fernando Collor, do PTC-AL, e Gleisi Hoffmann, do PT-PR) e de outros dois ex-senadores (José Sarney, do PMDB-MA, e Lobão Filho, também do PMDB-MA), todos investigados na Lava Jato. Fato é que caso um senador quisesse solicitar uma varredura em sua casa para identificar escutas ilegais, deveria ter solicitado oficialmente a ação à Polícia Federal, e não à Polícia do Senado, cujas atribuições devem ocorrer apenas nas dependências da Casa. Desta forma esses agentes da Polícia Legislativa do Senado Federal sob o pretexto de proteger Senadores, agiram fora das dependências do Senado Federal – sem atribuição – atribuição que está restrita às dependências da Casa Legislativa, utilizaram de recursos públicos e destruíram provas autorizadas pela justiça – obstrução da justiça -, motivos suficientes para decretação das suas prisões pelo cometimento de sucessivos atos ilícitos. Utilizaram de recursos públicos para ações de contrainteligência fora do Congresso Nacional, em endereços de parlamentares atualmente investigados pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar na Reclamação (Rcl) 25537, ajuizada pela defesa do policial legislativo Antônio Tavares dos Santos Neto, e determinou a suspensão do inquérito que resultou na chamada Operação Métis, bem como o seu envio ao STF. Na liminar, o

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ministro também determina “a imediata soltura de quaisquer detidos em decorrência do referido inquérito, se por outro motivo não estiverem presos”. Na reclamação, a defesa de Antônio Tavares afirma que a operação, determinada pelo juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Brasília, nos autos do IPL 010/2016-7 SR/DF/DPF e procedimentos conexos, usurpou a competência do Supremo ao determinar a prisão de policiais legislativos e a busca e apreensão nas dependências do Senado Federal.

“Diante da relevância dos fundamentos da reclamação, é de se deferir medida liminar para que esta Suprema Corte, tendo à sua disposição o inteiro teor das investigações promovidas, possa, no exercício do mandamento constitucional, decidir acerca da usurpação ou não de sua competência, bem como sobre a legitimidade ou não dos atos até agora praticados”, afirmou o ministro. Assim, ele concedeu liminar para determinar a suspensão “do IPL 010/2016-7 SR/DF/DPF e procedimentos conexos”.

Na decisão, o ministro observa que “o exame dos autos na origem revela, em cognição sumária, que, embora a decisão judicial ora questionada não faça referência explícita sobre possível participação de parlamentar nos fatos apurados no juízo de primeiro grau, volta-se claramente a essa realidade”. Ele acrescenta que “os documentos trazidos pelo reclamante reforçam o que a própria representação da autoridade policial denuncia para justificar as medidas cautelares deferidas, ou seja, ordens ou solicitações que partiram de senadores”. No mérito, a defesa do policial legislativo Antônio Tavares pede que toda a investigação iniciada na 10ª Vara Federal de Brasília seja anulada e que seja reconhecida a competência do Supremo em relação ao processo.

Nossas Considerações: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

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b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

Vira e mexe retornamos com a pauta do privilegiado foro por prerrogativa de função em suas distorções inconcebíveis em um Estado Democrático de Direito. Interpreta-se muitas das vezes a “serviço do cliente” inserido no sistema de poder como forma de gerar blindagens, procrastinações e impunidades.

Em palestra recente, ministro Barroso em análoga linha:

“O foro hoje gera impunidade, desgasta o Supremo e não se justifica numa republica, pois é um resquício aristocrático”.

O Supremo não pode ser lido pela sociedade como o porto seguro para os desviados do poder. A política em sua parcela corrompida não pode enxergar nos ministros do STF sua porta de salvação como temos visto reiteradamente e às escâncaras. Os princípios Republicano e da Isonomia não guardam afinidade com o instituto do foro por prerrogativa, com maior razão quando distorcido reverberando privilégios odiosos. A corrupção endêmica na política que o Brasil descobriu adoecido não se adéqua ao instituto do foro por prerrogativa de fincão, que foi criado para ser excepcional garantidor de certas funções, jamais de certas pessoas.

O caso em tela nos aparenta com certa clareza de entendimento, mas é preciso pontuar.

De início importante assentar que à Polícia Federal cabe a investigação de crime ocorrido no Senado Federal, tendo em vista não possuir a Polícia Legislativa poder investigatório de natureza criminal. Não poderá ir além de uma prisão em flagrante na mesma linha dos cidadãos comuns, quando encaminhará o preso à autoridade da PF para que lavre o competente auto de prisão em flagrante.

Com funções investigatórias nos lindes da Constituição de 1988 encontram-se apenas a Polícia Federal, a Polícia Civil, a Polícia Militar e as Forças Armadas – as duas últimas no que atine

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os crimes ditos militares- sem qualquer menção às Polícias Legislativas.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Importante desde já consignar que Senado Federal não possui imunidade como a que ostenta as embaixadas. Os funcionários, servidores públicos do Senado Federal, não possuem o antidemocrático privilégio do foro por prerrogativa de função dos Senhores Senadores da República. Neste talante, a tentativa do Senhor Renan Calheiros de transformar Senado Federal em uma “embaixada” para dar-lhe uma blindagem equiparável a de uma fortaleza insindicável por “juizecos” não encontra amparo constitucional.

Entendemos assim, que a decisão do ministro Teori, ainda que em caráter liminar, sem adentrar ao mérito, excedeu-se, e explicamos. Ao suspender o inquérito e requerer o envio ao STF paralisou uma operação em curso colocando em xeque a autoridade de uma decisão judicial, ainda que de 1ª instância, quando bastaria o ministro Teori pedir informações ao juízo de 1º grau de jurisdição se as investigações atingiam diretamente Senador ou Senadores da República. Em caso positivo, aí sim, ordenaria o envio da parte que atribui competência ao STF. Em caso negativo, tocando apenas aos servidores do Senado, que não possuem foro por prerrogativa, manter-se-ia a autoridade do juízo

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competente de 1ª instância sem dar solução de continuidade. Imperioso atentar, que os magistrados, “juizecos” nas palavras do Presidente do Senado Federal Renan Calheiros, gozam de fé pública nas suas manifestações e na prática dos atos processuais.

O Ministro baseou-se única e exclusivamente na peça de reclamação ajuizada pela defesa do Policial Legislativo para concluir pela probabilidade de violação da competência prevista no art. 102, I, b, da CFreferido, ordenando a suspensão do inquérito em curso, a remessa para o Supremo e a imediata soltura de quem esteja detido em decorrência do inquérito. Para nós uma decisão que gera conseqüências graves para se tomar por um juízo meramente sumário de cognição sem ouvir a autoridade até então competente para o processo e julgamento, o juiz de 1ª instância.

A paralisação das investigações ligadas a Lava Jato pode gerar prejuízo irreparável ao alcance da verdade dos fatos. É preciso ao Judiciário, em especial as instâncias superiores quando instadas a se pronunciarem, reafirmar sim, a autoridade dos juízes de 1º grau de jurisdição, de 1ª instância, e não ratificar pronunciamentos do estilo: “você não sabe com quem está falando”, que a desviada política rotineiramente utiliza como argumento de autoridade desqualificador.

Hoje a melhor interpretação para o vetusto “foro por prerrogativa” não é o de inchar seus fatos geradores, mas ao contrário, enquanto ainda se estiver inserido na Constituição Federal de 88, a hermenêutica para os casos concretos deve ser ao máximo minimalista nos termos do princípio da Isonomia, para abarcar somente as hipóteses imponderáveis. Entendemos que apenas preenche os requisitos para segmentação do foro por prerrogativa se o caso encaixar-se no tipo independentemente de complexas interpretações. Entendemos que o foro por prerrogativa em um Estado Democrático de Direito deve receber a interpretação mais restritiva possível, em conjectura alguma ampliativa de suas hipóteses.

Finalizamos assim em reflexão, que independente de ao final se consignar pela existência de usurpação de competência do STF, resta inapelável que as instâncias superiores devem zelar

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pelo respeito às decisões proferidas em instâncias inferiores para que a própria sociedade respeite, sem o qual jamais se acreditará em um Judiciário desacreditado por sua própria estrutura hierárquica.

Somente a peça de defesa, sem ouvir o juízo a priori competente, não possuiria – em tese - a força necessária para fundamentar a decisão liminar prolatada pelo Ministro em comento, que a nosso sentir não foi prudente e denotou-nos desrespeitosa com o juízo de 1ª instância, e por ricochete, com todo aparelho Judiciário.

Até o momento da publicação do presente artigo as investigação que estavam em curso cessaram e as provas obtidas estão com a sua validade em risco. O plenário do Supremo irá se manifestar.

Lamentamos por vezes, que parcela hipócrita de um Garantismo que promana a inversão de valores se agarre a possíveis “vícios procedimentais”, e a partir do exercício da ponderação acabe fazendo prevalecer as “forças do mal” na tutela dos agentes criminosos, quando concomitantemente desprotege toda uma sociedade carente em seus direito mais fundamentais, que resta inelutavelmente afrontada pela penúria de uma existência indigna para que o sistema desviado de poder permaneça em funcionamento.

Os valores sociais, de justiça e equidade deveriam sempre que possível ser buscados como ratio decidendi maior, jamais tratados como meros obiter dictum, como valores secundários e irrelevantes na hermenêutica do intérprete da Constituição. Cogitar de invalidades que apenas fazem perpetrar as mais diversas imoralidades e impunidades repartindo prejuízos impublicáveis com a sociedade que não mais os suporta, promove ao Estado a alcunha de “porto seguro” para os mais variados formatos de corrupção (sentido amplo) e ratifica a mais completa ausência de credibilidade quanto ao probo funcionamento do sistema de poder.

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QUEBRA DO SIGILO DE DADOS FISCAIS E BANCÁRIOS PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E O ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À NECESSIDADE DA ORDEM JUDICIAL PARA ACESSO A TAIS INFORMAÇÕES

ANDREI FRAGOSO ROCHA DE OLIVEIRA: Advogado, Professor de Direito Processual Penal e Legislação Especial Penal, Pós Graduado em Direito Público com ênfase nas Ciências Criminais.

RESUMO: O presente trabalho objetiva discutir a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 no tocante à quebra do sigilo bancário e financeiro sem ordem judicial pela administração tributária.

PALAVRA CHAVE: Quebra do sigilo de dados, ordem judicial, administração tributária.

Após intensa controvérsia sobre a constitucionalidade ou não dos dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001, entre eles o art. 6º, caput, no que tange a quebra do sigilo bancário e financeiro, muitas teses se ventilaram no âmbito jurídico.

De acordo com as ações diretas de inconstitucionalidade contra a Lei Complementar nº 105/2001, para haver a quebra de sigilos de dados de natureza fiscal deveria haver, inicialmente, ordem judicial para se ter acesso às informações de natureza fiscal e bancária por parte do órgão tributário. Como justificativa, tinham como fundamentação os dizeres do art. 5º, X da Carta da República, o qual declara que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;". Com base nessa premissa, entendiam que tais informações fiscais e bancárias estariam sob o manto da privacidade daqueles que fossem parte no processo

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administrativo fiscal, e logo, somente com a devida ordem judicial os órgãos de natureza tributária poderiam ter acesso a tais informações.

Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF – quanto às ações acima, foi diverso, julgando por maioria a improcedência das ações. Segundo a Corte máxima, o entendimento é que o art. 6º, caput, da Lei Complementar nº 105/2001, o qual permite que agentes tributários possam examinar informações de natureza contábil e fiscal sem autorização judicial é constitucional[1]. Contudo, para tal ofício, a redação do artigo estabelece que as autoridades tributárias (União, Estados e Distrito Federal Municípios) somente poderão examinar documentos, livros e registros das instituições financeiras se houver processo administrativo fiscal já instaurado e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Vejamos a dicção do artigo.

"Lei Complementar nº 105/2001. Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (Regulamento)".

A alta Corte ressaltou ainda que tal acesso deveria seguir um parâmetro, este já regulamentado, conforme o Decreto nº 3.724/2001. Entre alguns requisitos para haver o compartilhamento de informações, cita-se: a) pertinência temática entre as informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento fiscal; b) notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e demais atos para fins de ampla defesa; c) sujeição do pedido de acesso ao superior hierárquico; d) existência de dispositivos de segurança e e) mecanismos de apuração e correção de desvios.[2]

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Ainda na mesma esteira, outra justificativa plausível para a constitucionalidade dos dispositivos da LC nº 105/01, de acordo com o Supremo, seria o fato que tal acesso aos dados sigilosos de natureza fiscal não se trataria de quebra de sigilo de dados bancários e financeiros, mas sim hipótese de mera transferência de informações sigilosas entre as instituições bancárias e os órgãos de fiscalização tributária federal. Consequentemente, conforme orientação do pleno do STF, o acesso sem prévia autorização judicial aos dados bancários e financeiros pelos órgãos previstos no art. 5º e 6º da LC nº 105/2001 não violaria a intimidade[3].

Para tanto, a corte máxima ressaltou que tal compartilhamento deveria seguir um parâmetro, este já regulamentado conforme o decreto 3.724/2001. Entre alguns requisitos para haver o compartilhamento de informações, cita-se: pertinência temática entre as informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento fiscal; b) notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e demais atos para fins de ampla defesa; c) sujeição do pedido de acesso ao superior hierárquico; d) existência de dispositivos de segurança e e) mecanismos de apuração e correção de desvios.

Nestor Távora, seguindo a posição minoritária e vencida do STF, ao destrinchar o tema em sua obra complementar ao manual, entende de forma diversa, pois na sua ótica, não há "diferença substancial entre “quebra de sigilo” e “compartilhamento de informações”, ainda que tal ocorra no âmbito de órgãos da própria Administração Pública e que o órgão receptor da informação seja obrigado a não propalá-la. Em outros termos, o “compartilhamento de informações” se constitui no método retórico para restringir, sem ordem judicial, o direito ao sigilo bancário e financeiro, inclusive sem a correspondente persecução penal. (...) A existência de decreto para regular um procedimento administrativo indica dissonância com o postulado que exige que sua atividade fiscal seja estreitamente vinculada à lei"[4].

Seguindo adiante, o tema também demanda informar que existe distinção entre dados de natureza fiscal e bancário de dados cadastrais. Tal distinção é oportuna, visto que, quando se trata de informações cadastrais, os mesmos não são vistos como informações de cunho íntimo, ensejando

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assim a possibilidade de conhecê-los sem ordem judicial. Por essa razão, simples elementos de identificação, tais como nome, endereço, estado civil, nascimentos não são protegidos[5]. Inclusive, o Poder Legislativo, na sua função típica, já se manifestou nesse sentido, através da Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13, art. 15) e a Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, art. 17-B), as quais dispõem expressamente que autoridade policial e o membro do Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, exclusivamente aos dados cadastrais do investigado mantidos, dentre outros órgãos, por instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito.

Após as informações acima percebe-se, como bem detalha o mestre Renato Brasileiro em sua obra, que o sigilo financeiro e bancário é um dever jurídico imposto às instituições financeiras, de forma que tais informações não venham se tornar públicas. É o que prescreve o art. 1º da LC nº 105/2001. Todavia, diante de eventual quebra por agentes fiscais, deve-se resguardar sempre o direito de intimidade do cliente combinado com o dever sigilo profissional daquele que fornece a informação. Contudo, de acordo com entendimento mais atual da doutrina majoritária e da Suprema corte, tais informações não são respaldadas sob a guarnição do sigilo absoluto, pois como visto, é plenamente possível que autoridades fiscais possam, durante seu ofício, ingressar na esfera fiscal e bancária daquele que seja alvo do fisco, inclusive, em determinadas hipóteses sem ordem judicial, chancelando, assim a constitucionalidade da LC nº 105/2001.

REFERÊNCIA

BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal. 4ª ed. Editora juspodivm, 2016, Material complementar. Pág. 15.

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11ª ed. Editora juspodivm, 2015.

BRASILEIRO, Renato. Legislação Especial Criminal Comentada. 4ª ed. Editora juspodivm, 2016.

NOTAS:

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[1] STF. Inf. n 814 e 815, de fevereiro de 2016 (Pleno – ADI’s 2386/DF, 2390/DF, 2397/DF e 2897/DF).

[2] STF, 2a Turma, RHC 121.429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 19/04/2016.

[3] STF, Pleno, AC 33 MC/PR, Relator Min. Joaquim Barbosa, j. 24/11/2010, DJe 27 09/02/2011.

[4] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11ª ed. Editora juspodivm, 2015. Material complementar.

[5] Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito. São Paulo: USP, vol. 88, 1993, p. 449.

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NATUREZA JURÍDICA DA TRANSAÇÃO PENAL NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

ONILHAIR RUFINO DOS SANTOS:

RESUMO: A transação penal é uma proposta de aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, feita ao indivíduo pelo Ministério Público, quando contra ele pesar uma acusação com indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva. O agente não é obrigado a aceitar a proposta, e caso aceite também não funcionará como uma confissão, assim como não valerá como maus antecedentes ou para fins de reincidência, a não ser para se evitar novo oferecimento do benefício no prazo de 05 anos. A transação é cabível apenas em crimes ou contravenções penais puníveis com pena máxima não superior a 02 anos, cumulada ou não com multa. Homologada a proposta e cumprida, ocorre a extinção da punibilidade, contudo, se a proposta foi homologada e descumprida, caberá o oferecimento da ação penal. Caso a proposta descumprida seja a de multa, o descumprimento acarreta execução fiscal, uma vez que a multa é dívida de valor.

ABSTRACT: The plea bargain is a proposed penalty restricting application of rights or a fine, made to the individual by the prosecution when he weigh against a charge with sufficient evidence of authorship and materiality criminal offense. The agent is not required to accept the proposal, and if accepted will not work as a confession, and will not count as a bad record or recurrence of purposes, except to avoid new offering of the benefit within 05 years. The transaction is appropriate only in crimes or misdemeanors punishable with a maximum penalty of not more than 02 years, combined or not with fine. Approved the proposal and met the extinction of criminal liability occurs, however, if the proposal was approved and violated, it will be offering prosecution. If the proposal is not complied with the fine, the breach involves tax enforcement, since the fine is debt value.

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INTRODUÇÃO

O presente estudo versa sobre os benefícios que a instituição da Lei 9099/95 trouxe ao sistema judiciário pátrio ao criar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Os Juizados são providos por juízes togados ou togados e leigos, tendo estes últimos a competência para a conciliação, e tem alçada para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Entende-se por infrações penais de menor potencial ofensivo, os crimes ou contravenções penais que tenham pena máxima não superior a 02 anos.

O objetivo da transação previsto na Lei 9099/95 é dar tratamento rápido e eficaz aos delitos de menor potencial ofensivo, por meio da reparação dos danos causados pela infração, e a não aplicação de penas privativas de liberdade, que é o objetivo da transação penal, substituir um encarceramento por penas restritivas de direitos.

A transação penal é um instituto oferecido ao réu, antes da composição processual, sob a finalidade de não instauração de um processo, buscando um acordo entre as partes numa tentativa de composição civil, e caso esta não ocorra, o oferecimento da transação penal. Deste modo busca-se uma rápida resolução do problema de forma consensual e satisfatória.

ORIGEM DA TRANSAÇÃO PENAL

Para coibir a morosidade do Poder Judiciário e a consequente sensação de impunidade, é que em 1995 o Poder Constituinte Originário instituiu na Constituição da República de 1988, o disposto no Art. 98, I:

A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor

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complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Dessa forma, em 26 de setembro de 1995 foi instituída a Lei n. 9.099, que passou a dispor sobre os Juizados Especiais, abrangendo os crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima era cominada inicialmente em 01 ano. Em 2001, foi criado os Juizados Especiais Criminais Federais por meio da Lei 10259, que ampliou para 02 anos o conceito de menor potencial ofensivo, e em 2006, através da Lei 11.313, alterou-se o texto do artigo 61 de Lei 9099/95, que passou a dispor como menor potencial ofensivo as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 02 anos, cumulada ou não com multa.

Embora o legislador pátrio não tenha se preocupado em conceituar de forma legal, a transação penal, nada mais é do que a possibilidade, de Ministério Público e autor de contravenção ou crime de menor potencial ofensivo, celebrarem um acordo em que este último se submeta a alguma das medidas alternativa constantes do artigo 44 do Código Penal, ou multa, com o intuito de evitar um processo na esfera penal.

PRINCÍPIOS NORTEADORES DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

1- Princípio da oralidade –significa a predominância da palavra oral sobre a escrita, embora os atos possam ser reduzidos a termo. Tem por objetivo de dar praticidade e agilidade ao processo.

2- Princípio da simplicidade – Este princípio busca a finalidade do ato processual pela forma mais simples possível, diminuindo no máximo os materiais juntados ao processo. Preceito reforçado pelo parágrafo 1º do artigo 65 da referida Lei, que defende que não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

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3- Princípio da informalidade – determina ao processo um ritmo sem formalidades, solenidades, desburocratizando o ato a fim de torná-lo prático, e efetivo, com o mínimo de tempo.

4- Princípio da economia processual – o objetivo da economia processual é obter o melhor resultado através do menor número de atividades processuais.

5- Princípio da celeridade – busca a rapidez dos atos processuais para viabilizar um resultado eficaz em um mínimo de tempo.

DA TRANSAÇÃO PENAL

Com o objetivo de evitar que seja instaurada uma ação penal contra suposto autor de fato delituoso, é oferecida a proposta de transação penal, ato pelo qual, acusado e Ministério Público acordam em concessões bilaterais para evitar instauração do processo penal condenatório.

Transação é consenso entre as partes, é convergência de vontades, é acordo de propostas, é ajuste de medidas etc.; enfim, tudo o mais que se queira definir como uma verdadeira conciliação de interesses é o que leciona Airton Zanatta.

O intuito da transação é evitar o desgaste, demora e transtornos que o processo criminal acarreta. A aceitação pelo acusado da proposta não implica em assunção de culpa, é o que entende Ada Pellegrine Grinover:

No sistema da Lei 9.099/95, a aceitação da imposição imediata da pena não corresponde a qualquer reconhecimento de culpabilidade penal (e, aliás, nem mesmo de responsabilidade civil). Não estamos diante do “guilty plea” (declaração de culpa) ou do “plea bargaining” (barganha penal) do direito norte-americano, pois a aceitação da transação não tem efeitos penais, ou civis. A figura que mais se aproxima do instituto pátrio é o do “nollo contendere” (não quero litigar), pelo qual o interessado simplesmente prefere a via do consenso à do conflito.

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Em outros termos, a transação penal pode ser definida como um acordo entre o autor do delito e Ministério Público, através do qual o autor se submete ao cumprimento de determinada medida, sem admissão de culpa, para evitar a instauração de um processo.

A esse respeito leciona Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 76):

[...] a transação envolve um acordo entre o órgão acusatório, na hipótese enunciada no art. 76 da Lei 9.099/95, e o autor do fato, visando à imposição de pena de multa ou restritiva de direitos, imediatamente, sem a necessidade do devido processo legal, evitando-se, pois, a discussão acerca da culpa e os males trazidos, por conseqüência, pelo litígio na esfera criminal.

NATUREZA JURÍDICA DA TRANSAÇÃO

Questão que envolve muitos debates e posicionamentos, mas duas são as correntes que definem a natureza jurídica da transação penal.

A primeira corrente entende que a decisão que homologa o acordo de transação é meramente homologatória e não condenatória.

A segunda corrente, que é a posição majoritária, entende ser homologatória de natureza condenatória ou condenatória imprópria.

Para Fernando Capez (2006, p. 558), “a natureza jurídica da transação penal é condenatória, porque faz coisa julgada formal e material.”

Ada Pellegrini (2005, p. 167) pondera que: a natureza jurídica da sentença não pode ser

considerada condenatória, uma vez que não houve acusação e a aceitação da imposição da pena não tem conseqüências no campo criminal, salvo para impedir novo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.

Por outro lado, Mirabete rebate (2000, p. 95) que: [...] a sentença homologatória da transação

tem caráter condenatório e não é simplesmente

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homologatória, como muitas vezes se tem afirmado. Declara a situação do autor do fato, tornando certo o que era incerto, mas cria uma situação jurídica ainda não existente e impõe uma sanção penal ao autor do fato. Essa imposição, que faz a diferença entre sentença constitutiva e a condenatória, que se basta a si mesma, na medida em que transforma uma situação jurídica, ensejará um processo autônomo de execução, quer pelo Juizado, quer pelo Juiz da Execução, na hipótese de pena restritiva de direitos. (...) Trata-se, pois de uma sentença condenatória imprópria.

Cezar Roberto Bitencourt, entende tratar-se de uma sentença com eficácia declaratória constitutiva:

A essência do ato em que o Ministério Público propões a aplicação imediata da pena não privativa de liberdade, quando é aceita pelo autor e seu defensor, caracteriza uma conciliação, um acordo, uma transação penal, como o próprio texto constitucional (artigo 98) sugere. E, na tradição do Direito brasileiro, sempre que as partes transigirem, pondo fim à relação processual, a decisão que legitima jurisdicionalmente essa convergência de vontades tem caráter homologatória, jamais condenatório. Por isso, a nosso juízo, essa decisão é uma sentença declaratória constitutiva. Aliás, o próprio texto legal encarrega-se de excluir qualquer caráter condenatório, afastando a reincidência, a constituição de título executivo civil, de antecedentes criminais, etc...

No entanto, o entendimento do Plenário é o seguinte: “As consequências jurídicas extrapenais

previstas no artigo 91 do Código Penal são

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decorrentes de sentença condenatória. Tal não ocorre, portanto, quando há transação penal, cuja sentença tem natureza meramente homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências geradas pela transação penal são essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo”.

DO CABIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

O momento oportuno para oferecimento da proposta de transação penal é na audiência preliminar, após frustrada a conciliação, ou, antes da audiência preliminar.

O benefício só é disponível para crimes de menor potencial ofensivo, assim entendidos por força do artigo 61 da Lei 9099/95 como as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, e observados os requisitos estabelecidos no artigo 76 da mesma Lei:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela

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aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Cabe ao Ministério Público o poder-dever de formular a proposta de transação, devendo a recusa ser obrigatoriamente comprovada em alguma das causas impeditivas constantes dos incisos do § 2º do artigo supracitado. Nesse sentido, leciona Ada Pellegrini Grinover:

[...] permitir ao Ministério Público (ou ao acusador privado) que deixe de formular a proposta de transação penal, na hipótese de presença dos requisitos do parágrafo 2º do artigo 76, poderia redundar em odiosa discriminação, a ferir o princípio da isonomia e a reaproximar a atuação do acusador que assim se pautasse ao

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princípio da oportunidade pura, que não foi acolhido pela lei. Pensamos, portanto que o “poderá” em questão não indica mera faculdade, mas um poder-dever, a ser exercido pelo acusador em todas as hipóteses em que não se configurem as condições do parágrafo 2º do dispositivo.

Portanto fica claro a necessidade de se oferecer a proposta caso não esteja presente qualquer das hipóteses impeditivas.

Decidindo-se pela pena restritiva de direitos, as hipóteses cabíveis são as presentes no artigo 43 do Código Penal:

As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária;

II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana; IV - prestação de serviço à comunidade ou a

entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.

A duração da pena restritiva de direitos será a mesma da pena privativa de liberdade, uma vez que esta é apenas uma substituição à outra.

CONSEQUÊNCIAS DA HOMOLOGAÇÃO

Quando da aceitação da proposta da transação, o indivíduo sofrerá uma pena restritiva de direitos ou multa, esse ato é denominado por homologação, o acordo que implicará no cumprimento de determinadas condições por parte do aceitante.

A aceitação da pena imposta em transação, não gera reincidência, nem constará de registros penais, salvo para impedir nova transação no prazo de 05 anos, assim como não acarreta efeitos na esfera cível, portanto os interessados devem propor na esfera competente a ação de conhecimento para reparação de danos.

Cumpridas as condições impostas, o juiz prolata uma sentença declaratória de extinção da punibilidade, o que põe fim ao procedimento.

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Em caso de descumprimento das medidas impostas na transação penal, vem prevalecendo que os autos devem retornar ao Ministério Público para instaurar a persecução penal, oferecer denúncia ou requisitar diligências necessárias, não sendo possível a conversão da medida em pena de prisão.

É o que reforça Marino Pazzaglini Filho (1999, p. 65): Caso o infrator do fato cumpra a sanção

imposta, o juiz imediatamente homologará a transação, encerrando-se o procedimento. Diversamente, porém, se não houver o cumprimento da sanção por parte do autor da infração de menor potencial ofensivo, esse deixou de cumprir unilateralmente o acordo realizado com o Ministério Público, que poderá prosseguir na persecução penal oferecendo denúncia.

Quanto ao autor do fato, não haverá sanção de natureza processual, nem agravamento ou prejuízo, ele retornará a situação jurídica anterior à celebração do acordo.

Caso a medida descumprida seja a de multa, gerará a possibilidade de execução fiscal da mesma.

Portanto, o juiz não deve declarar desde logo a extinção da punibilidade, pois essa só ocorre com o cumprimento integral da medida acordada.

CONCLUSÃO

Ao analisar a Lei 9099/95, nota-se ainda muitas questões controvertidas, dignas de debates, assim como percebe-se as inúmeras modificações no sistema processual penal pátrio. O modelo consensual de justiça, com objetivo de torná-la célere, ágil e eficaz, que veio para tirar a sensação de impunidade que há tempos assolava a sociedade, assim como a ampliação do acesso ao judiciário.

Ocupando-se dos delitos de menor potencial ofensivo, os Juizados desafogaram parte do judiciário, permitindo assim tratamento mais eficaz para os delitos de maior gravidade que vão para a justiça comum.

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O referido diploma legal apresenta quatro medidas despenalizadoras, quais sejam, a composição dos danos, transação penal, exigência de representação nos casos de lesão corporal culposa e leve, e a suspensão condicional do processo, medidas essas que melhora a forma de punir do Estado.

A composição dos danos no âmbito dos Juizados Criminais se faz diretamente na ação penal, e depois de homologado pelo juiz o acordo passa a ter efeito de título executivo judicial, gerando possibilidade de execução no juízo cível.

A transação penal, objeto do presente trabalho, se apresenta como a forma substitutiva da prisão quando o indivíduo pratica crime de menor potencial ofensivo.

A representação do ofendido em casos de lesão corporal culposa e leve, é requisito de admissibilidade para se dar prosseguimento do feito, caso não haja a representação, opera-se a decadência.

A suspensão condicional do processo é a medida responsável que busca evitar que se inicie um processo para crimes cuja pena mínima não ultrapasse 01 ano. Nessa medida, é importante frisar, que o acusado não pode ser reincidente em crime doloso, nem estar sendo processado por outro crime, bem como ser observados aspectos subjetivos da personalidade do agente.

Enfim, analisada a Lei 9099/95, nota-se, que embora hajam muitos espaços para discussão e debates, o intuito mais interessante da lei, é o do consenso, pois através dele, é que a humanidade poderá caminhar mesmo que a pequenos passos, chegará a Justiça.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República federativa do Brasil. Brasília, D.F: Senado, 1988.

ZANATTA, Airton. A transação penal e o poder discricionário do MP.Ed. Fabris, P. Alegre, 2001. pág.47

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GRINOVER, Ada Pellegrini. [et all]. Juizados Especiais Criminais. Comentários à Lei 9099/95, de 26.09.1995, 4ª Ed. Revista, ampliada e atualizada de acordo com a Lei 10.259/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 41.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação Penal Especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRINOVER, Ada Pellegrini. e outros. Juizados Especiais Criminais. Comentários à Lei 9.099/95. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Juizados Especiais Criminais – Comentários, Jurisprudências, Legislação. 4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 95.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão: Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.110.

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GRINOVER, Ada Pellegrini. [et all]. Juizados Especiais Criminais. Comentários à Lei 9099/95, de 26.09.1995, 4ª Ed. Revista, ampliada e atualizada de acordo com a Lei 10.259/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 143.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. [et all]. Juizado Especial Criminal – Aspectos Práticos da Lei nº 9.099/95. 3ª Ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 65.

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DANO MORAL: UM ESTUDO SOBRE A SUA CONCEITUAÇÃO

FÁBIO CAETANO FREITAS DE LIMA: é bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Aprovado nos concursos de Procurador do Município de Curitiba (2008), Advogado do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES (2008), Advogado da União (2009) e Procurador Federal (2010). Atuou como advogado do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES (2009-2010). É Advogado da União desde 2010. Atualmente está lotado na Consultoria Jurídica do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços.

Resumo: O presente artigo analisa as diversas conceituações do instituto jurídico do dano moral, tendo por objetivo agregar a maior quantidade de informações sobre o assunto, e alertar sobre a importância em se buscar um entendimento uniforme sobre o seu conceito.

Palavras‐chave: Dano moral. Reparação. Conceito. Evolução.

Sumário: Introdução. 1 – Dano. 1.1 – Da importância do dano dentro da seara da responsabilidade civil. 1.2. Do conceito de dano.1.3. Das espécies de dano. 2. Da conceituação do dano moral. 2.1. Do conceito negativo. 2.2. Do conceito positivo. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

Ao estudar o instituto do dano moral, percebe‐se a inexistência de uma posição sólida a respeito do seu conceito. Não há na legislação um conceito expresso do que vem a ser o dano moral.

A doutrina jurídica, por sua vez, apresenta os mais diversos critérios para definir o instituto.

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Os autores clássicos, em sua maioria, definem o dano moral por exclusão. Assim, conceituam o dano moral como sendo aquele prejuízo que não possui caráter patrimonial.

A doutrina mais moderna tem procurado apresentar uma definição mais precisa do instituto. Alguns autores relacionam a ocorrência do dano moral com a alteração no estado anímico, psicológico ou espiritual do indivíduo lesionado; outros, com a violação a direitos subjetivos da personalidade.

Por fim, há ainda uma corrente doutrinária que, por meio de uma leitura civil‐constitucional, correlaciona o dano moral com a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade da pessoa humana.

Como será visto neste artigo, a falta de uniformidade na abordagem do assunto é refletida na dificuldade de identificação do dano moral no caso concreto.

Assim, o objetivo deste artigo é apresentar uma visão crítica sobre a matéria, de forma a confrontar os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do conceito do dano moral, a fim de proporcionar uma melhor compreensão do tema.

. Do dano

Neste capítulo será examinada a figura do dano, a sua importância dentro do estudo da responsabilidade civil, suas espécies e suas formas de caracterização. A análise destes aspectos possibilitará uma compreensão mais precisa sobre o instituto do dano moral.

. . Da importância do dano dentro da seara da responsabilidade civil

Conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves, a palavra “responsabilidade” origina‐se do latim respondere, que encerra a ideia de segurança, garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir.[1]

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René Savatier, por sua vez, define a responsabilidade civil como sendo “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.[2]

Em sua obra clássica, Giorgio Giorgi conceitua a responsabilidade civil como a “obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem.”[3]

Assim, é possível inferir que a responsabilidade civil tem como função o restabelecimento do equilíbrio violado, recompondo, na medida do possível, os prejuízos ocorridos.

De acordo com a doutrina pátria, são quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão (conduta), culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.[4]

Na concepção de Sérgio Cavalieri Filho, o dano, é sem dúvida, o grande vilão no julgamento da reparação cível. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.[5]

. . Do conceito de dano

Etimologicamente, dano vem de demere, que significa tirar, diminuir. Portanto, a ideia de dano surge das modificações do estado de bem‐estar da pessoa, que vem seguida à diminuição, ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados, extrapatrimoniais ou patrimoniais.[6]

Na visão de Tereza Ancona Lopez, o conceito clássico de dano, que se encontra na maioria dos manuais que tratam do assunto, é o que entende o dano como uma diminuição do patrimônio, tanto material quanto moral.[7]

Em sentido semelhante, Sérgio Cavalieri Filho caracteriza o dano como sendo “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a

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liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano patrimonial e moral.”[8]

Desta forma, é possível conceituar o dano como sendo a lesão a um bem jurídico que cause a sua diminuição ou perda, qualquer que seja a sua natureza.

. . Das espécies de dano

As lesões sofridas pela vítima, de acordo com o bem jurídico atingido, podem causar danos de ordem moral ou de ordem patrimonial.

O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo‐se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro.[9]

Ao definir o instituto, Maria Celina Bodin de Moraes leciona que “tradicionalmente, define‐se dano patrimonial entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso.”[10]

A principal característica dos danos patrimoniais é encontrada na possibilidade de, com o ressarcimento, restaurar o status quo ante. Assim, após o pagamento da reparação pelo agente violador de um direito, será recomposto o patrimônio da vítima na exata proporção configurada anteriormente ao evento danoso.[11]

Os danos patrimoniais são subdivididos em duas modalidades, a saber: danos emergentes e lucros cessantes.[12]

Os danos emergentes, também chamados de prejuízos diretos, são os prejuízos que efetivamente ocorreram, causando a diminuição no patrimônio.[13]

Os lucros cessantes, também chamados de prejuízos indiretos ou lucros frustrados[14], prejudicam a expectativa de lucro. A indenização é composta não só do efetivamente perdido, como também do que razoavelmente se teria auferido caso o dano não tivesse ocorrido. Em síntese, é a perda do lucro esperado.

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É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.[15]

Com o intuito de demonstrar as diferenças entre os danos emergentes e os lucros cessantes, é propício transcrever trecho do voto prolatado pela Ministra Eliana Calmon, no bojo do Recurso Especial nº 718.632/RS:

“(...) Observe‐se que os valores a que foi condenado o réu não se confundem, eis que têm eles causas distintas. Os lucros cessantes referem‐se a um ganho que o credor deixou de auferir como resultado de seu trabalho; os danos emergentes, à redução do patrimônio presente da vítima. Não há que se falar, portanto, em bis in idem¸ uma vez que se trata de institutos diversos, fundados em fatos igualmente distintos. Correta, portanto, a condenação nos lucros cessantes e nos danos emergentes. Ocorre, contudo, que para efeito de responsabilidade civil não se pode cogitar de presunção do dano. É preciso que o dano seja certo, e não eventual ou hipotético. Também é necessário que o dano seja atual, ou seja, que o dano já exista. Não há que se considerar um dano futuro para efeito de ressarcimento. É possível, isso sim, admitir um prejuízo futuro decorrente de um dano atual. É o caso dos autos. (...)”[16]

Após esta concisa exposição acerca do dano patrimonial, resta analisar a segunda espécie de dano, a saber, o dano moral.

. Da conceituação do dano moral

No que concerne ao instituto do dano moral, a questão que se instala atualmente não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem, ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano patrimonial, mas sim o que venha a ser o próprio dano moral.[17]

Com o intuito de conceituar o instituto do dano moral, surgiram correntes doutrinárias, trazendo à baila inúmeras definições, as quais serão analisadas a seguir.

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2.1. Do conceito negativo

Há algum tempo, contentavam-se os autores clássicos com uma definição genérica, de simples negação do patrimônio físico, econômico ou patrimonial da pessoa. Procurava-se, desse modo, conceituar o dano moral por exclusão.

De acordo com José de Aguiar Dias, “quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral.”[18]

Nessa esteira, Pontes de Miranda preconiza que o “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.”[19]

Agostinho Alvim adota em sua obra “Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências” o conceito expresso por Scialoja, que define o dano moral como sendo “o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio.”[20]

Por sua vez, Wilson Melo da Silva define os danos morais como sendo as “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.”[21]

Assim, percebe-se que esses autores partem de um conceito negativo, por exclusão, definindo o dano moral como sendo aquele prejuízo que não tem caráter patrimonial.

André Gustavo Corrêa de Andrade, no artigo “A evolução do conceito de dano moral”, apresenta críticas a essa teoria, in verbis:

“Esse modo de conceituar o dano moral nada esclarece a respeito de seu conteúdo e não permite uma correta compreensão do fenômeno. Define‐se essa espécie de dano com uma idéia negativa, algumas vezes acompanhada de uma fórmula redundante, que busca explicar o fenômeno usando expressões que fazem alusão ao aspecto moral do dano, sem verdadeiramente explicá‐lo.”[22]

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Em sentido semelhante, é propício mencionar a observação feita por Antônio Jeová dos Santos:

“Afirmar que dano moral é lesão não patrimonial é nada definir. Princípio decorrente da boa lógica, indica que não se define, introduzindo um conceito negativo no objeto definido. A utilização de vocábulos em sentido contrário não ajuda na formação da concepção do que se pretende conceituar ou definir. Por isso, a insuficiência dessa doutrina, tão agregada no direito brasileiro.”[ ]

Verifica‐se que os críticos do “conceito negativo” possuem razão. A concepção tradicional, ao utilizar um método de exclusão, pouco colabora com a definição do dano moral, uma vez que nada define.

Desta forma, em oposição ao “conceito negativo”, surgiu o chamado conceito positivo, o qual, ao contrário daquele, tem como intenção estabelecer uma precisa compreensão acerca do dano moral indenizável.

2.2. Do conceito positivo

Dentro desse chamado “conceito positivo”, foram criadas inúmeras classificações, porém nenhuma delas obteve êxito em estabelecer uma fórmula que defina o dano moral com exatidão.

A seguir, serão analisadas as diversas definições de alguns dos principais estudiosos sobre o assunto.

Para uma parcela da doutrina jurídica, é possível identificar a caracterização do dano moral de acordo com as consequências negativas que determinada conduta provoca no estado anímico, psicológico ou espiritual do indivíduo lesionado. Este entendimento já foi denominado de “teoria da existência da dor no estado psicológico do ofendido”[24] e “Dano moral como dor ou alteração negativa do estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa”.[25]

De acordo com André Gustavo Corrêa de Andrade, para os adeptos deste entendimento, o dano moral é identificado com “a dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação”.[26]

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Entre os autores que seguem esta linha de entendimento, Sílvio Rodrigues refere-se ao dano moral como “a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem.”[27]

Em sentido semelhante, Antônio Jeová dos Santos aduz que “o que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral.”[28]

Neste mesmo diapasão, Carlos Alberto Bittar sustenta que “os danos morais são lesões sofridas pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.”[29]

É possível, inclusive, encontrar este entendimento em inúmeros julgados prolatados pelo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente. (...).”[30]

“(...) II. Os danos morais surgem em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como vexame, constrangimento, humilhação, dor. Isso, entretanto, não se vislumbra no caso dos autos, uma vez que os aborrecimentos ficaram limitados à indignação da pessoa, sem qualquer repercussão no mundo exterior.”[31]

“(...) Na indenização por dano moral, não há necessidade de comprovar-se a ocorrência do dano. Resulta ela da situação de vexame,

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transtorno e humilhação a que esteve exposta a vítima.”[32]

Esta classificação, contudo, tem sido alvo de inúmeras críticas.

André Gustavo Corrêa de Andrade sustenta que o equívoco dessa conceituação é percebido com a constatação de que as perdas patrimoniais também podem provocar padecimento ou sofrimento.[33]

Em sentido semelhante, Celia Mara Peres, em sua dissertação de mestrado, aponta que os estados psicológicos não se mostram os únicos capazes de constituir o dano moral, haja vista a possibilidade do prejuízo material também provocar padecimento ou sofrimento nas pessoas. [34]

Por sua vez, Derberth Paula de Vasconcelos, no artigo “Dano Moral: conceito e evolução histórica”, argumenta que as sensações que a vítima sofre não são requisitos imprescindíveis para a caracterização do dano moral. Na sua concepção, esses sentimentos negativos são, na verdade, apenas consequências do dano sofrido.[35]

As críticas feitas possuem razão. A lesão a um direito da personalidade – que pode ensejar a

indenização por dano moral - não provoca, necessariamente, a alteração no estado psicológico em determinada pessoa. Por outro lado, um prejuízo material poderá acarretar um sentimento negativo, tal como a dor, o sofrimento, a angústia, a aflição, sem necessariamente estar configurado o dano moral.

Assim, percebe-se que as alterações negativas no estado anímico, psicológico ou espiritual são dispensáveis para a aferição do dano moral, embora estejam presentes na maioria das vezes.

Ademais, caso fosse necessário que a vítima tivesse a consciência do sofrimento, seria difícil explicar a configuração do dano moral em relação às pessoas que não possuem autodeterminação, por exemplo.

A este respeito, é propício transcrever as observações feitas por Sérgio Cavalieri Filho, in verbis:

"(...) o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor,

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vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser conseqüências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. Com essa idéia abre‐se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio.”[36]

Inclusive, o enunciado nº 445 aprovado na V Jornada de Direito Civil, ao aduzir que “o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”, parece não encampar a corrente doutrinária que identifica os danos morais com a existência da dor no estado psicológico do ofendido.[37]

Assim, considerando que o sentimento negativo não pode ser o elemento diferencial para caracterizar o dano moral, inúmeros autores buscaram elaborar conceitos que melhor definisse o instituto. Para uma parcela da doutrina jurídica, o dano moral estará configurado na hipótese de ofensa ou violação a algum direito da personalidade. Esta classificação pode ser denominada de “teoria da lesão aos direitos da personalidade”.

Dentre os autores que seguem esta concepção, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.[38]

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Silvio de Salvo Venosa, por sua vez, sustenta que o “dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade”[39].

Em sentido semelhante, Glaci de Oliveira Pinto Vargas entende que o dano moral “consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou ao gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (o nome, a capacidade, o estado e a família).”[40]

Na mesma esteira, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão, ao julgar o Recurso Especial nº 1.245.550-MG, expõe que “a configuração do dano moral não se verifica no aborrecimento, no constrangimento por parte do prejudicado, mas, ao revés, o dano se caracteriza pelo ataque a direito personalíssimo, no momento em que ele é atingido”.[41]

Esta teoria tem adesão de doutrinadores de escol e encontra‐se reproduzida em inúmeras decisões judiciais:

“(...) 6. O dano moral, por sua vez, decorre de uma violação de direitos da personalidade, atingindo, em última análise, o sentimento de dignidade da vítima. Pode ser definido como a privação ou lesão de direito da personalidade, independentemente de repercussão patrimonial direta, desconsiderando‐se o mero mal‐estar, dissabor ou vicissitude do cotidiano, sendo que a sanção consiste na imposição de uma indenização, cujo valor é fixado judicialmente, com a finalidade de compensar a vítima, punir o infrator e prevenir fatos semelhantes que provocam insegurança jurídica. (...)”[42]

“(...) 1 – A súmula 227 do C. Superior Tribunal de Justiça é expressa ao prever que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, pacificando o entendimento sobre o assunto. Os mais renomados estudiosos da responsabilidade civil modernamente conceituam o dano moral de maneira bastante clara e objetiva: trata‐se de ofensa aos direitos da personalidade. E

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personalidade é conferida tanto às pessoas físicas como às pessoas jurídicas. Não por outra razão se reconheceu a possibilidade de reconhecimento do dano moral em favor de ambas;

2 – Pessoa jurídica que atua justamente na assessoria de comércio exterior, teve interrompido o funcionamento de seu site por culpa da ré, em decorrência da má‐prestação de seus serviços. Além disso, pela mesma causa perdeu o contato de seus clientes e dados da empresa. Não se trata de aborrecimento cotidiano ou simples descumprimento contratual, mas excessiva quebra de expectativa, violação ao dever de segurança e boa‐fé na prestação de seus serviços e ofensa à honra objetiva da demandante, que viu grande parte de seu trabalho – resultante de anos de atividade no mercado – ruir em virtude de erro da ré; (...)”[43]

(...) I ‐ A autora permaneceu na fila do banco, em pé, por quase 01 (uma) hora até ser atendida no caixa. Por não ser correntista, não lhe restou alternativa.

II ‐ Segundo a legislação do município em que ocorreu o fato, o limite máximo de permanência na fila é de até 15 minutos para dias normais, e até 25 minutos para véspera ou após feriados prolongados. No caso concreto, o fato se deu em dia considerado normal.

III ‐ Conquanto assim seja, a situação posta não implica dano moral in re ipsa. É preciso a ocorrência de alguma circunstância especial, ou a existência de alguma particularidade, como, por exemplo, condição física da pessoa a demonstrar que a espera lhe infligiu sofrimento anormal. No caso concreto, nenhuma evidência foi carreada.

IV ‐ Para a configuração do dano moral, o agir ilícito há de infligir, de modo relevante, lesão aos

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atributos da personalidade para, somente então, nascer o dever de reparar. Sem isto, de dano moral não se trata.

V ‐ Não se nega o transtorno, o dissabor, e até mesmo a irritação decorrentes do fato. Porém, é inviável alçá‐los à condição de caracterizadores dedano moral. São daqueles contratempos que todos estamos sujeitos indistintamente. VI ‐ Insta ressaltar que situações como a dos autos aportam ao Poder Judiciário em razão da falta de atuação preventiva e imposição de medidas administrativas punitivas por quem deveria fazê‐las. É dever dos órgãos de fiscalização exigir o cumprimento da legislação aplicável, fiscalizando as condições de atendimento dos usuários, aplicando as penalidades cabíveis, coibindo, desta forma, a má prestação do serviço. No entanto, são inoperantes, por isto os consumidores, indignados, buscam punição por meio de indenização por dano moral. Todavia, para tanto não se presta tão nobre instituto. Sentença mantida. Recurso improvido.[44]

Contudo, ainda existe a corrente doutrinária que, por meio de uma leitura civil‐constitucional, correlaciona o dano moral com os aspectos componentes da dignidade da pessoa humana.

Entre os adeptos da “teoria da violação à dignidade da pessoa humana”, é possível mencionar Maria Celina Bodin de Moraes que, em sua obra “Danos à pessoa humana: uma leitura civil‐constitucional dos danos morais”, define o dano moral como sendo “a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana, dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, corporificada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade.”[45]

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Corte Especial, ao julgar o EREsp 1127913/RS, destacou que “na atual sistemática constitucional, o conceito de dano moral deve levar em consideração, eminentemente, a dignidade da pessoa humana ‐ vértice valorativo e

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fundamental do Estado Democrático de Direito ‐ conferindo‐se à lesão de natureza extrapatrimonial dimensões mais amplas, em variadas perspectivas.”[46]

Nesta linha de ideias, Sérgio Cavalieri Filho apresenta uma interessante definição. Para o jurista, o dano moral, à luz da Constituição Federal, pode ser conceituado por dois aspectos. Em sentido estrito o dano moral é violação do direito à dignidade, ao passo que em sentido amplo é violação dos direitos da personalidade. Em síntese, assim se manifesta o referido doutrinador:

"À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: 'Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória' (Ap. Cível 40.541, reI. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).

(...) É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica

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independente. Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem‐se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada. Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos ‐ os complexos de ordem ética ‐ razão pela qual revela‐se mais apropriado chamá‐lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização."[47]

No entanto, diante do alto grau de abstração e indeterminação, poder‐se‐ia questionar o que vem a ser dignidade da pessoa humana.

No artigo 1°, inciso III[48], a Constituição Federal de 1988 consagra a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Ao discorrer sobre a dignidade da pessoa humana, o constitucionalista Alexandre de Moraes sintetiza:

“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável à própria

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vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo‐se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.”[49]

Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, define a dignidade da pessoa humana da seguinte maneira:

“(...) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”[50]

Para Sérgio Cavalieri Filho, a dignidade da pessoa humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. Assim, na sua concepção, o direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.[51]

Esta teoria tem encontrado eco, principalmente, entre os civilistas que adotam a metodologia civil‐constitucional e tem sido acolhida em alguns julgados mais recentes:

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“(...) Danos morais. Não caracterização. A chave funcional do dano moral está no princípio constitucional e fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Carta da República). Rescisão contratual imotivada prevista contratualmente. Conduta da operadora de saúde que não implicou em dano ou piora do estado de saúde do segurado, nem lhes impôs sofrimento ou ameaça à sua integridade física. Inocorrência de efetiva negativa na prestação de serviços. Ausência de real penetração de eventual conduta ilícita e indevida na sobre a personalidade humana. Recurso parcialmente provido.”[52]

“(...) III ‐ Para haver compensação por danos morais, é preciso mais que o mero incômodo, constrangimento ou frustração, sendo necessária a caracterização de um aborrecimento extremamente significativo capaz de ofender a dignidade da pessoa humana.

IV ‐ A frustração decorrente do descumprimento contratual não teve o condão de causar aos autores constrangimento moral hábil a ser compensado por dano moral. (...)”[53]

“(...) O dano moral, à luz da Constituição atual, nada mais é do que a violação do direito à dignidade. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade, bem como qualquer outro direito da personalidade, estão englobados no direito à dignidade da pessoa humana, princípio consagrado pela nossa Carta Magna. (...)”.[54]

Diante do exposto, verifica‐se que não existe uma definição única, proveniente de acordo comum, que caracterize o dano moral com precisão, sendo certo que cada autor define‐o seguindo os critérios que julga adequado. Como consequência, o Poder Judiciário se mostra vacilante no reconhecimento das situações em que se configura essa espécie de dano.

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Para ilustrar o alegado, basta fazer uma análise dos acórdãos mais recentes prolatados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. É possível encontrar acórdãos que condicionam a caracterização do dano moral às consequências negativas que determinada conduta provoca no indivíduo lesionado; outros, associam o dano moral à lesão dos direitos da personalidade; e ainda há aqueles que correlacionam a tutela do dano moral com a violação da dignidade humana. Transcreva‐se, por oportuno, os seguintes trechos:

“(...) 6. Para se caracterizar o dano moral é preciso estar-se diante de situação que exorbite o patamar do socialmente aceitável. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, o que não restou caracterizado. (...)”[55] “(...) 3. Inexistente nos autos a comprovação de um dano moral indenizável, pois não houve violação a direito de personalidade do autor, consistente em humilhação, constrangimento ou abalo de tal modo grave que pudesse ensejar a reparação pretendida, baseando-se tal pleito, na hipótese em comento, na demora da União em examinar, na via administrativa, seu pedido de pagamento dos custos de transporte e de bagagem após o licenciamento ex officio do serviço ativo, deve-se excluir da condenação o pagamento de indenização a tal título. 4. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (...)”[56] “6. O desconforto causado pelo não pagamento de benefício previdenciário, em regra, não enseja indenização por dano moral, já que se trata de questão meramente patrimonial. Na hipótese, o autor não comprovou que a falta do benefício lhe tenha causado vexame social ou sofrimento tal capazes de caracterizar dano moral indenizável.”[57]

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“6. O anúncio da redução da remuneração com a imposição de devolução de valores não configurado o dano moral, pois nas circunstâncias sequer restou demonstrado que o quadro fático sequer exacerba o campo pessoal com projeção externa sob intensa interferência na vida capaz de causar aflição, angústia, humilhação, vexame, dor, não discrepando da jurisprudência do STJ: (...)[58] “(...) V. Ausência de comprovação de danos morais, já que no caso concreto não demonstra a autora violação de direitos da personalidade.(...)”[59] “(...) II - Na espécie dos autos, houve incontroversa falha na prestação de serviços bancários, consubstanciada no saque indevido de parcela de seguro desemprego, por terceira pessoa, em local diverso do domicílio da beneficiária, montante que só foi restituído após o transcurso de mais de dois anos, redundando em verdadeira violação de direitos da personalidade, o que caracteriza o dano moral passível de reparação. (...)”[60] “(...) 3. O dano moral só se caracteriza se configurado violação a direito de personalidade da vítima, situação inocorrente no caso.(...)”[61]

“(...) o dano moral, para ser indenizável, exige que a pessoa seja atingida em sua dignidade, afetando valores como honra, reputação, personalidade, intimidade, privacidade etc., o que não se verifica no caso. (...)”[62] “(...) VII. Sob uma nova perspectiva constitucional: "Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável." (Ap. Cível 40.541, rel. Dês. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719). "Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame

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e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. (...) a dignidade é o fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação." (SERVIO CAVALIERI FILHO, em Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, Págs. 82/83). Precedentes deste TRF1 (...).”[63] “(...) V - O dano moral decorrente de prisão indevida é presumível, uma vez que afeta o direito à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, institutos norteadores da ordem constitucional vigente. (...)”[64]

Desta forma, denota-se que, nos últimos anos, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região acolheu as mais diversas classificações relacionadas ao dano moral.

Esta ausência de uniformidade na conceituação do dano, que é fruto da falta de apuro técnico na definição do dano moral, tem gerado graves injustiças e incertezas: o que para um é grave dano moral, para outro não passa de mero dissabor.

Aliás, a identificação do dano moral, na prática forense, tem revelado possuir alta carga de subjetividade e um certo toque de intuição.

A respeito das dificuldades enfrentadas na definição do dano moral, é propício trazer à baila importante reflexão apresentada por Maria Celina Bodin de Moraes:

“O fato é que a reparação dos danos morais não pode mais operar, como vem ocorrendo, no nível do senso comum. Sua importância no mundo atual exige que se busque alcançar um determinado grau de tecnicidade, do ponto de vista da ciência do direito, contribuindo‐se para edificar uma categoria teórica que seja elaborada o suficiente para demarcar as numerosas especificidades do instituto. A ausência de

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rigor científico e objetividade na conceituação do dano moral têm gerado obstáculos ao adequado desenvolvimento da responsabilidade civil além de perpetrar, cotidianamente, graves injustiças e incertezas aos jurisdicionados. O ressarcimento do dano moral deve ser tratado com maior seriedade, tanto científica quanto metodológica, visto que séria também é a exigência de proteger eficazmente a pessoa humana e seus direitos fundamentais. Torna‐se urgente, pois, identificar, especialmente no que tange às hipóteses de dano moral, que interesses, sob a perspectiva civil constitucional, são merecedores de tutela a ponto de sua violação completar os requisitos da tutela ressarcitória.”[65]

Neste diapasão, denota‐se que a padronização do conceito de dano moral está longe de ser alcançada. A razão disto é, principalmente, a omissão por grande parte da doutrina jurídica especializada, que raramente aprofunda o estudo deste assunto em seus respectivos trabalhos.

No entanto, este cenário precisa mudar. Somente após a uniformização conceitual do dano moral, será possível construir uma Jurisprudência segura a respeito do tema, de forma a trazer maior segurança aos operadores do Direito e às partes envolvidas nos litígios.

Conclusão

Conforme visto neste artigo, são inúmeros os conceitos relacionados ao dano moral. Não existe uma definição única que o caracterize com precisão; cada autor define‐o seguindo os critérios que julga adequados.

Verifica‐se, portanto, que a doutrina pátria ainda não conseguiu determinar com exatidão o que vem a ser o dano moral, de modo que a jurisprudência se mostra vacilante no reconhecimento das situações em que se configura esta espécie de dano.

Nesse passo, tendo em vista que o pleito por dano moral está extensamente presente em milhares de demandas judiciais ajuizadas no País, a sua definição se mostra fundamental para a sua correta aplicação

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nas decisões judiciais, de forma a evitar o cometimento de injustiças decorrentes de falhas conceituais.

A atual falta de uniformidade tem acarretado uma verdadeira alienação nos operadores jurídicos, seja com relação aos advogados ao pleitearem indiscriminadamente a reparação por danos morais, seja com relação aos magistrados, que o acolhem ou negam sem fazer maiores ponderações.

Desta forma, mostra‐se absolutamente necessária uma uniformização conceitual, com critérios objetivos e seguros, de forma a possibilitar a melhor definição do tema e garantir maior segurança nas relações jurídicas e nos julgamentos das demandas judiciais que envolvem esta matéria.

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NOTAS:

[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.18.

[2] SAVATIER apud RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade civil. 19ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.6.

[3] GIORGI apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.119.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p.35.

[5] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 3ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2002, p.79.

[6] MINOZZI apud LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético:responsabilidade civil. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.23.

[7] LOPEZ, Tereza Ancona. Op.cit., p. 23.

[8] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 80.

[9] Loc. cit.

[10] MORAES, Maria Celena Bodin de. Danos à pessoa humana:uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, p.143.

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[11] SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Dano Moral:Questões Controvertidas. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p.5.

[12] Loc.cit.

[13] Ibid, p. 6.

[14] Loc.cit.

[15] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.cit., p.82.

[16] BRASIL. Administrativo ‐ danos patrimoniais e extrapatrimoniais ‐ danos emergentes e lucros cessantes ‐ ausência de bis in indem ‐ tratamento médico continuo ‐ pensionamento ‐ impossibilidade ‐ dano moral ‐ Súmula 7/STJ. REsp 718.632/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Brasília, Distrito Federal, 20/09/2007.

[17] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.cit., p.84.

[18] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994, p.729.

[19] MIRANDA apud STOCO, Rui. Op. cit., p.1665.

[20] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 5ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1980, p.219.

[21] SILVA apud RODRIGUES, Sílvio. Op.cit., p.189.

[22] ANDRADE, André Gustavo C. de. A evolução do conceito de dano moral. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n° 24, p. 141-173, 2003, p.142.

[23] SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.92.

[24] PERES. Célia Mara. Dano Moral: Da Natureza da Indenização aos Critérios para Fixação do Quantum. São Paulo, 2006. Disponível em <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp011533.pdf>. Acessado em 10 de outubro de 2016, p. 63.

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[25] ANDRADE, André Gustavo C. de. Op.cit, p. 143.

[26] Loc. Cit.

[27] RODRIGUES, Sílvio, Op.cit., p.190.

[28] SANTOS, Antônio Jeová. Op.cit., p.95.

[29] BITTAR apud MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1999, p.8.

[30] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Plano de saúde. Negativa de cirurgia bariátrica. Responsabilidade civil. Dano moral não configurado. Mero descumprimento contratual decorrente de controvérsia a respeito de cobertura. Revisão. Impossibilidade. Súmulas 5 e 7/STJ. Agravo não provido. AgRg no AREsp 799.330/SP. Rel. Ministro Raul Araújo, Brasília, DF, 04/02/2016.

[31] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso especial. Violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. Inocorrência. Ação de indenização. Compra de veículo 'zero' defeituoso. Danos morais. Inexistência. Mero dissabor. REsp 628854/ES. Rel. Ministro Castro Filho, Brasília, DF 03/05/2007.

[32] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Responsabilidade civil. Dano moral. Inscrição em cadastro de proteção ao crédito. Prova do dano. Quantum indenizatório. REsp 556.031/RS. Rel. Ministro Barros Monteiro, Brasília, DF, 27/09/2005.

[33] ANDRADE, André Gustavo C. de. Op.cit., p.144.

[34] PERES. Célia Mara. Op. cit., p. 64. [35] Na visão da autora, “(...) não se pode confundir dano moral

com dor, tristeza, sofrimento, aborrecimento, dentre outros sentimentos negativos do ânimo de uma pessoa. A dor sofrida não é o dano em si. As sensações que a vítima sofre não são requisitos imprescindíveis para a caracterização do dano moral, são, na verdade, apenas consequências do dano sofrido, não resta configurado o dano de acordo com o os sentimento e amarguras do ofendido. Se se pensasse dessa forma, verbi gratia, uma criança de tenra idade, um absolutamente incapaz ou uma pessoa jurídica

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nunca sofreriam dano moral, o que se sabe que não é o caso. Além disso, afirmar que a dor ou o sofrimento sejam requisitos necessários para a configuração do dano, seria admitir que caberia prova de um sentimento, de um estado psíquico de uma pessoa em juízo, o que além de ser impossível, é um absurdo. Não haveria forma de se provar ou deixar de provar a dor de uma pessoa.”. VASCONCELOS, Derberth Paula de. Dano moral: conceito e evolução histórica. Conteúdo Juridíco, Brasília-DF, 14 maio 2016. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55906&seo=1>. Acesso em: 17 out. 2016.

[36] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 101/102.

[37] V Jornada de Direito Civil - Enunciado nº 445. Disponível em http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados. Acesso em 18.10.2016.

[38] GAGLIANO e PAMPLOMA FILHO apud STOCO, Rui. Op.cit., p.1665.

[39] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 47.

[40] VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Reparação do dano moral: perspectivas e controvérsias, 4ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 18.

[41] Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Consumidor. Saque indevido em conta- corrente. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade da instituição financeira. Sujeito absolutamente incapaz. Ataque a direito da personalidade. Configuração do dano moral. Irrelevância quanto ao estado da pessoa. Direito à dignidade. Previsão constitucional. REsp 1245550/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Brasília, DF. 17/03/2015.

[42] Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 2ª Turma Cível. Civil e Processual Civil. Apelação. Ação de Indenização. Bloqueio de cartão pré‐pago (travel Money) durante viagem internacional. Estorno de valor no dia de retorno ao Brasil. Preliminares de ilegitimidade passiva afastadas. Dano Moral configurado. Recursos improvidos. Apelação Cível

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nº 20150111277072APC, Rel. Desembargador João Egmont, Brasília, DF. 05/10/2016.

[43] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 30ª Câmara de Direito Privado. Reparação de danos morais e materiais. Prestação de serviços. Hospedagem de site na internet. Interrupção do serviço. Dano Moral. Pessoa jurídica. Possibilidade. Apelação Cível nº 1002530‐52.2013.8.26.0309. Rel. Desembargadora Maria Lúcia Pizzotti, Jundiaí, SP. 05/10/2016.

[44] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Quarta Turma Recursal Cível. Consumidor. Serviço Bancário. Tempo de espera para atendimento no caixa. Limite de tempo previsto em legislação extrapolado. Descumprimento que por si só, não gera dano moral in re ipsa. Exigência de prova de situação excepcional, em violação à direito de personalidade. Recurso Cível nº 71006229546, Relator Desembargador Ricardo Pippi Schmidt, Porto Alegre, RJ, 30/09/2016.

[45] MORAES, Maria Celena Bodin de. Op.cit., p.327.

[46] Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Civil. Embargos de divergência. Ação reparatória. Danos morais. Acidente de helicóptero que culminou na morte de parente próximo dos embargantes: pai e esposo/companheiro. Fixação da quantia indenizatória de forma global, por núcleo familiar, que trata de forma diferenciada parentes que se encontram substancialmente na mesma situação. Metodologia individual, para fins de estipulação dos danos morais reparatórios, que melhor se coaduna com o teor de uma justa indenização para os familiares embargantes. Prevalência do entendimento esposado nos acórdãos paradigmas. Embargos providos. EREsp 1127913/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Brasília, DF, 04/06/2014.

[47] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 101/102

[48] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.” Brasil. Constituição

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(1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/>. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05/10/1988. Acesso em 25.07.2016.

[49] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2000, p.60.

[50] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2001, Porto Alegre : Livraria do Advogado, p. 60.

[51] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., 2002, p.85.

[52] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 7ª Câmara de Direito Privado. Plano de saúde coletivo por adesão. Contrato de assistência médica e/ou hospitalar. Aplicabilidade do CDC (Súmula 469 do C. STJ). Possibilidade de revisão de cláusulas contratuais que decorre do próprio sistema jurídico (arts. 478 e 480 do CC e art. 6º, V, do CDC). Relativização da 'pacta sunt servanda'. Relator Desembargador Rômolo Russo, São Paulo ‐ SP; 16/09/2016.

[53] Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 6ª Turma Cível. Direito Civil e Processual Civil. Contrato de seguro de veículo. Acidente de trânsito. Indenização securitária. Embriaguez. Agravamento do risco. Não comprovação. Indenização integral. Danos materiais. Não comprovados. Danos morais. Inocorrência. Acórdão nº 950904, 20150111248136APC, Relator Desembargador José Divino. Brasília, DF, 22/06/2016.

[54] Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Terceira Câmara Cível. Apelação. Direito de família. Preliminar. Intervenção obrigatória do Ministério Público. Descabimento. Partes. Maiores e bem representadas. Preliminar rejeitada. Reconhecimento de união estável. Inexistência de suporte probatório. Danos materiais comprovados. Necessidade de ressarcimento. Vedação ao enriquecimento sem causa. Dano Moral não configurado. Apelação0002713‐33.2013.8.19.0051. Relatora Desembargadora Renata Cotta. Rio de Janeiro, RJ. 28/09/2016.

[55] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Processual Civil, Constitucional e Administrativo. Ação ordinária. Servidor público

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aposentado. Pagamento decorrente de erro da administração. Art. 184, i, lei 1.711/52. Indevida parametrização. Reposição ao erário. Impossibilidade. Recebimento de boa‐fé. Suspensão de desconto. Devolução dos valores descontados. Violação ao devido processo legal afastada. Honorários fixados conforme critérios legais. Dano moral não caracterizado. Sentença mantida. Honorários. Direito intertemporal. Teoria do isolamento dos atos processuais. Tempus regit actum. Incidência do CPC/1973. AC 0038468‐07.2006.4.01.3800/MG, Rel. Juiz Federal Wagner Mota Alves de Souza, Primeira Turma, Brasília, DF. 17/08/2016.

[56] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Administrativo. Militar temporário. Licenciamento após conclusão do tempo de serviço. Indenização de transporte e bagagem. Decreto n. 986/93. Decreto 4.307/2002. Medida provisória n. 2.215/2001. Retorno ao domicílio de origem. Cabimento. Dano moral. Inocorrência. AC 0002748‐04.2004.4.01.3200/AM, Rel. Desembargador Federal João Luiz De Sousa, Segunda Turma, Brasília, DF, 01/07/2016.

[57] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Previdenciário. Pensão por morte de servidor público federal. Filhos maiores. Ausência de dependência econômica. Ato de concessão da pensão eivado de vícios. Dever da união de ressarcir. Dano moral não configurado. Honorários. Juros e correção monetária. AC 0002307‐36.2007.4.01.3000/AC, Rel. Juíza Federal Raquel Soares Chiarelli, Primeira Turma, Brasília, DF, 23/06/2016.

[58] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Administrativo. Servidor público aposentado. Reposição ao erário. Erro da administração. Falha operacional. Verba de natureza alimentícia. Boa‐fé objetiva. Recebimento indevido. Princípio da irrepetibilidade. Devolução. Inexigibilidade. Jurisprudência. Pagameno de vantagens. Nova estrutura de carreira. Incompatibilidade de vantagens. Danos morais. Não caracterizado. AC 0030947‐74.2007.4.01.3800/MG, Rel. Juiz Federal Antônio Francisco do Nascimento, Primeira Turma Suplementar (Inativa), Brasília, DF, 12/05/2016.

[59] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Responsabilidade civil. Buraco em malha rodoviária federal. Dever do estado de garantir condições adequadas de tráfego. Omissão. Responsabilidade objetiva. Jurisprudência hodierna. Excludente de responsabilidade. Ônus do ente

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público. Não comprovação. Dano material. Comprovação parcial. Dano moral. Ausência de comprovação. Lucros cessantes. Ausência de comprovação. AC 0015851‐98.2006.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, Brasília, DF, 26/02/2016.

[60] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Civil. Responsabilidade civil objetiva. Seguro desemprego. Saque indevido. Falha na prestação do serviço. Cabimento da indenização por dano moral. Valor indenizatório. Razoabilidade. Integral atendimento das finalidades do instituto. AC 0001330‐81.2007.4.01.3602/MT, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Quinta Turma, Brasília, DF, 21/10/2015.

[61] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Previdenciário. Processual. Sentença sem vício formal. Decisão além dos pedidos. Não ocorrência. Reforma. Militar. Incapacidade definitiva. Atividade nas forças armadas. Demonstração. Razoabilidade. Proporcionalidade. Custas. Isençao da união. Dano moral. Não caracterização. Recurso adesivo. AC 0002401‐55.2002.4.01.4100/RO, Rel. Juiz Federal José Alexandre Franco, 2ª Turma Suplementar, Brasília, DF, 13/06/2013.

[62] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Responsabilidade civil do estado. XVIII concurso público para juiz de direito substituto do estado de Rondônia. Anulação pelo CNJ. Ato revisto pelo STF. Nomeação tardia por força de decisão judicial. Indenização por danos morais e materiais, estes no valor das remunerações retroativas. AC 0006717‐96.2011.4.01.4100/RO, Rel. Desembargador federal João Batista Moreira, Rel. Conv. Juíza Federal Rogéria Maria Castro Sebelli (CONV.), Quinta Turma, Brasília, DF, 28/03/2016.

[63] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Processual civil. Embargos de declaração. Danos morais. Omissão e contradição. Inexistência. Prequestionamento. Erro material. Configurado. Edac 0003798‐13.2006.4.01.3809/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, Brasília, DF, 10/10/2014.

[64] Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Responsabilidade civil. Preliminar de incompetência do juízo federal rejeitada. Responsabilidade civil. Danos morais configurados. Prisão indevida de fiel depositário que não aceitou o encargo. Nexo de causalidade existente. Quantum indenizatório. Juros e correção monetária. AC 0000357‐

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59.2008.4.01.3807/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, Brasília, Distrito Federal, 10/10/2014.

[65] MORAES, Maria Celena Bodin de. A Constitucionalização do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade – v.9 – n.29 – p. 233 a 258 – jul/dez 2006. Disponível em: <http://www.jur.puc‐rio.br/revistades/index.php/revistades/article/view/295>. Acesso em 18 de outubro de 2016, p. 244.

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TESSITURAS AO INSTITUTO DA PERMISSÃO DE USO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRIMEIROS COMENTÁRIOS

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: Quadra anotar que a gestão (ou ainda administração) dos bens públicos encontra-se, umbilicalmente, atrelada à utilização e conservação. Desta feita, com o escopo de traçar linhas claras acerca do tema colocado em debate, cuida ponderar que a atividade gestora dos bens públicos não alcança o poder de alienação, oneração e aquisição desses bens. Nesta esteira, o poder de administração, subordinado aos ditames contidos no Ordenamento Pátrio, apenas confere ao administrador o poder, e ao mesmo tempo o dever, de zelar pelo patrimônio, devendo, para tanto, utilizar os instrumentos que apresentem como escopo a conservação dos bens ou, ainda, que objetivem obstar a sua deterioração ou perda. De igual maneira, incumbirá ao administrador, em atendimento aos postulados que regem a Administração, proteger os bens públicos contra investida de terceiros, ainda que se revele imprescindível a adoção de conduta coercitiva executória ou mesmo recorrer ao Judiciário para a defesa do interesse público. No mais, deve-se pontuar, imperiosamente, que a atividade de gestão de bens públicos é essencialmente regulamentada pelo direito público, socorrendo-se dos fundamentos do direito privado, de maneira supletiva, quando não há norma expressa que verse acerca da matéria.

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Palavras-chaves: Bens Públicos. Administração. Permissão de Uso.

Sumário: 1 Gestão de Bens Públicos: Ponderações Introdutórias; 2 Uso de Bens Públicos; 3 Formas de Uso: 3.1 Uso Comum; 3.2 Uso Especial; 3.3 Uso Compartilhado; 4 Tessituras ao Instituto da Permissão de Uso pela Administração Pública: Primeiros Comentários.

1 Gestão de Bens Públicos: Ponderações Introdutórias

Em sede de comentários inaugurais, quadra anotar que a gestão (ou ainda administração) dos bens públicos encontra-se, umbilicalmente, atrelada à utilização e conservação. Desta feita, com o escopo de traçar linhas claras acerca do tema colocado em debate, cuida ponderar que a atividade gestora dos bens públicos não alcança o poder de alienação, oneração e aquisição desses bens. Nesta esteira, o poder de administração, subordinado aos ditames contidos no Ordenamento Pátrio, apenas confere ao administrador o poder, e ao mesmo tempo o dever, de zelar pelo patrimônio, devendo, para tanto, utilizar os instrumentos que apresentem como escopo a conservação dos bens ou, ainda, que objetivem obstar a sua deterioração ou perda.

De igual maneira, incumbirá ao administrador, em atendimento aos postulados que regem a Administração, proteger os bens públicos contra investida de terceiros, ainda que se revele imprescindível a adoção de conduta coercitiva executória ou mesmo recorrer ao Judiciário para a defesa do interesse público. Consoante manifestado entendimento jurisprudencial, “por certo, a conservação e a segurança estão inseridos no conceito de administração dos bens municipais e não podem ser transferidos integralmente para os cidadãos”[1]. Ao lado disso, como bem anota Carvalho Filho, “a gestão dos bens públicos, como retrata típica atividade administrativa, é regulada normalmente por preceitos legais genéricos e por normas regulamentares mais especificas”[2].

Além disso, não se pode olvidar que a alienação, a oneração e a aquisição exigem, como regra, autorização legal de cunho mais específico, porquanto na hipótese ora mencionada não há que se falar em simples

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administração, mas sim alteração na esfera do domínio das pessoas do direito público. No mais, deve-se pontuar, imperiosamente, que a atividade de gestão de bens públicos é essencialmente regulamentada pelo direito público, socorrendo-se dos fundamentos do direito privado, de maneira supletiva, quando não há norma expressa que verse acerca da matéria.

2 Uso de Bens Públicos

Os bens públicos podem ser usados pela pessoa jurídica de direitos público a que pertencem, independentemente de serem considerados de uso comum, de uso especial ou mesmo dominicais. Entretanto, é plenamente possível que aludidos bens sejam utilizados por particulares, ora com maior liberalidade, ora com a atenção aos preceitos normativos pertinentes. Em sentido similar, posiciona-se a jurisprudência, notadamente quando destaca que “o uso dos bens públicos pode ser feito pela própria pessoa que detém a propriedade ou por particulares, quando for transferido o uso do bem público”[3]. Sobreleva anotar que é importante demonstrar que a utilização de bens públicos por particulares atende ao interesse público, aferido pela Administração, sendo possível, inclusive, a estruturação de regulamentação mais minuciosa.

Ademais, em se tratando da utilização de bens públicos por particulares, imprescindível se faz que, de maneira pormenorizada, sejam analisados os fins atendidos por aqueles, já que de nenhuma maneira é admitida a desvirtuação dos objetivos elementares para satisfazer interesse exclusivamente privados. Insta sublinhar que há hipóteses em que o uso é considerado normal, porquanto se coaduna com os fins do bem público, a exemplo do que infere no uso de praças e ruas por particulares, de modo geral. Em outras situações, todavia, o uso é considerado anormal, eis que o objetivo da utilização só indiretamente se harmoniza com os fins naturais do bem.

Neste passo, com o fito de ilustrar o expendido, podem-se citar as conhecidas ruas de lazer, vez que o uso normal da rua apresenta como objetivo o trânsito geral dos veículos, mas em determinado dia ambicionou a utilização anormal, atendendo a diversão das pessoas. Gize-se, ainda, que algumas formas de utilização independem do consentimento do Poder

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Público, porque o uso é natural. “Vejam-se os bens de uso comum do povo. Quando de tratar de uso anormal, ou de hipóteses especiais de uso normal, necessária se tornará a autorização estatal para que o uso seja considerado legítimo”[4].

3 Formas de Uso

3.1 Uso Comum

Em uma primeira plana, considera-se como bem de uso comum do povo todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição. Trata-se do uso feito pelo povo em relação às ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias naturais. “Esse uso comum não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, nem admite frequência limitada ou remunerada, pois isto importaria atentado ao direito subjetivo público do indivíduo de fruir os bens de uso comum do povo sem qualquer limitação individual”[5]. Para esse uso são admitidas tão somente regulamentações gerais de ordem pública, cujo escopo seja promover a preservação da segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons costumes, sem que haja particularizações de pessoas ou mesmo categorias sociais.

Assim, qualquer restrição ao direito subjetivo de livre fruição, tal como a cobrança de pedágio nas rodovias, desencadeia a especialização do uso e, quando se tratar de bem considerado realmente necessário à coletividade, tal situação só poderá ocorrer em caráter excepcional. Carvalho Filho, ao abordar o tema em destaque, anota que “uso comum é a utilização de um bem público pelos membros da coletividade sem que haja discriminação entre os usuários, nem consentimento estatal específico para esse fim”[6]. Saliente-se, oportunamente, que no uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade (utili universi) motivo pelo qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou mesmo a privilégio na utilização do bem.

In casu, vigora a premissa que o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou suportar os ônus dele resultantes. É possível, desta sorte, diccionar que todos são iguais perante

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os bens de uso comum do povo. “Mas, por relações de vizinhança e outras situações especiais, o indivíduo pode adquirir determinados direitos de utilização desses bens e se sujeitar a encargos específicos”[7]. Consoante leciona Carvalho Filho[8], o uso comum deve ser gratuito, de maneira a não produzir qualquer ônus aos que utilizem o bem, porquanto esse característico é fruto da própria generalidade do uso, uma vez que, se oneroso fosse, haveria discriminação entre aqueles que poderiam e os que não poderiam sofrer o ônus.

Anotar se faz carecido que não somente os bens de uso comum do povo possibilitam o uso comum. Ao reverso, os bens de uso especial também o admitem, quando a utilização está em consonância com os fins normais a que se destinam. A título de exemplificação, é possível mencionar as repartições públicas, os prédios de autarquias e fundações governamentais estão sujeitados ao uso comum, porquanto os cidadãos podem ingressar livremente nesses locais, sem que haja necessidade de qualquer autorização especial. Conquanto essa forma de uso seja comum e geral, não se pode negar ao Poder Público a competência para estabelecer as normas regulamentadoras, com o escopo de adequar a utilização ao interesse público. A aludida regulamentação, mesmo que seja dotada de caráter restritivo, de certa maneira, há que se traduzir em ditames gerais e impessoais, com o fito de manter incólume a indiscriminação entre os indivíduos.

Convém, ainda, explicitar que os bens de uso comum do povo, ainda que estejam à disposição da coletividade, estão sob a administração e a vigilância do Poder Público, que tem o dever de mantê-los em normais condições de utilização pelo público, de maneira geral. “Todo dano ao usuário, imputável à falta de conservação ou obras e serviços públicos que envolvam esses bens, é da responsabilidade do Estado, desde que a vítima não tenha agido com culpa”[9]. Infere-se, por derradeiro, que são aspectos característicos do uso comum dos bens públicos a generalidade da utilização do bem, a indiscriminação dos administrados no que concerne ao uso do bem, a compatibilização do uso com os fins normais a que se destina e a inexistência de qualquer gravame para permitir a utilização.

3.2 Uso Especial

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Inicialmente, é denominada como uso especial a forma de utilização de bens públicos, na qual o indivíduo se sujeita a regras específicas e consentimento estatal ou, ainda, se submete à incidência da obrigação de pagar pelo uso. Como aponto Carvalho Filho, “o sentido do uso especial é rigorosamente o inverso do significado do uso comum. Enquanto este é indiscriminado e gratuito, aquele não apresenta essas características”[10]. A partir das ponderações apresentadas, é possível frisar que uma das formas de uso especial de bens públicos está atrelada ao uso remunerado, consistindo na modalidade por meio da qual o administrado sofre uma espécie de ônus, sendo a forma mais comum o adimplemento de certa importância que possibilite o uso. Imperioso se faz colacionar o magistério do festejado doutrinador Hely Lopes Meirelles, que arrazoa:

Uso especial é todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento; bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições[11].

Cuida ponderar que tanto os bens de uso comum como os de uso especial podem estar sujeitos a uso especial remunerado. Em tom de exemplificação, como bem de uso comum do povo, é possível mencionar o pagamento de pedágio em estradas rodoviárias e em pontes e viadutos. “Um museu de artes pertencentes ao Governo, cujo ingresso seja remunerado, é exemplo de bem de uso especial sujeito a uso especial”[12]. É fato que ninguém é detentor natural do direito de uso especial de bem público, porém qualquer indivíduo ou mesmo empresa poderá obtê-lo, mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. “Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização

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individual – uti singuli – a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito”, consoante obtempera Hely Lopes Meirelles.

O que tipifica o uso especial está assentado na privatividade da utilização de um bem público, ou mesmo de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato, afastando, via de consequência, a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder Público. Prima evidenciar que esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por lapso temporal certo ou indeterminado, conforme o teor do ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder. Nesta esteira, é possível acrescentar que, uma vez titulado regularmente o uso especial, o particular passa a usufruir de um direito subjetivo público ao seu exercício, podendo opô-lo a terceiros e à própria Administração, nas condições estabelecidas ou convencionadas.

Urge evidenciar que “a estabilidade ou precariedade desse uso assim como a retomada do bem público, com ou sem indenização ao particular, dependerão do título atributivo que legitimar”[13]. Realçar se faz premente que os aspectos caracterizadores da espécie de uso em comento estão alicerçados nos seguintes axiomas: a exclusividade do uso aos administrados que pagam a remuneração ou, ainda, aos que recebem consentimento estatal para o uso; a onerosidade, nas hipóteses de uso especial remunerado; a privatividade, nas situações de uso especial privativo; e, a inexistência de compatibilidade estrita, em específicos casos, entre o uso e o fim a que se destina o bem.

3.3 Uso Compartilhado

O uso compartilhado é assim considerado aquele em pessoas públicas ou privadas, que prestam serviços públicos, necessitam de utilizar-se de áreas de propriedade de pessoas diversas. Tal situação é plenamente verificável, por exemplo, no uso de determinadas áreas para a instalação de serviços de energia, de comunicações e de gás canalizado, estruturando, para tanto, dutos normalmente implantados no subsolo. “Quando se trata de serviços envolvendo pessoas públicas, o problema se resolver através de convênios. Mas quando o prestador do serviço é pessoa de direito

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privado, mesmo que incluída na administração pública descentralizada, são mais complexas as questões e as soluções”[14].

Em se tratando do tema colocado em destaque, quatro hipóteses distintas são observáveis. A primeira está atrelada ao uso de área integrante de domínio público, sendo que aludido uso carecerá de autorização do ente público que detém o domínio sobre o bem e, vigora como regra, não há o pagamento de remuneração pelo uso. Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que “a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão)”[15]. Outra situação a ser sublinhada, o uso de área non aedificandi pertencente a particular, pois, “como há, na hipótese, mera limitação administrativa, pode o prestador usá-la livremente e, como o uso não afeta o direito do proprietário, não tem este direito à remuneração nem indenização”[16]. Excepciona-se ao expendido, quando houver demonstração do prejuízo causado.

Cuida versar acerca do uso da área privada, além da faixa de não edificação, porquanto tal possibilidade reclama da autorização do proprietário, sendo norteado pelos ditames do direito privado, devendo, pois, a empresa prestadora do serviço entabular acordo no que concerne à eventual remuneração ou mesmo firmar pacto de cessão gratuita de uso. Por derradeiro, a última possibilidade a ser enfrentada está adstrita ao uso de área pública sujeita à operação por pessoa privada, em decorrência de contrato de concessão ou permissão, sendo imprescindível um ajuste pluripessoal, envolvendo o cedente, o concessionário e o prestador do serviço, ainda que não haja diploma legislativo trazendo expressa regulamentação da matéria, revela-se plenamente possível afixar remuneração pelo uso do solo e do subsolo.

4 Tessituras ao Instituto da Permissão de Uso pela Administração Pública: Primeiros Comentários

À guisa de introdução, a permissão de uso é o negocial, unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público.

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“Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração”[17], desde que o interesse público assim exija, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. Infere-se, desta forma, que, ao contrário do que se observa na autorização de uso, o instituto em comento ocorre um nivelamento de interesses, notadamente em razão de a Administração ter algum interesse público na exploração do bem pelo particular e este tem intento lucrativo na utilização privativa do bem.

Como bem obtempera Carvalho Filho[18], as ponderações entalhadas em relação à autorização de uso são plenamente aplicáveis ao presente instituto, sendo que a Administração, em razão da precariedade e discricionariedade do ato, pode revogá-lo posteriormente, desde que reste devidamente consubstancializado o interesse público. “A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas”[19]. No mais, adotando simetricamente as ponderações estruturadas em relação à autorização de uso, a indenização terá assento quando a permissão possuir prazo certo ou mesmo estiver condicionada. Em alinhamento ao explicitado, é possível transcrever o entendimento jurisprudencial:

Ementa: Apelação cível. Posse (bens imóveis). Ação de reintegração de posse. Permissão de uso de área pública. Ato precário. Notificação para desocupação desatendida. Esbulho perpetrado. Sentença reformada. Honorários sucumbenciais redimensionados. Por sua natureza, a permissão de uso tem o requisito da precariedade. Findo o interesse público na sua manutenção, a retomada do bem pode ocorrer a qualquer tempo. [...]. À unanimidade, deram provimento ao apelo do autor e consideraram prejudicado o apelo do réu. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Décima Sétima

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Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70050787639/ Relatora: Desembargadora Liege Puricelli Pires/ Julgado em 25.10.2012).

Ementa: Agravo regimental conhecido como agravo. Apelação reexame necessário. Direito público não especificado. Mandado de segurança. Permissão de uso dos passeios públicos, fronteiros a bares, restaurantes, lanchonetes e assemelhados, bem como o uso de recuos. Ato precário, unilateral e discricionário. Ausência de direito líquido e certo. Ordem denegada. A permissão de uso constitui ato precário, unilateral e discricionário, podendo ser revogado a qualquer momento, conforme o interesse do administrador, sem que os permissionários possam exigir a permanência nas áreas permitidas pela Municipalidade. Permissão que não gera direito subjetivo à continuidade à permissionária. [...]. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. Agravo regimental conhecido como agravo, desprovido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Vigésima Segunda Câmara Cível/ Agravo Regimental Nº 70047952510/ Relator: Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro/ Julgado em 29.03.2012)

O ato de permissão de uso é praticado intuitu personae,motivo pelo qual sua transferência a terceiros só encontra legitimidade se houver anuência expressa da entidade permitente. “Nesse caso, a transferibilidade retrata a prática de novo ato de permissão de uso a permissionário diverso do que era favorecido pelo ato anterior”[20]. No que se refere à exigência da licitação, esta deve encontrar respaldo sempre que houver mais de um interessado na utilização do bem, com o fito de evitar, via de consequência, favorecimento ou mesmo preterições ilegítimas. Em situações especiais, a licitação será inexigível, como, por exemplo, a utilização de uma calçada em frente a um restaurante, sorveteria ou bar.

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Neste sedimento, ainda, cuida salientar, em observância aos dispositivos contidos na Lei N° 8.666/1993[21], que as permissões de uso de bens imóveis residenciais e de bens imóveis de uso comercial de âmbito local, cuja área não exceda 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), estão entre as hipóteses de dispensa de licitação, quando se encontrarem insertas em programas habitacionais ou, ainda, de regularização fundiária de interesse social desenvolvido pela Administração Pública. Com efeito, “a permissão de uso especial de bem público, como ato unilateral, é normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitação”[22]. Em mesmo sentido se posiciona o Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que “sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados”

REFERÊNCIA:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

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_______________. Lei Nº. 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2016.

_______________. Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

_______________. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal,

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estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

_______________. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2016.

_______________. Medida Provisória N° 2.220, de 04 de Setembro de 2001. Dispõe sobre a concessão de uso especial de que trata o § 1o do art. 183 da Constituição, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 23 jun. 2016.

_______________L. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012.

NOTAS:

[1] RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão proferido em Apelação Cível Nº. 70043020999. Apelação cível. Responsabilidade civil. Dano causado em residência por desprendimento de telhado da capela municipal. Responsabilidade objetiva do ente público. Falha no dever de manutenção, conservação e fiscalização do patrimônio público. Dever jurídico de agir. Danos materiais comprovados. Responsabilidade do Estado por Omissão. Dever Jurídico de Agir. Apelo desprovido. Órgão Julgador: Nona Câmara Cível. Relator: Desembargador Leonel Pires Ohlweiler. Julgado em 14.09.2011. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

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[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 1.067.

[3] RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão proferido em Apelação Cível Nº. 70035971589. Apelação cível. Direito público não especificado. Ação declaratória. Faixa de domínio público. Jurisdição do DAER. Concessão de uso retribuído. Decisão normativa 35/2003. Apelação parcialmente provida. Órgão Julgador: Vigésima Segunda Câmara Cível. Relator: Desembargador Niwton Carpes da Silva. Julgado em 09.11.2011. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

[4] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.068.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 581.


[7] MEIRELLES, 2012, p. 581.


[9] MEIRELLES, 2012, p. 582.

[10] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.070.

[11] MEIRELLES, 2012, p. 582.

[12] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.070.

[13] MEIRELLES, 2012, p. 583.

[14] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.071.

[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão proferido em Recurso Especial N° 1246070/SP. Administrativo. Recurso especial. Bens públicos. Uso de solo, subsolo e espaço aéreo por concessionária de serviço público (implantação de dutos e cabos de telecomunicações, p. ex.). Cobrança. Impossibilidade. [...]. 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de

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solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, p. ex.) porque (i) a utilização, neste caso, reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Julgado em 03.05.2012. Publicado no DJe em 18.06.2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

[16] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.071.

[17] MEIRELLES, 2012, p. 584.

[18] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.078.

[19] MEIRELLES, 2012, p. 584.

[20] CARVALHO FILHO, 2011, p. 1.079.

[21] BRASIL. Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 jun. 2016.

[22] MEIRELLES, 2012, p. 585.

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RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

HENRIQUE DE SOUZA MELO: Estudante do Curso de Bacharelado em Direito.

RESUMO: O Reconhecimento de Paternidade tem sido uma grande conquista devido às normas jurídicas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Sendo que antes da nova Constituição existia uma relutância por parte do pai de realizar tal ato, pois após o reconhecimento da paternidade, o pai se torna “responsável” por esse indivíduo em todos os aspectos sejam eles financeiros, morais e sociais. Outro aspecto levantado no estudo foi sobre o avanço tecnológico, que nos últimos anos se tornou um grande auxilio para a comprovação da paternidade. Pois devido ao exame de DNA a probabilidade de erro na identificação de paternidade se tornou quase nula, fazendo assim com que nosso atual ordenamento jurídico aderisse em grande parte a esse exame através de jurisprudências e inclusive artigos implantados no Código Civil. Surge também um ponto importante a ser discorrido que é sobre a negação de paternidade, vendo que o responsável por esta ação tem o direito de contestar tal paternidade como previsto também em artigos do Código Civil. Presume-se esta ser uma área bem complexa com diversos pontos a serem levantados no decorrer do estudo, como sobre material genético doado, ou no caso de pai falecido, incapaz ou ausente, nosso ordenamento jurídico prevê tratamentos diferentes para cada uma das situações. Tema bem relacionado com a dignidade da pessoa humana, visando aspectos como valores morais e sociais e direitos a serem garantidos para o indivíduo a ser reconhecido, não apenas direitos financeiros ou sociais, mas também o direito a um pai.

ABSTRACT: The Paternity Recognition has been a great achievement due to legal rules since the promulgation of the Constitution of 1988. Since before the new constitution there was a reluctance on the part of the father to perform such an act because after recognition of paternity, the father

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becomes "responsible" for that individual in all aspects whether financial, moral and social. Another aspect raised in the study was about technological advancement, which in recent years has become a major aid for proof of paternity. Because due to DNA test the probability of error in paternity identification has become almost zero, thereby making our current legal system adheres largely to this examination through case law and even articles implanted in the Civil Code. Surge also an important point to be discoursed which is about the denial of paternity, seeing that responsible for this action has the right to challenge such paternity as provided also in Civil Code articles. It is assumed this is a very complex area with many points to be raised in the course of the study, how about the donated genetic material, or in the case of deceased, incapacitated or absent father, our legal system provides for different treatment for each situation. Theme well connected with the dignity of the human person, aimed at aspects such as moral and social values and rights to be guaranteed to the individual to be recognized, not only financial or social rights, but also the right to a father.

PALAVRAS-CHAVE: Direito; Família; Paternidade; DNA; Alimentos;

KEY WORDS: Law; Family; Paternity; DNA; Foods;

1. INTRODUÇÃO

O Princípio da Dignidade Humana visa em diversos aspectos a preservação do bem estar físico e social dos indivíduos. Dignidade, mas o que seria esse princípio tantas vezes negado no decorrer desse último século? Seriam condições basilares de existência, mas abrangendo também não somente o âmbito da mera sobrevivência na escala social? Seria a preservação e a propagação dos valores axiológicos dados como “extintos” nesse mundo pós-moderno? Ou simplesmente meios entre os diversos membros da sociedade viver entre si, através de regras e normas estabelecidas pelo Estado com a finalidade de conservar os princípios básicos para a existência de uma vida digna, conforme determinado na Constituição Federal de 1988.

O princípio da Dignidade Humana começou a ser reformulado e repensado depois dos eventos testemunhados em meados do século XX, mais precisamente ao fim da 2º Grande Guerra Mundial, com a Criação

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da Organização das Nações Unidas(ONU), visando à preservação dos princípios basilares da dignidade, como pedra angular nas Constituições subsequentes aos eventos anteriores, decorrentes dos preceitos vistos como imorais e indignos de existir nesse novo mundo pós-guerra, uma vez que sofrerá tanto com a desvalorização da vida decorrente da má conduta humana.

Conduta humana, essa na qual a banalização dos valores axiológicos, onde a não existência dos limites antes estabelecidos (limites morais) e a total indiferença para com o outro tem gerado esse conflito de interesses, causando assim esse “caos moral” tornando necessária a criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, com o intuito de conferir posição superior e máxima validade à dignidade da pessoa humana como fundamento basilar as novas constituições.

Porém, a “dignidade” como a conhecemos vai muito além dos direitos a educação, assistência médica e infraestrutura fornecida pelo Estado, temos também princípios que partem da própria conduta da pessoa humana (moralidade), onde o Estado iria impor normas de modo a coagir o cidadão para que ele mesmo possa propagar esse princípio, e esse procedimento, sendo propagado através da simples visão do dever ser, visaria a inutilização da norma, assim sendo, que o próprio ato moral serviria de força coercitiva, fazendo com que a norma se torne obsoleta.

Normas muitas vezes tidas com valor moral implícito, porém, ainda de incumbência do Estado, utiliza o poder coercitivo para o vigoramento da mesma, como o tão conhecido e ainda polêmico Reconhecimento de Paternidade.

2. REFERENCIAL TEÓRICO

O Reconhecimento de Paternidade tem sido uma grande vitória por parte das normas jurídicas desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, uma vez que antes da nova Constituição existia certa dificuldade e relutância por parte do pai de realizar tal ato, sendo que após o reconhecimento da paternidade, o pai se torna “responsável” por essa pessoa, não somente pela perspectiva financeira, mas, parte do crescimento e desenvolvimento do mesmo, bem como pela perspectiva moral e social.

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Como pode ser observado no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no artigo 1634 do Código Civil, in verbis:

Art. 22 – CC - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 1.634 – CC - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Desse modo, a afiliação é independente do matrimônio ou de uma relação estável, como previsto no artigo 20 do Estatuto da Criança de do Adolescente (ECA).

Art. 20 – ECA - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os

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mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O avanço tecnológico, desde as últimas décadas do século XX, tem sido grande aliado no exame para a comprovação da paternidade, antes responsável por erros e resultados questionáveis, com a atual tecnologia do nosso novo ordenamento jurídico, tais resultados seriam considerados inaceitáveis.

Como exemplo, podemos citar um caso específico e famoso pertinente a essa área, famoso ator, mímico e produtor Charles Spencer Chaplin, ou simplesmente “Charles Chaplin”, que namorou a atriz Joan Barry, na época com cerca de vinte e dois anos. A relação durou anos e terminou quando Barry começou a perturbá-lo, pois ele a rejeitava e ela constantemente o perseguia por ciúmes. Em Maio de 1943, ela informou a Chaplin que estava grávida e exigiu que ele assumisse a paternidade.

Chaplin tinha certeza que não era o pai, pois Joan teve outros homens após a separação. Dessa forma, exames comprovaram que Chaplin não era o pai, porém na época, os exames não eram muito válidos e a lei exigia que, por ele ter sido o último parceiro com quem ela apareceu em público, e apesar de não ser o pai biológico, teria que assumir a criança, e foi obrigado a custear as despesas da criança e se viu forçado a pagar US$ 75 por semana até que a criança completasse vinte e um anos.

Quando Chaplin fez os exames, o teste de paternidade era comprovado a partir de exames de tipificação sanguínea, eram também utilizados testemunhas e peritos, onde o papel das testemunhas em um processo como esse era basicamente afirmar se a mãe e o possível pai realmente tiveram um relacionamento e se essa mãe possuía outros parceiros. Já os peritos serviam para procurar semelhanças físicas como cor de cabelo, de olhos, fisionomia, dentre outros.

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O que se mostrava um exame totalmente ineficaz baseado em características faciais e depoimentos de terceiros acabou sendo de grande ajuda até meados dos 1985, até a descoberta que mudaria o conceito do teste de paternidade.

No ano de 1985, Alec Jeffreys, um geneticista britânico, desenvolveu sondas moleculares radioativas capazes de detectar padrões específicos de cada indivíduo através do perfil do DNA. Deste modo, desenvolvendo um método científico com o percentual de 99,9999% (noventa e nove, noventa e nove por cento) de probabilidade de acerto da paternidade, o teste pelo Ácido Desoxirribonucleico, o DNA, considerando-se 0% (zero por cento) de chances de erro.

Em nosso ordenamento jurídico a recusa ao teste de paternidade (muitas vezes mencionado simplesmente como “DNA”) pode gerar uma situação desfavorecedora ao “réu” no caso o possível pai.

Os princípios geralmente invocados pela parte que deseja se esquivar de submeter-se ao exame de DNA são, basicamente, o da inexigibilidade de alguém produzir prova contra si mesmo (de onde decorre o corolário do direito ao silêncio), do direito à intimidade e o princípio do direito à inviolabilidade do próprio corpo.

É possível também ser observado em uma análise das jurisprudências já estabelecidas:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRECLUSÃO. PROVAS. ALIMENTOS. MONTANTE. 1 - SE NÃO HOUVE A COLHEITA DE PROVA EM AUDIÊNCIA, MAS UTILIZAÇÃO DE DECLARAÇÕES PRESTADAS POR TESTEMUNHAS EM OUTRA AÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.2 - QUESTÃO DECIDIDA, SOBRE A QUAL NÃO HOUVE RECURSO E NEM É DAQUELAS QUE DEVEM SER CONHECIDAS DE OFÍCIO,

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PORQUE PRECLUSA, NÃO COMPORTA REEXAME (CPC, ART. 473).CPC4733 - A RECUSA INJUSTIFICADA DO SUPOSTO PAI EM SE SUBMETER A EXAME DE DNA FIRMA A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE, MÁXIME SE É CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS E ELE, NA CONTESTAÇÃO, ADMITIU O RELACIONAMENTO AMOROSO QUE MANTEVE COM A MÃE DA AUTORA.4 - DEVEM SOFRER REDUÇÃO ALIMENTOS FIXADOS EM PERCENTUAL QUE SE REVELA ELEVADO CONSIDERANDO QUE O DEVEDOR, QUE AUFERE RENDIMENTOS MODESTOS, TEM OUTRO FILHO E MULHER PARA SUSTENTAR.5 - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

(20000910061593 DF, Relator: JAIR SOARES. Data de Julgamento: 01/07/2002, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 09/10/2002 Pág. : 42) (...)

(Grifos nossos)

Em meio a essa discussão, surgem os artigos 231 e 232 do Novo Código Civil, in verbis:

Art. 231 – CC - Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232 – CC - A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

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Nesse sentido, a parte que se recusa imotivadamente a se submeter à perícia médica deve ter contra si o peso da presunção daquilo que o exame pericial poderia provar.

A partir do momento em que a parte se recusa a submeter-se aos exames médico-periciais, como é o caso do exame de DNA, é que deverá se inverter o ônus da prova em relação àquela matéria objeto do exame. Assim, supõe-se que o exame recusado provaria, caso realizado, aquilo que é desfavorável a quem recusou. Mas essa presunção é juris tantun, ou seja, é presunção que admite a possibilidade de prova em contrário, a partir de fatos carreados aos autos em fase de instrução. Entretanto, essa prova caberá à parte que se recusou, imotivadamente, a fazer o exame.

O código civil tange também sobre a presunção de filhos concebidos na constância do casamento, como pode se observar no artigo 1597 do Código Civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

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Porém, do mesmo modo que o código civil visa à presunção de paternidade “forçada” pela negação do teste de DNA, ele também abrange da perspectiva do pai sobre a contestação da paternidade.

Segundo a Ação Negatória, é de sua incumbência a exclusão da presunção legal de paternidade, sendo a ação privativa de prerrogativa do marido, haja vista que essa mesma prerrogativa analisa a situação imposta sobre a negação da paternidade no âmbito da instituição do casamento em si, como pode ser analisada no artigo 1601 do Código Civil de 2002.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

De acordo com o entendimento, baseando-se na doutrina, nem mesmo a curadoria do marido vedado poderia ajuizar a ação. Uma vez que o basilar da ação seria proveniente da presunção do adultério por parte da mulher dada com infiel.

A paternidade pode ser contestada a qualquer momento pelo pai, uma vez que esse exercício não está à mercê de um prazo de decadência, mas sim da vontade do mesmo. Se não exercido esse direito, o referido direito não pode ser transmitido aos herdeiros, no caso onde o único habilitado já houver falecido, seus herdeiros poderão dispor desse mesmo direito, dando prosseguimento aos procedimentos.

O reconhecimento representa uma confissão, ou seja, é ilimitado, pleno, sendo que se mostra impossível estabelecer condição e termo, previstos em lei, como pode ser visto no artigo 1613 do Código Civil, tendo em vista que se torna um ato jurídico incondicionado, podendo ser anulado em caso de incidente. Desse modo, pode-se afirmar que a ação negatória visa à exclusão do reconhecimento de paternidade, podendo ser movida pelos próprios herdeiros em caso de falecimento da parte interessada, ou seja, o próprio pai. Senão vejamos:

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CIVIL - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - DNA EXCLUDENTE DE PATERNIDADE - Registro realizado sob vício de consentimento - Impossibilidade de reconhecimento de paternidade sócio-afetiva - Decisão mantida.I - Configurado o vício de consentimento por parte do apelado, que registrou a criança pensando que era sua filha, caracterizado está o impedimento ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva;II- Recurso conhecido e desprovido.

(2012201346 SE , Relator: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 09/04/2012, 2ª.CÂMARA CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ERRO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ART. 333, I, DO CPC. 333I CPC - Inexistindo demonstração da ocorrência de vício de consentimento quando do reconhecimento da paternidade por meio de registro do nascimento do menino, não há que se falar em anulação, tampouco retificação registral. Erro substancial, escusável e real que não se verifica na hipótese em que o pai registral, após uma única relação com a genitora e de haver sido procurado mais de cinco anos depois, reconhece a paternidade. APELAÇÃO PROVIDA.

(70046859443 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 16/02/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/02/2012)

No entendimento de alguns tribunais, o que deve prevalecer é a verdade real nos registros públicos, ou seja, mesmo que o pai registral tenha

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assumido espontaneamente filho que sabia não ser seu, o que deve prevalecer é a verdade fática e, portanto, biológica, nos assentos de registro civil das pessoas naturais. Nesse sentido:

2005.001.23688 - APELACAO CIVEL. DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 24/10/2005 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL ACAO NEGATORIA DE PATERNIDADE - REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO - ANULACAO DE REGISTRO - EXAME DE D.N.A. - PROSSEGUIMENTO Processual Civil. Ação negatória de paternidade cumulada com pedido de anulação do registro de nascimento. Interpretação do artigo 1.604 do Código Civil no sentido de que o reconhecimento voluntário não impede a sua anulação por meio de decisão judicial. A insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanência de registro meramente formal. Provimento do recurso para o prosseguimento com o exame de DNA. I- O reconhecimento voluntário não impede o exercício da ação anulatória, quer por defeito do ato jurídico, quer por não espelhar a verdade. Essa irrevogabilidade, que impede a retratação pura e simples do ato, não impede a sua anulação por meio de decisão judicial, sendo de interesse dos próprios filhos o esclarecimento sobre a paternidade, porquanto a insegurança para as relações de parentesco deve ceder diante do dano que decorre da permanência de registro meramente formal, atestando uma verdade que sabidamente não corresponde ao mundo dos fatos. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça; II- Provimento do recurso. 2005.005.00052 - EMBARGOS INFRINGENTES DES. RUDI LOEWENKRON - Julgamento: 17/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL Civil - Processual – Família.

3. CONCLUSÃO

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Podemos concluir com uma análise detalhada do texto apresentado anteriormente que desde meados da sociedade moderna o reconhecimento de paternidade tem sido um problema constante em diversas classes sociais, causando certo desconforto e constrangimento em ambas as partes, chegando até mesmo a medidas dadas como pouco favorecedoras para a parte que poderia ser atingida, ou seja, o pai, através do princípio da presunção de paternidade, mediante a negação ao exame.

Analisamos também o contexto deste princípio. Sendo assim, podemos presumir que a tangência do mesmo visa unicamente o amparo não só da parte da mãe, mas sim no bem da criança, não somente no que diz respeito ao amparo financeiro, mas também a criação e educação do mesmo, de modo que o pai é o responsável pela formação da criança e educação.

A coerção de paternidade acaba gerando uma dicotomia, onde ambos os lados devem ter suas prerrogativas analisadas em seus respectivos pontos de vista, assim como a não necessidade da coerção para o exame, deveria ser um paradigma válido, simplesmente movido pelo “deve ser” em posição ao possível pai, descartando totalmente a possibilidade de negação do exame, onde a possibilidade da presunção de paternidade seria descartada, gerando um resultado legítimo, onde o bem estar dos envolvidos ainda seria preservado, sem a necessidade do constrangimento, que hoje está se tornando basilar na totalidade dos casos.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA

LEONARDO DE SALES DIAS: Advogado, especialista em direito e processo penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

O auxílio-alimentação é um benefício que visa subsidiar as despesas com a alimentação do trabalhador, concedido pelo empregador ao empregado, seja por força de disposição contida na Convenção ou no Acordo Coletivo da categoria ou, ainda, por mera liberalidade.

Sobre o tema é imperioso dizer que não é incomum encontrarmos questionamentos sobre a natureza jurídica do citado benefício, afinal o auxílio-alimentação possui natureza salarial ou indenizatória?

Inicialmente, temos que o artigo 458, da CLT, estabelece expressamente que as prestações in natura pagas habitualmente pelo empregador ao empregado, em decorrência da relação laboral, possuem natureza salarial, incluindo, dentre outros casos, o pagamento pertinente à alimentação, conforme se verifica abaixo:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Nesse cenário, a SDI 1, do Tribunal Superior do Trabalho, firmou o entendimento de que a concessão do auxílio alimentação, pelo empregador ao empregado, quando efetuado de forma gratuita, em tese, caracterizaria a natureza salarial do benefício.

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Contudo, quando tal benefício for concedido de forma não gratuita, tal condição tem o condão de descaracterizar o caráter salarial do benefício, o qual passaria a ter caráter indenizatório.

Tal entendimento da SDI 1, do TST, é consubstanciado por meio da decisão proferida no âmbito do RR 824-14.2011.5.18.0012, cuja ementa segue abaixo:

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE - AJUDA-ALIMENTAÇÃO - DESCONTO NO SALÁRIO - DESCARACTERIZAÇÃO DO SALÁRIO-UTILIDADE. Para a configuração do salário in natura é indispensável a habitualidade da prestação, e que a utilidade tenha sido concedida a título gratuito, como retribuição pelo contrato (princípio da causalidade). Quando a ajuda-alimentação é concedida a título oneroso, não sendo suportada apenas pelo empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implica em desconto de seu salário, não se caracteriza o salário in natura. Recurso de embargos conhecido e desprovido.

Outro ponto que se destaca sobre o tema é relativo à inscrição do empregador, que concede o benefício de auxílio-alimentação ao empregado, no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Isso porque o art. 3º, da Lei nº 6.321/76, dispõe que “não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho”. Já o Decreto Federal nº 5/2001, que regulamenta o PAT, dispõe expressamente que:

Art. 6° Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhado.

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Nesse diapasão, o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, exposto por meio da OJ nº 133, da SDI 1, é que o auxílio-alimentação pago ao empregado não possui caráter salarial, quando a empresa for inscrita no PAT, conforme abaixo exposto:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO.

A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Assim, nesse sentido, é amplo o posicionamento jurisprudencial:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA

JURÍDICA - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO - "A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal" (Orientação jurisprudencial nº 133 da SBDI-I desta Corte superior). Afirmado pela Corte de origem que a reclamada participa do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, resulta afastado o caráter salarial da parcela paga a título de ajuda-alimentação, nos termos do entendimento já pacificado no âmbito desta Corte superior. Agravo de instrumento não provido.

(TST - AIRR 935940-56.2005.5.12.0037 - Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa - DJe 30.05.2013 - p. 1129)

VALE ALIMENTAÇÃO - ADESÃO DO EMPREGADOR AO PAT - INTEGRAÇÕES INDEVIDAS - Ante a adesão da ré ao PAT, o

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valor recebido a título de vale alimentação não tem caráter salarial, na esteira da orientação jurisprudencial nº 133, da c.sdi-i, do tribunal superior do trabalho. Integrações indevidas. Improcedência do pedido que se mantém.

(TRT-02ª R. - Proc. 0001258 - (20130149408) - Relª Juíza Maria José Bighetti Ordoño Rebello - DJe 05.03.2013)

Diante do acima exposto, recomenda-se a devida cautela aos empregadores, os quais devem atuar de acordo com a legislação a fim de não se expor a desnecessários riscos trabalhistas.

No caso de o empregador já fornecer o auxílio-alimentação sem, contudo, possuir inscrição no PAT e, ainda, não efetuar qualquer desconto a título de contrapartida do empregado, restará caracterizada a natureza salarial do benefício.

Caso tal empregador queira readequar a natureza jurídica do benefício de auxílio-alimentação concedido a seus empregados, passando de natureza salarial para indenizatória, recomenda-se que esse efetue a adesão ao PAT, bem como, passe a descontar um determinado valor do empregado, a título de contrapartida em decorrência da concessão do benefício.

Porém, a nova condição aplicar-se-ia tão somente aos empregados contratados após a realização das adequações acima referidas, não afetando, assim, os empregados que já mantenham a relação laboral nas condições anteriores. Isso porque no Direito do Trabalho é vedada a alteração contratual prejudicial ao trabalhador, conforme art. 468, da CLT. A Súmula 51, do TST, reforça o entendimento nesse sentido:

Súmula nº 51 do TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a

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revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

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A CONQUISTA DE DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL NO SÉCULO XXI

IAGO BISPO MENDES SOUZA: Acadêmico de direito do 2° período na Fanese.Aracaju - Sergipe

Resumo: O artigo traz uma síntese de algumas conquistas que a população brasileira obteve no último século. Trazendo como pauta a educação, saúde, alimentação, pois são os direitos sociais mais cobrados pela sociedade, mas não mais importante que os outros assegurados na Constituição Federal. E na conclusão abordando como solução o fim do fanatismo político que assola o país.

Palavras Chave: Conquistas; Direitos Sociais; Brasil; Educação.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende demonstrar a importância desse direito, pois com ele podemos realmente modificar a realidade da sociedade brasileira.

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, chamada também de “Constituição cidadã” – pois nela tem como prioridade os direitos do cidadão ‐ os direitos socias foram positivados, sendo uns recepcionados de constituições anteriores e outros que foram adicionados por serem algo fundamental para a sociedade.

Porém, mesmo sendo de extrema importância, não é dado à população o acesso fácil aos direitos que são a eles garantidos. Por esse motivo, se a pessoa não for atrás para saber seus direitos e deveres, continuará agindo pelo “achismo”.

O cidadão não tem consciência de que é obrigação do Estado executar o que a ele é dado como dever e com isso não cobra de seus representantes.

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2. CONQUISTA

Nos últimos anos o Brasil evoluiu bastante quando se tange à direitos sociais. A redação do artigo 6º da Constituição Federal classifica o conteúdo desse tema: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

2.2 EDUCAÇÃO

O Governo Federal investiu no futuro do quando destinou verbas à educação. O principal setor de crescimento foram as Universidades Federais, que foram criadas mais 18, com materiais e professores de qualidade para o desenvolvimento dos alunos.

Foi implantado as Cotas raciais e sociais, onde a tendência é que no futuro os que usufruiram desse sistema, olhe para o seu passado e queira mudança de verdade, onde dessa maneira oportunidades possam ser igualadas e que somente depois disso, os concursos possam ser avalidados pela meritocracia, que abrange outra discussão.

2.1 ALIMENTAÇÃO

Foi criado o Bolsa Família e também o programa Fome Zero, esse último com objetivo único de erradicar a fome no país, onde milhares de pessoas foram salvas da morte pois são beneficiados. E o Bolsa Família, é para que além do acesso a saúde, educação, a família possa comer o necessário e essencial, dessa forma funcionando como medida preventiva para a saúde, já que foi ampliado o acesso a comidas nutritivas à pessoas que não tinham o que comer.

2.2 SAÚDE

Nesse importante Direito Social, bancadas no Congresso Nacional sempre dificultaram a ampliação, mas não foi por isso que os investimentos não ocorreram. O exemplo mais famoso foi o Mais Médicos, onde médicos de outros países, como Cuba, que é referência mundial em medicina, vieram trabalhar em locais de difícil acesso em que os formandos brasileiros não queriam ir. Com esse programa, famílias que nunca tiveram uma consulta médica agora todo dia tem no posto de saúde

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do município ou da região um médico disponível. Além disso, o SUS foi mantido e sustentado, contudo não teve o investimento adequado pelo motivo já citado no início do parágrafo.

3. CONCLUSÃO

Dado o exposto, percebemos algumas melhorias básicas no tripé essencial do direito social que foram conquistadas pelo povo brasileiro neste século, mas que no ano de 2016 passou a correr riscos de serem extintas por mera ideologia política. Não foi citado todas as conquistas, pois foram diversas, mas que em um “piscar de olhos” podem ser modificadas, garantindo assim um retrocesso. O que deve acontecer é o fim do fanatismo político e que assim possamos encontrar um meio‐termo dos vícios, que segundo Aristóteles é o ideal e finalmente sermos justos com quem merece que são os cidadãos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

http://www.pt.org.br/governos‐do‐pt‐criaram‐18‐universidades‐publicas‐tucanos‐nenhuma/

http://www.brasildamudanca.com.br/saude/saude

http://www.coladaweb.com/politica/programa‐fome‐zero

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BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 739 · FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG. Coordenador de Direito Tributário e Financeiro