BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 470 · KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito

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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 470

(ano VII)

28/10/2015)

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BRASÍLIA ‐ 2015

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.54624

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ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional.

Coordenador do Direito Internacional (AM/DF): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

28/10/2015 Kiyoshi Harada

» ICMS ‐ Operações interestaduais. Uma legislação confusa e insegura

ARTIGOS

28/10/2015 Anderson Luiz Guimarães Cardoso » A proteção ambiental no Brasil: A Lei de Crimes Ambientais

28/10/2015 Renata Priscila Benevides de Sousa

» Empresas em recuperação judicial e a contratação com o poder público: possibilidade de

participação de licitação e dispensa das certidões previstas no artigo 31 da Lei nº 8.666/93

28/10/2015 Roberto Monteiro Pinho

» O "ganha mas não leva" do judiciário brasileiro

28/10/2015 Dílcea T. Wanderlinde Gonçalves da Silva

» Procedimento de Revalidação no Brasil de Títulos de Graduação e de Pós‐Graduação do Mercosul

‐ Segundo Julgados

28/10/2015 Tauã Lima Verdan Rangel

» Dos Serviços Públicos de Saneamento Básico: Anotações ao Decreto nº 7.217/2010

28/10/2015 Lorena Carneiro Vaz de Carvalho Albuquerque

» A antagonia existente entre a justiça gratuita e a assistência judiciária

MONOGRAFIA

28/10/2015 Josefa do Espírito Santo Menezes » Reconhecimento e dissolução da união estável e seus efeitos patrimoniais

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ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. UMA LEGISLAÇÃO CONFUSA E INSEGURA

KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

O projeto de Resolução nº 1/2013 em tramitação no Senado Federal altera a atual sistemática de tributação nas operações interestaduais.

Hoje, as alíquotas interestaduais variam de 7% a 12% conforme o Estado de destino, nos termos da Resolução nº 22/89 do Senado Federal.

Pelo art. 1º do Projeto de Resolução em discussão no Senado Federal, a alíquota interestadual máxima passa a ser de 11%. Essa alíquota, entretanto, já está prejudicada, pois, a sua vigência estava com o termo final previsto para o dia 31 de dezembro de 2014. De 1º de janeiro até 31 de dezembro de 2015 essa alíquota máxima será de 10%. A cada exercício vai se reduzindo a alíquota interestadual até que a partir de 1º de janeiro de 2021 passará a ser de 4%. É a forma gradual de transição do regime de tributação na origem para o regime de tributação no destino, com o nítido propósito de acabar com as chamadas guerras fiscais. Por esse novo regime, o Estado que conceder benefícios fiscais à margem da LC nº 24/75 arcará com os prejuízos decorrentes da redução da arrecadação tributária ao contrário do que acontece no regime atual onde o Estado que outorga benefícios fiscais unilateralmente só aufere vantagens, prejudicando os demais Estados.

Entretanto, os §§ 1º, 2º, 3º e 4º estabelecem exceções, algumas delas, casuísticas, tornando a legislação do ICMS super complexa onerando

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o custo das empresas a refletir na competitividade mundial de nossos produtos e serviços.

O § 1º estabelece que nas operações interestaduais realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado de Espírito Santo a alíquota será:

a) de 6% de 1º de janeiro até 31 de dezembro de 2014;

b) de 5% de 1º de janeiro até 31 de dezembro de 2015;

c) de 4% a partir de 1º de janeiro de 2016.

O § 2º estabelece que nas operações inversas, isto é, aquelas realizadas nas regiões N, ND, CO e no Estado de Espírito Santo, destinadas às regiões Sul e Sudeste, a alíquota será de:

a) 11% no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2014;

b) 10% no período de 1º de janeiro de 31 de dezembro de 2015;

c) 9% no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2016;

d) 8% no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2017;

e) 7% a partir de 1º de janeiro de 2018.

O § 3º prescreve o regime diferenciado para o gás natural nacional ou importado do exterior, em que a alíquota será:

a) de 7% nas operações originadas nas regiões Sul e Sudeste, exceto no Estado de Espírito Santo, destinadas às regiões N, ND e CO, inclusive o Estado de Espírito Santo;

b) de 12%, nas demais situações.

O § 4º estabelece para as operações originadas na Zona Franca de Manaus a alíquota de 12%, observadas as prescrições aí previstas.

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O § 5º prevê para as operações interestaduais realizadas entre a Zona Franca de Manaus e as Áreas de Livre Comércio mencionadas no § 4º, a aplicação das alíquotas previstas nos incisos I a VIII do caput retro mencionados.

O art. 2º exclui do regime previsto no art. 1º (alíquotas de 11% a 4%) as operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do exterior disciplinadas pela Resolução nº 13 de 25-4-2012, bem como as operações interestaduais de serviços de transporte aéreo de passageiro, carga e mala postal, disciplinadas pela Resolução nº 95 de 13-12-96.

Finalmente, o art. 3º dispõe que a produção de efeitos desta Resolução fica condicionada acumulativamente, à aprovação de lei complementar que:

I – disponha sobre a concessão de auxílio financeiro pela União aos Estados e ao Distrito Federal, e aos respectivos municípios, para compensar as eventuais perdas de arrecadação decorrentes da aplicação do disposto nesta Resolução, e sobre instituição de aporte de recursos para o fundo de desenvolvimento regional, ambos considerados como transparências obrigatórias:

II – defina em três quintos, o quórum necessário para fins de celebração, no âmbito do CONFAZ, de um convênio por meio do qual sejam convalidados os efeitos de todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros concedidos por todos os Estados e o Distrito Federal, em desacordo com deliberação prevista no art. 155, § 2º, inciso XII, g da CF, até a data da publicação desta Resolução.

Por ora, foi editada a MP nº 683 de 13-7-2015 instituindo o Fundo de Desenvolvimento Regional e Infraestrutura – FDRI – vinculado ao Ministério da Fazenda. Porém, a sua constituição ficou condicionada à:

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I – instituição e arrecadação de multa de regularização cambial tributária relativa a ativos mantidos no exterior ou internalizados;

II – implementação pelo Senado Federal da Resolução, cujo projeto foi retro examinado;

III – celebração do Convênio entre os Estados e Distrito Federal convalidando os incentivos e benefícios fiscais outorgados unilateralmente pelos Estados sem a intermediação do CONFAZ.

Os efeitos do Projeto de Resolução nº 1/2013 dependem de anistia dos incentivos e benefícios fiscais concedidos à margem da LC nº 24/25 e da instituição e constituição do FDRI. Por sua vez, a constituição do FDRI depende de prévia aprovação do Projeto de Resolução nº 1/2013 do Senado Federal.

Esse cipoal de normas dispersas em diferentes instrumentos legislativos, porém, interdependentes torna a legislação do ICMS bastante complexa, confusa e insegura. Chego a pensar que não vale a pena manter o ICMS, um imposto de vocação nacional, na competência impositiva dos Estados.

Em uma das pretendidas reformas tributárias houve a tentativa de federalização desse imposto. Assim que começaram, as discussões em seu torno, os governadores fizeram tanta pressão que os condutores da reforma foram obrigados a incluir a previsão de um ICMS estadual a ser instituído sempre que a arrecadação tributária estadual pelo novo regime situar-se aquém daquela propiciada no regime anterior. Outras exigências foram feitas pelos governantes estaduais e municipais em nome dos princípios da cautela, da contracautela, da prudência e outros mais. Com a invenção e invocação de tantos princípios a pretendida reforma não saiu do papel. Por isso, o governo central vem se ocupando em fazer minirreformas que mais prejudicam os contribuintes do que propiciam um sistema tributário simples, transparente e menos oneroso em termos de obrigações, principal e acessórias.

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Um novo pacto federativo em torno da divisão do bolo tributário só será possível, a nosso ver, no bojo de uma Assembleia Nacional Constituinte.

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A PROTEÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL: A LEI DE CRIMES AMBIENTAIS

ANDERSON LUIZ GUIMARÃES CARDOSO: Analista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Pós-graduado em Direito Civil, de Família e Sucessões, Ambiental e do Consumidor pela Faculdade Internacional Signorelli. Pós-graduado em Ciências Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina.

RESUMO: Este trabalho objetivou apresentar normas e princípios do Direito Ambiental utilizados para a responsabilização civil na ocorrência do dano ambiental, bem como comentar sobre a responsabilidade penal aos danos causados ao meio ambiente. Foi realizado um levantamento bibliográfico de forma consistente com o tipo de trabalho, o que auxiliou no estabelecimento de uma base para tentar responder as questões sobre o tema e descobrir a frequência de ocorrência, sua natureza, características, causas, relações e conexões com as demais áreas de pesquisa. Concluiu-se que questão do ilícito ambiental adapta inúmeras abordagens em razão das consequências advindas de sua prática, o que requer, pela sua natureza e características, um estudo minucioso, visando a reflexão e a compreensão sobre suas consequências nas esferas administrativas, civil e penal. O que nos leva a considerar que uma vez que houve dano, o responsável, de uma forma ou de outra, tem que se responsabilizar pelo seu ato, independentemente da proporção da lesão causada. Fica claro que as responsabilidades nas três esferas não se confundem por razão de suas diferentes finalidades, podendo, assim, o autor ter de responder em mais de uma esfera pelo mesmo dano.

Palavras-chave: Direito Ambiental. Meio Ambiente.Legislação.

ABSTRACT: This study aimed to present standards and principles of environmental law used for civil liability in the event of environmental damage , as well as comment on the criminal liability for damage caused to the environment. A literature consistent with the type of work , which helped to establish a base was conducted to try to answer questions on the

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subject and find out the frequency of occurrence , their nature , characteristics, causes , relationships and connections with other research areas. Concluded that the issue of environmental illicit adapts it numerous approaches because of the consequences resulting from its practice, which requires, by its nature and characteristics, a detailed study to reflection and understanding of its consequences in administrative, civil and criminal spheres. Which leads us to consider that once there was damage, responsible in one way or another, have to take responsibility for his act, irrespective of the extent of the damage caused. It is clear that responsibilities in the three spheres are not confused because their different purposes, thus the author may be responding in more than one sphere for the same damage.

Keywords: Environmental Law. Environment. Legislation.

INTRODUÇÃO

Este artigo objetivou evidenciar a lei de crimes ambientais, a proteção ambiental no Brasil e os princípios e teorias utilizados para os que causam danos ambientais, com abordagem das normas e princípios do Direito Ambiental utilizados para a responsabilização civil na ocorrência do dano ambiental, bem como comentar sobre a responsabilidade penal aos danos causados ao meio ambiente.

Sabendo-se que o Direito é entendido como um dos principais instrumentos para a organização da vida em sociedade e que tutela as condições fundamentais para o seu desenvolvimento, não poderia manter uma atitude vocacional de indiferença diante da utilização em larga escala dos recursos naturais pelas economias capitalistas.

Neste sentido, o Direito passou a tutelar a proteção ambiental de forma ampla e, às vezes, irrestrita, em que a proteção da natureza se mostra mais sancionatória do que a própria proteção do indivíduo enquanto

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tal. Por certo, o sistema de penas deve ser construído de modo a obedecer ao escalonamento de valores historicamente construídos pela sociedade, visando à proporcionalidade entre o crime e a pena. Mas é de suma importância que o Direito cumpra uma função ética e social, protegendo valores fundamentais para a subsistência da vida em sociedade. Desta forma, sendo o Direito um instrumento de resposta aos anseios sociais, torna-se necessário, que um conflito ambiental seja desejado e reconhecido como demanda por algum dos atores sociais, seja pelo Estado, seja pelos organismos políticos, e seja legitimado em múltiplas arenas, principalmente pela mídia.

Utilizou-se neste estudo a pesquisa bibliográfica, pois oferece os meios necessários para auxiliar na definição e esclarecimentos dos problemas conhecidos, como também permite que o tema seja analisado sob nova abordagem. O tema se justifica uma vez que procura identificar até que ponto o objetivo do legislador de atribuir caráter objetivo na responsabilização por dano ao meio ambiente para melhor salvaguardar este bem comum de todos e extremamente necessário para a vida das presentes e futuras gerações, vem sendo garantido e protegido, responsabilizando aqueles que causem degradação ambiental.

Cabe mencionar Ada Pelegrini Grinover (2004), quando diz que muito embora as leis possam apresentar lacunas, o ordenamento jurídico não. Portanto, através da analogia e dos princípios gerais do direito, entende ser possível a resolução dos problemas apresentados pela Lei de Crimes Ambientais, visto que sempre haverá, ainda que latente e inexpressa, uma regra para disciplinar cada possível situação ou conflito.

Responsabilidade Penal aos danos causados ao Meio Ambiente: Lei 9.605/1998.

O meio ambiente é um bem jurídico autônomo e unitário, que não se confunde com os diversos bens jurídicos que o integram. O bem jurídico meio ambiente não é um simples somatório de flora e fauna, de recursos hídricos e recursos minerais.

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De acordo com Antunes (2010) o bem jurídico ambiente resulta da supressão de todos os componentes que, isoladamente, podem ser identificados, tais como florestas, animais, ar etc. Este conjunto de bens adquire uma particularidade jurídica que é derivada da própria integração ecológica de seus elementos componentes. Tal qual ocorre com o conceito de ecossistema, que não pode ser compreendido como se fosse um simples aglomerado de seus componentes, o bem jurídico meio ambiente não pode ser decomposto, sob pena de desaparecer do mundo jurídico. Os múltiplos bens jurídicos autônomos que se agregam e transfiguram para a formação do bem jurídico meio ambiente encontram tutela, seja através do Direito público, seja pelo Direito privado. O bem jurídico ambiente, por igual, encontra tutela, seja por institutos de Direito público, seja por aqueles do Direito privado. Não obstante esta peculiaridade, o Direito público brasileiro, tem oferecido ao cidadão a ação popular como instrumento de defesa ambiental.

O Direito Penal Ambiental foi introduzido no sistema jurídico como uma forma de proteger o meio ambiente e sancionar as atividades e as condutas nocivas a sua existência como um sistema complexo que é. O Direito Penal quis na verdade manter a harmonia entre o homem e a natureza, e incorporar o repúdio da sociedade em relação aos danos causados a essa relação. Nesse sentido Lecey (2006, p. 38) comenta que:

O meio ambiente ecologicamente equilibrado é essencial à qualidade de vida a ponto de impor-se ao Poder Público e à coletividade o dever de vida a ponto de preservá-lo às presentes e futuras gerações. [...] Bem de tal extrema importância, não pode ficar alheio ao Direito Penal, cujas regras devem estender-lhe proteção.

A Lei 9.605/1998, denominada Lei dos Crimes Ambientais, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inovando no direito pátrio ao

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apresentar uma abordagem sistematizada, visto que, até então, a tutela penal estava fragmentada ao longo de diversas leis.

Essa lei regulamentou o quanto disposto no artigo 225, § 3º, da Constituição Federal de 1988, ao se prever pioneiramente no Brasil a responsabilidade penal da pessoa Jurídica, conjuntamente com as pessoas físicas (sistema da dupla imputação).

Em seu dispositivo regulamentador a Lei 9.605/1998 diz:

Artigo 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, Civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo Único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou participes do mesmo fato.

Segundo Amado (2011, p. 380), o legislador ordinário, ao regulamentar o citado preceito constitucional, adotou a corrente doutrinária que aceita a responsabilização penal da pessoa Jurídica, porém com condicionantes, ao contrário de países como os Estados Unidos da América, que não impõem maiores requisitos.

Entretanto, ainda de acordo com o autor, para que a pessoa jurídica responda por um crime ambiental, será preciso que dois pressupostos sejam preenchidos cumulativamente, conforme previsto no artigo 3º da Lei 9.605/1998, a saber: A infração penal seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado; A infração penal seja cometida no interesse ou benefício da sua entidade.

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Assim, se no exercício da gestão da empresa o seu dirigente determina a prática de um crime ambiental apenas em benefício próprio, sem qualquer proveito ou interesse da pessoa jurídica, esta não poderá ser responsabilizada. Entretanto, segundo Amado (2011), se um funcionário de uma pessoa jurídica sem poder de gestão, por si só, comete um delito ambiental do exercício do trabalho, a pessoa jurídica não responderá criminalmente, haja vista que o crime não foi cometido por determinação do representante da empresa. Para o autor, a responsabilização penal da pessoa jurídica é mais uma garantia para realizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, apenas podendo ser limitada com razoabilidade, o que parece não ter se operado, em aparente violação ao Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, que lastreia a exegese dos direitos e garantias fundamentais.

Segundo Santiago (2011) existem três formas em que se dá a prevenção do dano ambiental através do Direito Penal. A primeira delas é pela técnica da tipificação das condutas prejudiciais ao meio ambiente, pois também são tipificadas condutas de perigo, antecipando o momento de consumação, evitando, portanto, o dano ambiental; a segunda, pela prevenção geral positiva feita pela norma penal, reafirmando o bem ambiental como fundamental e relevante para a sociedade; a terceira, pela prevenção especial impositiva, dirigida ao infrator, reafirmando o valor do bem atingido.

Machado (2013) comenta que estão previstas como penas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade; interdição de direitos; suspensão parcial ou total de atividades; prestação pecuniária e recolhimento domiciliar (art. 8º). O Código do Consumidor (Lei 8.078/1990) previu, também, como pena a "publicação em órgãos de grande circulação ou audiência, ás expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação" (art. 78, II). A Lei 9.605/1998 deixou de prever tal sanção penal.

O acolhimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica na Lei 9.605/1998 mostra que houve atualizada a percepção do papel das

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empresas no mundo contemporâneo. Segundo Machado (2013) nas últimas décadas, a poluição, o desmatamento intensivo, a caça e a pesca predatória não são mais praticados somente em pequena escala. O crime ambiental é principalmente corporativo. A sanção do crime ambiental e a sanção da infração administrativa no tocante às pessoas jurídicas guardam quase uma igualdade. A necessidade de se trazer para o processo penal a matéria ambiental reside principalmente nas garantias funcionais do aplicador da sanção. O Poder Judiciário, a quem caberá aplicar a sanção penal contra a pessoa jurídica, ainda tem garantias que o funcionário público ou o empregado da administração indireta não possuem ou deixaram de ter.

Dantas (2011) salienta que, para que seja possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crime ambiental, é necessário que também a pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício seja simultaneamente imputada, sob pena de inépcia da denúncia, consoante recente e iterativa jurisprudência eg. Corte Superior (RMS n. 16.696/ PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 13-3-2006; RMS 20.601/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 14-8-2006; RHC 19.119/MG, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 4-9-2006).

Além disso, Dantas (2011, p. 83) enumera outros aspectos relevantes que necessitam ser considerados, quais sejam: a) há necessidade de que o ato tenha sido praticado em benefício da sociedade: nesse sentido, somente a pessoa jurídica de direito privado estaria sujeita à penalização, em virtude do interesse público que deve nortear as demais, o que, embora seja o entendimento predominante, comporta divergências; b) decisão do órgão colegiado: impossibilidade da prática de crime culposo; c) existência de problemas ligados a questões procedimentais: citação, interrogatório, dever de dizer a verdade, direito ao silêncio. Tratando-se de transação "penal que envolve a suposta prática de crime contra o meio ambiente, a prévia composição do dano é indispensável (art. 27 da Lei de Crimes Ambientais), de modo que, descumpridas as condicionantes e não reparado o dano, forma-se o título executivo judicial (art. 475-N, II, do CPC), surgindo a possibilidade de ser exigido o respectivo adimplemento, seja

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para o fim de cobrança dos valores inscritos em dívida ativa do Estado ou da União (caráter penal), seja para a busca do pagamento das importâncias decorrentes do dano ambiental ou, se possível, da tutela reparatória específica (caráter civil).

Penas aplicáveis aos crimes ambientais e os Princípios Constitucionais

A introdução de sanções penais, para tutelar, proteger e preservar o meio ambiente foi, de acordo com Camargo (2011), uma consequência inevitável, em face das inábeis atitudes da sociedade para o desenvolvimento sustentável e para o mantimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A sanção penal é capaz de produzir efeitos mais abrangentes de reeducação, repressão, e prevenção pelo caráter que possui. Ao longo do tempo, observou-se que apenas criminalizar atitudes danosas ao meio ambiente, produzidas diretamente pelo homem, não reprimiu inteiramente o delito. Dessa forma, observou-se que as pessoas jurídicas, principalmente de direito privado, poderiam facilitar ações nocivas ao meio ambiente, pela natureza de suas atividades.

A Lei nº 9.605/98 atende aos regramentos estabelecidos constitucionalmente para o direito criminal ambiental, inclusive no que se refere aos princípios basilares do direito penal. Fiorillo e Conte (2012) destacam os princípios da legalidade e seus desdobramentos, da proporcionalidade, da individualização da pena, da personalidade ou da intranscendência, e da limitação constitucional das penas.

A Lei, também criou sistemas de punição diferenciados para a pessoa física e a pessoa jurídica, conforme anteriormente comentado. No caso das pessoas físicas as penas que poderão ser aplicadas são: a) pena privativa de liberdade; b) penas restritivas de direitos; c) pena de multa; d) “pena” de indenização. Para pessoas jurídicas, as penas possíveis são: a) pena de multa; b) penas restritivas de direitos; c) prestação de serviços à comunidade; d) dissolução da pessoa jurídica.

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Dos tipos penais apresentados pela Lei Ambiental são apenados com detenção na modalidade de pena privativa de liberdade menos gravosa a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto ou aberto, conforme o artigo 33, segunda parte, do Código Penal. De acordo com Fiorillo e Conte (2012, p. 43) essa diferença se faz relevante uma vez que torna boa parte dos crimes suscetíveis de liberdade provisória e de suspensão condicional da pena, dentre outros benefícios legais.

Na determinação da pena para crimes ambientais, além das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, são consideradas, também, as circunstâncias específicas expressamente indicadas no art. 6º da Lei n. 9.605/98, a saber: I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Desta forma, a Lei dos Crimes Ambientais apresenta três circunstâncias judiciais específicas, ou seja, motivos – fatores que levaram o agente à prática criminosa – e consequências do delito – maior ou menor intensidade da lesão produzida à saúde pública ou ao meio ambiente em razão da conduta perpetrada – e antecedentes penais relacionados à violação da legislação ambiental.

Fiorillo e Conte (2012) lembram que nas duas primeiras fases de fixação da pena, dentro do sistema trifásico, não é possível ultrapassar o máximo, nem ficar aquém do mínimo legal de pena previsto abstratamente no tipo penal, pois, não há previsão para o magistrado do quanto elevar ou diminuir a pena de acordo com as circunstâncias judiciais, atenuantes ou agravantes genéricas, ficando a seu alvitre, portanto, o quantum de aumento ou diminuição dentro dos limites, abstratamente cominados, de pena (art. 59, II, do Código Penal).

Cabe mencionar que nos arts. 14 e 15 da lei estão elencadas as circunstâncias atenuantes e agravantes aplicáveis especificamente aos

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crimes ambientais. Assim, por força do art. 79, as circunstâncias agravantes previstas no art. 61 do CP e atenuantes, previstas nos arts. 65, 66 e 8º do CP, aplicam-se subsidiariamente às previstas na lei especial.

Considerações Finais

O Direito Ambiental dá extrema relevância à vida em todas as suas formas, o que deixa a pessoa humana como destinatário deste direito, na medida em que relaciona ao princípio da dignidade humana, pilar do Estado Democrático de Direito. Desta forma, a proteção ambiental não trata tão somente de questões econômicas, mas é um caso de bem-estar da humanidade, pois, a existência da vida depende do uso racional e coordenado dos bens ambientais. A questão ambiental não se resume apenas na conservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, ela engloba a convivência harmoniosa do ser humano com todos os elementos do meio ambiente.

Deve-se observar que com os novos avanços do mundo moderno o direito à vida vai além da ideia de sobrevivência, alargando-se, ampliando-se, englobando o sentido de vida com qualidade e com interação do homem ao seu habitat, de maneira dinâmica e com a integração da natureza na vida do homem social, sobretudo nos aspectos relacionados à produção e ao trabalho.

A questão do ilícito ambiental adequa inúmeras abordagens em razão das consequências advindas de sua prática, o que requer, pela sua natureza e características, um estudo minucioso, visando a reflexão e a compreensão sobre suas consequências nas esferas administrativas, civil e penal. O que nos leva a considerar que uma vez que houve dano, o responsável, de uma forma ou de outra, tem que se responsabilizar pelo seu ato, independentemente da proporção da lesão causada. Fica claro que as responsabilidades nas três esferas não se confundem por razão de suas diferentes finalidades, podendo, assim, o autor ter de responder em mais de uma esfera pelo mesmo dano.

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Referências

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ANTUNES, P.B. Direito Ambiental. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO: POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO E DISPENSA DAS CERTIDÕES PREVISTAS NO ARTIGO 31 DA LEI Nº 8.666/93

RENATA PRISCILA BENEVIDES DE SOUSA: Advogada, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Católica de Goiás.

RESUMO: O presente artigo é resultado de pesquisa teórica baseada

na legislação brasileira, no direito comparado, doutrinas, jurisprudências,

artigos eletrônicos e no desenvolvimento de atividades jurídicas diárias

para compreender a possibilidade de empresas em recuperação judicial

participarem de processo de licitação, analisar o projeto de Lei n°

3.969/2012 e os critérios que justificam a permissão de empresas

recuperandas contratarem com o Poder Público.

Palavras Chave: Recuperação Judicial, Licitação, Certidão Negativa,

Possibilidade.

ABSTRACT: This article is the result of theoretical research based on

Brazilian law, in comparative law, doctrines, jurisprudence, electronic

items and the development of daily legal activities to provide

opportunities for the companies into bankruptcy participate in the bidding

process, analyze the draft law n° 3.969/2012 and the criteria justifying the

permission for companies into judicial recovery to hire with the

government.

Key words: Judicial Recovery, Bidding, Clearance Certificate,

Possibility.

INTRODUÇÃO

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A Lei Federal n°.10.406/2002 que instituiu o Código Civil foi

estruturada sob três princípios basilares: eticidade[1], sociabilidade[2] e

operabilidade[3], os quais deram nova roupagem ao códex.

Notavelmente verifica‐se que o Código Civil, trata com bastante

cautela a questão social da pessoa jurídica, inclusive da empresa que passa

por situação de inadimplência, ensejando assim, processo de recuperação

judicial ou falimentar.

Deve‐se ponderar, que diante das dificuldades enfrentadas pela

empresa em fase de recuperação judicial, e que busca, todavia se manter

no mercado econômico, mister se faz o direito dessa empresa em

participar de processos de licitação, em razão, da busca em se manter no

mercado e também de seu quadro de funcionários.

Com a presente pesquisa, busca‐se estabelecer critérios

objetivos para que seja concedida ou negada a possibilidade de empresas

recuperandas se habilitarem em processo de licitação, que determinem

ou não a dispensabilidade das certidões negativas previstas no artigo 31,

II, da Lei n° 8.666/93, uma vez que a entrega de tais documentos tem

caráter obrigatório para uma empresa tornar‐ se licitante.

Hodiernamente, os editais de licitação preveem a exigência de

apresentação de certidão negativa que englobe as situações de

recuperação judicial fazendo uma interpretação extensiva ao instituto da

concordata[4].

Destarte, a preocupação dos legisladores em preservar a

atividade produtiva de empresas recuperandas, que possuem como

principal fonte de renda o fornecimento de serviços públicos e que

dependem da licitação para a manutenção dos seus ativos, ensejou a

apresentação do projeto de Lei n° 3969/12 que será alvo de análise neste

trabalho por trazer em seu bojo pontos essenciais para o alcance do

objetivo do presente que é verificar a possibilidade de uma empresa em

recuperação judicial contratar com o Poder Público.

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O artigo 47 da Lei n° 11.101/05 estabelece quais os fatores que

o juiz deverá observar para a manutenção da função social da empresa a

fim de possibilitar uma recuperação judicial eficaz. No tocante a

contratação de empresas recuperandas com o poder público, a legislação

vigente não traz nenhum requisito para sua permissão, só estabelece que

deva ser apresentada certidão negativa de falência ou concordata para

habilitação em processo administrativo licitatório, conforme a redação do

artigo 31, II da Lei n° 8.666/93, in verbis:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação

econômico‐financeira limitar‐se‐á a:

(...)

II ‐ certidão negativa de falência ou concordata

expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica,

ou de execução patrimonial, expedida no domicílio

da pessoa física.

Ademais, pretende‐se fixar quais os critérios de que o

magistrado deverá se valer para determinar a possibilidade de empresas

em recuperação judicial participarem de licitação e averiguar se é

admissível utilizar os termos dos dispositivos legais acima mencionados de

forma extensiva.

Uma vez estabelecida essa possibilidade, busca‐se analisar

como será a aplicação dos critérios de viabilidade de recuperação e o

atendimento do princípio da preservação da empresa em relação à ordem

econômica e a superação do cenário de crise.

A elaboração da presente pesquisa foi fundamentada nos

dispositivos da Lei de Recuperação Judicial e Falência n° 11.101/05, na

Constituição Federal de 1988, no Código de Processo Civil – Lei n°

5.869/73, na Lei de Licitação n° 8.666/93, no Projeto de Lei n° 3.969/12 e

também nas jurisprudências mais relevantes.

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Levando em consideração que o tema é recente e ainda não há

bases sólidas para orientar de forma plena a sua aplicação, justifica‐se esta

escolha, com o objetivo de contribuir para a melhor aplicação do instituto,

em cumprimento aos princípios constitucionais e infraconstitucionais que

estabelecem a observância de uma ordem econômica fundada na

preservação da empresa pautadas como expressão de sua função social e

nos princípios fundamentais e basilares do atual Código Civil.

1. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No atual cenário econômico nacional em que estão inseridas as atividades empresariais e diante da sua latente instabilidade, torna-se necessário estabelecer mecanismos que possibilitam a manutenção e superação de um estado de crise, haja vista, ser de extrema importância o equilíbrio dessas atividades.

Segundo Campinho (2012) a situação da crise econômico-financeira suportada pela sociedade empresária coaduna em um efeito patológico do funcionamento do crédito pelo desequilíbrio instalado entre o ativo e o passivo do devedor.

A recuperação judicial é o instituto resguardado pela Lei n° 11.101/2005 para possibilitar a reabilitação de uma empresa que enfrenta um período de anormalidade financeira entre seus ativos e passivos a fim de se manter ativa no mercado, preservar os empregos e a sua função social.

Nesse sentido, Campinho pondera sobre a viabilização de superação do estado de crise motivado no interesse da preservação da empresa:

“O instituto da recuperação vem desenhado justamente com o objetivo de promover a viabilização da superação desse estado de crise, motivado por um interesse na preservação da empresa desenvolvida pelo devedor. Enfatize-se a figura da empresa sob a ótica de uma unidade

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econômica que interessa manter, como um centro de equilíbrio econômico-social. É reconhecidamente, fonte produtora de bens, serviços, empregos e tributos que garantem o desenvolvimento econômico e social de um país. A sua manutenção consiste em conservar o “ativo social” por ela gerado. A empresa não interessa apenas a seu titular – o empresário –, mas a diversos outros atores do palco econômico, como os trabalhadores, investidores, fornecedores, instituições de crédito, ao Estado, e, em suma, aos agentes econômicos em geral. Por isso é que a solução para a crise da empresa passa por um estágio de equilíbrio dos interesses públicos, coletivos e privados que nela convivem”. (CAMPINHO, 2012, p.126)

Destarte, a recuperação judicial deve propiciar a reabilitação da

empresa em crise através do equilíbrio dos interesses públicos e privados

inseridos nesse processo.

No Brasil, o procedimento de recuperação das empresas foi

introduzido em 2005 com o advento da Lei de Falências, mesmo que

tardiamente em comparação com o Direito Internacional, que traz este

instituto em seu bojo desde 1934 pelos Estados Unidos, sendo introduzido

na França em 1967, aparecendo na Itália no fim do ano 1970 e em Portugal

no ano de 1976 com a criação da declaração da empresa em situação

economicamente difícil.

Outros países, no fim do século passado, introduziram

mudanças no direito falimentar com o objetivo de criar mecanismos mais

eficientes de preservação das empresas viáveis diante das crises, quais

sejam: Áustria (1982), Reino Unido (1986), Colômbia (1989), Irlanda

(1990), Austrália (1992), Espanha (1992) e Argentina (1994).

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Ainda em sede de direito comparado exemplifica-se, abaixo, a diversidade da aplicação do instituto da recuperação judicial, (COELHO, 2011, p.117):

“Na Alemanha, as medidas de reorganização do direito alemão claramente não têm natureza preventiva, posto que pressupõem a quebra da empresa.(...)Nos Estados Unidos, o Poder Judiciário costuma intervir apenas para garantir o tratamento justo e equitativo entre as diversas classes dos credores.(...) No Japão, os mecanismos de recuperação são mais comumente empregados aos que são voltados exclusivamente às pequenas e médias empresas do que aos destinados às grandes.(...) No Brasil, a lei contempla duas medidas judiciais com o objetivo de evitar que a crise na empresa acarrete a falência de quem a explora. De um lado, a recuperação judicial; de outro, a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial”.

Cada ordenamento procura seus próprios caminhos para a solução da difícil questão da recuperação das empresas em período de crise. Porém, todos compartilham de um único objetivo que é a superação do estado crítico de uma atividade empresarial e a preservação da atividade econômica, dos postos de trabalho e do interesse dos credores.

Segundo Coelho (2011, p.118), se a empresa alcançar ostatus de recuperada, poderá cumprir sua função social e seguir suas atividades com solidez e cumpridora de suas obrigações civis, empresariais, tributárias, trabalhistas, entre outras.

Ademais, é pacificado o entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça -STJ, da aplicação da recuperação judicial

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como meio de manutenção da empresa que atravessa um período de debilidade econômica por ser de interesse público. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA. FALÊNCIA. INTERESSE PÚBLICO. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. A recuperação judicial visa a continuidade de empresa em crise econômico-financeira. Tem por fonte a função social da empresa, desempenhada pela atividade produtiva, buscando-se manter empregos, sem abalos à ordem econômica. Ela pressupõe um plano de recuperação judicial, que deverá ser aprovado pelo Juiz, vinculando todos os credores; todavia, descumprindo-se as obrigações assumidas no plano, qualquer credor poderá requerer a falência. 2. Tal como é lícito a qualquer credor formular o pedido de falência, também o é desistir do pedido antes de decretada a quebra, ainda no campo da recuperação judicial, pois, enquanto perdura a recuperação judicial, os interesses prevalecentes são os privados, os interesses patrimoniais dos credores, embasados pelo interesse social de que a empresa se mantenha.

3. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 1408973/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 13/06/2014).grifo nosso

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A recuperação judicial pressupõe a reabilitação da empresa economicamente produtiva primando por sua preservação e manutenção dos seus ativos para que alcance novamente o equilíbrio financeiro e atenda a contento os interesses dos credores e da sociedade.

1.1 PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

A preservação da empresa se faz necessária por diversos

motivos, tais quais: manutenção de empregos; contribuição do PIB;

afastamento da criminalidade; entre outros.

Nesse sentido, o artigo 47 da Lei n° 11.101/2005 demonstra

qual a finalidade da Recuperação Judicial:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por

objetivo viabilizar a superação da situação de

crise econômico‐financeira do devedor, a fim de

permitir a manutenção da fonte produtora, do

emprego dos trabalhadores e dos interesses dos

credores, promovendo, assim, a preservação da

empresa, sua função social e o estímulo à

atividade econômica.”

A viabilização da superação da situação de crise econômico‐

financeira permeia o princípio da preservação da empresa aplicado pelo

Poder Judiciário nos casos concretos para traçar a conduta das empresas

em fase de recuperação judicial.

Pelo princípio da preservação da empresa o interesse social e

coletivo prevalece sobre os interesses individuais, pois tem como objetivo

preservar as organizações produtivas, diante do prejuízo econômico e

social que poderia acarretar com o ensejo de um processo de falência.

Assim, a quebra de uma empresa pode ocasionar aos empresários,

trabalhadores, fornecedores, consumidores, bem como à sociedade civil

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prejuízos imensuráveis na ordem civil, penal, empresarial, tributária entre

outros.

O princípio em tela, mesmo que implícito, é abarcado pelo

ordenamento Constitucional:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na

valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,

tem por fim assegurar a todos existência digna,

conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

I ‐ soberania nacional;

II ‐ propriedade privada;

III ‐ função social da propriedade;

IV ‐ livre concorrência;

V ‐ defesa do consumidor;

VI ‐ defesa do meio ambiente, inclusive mediante

tratamento diferenciado conforme o impacto

ambiental dos produtos e serviços e de seus

processos de elaboração e prestação;

VII ‐ redução das desigualdades regionais e

sociais;

VIII ‐ busca do pleno emprego;

IX ‐ tratamento favorecido para as empresas de

pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e

que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre

exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos

públicos, salvo nos casos previstos em lei.

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Nos moldes do artigo 170 da Constituição Federal, transcrito

acima, depreende‐se a preocupação da Carta Magna em preservar a

ordem socioeconômica, bem como os meios produtivos.

Com o advento da Lei de Recuperação da Empresa n°

11.101/05, fica comprovada a importância que a empresa representa para

a sociedade no sentido de restabelecer as condições econômico‐

financeiras em um momento de dificuldade, pois quando uma empresa

cumpre com sua função social não é de interesse do Estado sua falência,

mas sim sua manutenção, recuperação e preservação que deverá ocorrer

de forma imediata.

Corroborando com esse entendimento, Campinho assevera que

a recuperação judicial vai sempre pressupor a empresa viável:

A recuperação vai sempre pressupor a empresa

viável, que passa por um estado de crise temporária

e superável pela vontade dos credores. Um dos

requisitos para se preferir a recuperação judicial à

falência é justamente a confiança dos credores na

demonstração de que a empresa se afigura ativa,

produzindo meios capazes de superar a sua

debilidade financeira. Haverá uma natural seleção

entre aqueles agentes econômicos viáveis e capazes,

que merecem apoio, e aqueles que dever ser alijados

do convívio no mercado. Nessa ordem de fatores é

que na prática, acreditamos, ter‐se‐á mais processos

de falência do que de recuperação, mas a vocação da

lei deve repousar, sempre, na prevalência do

conceito recuperatório sobre o liquidatório.

Conceitualmente, a recuperação é a regra e a falência

é a execeção. Esse é o espírito a conduzir a exegesse

dos preceitos da Lei n. 11.101/2005. (CAMPINHO,

2012, p 127).

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No entanto, para a aplicação do art. 47 da Lei n°. 11.101/05,

deve‐se efetuar uma analise do caso concreto, cabendo ao operador do

direito ponderar sobre a manutenção da unidade produtiva em

detrimento dos credores e dos impactos dessa decisão na sociedade civil,

pois as empresas que são tecnologicamente atrasadas ou possuem

organização administrativa precária devem mesmo ser encerradas para o

bem da economia, pois o instituto da recuperação da empresa tem

sentido para corrigir disfunções do sistema econômico.

Diante da complexidade da extensão dos seus efeitos é que o

exame da viabilidade da recuperação da empresa deve ser apreciado pelo

Judiciário, não podendo homologar qualquer recuperação judicial.

Portanto, para apreciação do pedido de recuperação judicial,

alguns aspectos devem ser levados em conta, como a importância social

da empresa, o volume ativo e passivo, o tempo de existência, a mão de

obra, a tecnologia aplicada e seu porte econômico, conforme

determinação do art. 48 da Lei n° 11.101/2005:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o

devedor que, no momento do pedido, exerça

regularmente suas atividades há mais de 2 (dois)

anos e que atenda aos seguintes requisitos,

cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas

extintas, por sentença transitada em julgado, as

responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido

concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido

concessão de recuperação judicial com base no plano

especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

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III ‐ não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido

concessão de recuperação judicial com base no plano

especial de que trata a Seção V deste Capítulo.

IV – não ter sido condenado ou não ter, como

administrador ou sócio controlador, pessoa

condenada por qualquer dos crimes previstos nesta

Lei.

§ 1o A recuperação judicial também poderá ser

requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do

devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Todos os créditos existentes na data do pedido, mesmo que

ainda não vencidos, estarão sujeitos à recuperação judicial. Os credores

do devedor em recuperação judicial poderão conservar seus direitos e

privilégios contra os fiadores, coobrigados e obrigados de regresso.

. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA ‐ ARTIGO , II, DA LEI N°

. / .

Para habilitarem‐se em um processo de licitação as empresas

precisam demonstrar qualificação econômica suficiente para arcar com as

responsabilidades da contratação com o poder público.

Nestes termos, o artigo 31 da Lei n° 8.666/93 esclarece qual a

documentação necessária para apresentação, exigindo em seu inciso II, a

certidão negativa de falência ou concordata.

Em um cenário de recuperação judicial, as empresas que têm

como principal fonte de receita o oferecimento de mão de obra serviços e

a contratação com o poder publico, deparam‐se com uma barreira no seu

processo de restabelecimento econômico por fragilizar a manutenção de

seus ativos diante do perigo da impossibilidade de participar de licitação

e de apresentar a certidão acima citada, pois, hodiernamente os editais de

licitação preveem a exigência de apresentação de certidão negativa que

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englobe as situações de recuperação judicial fazendo uma interpretação

extensiva ao instituto da concordata.

Embora o rol do artigo 31 da Lei 8.666/93 seja taxativo, a

apresentação da certidão negativa de falência ou concordata exigida pela

inteligência do inciso II do mesmo códex é suficiente para ensejar a

discussão da possibilidade de empresas em recuperação judicial

participarem ou não de processos licitatórios.

O conflito entre a real comprovação da qualificação econômico‐

financeira da licitante e a capacidade de manutenção dos ativos e da sua

função social, deve ser analisado no caso concreto a fim de determinar a

melhor aplicação da Lei n° 11.101/2005 frente aos interesses do Poder

Público e da sociedade civil.

. EMPRESAS RECUPERANDAS E A CONTRATAÇÃO COM O PODER

PÚBLICO.

Superada a definição do princípio da preservação da empresa e da exigência do artigo 31, II, da Lei n° 8.666/93 parahabilitação de empresas em processo licitatório, constata-se o conflito entre o Poder Público e as empresas em recuperação judicial perante a impossibilidade de apresentar a totalidade das certidões demandadas, tais como, certidão de falência ou concordata ou certidão negativa de débitos tributários.

Ocorre que, quando a empresa recuperanda tem como principal fonte de receitas a contratação com entes públicos, a proibição da manutenção de seus contratos ou da participação em novas licitações acarretaria na sua imediata convolação em falência por não coseguir manter sua capacidade produtiva, gerando como consequência o desemprego e o impacto negativo na ordem econômica e social.

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Por outro lado, é exigida, pelo Poder Público, a comprovação da capacidade financeira da licitante, por ser necessário garantir que a empresa honrará com a responsabilidade e com os riscos do serviço contratado.

Com o entendimento de que é preciso primar pela importância

da manutenção da atividade produtiva e dos empregos e, pelo alcance

social do instituto da recuperação judicial, o Juízo da 5ª Vara Cível e de

Acidentes do Trabalho do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, da

Comarca de Manaus, deferiu o pedido da empresa recuperanda,

dispensando a certidão negativa de recuperação judicial para fins de

contratação com o poder público. Vejamos:

“... conforme já decidido anteriormente, a

excepcionalidade do caso e os escopos da

recuperação de empresas justificam a dispensa da

apresentação das certidões negativas de débitos pela

recuperanda. É certo que o art. 52, da LRF exige a

apresentação de certidões negativas para

contratação com o poder público. Mas também é

certo que ainda não existe lei específica que permita

um parcelamento especial das dívidas fiscais,

conforme estabelece o art. 68 da LRF. Daí que, diante

da lacuna legislativa, é razoável dispensar‐se a

recuperanda da apresentação de certidões negativas

de débitos, inclusive fiscais e trabalhistas, para

contratação com o Poder Público, sob pena de

inviabilização dos escopos do processo, cujas

conseqüências sociais são das mais relevantes e

merecedoras de proteção jurídica. E mais. Também

não se afigura regular que o Poder Público estabeleça

como requisito econômico‐financeiro para

participação em licitações a apresentação de

certidão negativa de recuperação judicial pela

empresa interessada. Isso porque, o art. 31, inc. II da

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Lei nº 8.666/93 estabelece exigência de certidão

negativa de falência ou concordata. Ocorre que não

existe a figura jurídica da concordata e não é correto

afirmar que a concordata tenha simplesmente sido

substituída pela figura da recuperação da empresa

trazida pela Lei nº 11.101/05. Ademais, não faz

sentido que o Estado promova e incentive a

recuperação das empresas, criando instituto

inovador e de grande alcance social no qual se coloca

em destaque a importância da manutenção da

atividade produtiva e dos empregos, e, e de outro

lado, limite as empresas em recuperação judicial de

participar de certamos públicos. Me parece evidente,

que após o advento da Lei nº 11.101/05 (com a

extinção da figura da concordata), não mais subsiste

a exigência de apresentação de certidão negativa

como condição de participação de licitações, sendo

mesmo ilegal o edital que a exige em relação à

recuperação judicial. Diante do exposto, defiro o

pedido, oficiando‐se aos órgãos públicos indicados a

fim de informa‐lhes de que a recuperanda está

dispensada de apresentação de certidões negativas

de débitos, inclusive fiscais e trabalhistas, bem como

de certidão negativa de recuperação judicial para fins

de contratação, bem como está devidamente

autorizada a receber normalmente pelos serviços

prestados”. (TJAM – Ato de 1° Grau, processo n°

0211083.24.2012.8.04.0001, Juiz de Direito Dr.

Rosselberto Himenes, 5ª Vara Cível, Julgado em

26/09/2013).

A problemática entre a preservação da empresa para

manutenção da sua função social e o Poder Discricionário da

Administração Pública é cada vez mais presente nos processos de

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recuperação judicial sendo pertinente a análise dos julgados nos casos

concretos a fim de delinear os parâmetros para solução dos casos

correlatos.

3.1 PROJETO DE LEI N° 3.969/2012

Aos dias vinte e nove do mês de maio de 2012, o Deputado

Carlos Bezerra do PMDB/MT apresentou o Projeto de Lei n° 3969 que

altera o artigo 31 da Lei n° 8.666 /1993 e artigo 52 da Lei n° 11.101/2005

para permitir a participação, em licitações, de empresas em processo de

recuperação judicial.

Se o projeto acima citado for aprovado, o art. 31 da Lei n°

8.666/1993 e o art. 52 da Lei n° 11.101/2005 passarão a ter a seguinte

redação:

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação

econômico‐financeira limitar‐se‐á a:

(...)

§7° Será admitida nas licitações a participação de

empresas em processo de recuperação judicial

concedida na forma na Lei n° 11.101, de 9 de

Fevereiro de 2005 desde que atendidos os requisitos

para habilitação no edital.”

“Art. 52. Estando em termos a documentação

exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o

processamento da recuperação judicial e, no mesmo

ato:

(...)

II – determinará a dispensa da apresentação de

certidões negativas para que o devedor exerça suas

atividades, exceto para recebimento de benefícios ou

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incentivos fiscais ou creditícios, observando o

disposto no art. 69 desta lei;”

Como justificativa do Projeto, o Deputado Carlos Bezerra

explica que em razão do que dispõe o art. 31, inciso II, da lei de licitações,

Lei nº 8.666/1993, os editais de licitação vêm exigindo que a certidão

negativa englobe também as situações de recuperação judicial de que

trata a nova lei de falência, Lei nº 11.101/2005 e que essa exigência é

amparada pelo entendimento de que a recuperação judicial é sucessora

da extinta concordata.

No entanto, ainda em sede de defesa, o autor do projeto

esclarece que, trata‐se de institutos jurídicos completamente distintos,

enquanto que a concordata podia ser considerada um favor legal,

concedido judicialmente mediante requerimento do empresário, com o

objetivo de prorrogar o vencimento ou mesmo obter a remissão de seus

débitos, visando evitar ou, conforme a situação, suspender a falência da

empresa; a recuperação judicial objetiva viabilizar a superação da situação

de crise econômico‐financeira do devedor, a fim de permitir a

manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos

interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa, sua

função social e o estímulo à atividade econômica.

Diante do exposto, o Deputado Carlos Bezerra pontua ser

inadiável atualizar o texto da Lei de Licitações, bem assim a própria Lei de

Falência, cujo art. 52 prevê, com caráter excepcional, a emissão de

certidão negativa para que o devedor possa contratar com o Poder

Público, sendo que o procedimento ideal seria suprimir de vez o termo

concordata da Lei de Licitações, para que não remanesça a equivocada

equiparação dos institutos da Concordata e da Recuperação Judicial.

A proposição do projeto é submetida e distribuída à apreciação

conclusiva pelas Comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e

Comércio; à Comissão Finanças e Tributação, que também se pronunciará

sobre o mérito e à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

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Aos dias vinte e nove do mês de setembro de 2012, o relator

Deputado Espiridião Amin da Comissão de Desenvolvimento Econômico,

Indústria e Comércio – CDEIC proferiu relatório rejeitando a proposição do

Projeto de Lei em defesa do interesse público, e da preservação da

isonomia no ambiente empresarial, não entendendo ser uma proposta

adequada, pelos riscos inerentes a ela.

Segundo o relator “a proposta rejeitada não se trata de mera

questão financeira, mas de potencial relevância dos prejuízos à população

em decorrência do período em que bens e serviços não são

disponibilizados da forma prevista”, constituindo em um risco a

contratação de serviços ou entrega de bens de empresas em recuperação

judicial.

Em relação à isonomia, diz o deputado que “pela redação da proposição em análise, as empresas em geral continuariam obrigadas a comprovar entre outros aspectos, a regularidade das obrigações fiscais e trabalhistas e sua boa situação financeira. Assim, impede-se a participação de empresas que apresentem frágeis indicadores econômico-financeiros nas licitações, embora se permita que empresas em manifesta crise econômica ou financeira, desde que em recuperação judicial, participem desse processo”.

No entanto, o relatório do Deputado Espiridião Amin não fora apreciado, sendo designado o Relator Deputado João Maia que no dia 13/03/2013 julgou oportuno e apropriado o entendimento do primeiro relatório apresentado e votou pela rejeição do Projeto de Lei n° 3.969/2012, sendo esse aprovado por unanimidade no dia 05/06/2013.

Aos dias seis de junho de 2013, o projeto foi recebido pela Comissão de Finanças e Tributação – CFT.

Aos dias vinte e cinco de outubro de 2013, o relator Deputado Guilherme Campos apresentou parecer pela não implicação da matéria em aumento de despesa ou diminuição da receita ou da despesa públicas, não cabendo

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pronunciamento quanto aos aspectos orçamentário e financeiro públicos, e, quanto ao mérito, votou pela aprovação do Projeto de Lei n°3.969/2012.

Segundo o relator da CFT, a matéria tratada no projeto, ao permitir a participação, em licitações, de empresas em processo de recuperação judicial, não apresenta repercussão nos Orçamentos da União, eis que se reveste de caráter essencialmente normativo, sem impacto direto ou indireto quanto a quantitativos orçamentário ou financeiro públicos da União.

Quanto ao mérito, o Deputado Guilherme Campos apresenta posições diferentes às do relator antecedente Deputado João Maia, pois parte do pressuposto que a recuperação judicial tem características bastante distintas da concordata.

Ademais, quando uma empresa é enquadrada na condição de recuperanda, a finalidade é, efetivamente, mantê-la em funcionamento com o objetivo de saneá-la. Nestas circunstâncias, se o plano aprovado pelo novo regime está sendo cumprido e a interessada está cumprindo suas obrigações, não deve ser penalizada.

Portanto, impedi-la de participar em processos licitatórios equivaleria a impor-lhe condições mais restritivas que as aplicáveis às concorrentes, o que não contribui para restabelecer seu modo de operação pleno.

No dia 31/01/2015, o Projeto de Lei foi arquivado antes da análise do relatório apresentado pelo Deputado Guilherme Campos.

Aos dias vinte e seis de junho de 2015, o projeto foi desarquivado atendendo o requerimento do seu autor Deputado Carlos Bezerra, nos termos art. 105, parágrafo único, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Atualmente o projeto está aguardando a designação de relator na Comissão de Finanças e Tributação – CFT que

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deverá apresentar relatório e voto pela sua aprovação ou rejeição, ato contínuo deverá ser apreciado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

3.2 PRECEDENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. No dia 18/12/2014, antes do desarquivamento do PL

n° 3.969/2012, a 2ª turma do STJ, decidiu, por maioria, que uma empresa em recuperação judicial, do ramo de soluções de tecnologia com o foco comercial dirigido ao setor público pode participar de licitações públicas, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR DEFERIDA PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. NECESSIDADE DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL APRESENTAR CERTIDÃO PREVISTA NO ART. 31, II, DA LEI 8.666/93. QUESTÃO INÉDITA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. RENDA TOTALMENTE OBTIDA POR CONTRATOS COM ENTES PÚBLICOS. PERICULUM IN MORA INVERSO EVIDENCIADO. QUESTÃO INÉDITA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO DEFERIMENTO DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. LIMINAR CASSADA. EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a concessão de provimento liminar em medidas cautelares reclama a satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro consubstancia-se no fato de o direito alegado no recurso ser plausível e encontrar amparo em entendimentos deste

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Superior Tribunal e o segundo remonta-se à possibilidade de perecimento do direito caso a medida não seja deferida.2. O Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pessoa jurídica em recuperação judicial, continuasse a participar de licitações públicas, "sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial" salientando, para tanto, que essa "possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata." 3. Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666/93, considerando os fins do instituto elencados no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema.4. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp 1187404/MT - feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos, por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101/2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consignado que: "em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir

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operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei n.11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. (REsp 1187404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO.) 5. O fato de o pleito deduzido no especial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicia possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espécie, o fumus boni iuris.6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.7. O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se na espécie, possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100 % de sua fonte de receitas, a

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subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência.8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar” (AgRg na MC 23.499/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 19/12/2014).

O entendimento da maioria dos relatores que ensejou a decisão de permitir a participação em licitação da empresa recuperanda foi de que a antiga concordata é instituto diferente da recuperação judicial e que não há previsão legal para a exigibilidade da certidão de recuperação judicial no procedimento licitatório.

Observa-se ainda, que a recuperanda em tela não é devedora fiscal nem tributária e focou sua atividade em contratos com os entes públicos, de modo que, a proibição de licitar comprometeria a existência da empresa.

No entanto, a decisão pela possibilidade de participação de empresas em recuperação judicial em licitação não foi unânime tendo votos contrários que desencadearam questões relevantes quanto à afronta do princípio da legalidade por obrigar o ente público a dispensar documentos que a lei exige e o risco que enfrentará a administração pública em contratar com empresas que poderão não cumprir ou suportar a totalidade de suas obrigações nos prazos definidos.

Apesar de tramitar na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 3.960/2012 que vislumbra a permissão de participação, em licitações, de empresas em processo de recuperação judicial, não há no ordenamento pátrio lei que proíba expressamente uma empresa em recuperação judicial

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de participar de licitação, portanto, a decisão do STJ não implica em uma imposição à administração pública e sim uma liberdade à empresa que deverá ser analisada em cada caso diante da viabilidade de recuperação da empresa devidamente comprovada.

CONCLUSÃO

Além dos fundamentos que regem a ordem econômica nacional

e os princípios expressos no art. 170 da Constituição Federal, é importante

que haja o reconhecimento do instituto da preservação de empresa como

princípio constitucional implícito na norma jurídica.

Esse princípio não é focado no interesse individual da pessoa do

empresário, e sim em salvaguardar o interesse de toda a coletividade

envolvida pela atividade empresarial, pois essa é a ferramenta que

proporciona a manutenção da vida social e, é tão somente a partir do seu

pleno desenvolvimento que se alcança a função social da empresa.

Defender a manutenção da capacidade produtiva da empresa

não quer dizer que todas as sociedades empresárias mereçam ser

recuperadas, pois é defesa a preservação, pelo ordenamento jurídico, de

empresas que descumpram sua função social tornando‐se nociva a sua

manutenção.

A Empresa, o Estado e a Sociedade não existem isoladamente,

devendo relacionar‐se de forma harmoniosa, visando garantir a

preservação dos interesses coletivos e, sobretudo, da dignidade da pessoa

humana.

O Judiciário deve ser criterioso ao definir qual empresa deve ser

recuperada, pois para salvá‐la da crise, essa deve encontrar uma solução

de mercado e se isso não ocorrer, o melhor é a determinação da falência

com o redirecionamento dos recursos materiais e humanos para outras

atividades econômicas produtivas.

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Nesse diapasão, somente as empresas viáveis devem ser objeto

de recuperação judicial, devendo mostrar que tem condições de devolver

à sociedade brasileira o sacrifício feito para salvá‐las, pois é essa

coletividade social que arca com o ônus da recuperação. Por isso, justifica‐

se o exame da viabilidade pelo Judiciário, em função dos requisitos de

importância social, mão de obra e tecnologia empregadas, o volume do

ativo e passivo, o tempo de existência da empresa e seu porte econômico.

Deferido o processamento da recuperação judicial e a empresa

cumprindo as suas obrigações, entende‐se que ela está apta para

desenvolver suas atividades produtivas normalmente e se restabelecer no

mercado.

As empresas que possuem como principal fonte de renda o

fornecimento de serviço público e a contratação com o Poder Público

enfrentam o empecilho da apresentação das certidões negativas exigidas,

hodiernamente, pela Administração Pública nos editais de licitação, pois

utilizam de interpretação extensiva do art. 31, inciso II, da Lei n°

8.666/1993, relacionando a recuperação judicial com o instituo da

concordata.

Diante do conflito entre o interesse público, a isonomia

empresarial e a preservação da empresa, foi apresentado pelo Deputado

Carlos Bezerra o Projeto de Lei n° 3.969/2012 que pretende viabilizar a

participação das empresas em recuperação judicial em licitação alterando

o art. 31 da Lei n° 8.666/1993 e o art. 52 da Lei n° 11.101/2005.

Desde sua apresentação, foram apresentados 3 (três)

relatórios: 2 (dois) pela Comissão de Desenvolvimento Econômico,

Indústria e Comércio – CDEIC, e 1 (um) pela Comissão de Finanças e

Tributação ‐ CFT, sendo rejeitado pela primeira e aprovado pela segunda.

Como justificativa da rejeição os relatores da CDEIC entendem

que os riscos acarreados pela decisão de permitir que empresas

recuperandas contratem com o poder público é superior às benesses que

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essa poderia trazer indo de encontro aos princípios do interesse público e

da isonomia empresarial.

Contrariando o entendimento dos relatores antecedentes o

relator da CFT votou pela aprovação do projeto esclarecendo que o

instituto da recuperação judicial difere‐se do instituto da concordata e que

o deferimento do plano de recuperação judicial remete à possibilidade da

recuperanda em contratar com o Poder Público por estar ativa em sua

capacidade produtiva.

Nesse ínterim, no dia 18/12/2014 o Superior Tribunal de Justiça

decidiu que uma empresa em recuperação judicial pode participar de

licitação uma vez que a antiga concordata é instituto diferente da

recuperação judicial e que não há previsão legal para a exigibilidade da

certidão de recuperação judicial no procedimento licitatório.

Esse precedente deve ser entendido como uma liberdade da

empresa em participar de licitação e não uma afronta ao princípio da

legalidade, pois tal medida só é cabível a empresas que apesar estarem

em recuperação judicial demonstrem capacidade produtiva de arcar com

os prazos e riscos da contratação com o Poder Público.

Diante do exposto, conclui‐se que há uma tendência por parte

dos legisladores em solucionar o conflito de interesses entre o Poder

Público e as recuperandas e que apesar desse embate, ambos primam

pela manutenção: da função social, das fontes produtivas rentáveis e do

equilíbrio econômico.

Por fim, insta mencionar que a pesquisa não buscou esgotar o

tema, mas, contribuir para o conhecimento jurídico.

REFERÊNCIAS

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Direito de Empresa. 20. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

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NOTAS:

[1] Substantivo feminino que expressa a qualidade do que é ético e moral, caracterizando alguém que age dessa forma. A ética pretende dar um fundamento às exigências morais (ética pura e normativa), estabelecendo por si mesma as leis que terão de determinar a conduta moral da vida pessoal e coletiva. Neste sentido, o seu papel é muitas vezes demonstrar de que maneira é

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possível superar o relativismo ético. A palavra ética deriva do grego “ethos”, que corresponde ao conjunto de hábitos de valores de determinada sociedade.

[2] Característica ou particularidade do que é sociável; sociabilidade. Instinto ou habilidade social. (Et. Social + (I)dade. O Código Civil de 2.002, em sintonia com a Constituição Federal de 1.988, busca a justiça social e regional e acima de tudo a dignidade da pessoa humana. A propriedade não é mais absoluto ''pode ser desapropriada, CC/2.002 art. 1.228 § 1º e § 3º´´. O contrato passa a ter função social, é defeso conter elementos que estabeleçam vantagens exageradas de uma parte em prejuízo a outra. Deve conter regras implícitas ou explícitas que promovam o bem comum, o equilíbrio contratual, a justiça social, igualdade material, sempre buscando a materialização da dignidade da pessoa humana.

[3] Este princípio busca a razoabilidade do Direito. O CC/2.002, estabeleceu a técnica Legislativa peculiar, utilizando as chamadas Cláusulas Gerais ou Normas Abertas, Normas Civis em branco. Elas diferem-se das normas casuísticas, pois o Juiz e o Operador do Direito podem analisar e aplicar a norma de forma individualizada, diferentemente das normas casuísticas, onde o Juiz apenas deveria aplicar a Lei sem ferir a sensibilidade e particularidade dos casos. As Cláusulas Gerais, não pretendem solucionar ou dar a resposta de todas as lides, todavia que estas respostas são construídas pela jurisprudência.

[4] O Instituto a disposição do devedor empresário para recuperar judicialmente, quando ainda em vigor o DL 7661/1945, era a concordata, em sua forma preventiva ou suspensiva. Por tal medida, o empresário poderia conseguir uma remissão parcial de suas dividas, uma dilatação nos prazos de vencimentos ou, ainda, as duas coisas de uma só vez. Acontece que tal desconto remissão e a dilatação de prazos eram engessados pelo diploma regulador, pois este previa que tal desconto poderia ser no máximo de 50%(cinquenta por cento) e o prazo, obedecidas às amortizações anteriores impostas legalmente, dilatado apenas até dóis anos. Além do quê, a concordata, fosse ela suspensiva ou preventiva, somente afetava os créditos quirografários.

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O "GANHA MAS NÃO LEVA" DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

ROBERTO MONTEIRO PINHO: Foi diretor de Relações Internacionais da Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT), editor do Jornal da Cidade, subeditor do Jornal Tribuna da Imprensa, correspondente internacional, juiz do trabalho no regime paritário, tendo composto a Sétima e Nona Turmas e a Seção de Dissídios Coletivos - SEDIC, é membro da Associação Brasileira de Imprensa - ABI, escritor, jornalista, radialista, palestrante na área de RH, cursou sociologia, direito, é consultor sindical, no setor privado é diretor de RH, especialista em Arbitragem (Lei 9.307/96). Membro da Associação Sulamericana de Arbitragem - ASASUL, Membro do Clube Jurídico do Brasil, titular da Coluna Justiça do Trabalho do jornal "Tribuna da Imprensa" do RJ, (Tribuna online), colunista da Tribuna da Imprensa online), no judiciário brasileiro, através de matérias temáticas, defende a manutenção, modernização e a celeridade na Justiça do Trabalho, escreve em 48 dos principais sites trabalhistas, jurídicos e sindicais do País.

Desde que foi criado em 2004, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, com objetivo de monitorar o judiciário brasileiro, jamais revelou tão surpreendente informação. Para os litigantes que demandam na justiça brasileira, a péssima noticia é que a cada grupo de cem ações, menos de 30 são solucionadas pelos juízes. Em números absolutos: foram 95,14 milhões de processos em trâmite em 2013, dos quais 28,3 milhões entraram no ano anterior e 66,8 milhões já estavam na Justiça antes disso. Este é 11.º ano que o Conselho produz o relatório que é chancelado pelo programa ‘Justiça em Números’. Criticado e com isso reflete a alta queda de credibilidade o judiciário, embora conte com o maior orçamento do planeta para custo de uma justiça. Estudo do CNJ revelou que, de cada 100 processos em trâmite no Judiciário brasileiro, somente 30 foram solucionados em 2012.

Os números divulgados são do Conselho Nacional de Justiça e consta do relatório Justiça em Números, que avalia anualmente a produtividade e o desempenho do Judiciário, bem como a sua estrutura. Um dos serviços do CNJ (o mais acessado) é o registro de denúncias contra juízes e serventuários. A ex -

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corregedora geral do CNJ ministra Eliane Calmon, em uma de suas manifestações, revelou indignação diante do fato de que apenas 4% dessas denúncias eram apreciadas pelos ministros. O fato é que ao judiciário implodiu e se encontra numa situação insustentável. A vilã dessa história, segundo o CNJ, é a execução — fase de cumprimento do que já foi decidido pelo juiz. Chegou-se a um diagnóstico que vem se repetindo: chegam à Justiça menos execuções que antes, mas elas continuam pressionando o acervo, travadas nos escaninhos do Judiciário.

Em 2013, dos 67 milhões de processos pendentes de julgamento, 36,3 milhões eram de execução. E desses, 30 milhões eram de execução de títulos fiscais. Ou seja, se 40% das ações pendentes de julgamento do país estão em fase de execução, 82% delas resultam da ação do Estado para cobrar dívidas.

Em 2014 a taxa de congestionamento geral foi de 70,9%, ao recortá-la para a fase de execução, esse índice subiu para 86%. Em outras palavras, de cada 100 execuções que estão para ser resolvidas, só 14 o são. É, na prática, o ‘ganha, mas não leva’. E analisando apenas as execuções de títulos extrajudiciais fiscais, a taxa de congestionamento sobe ainda mais, para 91%. Ou seja, o Estado só consegue reaver 9 de cada 100 cobranças que faz no Judiciário. Ocorre que se todas as execuções fiscais fossem retiradas do Judiciário, a taxa de congestionamento global cairia de 70% para 61%. E o número de processos em tramitação cairia de 95 milhões para 64 milhões. O agravamento é contínuo e compõe um estoque que a Justiça vê aumentar continuamente desde 2009. É uma cultura insólita, uma ironia dos atores de uma justiça que se tornou uma mentira. Isso existe porque o país está esclerosado por leis, em meio a opiniões dos operadores do direito.

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O CNJ calcula que ‘mesmo que o Poder Judiciário fosse paralisado a atual produtividade de magistrados e servidores seriam necessários quase dois anos e meio de trabalho para zerar o estoque’. Mas de acordo com juristas e técnicos privados, a situação só seria resolvida em quinze anos. Seria a morosidade da justiça hereditária? Herdada desde os tempos do nosso Brasil Colonial? O mundo anda a passos largos para a modernidade, se revela um imenso contra senso a nossa justiça não acompanhar a evolução dos tempos e nesse passo cuidar para que os processos que estão sob a sua guarda. Quem não conhece a rotina forense, aponta como culpado de todas essas mazelas, o advogado, já o judiciário culpa-o pelos recursos interpostos no decorrer da ação, se os advogados não utilizassem de tantos recursos os processos seriam mais céleres, como se isso fosse a principal causa da morosidade do poder judiciário.

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PROCEDIMENTO DE REVALIDAÇÃO NO BRASIL DE TÍTULOS DE GRADUAÇÃO E DE PÓS-GRADUAÇÃO DO MERCOSUL - SEGUNDO JULGADOS

DÍLCEA T. WANDERLINDE GONÇALVES DA SILVA

O Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do Mercosul, que não se confunde com Estados Associados, foi recepcionado pelo Brasil através Decreto n. 5.518/2005, nos termos a seguir:

Artigo Primeiro

Os Estados Partes, por meio de seus organismos competentes, admitirão, unicamente para o exercício de atividades de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior no Brasil, nas universidades e institutos superiores no Paraguai, nas instituições universitárias na Argentina e no Uruguai, os títulos de graduação e de pós-graduação reconhecidos e credenciados nos Estados Partes, segundo procedimentos e critérios a serem estabelecidos para a implementação deste Acordo.

(...)

Artigo Terceiro

Os títulos de graduação e pós-graduação referidos no artigo anterior deverão estar devidamente validados pela legislação vigente nos Estados Partes.

Artigo Quarto

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Para os fins previstos no Artigo Primeiro, os postulantes dos Estados Partes do Mercosul deverão submeter-se às mesmas exigências previstas para os nacionais do Estado Parte em que pretendem exercer atividades acadêmicas.

Além do decreto mencionado, a Lei 9.349/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, por meio do Artigo 48, versa sobre o tema:

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não - universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.

§ 2º Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos internacionais de reciprocidade ou equiparação.

§ 3º Os diplomas de Mestrado e de Doutorado expedidos por universidades estrangeiras só poderão ser reconhecidos por universidades que possuam cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior.

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Sucede que detentores dos títulos controvertidos entendem que o Decreto 5.518/2005 garante a revalidação de Títulos e Graus Universitários originário dos Estados Partes do Mercosul de forma automática/imediata, sem a exigência prevista na Lei 9.349/96, posto que, não menciona a necessidade de analise por universidades públicas credenciadas.

A tese elencada pelos interessados sustenta basicamente que o pedido na seara administrativa de elevação funcional na carreira de docente, resta desatendido. O motivo do indeferimento é a exigência ilegítima de prévio processo administrativo de revalidação do diploma em instituição nacional, amparada nos ditames do Artigo 48, 3º da Lei nº 9.394/1996- LDB.

Porém, da análise da jurisprudência se infere que, o entendimento dominante dos tribunais até o momento é literalmente oposto ao aventado pelos postulantes.

Os julgados versam que a legislação respectiva determina que o reconhecimento de títulos obtidos em instituições de ensino superior nos Estados Partes do Mercosul não se concretiza no Brasil de forma automática/imediata, nem mesmo para a atividade de docência e pesquisa.

E, a revalidação dos diplomas expedidos por instituições de ensino do Mercosul, compete às universidades públicas credenciadas, dotadas de autonomia técnico-científica e administrativa para definirem inclusive seus próprios critérios.

Abalizam ainda, a revalidação automática violaria o Princípio Constitucional da Isonomia, eis que, os postulantes deixariam de se submeter às mesmas exigências previstas para os nacionais.

A título de ilustração, traslada-se com grifos, ementa de decisão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região que negou

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seguimento ao Recurso Especial em Apelação Cível n. 5005285-62.2014.4.04.7011/PR:

ADMINISTRATIVO. REGISTRO DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR OBTIDO NO EXTERIOR. REVALIDAÇÃO. ART. 48, §2º, DA LEI Nº 9.394/96. RESOLUÇÃO CNE/CES Nº 1/2002. 1. O fato de existir Acordo ou Convênio não dispensa o processo de revalidação, pois assim estar-se-ia inequivocamente afrontando o princípio constitucional da isonomia, conferindo-se tratamento distinto entre os nacionais formados no Brasil e aqueles que freqüentaram Universidades estrangeiras. Isto porque a ambas as categorias seria outorgada a mesma titulação sem que os formados no Exterior comprovassem a satisfação das mesmas exigências feitas aos que estudaram no país. 2. É indispensável ao registro do diploma expedido por Universidade estrangeira o processo de revalidação, consoante disposto no art. 48, §2º, da Lei nº 9.394/96, regulamentada pela Resolução CNE/CES nº 1/2002. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005285-62.2014.404.7011, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/07/2015) (...)

A Resolução n. 3/2011 editada pelo Ministério da Educação - Conselho Nacional de Educação, que também ampara os julgados, esclarece:

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Art. 1º O Decreto Legislativo nº 800/2003, promulgado pelo Decreto nº 5.518/2005, instituiu a admissão de títulos e graus universitários para o exercício de atividades de pesquisa e docência nos Estados Partes do MERCOSUL, para parcerias multinacionais, de caráter temporário.

Art. 2º A admissão de títulos e graus acadêmicos, instituída pelo Decreto Legislativo nº 800/2003, promulgado pelo Decreto nº 5.518/2005, que instituiu a admissão de títulos e graus universitários para o exercício de atividades de pesquisa e docência nos Estados Partes do MERCOSUL, para parcerias multinacionais, de caráter temporário, não se aplica aos nacionais do país onde sejam realizadas as atividades de docência e pesquisa, conforme regulamentado no Conselho do Mercado Comum pela Decisão MERCOSUL/CMC/DEC nº 29/2009.

Art. 3º A admissão do título universitário obtido nos Estados Partes do MERCOSUL, para o exercício de atividades de pesquisa e docência, em caráter temporário, no País, não implica a sua validação ou reconhecimento e não legitima o exercício permanente de atividades acadêmicas, para o qual se exige o reconhecimento do título. A admissão d instituiu a admissão de títulos e graus universitários para o exercício de atividades de pesquisa e docência nos Estados Partes do

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MERCOSUL, para parcerias multinacionais, de caráter temporário. Art. 2º A admissão de títulos e graus acadêmicos, instituída pelo Decreto Legislativo nº 800/2003, promulgado pelo Decreto nº 5.518/2005, que instituiu a admissão de títulos e graus universitários para o exercício de atividades de pesquisa e docência nos Estados Partes do MERCOSUL, para parcerias multinacionais, de caráter temporário, não se aplica aos nacionais do país onde sejam realizadas as atividades de docência e pesquisa, conforme regulamentado no Conselho do Mercado Comum pela Decisão MERCOSUL/CMC/DEC nº 29/2009.

Art. 4º A admissão do título de pós-graduação stricto sensu, mestrado e doutorado, não é automática e deve ser solicitada a uma universidade, reconhecida pelo sistema de ensino oficial, e que conceda título equivalente, especificando as atividades de docência e pesquisa a serem exercidas, sua duração e instituição receptora.

Art. 5º A admissão do título universitário de mestrado e doutorado implica: I - a comprovação da nacionalidade do requerente; II - a comprovação da validade jurídica no país de origem do documento apresentado para admissão do título; III - a comprovação de que os estudos se desenvolveram, efetivamente, no exterior e não no Brasil; 5. IV - o estabelecimento de correspondência do

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título ou grau no sistema brasileiro; V - a verificação da duração mínima, presencial, do curso realizado; e VI - a destinação da aplicação do diploma, essencialmente acadêmica e em caráter temporário.

Art. 6º A admissão do título universitário de mestrado e doutorado obtido nos Estados Partes do MERCOSUL, outorgada por universidade brasileira, somente conferirá direito ao exercício das atividades de docência e pesquisa nas instituições nela referidas e pelo período nela estipulado.

Art. 7º A validade nacional do título universitário de mestrado e doutorado obtido por brasileiros nos Estados Partes do MERCOSUL exige reconhecimento conforme a legislação vigente.

(...)

Com o escopo de esclarecer as ponderações vertidas, insta trazer a conferência os apontamentos jurisprudenciais seguir:

Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL Nº 1.182.993 -

PR (2010/0038618-7)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

(...) "MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DE TRATO SUCESSIVO – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA – ELEVAÇÃO FUNCIONAL, DE PROFESSOR AUXILIAR PARA PROFESSOR ASSISTENTE – CURSO DE MESTRADO – DIPLOMA OBTIDO EM

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INSTITUIÇÃO DE ENSINO ESTRANGEIRO – PARAGUAI – NECESSIDADE DE REVALIDAÇÃO – ACORDO DE ADMISSÃO DE TÍTULOS E GRAUS UNIVERSITÁRIOS, PARA ATIVIDADE ACADÊMICAS NOS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL, NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A REVALIDAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 9.394/96 – SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO – SEGURANÇA NEGADA.

O diploma de mestrado, expedido pela instituição de ensino estrangeiro, para ter validade no Brasil, necessita a revalidação pelas Universidades Públicas. Inexiste, pois, direito líquido e certo do impetrante de ter reconhecido, de forma imediata o diploma, para fins de ascensão funcional." (...) (Sem destaques no original)

Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

Numeração Única: 0001488-38.2009.4.01.4000

APELAÇÃO CÍVEL N. 2009.40.00.001512-3/PI

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. TÍTULO DE PÓS-GRADUAÇÃO (MESTRADO OU DOUTORADO) OBTIDO NO EXTERIOR, EM PAÍS MEMBRO DO MERCOSUL. REVALIDAÇÃO DE DIPLOMA ESTRANGEIRO. LEI Nº 9.394/96. ACORDO DE ADMISSÃO DE TÍTULOS E

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GRAUS UNIVERSITÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ACADÊMICAS NOS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL. DECRETO 5.518/2005. SENTENÇA MANTIDA.

1. A validade no Brasil dos diplomas de mestrado e doutorado expedidos por universidades estrangeiras se encontra regulada pelo § 3º, do art. 48, da Lei nº 9.394/96, o qual determina que o reconhecimento somente poderá ser feito por universidades que possuam cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior.

2. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do Mercosul (Decreto Legislativo n. 800/2003 e Decreto Presidencial n. 5.518/2005) não afasta a obediência ao processo de revalidação previsto na Lei 9.394/1996. (...) (Destaquei)

Tribunal Regional Federal da Quarta Região

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004818-58.2010.404.7000/PR

ADMINISTRATIVO. REVALIDAÇÃO DE DIPLOMA DE DOUTOR OBTIDO NO EXTERIOR. ACORDO DE ADMISSÃO DE TÍTULOS E GRAUS UNIVERSITÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES

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ACADÊMICAS NOS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL. DECRETO Nº 5.518/2005. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE ADMISSÃO AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO À LEGISLAÇÃO NACIONAL.

1. O Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do MERCOSUL garante a troca de conhecimento e a aceitação dos diplomas, mas também prevê que a forma como tal norma será implementada depende de regulamentação interna de cada Estado Parte.

2. O procedimento para revalidação dos diplomas estrangeiros para exercício de atividades de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior é regulado pelo Decreto nº 5.518/2005, que aprovou o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do MERCOSUL.

3. Não há previsão de validação automática do título obtido em universidade estrangeira em território nacional, sendo necessária a sua revalidação, mesmo que para fim exclusivo de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior no Brasil.

4. O Acordo prevê a validade dos títulos de graduação e de pós-graduação, observados os 'procedimentos e critérios a

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serem estabelecidos para a (sua) implementação', bem como refere que 'os postulantes (...) deverão submeter-se às mesmas exigências previstas para os nacionais do Estado Parte em que pretendem exercer atividades acadêmicas'.

(...)

Tribunal Regional Federal da 5ª Região: AMS 99016 - PE 2006.83.00.012868-7

ADMINISTRATIVO. REVALIDAÇÃO DE DIPLOMA. TÍTULO DE "DOCTOR EN CIENCIAS EMPRESARIALES" OBTIDO JUNTO À "UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO". INSTITUIÇÃO CUJA CREDIBILIDADE É CONTESTADA PELA CAPES. INDEFERIMENTO PELA UNIVERSIDADE. RESPEITO À AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. NECESSIDADE DE GARANTIA DO PADRÃO MÍNIMO DE QUALIDADE DO ENSINO.

I – Apelação em mandado de segurança contra sentença que denegou o pedido de revalidação de diplomas de "Doctor em Ciencias Empresariales", obtidos pelos impetrantes junto à Universidad Del Museo Social Argentino", na Argentina.

II – A garantia de padrão de qualidade do ensino é um dos princípios do nosso sistema educacional (CF, art. 206, VII).

Assim, os diplomas obtidos no exterior dependem, em regra, de revalidação por

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universidade brasileira, em face do disposto no art. 48 da Lei n.º 9.394/96.

III - Mesmo nos casos de obtenção de diplomas junto a universidades de países integrantes do MERCOSUL a "Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do Mercosul" de que trata o Decreto n.º 5.518, de 23 de agosto de 2005, depende da intervenção de universidade brasileira, a teor do disposto nos arts. 1º, 3º e 4º do referido decreto.

IV - A admissão de diplomas de Mestrado e Doutorado prestados no exterior, para o exercício de docência e pesquisa, nos termos do Decreto n.º 5.518, de 23/10/2003, não implica validação ou reconhecimento nem autoriza o exercício permanente de atividades acadêmicas ou profissionais, para as quais é exigido o reconhecimento do título.

(...) Sem destaque no original.

Contudo, há dissonâncias. Sentença proferida em – Mandado de Segurança Individual – Processo n.11174.78.2013.4.01.3300, originária da 13ª Vara Cível da Bahia, o reconhecimento dos títulos de graduação e pós-graduação para docência é imediato posto que, o aludido decreto não interfere em questões administrativas de cada país e reserva autonomia os Estados para editarem normas relativas ao processo de reconhecimento dos títulos para outro efeito que não o exercício de atividade de docência e pesquisa.

Além disso, segundo a decisão comentada, o Acordo possui vigência em território brasileiro desde 23 de agosto de 2005, ano

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em que foi internalizado ao ordenamento jurídico mediante promulgação do Decreto 5.518/2005 com status de norma ordinária infraconstitucional e é posterior a Lei de diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB n. 9394/96.

E, sendo utilizado somente para fins de docência, o titulo dispensa a intervenção para revalidação via universidades brasileiras, a seguir, na íntegra:

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - CLASSE 2100

PROCESSO N°. 11174-78.2013.4.01.3300

(...)

Ressalte-se que o ponto crucial da questão, aqui posta, é a necessidade ou não de obediência ao processo de revalidação previsto na Lei n°. 9.394/1996 de títulos de formação acadêmica obtidos no exterior, ainda que concedidos por Instituições de Ensino localizadas em Estados-Partes do Mercosul.

Tais componentes retratam a situação dos autos.

Na hipótese sub judice, o impetrante busca a posse no cargo de professor de História do Ensino Básico do IF Baiano, em Valença/BA, com data retroativa ao dia 27/02/2013, até o julgamento em definitivo do presente writ.

Segundo a Lei n°. 9.394/96 (LDB), os diplomas de Mestrado e de Doutorado expedidos por universidades estrangeiras só poderão ser reconhecidos por universidades brasileiras que possuam

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cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior (art. 48, §30).

Por reconhecimento há que se entender a admissão da validade em todo o território nacional do título acadêmico obtido no exterior.

De outra parte, o registro de diploma de nível de validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

Ou seja, o registro do diploma, quando admitido, dá-se para todos os fins, e não apenas para fins de docência e pesquisa em Instituições de Ensino Superior no Brasil.

O procedimento para revalidação dos diplomas estrangeiros para países integrantes do MERCOSUL, visando o exercício de atividades de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior, é regulado pelo Decreto n°. 5.518/2005, que aprovou o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do MERCOSUL.

O Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do MERCOSUL, promulgado pelo Decreto n°. 5.518/2005, limita-se a conferir direito ao exercício das atividades de docência e pesquisa nas Instituições nele referidas, devendo o reconhecimento de títulos para

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qualquer outro efeito que não o ali estabelecido reger-se pelas normas específicas dos Estados-Partes.

Registre-se que o aludido Acordo constitui mecanismo de melhoria da capacitação científica, tecnológica e cultural, bem como possibilita o intercâmbio de acadêmicos entre as instituições de ensino superior dos Estados-Membros do MERCOSUL. Não há como o mesmo interferir nas questões administrativas de cada pais, sendo que o próprio Acordo reserva autonomia aos Estados para editarem normas relativas ao processo de reconhecimento dos títulos para outro efeito que não o exercício de atividades de docência e pesquisa.

Tal Acordo possui vigência no território brasileiro desde 23/08/2005, ano em que foi internalizado ao ordenamento jurídico brasileiro mediante a promulgação do supracitado Decreto, com o status de "norma ordinária", infraconstitucional. Ademais, aludida norma é legislação posterior e especial em relação à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB, n°. 9.394/96).

Conclui-se que os títulos de pós-graduação originários de cursos dos países do MERCOSUL só poderão possuir validade em território nacional quando devidamente reconhecidos por universidades com aptidão para tanto, salvo

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se utilizados com o exclusivo fim para o exercício da docência e pesquisa.

Percebe-se, pois, que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) será excepcionada quando pessoas portadoras de títulos originários de instituições de ensino superior dos países do MERCOSUL, em território brasileiro, o utilizarem apenas para exercício de atividade de docência ou pesquisa acadêmica.

Nos dizeres do signatário do parecer do Parquet Federal, verbi:

“{...} Criou-se lima exceção para os países do MERCOSUL quando o cidadão obteve a titulação em universidade reconhecida pelos respectivos governos”. Vale destacar ainda, que para todos J os outros portadores de títulos de pós-graduação oriundos do estrangeiro, prevalece incontestavelmente à regra estabelecida pela LDB.

[...} Por fim, importante dizer que a questão também está regida pela máxima da proibição do retrocesso vez que o impetrante, amparado nas disposições normativas do Decreto n. 5.518/2005, se retirou do Estado de origem, por lograr aprovação em (certame em outra região do país, deslocando-se com toda sua família, não sendo admissível fazer com que arquem conjuntamente com os prejuízos advindo de uma interpretação do ordenamento jurídico pátrio, que por sua vez, deve ser analisado na sua

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integralidade de forma sistemática, confirmando-se os fins constitucionais e todos os ditames normativos que o constitui. Logo fazer lhes retornar ao estado de origem e tentar recomeçar a vida seria impor-lhes uma frustação de uma expectativa criada pela própria Administração Pública, sendo certo que o direito deve resguarda e impedir tal prática.

A finalidade prevista no artigo 4°, parágrafo único, da CF/88, restou atendida pelo teor do Decreto n°. 5.518, de 23/08/2005, visto que aquele dispositivo estabelece que a República Federativa do Brasil deverá promover a integração latino americana, em seus aspectos políticos, econômicos, sociais e culturais.

Reforçando a tese, o Oficio Circular de n°. 152/2005-MEC/SESu/GAB, de fl. 103, expedido em 02/12/2005, o qual tem como assunto a entrada em vigor do Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do MERCOSUL, afirma que o "referido Acordo trata da admissão automática de títulos e graus universitários dos Estados Partes do Mercosul para o exercício. de atividades acadêmicas nas instituições definidas em seu Artigo Primeiro".

Destarte, o registro do diploma de Mestrado obtido pelo impetrante no Paraguai, in casu, não pressupõe seu

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prévio reconhecimento pela Universidade Brasileira.

Decreto nO.5.518/2005, responsável pela promulgação do Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do MERCOSUL, apenas no tocante ao exercício da docência e pesquisa, permite o registro automático de títulos acadêmicos obtidos no Estrangeiro pelas Universidades Brasileiras e, por conseguinte, afasta a obediência ao processo de revalidação previsto na Lei n°. 9.394/1996.

Há, pois, como afastar a exigência de revalidação do diploma expedido por instituições integrantes do MERCOSUL, no que atine ao exercício da docência e da pesquisa.

b) Antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de mérito

Do atual conjunto probatório, emerge a convicção quanto à verossimilhança das alegações do impetrante no tocante ao pleito contido na inicial deste mandamus.

Para a concessão do pleito liminar em mandado de segurança

(antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de mérito), exige-se, necessariamente, a presença cumulativa dos requisitos de plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável decorrente da demora na tramitação do

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processo (jumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente).

Estão presentes os requisitos autorizativos da liminar requerida. A

relevância dos fundamentos da impetração é indiscutível, e a imediata decisão sobre o pedido de posse do impetrante no cargo de professor de História do Ensino Básico do IF Baiano, em VaIença/BA, com data retroativa ao dia 27/02/2013, até o julgamento em definitivo do presente wril, resguarda o seu direito de acesso ao cargo/ emprego público pretendido.

Conclusivamente, merece deferimento a segurança pleiteada na exordial.

DISPOSITIVO

Com tais razões, e considerando o mais que dos autos consta, revogo os termos da decisão de fls. 165/169 proferida em sede de medida liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar às autoridades apontadas como coatoras que procedam à imediata nomeação e posse do impetrante (...). (Destaquei).

Sem adentrar no mérito da Competência Legislativa, frisa-se, Prefeituras Municipais, Câmaras de Vereadores, Assembleias Legislativas, estão se manifestando com o fito de admitir os títulos acadêmicos originários do Mercosul para a progressão funcional de seus servidores, sem a respectiva revalidação, o que assoberba ainda mais o judiciário.

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Como exemplo, cita-se a Lei n. 10.011, de 17 de dezembro de 2013, de iniciativa parlamentar - Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, objeto de ADI 5091 MC/DF - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, em análise no Supremo Tribunal Federal que, sinalizou pela obrigatoriedade da revalidação nos moldes atuais, comprova-se:

ADI 5091 MC / DF - DISTRITO FEDERAL

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 20/03/2014

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-057 DIVULG 21/03/2014 PUBLIC 24/03/2014

Partes

REQTE.(S) :GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

ADV.(A/S): SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão

Decisão: Vistos. Trata-se de ação direta de

inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Governador do Estado de Mato Grosso, tendo por objeto o art. 1º da Lei estadual nº 10.011, de 17 de

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dezembro de 2013, a qual dispõe sobre o aceite dos títulos obtidos no países integrantes do MERCOSUL para progressão funcional de servidor público no Estado de Mato Grosso.

Eis o teor do dispositivo questionado: “Art. 1º Nas carreiras onde exigir

diplomas para progressão funcional serão aceitos os títulos e diplomas de pós-graduação strictu sensu, obtidos em instituições de nível superior legalizadas nos Estados - Partes do MERCOSUL, no âmbito do Estado de Mato Grosso.”

A referida lei é oriunda de proposição de iniciativa parlamentar, a qual foi aprovada pela maioria dos membros da Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso e posteriormente promulgada, a despeito do veto aposto pelo Governador do Estado.

Sustenta o autor que o diploma legal impugnado, de iniciativa parlamentar, afrontaria a iniciativa privativa do Governador do Estado para dispor sobre leis que alterem ou modifiquem o regime jurídico de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica (art. 61, § 1º, II, “a” e “c”, CF/88), além de implicar imediato aumento da remuneração dos servidores que apresentarem os referidos diplomas.

Aponta, ainda, para ofensa ao art. 22, XXIV, da Constituição, uma vez que competiria à União legislar sobre diretrizes

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e bases da educação nacional. Neste ponto, aduz que o art. 48 da Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Edução Nacional - LDB) exigiu, para a validade dos diplomas de mestrado e doutorado obtidos no exterior, prévio reconhecimento por universidades brasileiras que possuam cursos de pós-graduação na mesma área do conhecimento.

Quanto ao pedido liminar, o autor alega perigo de dano ao erário, de difícil reparação, pois o Estado do Mato Grosso, com base no dispositivo impugnado, poderá promover a progressão funcional de vários servidores, acarretando aumento remuneratório sem prévia dotação orçamentária. Acrescenta que, “considerando o caráter alimentar e a presunção de boa-fé no recebimento da majoração salarial, os referidos valores pagos pelo Estado não serão devolvidos aos cofres públicos, acarretando perdas irreparáveis”. Estaria, portanto, configurado o periculum in mora.

É o breve relatório. Decido. Examinados os elementos havidos nos

autos, considerando as informações produzidas pela Secretaria de Educação do Estado do Mato Grosso de que, com base na norma impugnada, está se multiplicando o número de processos administrativos solicitando progressão funcional com fundamento em títulos de pós-graduação

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strictu sensu obtidos em países do MERCOSUL (documento eletrônico nº 7), em caráter excepcional examino monocraticamente, ad referendum do Plenário, o pedido de medida cautelar, sem a

audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei, conforme precedentes desta Corte, tais como: ADPF nº 130/DF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 27/2/08; ADI nº 4.307/DF-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 8/10/09; ADI nº 4.598/DF-MC, Rel.Min. Luiz Fux, DJe de 1º/8/11; ADI nº 4.638/DF-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º/2/12; ADI nº 4.705/DF-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/12; ADI nº 4.635-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 5/1/12; ADI nº 4.917-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 21/3/13.

Restam presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da medida cautelar.

O art. 1º da Lei estadual nº 10.011/2013, oriunda de projeto de lei de iniciativa parlamentar, dispõe sobre critério de progressão funcional de servidores do Estado do Mato Grosso, matéria atinente ao regime jurídico dos servidores públicos do Estado. Ocorre que, partindo do entendimento de que as regras básicas do processo legislativo da União são de observância obrigatória pelos Estados, este Supremo Tribunal tem afirmado a inconstitucionalidade, por vício de iniciativa,

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de leis estaduais provenientes de projetos de iniciativa parlamentar que, a exemplo da norma impugnada nesta ação direta, tratam do regime jurídico dos servidores, matéria cuja iniciativa é reservada ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, inc. II, da CF). Nesse sentido, os seguintes julgados:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 191/00, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DOCUMENTOS DE APRESENTAÇÃO OBRIGATÓRIA NA POSSE DE NOVOS SERVIDORES. MATÉRIA RELATIVA AO PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. OFENSA AO ART. 61, § 1º, II, C DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O art. 61, § 1º, II, c da Constituição Federal prevê a iniciativa privativa do Chefe do Executivo na elaboração de leis que disponham sobre servidores públicos, regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. Por outro lado, é pacífico o entendimento de que as regras básicas do processo legislativo da União são de observância obrigatória pelos Estados, "por sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes". Precedente: ADI 774, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.02.99. 2. A posse, matéria de que tratou o Diploma impugnado, complementa e completa, juntamente com a entrada no exercício, o provimento de cargo público

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iniciado com a nomeação do candidato aprovado em concurso. É, portanto, matéria claramente prevista no art. 61, § 1º, II, c da Carta Magna, cuja reserva legislativa foi inegavelmente desrespeitada. 3. Ação direta cujo pedido se julga procedente”. (ADI 2420/ES, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 8/4/05).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Pedido de concessão de medida cautelar. 2. Lei nº 7.341, de 2002, do Estado do Espírito Santo, que dispõe sobre a necessidade de diploma de graduação em curso superior de ensino para o cargo de Agente de Polícia. 3. Regime jurídico de servidores públicos. Lei de iniciativa da Assembleia Legislativa. Vício de iniciativa. 4. Configuração dos requisitos de plausibilidade jurídica do pedido e conveniência política de suspensão da vigência da Lei. 5. Cautelar deferida com efeitos ex tunc”. (ADC 2856-MC/ES, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 30/4/04).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 255/2002, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES ESTADUAIS. INICIATIVA DE LEI RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 61, § 1º, II, C E F, DA CARTA MAGNA. Ao dispor sobre promoção e transferência para a reserva de Sargentos e Subtenentes da

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Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Estado, tratou o Diploma em questão, inegavelmente, de matéria atinente ao regime jurídico dos servidores militares estaduais, cuja elaboração normativa, sem a iniciativa do Governador, afrontou a reserva prevista no art. 61, § 1º, II, c e f da CF, comando que jurisprudência desta Corte entende ser de observância obrigatória para os Estados e Distrito Federal, por encerrar corolário do princípio da independência dos Poderes. Precedentes: ADI 872-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ADI 2.466-MC, Rel. Min. Moreira Alves, ADI nº 250, Rel. Min. Ilmar Galvão, ADI 2.742, Rel. Maurício Corrêa e ADI nº 2.393, Rel. Min. Sydney Sanches. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente”. (ADI 2741/ES, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 12/9/03).

No mesmo sentido: ADI 2.113/MG, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/8/09; ADI 1.594/RN, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 22/8/08; e ADI 3.167/SP, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/9/07.

Ressalte-se, ainda, caso semelhante ao presente, em que o Plenário deste Tribunal julgou inconstitucional, por usurpação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, lei distrital resultante de proposição parlamentar que autorizava o Governador do Estado do Distrito Federal a

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contar para todos os efeitos, inclusive progressão funcional, o tempo de serviço efetivamente prestado ao Magistério Público da União, dos Estados e dos Municípios por professores e especialistas em Educação. O Tribunal entendeu que a matéria estava compreendida na alínea c do art. 61, § 1º, inciso II, da CF/88, restando configurada a inconstitucionalidade formal da lei. Eis a ementa do julgado:

“Direito Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 165, de 25.09.91, do Distrito Federal. 1. A Lei impugnada trata de servidores públicos do Distrito Federal, de seu Regime Jurídico, inclusive contagem de tempo de serviço para todos os efeitos e de provimento de cargos, definindo critérios para a progressão funcional, matérias todas compreendidas na alínea "c" do 1. do artigo 61, que atribuem privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa do processo legislativo, princípio a ser observado, não só nos Estados (art. 25), mas, também, no Distrito Federal (art. 32). 2. Não tendo havido, no caso, iniciativa do Governador do D.F., ocorre a inconstitucionalidade formal. 3. Ação direta julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei. Votação unânime” (ADI 665/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 27/10/95).

Ademais, ao tratar sobre requisito de progressão funcional, o preceito impugnado

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possibilita o aumento da remuneração dos agentes públicos contemplados pela norma, revelando, novamente, violação à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo Estadual, desta vez com base na alínea a do art. 61, § 1º, II, da Carta Maior.

Verifica-se, outrossim, que a norma questionada tratou a questão de forma diversa da disciplina atribuída, a nível federal, à matéria relativa ao aproveitamento, no Brasil, de diplomas obtidos em universidades estrangeiras. Eis o teor do art. 48, § 3º, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDBE):

“Art. 48. (...)

§ 3º Os diplomas de Mestrado e de Doutorado expedidos por universidades estrangeiras só poderão ser reconhecidos por universidades que possuam cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior.”

Além disso, o teor do artigo quinto do Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do MERCOSUL (Decreto nº 5.518, de agosto de 2005) não dispensa a necessidade de reconhecimento da validade de tais títulos no Brasil, ressaltando que o reconhecimento de títulos para qualquer outro efeito será regido pelas normas específicas dos Estados Partes.

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Por sua vez, o periculum in mora também está configurado. Segundo informações da lavra da Secretaria da Educação do Estado de Mato Grosso (documento eletrônico nº 7), após decorridos pouco mais de 2 (dois) meses da edição da norma impugnada, somente naquela secretaria já haviam sido instaurados mais de 51 (cinquenta e um) processos solicitando progressão funcional com base em títulos obtidos em países do MERCOSUL. Consta, ademais, que cada servidor contemplado pela Lei estadual nº 10.011/2013 seria

beneficiado com um aumento salarial em torno de 18,95%.

Nesse quadro, evidencia-se perigo de dano ao erário do Estado, de difícil reversão, visto que, caso declarada, posteriormente, em decisão definitiva, a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, os valores pagos aos servidores em decorrência das progressões provavelmente não seriam devolvidos aos cofres públicos, por configurarem verba de caráter alimentar, recebida de boa-fé por tais servidores.

A concessão da liminar no presente caso também é imperativo de segurança jurídica, em face da grande probabilidade de posterior anulação de tais progressões, circunstância que geraria grande abalo na situação remuneratória dos servidores

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atingidos, decorrente de acentuada e imprevista redução salarial.

Pelo exposto, concedo a medida cautelar pleiteada ad referendum do Plenário, para suspender, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 1º da Lei estadual nº 10.011, de 17 de dezembro de 2013, do Estado do Mato Grosso.

Comunique-se com urgência.

Conclusão:

Para os julgados, os títulos debatidos, mesmo para o exercício de atividade de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior no Brasil, não se revalidam de forma automática/imediata, conforme aventado pelos interessados em ações em curso em todo o Brasil.

O entendimento dominante dita que a revalidação, obrigatoriamente se submete a legislação nacional - Decreto n. 5.518/2005 e Lei n. 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional, através de procedimento administrativo realizado por universidades públicas credenciadas.

Referencia:

BRASIL. Lei 9.349/96. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Disponível em portal.mec.gov.br/seed/arquivos/pdf/tvescola/leis/lei. Acesso em: 9 de outubro de 2015.

BRASIL. Decreto nº 5.518/2005. Regula a revalidação dos diplomas obtidos nos Estados Partes do Mercosul para exercício de atividades de docência e pesquisa nas instituições de ensino superior. Disponível

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em www.planalto.gov.br/.../2005/Decreto/D5518.htm. Acesso em 9 de outubro de 2015.

BRASIL. Resolução n. 3 de 1º de fevereiro de 2011. Dispõe sobre o reconhecimento de títulos de pós-graduação stricto sensu, mestrado e doutorado, obtidos nos Estados Partes do MERCOSUL. Disponível em https://www.capes.gov.br/images/stories/download/avaliacao/avaliacao-n/Resolucao-cne-03-2011.pdf. Acesso 16 de outubro de 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5091 MC/DF. Distrito Federal. Relator: Ministro Dias Toffoli. Pesquisa de Jurisprudência, Acordão. Disponível em http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5667255/recurso-extraordinario-re-603649-rs-stf). Acesso: em 10 de outubro de 2015.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1.182.993 - PR (2010/0038618-7) – PR. Relator Ministro Humberto Martins. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos. Disponível http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/. Acesso em 9 de outubro de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (Da 1ª Região). Numeração Única: Numeração Única: 0001488-38.2009.4.01.4000. AC 2009.40.00.001512-3 / PI; Apelação Cível. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques. Pesquisa de Jurisprudência, Acórdãos. Disponível em

http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/. Acesso em 9 de outubro de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (Da 1ª Região). Mandado de Segurança Individual - Classe 2100. Processo n°. 11174-78.2013.4.01.3300. Juíza Federal Substituta da 13° Vara Cível - BA,

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no exercício da titularidade plena - Karin Almeida Weh de Medeiros, Salvador (BA), 27 de agosto de 2013. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/. Acesso em 9 de outubro de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (Da 4ª Região). Apelação Cível n. 500481858.2010.404.7000/PR. Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle. Pesquisa de Jurisprudência. Acórdãos. Disponível http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor. Acesso em 10 de outubro de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (Da 4ª Região). Recurso Especial em Apelação Cível n. 5005285-62.2014.4.04.7011/PR. Relatora Marga Inge Barth tessler. Pesquisa de Jurisprudência. Acórdãos. Disponível http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php. Acesso: em 11 de outubro de 2015.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (Da 5ª Região). AMS 99016 - Apelação Cível Nº 5004818-58.2010.404.7000/PR. Relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. Pesquisa de Jurisprudência. Acórdãos. Disponível http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/. Acesso em 9 de outubro de 2015.

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DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO: ANOTAÇÕES AO DECRETO Nº 7.217/2010

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: O meio ambiente artificial, também denominado humano, se encontra delimitado no espaço urbano construído, consistente no conjunto de edificações e congêneres, denominado, dentro desta sistemática, de espaço urbano fechado, bem como pelos equipamentos públicos, nomeados de espaço urbano aberto. Cuida salientar, ainda, que o meio-ambiente artificial alberga, ainda, ruas, praças e áreas verdes. Trata-se, em um primeiro contato, da construção pelo ser humano nos espaços naturais, isto é, uma transformação do meio-ambiente natural em razão da ação antrópica, dando ensejo à formação do meio-ambiente artificial. Além disso, pode-se ainda considerar alcançado por essa espécie de meio-ambiente, o plano diretor municipal e o zoneamento urbano. Nesta esteira, o parcelamento urbanístico do solo tem por escopo efetivar o cumprimento das funções sociais da sociedade, fixando regramentos para melhor aproveitamento do espaço urbano e, com isso, a obtenção da sadia qualidade de vida, enquanto valor agasalhado pelo princípio do meio ecologicamente equilibrado, preceituado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ora, não se pode olvidar que o meio-ambiente artificial é o local, via de regra, em que o ser humano se desenvolve, enquanto indivíduo sociável, objetivando-se a sadia qualidade de vida nos espaços habitados.

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Palavras-chaves: Meio Ambiente Artificial. Saneamento Básico. Serviços Públicos de Saneamento Básico.

Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: A construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito; 2 Comentários à concepção de Meio Ambiente; 3 Ponderações ao Meio Ambiente Artificial: Introdução à Ambiência do Homem Contemporâneo; 4 As Cidades Sustentáveis como Paradigma perseguido pelo Estatuto das Cidades: A Ambiência Urbana Contemporânea e suas matizes como o Meio Ambiente Artificial; 5 O Direito ao Saneamento Ambiental: O Gerenciamento de Resíduos Sólidos e a Manutenção Meio Ambiente Artificial Ecologicamente Equilibrado; 6 Breve Painel à Política Federal de Saneamento Básico: Comentários ao Decreto nº 7.217/2010; 7 Dos Serviços Públicos de Saneamento Básico: Anotações ao Decreto nº 7.217/2010.

1 Ponderações Introdutórias: A construção teórica da Ramificação Ambiental do Direito

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com a ênfase reclamada, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

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Cuida hastear, com bastante pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais

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da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar, com cores quentes, que mais contemporâneos, os direitos que

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constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da Carta de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária” [6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, insta trazer à colação o entendimento do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando coloca em destaque que:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais

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indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Ora, é conveniente anotar que os direitos inseridos sob a rubrica terceira dimensão assenta seus feixes principiológicos na promoção e difusão da solidariedade. Ao lado disso, não é possível olvidar que tal sedimento ideológico volta-se para a espécie humana na condição de coletividade, superando a tradicional ótica que privilegia o aspecto individual do ser humano. Ademais, segundo o magistério de Paulo Bonavides, “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição Federal de 1988, emerge com um claro e tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização dos direitos fundamentais.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos de Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

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Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/, salientou, com bastante pertinência, que:

(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[12].

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o

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advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras (...) tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, faz menção aos já

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nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações, incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma. Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga omnes, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. O direito à integridade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-

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se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies). Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

Em tom de arremate, é possível destacar que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresarias nem manter dependência de motivações de âmago essencialmente econômico, notadamente quando estiver presente a atividade econômica, considerada as ordenanças constitucionais que a norteiam, estando, dentre outros corolários, subordinadas ao preceito que privilegia a defesa do meio ambiente, que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. O corolário do desenvolvimento sustentável, além de estar impregnando de aspecto essencialmente constitucional, encontra guarida legitimadora em compromissos e tratados internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, os quais representam fator de obtenção do justo equilíbrio entre os reclamos da economia e os da ecologia, porém, a invocação desse preceito, quando materializada situação de conflito entre valores constitucionais e proeminentes, a uma condição inafastável, cuja observância não reste

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comprometida nem esvaziada do aspecto essencial de um dos mais relevantes direitos fundamentais, qual seja: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.

3 Ponderações ao Meio Ambiente Artificial: Introdução à Ambiência do Homem Contemporâneo

O meio ambiente artificial, também denominado humano, se encontra delimitado no espaço urbano construído, consistente no conjunto de edificações e congêneres, denominado, dentro desta sistemática, de espaço urbano fechado, bem como pelos equipamentos públicos, nomeados de espaço urbano aberto, como tão bem salienta Fiorillo[16]. Cuida salientar, ainda, que o meio-ambiente artificial alberga, ainda, ruas, praças e áreas verdes. Trata-se, em um primeiro contato, da construção pelo ser humano nos espaços naturais, isto é, uma transformação do meio-ambiente natural em razão da ação antrópica, dando ensejo à formação do meio-ambiente artificial. Além disso, pode-se ainda considerar alcançado por essa espécie de meio-ambiente, o plano diretor municipal e o zoneamento urbano. É possível ilustrar as ponderações estruturadas utilizando o paradigmático entendimento jurisprudencial que direciona no sentido que:

Ementa: Administrativo. Conflito negativo de competência. Ação civil pública. Propaganda eleitoral. Degradação do meio ambiente. Ausência de matéria eleitoral. Competência da Justiça Estadual. [...] 4. A pretensão ministerial na ação civil pública, voltada à tutela ao meio ambiente, direito transindividual de natureza difusa, consiste em obrigação de fazer e não fazer e, apesar de dirigida a partidos políticos, demanda uma observância de conduta que extravasa período eleitoral, apesar da maior incidência nesta época, bem como não constitui aspecto inerente ao processo eleitoral. 5. A ação civil pública ajuizada imputa conduta tipificada no art. 65

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da Lei 9.605/98 em face do dano impingido ao meio ambiente, no caso especificamente, artificial, formado pelas edificações, equipamentos urbanos públicos e comunitários e todos os assentamentos de reflexos urbanísticos, conforme escólio do Professor José Afonso da Silva. Não visa delimitar condutas regradas pelo direito eleitoral; visa tão somente a tutela a meio ambiente almejando assegurar a função social da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, nos termos do art. 182 da Constituição Federal. 6. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Maceió - AL, ora suscitado. (Superior Tribunal de Justiça – Primeira Seção/ CC 113.433/AL/ Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima/ Julgado em 24.08.2011/ Publicado no DJe em 19.12.2011).

Ementa: Processual civil e administrativo. Ação civil pública. Praças, jardins e parques públicos. Direito à cidade sustentável. Art. 2º, incisos I e IV, d Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Doação de bem imóvel municipal de uso comum à União para construção de agência do INSS. Desafetação. Competência. Inaplicabilidade da súmula 150/STJ. Exegese de normas locais (Lei Orgânica do Município de Esteio/RS). [...] 2. Praças, jardins, parques e bulevares públicos urbanos constituem uma das mais expressivas manifestações do processo civilizatório, porquanto encarnam o ideal de qualidade de vida da cidade, realidade físico-cultural refinada no decorrer de longo processo histórico em que a urbe se viu transformada, de amontoado caótico de pessoas e construções toscas adensadas, em ambiente de convivência que se pretende banhado pelo saudável,

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belo e aprazível. 3. Tais espaços públicos são, modernamente, objeto de disciplina pelo planejamento urbano, nos termos do art. 2º, IV, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade), e concorrem, entre seus vários benefícios supraindividuais e intangíveis, para dissolver ou amenizar diferenças que separam os seres humanos, na esteira da generosa acessibilidade que lhes é própria. Por isso mesmo, fortalecem o sentimento de comunidade, mitigam o egoísmo e o exclusivismo do domínio privado e viabilizam nobres aspirações democráticas, de paridade e igualdade, já que neles convivem os multifacetários matizes da população: abertos a todos e compartilhados por todos, mesmo os "indesejáveis", sem discriminação de classe, raça, gênero, credo ou moda. 4. Em vez de resíduo, mancha ou zona morta - bolsões vazios e inúteis, verdadeiras pedras no caminho da plena e absoluta explorabilidade imobiliária, a estorvarem aquilo que seria o destino inevitável do adensamento -, os espaços públicos urbanos cumprem, muito ao contrário, relevantes funções de caráter social (recreação cultural e esportiva), político (palco de manifestações e protestos populares), estético (embelezamento da paisagem artificial e natural), sanitário (ilhas de tranquilidade, de simples contemplação ou de escape da algazarra de multidões de gente e veículos) e ecológico (refúgio para a biodiversidade local). Daí o dever não discricionário do administrador de instituí-los e conservá-los adequadamente, como elementos indispensáveis ao direito à cidade sustentável, que envolve, simultaneamente, os interesses das gerações presentes e futuras, consoante o art. 2º, I, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade). [...] 8. Recurso Especial não

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provido. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ REsp 1.135.807/RS/ Relator: Ministro Herman Benjamin/ Julgado em 15.04.2010/ Publicado no DJe em 08.03.2012)

O domínio em apreço é caracterizado por ser fruto da interferência humana, logo, “aquele meio-ambiente trabalhado, alterado e modificado, em sua substância, pelo homem, é um meio-ambiente artificial”[17]. Como robusto instrumento legislativo de tutela do meio ambiente artificial, pode-se citar a Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[18], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, conhecido como “Estatuto da Cidade”, estabelece os regramentos e princípios influenciadores da implementação da política urbana. Nesta esteira, cuida trazer à colação o entendimento firmado por Fiorillo, em especial quando destaca que o diploma legislativo em apreço “deu relevância particular, no âmbito do planejamento municipal, tanto ao plano diretor (art. 4º, III, a, bem como arts. 39 a 42 do Estatuto) como à disciplina do parcelamento, uso e ocupação do solo” [19].

Com efeito, um dos objetivos da política de desenvolvimento urbano previsto no artigo 182 da Constituição Federal[20], são as funções sociais da cidade, que se realizam quando se consegue propiciar ao cidadão qualidade de vida, com concretização dos direitos fundamentais, e em consonância com o que disciplina o artigo 225 da Carta Magna, que garante a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. E as funções sociais da cidade se concretizam quando o Poder Público consegue dispensar ao cidadão o direito à habitação, à livre circulação, ao lazer e ao trabalho. Ora, “dado ao conteúdo pertinente ao meio ambiente artificial, este em muito relaciona-se à dinâmica das cidades. Desse modo, não há como desvinculá-lo do conceito de direito à sadia

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qualidade de vida”[21], tal como o direito à satisfação dos valores da dignidade humana e da própria vida.

Nesta esteira, o parcelamento urbanístico do solo tem por escopo efetivar o cumprimento das funções sociais da sociedade, fixando regramentos para melhor aproveitamento do espaço urbano e, com isso, a obtenção da sadia qualidade de vida, enquanto valor agasalhado pelo princípio do meio ecologicamente equilibrado, preceituado na Carta de 1988. Neste sentido, colacionar se faz premente o entendimento jurisprudencial que:

Ementa: Apelação Cível. Direito Público. Município de Caxias do Sul. Planejamento Urbanístico. Estatuto da Cidade. Plano Diretor. Código de Posturas Municipal. Construção de Passeio Público. Meio Ambiente Artificial. O passeio público deve estar em conformidade com a legislação municipal, sobretudo com o Código de Posturas do Município e o Plano Diretor. Tal faz parte da política de desenvolvimento municipal, com o adequado planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano, nos exatos termos em que disciplina a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. A prova pericial carreada aos autos demonstra a total viabilidade de adequação do passeio público de fronte à residência dos autores, não se podendo admitir que eventual prejuízo causado aos demais réus, moradores vizinhos, que utilizam a área para acesso à sua residência, venha a ser motivo para a não regularização da área, de acordo com o planejamento municipal em termos de desenvolvimento urbano. Eventual desgaste

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entre os autores e seus vizinhos deverá ser resolvido em demanda própria que não esta. Se os vizinhos dos demandantes utilizam o passeio público em frente à residência dos autores como entrada de suas casas, terão que deixar de fazê-lo e também se adequarem ao que disciplina a lei. O que não pode é o Município ser proibido de fiscalizar e de fazer cumprir com legislação que é, ou deveria ser, aplicável a todos. Recurso Provido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Primeira Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70038560991/ Relator: Desembargador Carlos Roberto Lofego Canibal/ Julgado em 11.05.2011). Ementa: Administrativo. Poluição Visual. Propaganda em meio aberto (frontlights, moving signs, outdoors). Ilegalidade. 1. Cabe ao Município regular e policiar a propaganda em meio aberto, seja qual for o veículo (frontlights, moving signs, outdoors), pois tal atividade é altamente nociva ao meio ambiente artificial e, no caso da cidade de Porto Alegre, provocou grosseira poluição visual, de acordo com a prova técnica. É necessária prévia licença para expor propaganda no meio aberto e a prova revelou que as empresas exploradoras dessa atividade econômica não se ocuparam em cumprir a lei. Demonstrado o dano ao meio ambiente, devem os responsáveis indenizá-lo, fixando-se o valor da reparação pecuniária em valor módico. Por outro lado, mostra-se prematura a fixação de multa ante a necessidade de examinar caso a caso as hipóteses de remoção na execução. 2. Apelações das rés desprovidas e apelação do

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município provida em parte. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70011527215/ Relator: Desembargador Araken de Assis/ Julgado em 30.11.2005).

Assim, é plenamente possível traçar um íntimo liame entre o conceito de cidade e os próprios paradigmas integrantes do meio-ambiente artificial. Ora, não se pode olvidar que o meio-ambiente artificial é o local, via de regra, em que o ser humano se desenvolve, enquanto indivíduo sociável, objetivando-se a sadia qualidade de vida nos espaços habitados. Deste modo, temas como a poluição sonora ou mesmo visual se revelam dotados de grande relevância, eis que afetam ao complexo equilíbrio existentes no meio-ambiente urbano, prejudicando, direta ou indiretamente, a saúde, a segurança e o bem-estar da população, tal como a criar condições adversas às atividades dotadas de cunho social e econômico ou mesmo afetando as condições estéticas ou sanitárias em que são estabelecidas.

4 As Cidades Sustentáveis como Paradigma perseguido pelo Estatuto das Cidades: A Ambiência Urbana Contemporânea e seus matizes como o Meio Ambiente Artificial

Agasalhado nas ponderações articuladas alhures, é verificável que o Estatuto das Cidades, na condição de lei que ambiciona o equilíbrio ambiental na órbita das cidades, estabeleceu a garantia do direito a cidades sustentáveis, colocando-a como diretriz geral entalhada na redação do artigo2º, inciso I, da Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001[22], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Desta feita, “os direitos enumerados no art. 2º, I, do Estatuto da Cidade, garantidos também pela Lei n. 10.257/2001,têm caráter meta individual, sendo tutelados não só pelo próprio Estatuto da Cidade como particularmente pelas Leis n. 7.347/85 e8.078/90”[23].

Nesta seara, a garantia do direito a cidades sustentáveis significa, por extensão, importante diretriz destinada a nortear a política do

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desenvolvimento urbano em proveito da dignidade da pessoa humana e seus destinatários, compreendendo-se os brasileiros e os estrangeiros residentes no território nacional, a ser executada pelo Poder Público municipal, dentro da denominada tutela dos direitos materiais meta individuais. Decorre de tal ideário a necessidade de estabelecer-se o conteúdo de cada um dos direitos que edificam a garantia do direito a cidades sustentáveis, no viés de adotar posição clara diante da defesa em decorrência de episódica lesão ou ameaça a esse rol de importantes componentes constituintes do meio ambiente artificial. Há que se destacar que se trata, com efeito, de diretriz geral vinculada aos objetivos da política urbana estabelecida como patamar de direitos metaindividuais destinados a brasileiros e estrangeiros residentes no território nacional, a partir de uma perspectiva de tutela do meio ambiente artificial, objetivando realizar os objetivos contidos na Lei Nº. 10.257, de 10de Julho de 2001[24], que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências.

Com clareza solar, é perceptível que apenas por meio dos instrumentos da política urbana, estabelecida no Estatuto das Cidades, que será possível a concreção da gama de direitos agasalhados em seu âmago, afigurando, neste aspecto, proeminente a gestão orçamentária participativa alçada ao status de importante instituto econômico orientado a viabilizar recursos financeiros para que cada cidade possa estruturar seu desenvolvimento pautado na sustentabilidade em face não apenas de suas necessidades, mas também de suas possibilidades. Estabelecido em decorrência da estruturação do direito ambiental constitucional, como bem afiança Fiorillo, “a garantia do direitos a cidades sustentáveis em nada se vincula com superados conceitos de direito administrativo que teimam em compreender as cidades como ‘abstrações’ única e exclusivamente formais adaptadas ao ‘princípio da legalidade’”[25].

Desta feita, harmonizando-se com os alicerces estruturantes do Estado Democrático do Direito, é possível colocarem destaque que a diretriz geral que consagra a garantia do direito a cidades sustentáveis propiciará a todos os brasileiros e estrangeiros residentes em território nacional uma tutela

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mais adequada do equilíbrio ambiental. Com efeito, trata-se de paradigma jurídica impregnado de aspectos de solidariedade, bem como de valores provenientes do meio ambiente ecologicamente equilibrado, içado à condição de princípio fundamental que viabiliza a materialização da dignidade da pessoa humana. Ao lado disso, denota-se que o Estatuto das Cidades, na condição de diploma inspirado pelos valores consagrados pela nova ordem inaugurada pela Constituição da República Federativa do Brasil de1988, objetiva a materialização de uma nova realidade na qual seja possível conjugar a urbanização com o meio ambiente, de modo a obter núcleos urbanos sustentáveis e sensíveis aos elementos primordiais para se alcançar a materialização do super princípio da dignidade da pessoa humana.

5 O Direito ao Saneamento Básico: O Gerenciamento de Resíduos Sólidos e a Manutenção Meio Ambiente Artificial Ecologicamente Equilibrado

É fato que o estabelecimento de uma legislação nacional de resíduos sólidos encontra arrimo na premissa alargada propiciada pelo princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, o qual incide, inclusive, em sua materialização artificial, ou seja, no ambiente humanamente edificado e modificado. Nesta linha, a gestão dos resíduos sólidos, assim como dos rejeitos passa a ter subsistema próprio que imprescindivelmente reclama interpretação em face do direito ao saneamento ambiental como garantia de bem-estar assegurado aos habitantes das cidades, consagrado expressamente na Constituição Federal. De outro ângulo, a legislação de regência dos resíduos sólidos deve ser estruturada em uma política concreta de desenvolvimento urbano por parte dos municípios, buscando a promoção da dignidade da população urbana. “Assim, as regras jurídicas que se aplicam aos resíduos sólidos continuaram a ter gênese constitucional em face da tutela jurídica do meio ambiente artificial”[26].

Em harmonia com o ideário edificado pelo Texto Constitucional, alçando o meio ambiente ecologicamente equilibrado à

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condição de elemento de promoção da sadia qualidade de vida e, por extensão, a dignidade da pessoa humana, é denotável que a Política Nacional de Saneamento Básico está condicionada aos princípios constitucionais do direito ambiental e do direito municipal e urbanístico brasileiro. Nesta linha, a tábua principiológica constitucional sujeita, também, as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos, tal como aquelas que desenvolvam ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento de resíduos sólidos, observando-se, imperiosamente, as disposições aplicáveis ao direito criminal ambiental, detentor de arcabouço jurídico próprio.

No mais, cuida pontuar que a lei proíbe, ainda, de forma explícita, o lançamento de resíduos sólidos ou rejeitos a céu aberto, isto é: os denominados “lixões”, como também a fixação de habitações temporárias ou permanentes nas áreas de disposição final de resíduos ou de rejeitos, indicando, de forma clara, a vedação de importação de resíduos sólidos perigosos e rejeitos. Ao lado das ponderações vertidas, cuida reconhecer que o gerenciamento de resíduos sólidos e rejeitos, na sistemática contemporânea, sobretudo buscando instituir, em consonância com a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado e a promoção do bem-estar dos habitantes das cidades, o estabelecimento de condições fundamentais de existência e preservação da saúde, sobretudo o direito ao saneamento ambiental, conferindo dignidade, maiormente as populações periféricas atingidas pela ausência de planejamento urbano, despidas dos direitos essenciais de existência.

6 Breve Painel à Política Federal de Saneamento Básico: Comentários ao Decreto nº 7.217/2010

Em um primeiro momento, a Política Federal de Saneamento Básico é o conjunto de planos, programas, projetos e ações promovidos por órgãos e entidades federais, isoladamente ou em cooperação com outros entes da Federação, ou com particulares, com os objetivos de: (i) contribuir para o

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desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades regionais, a geração de emprego e de renda e a inclusão social; (ii) priorizar a implantação e a ampliação dos serviços e ações de saneamento básico nas áreas ocupadas por populações de baixa renda; (iii) proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental às populações rurais e de pequenos núcleos urbanos isolados; (iv) proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental aos povos indígenas e outras populações tradicionais, com soluções compatíveis com suas características socioculturais; (v) assegurar que a aplicação dos recursos financeiros administrados pelo Poder Público se dê segundo critérios de promoção da salubridade ambiental, de maximização da relação benefício-custo e de maior retorno social; (vi) incentivar a adoção de mecanismos de planejamento, regulação e fiscalização da prestação dos serviços de saneamento básico; (vii) promover alternativas de gestão que viabilizem a autossustentação econômico-financeira dos serviços de saneamento básico, com ênfase na cooperação federativa; (viii) promover o desenvolvimento institucional do saneamento básico, estabelecendo meios para a unidade e articulação das ações dos diferentes agentes, bem como do desenvolvimento de sua organização, capacidade técnica, gerencial, financeira e de recursos humanos, contempladas as especificidades locais; (ix) fomentar o desenvolvimento científico e tecnológico, a adoção de tecnologias apropriadas e a difusão dos conhecimentos gerados de interesse para o saneamento básico; e (x) minimizar os impactos ambientais relacionados à implantação e desenvolvimento das ações, obras e serviços de saneamento básico e assegurar que sejam executadas de acordo com as normas relativas à proteção do meio ambiente, ao uso e ocupação do solo e à saúde.

São diretrizes da Política Federal de Saneamento Básico: (i) prioridade para as ações que promovam a equidade social e territorial no acesso ao saneamento básico; (ii) aplicação dos recursos financeiros por ela administrados, de modo a promover o

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desenvolvimento sustentável, a eficiência e a eficácia; (iii) estímulo ao estabelecimento de adequada regulação dos serviços; (iv) utilização de indicadores epidemiológicos e de desenvolvimento social no planejamento, implementação e avaliação das suas ações de saneamento básico; (v) melhoria da qualidade de vida e das condições ambientais e de saúde pública; (vi) colaboração para o desenvolvimento urbano e regional; (vii) garantia de meios adequados para o atendimento da população rural dispersa, inclusive mediante a utilização de soluções compatíveis com suas características econômicas e sociais peculiares; (viii) fomento ao desenvolvimento científico e tecnológico, à adoção de tecnologias apropriadas e à difusão dos conhecimentos gerados; (ix) adoção de critérios objetivos de elegibilidade e prioridade, levando em consideração fatores como nível de renda e cobertura, grau de urbanização, concentração populacional, disponibilidade hídrica, riscos sanitários, epidemiológicos e ambientais; (x) adoção da bacia hidrográfica como unidade de referência para o planejamento de suas ações; e (xi) estímulo à implantação de infraestruturas e serviços comuns a Municípios, mediante mecanismos de cooperação entre entes federados. As políticas e ações da União de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate e erradicação da pobreza, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida devem considerar a necessária articulação com o saneamento básico, inclusive no que se refere ao financiamento.

A alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da União serão feitos em conformidade com os planos de saneamento básico e condicionados: (i) à observância do disposto nos arts. 9º, e seus incisos, 48 e 49 da Lei nº 11.445, de 2007; (ii) ao alcance de índices mínimos de: a) desempenho do prestador na gestão técnica, econômica e financeira dos serviços; e b) eficiência e eficácia dos

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serviços, ao longo da vida útil do empreendimento; (iii) à adequada operação e manutenção dos empreendimentos anteriormente financiados com recursos mencionados no caput do artigo 55 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[27], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências; e (iv) à implementação eficaz de programa de redução de perdas de águas no sistema de abastecimento de água, sem prejuízo do acesso aos serviços pela população de baixa renda, quando os recursos forem dirigidos a sistemas de captação de água.

O atendimento ao disposto no caput do artigo 55 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[28], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, e seus incisos é condição para qualquer entidade de direito público ou privado: (i) receber transferências voluntárias da União destinadas a ações de saneamento básico; (ii) celebrar contrato, convênio ou outro instrumento congênere vinculado a ações de saneamento básico com órgãos ou entidades federais; e (iii) acessar, para aplicação em ações de saneamento básico, recursos de fundos direta ou indiretamente sob o controle, gestão ou operação da União, em especial os recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT. A exigência prevista na alínea “a” do inciso II do caput do artigo supramencionado não se aplica à destinação de recursos para programas de desenvolvimento institucional do operador de serviços públicos de saneamento básico. Os índices mínimos de desempenho do prestador previstos na alínea “a” do inciso II do caput do artigo supramencionado , bem como os utilizados para aferição da adequada operação e manutenção de empreendimentos previstos no inciso III do caput do artigo supramencionado deverão considerar aspectos característicos das regiões respectivas.

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Os recursos não onerosos da União, para subvenção de ações de saneamento básico promovidas pelos demais entes da Federação serão sempre transferidos para os Municípios, para o Distrito Federal, para os Estados ou para os consórcios públicos de que referidos entes participem. O disposto no caput do artigo 56 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[29], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, não prejudicará que a União aplique recursos orçamentários em programas ou ações federais com o objetivo de prestar ou oferecer serviços de assistência técnica a outros entes da Federação. É vedada a aplicação de recursos orçamentários da União na administração, operação e manutenção de serviços públicos de saneamento básico não administrados por órgão ou entidade federal, salvo por prazo determinado em situações de iminente risco à saúde pública e ao meio ambiente. Na aplicação de recursos não onerosos da União, será dada prioridade às ações e empreendimentos que visem o atendimento de usuários ou Municípios que não tenham capacidade de pagamento compatível com a autossustentação econômico-financeira dos serviços e às ações voltadas para a promoção das condições adequadas de salubridade ambiental aos povos indígenas e a outras populações tradicionais. Para efeitos do § 3o do artigo 56 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[30], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, a verificação da compatibilidade da capacidade de pagamento dos Municípios com a autossustentação econômico-financeira dos serviços será realizada mediante aplicação dos critérios estabelecidos no PNSB.

7 Dos Serviços Públicos de Saneamento Básico: Anotações ao Decreto nº 7.217/2010

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Em alinho com o Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[31], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, os serviços públicos de saneamento básico possuem natureza essencial e serão prestados com base nos seguintes princípios: (i) universalização do acesso; (ii) integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados; (iii) abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo dos resíduos sólidos e manejo de águas pluviais realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente; (iv) disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços públicos de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado; (v) adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais, não causem risco à saúde pública e promovam o uso racional da energia, conservação e racionalização do uso da água e dos demais recursos naturais; (vi) articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de recursos hídricos, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante; (vii) eficiência e sustentabilidade econômica; (viii) utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas; (ix) transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados; (x) controle social; (xi) segurança, qualidade e regularidade; e (xii) integração das infraestruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos.

Em consonância com o artigo 4º do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[32], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, consideram-se serviços públicos de abastecimento de

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água a sua distribuição mediante ligação predial, incluindo eventuais instrumentos de medição, bem como, quando vinculadas a esta finalidade, as seguintes atividades: (i) reservação de água bruta; (ii) captação; (iii) adução de água bruta; (iv) tratamento de água; (v) adução de água tratada; e (vi) reservação de água tratada. O Ministério da Saúde definirá os parâmetros e padrões de potabilidade da água, bem como estabelecerá os procedimentos e responsabilidades relativos ao controle e vigilância da qualidade da água para consumo humano. A responsabilidade do prestador dos serviços públicos no que se refere ao controle da qualidade da água não prejudica a vigilância da qualidade da água para consumo humano por parte da autoridade de saúde pública. No mais, quadra frisar que os prestadores de serviços de abastecimento de água devem informar e orientar a população sobre os procedimentos a serem adotados em caso de situações de emergência que ofereçam risco à saúde pública, atendidas as orientações fixadas pela autoridade competente.

Excetuados os casos previstos nas normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente, toda edificação permanente urbana será conectada à rede pública de abastecimento de água disponível. Na ausência de redes públicas de abastecimento de água, serão admitidas soluções individuais, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos órgãos responsáveis pelas políticas ambiental, sanitária e de recursos hídricos. As normas de regulação dos serviços poderão prever prazo para que o usuário se conecte à rede pública, preferencialmente não superior a noventa dias. Decorrido o prazo previsto no § 2º do artigo 6º do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[33], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, caso fixado nas normas de regulação dos serviços, o usuário estará sujeito às sanções previstas na legislação do titular. Poderão ser adotados subsídios para viabilizar a conexão, inclusive a intradomiciliar, dos usuários de baixa renda.

A instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras

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fontes. Entende-se como sendo a instalação hidráulica predial mencionada no caput do artigo 7º do decreto supramencionado a rede ou tubulação de água que vai da ligação de água da prestadora até o reservatório de água do usuário. A legislação e as normas de regulação poderão prever sanções administrativas a quem infringir o disposto no caput do artigo 7º. O disposto no § 2º do artigo em comento não exclui a possibilidade da adoção de medidas administrativas para fazer cessar a irregularidade, bem como a responsabilização civil no caso de contaminação de água das redes públicas ou do próprio usuário. Serão admitidas instalações hidráulicas prediais com objetivo de reúso de efluentes ou aproveitamento de água de chuva, desde que devidamente autorizadas pela autoridade competente.

A remuneração pela prestação dos serviços públicos de abastecimento de água pode ser fixada com base no volume consumido de água, podendo ser progressiva, em razão do consumo. Desta feita, insta apontar que o volume de água consumido deve ser aferido, preferencialmente, por meio de medição individualizada, levando-se em conta cada uma das unidades, mesmo quando situadas na mesma edificação. Ficam excetuadas do disposto no § 1º do artigo 8º do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[34], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, entre outras previstas na legislação, as situações em que as infraestruturas das edificações não permitam individualização do consumo ou em que a absorção dos custos para instalação dos medidores individuais seja economicamente inviável para o usuário.

Nos termos do artigo 9º do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[35], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos por uma ou mais das seguintes atividades: (i) coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários; (ii) transporte dos esgotos sanitários; (iii) tratamento dos esgotos sanitários; e (iv) disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de

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tratamento coletivas ou individuais, inclusive fossas sépticas. Para os fins do artigo em comento, a legislação e as normas de regulação poderão considerar como esgotos sanitários também os efluentes industriais cujas características sejam semelhantes às do esgoto doméstico. A legislação e as normas de regulação poderão prever penalidades em face de lançamentos de águas pluviais ou de esgotos não compatíveis com a rede de esgotamento sanitário.

A remuneração pela prestação de serviços públicos de esgotamento sanitário poderá ser fixada com base no volume de água cobrado pelo serviço de abastecimento de água. Excetuados os casos previstos nas normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente, toda edificação permanente urbana será conectada à rede pública de esgotamento sanitário disponível. Na ausência de rede pública de esgotamento sanitário serão admitidas soluções individuais, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos órgãos responsáveis pelas políticas ambientais, de saúde e de recursos hídricos. As normas de regulação dos serviços poderão prever prazo para que o usuário se conecte a rede pública, preferencialmente não superior a noventa dias. Decorrido o prazo previsto no § 2º do artigo 11 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[36], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, caso fixado nas normas de regulação dos serviços, o usuário estará sujeito às sanções previstas na legislação do titular. Poderão ser adotados subsídios para viabilizar a conexão, inclusive intradomiciliar, dos usuários de baixa renda.

Em harmonia com o artigo 12 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[37], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, consideram-se serviços públicos de manejo de resíduos sólidos as atividades de coleta e transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, inclusive por compostagem, e disposição final dos: (i) resíduos domésticos; (ii) resíduos

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originários de atividades comerciais, industriais e de serviços, em quantidade e qualidade similares às dos resíduos domésticos, que, por decisão do titular, sejam considerados resíduos sólidos urbanos, desde que tais resíduos não sejam de responsabilidade de seu gerador nos termos da norma legal ou administrativa, de decisão judicial ou de termo de ajustamento de conduta; e (iii) resíduos originários dos serviços públicos de limpeza pública urbana, tais como: a) serviços de varrição, capina, roçada, poda e atividades correlatas em vias e logradouros públicos; b) asseio de túneis, escadarias, monumentos, abrigos e sanitários públicos; c) raspagem e remoção de terra, areia e quaisquer materiais depositados pelas águas pluviais em logradouros públicos; d) desobstrução e limpeza de bueiros, bocas de lobo e correlatos; e e) limpeza de logradouros públicos onde se realizem feiras públicas e outros eventos de acesso aberto ao público.

Os planos de saneamento básico deverão conter prescrições para manejo dos resíduos sólidos urbanos, em especial dos originários de construção e demolição e dos serviços de saúde, além dos resíduos referidos no artigo 12 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[38], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências. A remuneração pela prestação de serviço público de manejo de resíduos sólidos urbanos deverá levar em conta a adequada destinação dos resíduos coletados, bem como poderá considerar: (i)nível de renda da população da área atendida; (ii) características dos lotes urbanos e áreas neles edificadas; (iii) peso ou volume médio coletado por habitante ou por domicílio; ou (iv) mecanismos econômicos de incentivo à minimização da geração de resíduos e à recuperação dos resíduos gerados.

Nos termos do artigo 15 do Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010[39], que regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, consideram-se serviços públicos de manejo das águas pluviais urbanas os constituídos por uma ou mais das seguintes atividades:

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(i) drenagem urbana; (ii) transporte de águas pluviais urbanas; (iii) detenção ou retenção de águas pluviais urbanas para amortecimento de vazões de cheias, e (iv) tratamento e disposição final de águas pluviais urbanas. A cobrança pela prestação do serviço público de manejo de águas pluviais urbanas deverá levar em conta, em cada lote urbano, o percentual de área impermeabilizada e a existência de dispositivos de amortecimento ou de retenção da água pluvial, bem como poderá considerar: (i) nível de renda da população da área atendida; e (ii) características dos lotes urbanos e as áreas que podem ser neles edificadas.

REFERÊNCIA:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

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___________. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras

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providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 ago. 2015.

___________. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

___________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

___________. Tribunal Regional Federal da Primeira Região.Disponível em: <www.trf1.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

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FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

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THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.

VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

NOTAS:

[1] VERDAN, auã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ago. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-

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ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[7] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

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[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 24 ago. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa

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- Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[16] FIORILLO, 2012, p. 79.

[17] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 24 ago. 2015.

[18] BRASIL. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 ago. 2015..

[19] FIORILLO, 2012, p. 467.

[20] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 ago. 2015..

[21] FIORILLO, 2012, p. 549.

[22] BRASIL. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes

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gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[23] FIORILLO, 2012, p. 564.

[24] BRASIL. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[25] FIORILLO, 2012, p. 580.

[26] FIORILLO, 2012, p. 384.

[27] BRASIL. Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010. Regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 24 ago. 2015.


[29] Ibid.


[31] Ibid.

[32] BRASIL. Decreto nº. 7.217, de 21 de junho de 2010. Regulamenta a Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras

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providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 24 ago. 2015.



[35] Ibid.


[37] Ibid.


[39] Ibid.

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A ANTAGONIA EXISTENTE ENTRE A JUSTIÇA GRATUITA E A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

LORENA CARNEIRO VAZ DE CARVALHO ALBUQUERQUE: Advogada, inscrita na OAB/GO. Bacharel em Direito pela PUC/GO. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UNIDERP.

INTRODUÇÃO

O pleito formulado pelo empregado perante a justiça

do trabalho envolvendo a gratuidade da justiça encontra respaldo na

Constituição Federal e na Le nº 1.060/50, fazendo juz a esse benefício desde

que se encaixe perfeitamente nos requisitos ensejadores quais sejam:

impossibilidade de custeio das despesas do processo sem prejudicar o

sustento próprio.

DESENVOLVIMENTO

No processo trabalhista, a Lei 1.060/50,

posteriormente recepcionada pela nova ordem constitucional, disciplinadora

da concessão ao benefício da assistência judiciária é interpretada

conjuntamente com a Lei 5.584/70.

A Lei 5.584/70 dispõe da seguinte forma sobre acerca

da assistência judiciária em seu artigo 14 e seguintes:

"Art.14. Na Justiça do Trabalho a

assistência judiciária a que se refere a Lei

1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será

prestada pelo sindicato da categoria

profissional a que pertencer o trabalhador.

§1.º A assistência é devida a todo

aquele que perceber salário igual ou inferior

ao dobro do mínimo legal, ficando

assegurado igual benefício ao trabalhador

de maior salário, uma vez provado que sua

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situação econômica não lhe permite

demandar, sem prejuízo do sustento ou da

família.

§2.º A situação econômica do

trabalhador será comprovada em atestado

fornecido pela autoridade loca do Ministério

do Trabalho e Previdência Social, mediante

diligência sumária, que não poderá exceder

48 (quarenta e oito) horas.

Art.18.A assistência judiciária, nos

termos da presente Lei, será prestada ao

trabalhador que não seja associado do

respectivo sindicato.

Nota-se que da leitura do texto legal acima transcrito

acerca da assistência judiciária gratuita prestada no âmbito da Justiça do

Trabalho, há restrições quanto à sua concessão, no tocante a apresentação

de declaração de insuficiência de recursos para o custeio das despesas

advindas do processo, requisito este que deverá ser devidamente cumprido

desde o momento da propositura da demanda.

Feitas as mencionadas considerações, temos que

Assistência Judiciária Gratuita a ser pleiteada pelo Reclamante para que

seja deferida, deverá revelar-se devida ante a impossibilidade do autor

custear as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio.

A assistência judiciária gratuita é dever-função do

Estado, que, por seu intermédio, torna plena a distribuição da justiça, pois

todos são iguais perante a lei, conforme dita o princípio fundamental do

Constitucionalismo moderno, devidamente adotado pela CF, no Art.

5º, caput, e item I.

Está claramente prevista no próprio Art. 5º da Lei

Magna, item LXXIV, assim:

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"O Estado prestará assistência jurídica

integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos".

Note-se, assim, que a norma somente exigiu a

comprovação da insuficiência de recursos, não acrescentando aí a

inexistência absoluta de bens, nem tampouco a prova da miserabilidade total

do autor, nem mesmo que este não tenha uma renda acima do salário

mínimo, significando dizer que a pessoa tem condições de dispensar tal

valor para custear despesas processuais sem ter que utilizar-se de outros

valores que sobressaem de seu orçamento.

O mesmo caminho foi trilhado pela Lei n.º 1.060/50, em

seu art. 4º, no qual diz que:

"A parte gozará dos benefícios da

assistência judiciária, mediante simples

afirmação, na própria petição inicial, de que

não está em condições de pagar as custas

do processo e os honorários de advogado,

sem prejuízo próprio ou de sua família".

A concessão da justiça gratuita, regulada pela Lei n°

1.060, de 1950, ainda vale frisar, não se preocupa, em nenhum de seus

artigos, em fixar valores que dão aos seus requerentes a concessão ou não

do beneficio da Assistência Judiciária, limitando-se, simplesmente, em seu

artigo 2º, parágrafo único, a conceituar os necessitados para fins legais,

como "os que não podem pagar as custas do processo e honorários de

advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família."

Ao conceder um pedido dessa natureza, o magistrado

afiançará a manifestação do princípio da isonomia ou igualdade jurídica

(Constituição Federal, Art. 5º, caput), pelo qual todos devem receber o

mesmo tratamento perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

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Tal princípio é complementado por vários itens do artigo

supra: XXXIV, LXXIV, LXXVI e LXXVII. Determina ainda, o art. 4º, caput, da

Lei nº. 1.060/50:

Artigo 4º - A parte gozará os benefícios

da assistência judiciária, mediante simples




sem prejuízo próprio ou de sua família.

E ainda, da lavra do iminente jurista Yussef Said Cahali,

preleciona que sobre a abrangência da GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

Vejamos:

“O benefício de gratuidade não consiste

na isenção absoluta das custas e

honorários, mas na desobrigação de pagá-

las enquanto persistir o estado de carência,

durante o qual ficará suspensa a

exigibilidade do crédito até a fluência do

prazo de cinco anos, a contar da sentença

final; se até lá não houver alteração na

situação de necessidade, ficará só extinta a

obrigação (arts. 11, § 3.º e 12º, da Lei

1060/50), inclusive quanto aos honorários

da parte adversa."

Não bastassem os explícitos termos da lei, é iterativa

a jurisprudência pátria de que são exemplos os arestos ora colecionados:

"Ementa: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Benefício postulado na inicial, que se fez

acompanhar por declaração firmada pela

autora. Inexigibilidade de outras

providências. Não revogação do art. 4º da

Lei n. 1.060/50 pelo disposto no inciso

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LXXIV do art. 5º da Constituição.

Precedentes. Recurso conhecido e provido.

1. Em princípio, a simples declaração

firmada pela parte que requer o benefício da

assistência judiciária, dizendo-se "pobre

nos termos da lei", desprovida de recursos

para arcar com as despesas do processo e

com o pagamento de honorários de

advogado, é, na medida em que dotada de

presunção iuris tantum de veracidade,

suficiente à concessão do benefício legal.

(...) Voto O Sr. Ministro Sávio de Figueiredo

(Relator): inexiste razão, data vênia, em

considerar-se o art. 4º da Lei n. 1.060/50

não recepcionado pela vigente

Constituição, apesar da imprecisa redação

dada ao inciso LXXIV de seu art. 5º.

Continua a fazer jus ao benefício da

assistência judiciária a parte que

simplesmente declare, nos termos da lei,

sujeitando-se à pena nela cominada

(pagamento de até o décuplo das custas

judiciais), ser pobre, sem condições de

arcar com as despesas do processo e

honorários de advogado." (REsp n. 38.124-

0 – RSTJ, v. 6, n. 57, p. 412-416).

(grifamos). REsp 721959 / SP ; RECURSO

ESPECIAL 2005/0017852-1, Ministro

Relator JORGE SCARTEZZINI, QUARTA

TURMA, Data Julg. 14/03/2006, Publicação

DJ 03.04.2006 p. 362.

“PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO -

PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

GRATUITA - DECLARAÇÃO DE

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HIPOSSUFICIÊNCIA - SUFICIÊNCIA –

RECURSO PROVIDO. 1 - Consoante

entendimento jurisprudencial, a simples

afirmação da necessidade da justiça

gratuita, nos termos do art. 4º da Lei nº

1.060/50, é suficiente para o deferimento do

benefício da assistência judiciária gratuita. 2

- Recurso provido para conceder aos

recorrentes, nos autos da execução, os

benefícios da assistência judiciária gratuita.

REsp 710624 / SP ; RECURSO ESPECIAL

2004/0177463-1, Ministro relator: JORGE

SCARTEZZINI (1113), QUARTA TURMA,

Data Julg. 28/06/2005, Publicação DJ

29.08.2005 p. 362”.

“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE

INTERDIÇÃO - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA GRATUITA - PRESUNÇÃO

DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE

HIPOSSUFICIÊNCIA - RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O v.

acórdão, ao examinar o caso, afastou o

benefício da justiça gratuita,

essencialmente, sob o argumento de que o

artigo 4º, da Lei 1.060/50 não teria sido

recepcionado pelo preceito contido no artigo

5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Entretanto, equivocou-se o decisum

hostilizado. Com efeito, o STF já declarou

que o referido dispositivo legal foi

recepcionado. 2 - Assim sendo, esta Corte

já firmou entendimento no sentido de que

tem presunção legal de veracidade a

declaração firmada pela parte, sob as

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penalidades da lei, de que o pagamento das

custas e despesas processuais ensejará

prejuízo do sustento próprio ou da família. 3

- Recurso provido, para, reformando o v.

acórdão recorrido, conceder ao recorrente

os benefícios da assistência judiciária

gratuita. REsp 686722 / GO ; RECURSO


Relator FRANCISCO PEÇANHA

MARTINS, SEGUNDA TURMA, Data Julg.

09/08/2005, Publicação DJ 03.10.2005 p.

203. PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO

ANULATÓRIA DE PENALIDADE DE

TRÂNSITO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

GRATUITA - INDEFERIMENTO –

ALEGADA NECESSIDADE DE

COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA

- REQUISITO NÃO EXIGIDO PELA LEI Nº

1.060/50”.

“Ementa: ASSISTENCIA JUDICIARIA.

COMPROVACAO. 1 - A declaração da

necessidade do benefício da justiça gratuita

goza de presunção iuris tantum de

veracidade. 2 – Não há que se esperar do

interessado a divulgação da miséria, a

exposição da penúria ou a constrangedora

demonstração do risco da fome pelo

eventual pagamento de custas. A ser assim

o exercício de um direito seria submetido ao

vexame, a humilhação e ao

constrangimento. Com isso não pactua a lei

nem pode pactuar o judiciário. A assistência

judiciária é direito, não esmola; é garantia

constitucional, não benesse fortuita; é

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amparo e não exposição; é socorro e não

humilhação. Agravo conhecido e provido."

(3a Câmara Cível, Des. Walter Carlos

Lemes, 54671-0/180 - Agravo de

Instrumento, DJ15016 de 08/06/2007)

E ainda:

“Nos termos do art. 4º da Lei nº

1.060/50, a parte gozará dos benefícios da





sem prejuízo próprio ou de sua família. -

Hipótese em que a instância ordinária, ao

fundamento de que a declaração de

insuficiência financeira prestada pelo

recorrente não bastava para comprovar sua

situação de necessitado, indeferiu o pedido.

- Recurso especial conhecido e provido.

Feita as mencionadas considerações, temos que

Assistência Judiciária Gratuita a ser pleiteada deverá revelar-se devida ante

a impossibilidade do autor custear as despesas do processo perante este

douto magistrado, associado ao fato da inexistência na base territorial do

Estado de Goiás, de Sindicato de sua categoria.

Há de salientar, que assistência judiciária não se

confunde com benefício da justiça gratuita, porque se esta é o direito à

dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual

perante o juiz que promete a prestação jurisdicional, aquela é a organização

estatal, ou paraestatal, que tem por fim, o lado da dispensa provisória das

despesas. Assim, o benefício da justiça gratuita é instituto de direito pré-

processual, ao passo que a assistência judiciária é instituto de Direito

Administrativo.

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A assistência judiciária gratuita é dever-função do

Estado, que, por seu intermédio, torna plena a distribuição da justiça, pois

todos são iguais perante a lei, conforme dita o princípio fundamental do

Constitucionalismo moderno, devidamente adotado pela CF, no Art.

5º, caput, e item I.

Está claramente prevista no próprio Art. 5º da Lei

Magna, item LXXIV, assim:

"O Estado prestará assistência

jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de

recursos".

Note-se, assim, que a norma é taxativa e não

meramente exemplificativa sendo exigido única e exclusivamente do

solicitante a comprovação da insuficiência de recursos, não acrescentando

aí a inexistência absoluta de bens, nem tampouco a prova da miserabilidade

total do autor, nem mesmo ter uma renda acima do salário mínimo significa

dizer que a pessoa tem condições de dispensar tal valor para custear

despesas processuais sem ter que utilizar-se de outros valores que

sobressaem de seu orçamento.

O mesmo caminho foi trilhado pela Lei n.º 1.060/50, em

seu art. 4º, no qual diz que:

"A parte gozará dos benefícios da





sem prejuízo próprio ou de sua família."

Não bastassem os explícitos termos da lei, é iterativa

a nossa jurisprudência pátria de que são exemplos os arestos ora

colecionados:

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"Ementa: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Benefício postulado na inicial, que se fez

acompanhar por declaração firmada pela

autora. Inexigibilidade de outras

providências. Não revogação do art. 4º da

Lei n. 1.060/50 pelo disposto no inciso

LXXIV do art. 5º da Constituição.

Precedentes. Recurso conhecido e provido.

1. Em princípio, a simples declaração

firmada pela parte que requer o benefício da

assistência judiciária, dizendo-se "pobre

nos termos da lei", desprovida de recursos

para arcar com as despesas do processo e

com o pagamento de honorários de

advogado, é, na medida em que dotada de

presunção iuris tantum de veracidade,

suficiente à concessão do benefício legal.

(...) Voto. O Sr. Ministro Sávio de Figueiredo

(Relator): inexiste razão, data vênia, em

considerar-se o art. 4º da Lei n. 1.060/50

não recepcionado pela vigente

Constituição, apesar da imprecisa redação

dada ao inciso LXXIV de seu art. 5º.

Continua a fazer jus ao benefício da

assistência judiciária a parte que

simplesmente declare, nos termos da lei,

sujeitando-se à pena nela cominada

(pagamento de até o décuplo das custas

judiciais), ser pobre, sem condições de

arcar com as despesas do processo e

honorários de advogado." (REsp n. 38.124-

0 – RSTJ, v. 6, n. 57, p. 412-416). REsp

721959 / SP ; RECURSO ESPECIAL

2005/0017852-1, Ministro Relator JORGE

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SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, Data

Julg. 14/03/2006, Publicação DJ 03.04.2006

p. 362.

“PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO -

PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

GRATUITA - DECLARAÇÃO DE

HIPOSSUFICIÊNCIA - SUFICIÊNCIA –

RECURSO PROVIDO. 1 - Consoante

entendimento jurisprudencial, a simples

afirmação da necessidade da justiça

gratuita, nos termos do art. 4º da Lei nº

1.060/50, é suficiente para o deferimento do

benefício da assistência judiciária gratuita. 2

- Recurso provido para conceder aos

recorrentes, nos autos da execução, os

benefícios da assistência judiciária gratuita.

REsp 710624 / SP ; RECURSO ESPECIAL

2004/0177463-1, Ministro relator: JORGE

SCARTEZZINI (1113), QUARTA TURMA,

Data Julg. 28/06/2005, Publicação DJ

29.08.2005 p. 362.

“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE

INTERDIÇÃO - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA GRATUITA - PRESUNÇÃO

DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE

HIPOSSUFICIÊNCIA - RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O v.

acórdão, ao examinar o caso, afastou o

benefício da justiça gratuita,

essencialmente, sob o argumento de que o

artigo 4º, da Lei 1.060/50 não teria sido

recepcionado pelo preceito contido no artigo

5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

Entretanto, equivocou-se o decisum

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hostilizado. Com efeito, o STF já declarou

que o referido dispositivo legal foi

recepcionado. 2 - Assim sendo, esta Corte

já firmou entendimento no sentido de que

tem presunção legal de veracidade a

declaração firmada pela parte, sob as

penalidades da lei, de que o pagamento das

custas e despesas processuais ensejará

prejuízo do sustento próprio ou da família. 3

- Recurso provido, para, reformando o v.

acórdão recorrido, conceder ao recorrente

os benefícios da assistência judiciária

gratuita. REsp 686722 / GO; RECURSO


Relator FRANCISCO PEÇANHA

MARTINS, SEGUNDA TURMA, Data Julg.

09/08/2005, Publicação DJ 03.10.2005 p.

203. PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO

ANULATÓRIA DE PENALIDADE DE

TRÂNSITO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

GRATUITA - INDEFERIMENTO –

ALEGADA NECESSIDADE DE

COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA

- REQUISITO NÃO EXIGIDO PELA LEI Nº

1.060/50.

“Ementa: ASSISTENCIA JUDICIARIA.

COMPROVACAO. 1 - A declaração da

necessidade do benefício da justiça gratuita

goza de presunção iuris tantum de

veracidade. 2 – Não há que se esperar do

interessado a divulgação da miséria, a

exposição da penúria ou a constrangedora

demonstração do risco da fome pelo

eventual pagamento de custas. A ser assim

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o VII) ISSN

‐ 1984‐0454

o exercício de um direito seria submetido ao

vexame, a humilhação e ao

constrangimento. Com isso não pactua a lei

nem pode pactuar o judiciário. A assistência

judiciária é direito, não esmola; é garantia

constitucional, não benesse fortuita; é

amparo e não exposição; é socorro e não

humilhação. Agravo conhecido e provido."

(Grifou-se . 3a Câmara Cível, Des. Walter

Carlos Lemes, 54671-0/180 - Agravo de

Instrumento, DJ15016 de 08/06/2007).

E ainda:

“Nos termos do art. 4º da Lei nº

1.060/50, a parte gozará dos benefícios da





sem prejuízo próprio ou de sua família. -

Recurso especial conhecido e provido.

CONCLUSÃO

Ademais, seria demasiadamente desumano atribuir ao

Obreiro, já extremamente lesado pelas condutas da empregadora, o ônus

de arcar com as despesas processuais de um processo cujo nascedouro

advém exclusivamente do descumprimento, por parte da empresa, de suas

obrigações legais estando em total desatendimento com o ordenamento

jurídico pátrio, fazendo jus, portanto, aos benefícios da assistência judiciária,

pois, como já vem sendo unânime em nossas Cortes, a simples alegação

via declaração de hipossuficiência, tem sido suficiente para a concessão do

benefício.

0

AGES

FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS

BACHARELADO EM DIREITO

JOSEFA DO ESPÍRITO SANTO MENEZES

RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO

ESTÁVEL E SEUS EFEITOS PATRIMONIAIS

Paripiranga

2015

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

1




Monografia apresentada no curso de graduação em

Direito da Faculdade AGES como um dos pré-

requisitos para obtenção do título de Bacharel em

Direito.

Orientador: Prof. Me. Sidinei Antonio Anesi

Paripiranga

2015


2




Monografia apresentada como exigência parcial para

obtenção do título de Bacharel em Direito, à

Comissão Julgadora designada pelo Colegiado do

Curso de Graduação da AGES – Faculdade de

Ciências Humanas e Sociais.

Paripiranga, 4 de setembro 2015.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Sidinei AntonioAnesi

Faculdade AGES

Prof. Tanise Zago Thomasi

Faculdade AGES

Prof. Rusel Marcos Batista Barroso

Faculdade AGES


3

Dedico esse trabalho aos meus queridos filhos, Luiza Cristina, Josefa Laiza e Leandro

Henique, razão da minha vida. Exemplos de amor e dedicação. Amo muito vocês!


4

AGRADECIMENTOS

A Deus, que me orientou nesta caminhada estudantil, e a Jesus, que me inspirou

em todos os momentos.

Aos meus pais,José e Elvira (in memoriam), que, mesmo não estando

mais presentes, me apoiaram e sempre estarão no meu coração,pois, onde estiverem, estão

felizes pelo meu sucesso.

Aos meus filhos, Luiza Cristina, Josefa Laiza e Leandro Henrique, indispensáveis

em minhavida. Obrigada pelo incentivo, pela confiança e compreensão.

À Faculdade Ages, por me proporcionar a realização de um sonho: cursar Direito.

Ao professor José Wilson dos Santos (diretor-geral) e ao professor Rusel

Marcos Barroso (diretor adjunto), pessoas ilustríssimas, por sua colaboração e atenção

prestadas em todos os momentos na instituição.

Ao meu orientador,Prof. Sidinei Anesi, pela compreensão e paciência que teve

comigo e também pela orientação segura que me passou durante a elaboração deste trabalho.

Ao professor Jaldemir, pela atenção e compreensão prestadas no momento que

precisei na instituição.

A todos os meus professores do curso de Direito, que me proporcionaram os

conhecimentos e as habilidades exigidas para minha formação.

Aos amigos,pela amizade que construímos durante esses anos e que levarei por

toda a vida.

A todos os funcionários da Ages, pelo trabalho e pela dedicação, o meu carinho e

respeito.

Aos colegas de turma, hoje meus amigos que me apoiaram, me fizeram

companhia nesta jornada. Sem vocês, tudo seria mais difícil.

Enfim, a todos que, de alguma forma,contribuíram para a realização deste

trabalho, meus sinceros agradecimentos.


5

A verdadeira felicidade está na própria casa,

entre as alegrias da família.

Leo Tolstoi


6

RESUMO

A presente monografia tem por objetivo o estudo, no tocante ao que a família brasileira sofreu

as influências da família romana e da família canônica. Pode-se dizer que, com passar dos

anos, a família, dentro do conceito jurídico, foi um dos organismos que mais sofreu

alterações, justamente em virtude da mutabilidade natural do homem, quevigorou até a

promulgação da Constituição Federal de 1988, demonstrando a evolução da união estável no

campo legislativo e suas posições doutrinárias, bem como o seu reconhecimento, como dispõe

o artigo 226, parágrafo 3º, destacando requisitos para configuração da união estável e tendo

seus elementos caracterizadores, diversidade do sexo, publicidade, estabilidade, convivência;

o que contribuiu, significativamente,para a relação ao pátrio poder, que trouxe um conceito de

família centrado exclusivamente no casamento, a isonomia entre os direitos de homens e

mulheres, bem como a igualdade entre ambos e, nesse mesmo sentido, isonomia dos cônjuges

na condição de vida familiar. Os cônjuges devem exercer, conjuntamente, o direito e o dever

relativosà sociedade conjugal, não podendo um cercear o direito do outro. Dessa forma,

buscou-se, assim, humanizar as relações de família, suprimindo a prevalência da vontade

marital, diante da preocupação com a igualdade entre cônjuges e com a valorização da

vontade dos filhos. Como ocorre no casamento, a união estável também nasce do interesse de

ambos, existindo, também, na união estável,os direitos e deveres na vida conjugal. A união

estável encontra amparo legal no art. 1.723 do Código Civil de 2002 e é reconhecida como

entidade familiar entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e

duradoura e estabelecida com objetivo de construção de família, sempre presente em todas as

classes sociais.

PALAVRAS-CHAVE:união estável; família; patrimônio.


7

ABSTRACT

This monographintends to study, with regard to the Brazilian family that suffered the

influences of Roman family and canonical family. It can be said that, with passing years, the

family, within the legal concept was one of the organizations that suffered most changes,

precisely because of the natural variability of man, in force until the promulgation of the

Federal Constitution of 1988, demonstrating the evolution of a stable relationship in the

legislative field and their doctrinal positions as well as its recognition, as stated in Article 226,

paragraph 3. Highlighting requirements for stable union configuration and having its

characteristic elements, gender diversity, advertising, stability, coexistence, what contributed

significantly with respect to parental rights, which brought a family concept focused

exclusively on marriage, the equality of rights of men and women, and equality between them

and, in that sense, equality of spouses in living conditions family. Spouses must jointly

exercise the right and the duty concerning marital society, one cannot curtail the rights of

others. Thus, it tried to humanize family relationships, eliminating the prevalence of marital

desire, given the concern for equality between spouses and with the appreciation of the will of

the children. As in marriage, common-law marriage also rises the interest of both, existing

also in stable, rights and duties in marriage, a common-law marriage is legal support in art.

1723 of the Civil Code of 2002 and is recognized as a family unit the stable union between

man and woman, set in the public, continuous and lasting coexistence and established with

family-building goal and always present in all social classes.

KEYWORDS:stable union; family; equity.


8

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 10

2 DA FAMÍLIA PATRIARCAL ÀS NOVAS CONCEPÇÕES DE FAMÍLIA NO

MUNDO CONTEMPORÂNEO 13

2.1 Patriarcalismo Familiar 13

2.2 Da Família Tradicional à União Estável 17

2.2.1 Perspectiva principiológica do direito de família 18

2.2.2 Princípio da afetividade 23

2.2.3 Papel da mulher à luz da Constituição de 1988 e do Código Civil 24

2.3 Da União Estável 26

2.3.1 Visão histórica da união estável 30

2.3.2 Princípio da união estável 31

2.3.3 Regime de bens da união estável 33

2.3.4 Garantias dos direitos patrimoniais 34

2.3.5 Posição do STJ partilha patrimonial que vive em união estável não é mais

automática 37

3 O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL 39

3.1 Elementos Caracterizadores da União Estável e seu Reconhecimento 40

3.2 Efeitos Pessoais e Patrimoniais da Dissolução da União Estável 45

4 A NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO JUDICIAL DE UNIÃO ESTÁVEL,

DE 2013 A 2014, E A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO DA MULHER 47

4.1 Ação de Dissolução da União Estável 47

4.2 Levantamento dos Dados do Cartório da Comarca da Vara da Família de Lagarto

(SE) 48

4.3 Procedimento Cartorário para Protocolo no Tribunal de Justiça 49

4.4 Processo de Reconhecimento e Dissolução da União Estável 50

4.5 Primeiro Processo de Reconhecimento e Dissolução da União Estável - Ano 2013 50

4.6 O Segundo Processo de Reconhecimento e Dissolução da União Estável 51


9

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 52

REFERÊNCIAS 54

APÊNDICE 57

ANEXO 59


10

1 INTRODUÇÃO

Desde os primórdios, a família é ligada por laço de sangue ou de afinidade; é uma

sociedade natural, na qual o estudo sobre a mesma remete a uma época anterior ao surgimento

do direito. O direito de família acondiciona as relações familiares, ajudando a resolver

conflitos. O Direito resguarda o organismo familiar, por ser uma sociedade natural prévia ao

Estado e Direito.

A família brasileira, como hoje se conceitua, sofreu as influências da família

romana, da família canônica, podendo dizer que, com o passar dos anos, a família, dentro do

conceito jurídico, foi um dos organismos que mais sofreu alterações, justamente em virtude da

mutabilidade natural do homem.

O pater das famílias era o chefe de família, que desempenhava seu poder sobre

aqueles que estavam sob sua autoridade. O próprio pai decidia sobre o filho, o direito de

morte e vida, podendo, ainda, vender o filho como escravo, aplicando castigos corporais

desumanos, era o responsável por todas as atividades do lar e a mulher era subordinada à

autoridade do marido.

A família teve o reconhecimento do legislador constituinte como célula base da

sociedade, e a sua importância na formação das pessoas dessa, no qual mereceu todo amparo

jurídico estatal, dessa forma, a definição de estrutura familiar que analisa a família a partir da

sua composição pode ser realizada com a leitura do artigo 226 da Constituição Federal de

1988.

Em reflexão, a família é base da sociedade e, em análise, da realidade que ainda

existe na sociedade, pessoas que ignoram o reconhecimento da União Estável como entidade

familiar, bem como ocorre a dissolução de seus efeitos patrimoniais.

Moderadamente, após a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, tratam-se

de companheiro e companheira os casais em união estável, sem impedimento para

matrimônio, no entanto, existe tempo de convivência para que, de fato, a união estável seja

reconhecida. E, com relação à dissolução da vida em comum, como será a divisão

patrimonial.

No que tange à partilha dos bens resultantes da ruptura da união estável,

estabeleceu uma presunção de que os bens móveis e imóveis adquiridos na sua constância por

um ou ambos os conviventes e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e


11

colaboração comum, passando, dessa forma, a pertencer a ambos, num sistema de condomínio

e em partes iguais, ressalvada a estipulação contrária em contrato escrito.

Assim, o problema da pesquisa é relevante e reflexiva, no qual serão analisados

todos os quesitos para responder aos questionamentos que ocorrem na sociedade do município

de Lagarto (SE), no que se refere ao reconhecimento da união estável e conversão em

casamento, bem como os efeitos patrimoniais na circunstância de uma dissolução da união

estável. Essa pesquisa foi realizada no período de janeiro de 2013 a dezembro de 2014.

A expressão “união estável” é relativamente recente, a partir da Constituição

Federal de 1988. A evolução trouxe consigo, mais que a expressão suave e politicamente

correta, uma profunda mudança conceitual. Após a dicção Constitucional de 1988,

reconhecendo o Estado a união estável entre homem e mulher como entidade familiar e com a

legislação ordinária que se seguiu, outorgando direito de alimentos e sucessórios aos

companheiros através das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, devem ser superadas as ideias que

nortearam partes de dogmatizada doutrina por tantas décadas, ainda ligada às origens culturais

de Código Civil.

O objetivo geral é pesquisar na Comarca de Lagarto (SE), Vara da Família, o

índice de reconhecimento de união estável, a fim de garantir os direitos patrimoniais.

O objetivo específico é demonstrar como ocorrem o reconhecimento e a

dissolução da união estável, a sua conversão em casamento e seus efeitos patrimoniais

No que concerne à metodologia, foi através dos estudos qualitativos, por não se

basear em um critério numérico. As fontes utilizadas foramas primárias, nos quais os dados

foram levantados através dos questionários aos serventuários do cartório, Comarca de Lagarto

(SE) e as secundárias, representadas pela pesquisa bibliográfica, possuindo como principais

fontes os livros, as publicações, sites da internet, que têm como objetivo enriquecer o

referencial teórico da pesquisa, tornando-a mais consistente.

Para a presente pesquisa, o instrumento utilizado é a observação de documentos, a

qual consiste em vasta pesquisa bibliográfica, com enforque no Direito Civil. E a entrevista

ocorreu com os serventuários do Cartório da Vara da Família de Lagarto (SE).

Nesta pesquisa, pretende-se analisar os requisitos para reconhecimento,desde a

quantidade e conversão em casamento, aos efeitos patrimoniais, quanto à sua dissolução.

Assim, foi realizado levantamento de referências bibliográficas, as quais propiciam

posicionamentos favoráveis e contrários, proporcionando maior entendimento no campo

teórico e prático. E a entrevista foi coleta de dados quanto ao índice de reconhecimento e

conversão em casamento com efeitos patrimoniais.


12

No âmbito acadêmico, é relevante, pois, através de pesquisas e estudos

doutrinários, passa-se a ter conhecimento pessoal e jurídico do reconhecimento da união

estável como entidade familiar.

No campo social, a pesquisa doutrinária é proeminente, pois este estudo deixa

claro que a maioria das pessoas desconhece o reconhecimento da união estável. Também visa

contribuir com as famílias, a justiça e a sociedade, para que tenham como um fenômeno

positivo pelo bem-estar da criança, resultando na percepçãodo processo de crescimento e

desenvolvimento do ser humano como aspecto essencial para a entidade familiar.

No aspecto científico, este trabalho tem sua relevância para os operadores do

direito e também para os interessados da sociedade em compreender a nova modalidade de

família.

Desta forma, o problema da pesquisa é relevante e reflexiva,na qual serão

analisados todos os elementos caracterizadores para reconhecimento da união estável, bem

como a dissolução desta e seus efeitos patrimoniais, ressaltando que a pesquisa da

jurisprudência foi minuciosa, a fim de se buscarem os elementos dominantes.

A presente pesquisa está estruturada em cinco capítulos. O primeiro é

aintrodução, trazendo o objetivo geral, os objetivos específicos e a metodologia utilizada.

Por conseguinte, o segundo capítulotrata da família patriarcal às novas

concepções de família no mundo contemporâneo; patriarcalismo familiar; conceito de família

e união estável; papel da mulher à luz da Constituição de 1988 e Código Civil; princípio

relacionado união estável; perspectiva principiológica do Direito de Família; principio da

dignidade pessoa humana; princípio da igualdade, princípio da efetividade.

Diante destas considerações, o terceiro capítulo -Da União Estável traz uma visão

histórica da união estável; união estável e considerações legislativas; reconhecimento da união

estável; elementos caracterizadores da união estável; diversidade do sexo; publicidade;

estabilidade; convivência;continuidade.

O quarto capítulo discute a conversão da união estável em casamento;dissolução

da união estável;efeitos pessoais e patrimoniais da união estável; regime de bens da união

estável; garantias dos direitos patrimoniais; levantamentos da quantidade elevada do

reconhecimento de união estável no ano de 2013 a 2014.

Já o quinto conclui o estudo com base nas leituras doutrinárias, onde fica

demonstrada a evolução jurídica e como se encontra o reconhecimento e os efeitos

patrimoniais da união estável no município de Lagarto (SE).


13

2 DA FAMÍLIA PATRIARCAL ÀS NOVAS CONCEPÇÕES DE

FAMÍLIA NO MUNDO CONTEMPORÂNEO

A visão histórica é mais de ilustração do que informativo, pois o direito de família

contemporâneo renovou amplamente seus paradigmas. A esposa ou companheira já não é a

mulher subordinada de outrora, relativamente incapaz e sem o poder de administração dos

interesses da família. Possui, hoje, igualdade de direitos em relação ao homem. Quanto aos

filhos, prevalece uma nova orientação, não constituem objeto de domínio dos pais, mas alvo

de sua proteção.

Na análise do patriarcalismo familiar, depara-se com a necessidade de definir se é

um direito dos pais ou um dever destes para com seus filhos. O pátrio poder, hoje poder

familiar, voltou-se para o sentido de proteção ao interesse dos filhos, perdendo seu caráter

patriarcal, sendo exercido pelo pai e pela mãe. Ocorre que, nem sempre foi dessa forma a

divisão de obrigações para com filhos.

2.1 Patriarcalismo Familiar

A família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu as influências da família

romana, da família canônica. Pode-se dizer que, com passar dos anos, a família, dentro do

conceito jurídico, foi um dos organismos que mais sofreu alterações, justamente em virtude da

mutabilidade natural do homem.

A família romana era organizada não pelo vínculo de parentesco existente através

do grupo sanguíneo, o que prevalecia naquele período histórico era a autoridade que o pater

exercia sobre a família.

Assevera Arnaldo Wald (2005, p.2) que:

Em Roma, a família era definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a

pátria protestas do ascendente comum vivo mais velho. O conceito de família

independia assim da consanguinidade. O pater famílias exercia a sua autoridade

sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as

mulheres casadas com manus com os seus descendentes.


14

Diante do exposto o poder do pater (pai), praticamente absoluto, era exercido

sobre a mulher, os filhos e os escravos formando uma família, a sociedade Patriarcal. Dessa

forma, a família romana era organizada no poder e na posição do pai, bem como o pátrio

poder tinha caráter unitário, exercido pelo pai, que comandava os membros da família.

Para Arnaldo Wald (2000, p.10),oPater era designado como o ascendente mais

velho, a quem os pertencentes da família deviam respeito e viviam sob sua autoridade,

podendo decidir sobre sua vida e sua morte.

O pater famílias era o chefe de família, onde desempenhava seu poder sobre

aqueles que estavam sob sua autoridade. O próprio pai decidia sobre o filho, o direito de

morte e vida, podendo ainda vender o filho como escravo, aplicando castigos corporais

desumanos, o pater era o responsável por todas as atividades do lar e a mulher era

subordinada à autoridade do marido.

Assevera Arnaldo Wald (2005, p.10) que a evolução da família romana foi no

sentido de se restringir progressivamente a autoridade do pater, dando maior autonomia à

mulher e aos filhos e substituindo o parentesco agnatício pelo cognatício.

Assim, os cognados passaram a ter direito sucessórios e alimentarese, na condição

do abuso de poder dos paters, o magistrado poderia solucionar conflitos. Com essa evolução,

a mulher romana ganha autonomia, com essa alteração, aumentou o número de adultérios e

divórcios, ocorrendo muitas dissoluções de casamento.

O conceito de família evoluiu ao longo da história. Conforme explica Nader

(2009, p.8), na antiga organização greco-romana, a união entre o homem e mulher se fazia

pelo casamento, e a família formava-se pelos descendentes de um mesmo ancestral, que

praticava no lar o culto aos antepassados.

Desse modo, entende-se que se desligava de sua família original para integrar a do

marido e os antepassados dele eram seus antepassados. Completa Nader (2009, p. 9) queos

fundamentos da família não estavam na geração de filhos, nem no afeto; repousava na religião

do lar e no culto que se praticava, e desta fonte advinham os poderes paterno e marital. De

forma que se destacava no patriarcado a concentração exclusiva de poderes nas mãos do

marido, tanto em relação à esposa quanto aos filhos.

Explicar Nader (2009, p. 10) quena família romana, como na da Grécia Antiga, o

pequeno grupo social se reunia em função do pater, único membro com personalidade, isto,

que era pessoa. Os demais componentes da família eram alieni juris,e se submetiam ao pater

potestas.Quando falecia o pater, seus filhos varões adquiriram personalidade e passavam a


15

constituir outras famílias, chamada próprio jure, constituída por agnatos, ou seja, parentes por

linha masculina, o parentesco materno não produzia efeitos jurídicos.

Destaca Ana Carolina (2009, p. 18):

O poder familiar poderia ser definido como uma submissão do pai às necessidades

do filho e da sociedade. Interessante observar que este posicionamento destaca que

não se trata de uma submissão dos filhos em relação aos pais, mas sim, o inverso,

vale dizer, os pais estão submetidos a valores sociais impostos pelo Estado, os quais

devem ser cumpridos incontestavelmente.

Conforme destaca a autora, o pater familiar era uma submissão dos filhos aos

pais, e tal atitude se dava ao fator dos pais serem submissos aos valores do Estado, fazendo

com que esses cumprissem, de forma rigorosa, o que fosse imposto pelo Estado.

Completa Summer Maine apud Nader(2009), que os grupos familiares eram mais

do que bárbaros, o que governo que se fazia pelo varão mais forte, que zelava por sua mulher

ou mulheres e pelos demais membros da unidade familiar. A pequena sociedade na época se

apresenta assim, hierarquizada e pode estar associada à poligamia ou à monogamia.

Clóvis Beliváquaapud Maria Manoela (2009, p.13)costumava defini-lo como

subjetivo do pai, não obstando informasse que o pátrio poder teria o objetivo de proteger o

interesse do filho, desta feita, conceituava como “o complexo dos direitos que a lei confere

aos pais sobre a pessoa dos filhos”.

O patriarcado já constitui uma forma familiar mais consistente e definida, repousa

sobre a autoridade de um chefe despótico, sendo, ao mesmo tempo, o ascendente mais velho,

em regra geral.

Completa Nader (2009, p. 11) que no antigo Direito Romano, o matrimônio

expressava a vontade do pater e a solenidade de celebração era proporcional à riqueza dos

esposos. Já no período clássico, a celebração não dependia do pater, mas dos próprios

cônjuges.

Destarte, o Direito Romano passou por diversas alterações, pontuadas através da

concepção cristã, que gerou uma diminuição no poder do pater, possibilitando que a mulher

e os filhos se tornassem mais independentes.

Destaca Levy (2008, p.10):

Cabe mencionar que o pátrio poder à época das Ordenações não se extinguia com a

maioridade, isto só iria ocorrer com a Resolução de 31de outubro de 1831, que fixa

em 21 anos o termo da maioridade e a aquisição da capacidade civil. Com a entrada de

vigor do Código Civil de 1916, o legislador pátrio conferiu O Marido, como chefe de

família, o exercício do poder familiar e, na sua falta ou impedimento, à mulher.


16

Na época do antigo Código Civil, de 1916, quem exercia o poder sobre os filhos

era o pai e não se falava no poder da mãe. Na versão originária do referido Código Civil cabia

ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o então chamado pátrio poder sobre os

filhos menores, e somente na sua falta ou impedimentos, a incumbência passava a ser

atribuída à mulher.

Com passar dos anos e evoluções, fez-se imprescindível uma modificação no que

concerne o poder familiar se concentrar no pai. Assim, diante dos anseios da sociedade nesse

panorama, nasce o Estatuto da Mulher Casada - Lei nº 4.121, de 27 /08/1962.

Reforça Levy (2008, p.10):

O marco da emancipação jurídica, trazendo importantes mudanças, dentre as quais,

no que concerne ao presente estudo, a modificação do artigo 380 do Código Civil de

1916, no sentido de conferir o pátrio poder aos pais, embora atribuísse seu exercício

ao pai, relegando à mulher a condição de sua colaboradora, sendo que no caso de

divergência ao entre os cônjuges quanto ao exercício do pátrio poder, a prevalência

da decisão era do pai, restando à mãe o direito de recorrer ao juiz para dirimir o

conflito.

Dessa forma, havendo divergência entre os cônjuges, não mais prevalece a

vontade paterna, e aquele que estiver inconformado deverá recorrer à Justiça, pois o exercício

do pátrio poder é de ambos os cônjuges, igualmente.

Todavia, pode-se entender que o ordenamento foi grandemente influenciado pelo

Direito Canônico, que penetrou na legislação pelas Ordenações Filipinas e, posteriormente,

pelo Código de Beviláqua.

Como naquele Direito, o casamento é considerado um sacramento, o Direito de

Família foi estruturada visando à sua proteção, tanto que foram deixadas à margem de

qualquer tutela as uniões extramatrimoniais e acoimou-se de ilegítima a prole daí advinda. A

influência da Igreja Católica na definição do ordenamento familiar sempre foi uma constante.

No Brasil, especialmente por esta influência, vigorou, até à promulgação da

Constituição Federal de 1988, o que contribuiu significativamente em relação ao pátrio poder,

que trouxe um conceito de família centrado exclusivamente no casamento, a isonomia entre

os direitos de homens e mulheres, bem como a igualdade entre ambos e, nesse mesmo

sentido, isonomia dos cônjuges na condição de vida familiar.

No período contemporâneo, definido como um poder jurídico, ou seja, como

poder familiar, deve ser exercido pelo pai e pela mãe, por delegação do Estado no interesse

familiar, conforme dispõe o artigo 1630 do CC, os filhos estão sujeitos ao poder familiar


17

enquanto menores. O final do matrimônio não modifica o poder familiar, exceto com relação

à guarda, que simboliza apenas uma ínfima parcela desse poder.

O antigo Pátrio Poder mudou, no novo Código Civil de 2002 ,para Poder familiar,

dessa forma,a Constituição vigente concedeu o poder familiar ao casal, tal como já havia

concedido a Lei 4.212/1962, bem como o Código Civil de 2002 estatui no art. 1631: “Durante

o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais na falta do impedimento de

um deles o outro exercerá com exclusividade”.

Se o vinculo conjugal vier a dissolver-se pelo falecimento de um dos cônjuges,

havendofilhos menores, o poder familiar competirá ao consorte sobrevivente, mesmo que

venha a convolar novas núpcias.

Segundo Diniz (2008, p.537):

O poder familiar pode ser definição como um conjunto de direitos e obrigações,

quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de

condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a

norma jurídica lhes impõe, tendo em vista, o interesse e a proteção do filho.

Assim, na sociedade iminentemente agrária, em que o trabalho era desenvolvido

pela célula familiar, a autoridade dos pais era preservada, bem como a convivência entre pais

e filhos e a própria unidade da família.Pode-se observar, diante da historicidade, que a família

moderna, em relação à antiga, apresenta coesão menos forte.

2.2 Da Família Tradicional à União Estável

A organização familiar se processa a luz de princípios e de regras oriundas dos

vários instrumentos de controle social: lei, moral, religião e regras de trato social. O modelo

predominante é o oriundo do casamento, instituição amplamente regulada pelo Código Civil,

dos artigos 1.511 a 1.590, é uma formação social merecedora de tutela constitucional porque

apresenta as condições de sentimento da personalidade de seus membros e a execução da

tarefa de educação dos filhos.

A visão de Pereira (1997, p. 31), em relação à família:


18

Visão biológica Considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de um

tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se

os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges

dos irmãos e os irmãos dos cônjuges (cunhados).

A Constituição apreende a família por seu aspecto social (família sociológica). E,

do ponto de vista sociológico, inexiste um conceito unitário de família. Assevera Bulus (2012,

p.1578) quese percebe que o termo família é conhecido e denomina-se como um grupo de

pessoas que geralmente estão ligados por afinidade ou parentesco.

De acordo com a Declaração dos Direitos Humanos, a família, além de ter direito

à proteção do Estado e da própria sociedade, é, também, o elemento natural da sociedade. Isso

porque as famílias sempre terão relação afetiva e de parentesco.

Destaca Dias (2011, p.170) que nasce à união estável da convivência, simples fato

jurídico para a construção de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação.

2.2.1 Perspectiva principiológica do direito de família

Com evolução social, fez-se necessáriaa adaptação do Código Civil de 2002,

diante das mudanças sobrevindas nas últimas décadas do século passado, para atualizar-se aos

aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios constitucionais.

Segundo Paulo Bonavides (2011, p.237), os princípios constitucionais foram

convertidos em alicerce normativo, sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema

constitucional,o que torna possível interpretar a lei.

Muitas transformações levadas a efeito são fruto da identificação dos direitos

humanos como valor fundante da pessoa humana. Explica Dias (2011,p.57)que os princípios

constitucionais, considerados leis das leis, deixaram de servir apenas de orientação ao sistema

jurídico infraconstitucional, desprovido de força normativa, sendo estes imprescindíveis para

aproximar o ideal de justiça. Pode-se dizer que os princípios constitucionais, sendo

considerados leis das leis, normatizariam as lacunas deixadas pelas leis.

Confirma Maria Berenice (2011, p. 59) que os princípios constitucionais dispõem

de primazia diante da lei, sendo a primeira regra a ser invocada em qualquer processo

hermenêutico. Dessa forma, os princípios vêm em primeiro lugar para leitura interpretativa do

direito.


19

Os princípios gerais do Direito têm sua importância no direito de família,

cujaaplicação a esse ramo do direito se mostra constitucionalmente invocado, respalda para

melhor explicação das normas regentes das relações de família com interpretação

hermenêutica dos princípios, a saber,princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da

igualdade entre os cônjuges em relação ao poder familiar, enquanto os princípios especiais do

direito de família servirão como normas de otimização específica da afetividade,

solidariedade familiar e função social da família.

São atributos indispensáveis à vida do ser humano a liberdade e a dignidade. A

ideia de dignidade da pessoa humana não pode se afastar da ideia de liberdade, de que todas

as pessoas são livres para tomarem as decisões que acharem pertinentes e, também, que são

iguais entre si. A ideia de dignidade da pessoa humana está atrelada inteiramente à existência

de direitos fundamentais e à conquista de uma série de direitos inerentes à vida humana e à

personalidade, um conjunto de princípios que, na atualidade, denomina-se de Direitos

Humanos.

Segundo Guilherme Calmon (2008, p.70):

É certa que a dignidade da pessoa humana possui duas dimensões no âmbito dos

bens jurídicos mais importantes da pessoa humana, como a vida, a integridade

psicofísica, a honra, a intimidade a proibição de prisão arbitrária, da deportação. A

dimensão pessoal da dignidade da pessoa humana impõe o dever geral negativo

quanto ao respeito à liberdade individual e aos direitos decorrentes do exercício de

tal liberdade, como no caso dos direitos reprodutivos.

Contudo, não há como negar a importância da Declaração dos Direitos Humanos,

como é cediço, tem valor magnífico e indiscutível, haja vista que, através dela, deu-se a

materialização jurídica dos Direitos Humanos, o que constituiu um enorme avanço para a

época.

Cunha Júnior (2008, p.517) traz o principio da dignidade humana como sendo o

melhor critério para se construir um conceito material de direitos fundamentais:

Defendemos que esse critério é a dignidade da pessoa humana, na medida em que,

materialmente, os direitos fundamentais devem ser concedidos como aquelas

posições jurídicas essenciais que explicitam e concretizam essa dignidade, e nisso

residiria sem dúvida, a sua fundamentalidade material. Vale dizer, o princípio da

dignidade humana constitui o critério unificador de todos os direitos fundamentais

ao qual todos os direitos do homem se reportam, em maior ou menor grau.


20

Na atualidade, a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental, constante

do ordenamento jurídico de vários países. No Brasil, é fundamento da República, previsto no

inciso III, do art. 1º, da Constituição Federal.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formando pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos.

III – a dignidade pessoa humana.

De fato, não é mais possível falar em Estado Democrático de Direito que não

contemple ou assegure a dignidade da pessoa humana como princípio vital. Assim, não mais

se acreditam em democracia, liberdades públicas e direitos humanos, sem considerar a

existência e importância da dignidade da pessoa humana.

É voz corrente e dominante entre os doutrinadores que a dignidade da pessoa

humana é princípio geral de direito, incondicional e inegável e que o seu cumprimento

obrigaos demais princípios, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade

última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.

É importante ressaltar que, ao prever o princípio da dignidade da pessoa humana

como fundamento da República e não como direitos e garantias fundamentais, o constituinte

fez uma escolha clara, a de reservar à dignidade da pessoa humana um lugar bem acima de

um direito.

Ao colocar a dignidade da pessoa como princípio e fundamento da República, ela

não só ganhou ar de direito essencial e maior, mas, um aspecto de dever, de obrigação, no

sentido de que todos os direitos e garantias constantes na Constituição devem estar acordes

com a dignidade da pessoa humana que, segundo Alexandre de Moraes, concede unidade aos

direitos e garantias fundamentais.

Explica o constitucionalista Moraes (2006, p.16):

Dignidade é um valor espiritual e moral, inerente à pessoa, que se manifesta

singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que

traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se

um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que,

somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos

fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas

as pessoas enquanto seres humanos.

Na entidade familiar, incumbe a todos os seus integrantes promover o respeito e a

igual consideração de todos os demais familiares, de modo que haja comunhão de cada

familiar com os demais.


21

Para melhor esclarecer o princípio da dignidade da pessoa humana,Paulo

Lôboapud Guilherme Calmo (2008, p.71) entende que no período da família patriarcal,

apenas se reconhecia dignidade ao marido e pai (chefe da sociedade conjugal),e, por sua vez,

era negada aos demais integrantes da família.

Portanto, atualmente, a dignidade da pessoa humana atua no sentido de assegurar

o pleno desenvolvimento da dignidade e da personalidade de todas as pessoas humanas que

integram a entidade familiar.

Já princípio da igualdade entre cônjuges decorre da previsão constitucional que

traz reconhecimento do direito igualitário entre o homem e a mulher. Define Ana Carolina

(2009, p.29) que a família, preexistente à própria organização jurídica da vida em sociedade, é

considerada a célula mater de uma nação. Sua formação decorre, primordialmente, das regras

naturais e da preservação da espécie humana.

A sociedade reconhece a família como sendo a célula da nação, na qual existe sua

organização natural e jurídica. As regras são impostas naturalmente, porém, respeitando o ser

humano e, assim, a família é considerada a celular mater.

A Constituição Federal de 1988 dispõe dos direitos igualitários com cônjuges na

condução da vida familiar. O art. 5º, inciso I, diz que: “homens e mulheres são iguais em

direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Propugna a igualdade de direitos e

obrigações entre homens e mulheres, que é em norma geral, uma isonomia entre marido e

mulher.

Explica Gama (2008, p.87) que o art. 5º, ao instituir o princípio genérico da

isonomia que representa a igualdade na lei – ordem dirigida ao legislador – e perante a lei –

ordem dirigida e aplicada ao aplicador da lei,representa a igualdade entre homens e mulheres,

ou seja, o princípio da isonomia em direitos e obrigações.

O art. 226, §5º, entende que, “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

são exercidas igualmente pelo homem e mulher”.Dispõe o referido artigo como norma geral,

refere-se ao igual exercício dos direitos e deveres do marido e da mulher na sociedade

conjugal e prevê a igualdade plena, especificando ainda mais o princípio da isonomia.

O art. 227, §7º, reza que: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana

e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao

Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada

qualquer forma coercitiva por parte de instituição oficiais ou privada”. Logo, o Constituinte

garantiu a democratização do planejamento familiar, dando ao casal a livre decisão sobre o

assunto, coibindo interferências de qualquer entidade.


22

Reafirma Maria Helena Diniz ( 2008, p.27):

Com esse principio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família

são substituídos por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum

acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos atuais requerem que a

mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de

direitos e deveres entre cônjuges e companheiros.

Os cônjuges devem exercer conjuntamente o direito e dever relativo à sociedade

conjugal, não podendo um cercear o direito do outro. Dessa forma, buscou-se, assim,

humanizar as relações de família, suprimindo a prevalência da vontade marital, diante da

preocupação com a igualdade entre cônjuges e com a valorização da vontade dos filhos.

Em consonância à Constituição Federal, a legislação civil tem como tônica

principal, a igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher. A exemplo, têm-se os

artigos 1511 e 1567 do CC/02, in verbis:

Art. 1511. O casamento estabelece comunhão plena da vida, com base na igualdade

de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo

marido e pela mulher, sempre no interesse do casale e dos filhos.

Dessa forma, originou-se o reconhecimento dos direitos iguais entre homens e

mulheres. Assim, a mulher passa a ser sujeito de direito, em razão do principio da igualdade.

A liberdade foi os primeiro princípio reconhecido como direito humano fundamental,

integrando a primeira geração de direitos a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana.

A CF traz, em seu artigo 227:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente a ao

jovem, com absoluta prioridade o direito à vida, á saúde, à alimentação, ao respeito,

à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de

toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão.

O referido texto constitucional dispõe sobre o dever que tem a família, sociedade

e Estado de garantir,à criança, ao adolescente e ao jovem, plena proteção de direito a esses

garantidos, bem como proteger contra negligência, discriminação, exploração, violência e

qualquer tipo de opressão.

Assevera Maria Benenice (2009, p.63) quea liberdade floresceu na relação

familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de

solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre cônjuges no exercício do poder


23

familiar voltado ao melhor interesse do filho. Dessa forma, a mulher e o marido conseguem

direcionar sua família, tendo como a base o respeito no tratamento humano com sua esposa e

filhos, assim, nos dias atuais, a isonomia deve prevalecer na entidade familiar.

Assevera Guilherme Calmon (2008, p.75) que:

O principio da liberdade, intimamente associada aos princípios do pluralismo

democrático, no âmbito das relações familiares, se associada á autonomia privada no

segmento da liberdade de escolha de constituição, de manutenção e de extinção de

entidade familiar, sem que haja qualquer tipo de imposição externa das pessoas

familiares.

Houve um desenvolvimento no Direito de Família em relação ao princípio da

liberdade,o qual apresenta, fundamentalmente, a liberdade da entidade familiar, diante do

estado e da sociedade e a liberdade de cada família diante dos demais integrantes da própria

família.

2.2.2 Princípio da afetividade

Corolário do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das

relações familiares e da solidariedade familiar, a família transforma-se na medida em que se

acentuam as relações de sentimentos entre seus membros, valorizando as funções afetivas da

família.

Assim, o novo paradigma familiar está centrado no afeto e na solidariedade como

forma de construção. A tutela das relações familiares é feita valorizando-se laços afetivos, que

se traduzem numa comunhão espiritual de vida, a serviço da solidariedade e dignidade

humana. Os novos modelos de família estão quase a desafiar a possibilidade se encontrar

conceituação única para sua identificação. Hoje, as relações de afeto caminham à frente.

Berenice (2011, p.99) acrescenta que, duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo

ao manteremuma relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, formam um

núcleo familiar à semelhança do casamento, independente do sexo a que pertencem. Portanto,

a afetividade, a dignidade da pessoa humana, a cidadania e a solidariedade caracterizam as

famílias atuais.

Berenice (2011, p.106) conclui que a família deixa de ser uma entidade, que

objetiva a procriação e a transmissão de patrimônio, para se tornar o local de busca pela


24

realização individual do ser humano, diante do alargamento conceitual trazido pela CF de

1988, voltado à proteção da dignidade da pessoa humana.

Uniões conjugais, de uma forma geral, têm como finalidade constituírem um laço

familiar que lhes proporcione assistência afetiva, moral e patrimonial.

2.2.3 Papel da mulher à luz da Constituição de 1988 e do Código Civil

A Constituição de 1988 foi o fator culminante da lenta evolução legal das relações

familiares e de parentesco. Antes dela devem ser destacados os diplomas legais que reduziram

as desigualdades de direitos entre filhos legítimos e ilegítimos, o Estatuto da Mulher Casada e

a Lei do Divórcio. Seguindo a ordem de Lôbo: “Até 1988, tem-se a história do contínuo

desmonte da família patriarcal, deslegalizandose e deslegitimando-se as desigualdades

jurídicas”.

Sobrevive-se numa sociedade patriarcal e, como consequência, é o homem que

domina, manipula, transforma, põe e dispõe, restando, à mulher,apenas o papel de se submeter

e de se resignar.No entanto, houve e há, mulheres que não se contentaram, nem se contentam,

com o seu ínfimo papel. Mulheres que decidiram lutar, combater pelos seus direitos.

Essa é a sua face mais visível, ou seja, a violência física sofrida pela mulher,

abrangente de qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal.Entretanto, a

própria Lei Maria da Penha tipifica outras formas de violência doméstica e familiar contra a

mulher, além da violência física, as quais, apesar de muito frequentes, são pouco invocadas

como instrumentos de proteção à mulher agredida.

Nas demandas em curso nas varas de família, especialmente nos processos de

divórcio com partilha de bens e de alimentos, são abundantes os crimes praticados contra o

cônjuge virago e que passam despercebidos pelos advogados não militantes na advocacia

criminal. Entre os tipos penais previstos na Lei Maria da Penha, um dos mais ocorrentes nas

varas de família é a violência patrimonial contra a mulher.De modo quea violência

patrimonial é qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou

total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e

direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.

Conforme destaca Lima (2013, p.67),a violência patrimonial qualquer conduta

que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos


25

de trabalho, documentos pessoais. Dessa forma,identificar a violência patrimonial com a

destruição de bens materiais e objetos pessoais, ou com a sua retenção indevida, nos casos

de separação de fato, no afã de coagir a mulher a retomar ou a manter-se na convivência

conjugal,todavia, a violência patrimonial não se limita a tais condutas.

A Lei Maria da Penha, a 11.340/2006, descreve com bastante propriedade

que,até a partilha dos bens, é corriqueiro que o cônjuge na posse dos bens amealhados

durante o casamento pelo esforço comum e, por isso mesmo, reconhecidamente bens

comuns partilháveis, sonegue ao meeiro a sua parte dos frutos, recebendo sozinho aquilo

que seria destinado a ambos, como exemplo tem-sea conduta do marido recebedor da

integralidade dos alugueres de imóvel pertencente a ambos os cônjuges ,

Outra conduta que pode caracterizar o tipo penal de violência patrimonial,

mediante a retenção de recursos econômicos, consiste em furtar-se ao pagamento de pensão

alimentícia arbitrada em benefício da mulher, especialmente por se tratar de valor destinado

a satisfazer necessidades vitais. O cônjuge alimentante que, mesmo dispondo de recursos

econômicos, adota subterfúgios para não pagar ou para retardar o pagamento de verba

alimentar está, em outras palavras, retendo ou se apropriando de valores que pertencem à

mulher, com o agravante de tais recursos destinarem-se à própria sobrevivência daquele

cônjuge.

De acordo com artigos 40, do Código Processo Penal,cominado com artigos 16 e

25 da Lei 111.340/2006:

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais

verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público

as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de

que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em

audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da

denúncia e ouvido o Ministério Público.

Art. 25. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas causas cíveis e

criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Conforme os artigos supracitados,sempre que se verificar a prática de

apropriação ou retenção de bens ou valores pelo marido ou companheiro, comunica-se ao

Ministério Público, para a instauração da competente ação penal. A violação patrimonial

tipificada na Lei Maria da Penha tem a mesma natureza dos demais crimes contra o

patrimônio, previstos no CP, e, assim, deve ser tratada.

Além das consequências penais, a lei também prevê medidas protetivas ao

patrimônio da mulher, tanto no tocante à proteção da meação dos bens da sociedade


26

conjugal como dos bens particulares e que poderão ser adotadas em caráter liminar pelo

juiz. Esse elenco de medidas está previsto no art. 24 da lei Maria da Penha:

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de

propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as

seguintes medidas, entre outras: I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e

locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos

materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos

nos incisos II e III deste artigo.

No entanto, esse rol não é exaustivo, podendo o juiz determinar outras medidas

inominadas de proteção patrimonial da mulher. Cada situação concreta haverá de ditar qual

a mais apropriada e poderá exigir, inclusive, uma decisão construtiva do magistrado. Mas,

modificações no âmbito de abrangência das disposições normativas não advêm apenas das

modificações legislativas, mas também dos diversos processos de interpretação .

2.3 Da União Estável

A união estável necessitava de uma regulamentação, assim, entrou em vigor a

que tratou dos direitos dos companheiros referente aos alimentos e à sucessão,

posteriormente, a Lei 9.278, de 10.05.1996 (Lei dos Conviventes) regulamentou a união

estável, seguidas pelo atual Código Civil de 2002.

Ficou definida a união estável diante do art.1º, parágrafo único, da Lei 8.971/94,

que definiu união estável ou “companheiros”, a união entre o homem e a mulher, solteiros,

separados judicialmente, divorciados ou viúvos, que convivam há mais de cinco anos, ou com

prole e mantendo uma única família, sendo assim, estes são os requisitos para caracterização

da união estável.

Argumenta Freire (2009, p. 36) que:


27

A lei era omissa quanto aos separados de fato, embora houvesse entendimento da

doutrina e da jurisprudência que aplicava, nesses casos, os ditames previstos na Lei

8.971/94. Por essa norma a união estável era caracterizada pela convivência pelo

prazo mínimo de cinco anos. Exceto quando na relação já existissem filhos, hipótese

em que não se levava em conta tal prazo. No campo sucessório, a referida lei (art.

2º) previa, também, que, se o companheiro falecido deixasse filhos exclusivos ou

comuns, o convivente sobrevivente teria direito ao usufruto de uma quarta parte dos

bens do de cujus, enquanto não constituísse nova união.

Entretanto, a Lei 9.278/96 traz um conceito de união estável em seu art. 1º: “É

reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um

homem e uma mulher, estabelecida como objetivo de constituição de família”.

Já a referida lei não previu prazo para a caracterização da união estável, tampouco

a existência de prole, como especificado na Legislação anterior, omitindo, assim, os requisitos

de natureza pessoal, devendo, contudo, verificar se realmente havia a intenção dos

companheiros de constituir família.

O conceito de família foi ampliado com a promulgação da Constituição Federal

em 1988, incluindo-se a união estável, para fins de proteção do Estado, como entidade

familiar, art. 226, §3º, deixando, assim, de ser considerada sociedade de fato.

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em

casamento.

Desse modo, a Constituição Federal de 1988 admitiu a existência de outros tipos

de família, ao reconhecer a união estável como informal, situação de fato, logo, não se faz

necessária a celebração de contrato, pois é um núcleo formado por qualquer dos genitores e

seus descendentes, como entidade familiar.

Freire (2009, p. 31) ensina que:

Na forma do referido dispositivo constitucional, a família, base da sociedade, tem

especial proteção do Estado, sendo que “para efeito de proteção do Estado é

reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Com efeito, a união estável

foi reconhecida na atual Constituição federal, para fins de proteção do Estado, como

entidade familiar. O legislador constituinte não a equiparou ao casamento, tanto é

que há previsão de que a lei deve facilitar sua conversão em casamento. Observe-se

que a família, em sentido amplo, não precisa ser amparada no matrimonio. Pode

haver família sem casamento; monoparental, ou seja, formada pelo pai ou pela mãe

com seus filhos; pelos parentes colaterais; família substituta, quando há adoção

guarda e tutela.


28

Como ressalta o autor,com o advento do texto constitucional foi reconhecidaa

união estável entre homem e mulher como entidade familiar, no entanto, o legislador não

equiparou ao casamento, visto que facilitará sua conversão em casamento, enquanto que o

casamento não precisa ser comparado ao matrimônio. Contudo, com o amparo legal e do

Estado é reconhecida a família sem casamento.

Esclarece Cristiano Chaves (2012, p.504) que:

Finalmente, com o advento da Constituição da república, propiciamente apelidada

de “Constituição-cidadã”, o velho concubinato foi elevado à altitude de entidade

familiar, passando a se submeter à normatividade do Direito das Famílias e,

principalmente, ganhando especial proteção do Estado – a mesma dispensada ao

casamento. Por óbvio, o concubinato que foi alçado à caracterização de família foi o

“concubinato puro”, passando a ser chamado de união estável, exatamente com a

intenção de evitar estigmas ou preconceitos.

Sendo assim, a grande evolução histórica do concubinato no Brasil,

principalmente a partir da Constituição de 1988, passa a integrar o Direito de Família, o que

apenas era tratado na esfera do Direito das Obrigações, ao incorporar em seu texto o

concubinato, reconhecendo como uma das formas de família a união estável.

Dias(2011, p.71)esclarece, nesse sentido, que:

A união estável, porém, não dispõe de qualquer condicionante. Nasce do vínculo

afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna

ostensiva, passando a ser reconhecida e aceita socialmente. Não há qualquer

interferência estatal para sua formação, sendo inócuo tentar impor restrições ou

impedimentos. Tanto é assim que as provas da existência da união estável são

circunstâncias, dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de

documentos que tragam indícios de sua vigência.

Como ocorre no casamento, a união estável também nasce do interesse de ambos,

existindo, também na união estável, direitos e deveres na vida conjugal, no entanto, precisa

ser reconhecida judicialmente, fazendo, na ocasião, provas da existência desse vínculo

conjugal, que também é uma família.

O conceito de união estável encontra amparo legal no art. 1723 do Código Civil

de 2002. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher,

configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de

construção de família, e que sempre esteve presente em todas as classes sociais.

Diante disso, e provocadas as Cortes, o Supremo Tribunal Federal editou duas

súmulas, a 380 e a 382, reconhecendo algum tipo de proteção àqueles que mantinham

relações afetivas fora do matrimônio, in verbis:


29

Súmula 380.Comprovada à existência de sociedade de fato entre os concubinos, é

cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo

esforço comum.

Súmula 382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável

à caracterização.

Sumulado o reconhecimento da existência da sociedade entre os concubinos,

vindo a desejarem não dividir mais a vida em comum, podem recorrer ao judiciário, no qual

será realizada a dissolução judicial, ainda estes tendo direito a partilhar os bens adquiridos na

constância da união deles.

Explica Gonçalves (2013, p.608):

O Supremo Tribunal Federal assentou, a propósito, que “o cônjuge adúltero pode

manter convívio no lar com a esposa e ora, com outra mulher, como pode também

separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para

viver more uxório com a outra. Na primeira hipótese o que configura é um

concubinato, segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina;

mas, na segunda hipótese, o que se concretiza é uma união de fato e a mulher

merece ser havida como companheira; precisando melhor a diferença, é de se

reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e a outra;

no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher

legítima, rompeu de fato a vida conjugal.

Trata-se que,se o cônjuge for casado e tiver outro relacionamento, estará sendo

adúltero, em uma união de concubinato, no entanto,se vier a ocorrer a separação da vida

conjugal e,este decidir morar com a outra, sem separação judicial, estará em uma relação com

a companheira.

Na visão de Pereira (2004, p.15), essa relação passa a ser vista sob dois aspectos:

sociedade com caráter nitidamente econômico e como obrigação natural, uma vez que, na

relação, havia promessa de certas vantagens à ex-companheira.

Em ocorrência da suposição do homem legalmente casado e ao mesmo tempo

com outra, o autor entende ter caráter com base econômica e ocorrendo o rompimento com a

companheira, deixa de ter obrigações para com esta.

Afirma Gonçalves (2013) que a expressão “concubinato” é hoje utilizada para

designar as relações não eventuais, como o relacionamento amoroso envolvendo pessoas

casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino, de acordo

com o novo Código Civil.


30

2.3.1Visão histórica da união estável

Sabe-se que a família é a base da sociedade e que tem especial proteção do

Estado. Todavia, no Brasil, a instituição família passou por um procedimento de evolução,

tendo em vista que, inicialmente, apenas o casamento era reconhecido como entidade familiar.

Farias (2012, p.578) destaca que no Código Civil de 1916 não se reconhecia a

família ilegítima, pois não adotava os direitos à união de fato, apenas fazia algumas menções

ao concubinato, que era considerado imoral.

Há de se evidenciar que a união afetiva livre, conhecida como união informal,

estável, casamento de fato, concubinato puro e impuro, sempre existiu entre homem e mulher.

Venosa (2014) entendequeno código Civil de 1916, seguindo para o Código Civil

de 2002 e a Constituição Federal de 1988, somente quando apresentaram reconhecidos

direitos para o casamento e para as famílias legítimas, de forma que, no Brasil o concubinato

não era tipificado como crime. Embora condenada pela igreja, a união livre afetiva jamais

deixou de existir, tendo um enorme número de famílias brasileiras unidas sem o vínculo do

casamento e sim pela união estável. Durante muito tempo os direitos das concubinas eram

admitidos apenas na esfera obrigacional. Ademais, a união extraconjugal era compreendida

por muitos, como fenômeno estranho ao direito.

Segundo Freire (2009, p.27):

Por muitos anos o direito civil brasileiro considerou o casamento o elemento

fundamental para formação da família, privilegiando sempre a mulher casada. As

pessoas casadas não podiam fazer doações, testamentos ou seguro em favor dos

concubinos. Tanto assim, que, de acordo com art. 248, IV, do Código Civil de 1916,

a mulher casada podia reivindicar os bens comuns doados e anular as doações do

cônjuge adúltero.

O casamento, por longos anos, foi considerado para o direito civil como única

forma para construção de uma família, deixando sempre a mulher casada bem vista ao olhar

da sociedade, dando alguns privilégios,dentre os quais, a mulher casada não poderia fazer

doações, testamentos para seus cônjuges,podendo ainda reivindicar bens comuns do cônjuge

que cometesse adultério.

Vale lembrar a lição de Monteiro (2004, pp.36-37) ao afirmar que a união estável

romana era “quase-casamento, união inferior ao casamento, semimatrimônio, contraído sem

formalidades, porém de natureza lícita, nada tendo de torpe ou reprovável”.


31

Como destacou o autor, a união estável romana era considerada uma união

inferior ao matrimônio, no entanto, era quase um casamento, que se contraia sem protocolos e

maneira lícita.

Explana Pereira (2001, p.16) que:

No Baixo Império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito.

Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico.

Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato (liberinaturales), que se podem

legitimar per subsequensmatrimo-niumdos vulgoquaesiti ou spuriti, oriundos de

uniões sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em

matrimônio através da legitimação dos filhos.

Após verificar a necessidade da proteção jurídica, os concubinos passaram a

reclamar e, assim, procuraram perante o Poder Judiciário os seus direitos em razão de

situações que precisavam ser remediadas.

2.3.2 Princípio da união estável

Os princípios são normas jurídicas caracterizadas pela abstração, que vêm

completar lacunas em branco deixadas pelo legislador e precisam de complementação, mas a

quem cabia fazê-lo, não o fez, como se observa constitucionalmente em países democráticos,

como também na construção e formação de novas normas, que fixam e estabelecem os valores

sociais que criam uma nação.

Segundo França (1988, p.98), princípios existem desde os tempos romanos,

passando pelos idos de Justiniano até os dias atuais, e mesmo onde não havia legislação, a

doutrina que elaborava as normas emergentes do Direito Consuetudinário, ou seja, o direito

eclodente dos costumes, tratavam de elevá-los aostatus de regra, principalmente as regras

gerais de direito.

Os princípios regem a vida humana, a partir do momento que o homem, ao

evoluir, elenca alguns para justificar suas condutas atuais, como elegeu este ou aquele como

regra de conduta particular. Existem Estados que se colocam em situação principiológica,

totalmente contra os valores basilares e culturais dos quais estas foram criadas, e os que

adotam como regra, dentro dos seus sistemas, os constitucionais, que visam dar garantia de

normas fundamentais, ao absorverem os direitos humanos.


32

O princípio possui vários significados, dentre os quais, descreve Guilherme de

Souza Nucci (2008, p.62):

[...] o conceito de princípio jurídico indica uma ordenação que se irradia e imantam

os sistemas de normas (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional

positivo, p. 85) servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e

aplicação do direito positivo. Todos os seus ramos possuem princípios próprios, que

informam todo o sistema, podendo estar expressamente previstos em lei ou ser

implícitos, vale dizer, resultar da conjugação de vários dispositivos legais, conforme

a cultura jurídica formada pelo passar dos anos de estudo de determinada matéria.

Esses princípios são fundamentais, é através deles que o homem tem garantido o

processo cautelar não lesivo. São misteres ao Estado de Direito, contemplado pela

Constituição Republicana, servindo como autênticos protetores dos direitos humanos. Através

deles, o sistema processual não fica limitado à ordem, à técnica ou à dogmática jurídica, indo

além de seu sentido literal, sempre levando em consideração valores sociais, éticos e políticos.

Em uma das definições mais abrangentes hoje existentes, as palavras do Professor

Celso Antônio Bandeira de Melo (1988, p.230):

Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce

dele, disposição fundamental que se radia sobre diferentes normas compondo-lhes o

espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente

por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo no que lhe confere a

Tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a

intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que a por nome

sistema jurídico.

Na visão do citado doutrinador, princípio nada mais é que a sede de todo um

sistema, e que, a partir da definição do que seria e onde se situaria este, começaria o seu

surgimento sobre o sistema que irá reger, como também a função fundamental de servir de

meio de compreensão de forma racional e inteligente do sistema, que deste surgiu e que traz

os direcionamentos balizadores para o seu pleno funcionamento.

A concatenação dos tipos básicos serve como elemento primordial para que se

possa exercer uma distinção entre as normas, que tem cunho regrista, fundado em

mandamentos impositivos; já os princípios, em relação a estas, situam-se no campo dos

direitos fundamentais de cunho valorativo. De onde se pode concluir que os princípios,

partindo de uma interpretação valorativa, não se completam com o fim de ser uma regra

positivada de eficácia completa, para regerem as ações, e sim, se fazerem necessário às regras

positivadas, em algumas ocasiões, com interpretação por meio dos juízes e legisladores, para

que tenha sua eficácia plena.


33

No entrelaçamento entre normas e princípios, deixa-se de lado uma visão de

abstração de cunho único e exclusivamente valorativo, para observar os princípios, não como

distintos das normas, mas como uma norma diferente, que surge de maneira diversa das regras

que são positivadas, mas que tem força e caráter impositivo igual ou superior às normas

impositivas.

2.3.3 Regime de bens da união estável

O regime da comunhão parcial de bens será aquele que vigorará na hipótese de os

futuros cônjuges não se manifestarem de forma diversa. E isso também se aplica às uniões

estáveis, caso os companheiros abstenham-se de eleger outro regime.

Se o casal vive em união estável sem a elaboração de uma escritura pública ou se

nela nada estiver estabelecido em relação ao regime de bens, em caso de separação aplicar-se-

ão as regras da comunhão parcial de bens. Caso a opção do casal seja por outro regime, é

preciso que isso conste expressamente da escritura, que deverá contemplar, também, todos os

demais aspectos que o casal julgue importantes, inclusive pensão alimentícia, guarda e

visitação de filhos, partilha do patrimônio, da forma que lhe for mais conveniente, desde que

não haja contrariedade à lei.

Quanto à ideia central do regime da comunhão parcial debens, explica Venosa

(2014, p.355) que,na comunhão parcial, comunhão de aquestos ou separação parcial, como

também é denominado esse regime, existem três massas de bens: os bens do marido e dos

bens da mulher trazidos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o

matrimônio.

Dispõe o CC/2002, em seu art. 1.658: “No regime de comunhão parcial,

comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as

exceções dos artigos seguintes”. O regime de bem em epígrafe é caracterizado pela

comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento.

Explica Soares (2012, p.104) que o regime da Comunhão Parcial de Bens se

caracteriza, essencialmente, pela comunhão de bens adquiridos por esforço ou cooperação

presumidos de ambos os cônjuges, alijando da comunicabilidade os adquiridos por

liberalidade ou herança. Nesse regime, o que for construído pelo casal são bens comunicáveis

aos dois, comum a esses.


34

Se a opção do casal for pela união estável, e não pelo casamento civil, é

importante a elaboração da escritura pública, até mesmo para que fique, desde logo,

comprovada, reconhecida por escrito pelas partes, sem que seja necessária a produção de

provas no caso de rompimento. Também é possível que o casal faça a escritura pública de

união estável após anos de convívio, devendo fazer constar no texto a data na qual ela teve

início.

2.3.4 Garantias dos direitos patrimoniais

Prefacialmente, cumpre anotar o disposto no art. 1º da Lei nº9.278/96: “É

reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um

homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.

Ora, é inegável que a situação em análise subsume-se perfeitamente ao artigo

transcrito, eis que os conviventes mantiveram relacionamento, com animus de família, há

cerca de 7 anos, morando, inclusive, sob o mesmo teto. Corrobora a existência de união

estável o nascimento do filho, como elo maior da família. Ademais, os depoimentos das

testemunhas arroladas comprovaram a existência da entidade familiar entre os conviventes.

A Lei 9.278/96, em seu art. 5º, no que tange a partilha dos bens resultante da

ruptura da união estável, estabeleceu uma presunção de que os bens móveis e imóveis

adquiridos na sua constância, por um ou ambos os conviventes e a título oneroso, são

considerados frutos do trabalho e colaboração comum, passando, dessa forma, a pertencer a

ambos, num sistema de condomínio e em partes iguais, ressalvada a estipulação contrária em

contrato escrito.

Art. 5º. Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes,

na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho

e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em

partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.§ 1º Cessa a presunção

do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens

adquiridos anteriormente ao início da união.

[...]

§ 2º A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos,

salvo estipulação contrária em contrato escrito.Desta feita, como o terreno onde foi

construída a casa, e outrossim, o automóvel foram adquiridos na constância da

união estável, mediante o esforço comum dos conviventes, é certo que pertença a

ambos, e deste modo, faz-se necessária a justa partilha.


35

Essa presunção, estabelecida em lei, em relação aos bens adquiridos, equipara-se

aos efeitos do regime da comunhão parcial de bens, onde o patrimônio formado pelos

nubentes na constância do casamento é partilhado no caso de separação do casal, cabendo a

cada um dos consortes a metade daquele.

Para vários doutrinadores, essa presunção é absoluta, não admitindo prova em

contrário, principalmente por constatar-se, nos autos, que fora exercido união estável entre as

partes, visto que o relacionamento exercido entre ambos fora de longa data, de forma intensa,

sem transtornos entre o casal.

A jurisprudência, com o aval da doutrina, tem refletido as mutações do

comportamento humano, principalmente no campo do Direito de Família. Aliás, é importante

destacar que a Constituição Federal em seu art. 226, parágrafo 3º, dispõe: “Para efeito da

proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade

familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Assim, não há mais dúvidas, agora, que a “união estável”, mais ou menos

prolongada, como se casados fossem os cônjuges, é um fato jurídico que irradia direitos e

obrigações, e que, como tal, desafia a proteção estatal.

Assim é o entendimento do acórdão proferido no Tribunal de Justiça de Sergipe:

Apelação Cível. Ação de Reconhecimento e Dissolução de Sociedade de Fato.

Meação. Divisão igualitária do patrimônio adquirido na constância da união estável.

Manutenção da partilha. I -Comprovado nos autos que os bens foram adquiridos na

constância da união estável, por isso, deve-se proceder à partilha de forma igualitária

para ambos os cônjuges. II - Não comprovada a sub-rogação alegada na Apelação,

há que se improver o recurso, mantendo-se a partilha determinada em primeira

instânciaRecurso conhecido e improvido. Decisão Unânime. (TJ-SE - AC:

2007211014 SE , Relator: DESA. CLARA LEITE DE REZENDE, Data de

Julgamento: 28/01/2008, 1ª.CÂMARA CÍVEL)

De fato, no atual Código Civil consta, em seu art. 1.725:“Na união estável, salvo

contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o

regime da comunhão parcial de bens”.

Porém, os bens formadores do patrimônio advindos de aquisição por um ou por

outro dos conviventes, no decorrer da união estável, são passíveis de divisão quando

dissolvida a sociedade de fato.

De fato, pelo art. 1.672, do novo Código Civil “cada cônjuge possuirá patrimônio

próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade

conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do

casamento”. O artigo 1.673, do Código Civil, por sua vez, esclarece que “integram o


36

patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a

qualquer título, na constância do casamento”.

Já no art. 1.674, do novo Código Civil, consta:

Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos

aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

III - as dívidas relativas a esses bens, e seu parágrafo único. Salvo prova em

contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

É entendimento da jurisprudência dos tribunais que, uma vez extinta a sociedade

de fato, impõe-se a partilha dos bens adquiridos no curso da união estável :

UNIÃO ESTÁVEL. SOCIEDADE DE FATO. EXTINÇÃO. PARTILHA DOS

BENS ADQUIRIDOS COM O PRODUTO DO ESFORÇO COMUM. REGRAS

OBSERVÁVEIS. SÚMULA Nº 380. APLICAÇÃO. Provada a existência de união

estável e, no seu curso, a aquisição de bens, pelos companheiros, impõe-se, uma

vez rompido o relacionamento more uxório, a declaração de extinção da sociedade

de fato e a partilha dos bens adquiridos com o produto do esforço comum.

Presume-se, até prova em contrário, o esforço comum, na aquisição de bens

adquiridos na vigência da união estável, satisfatoriamente comprovada. à míngua

de prova em contrário, presume-se, também que os parceiros contribuíram em

igual medida, para a formação do patrimônio comum. Apelação desprovida.

Sentença confirmada (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1998.001.11212, 4ª CÂMARA

CÍVEL DO TJRJ, RIO DE JANEIRO, REL. DES. WILSON MARQUES. J.

27.04.1999, UN.).

Os bens móveis e imóveis adquiridos no decorrer da união estável e a título

oneroso por um ou por ambos os conviventes, são considerados patrimônio comum das

partes, e, como tal, estão passíveis de divisão, caso haja a dissolução dessa sociedade de fato.

RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNÃO ESTÁVEL. Possibilidade de

formulação do pedido em reconvenção. Incontrovérsia acerca da convivência e seu

período. Partilha a ser delegada para posterior liquidação, em face da necessidade de

dilação probatória. Recurso principal desprovido, acolhido parcialmente o adesivo.

(APELAÇÃO Nº 0003259-13.2011.8.26.0165, REL. DES. MILTON CARVALHO

DA 4ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE

SÃO PAULO – DJE 05/07/12).

Os conviventes poderão estabelecer o reconhecimento e a dissolução da união

estável através de contrato de convivência. Nesta hipótese, a eficácia do instrumento estará

sempre condicionada à existência da situação fática. Como se verifica, a eficácia do contrato

de convivência cessa a partir do rompimento da união estável. Daí decorre dispensa de

rescisão judicial ou amigável ou resilição do contrato, sendo automática a extinção das


37

obrigações nele contidas a partir da dissolução da relação. Nada impede que as partes, visando

uma maior segurança das relações jurídicas, pactuem a dissolução extrajudicial através de

contrato escrito, público ou particular, dispondo sobre partilha de bens, pensão alimentícia,

dentre outros aspectos.

2.3.5 Posição do STJ partilha patrimonial que vive em união estável não é mais

automática

O STJ - Superior Tribunal de Justiça, no dia 01 de setembro de 2015, decidiu que

a partilha do patrimônio de casal que vive em união estável não é mais automática. Agora,

cada convivente tem que provar que contribuiu "com dinheiro ou esforço" para a aquisição

dos bens.

De forma que a partilha do patrimônio de casal que vive em união estável não é

mais automática. Agora, cada convivente tem que provar que contribuiu "com dinheiro ou

esforço" para a aquisição dos bens.

O STJ reforça também a ideia de que a obrigação de pagar pensão alimentícia a

ex-cônjuge é medida excepcional. Num julgamento recente, de um casal que viveu em união

estável por 16 anos, o STJ decidiu converter a pensão definitiva para a mulher, de 55 anos, em

transitória. Ela receberá quatro salários por apenas dois anos. A corte tem considerado que as

mulheres, hoje, disputam o mercado de trabalho e têm autonomia financeira. O caso que virou

referência é o de Rosane Collor. Em 2013, o STJ decidiu que o ex-presidente Fernando Collor

pagaria pensão a ela por apenas três anos. E também que ela deveria receber alimentos

"compensatórios", por não ter trabalhado para seguir a vida política do ex.


http://www.nenoticias.com.br/92148_divisao-de-bens-de-casal-em-uniao-estavel-nao-e-mais-automatica.html



38

3 O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL

Por dicção Constitucional de 1988,onde reconheceu o Estado a união estável entre

homem e a mulher como entidade familiar. Assim, confirma Pereira (1996, p.44) que a

Constituição Federal retirou da união estável o aspecto estigmatizante, no momento em que a

colocou sob “proteção do Estado”.

A união estável nasce de um fato jurídico, quando o homem e a mulher tem

convivência duradora com o objeto de entidade familiar. Corroborando com esse

entendimento, Farias (2012, p.516) entende que,na união estável, sem dúvida, tem-se a

mesma conduta pública e privada, a mesma comunhão de vida e as mesmas expectativas

afetivas do casamento.

Entretanto, a falta de qualquer um dessas condições não descaracteriza a união

estável, basta somente ter a veemência de constituir família, sustentado pelo amor, respeito,

fidelidade, afeto, solidariedade e mútua assistência.

Nesse sentido, Cristiano Chaves de Farias (2012, p.516) ensina que:

Afirma a norma constitucional (art. 226, § 3º): “para efeito da proteção do Estado é

reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Por seu turno, o Estatuto Civil,

igualmente, reconhece “como entidade familiar a união estável entre o homem e a

mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida

com o objetivo de constituição de família”. Já em seu § 1º, dispõe que “a união

estável não se constituirá se ocorrem os impedimentos do art. 1.521; não se

aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de

fato ou judicialmente”, enquanto no seu § 2º informa que “as causas suspensivas do

art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”.

Assim sendo, a união estável nasce da união de duas pessoas, de um simples fato

jurídico, ou seja, convivência duradoura, distinguindo-se do casamento apenas, e tão somente,

pela inexistência de formalidades legais e obtendo a mesma proteção que é dispensada a outro

núcleo familiar.

Ante tal conjuntura, preconiza Veloso (2001, p. 30):

Malgrado a tônica da união estável seja a informalidade, não se pode dizer que a

entidade familiar surja no mesmo instante em que o homem e a mulher passam a

viver juntos, ou no dia seguinte, ou logo após. Há que existir, aduz, uma duração, “a

sucessão de fatos e de eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade de

envolvimento, a convivência more uxório, a notoriedade, enfim, a soma de fatores

subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, definem a situação”.


39

Nesse contexto, observa-se que uma das características da união estável é a falta

de formalismo para a sua constituição. Enquanto o casamento é formalizado através de um

processo de habilitação, com várias formalidades, inclusive publicação dos proclamas, a união

estável, ao contrário, não depende de nenhuma solenidade, bastando o fato da vida em

comum.

3.1 Elementos Caracterizadores da União Estável e seu Reconhecimento

A união estável caracteriza–se pela convivência pública, sob o mesmo teto,

estável, contínua duradoura, com a intenção de constituir família, entre pessoas de sexos

diferente e mesmo sexo (ADPF 132). É o termo utilizado para designar as diversas formas de

expressão da sexualidade humana, sendo um dos requisitos que caracteriza a união estável,

conforme preceitua o artigo 226, §3º, da Constituição Federal, e artigo 1723 do novo Código

Civil. Confrontando tais dispositivos, infere-se, com tranquilidade, que a união estável está

submetida a alguns elementos essenciais.

A diversidade do sexoparaconstituição da entidade familiar, conforme legislação e

doutrina anteriores, considerando a inexistência as união homossexuais, só perdurou até o

reconhecimento daADPF nº 132.

Na lição de Gonçalves (2013, p.618), preconiza-se que:

Por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha ao casamento,

apenas com a diferença de não exigir a formalidade da celebração, entendia-se, até

recentemente, que a união estável só poderia decorrer de relacionamento entre

pessoas de sexo diferente. A doutrina considerava da essência do casamento a

heterossexualidade e classificava na categoria do ato inexistente a união entre

pessoas do mesmo sexo.

Nesse contexto, o legislador constitucional e infraconstitucional, ao abordar a

união estável, apenas reconhece a união entre pessoas de sexos distintos, sendo omisso,

portanto, não reconhecendo, a união entre pessoas do mesmo sexo.

Ainda, segundo Freire (2009, p.54), “o relacionamento entre pessoas do mesmo

sexo pode ser reconhecido como uma sociedade de fato, sem o propósito de constituir família,


40

de modo que essa união deve ser tratada no âmbito do direito das obrigações, e não no direito

de família”.

Todavia, os casais que viviam em união homoafetiva, em razão da falta de

legislação específica, frente ao Poder Judiciário, buscavam os seus direitos. Assim, aos

poucos, os doutrinadores começaram a abordar a necessidade de atribuir verdadeiro estatuto

de cidadania às uniões estáveis homoafetiva e, em consonância com os preceitos

constitucionais, os princípios gerais do direito, bem como à analogia, assim, os Tribunais,

através de jurisprudências, passaram a reconhecer a união entre homossexuais, com provável

inclusão dentro do conceito de entidade familiar.

Neste diapasão, Gonçalves explica ((2013, p.621):

No dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADIn) 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito

fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar,

regida pelas mesmas regras que se aplicam a união estável dos casais heterossexuais.

Proclamou-se, com efeito vinculante, que o não conhecimento da união homoafetiva

contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a

autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos da

Constituição Federal. A referida Corte reconheceu, assim, por unanimidade, a união

homoafetiva como entidade familiar, tornando automáticos os direitos que até eram

obtidos com dificuldades na Justiça.

Em suma, o Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, na data de 11 de maio

de 2011, aplicou o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal, em razão do efeito

vinculante, aos relacionamentos homoafetivos, reconhecendo também o status de união

estável.

No que pese o CC, em seu artigo 1723, conhecer família como entidade familiar

entre homem e mulher, o STF admite a união entre pessoas do mesmo sexo. A esta espécie de

união são aplicadas as regras da união estável.

É sabido que para se configurar a união estável faz-se necessário que essa união,

além de contínua e duradoura, seja também pública e notória, conforme exige o art. 1.723 do

Código Civil, não podendo, portanto, a união ficar em sigilo, em segredo, desconhecida na

sociedade. Sendo assim, o relacionamento amoroso requer publicidade ou notoriedade, ou

seja, os conviventes se apresentem na sociedade como se fossem marido e mulher.

Gonçalves (2013, p. 622), em seus ensinamentos, especifica um julgado, cujo teor

é o seguinte:


41

Nessa consonância, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

manteve a decisão da 2ª Vara de Família e Sucessões da Capital que não reconheceu

a união estável entre um padre da Igreja Católica, falecido em 2007, e uma mulher

com quem se relacionou efetivamente. Frisou o relator que, “quando a lei fala em

publicidade do relacionamento, a mesma não pode ser limitada. Pelo contrário, deve

ser ampla e irrestrita para que chegue ao conhecimento de tantas pessoas quanto

possível e em todos os lugares públicos. Não é porque o casal frequentava locais

adredemente escolhidos em razão do impedimento (legal e moral) do de cujus, que

estaria suprido o requisito do art. 1.723 do Código Civil (convivência pública)

O referido julgado deixa evidente que a relação do casal deve ser pública, não se

limitando a lugares ou pessoas, ou seja, que chegue ao conhecimento de todos, deve ser ampla

e irrestrita.

Confirma Gonçalves (2013, p. 615) que a união estável, além da convivência

more uxório, somente é reconhecida quando comprovados os requisitos evidenciadores, como

a notoriedade e a publicidade,conforme dispõe o artigo 1723, ao exigir que a convivência seja

pública, continua e duradoura.

Considera-se como elemento principal para caracterização da união estável, o

ânimo de constituir família, ou seja, a intenção de estar vivendo como se casados fossem (a

chamada convivência more uxório), sendo que os demais elementos são considerados

acessórios, haja vista que a presença deles, sem o animusfamiliae, não implicará no

reconhecimento de uma união estável.

Ainda, para que se denomine união estável, o relacionamento deve ser duradouro

estendendo-se como tempo. Conforme explica Venosa (2013, p.622), a lei não estabelece

prazo determinado de duração para a configuração da entidade familiar, logo, a estabilidade

da relação é indispensável.

Embora existindo uma controvérsia entre a Lei nº 8.971/94,que exigia o prazo de

cinco anos, o novo diploma legal, que não estabeleceu prazo, a Lei nº 9.278/96 omitiu o

tempo mínimo de convivência e existência de prole. Para alguns doutrinadores, seria razoável

exigir-se um prazo mínimo de convivência.

Conforme exposição de Velozoapud Venosa (2011, pp.622-623):

O que se marcou foi tempo mínimo, um lapso de tempo rígido, apartir do qual se

configuraria a união estável, no geral dos casos. Mas há um prazo implícito, sem

dúvida a ser verificado diante de cada situação concreta. Como poderá um

relacionamento afetivo ser público, contínuo e duradouro se não for prolongado, se

não tiver algum tempo que seja razoável para indicar que está constituída uma

entidade familiar.


42

Dessa forma, o fato de não se ter um tempo determinado para configurar a

estabilidade da união estável, no entanto, como expõe o autor, que seja um tempo suficiente

que demonstre, mutuamente, o interesse de ambos para construção da família.

A convivência refere-se a uma comunhão de vidas que se equipara com a vida de

pessoas casadas e que, às vezes, não dividem o mesmo teto, muita vezes em razão da vida que

levam, a depender da necessidade profissional. O diploma legal (art.1723, CC) destaca a vida

em comum, com aparência de casamento, tendo como características: contrato são opcionais,

não há prazo mínimo de convivência,não precisando haver coabitação e não precisa haver

filhos.

Acentua Veloso (1997, p. 115) que “essa entidade familiar decorre desse fato da

aparência de casamento e essa aparência é o elemento objetivo da relação, a mostra, o sinal

exterior, a fechada, o fator de demonstração inequívoca da constituição”. Assim, para o autor,

a aparência de entidade familiar união estável decorre da aparência como casamento.

No tocante a essa convivência, Gonçalves (2013, p. 615) destaca que:

É mister uma comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, em situação

similar à de pessoas casadas. Envolve a mútua assistência material, moral e

espiritual, a troca e soma de interesses da vida em conjunto, atenção e gestos de

carinho, enfim a somatória de componentes materiais e espirituais que alicerçam as

relações afetivas inerentes à entidade familiar.

A vida em comum na união estável deve ser envolvida pelo interesse da vida em

comum, ladeada de direitos e deveres da convivência, tendo como alicerce as relações

afetivas.

Ainda nessa linha de pensamento,o doutrinador Farias (2012, p.517) menciona,

em sua lição, que:

Partindo da compreensão da união estável como a relação afetivo-amorosa entre um

homem e uma mulher, não impedidos de casar entre si, com estabilidade e

durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, com a intenção de constituir uma

família, sem o vinculo matrimonial, é mister, então, analisar os elementos

fundamentais caracterizadores dessa entidade familiar. Inclusive, o domínio desses

elementos caracterizadores da união estável é de grande relevância, não apenas para

a sua compreensão, mas, por igual, para evitar a sua confusão com outros institutos

assemelhados.

Ressalte-se que, embora o art. 1.723 do Código Civil não traga à baila,

expressamente,a vida em comum ou a coabitação sob o mesmo teto, tal requisito constitui


43

uma das mais marcantes características da união estável, haja vista a entidade familiar

decorrer do fato da aparência de casamento.

Esse elemento é o animus familae, a intenção de estar em convivência

verdadeiramente familiar, sendo, necessariamente, essencial para a caracterização da união

estável.

Assim sendo, a lição de Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 519) preconiza que:

O animus familiae é elemento subjetivo, dizendo respeito à intenção do casal de

estar vivendo como se fossem casados. É o tratamento recíproco como esposos,

integrantes de um mesmo núcleo familiar, com objetivos comuns a serem

alcançados em conjunto. Assim sendo, ainda que os demais requisitos estejam

presentes, não havia affectiomaritalis não haverá união estável. Sem dúvida, o casal-

convivente é reconhecido no meio social como marido e mulher, identificados pelos

mesmos sinais exteriores de um casamento. Por isso, sem a pretensão de esgotar as

(múltiplas) possibilidades, e possível detectar a união estável, dentre outras

hipóteses, através da soma de projetos afetivos, pessoais e patrimoniais, de

empreendimentos financeiros com esforço comum, de contas conjuntas bancárias,

declarações de dependência em imposto de renda, em planos de saúde e em

entidades previdenciárias, frequência a eventos sociais e familiares etc.

Nessa linha de ideias, verifica-se que para caracterização da união estável, não

precisa se provar o lapso temporal mínimo de relacionamento, tampouco a convivência sob o

mesmo teto,basta que se tenha o animus, ou seja, a intenção do casal de viver como se

casados fossem.

Para que a convivência alcance o reconhecimento da união estável requer que

além de pública e duradora, seja também contínua, sem interrupções. Não obstante, esse

requisito foi enfatizado no artigo 1.723 do Código Civil, o qual não estabeleceu prazo algum

para a caracterização da união estável, bastando apenas um relacionamento duradouro,

estendendo-se no tempo. Ademais, com a edição da Lei 9.278/96, o lapso temporal de cinco

anos, exigido anteriormente, na Lei 8.971/94, foi suprimido.

Venosa (2011) explica a diferença, entendendo que,no casamento, o vínculo

conjugal é formalmente documentado, já união estável, é um fato jurídico. Dessa forma,

atestado pelo caráter contínuo do relacionamento. Uma interrupção na união estável, por não

precisar se basear em contrato, pode causar insegurança a terceiros. Com esse entendimento,

Venosa (2011, p.624) entendeque desavenças e desentendimento ocorrem com todos os

casais, durante o namoro, o noivado, o casamento ou o companheirismo, seguido, muitas

vezes, de uma breve ruptura do relacionamento e posterior reconciliação.


44

No entanto, se o rompimento for algo sério, que leve algum tempo, pode denotar a

quebra da união estável, ou seja, se assemelha à dissolução do casamento, assim, estará

rompendo a própria união estável.

Embora o novo diploma não tenha estabelecido prazo algum para a caracterização

da união estável, pondera Zeno Veloso(2002, p.112) que:

O que não se marcou foi um prazo mínimo, um lapso de tempo rígido, a partir do

qual se configuraria a união estável, no geral dos casos. Mas há um prazo implícito,

sem dúvida, a ser verificado diante de cada situação concreta. Como poderá um

relacionamento afetivo ser público, contínuo e duradouro se não for prolongado, se

não tiver algum tempo, o tempo que seja razoável para indicar que está constituída

uma entidade familiar.

Segundo Ferriani(2004, p.60), “não havendo a exigência de prazo, em caso de

dúvida o juiz decidirá conforme as circunstâncias de cada caso, eis que relações passageiras

não podem ser consideradas como união estável”.

Conclui-se que, dessa forma, em cada caso concreto, deverá o magistrado

observar se a durabilidade da união se deu por um tempo suficiente, ou não, bem como a

existência de prole, contrato escrito, notoriedade da convivência, para reconhecimento da

estabilidade familiar, investigando sempre o intuito de constituição de família, que é o

embasamento do instituto em apreço.

3.2 Efeitos Pessoais e Patrimoniais da Dissolução da União Estável

A união estável produz efeitos pessoais e patrimoniais. O artigo 1724 do CC,

seguindo o mesmo caminho do art. 2º da Lei 9.278/96, exige que os conviventes tenham

respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíprocas, guarda, sustento e

educação dos filhos comuns ou exclusivos.

A Carta Magna Brasileira em vigência descreve a União Estável como a entidade

familiar entre um casal formado pelo homem e pela mulher. O art. 1723 do Código Civil de

2002 acrescenta e determina que a união estável, para que se confirme, deve ser duradoura, ou

seja, independe do tempo em que o casal está junto; deve ser pública, ou seja, as pessoas

devem ter conhecimento; contínua, sem interrupções significativas e que tenha o objetivo


45

comum de ambas as partes a constituição de família, que se faz com a comunhão de vida e

interesses mútuos.

A instituição familiar caracterizada como União Estável pode ser dissolvida por

acordo entre as partes, ou por decisão judicial que determina seu fim. Cumpre à Lei dispor a

respeito da partilha dos bens comuns, concedendo os alimentos a quem deles necessitar

determinarem a guarda e alimentos dos filhos.Ao ser dissolvida, a União gera várias

obrigações a serem cumpridas pelos companheiros da relação, tanto material como imaterial.

No que se refere ao aspecto material, está a assistência e auxílio econômico

recíproco, alimentos, saúde, habitação, vestuário, transporte e lazer. Já o aspecto imaterial

caracteriza-se no dever do respeito, devendo o companheiro oferecer proteção aos direitos de

seu consorte.Assim, os companheiros estão obrigados a amparar-se, contribuindo cada qual

para o sustento de ambos, tanto no aspecto moral quanto no aspecto de sobrevivência

material. Há também a obrigação de ambos os cônjuges para com o sustento e guarda de seus

filhos.

Se a União Estável se basear em contrato, a sua resilição, ou o distrato deverá ser

processada e homologada judicialmente. A União Estável, como instituto jurídico, surgiu no

ordenamento pátrio e foi amplamente acolhida doutrinária e jurisprudencialmente, face às

transformações sociais ocorridas nos agrupamentos familiares nas últimas décadas, sendo

também reconhecida e homologada a dissolução desta união por força da jurisprudência.

Nesse contexto, é necessário que o estado ofereça proteção jurídica à nova família

formada fora dos moldes tradicionais, assim como, garantir ao convivente, que dele

necessitar, os direitos de assistência alimentícia e partilha de bens. Toda união gera efeitos

jurídicos e obrigação de garantir alimentos e partilha dos bens patrimoniais.

Alimentos é um direito do companheiro ou companheira, a fim de suprir suas

necessidades, se a União Estável for dissolvida por rescisão. O alimento é obrigatório aos

filhos menores, porém não será pedido somente neste caso, mas, também quando um dos

companheiros necessitar. De acordo com o que prevê o Código Civil, no art. 1694, os

parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que

necessitem para viver, de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender

as necessidades educacionais.

No art. 1695 do Código Civil, o legislador descreve como devidos os alimentos

quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover pelo seu trabalho a

própria manutenção e aquele de quem se reclama pode fornecê-los sem desfalque do

necessário ao seu sustento. Caberá ao juiz decidir se há necessidade ou não dos alimentos do


46

companheiro, bem como a possibilidade do alimentante para tal decisão, fixando o percentual

de recolhimento.

Diz, ainda, o art. 1724 do Código Civil, que as relações pessoais entre os

companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda,

sustento e educação dos filhos. Assim, não só em relação aos alimentos, mas, quanto ao

exercício do poder de família e aos deveres recíprocos, deixando, assim, a união estável

próxima ao casamento.

Entende Venosa (p.406) que os alimentos na união estável são devidos da mesma

forma que no casamento, e que se extingue a obrigação de prestá-lo caso o companheiro una-

se a outra pessoa.

Conforme destaca Venosa na dissolução da união estável, ocorrendo necessidade

da concessão de alimentos para um dos companheiros o alimentando deverá cumprir, dentro

das proporções que lhes couber durante o tempo determinado em Juízo, todavia essa

obrigação de alimentos provisórios extingue-se caso o companheiro uma - se a outra pessoa.


47

4 A NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO JUDICIAL DE

UNIÃO ESTÁVEL, DE 2013 A 2014, E A PROTEÇÃO DO

PATRIMÔNIO DA MULHER

A dissolução da união estável é a forma legal para encerrar o vínculo entre os

companheiros. Entretanto, o Código Civil peca nesse assunto, por nada dizer sobre essa

possibilidade no título destinado a tratar exclusivamente desta modalidade de entidade

familiar. A união estável pode ser dissolvida por vontade das partes e por resolução, que

decorre de culpa pelo inadimplemento de obrigação legal contratual.

Os conviventes podem extinguir a união estável por escrito, estabelecendo as

regras que passarão a vigorar a partir da data da dissolução. Trata-se de resilição bilateral, ou

distrato, sendo possível mesmo que não tenho havido escrito e independente de lei. O próprio

Supremo Tribunal Federal já editou a súmula 380 sobre a possibilidade de dissolução da

união estável: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível a

sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Por fim, cumpre dizer que a dissolução poderá ocorrer de maneira consensual ou

litigiosa. Sobre a dissolução consensual, elucida que, como qualquer outra relação amorosa, a

união estável pode também ter o seu término final e, de forma pacífica e madura, de

marcarem-se consensualmente sobre todos os pontos da separação, bens, guarda/visita de

filhos (convivência familiar), alimentos e, até mesmo, o sobrenome da companheira. Já no

que diz respeito à dissolução litigiosa, há a presença da figura da ação cautelar de separação

de corpos, onde um dos conviventes irá ajuizá-la com o intuito de afastar o outro convivente

da morada do casal.

4.1 Ação de Dissolução da União Estável

A dissolução da união estável é processada pelo rito ordinário e pode ocorrer

através da simples propositura de uma ação de dissolução de união estável, quando esta união

já for reconhecida e devidamente registrada através de um contrato de convivência, ou por

uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Neste último caso, se faz


48

necessário, primeiramente, reconhecer judicialmente a existência da união estável, para

somente então poder realizar a sua dissolução.

No procedimento ordinário, podem-se apontar as fases postulatórias do

julgamento, conforme o estado do processo, instrutória, decisória e executiva. Na primeira,

pretende-se a propositura da demanda e a resposta predominantemente, mas pode ocorrer que,

desde logo, o juiz rejeite a inicial, com ou sem julgamento de mérito, conforme o fundamento

do indeferimento. A resposta pode consistir em contestação, exceção e reconvenção: a

primeira é resistência à pretensão do autor, a segunda é defesa indireta processual e a terceira

é a ação.

Na fase do julgamento, conforme o estado do processo, podem ocorrer várias

alternativas: a) extinção do processo sem julgamento do mérito; b) julgamento antecipado da

lide, se a matéria é só de direito, ou sendo de direito e de fato, se houver confissão, ou se este

pode ser provado exclusivamente por documentos, aliás, já produzidos na inicial e na

resposta; c) saneamento do processo com a designação de audiência; d) extinção do processo

com julgamento de mérito, se tiver havido reconhecimento do pedido, renúncia,

reconhecimento da decadência, prescrição ou transação.

Havendo necessidade de prova pericial ou oral, desenvolve-se a fase instrutória,

do saneamento até a audiência. A audiência se encerra com as manifestações verbais das

partes, que podem ser substituídas por memoriais escritos, podendo o juiz, na própria

audiência, proferir sentença, se já se encontrar habilitado para tanto. Senão, dará sentença nos

dez dias seguintes.

A sentença encerra o procedimento na fase predominantemente em primeiro grau

de jurisdição e, se não houver recurso, encerra definitivamente o processo. Havendo recurso,

inicia-se uma segunda fase dirigida ao tribunal, procedendo-se, ainda, em primeiro grau, a

interposição, a resposta e ao preparo (pagamento das custas) do recurso.

4.2 Levantamento dos Dados do Cartório da Comarca da Vara da Família de

Lagarto (SE)

A pesquisa foi realizada no dia 22 de maio de 2015, no município de Lagarto (SE)

com funcionários do poder judiciário, exercendo a função de Escrevente de Cartório da Vara


49

da Família, onde ficam os processos da Comarca e onde os técnicos do judiciário cumprem os

despachos a eles designados.

Inicialmente, foi entregue ao chefe de cartório a autorização do Conselho de Ética

e Disciplina da Faculdade sobre o tema que se propunha pesquisar, bem como o objetivo da

pesquisa, que era saber qual índice de reconhecimento e dissolução de união estável no

período de 2013 a 2014, sabendo-se ser essa uma área restrita, onde os processos correm em

segredo de justiça, todavia, a pesquisa se baseou no qualitativo bem como nos aspectos

processuais.

Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, §3º, da

Constituição Federal), no período de 2013 a 2014 só foram realizados 2 (dois)

reconhecimento da união estável e sua dissolução.

4.3 Procedimento Cartorário para Protocolo no Tribunal de Justiça

Diante da entrevista sobre os trâmites dos processos da união estável, foi

perguntado ao serventuário sobre o procedimento do advogado para dar entrada na Petição

Inicial. Assim, o advogado, caso tenha certificado digital, consegue peticionar através do

peticionamento eletrônico, através do portal e-saj, tanto para processo físico como digital.

Caso o advogado não possua certificado digital, para processos físicos, deverá ir ao fórum

entregar petição na distribuição que irá protocolar e remeter para o cartório. Para processos

digitais, o advogado utilizará as estações de digitalizações disponíveis nos fóruns para

digitalizar as petições.

Nos casos onde a digitalização das peças não seja realizada logo após a

distribuição do processo, este ficará na fila “Petição Inicial”, digitalizando, e poderá ser

acessado posteriormente para digitalização das peças. Este mesmo procedimento poderá ser

realizado através da tela de “Digitalização de peças Processuais”.


50

4.4 Processo de Reconhecimento e Dissolução da União Estável

Durante o ano de 2013 e 2014, foi dado entrada em 2 (dois) processos, o

serventuário do cartório da Vara Família descreve, de forma ética, como foi o procedimento

de entrada desses dois processos de união estável.

No momento que começa o litigio, em relação ao patrimônio, e, se tiver filhos, em

relação aos alimentos e guarda, precisa-se de um advogado para orientar como proceder da

melhor maneira possível, de preferência, ambos em comum acordo ao pedido de

reconhecimento e a dissolução da união estável e já definida a parte patrimonial e filhos, se

tiver.

Em relação à partilha de bens, os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por

ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerando

fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e

em partes iguais, salvo estipulação em contrário em contrato escrito cessa a presunção se a

aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da

união.

4.5Primeiro Processo de Reconhecimento e Dissolução da União Estável - Ano 2013

Diante da incompatibilidade na convivência na vida do casal, que já moravam

juntos há 08 anos, resolvem que não mais permanecerão juntos, colocando um fim na relação.

Iniciaram a vida conjugal morando juntos, como entidade familiar, mas sem contrato civil, de

forma tácita, ficando em regime parcial de bens, nem outros pontos da vida em comum, então

enquanto estavam convivendo bem, não pensavam em formalizar o ato, contudo, quando há

incompatibilidade, resolvem se separar.

Nesse processo, foi a mulher quem procurou o advogado que postulou, em juízo,

o reconhecimento e dissolução da união estável. O casal convivia há 08 anos, não tiveram

filhos, na constância da união estável adquiriram, em comum, um imóvel, e, diante da

impossibilidade de acordo em relação à divisão do imóvel, recorreu ao Judiciário, que, no seu

trâmite, recebida a inicial, e juiz despacha, citando o réu para que faça a contestação dentro do

prazo legal. Após a contestação, o juiz marcou a audiência e nessa o casal atendeu aos


51

requisitos da união estável, que foi reconhecida; em relação ao patrimônio, ficou acordado a

venda do imóvel e a divisão deste com base no regime parcial, ou seja, apenas os bens

adquiridos da constância da união, não alcançando os bens particulares que o casal tinha antes

de começaram a morar juntos.

Esse procedimento é de grande relevância, porque a sociedade ganha muito com a

celeridade para solução do litígio.

4.6 O Segundo Processo de Reconhecimento e Dissolução da União Estável

Foi através do advogado da parte. Nesse caso foi o homem que procurou o

causídico para dar entrada na ação. O casal convivia há 08 anos, tinha um bem a partilhar,

tinham um filho, sobre o qual precisavam resolver em relação à guarda e alimentos do menor.

Em audiência, na presença do magistrado, o promotor e os advogados das partes,

de forma consensual, resolveram partilhar os bens e, com base no principio do melhor

interesse da criança, a guarda ficou com a genitora e o valor da pensão em 20% do salário

mínimo e a regulamentação de visita, ficando a cada 15 dias com o genitor.

Em razão de sua atualidade e pela diversidade, de modo que o tema vem sendo

transcrito no contexto nacional, dessa análise, é possível evidenciar a importância da família

como base da sociedade, desde os primórdios, bem como a sua evolução conceitual e

comportamental, até a atualidade. A partir dessas mudanças, ocorridas aos longos dos anos, é

possível visualizar que o intento e o desejo de se unir a alguém com afetividade de se

construir família é resumido pelo instituto da União estável.


52

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A grande evolução histórica do concubinato no Brasil, principalmente, a partir da

Constituição de 1988, passa a integrar o Direito de Família, o que apenas era tratado na esfera

do Direito das Obrigações, ao incorporar em seu texto o concubinato, reconheceu-se a união

estável como uma das formas de família.

O presente trabalho buscou mostrar as mudanças ocorridas e a grande

contribuição do reconhecimento da união estável como entidade familiar e a redação do §3º,

do art. 226, da Constituição Federal, que constitucionalizou em direito a união estável. Assim,

promoveu a entidade familiar ao objeto de proteção do Estado, igualando em direitos e

deveres, o que constitui num avanço social, basilar do Estado Democrático de Direito.

Diante disso, e provocadas as Cortes, o Supremo Tribunal Federal editou duas

súmulas reconhecendo algum tipo de proteção àqueles que mantinham relações afetivas fora

do matrimônio. A Súmula 380: “comprovada à existência de sociedade de fato entre os

concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo

esforço comum”; e a Súmula 382: “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é

indispensável à caracterização”.

Sumulado o reconhecimento da existência da sociedade entre os concubinos, a o

não desejarem mais dividir a vida em comum, podem os mesmos recorrer ao judiciário,

quando será realizada a dissolução judicial, tendo os mesmos o direito de partilhar os bens

adquiridos na constância da união.

O direito atua como um organismo vivo, concebido à imagem e semelhança da

sociedade que o produziu. E esse sistema vivo é diuturnamente construído e reconstruído

por seus exegetas. Uma mesma norma jurídica pode ser interpretada de uma forma ou de

outra, de acordo com os valores vigentes numa dada sociedade.

O Direito sempre acompanha as mudanças na sociedade, buscando regulamentar e

normatizar as relações humanas. Nesse sentido, o ordenamento brasileiro sempre evoluiu, na

medida em que, assim fez os legisladores.

Família é uma forma de instituição como formação social, é garantida pela

Constituição Federal e não se fala de proteção individual, é portadora dos laços familiares, por

ser o local ou instituição onde se forma a pessoa humana.


53

O direito de família é o ramo mais ligado à vida, principalmente quando trata da

família que se constitui pelo casamento e pela união estável e são reguladas em suas relações

pelo direito de família que se origina do entrelaçamento das múltiplas relações existentes

entre os componentes da entidade familiar.

Assim, pode-se afirmar que, em certos aspectos, existe um ponto pacífico entre os

doutrinadores, que o Direito de família pode ser definido como o conjunto de normas que

regem a celebração, validade e efeitos do casamento, bem como as relações da sociedade

conjugal.

Com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma

profunda alteração nos conceitos de família e na própria realidade social. O art. 226, caput, da

Constituição Federal, estabelece ser a família a “base da sociedade”, gozando de especial

proteção do Estado. E a inovação chegou também para os casais homossexuais uma vez que o

Supremo Reconhece a União Homoafetiva (ADPF 132).

A união estável encontra amparo legal no art. 1723 do Código Civil de 2002,

sendo reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada

na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de construção de

família.

Com a análise quanto à nova entidade familiar, percebeu-se que a distinção entre

casamento e união estável concerne ao formalismo. “O casamento é precedido de um

processo de habitação, com publicação dos proclamas e de inúmeras outras formalidades, a

união estável, ao contrário, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da vida em

comum”.

Diante dos estudos, é possível notar que o casamento e a união estável são dois

institutos diferentes. No entanto, a união estável distinguiu-se do casamento por alguns pontos

porém o que mais diferencia é em relação as formalidades legais, dispõe de proteção, como a

outra entidade familiar. E, sem dúvida, tem-se a mesma conduta pública e privada, a mesma

comunhão de vida e as mesmas expectativas afetivas do casamento.

Dessa forma, a nova entidade familiar “união estável” é reconhecida através da

convivência pública, convivendo no mesma ambiente ou não, contínua e duradouramente,

com objetivo de constituir uma família, entre pessoas de sexo diferentes, como também do

mesmo sexo.


54

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estavel-182560-1.asp>.Acesso em: 15 mai. 2015.


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APÊNDICE


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QUESTIONÁRIO

1. Data do protocolo da ação de reconhecimento da União Estável ou dissolução?

2. Quem protocolou a ação?

3. Houve acordo? Sim ou Não?

4.Quais foram os pedidos da inicial?

5. Qual foi o motivo da ação?

6.Como foi resolvido?

7.Qual o valor do patrimônio?

8. Regime de bens.


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ANEXO


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Documents

BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 470 · KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito