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BIOTICA Y DERECHO*

Francesco DAgostino**

Resumen: Este texto propone una serie de observaciones y argumentos que permiten situar adecuadamente el desafoplanteado por la biotica al derecho. El modelo de Kelsen, consistente en identificar los desafos de la biotica comosimples problemas de contenido de normas, es postulado como limitado y reduccionista respecto de las temticassubstanciales que la biotica plantea. El camino propuesto por el autor para evitar convertir la ciencia jurdica en unasimple tcnica, consistira en lograr que aqulla reasuma su especfica validez antropolgica, lo que la alejara de todatentacin de estril formalismo, obligndola a trabajar en la perspectiva de las estructuras que caracterizan el ser delhombre, dado que la biotica plantea problemas antropolgicos generales, esto es, de estructura.

Palabras clave: Biotica y derecho, voluntad de poder, miedo biotico

BIOETHICS AND LAW

Abstract: This text proposes a series of observations and arguments that allow to suitably locate the challenge raisedby bioethics to the law. Kelsens model consisting in identifying the challenges of bioethics as simple problems of normcontent, is postulated as a limited and reductionist approach to the substantial issues that bioethics raises. The wayproposed by the author to avoid to turn legal science into a simple technique, would consist in reassuming its specificanthropological validity, which would prevent it from the temptation of sterile formalism, forcing it to work in theperspective of the structures that characterize the being of man, since bioethics addresses general anthropologicalproblems, that are structural problems.

Palabras clave: Bioethics and law, will of power, bioethical fear

* Traducido del italiano por Adelio Misseroni Raddatz** Profesor Titular en la Universidad de Roma Tor Vergata. Presidente del Comitato Nazionale per la Bioetica

Correspondencia: dagostino@lettere.uniroma2.it

BIOTICA E DIREITO

Resumo: O texto apresenta uma srie de observaes e argumentos que permitem identificar adequadamente o desafioapresentado pela biotica ao direito. O modelo de Kelsen que consiste em identificar os desafios da biotica comosimples problemticas de normas limitado e reducionista quando se considera os temas essenciais por ela apresentados.O caminho proposto pelo autor para no converter a cincia jurdica em simples tcnica consiste em faz-la assumirsua expresso antropolgica especfica, o que a afastaria da tentao do formalismo estril, obrigando-a a considerar ascaractersticas fundantes do ser humano, j que a biotica apresenta problemas antropolgicos gerais.

Palavra chave: Biotica e direito, vontade de poder, medo biotico

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1. Si el modelo terico de Hans Kelsen fuesetodava aceptable, los juristas llamados aocuparse de biotica podran desarrollartranquilamente su trabajo. Podran identificarlos problemas bioticos como simplesproblemas de contenido de las normas (aborto,eutanasia, fecundacin asistida, etc.) y biensabemos que no es en absoluto difcil parajuristas de formacin normativista gestionarastutamente este tipo de problemas. Habituadostradicionalmente a asumir si no una ideologa,por lo menos una aproximacin formalistafrente al derecho, los juristas de inspiracinkelseniana reconocen exclusivamente a lapoltica (y a sus fuentes inspiradoras,comprendiendo eventualmente entre ellas lastico-sociales) la competencia para crearderecho tambin en materia biotica, y sereservan una nica tarea, aunque limitada,esencial y extremadamente compleja: examinarla coherencia sistemtica de las normaspresentes en el ordenamiento. De este modoconsideran que respetan completamente ladiferenciacin funcional del sistema-derechocon respecto al sistema-poltica (segn las msacreditadas teoras sistmicas), ahorrandofatigas conceptuales que consideran indebidas,adems de gravosas.

2. El debate mundial actual que tiene porobjeto la biotica, muestra, sin embargo, todoslos lmites del modelo recin descrito. En otraspalabras, aun cuando tratemos insistentemente,no es posible reducir las cuestiones bioticasde carcter sustancial a los trminos propios delas cuestiones poltico-ideolgicas. Cuando asse ha hecho, en profundidad, como en el casodel aborto (sobre todo por parte de aqullos quehan recurrido a la categora, rigurosamentepoltica, de la privacy, surgida, por lo dems,en otros contextos y para otros fines), se hatenido que pagar un precio exorbitante, cual esmantener constantemente abierta (y, por ende,polticamente no resuelta) la cuestin bioticade fondo. En todo caso, esto slo pudo hacersegracias a la banalizacin mdica de la prcticaque le ha sustrado visibilidad extrnseca. Mas

no se trata de una solucin ticamente digna ypolticamente correcta.

La realidad es que el modelo jurdiconormativista tiene, plausiblemente, tanto msespacio cuanto ms se construye a s mismocomo homlogo a una actividad poltico-decisional caracterizada por una simplevaloracin tcnica, en el sentido estrictamenteetimolgico de este trmino tan voluminoso.Debe ser considerado tcnico aquel accionarpoltico que no asume la realidad de las cosasdentro de su propio horizonte operativo, porqueno percibe o, cuanto menos, niega- la formaintrnseca. Un accionar de este tipo seidentificar en relacin con una praxis, til o allmite necesaria, pero siempre axiolgicamenteneutral, dirigida a dar forma a lo real (por ende,una praxis calificable exclusivamente en lalgica del mero artificio). Para un accionarpoltico as concebido, el derecho se revelainstrumento precioso, indispensable, porque leprovee una especfica potencialidad operativa:aqulla de carcter coactivo. Que la praxispoltica, en ciertos lmites, posea realmenteestas caractersticas es indudable; el fenmenoha estado siempre muy claro para los cientficosdel derecho (la categora de las leyes merepoenales aqullas fundadas en la meravoluntad tcnica del legislador y no en lanaturaleza de las cosas- ha sido elaborada,precisamente, a partir de esta percepcin). Elerror del normativismo ha sido el transformarel caso eventual en dato ordinario y no lograr ono querer autocorregirse, cuando despus llegaa descubrir (como en el caso de la biotica) quela tradicional fuerza manipuladora de lasnormas a pesar del poder coactivo que lassustenta- no logra, no obstante los esfuerzos ensentido contrario, encuadrar la realidad de lascosas en paradigmas demasiado estrechos paraella. Por otra parte, para autocorregirse, losjuristas deberan considerar (con satisfaccin ocon resignacin, segn su credo metodolgico)una verdad que todava escapa a muchos,probablemente porque es demasiadodesconcertante y capaz de alterar cuando es

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tomada en serio- todo el paradigma de lamodernidad; es decir, que aun si se concibe elsistema social como un artificio y en la mismalgica de la artificialidad se tematiza el accionarpoltico y su soporte jurdico, es claro que elproblema de la tcnica no es y no puede sertratado como un problema tcnico. Si fueraposible individualizar para la biotica un initiumsapientae, ste sera el nico razonablementeposible.

3. En consecuencia, la mejor va de escapepara este impasse sera una sola: hacer que laciencia jurdica reasuma su especfica validezantropolgica, para inducirla a superar todatentacin de estril formalismo y para obligarlaa medirse con las estructuras que caracterizanel ser del hombre (dado que la biotica, como,por otra parte, la tica en general, ms queespecficos problemas de contenido, poneproblemas antropolgicos generales, esto es, deestructura). Es ste un camino que he tratadode recorrer en otras oportunidades y que nopretendo proponer nuevamente. Sin embargo,no es sta la va que parece imponerse en lacultura dominante actualmente, la cual se suelecaracterizar cada vez ms como postmoderna.Por otra parte, sta est en condiciones, por lomenos en sus mejores exponentes, de reconocerel fracaso de la experiencia jurdica de tintenormativista; logra tambin percibir que elproblema de la tcnica no es meramente tcnico.Sin embargo, trata de enfrentarlo con los pobresinstrumentos que la racionalidad postmodernapone a disposicin de aqullos que no pretendenceder a (pretendidas) tentaciones neo-metafsicas. Es ciertamente un proyecto muyaudaz, pero, considero, de dudoso xito.Analicmoslo ms de cerca.

4. Quien llegue a convencerse de que laesencia de la tcnica consiste en ontificar el ser,es decir, en vaciar de sentido su ordenintrnseco e, incluso, en negar toda posibilidadde percibirlo, tarde o temprano tendr quereconocer que en la poca dominada por eltriunfo de la tecnologa no podrn jams surgir

valores nuevos ni, mucho menos, valoresalternativos respecto a los tradicionales, porquela esencia de la tcnica consiste precisamenteen esto, en erosionar el principio mismo delvalor.

Se genera de este modo un vacoextremadamente caracterstico, porque resumetoda la experiencia que se ha calificadoconvencionalmente como postmoderna: no slose avanza, como se ha sealado acertadamente,en un territorio sin mapa, sino que se avanzasin prefijarse una meta. Pero todo vaco requiereser colmado, y el vaco de sentido ms quecualquier otro y con mayor urgencia. Nuestrotiempo ha elaborado dos grandes respuestas aesta (desesperada) exigencia.

La primera respuesta es aqulla desesperada, a su manera- dada por Nietzsche,cuando (quizs por primera vez!) percibi demanera tajante el abismo del nihilismo en elcual toda axiologa tenda a caer y a perderse:la respuesta, conocida por todos, de la voluntadde poder. Muchos juristas actuales parecen nopercibir cun vigente es este tema, quizs porel hecho que suele presentarse en forma simpley liviana, muy lejos del nfasis trgico con quefue tematizado por Nietzsche. Pero no cabeduda alguna que el tema se encuentra presentey operante en estos das y justamente labiotica proporciona pruebas clarsimas deello. La voluntad de poder no se manifiestacomo brutalidad, como pasin incontrolada ocomo violencia incontenible. Se sustenta msbien en la inimpugnabilidad de pretensionessubjetivas, cuya satisfaccin se solicita seaasumida como deber propio y urgente por partedel ordenamiento. El triunfo de la voluntad depoder no est tanto en la simple imposicinde estas pretensiones, sino ms bien en elhecho que el ordenamiento reconoce tener quesostenerlas como especfico deber propio.Adems del ejemplo, absolutamente evidente,de la liberalizacin del aborto voluntario,puede citarse como caso igualmenteemblemtico el de la tentativa, sistem-

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ticamente conducida y, en muchos casos,vencedora, de justificar, sin necesidad desubrayar el carcter propiamente teraputicode algunas prcticas mdicas tpicas, de granrelevancia biotica, como, por ejemplo, lafecundacin asistida. Es evidente que si seniega que la posibilidad de recurrir a lafecundacin asistida debe tener comopresupuesto lgico y axiolgico esa particularforma de patologa que es la esterilidad, nopuede extraerse ms que una solaconsecuencia: slo la voluntad potestativa delsujeto (una vez ms la nietzscheana voluntadde poder) puede constituir fundamento yjustificacin.

Por otra parte, por grandes que sean losesfuerzos que se puedan hacer, el paradigmade la voluntad de poder mal se adapta a losproblemas de la biotica. Se trata, en efecto,de un paradigma esencialmente solipsista y,por mucho que se lo quiera reformular, losproblemas de la biotica aparecen, la mayorade las veces, irreducibles a esquemassimilares; no es el sujeto (poco importa siindividual o colectivo) el que asume relevanciaen ellos, sino la interaccin entre sujetos, queno se puede mediar por especficasmanifestaciones de voluntad. Se genera parala biotica una situacin anloga a la que seha generado a propsito del problemaecolgico, un problema que pertenece a todosy que por nadie puede ser administrado enclave estrechamente solipsista, porque,precisamente, es capaz de rebotar sobre elsujeto mismo que lo cuestione conpretensiones solipssticamente potestativas.Por consiguiente, no nos debemos sorprendersi la elaboracin social de un cdigo especficopara la biotica, en definitiva, haya hechoreferencia (de manera explcita o implcita,ello es secundario) a un principio decomunicacin anlogo a aqul que rige lacomunicacin ecolgica. En este punto seubica el mbito de la segunda gran respuestabiotica con que la cultura postmoderna tratade afrontar el fantasma del nihilismo.

5. Para explicitar este punto, vamos a recurrira un tema elaborado con gran fineza por NiklasLuhmann1 . En la perspectiva de Luhmann, laarticulacin esencial que rige la comunicacinecolgica es el miedo. La misma articulacin es,de hecho, asumida por parte de un normativismopostmoderno como cdigo fundamental de lanormativa biotica.

El miedo, al cual hacemos referencia en estecontexto, es asumido no por su valoracinestrictamente psicolgica, sino por supotencialidad de operatividad social. En efecto,constituye en la sociedad postmoderna unequivalente funcional de la dotacin de sentido:tiene el valor de un verdadero y propio a priori(no es inducido, en consecuencia, por amenazasespecficamente formuladas y, por tanto, posiblesde enfrentar objetivamente) y pretende, porconsiguiente, que el derecho lo asuma como tal.En efecto, no es manipulable, sino en una medidamuy reducida: el miedo, que puede sercompensado, por ejemplo, con dinero (pensemosen la llamada indemnizacin por riesgo) o quepuede ser removido con amenazassancionadoras, revela por s mismo su naturalezano autntica. Mucho menos el miedo puede serenfrentado con argumentaciones cientficas o conpromesas de ndole religioso-salvficas. Lasprimeras, por su intrnseco carcterprobabilsitico, tienden, ms bien, a confirmarlo(tpico ejemplo es el miedo frente a losexperimentos nucleares: los datos cientficos, enel momento mismo en que tratan de minimizarlo,evidencian, empero, un fundamento legtimo,aunque se exprese en un nmero pequesimoen cuanto al clculo de probabilidades); lassegundas, por el contrario, humillan el sistemamismo que las promueve, reduciendo a Dios,segn la imagen insuperable de Bonhoeffer, aun Lckenbsser, a un comodn, y a la propiaIglesia, segn la imagen de Luhmann, a unparsito de situaciones sociales problemticas.

1 Cfr. Luhmann N. kologische Kommunikation. Kann diemoderne Gesellschaft sich auf kologische Gefhrdungeneinstellen? Opladen: Westdeutscher Verlag; 1986.

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El miedo ecolgico seala Luhmann- noes controlable por los sistemas funcionales.stos son llamados a homenajearlo, no aadministrarlo. As sucede con el miedo biotico.La biotica revive y garantiza una objetivacinde miedos antiguos y ancestrales, as comotambin proporciona fundamento plausible amiedos nuevos y futurolgicos. Bombardeadapor una enorme cantidad de informaciones,amplificadas increblemente por los medios decomunicacin multimediales, la personapercibe, frente a sus ojos, el nacimiento de unnuevo, terrible y, por ende, temible podersanitario, un poder indisolublemente benficoy malfico, an ms vistoso e invasivo que elpoder en el antiguo Egipto a la vez sagrado ymedicinal- de la casta sacerdotal. Pero percibe,asimismo, como no lejano (muchos loconsideran ya llegado) el momento en que dichopoder tomar posesin del individuo, mediantenuevas e irresistibles posibilidades de procedera la alteracin de la identidad personal. Seexplica, entonces, la insistencia con que muchossubrayan el carcter defensivo de la biotica.Y, dado que quien tiene miedo est siempremoralmente en lo justo, se colige que la biotica,considerada a la luz de este carcter dominante,adquiere un estatuto sociolgico privilegiadoque justifica la pretensin de que el derecho setransforme en un dcil instrumento. Enconsecuencia, el derecho debera tender aconvertirse en un sistema de gestin social delmiedo biotico.

6. Lo sealado precedentemente permiteresolver una tremenda paradoja que se adviertepor quien observe la pasin con la cual los temasde la biotica son discutidos y la contextualpobreza de las soluciones propuestas, no digopara resolverlos, sino simplemente paraadministrarlos. Cmo discutir en biotica sino poseemos criterios para resolver lascontroversias? Por qu discutir si estconsolidada como insiste en sealar en formaprovocativa Tristam Engelhardt Jr.- laincapacidad de la razn de imponer a estasociedad el reconocimiento de cualquier canon

moral dirigido a resolver todas las dificultades,y si ya no se discute el hecho que la filosofamoral, tal como se la concibe actualmente, nopuede satisfacer la necesidad, advertida por lamayora, de disponer de principios guacapaces de regular cualquier cosa? El punto esque a pesar de las apariencias- la solicitudsocial de biotica no va en la bsqueda de unfundamento racional (y mucho menosfilosfico), porque posee en el miedo unfundamento mucho ms slido, un fundamentoretrico. El miedo resiste toda crtica de la raznpura, porque la comunicacin de miedo esirrebatible: no existe una crtica sensata quepueda desenmascarar a quien manifieste sentirmiedo. Por lo tanto, si es verdad que a nivel dediscusin cientfico-acadmica se percibe laexistencia de bioticas en plural, es decir, dedistintos sistemas de pensamiento biotico,recprocamente irreductibles, a nivel de laexperiencia social es verdad, precisamente, locontrario: la biotica mantiene una densidad, apartir de la cual es posible interpretarhbilmente sus cristalizaciones normativas.

7. Que una biotica fundada en la retricadel miedo sea estril est fuera de toda duda,porque implica una toma de distancia de larealidad de las cosas a favor de una indebidaacentuacin de psicologismos de todo tipo. Quelos juristas puedan, en cambio, manifestar unadestacada sensibilidad frente a ella, es normal,por lo menos en cuanto ellos adviertan queconstituye casi un deber profesional la defensade aquella autntica religin civil de nuestrotiempo que es el sistema de los derechoshumanos (y en este sistema, el miedo bioticoadora encontrar su propio fundamento, aunqueno duda en prescindir tranquilamente de lcuando el caso lo amerite). En otras palabras,la biotica est adquiriendo un carcter no sloindebidamente simplificatorio, sino que, inclusoms, indebidamente moralista.

Moralismo, en este contexto, no significaradicacin de la normativa biotica en valoresmorales (que la poca postmoderna, como se

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ha dicho, no solamente no logra elaborar, sinoque ni siquiera percibir), sino que asuncincomo cdigo social para la elaboracin de lasnormas de un cdigo apriorstico (como,precisamente, el miedo), que hace que laelaboracin misma, racional y postmoderna dela biotica, carezca de cualquier posible sentido.En efecto, slo el futuro (y no ciertamente elanlisis especulativo) podra confirmar o no lafundamentacin del miedo biotico, que esasumido como equivalente funcional de losvalores morales perdidos, pero, dado que laconstruccin del futuro asume entre susparmetros constructivos el miedo mismo, loque sigue es la inimpugnabilidad, de principio,de cualquier normativa biotica. Lo hanentendido as todos aquellos que hanreflexionado seriamente sobre opcionesbioticas que se colocan, de hecho, comoirreversibles (la modificacin profunda delambiente, la destruccin radical de una especieviva) y que, por lo tanto, vulneran los derechosde las generaciones futuras: tales opciones nopueden ser legitimadas por ningnprocedimiento decisional, por muy democrticoy racional que sea, precisamente por suincidencia en titulares de derechos que nopueden hacer sentir su voz a quien actualmentetendra el poder de decidir. La biotica, en fin,muestra todos los lmites del modelo clsicode obtencin del consentimiento.

8. Un anlisis como el realizadoprecedentemente no tiene como objetivo propioel llegar a conclusiones operativas. Sinembargo, es posible realizar algunasobservaciones sueltas, cuya utilidad slo podraconsistir en inducirnos a renunciar a pensar quelos temas de la biotica puedan fcilmenteencuadrarse en modelos tradicionales depensamiento jurdico. La no asuncin de estepresupuesto devela un fenmeno que se vuelve

cada vez ms evidente: la continua renovacinpor parte de la biotica de pretensiones enrelacin con el derecho, que ste no logragarantizar. En su horizonte paradigmticotradicional, el derecho administra al mismotiempo la naturaleza y el artificio, pero losproblemas de la biotica nacen, precisamente,cuando se impone la percepcin social de quela dimensin de la naturalidad se ha vueltodifusa y se ha superado el lmite soportable dela artificialidad de la vida. No debemossorprendernos de que, en esta situacindialctica, se produzcan continuamentecortocircuitos, perniciosos tanto para la bioticacomo para el derecho.

Si lo sealado hasta ahora es correcto, parecelejana la construccin de un cdigo biotico quetenga la posibilidad de oportunos efectosjurdicos y tal vez merece, incluso, serconsiderada utpica (y mistificatoria todapretensin en sentido contrario). Se coligeinevitablemente que, ms que una contribucinen trminos de racionalidad o deracionalizacin, la biotica como, por otraparte, su homloga, la ecologa- tiende hoy enda a introducir en el sistema social espaciosde irreductible desorden. Est bien que losjuristas reflexionen sobre este estado de cosasy verifiquen si, a causa (o por culpa) de labiotica un imprevisto caballo de Troya- sutradicional rol de ingenieros sociales frente acuyos ojos desorden y error son esencialmentela misma cosa- no se vea trastocado yhumillado. Alternativas a resultados como stosexisten, ciertamente, como hemos esbozadoms arriba, pero el precio es bastante alto.Implican, ni ms ni menos, que la renuncia atodos los dogmas nihilistas y funcionales de lapoca postmoderna, aquellos dogmas por loscuales, ms que cualquier otra, la cienciajurdica se ha dejado cautivar.

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