Turma e Ano: Consórcio Público (2015)

Matéria / Aula: Consórcio Público 01

Professor: Luiz Oliveira Jungstedt

Monitora: Helena Ribeiro

Consórcio Público1

Consórcio público e município2

Consórcio público3 é um instrumento de viabilização de uma região metropolitana onde

atuam em conjunto vários municípios.

Consórcio público é matéria de Direito Urbanístico porque ambos têm como escopo,

exatamente, este ente da federação – o município.

Há vários dispositivos normativos relacionando consórcios públicos a municípios. Ex. a lei

ambiental que regula resíduos sólidos4, na parte em que prevê que terão prioridade para

receberem recursos federais os municípios que se organizarem em consórcio público; o

Estatuto da Metrópole5 etc.

EC 19 de 1998 e a origem do consórcio público

O consórcio público tem sua origem no art. 24 da Emenda Constitucional de 1998 que

alterou significativamente a redação do art. 241 da CRFB. Art. 241da CRFB A União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios

públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão

associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,

serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

1 Tribcast – Top Temas – Consórcio Público. Prof. Luiz Jungstedt – aula 01.

2 Primeira parte da aula. Trará um panorama geral classificando, conceituando e fundamentando consórcios e

convênios, a fim de situar o tema consórcio público. 3 Conceito legal de consórcio público entende-se: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação,

na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de

objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. É o conceito dado pelo inc. I, do art. 2º do Decreto 6.017/07 que regulamenta a Lei 11.107/05 – lei de consórcios públicos. 4 Art. 45 da Lei 12.305/2010.

5 Lei 13.089/2015.

A recepção doutrinária da alteração do art. 241 da CRFB

Todos os estudiosos de Direito Administrativo entenderam que o artigo 241 da CRFB

versava sobre ato administrativo complexo: convênio e consórcios tradicionais. E que, por

isso, a Constituição estava requerendo uma lei que regulamentasse esses dois institutos

[convênios e consórcios]. Lembrando que ambos são atos complexos e que é exemplo de

convênio tradicional aquele firmado com ONG6. Isso agradou a todos porque, até então,

sobre esses atos complexos, só havia um artigo legal regulamentando-os, que é o art. 116 da

Lei 8.666/937 que trabalha os atos administrativos complexos com ênfase na figura do

convênio.

Problema 1: A norma que a doutrina esperou para regulamentar o art. 241 da CRFB é a Lei

11.107/2005 [Consórcios Públicos], o problema é que a doutrina, equivocadamente,

pensava que ela regulamentaria atos complexos (convênios e consórcios tradicionais), mas

ela, na verdade, regulamenta consórcios públicos [não o tradicional, aguardado]. O engano

foi percebido com a leitura deste artigo Art. 5o da Lei 11.107/05 O contrato de consórcio

público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.

Atenção deve estar no início do artigo, pois consórcio sempre foi classificado como ato

complexo, consórcio jamais como contrato. Então é o art. 5º que evidencia, com clareza, que

o consórcio do qual a lei trata não é ato complexo. Ou seja, o art. 5º cria um outro instituto.

Ele não regulamentou convênios e consórcios – atos complexos, ele criou um novo instituto

no Direito Administrativo Brasileiro: o consórcio público, ao lado dos atos complexos e com

natureza contratual.

Problema 2: o art. 241 da CRFB requeria a regulamentação de dois institutos: consórcio

público e convênio de cooperação, mas a 11.107/05 só trata de consórcio público. Pelo

menos é o que consta em sua ementa que dispõe sobre norma gerais de contratações de

consórcios públicos e dá outras providências., ou seja, não disciplina convênio de cooperação.

Não é que a lei não faça menção, menção é feita, sem conceituar. Como se já houvesse uma

lei própria regulamentando o tema. O tema é exposto, por exemplo, desta forma: § 4o do

art. 13 da Lei 11.107/2005 O contrato de programa continuará vigente mesmo quando

6 ATENÇÃO: tenha-se em mente que o art. 84 da Lei 13.019/2014, ao entrar em vigor, em meados de 2015, irá

impedir convênio com ONGs. O Prof. Luiz tratou disso em sua 1ª aula de Administrativo. 7 Será estudado adiante.

extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão

associada de serviços públicos.

Comparação entre a ementa e art. 5º caput da Lei 11.107/2005

Ementa da Lei 11.107/2005 Art. 5º da Lei 11.107/2005

Dispõe sobre normas gerais de

contratação de consórcios públicos e dá

outras providências. A ementa anuncia

tratar-se de normas gerais de

contratação.

Art. 5º O contrato de consórcio público

será celebrado com a ratificação,

mediante lei, do protocolo de

intenções. E o art. 5º menciona contrato

de consórcio público.

A Lei 8.666/93 e a regulamentação de convênio – ato complexo. Convênio (ato

complexo) é regulamentado pelo art. 116 da Lei 8.666/93. A pergunta era, até a Profa.

Odete Medauar se pronunciar sobre o assunto, a seguinte: se a lei é de licitações e contratos,

por que ela disciplina convênios? Que convênio é esse? E a Professora chama atenção para o

fato de a referida lei não ser sobre licitações e contratos, mas sobre licitações e

contratações. Essa norma disciplina o que foi requerido no art. 22 da CRFB Compete

privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e

contratação, [a própria Constituição nomeou, não é lei de licitações e contratos, mas de

licitações e contratações] em todas as modalidades, para as administrações públicas

diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de

economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Então, conclui a Profa. Odete Medauar,

que contratação é gênero, do qual se têm várias espécies, como contrato administrativo,

convênios etc. É por isso que o artigo 116 da 8.666 trata de convênio porque é uma lei que

não regula apenas contratos, mas sim contratações. É importante ressaltar isso, pois pela

leitura da ementa da 11.107/05 não é possível saber, com precisão, sobre o que essa lei

dispõe, uma vez que dispõe sobre contratações. Contratação não é, necessariamente,

sinônimo de contrato. É um gênero. Poderia, ainda, ser convênio, ou qualquer outro ato

complexo. É o art. 5º que especifica a espécie de contratação porque lá está contrato, o

artigo foi específico, mas mesmo assim, continua o embaraço porque ela diz contrato de

consórcio público e não consórcio ato complexo.

Problema 3: até hoje há muitas dúvidas e divergências sobre o tema consórcio público, ou

seja, ele ainda não é um instituto totalmente esclarecido para a doutrina. E isso traz

reflexos. É preciso atenção porque a doutrina não sabe classificar a matéria consórcio

público. Cada autor trata desse assunto em um capítulo diferente. Isso porque é semelhante

a um ato complexo, mas a lei estabeleceu como contrato. Tanto assim que apesar de ser

denominado, não há obrigações recíprocas, diferente disso o que se tem é a união de

esforços para atender a um fim comum.

Consórcio público no capítulo dos livros dos autores

Celso Antônio Carvalhinho Di Pietro

Consórcio público é

assunto de contrato

administrativo.

Consórcio público é

tratado no capítulo

parcerias, junto o

Sistema “S”.

Consórcio público está no

capítulo sobre

Administração Indireta.

Dúvida acerca da existência ou inexistência do consórcio – ato complexo. O consórcio,

ato complexo, deixou de existir com o surgimento do consórcio público? Conforme afirma o

Prof. Celso Antônio; ou existem dois tipos de consórcios no ordenamento jurídico brasileiro,

como afirma o Prof. José dos Santos Carvalho Filho8. O Prof. Luiz Jungstedt concorda com o

Professor Carvalhinho e ainda acrescenta sua leitura sobre convênios9, para ele convênio

ato complexo convive com convênio de cooperação por serem institutos diferentes.

Consórcios e convênios

Celso Antônio Carvalhinho Luiz Jungstedt

Dá a entender que

consórcio enquanto ato

complexo desapareceu.

Trata dos dois temas:

consórcio/ ato complexo

e consórcio/contrato.

Consórcio/ato complexo

e consórcio contrato; [+

convênio e convênio de

8 Carvalhinho ou JSCF.

9 Abaixo terá um quadro inédito sobre essa questão.

Ele nem trata mais o

assunto.

cooperação.]

Consórcios e convênios em questões de concurso. Há que se tomar muito cuidado em

Concurso Público porque quando os examinadores perguntarem sobre consórcio ou sobre

convênio é preciso que o candidato pare e pense acerca de qual deles ele quer saber. Se

consórcio público, se consórcio ato complexo; se convênio ato complexo, se convênio de

cooperação. O panorama é o seguinte: de um lado estão os atos administrativos complexos:

convênio e consórcio; do outro consórcio público e o convênio de cooperação, como

assuntos distintos. O consórcio público, segundo o artigo 5º, é um contrato. O convênio de

cooperação a lei [11.107/05] não o classifica. Daí a dificuldade.

Panorama da questão pós Lei 11.107/2005

Atos administrativos complexos convênio

e consórcio

Consórcio público e convênio de cooperação

Consórcio público como contrato art. 5º da Lei

11.107/2005. Esse artigo não menciona

convênio de cooperação.

Sobre convênios: dois pontos importantes:

1º ponto: há no ordenamento dois tipos de convênios. A atenção agora deve estar

voltada para este dispositivo que trata somente de convênio inc. I, do § 1º, do art. 2º da

11.10/05 os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da

Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o

cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios [não

menciona cooperação. Significa dizer que nesse dispositivo existe só convênio], contratos,

acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou

econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Em outros artigos, como, por

exemplo, o 13, faz menção ao convênio de cooperação § 4º, do art. 13 da Lei 11.107/05 o

contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público

ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.

Logo, é possível concluir que o convênio existe ao lado do convênio de cooperação na Lei

11.107/05, bem como o consórcio administrativo10 existe ao lado do consórcio público,

apesar de estarem em leis distintas. Significa dizer que ao formar um consórcio público esse

poderá celebrar convênios de cooperação e convênios tradicionais. Apenas um detalhe, essa

lei não conceituou convênio de cooperação.

2º ponto. Conceito de convênio de cooperação no decreto 6.017/07 que regulamenta

a Lei 11.107/05. É ele que conceitua convênio de cooperação. Estranhamente, deveria vir

na sequência do inciso 1º que conceitua consórcio público, ou seja, deveria vir logo no inciso

2º porque são os dois institutos requeridos pelo art. 241 da CRFB. Mas convênio de

cooperação está conceituado no inc. VIII, do art. 2º do Decreto 6.017/2007 convênio de

cooperação entre entes federados: pacto11 [não é um contrato] firmado exclusivamente

por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços

públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um

deles.

Esse quadro é inédito e está todo fundamentado na Constituição e nas leis. Tem a função de

chamar a atenção para o fato de existirem dois tipos de consórcios convivendo no ordenamento

10

Como Carvalhinho aceita tanto o consórcio público, quanto o consórcio – ato complexo, esse segundo é denominado, por ele, consórcio administrativo. Passa-se a adotar essa diferenciação também nesta aula. 11

O Professor chama atenção para a palavra pacto. Segundo ele quando não se quer ser claro usa-se a palavra “pacto”.

CONTRATAÇÕES

CONTRATO

CONTRATO ADMINISTRATIVO

CONSÓRCIO PÚBLICO

CF art. 241 alt. pela EC 19.

Lei 11.107/05, art. 5º

PACTO

CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO

Lei 11.107/05. Regulamentada

pelo Decreto 6.017/07, art.2º,

VIII

ATO COMPLEXO

CONVÊNIO

Lei 8.666/93 art. 116

CONSÓRCIO [JSCF]

administrativo

Lei 8.666/93 art. 116

jurídico brasileiro, tanto o consórcio público, quanto o consórcio administrativo. O mesmo

ocorre com convênio. Há o convênio [ato complexo12], como convênio [pacto].

A questão dos convênios e a art. 84 da Lei 13.019/201413

Não é possível aprofundar, mas há que se ressaltar que, tradicionalmente, convênio, ato

complexo, seria uma relação com organização não governamental14. E o convênio de

cooperação, não. Tanto a constituição, quanto o decreto regulamentar da lei de consórcios falam

apenas em entes da federação art. 241 da CRFB. A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de

cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos,

bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais

à continuidade dos serviços transferidos. No decreto é dado ênfase aos entes federados, pois

se afirma que o pacto será firmado exclusivamente por eles. Inc. VIII, do art. 2º do Decreto

6.017/2007 convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente

por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços

públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um

deles. E aqui é possível enxergar a diferença entre eles, ou seja, com quem pode ser

convenente. No convênio ato complexo, uma ONG ou ente da federação. Então a diferença está

na ONG. E quando a Lei 13.019/2014 [art. 84] entrar em vigor e não puderem mais celebrar

convênio com ONG15, como diferenciá-los? Atualmente não há informações se o convênio

continuará existindo só com o nome convênio, ou se haverá a equiparação porque com a Lei

13.019/14 a ONG não poderá mais ser convenente. As perguntas são as seguintes: será que os

12

Quanto ao ato complexo, vale ressaltar que só constam nesse esquema duas [por pertinência ao assunto] de suas várias espécies. Todos escorados no art. 116 da Lei 8.666/93. 13

Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas por esta Lei o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados. Parágrafo único. Os convênios e acordos congêneres vigentes entre as organizações da sociedade civil e a administração pública na data de entrada em vigor desta Lei serão executados até o término de seu prazo de vigência, observado o disposto no art. 83. 14

Com a entrada em vigor da lei de parcerias voluntárias [art. 84 da Lei 13.019/2014] não haverá mais parceria com ONG. Ela consta no quadro porque até 31 de julho de 2015 ainda está valendo. 15

É confuso,mas o problema tem de ser adiantado para fins de concurso.

dois convênios serão equiparados? Ou será que o convênio, ato complexo, não será o mesmo

que convênio de cooperação? Até porque pacto e ato complexo podem ter significados

semelhantes, porque pacto tem conceito aberto, vago. Pacto não é um contrato, nem tampouco

ato complexo também não é contrato.

Consórcio e consórcio público

Observação importante: o art. 116 da lei 8.666/93 faz referência, expressa, ao convênio, mas

não menciona consórcio [expressamente]. Art. 116 da Lei 8.666/93 aplicam-se as disposições

desta Lei, no que couber [logo, não é contrato porque se fosse estaria na íntegra], aos

convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres [leia-se consórcio] celebrados

por órgãos e entidades da Administração. A questão importante é entender o porquê de ela

não citar expressamente. E a razão é a seguinte: a 8.666 é uma lei federal. É preciso ter em

mente que a primeira diferença fundamental entre convênio e consórcio [atos complexos] diz

respeito aos seus partícipes, ou seja, quem possui legitimidade para participar. Convênio, qualquer

um possui. Consórcio, somente pessoas jurídicas com as mesmas atribuições. E a União não tem

par. Por isso a lei federal não tem de falar em consórcio mesmo, mas como ele é ato complexo, ele

entra no art. 116 da 8.666. Tudo que tem nesse artigo vale tanto para convênio, quanto para

consórcio.

CONTRATAÇÕES

PACTO

CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO

Exclusivamente entre Entes da

Federação

ATO COMPLEXO

CONVÊNIO

Entes da Federação

+

"ONGs"

Diferenças entre consórcio público e consórcio administrativo16

Consórcio Público Lei 11.107/2005

Consórcio Administrativo Ato complexo – art. 116 da 8.666/93

1ª

Impõe condições, mas a União pode participar. O § 2º, do art. 1º da Lei 11.107 a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

Consórcio administrativo nunca teve a União. Só quem pode celebrar é pessoa jurídica com a mesma atribuição. Município com município; estado com estado. Assim, a União não pode participar.

2º

É obrigatória a criação de Pessoa Jurídica de Direito Privado ou Associação Pública. § 1º, do art. 1º da Lei 11.107 o consórcio público constituirá associação pública [PJD Público] ou pessoa jurídica de direito privado.

Não há impedimento, nem obrigação de criação de Pessoa Jurídica.

3º

No consórcio público é necessária lei autorizativa. Art. 5º da Lei 11.107 o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de

Não há necessidade de lei autorizativa. No ato administrativo complexo nunca houve essa necessidade. § 2º do art. 116, da Lei 8.666/93 assinado o convênio, a entidade ou órgão

16

O Professor chama atenção para o fato de ele ter defendido a tese de que há dois tipos de consórcios e de apresentar diferenças entre eles com vistas a fundamentar sua posição.

CONTRATAÇÕES

CONTRATO

CONSÓRCIO PÚBLICO

CF art. 241 alt. pela EC

19. Lei 11.107/05,

art. 5º

ATO COMPLEXO

CONSÓRCIO

Adminsitrativo

Lei 8.666/93 art. 116

intenções.

repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

Exemplo a fim de ilustrar a primeira diferença – consórcio público: o norte do estado do Rio de

Janeiro [RJ], com municípios de sul do estado do Espírito Santo [ES], resolvem participar de

consórcio para a construção de aterro sanitário. Suponha que a União queira fazer parte. Para

isso será necessário que os estados ES e RJ também participem. Se o governador do ES não

quiser consorciar-se a União estará impedida17.

Estudo da Lei 11.107/05 [Lei de Consórcios Públicos]18

1- Origem do contrato de consórcio público

A pergunta é: como começa o contrato de consórcio público? Entes da federação, no

exemplo aqui, municípios vizinhos, têm interesse comum em qualquer matéria. Poderia ser

para criação de guarda municipal, licitação etc. O órgão gestor de um deles convoca os

demais para uma reunião. Tudo acertado, dessa reunião sairá um protocolo de intenções

[art. 4º], que é um ato administrativo complexo; esse protocolo terá de ir para o legislativo

de cada município [no caso, para as Câmaras Municipais] e lá ser ratificado, ou seja,

assinado. Em determinado tempo, convoca-se outra reunião e o protocolo, agora ratificado,

transmudará em contrato de consórcio público [art. 5º], que é o instrumento que viabilizará

a efetivação de atividade de interesse comum daqueles municípios.

Observação 1: Não há, nesta lei, artigo específico para cláusulas contratuais, mas há sobre

o protocolo de intenções, porque as cláusulas serão as mesmas do protocolo [art. 4º]19.

17 Detalhe JSCF fala que esse parágrafo é inconstitucional. E a CESGRANRIO já fez essa pergunta na prova do

BNDES. A pergunta era assim: comente a posição da doutrina que critica a restrição da União [...], como o exemplo acima. Outra pergunta de prova oral. O ES não quer entrar. Como fazer para a União ajudar esse consórcio? Lembra que o consórcio público pode fazer convênio. Art. 2º do § 1º da Lei 11 107/2005 para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Ou seja, eles podem fazer convênio e depois chamar a União. 18

Segunda parte da aula. Trata especificamente de alguns dispositivos da lei de consórcios em suas relações com outras normas, em que couber.

Observação 2: Se, neste ínterim, qualquer dos municípios quiser desistir de participar ou

se seu legislativo não ratificar o protoco, esse ente nada sofrerá, porque nem a ratificação,

nem a lei autorizativa do legislativo condicionam o executivo, apenas autorizam. E o

protocolo de intenções é mesmo somente de intenções.

2- Cláusulas necessárias

Art. 4º caput da Lei 11.107/05 são cláusulas necessárias [ou seja, obrigatórias] do protocolo

de intenções as que estabeleçam: I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a

sede do consórcio. Quanto ao prazo, esse pode ser indeterminado? O § 3º do art. 57 da Lei

8.666/93 diz que todo contrato tem prazo, pois quando a lei específica não dispõe sobre isso,

vai-se à lei geral. Mas na prática, seria totalmente possível pensar que um contrato de consórcio

público que se organizasse para a criação de guarda municipal, por exemplo, poderia sim ser

celebrado por tempo indeterminado20.

3- Trabalham a estrutura de gestão do consórcio público

Inc. VI do art. 4º da Lei 11.107/05 – as normas de convocação e funcionamento da

assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos

do consórcio público, ou seja, quem vai gerir o consórcio público é uma assembleia geral.

Inc. VII do art. 4º da Lei 11.107/05 – a previsão de que a assembleia geral é a instância

máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações.

Inc. VIII do art. 4º da Lei 11.107/05 a forma de eleição e a duração do mandato do

representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do

Poder Executivo de ente da Federação consorciado. De acordo com o texto: haverá

assembleia geral. Presidirá essa assembleia, por mandato, logo, haverá rotatividade, o chefe

do executivo de um dos entes.

19

O Professor indica, para exemplo, a leitura da Lei 12.396/2011 que ratifica o protocolo de intenções, com a finalidade de constituir consórcio público, denominado Autoridade Pública Olímpica - APO. 20

Exemplo de contrato sem prazo determinado: concessão de direito real de uso tem prazo indeterminado [art. 7º do Decreto Lei 271/1967]. Nesse caso o prazo é indeterminado porque é da essência da concessão de direito real de uso ter prazo indeterminado.

Atenção para o consórcio especial da APO21, que por ser especial, não seguirá a

11.107/2005, por exemplo, no que concerne à presidência da assembleia. Art. 1o da Lei

12.396/2011 ficam ratificados, na forma do Anexo, os termos do Protocolo de

Intenções celebrado entre a União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio .de

Janeiro para criação de consórcio público, sob a forma de autarquia em regime

especial, denominado Autoridade Pública Olímpica – APO22. Por ser autarquia especial, a

assembleia geral não será presidida pelo chefe do poder executivo23.

§ 2o do art. 4º da Lei 11.107/05 O protocolo de intenções deve definir o número de

votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia geral, sendo

assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado. Há um problema aqui, pois não proíbe

que determinado ente possa ter mais votos que outro. Segundo um artigo, assinado por

Miguel Reale Júnior, essa cláusula fere o pacto federativo, pois ela estabelece o número

mínimo de votos, mas não o máximo24. Na prática, pode acontecer de quererem a

participação de um determinado ente e este exigir para sua entrada, que tenha mais votos

que os outros. Seria o caso de ferir o pacto, por exemplo, se a União tivesse mais votos, por

invadir competência municipal.

4- Artigo que pede a criação de pessoa jurídica

Dispositivo que pede a criação de pessoas jurídicas. § 1º do art. 1º da Lei 11.107/05 O

consórcio público constituirá associação pública [pessoa jurídica de direito público] ou

pessoa jurídica de direito privado. Esse dispositivo requer a criação de uma Pessoa

Jurídica.

4.1 Pessoa jurídica de direito público

art. 6o da Lei 11.107/05 O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: inc. I –

de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das

leis de ratificação do protocolo de intenções.

21

Sobretudo aqueles que se interessam por provas PGE/PGM. 22

Doravante, somente APO. 23

O Professor aconselha a leitura do anexo desta lei, sobretudo para concursos PGR/PGM. 24

Outros juristas foram contratados pelo Ministério das Cidades para darem parecer sobre a inconstitucionalidade ou não do referido artigo. O parecer foi favorável à constitucionalidade.

Atenção: A lei de consórcio público altera o Código Civil brasileiro em seu art 41 para

incluir associação pública [= entidades autárquicas = autarquia] que será pessoa jurídica de

direito público. Art. 16 da Lei 11.107/05 O inciso IV do art. 41 da Lei no 10.406, de 10 de

janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 41 [...] IV –

as autarquias, inclusive as associações públicas;

Consórcio público integrará a Administração Indireta: § 1º do art. 6º da Lei 11.107/05

O consórcio público com personalidade jurídica de direito público [autarquia] integra a

administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Quer dizer que

essa pessoa jurídica integrará a Administração Indireta de TODOS os entes da federação.

Autarquia – lei específica/ lei autorizativa. Há problemas aqui nessa questão da

autarquia, pois se a lei é para contrato de consórcio público, como ela cria autarquia, se

autarquia só pode ser criada por lei específica? Outro problema é: em que momento nasce

essa lei se os vinte e quatro entes da federação participam disso? Quanto à primeira

questão, fica sem resposta. Mas para a segunda há respostas de três doutrinadores: para

Odete Medauar, o protocolo de intenções definirá isso no caso concreto. Ele definirá o

número mínimo de leis suficientes para a criação da autarquia. Se são vinte e quatro entes

da federação, por exemplo, na décima sétima ela cria. Para Carvalhinho é a última lei

autorizativa que criará, ou seja, o vigésimo quarto ente a assinar, mas como isso funcionaria

na prática? Como saber qual ente está assinando por último? Para Di Pietro, a autarquia

nasce com cada lei autorizativa até porque ela vai integrar a Administração Indireta de cada

ente da federação. Funcionaria assim: o legislativo ratificou, nasceu para o respectivo ente

da federação a entidade autárquica25. O problema continua, porque autarquia só pode ser

criada por lei específica e está se falando é lei autorizativa.

4.1.1 Exemplo da APO

Cláusula 9º da Lei 12 396/2011 a APO terá a forma de associação pública, com

personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, integrando a

administração indireta de cada um dos entes da Federação consorciados.

1º Problema: qual o regime de contratação do pessoal que ela for contratar?

25

O Prof. Luiz Jungstedt prefere essa.

Inc. IX do art. 4º da Lei 11.107/05 – o número, as formas de provimento e a

remuneração dos empregados públicos, [não é estatutário, é celetista, mas é preciso

lembrar que essa lei é de 2005, logo, está entre a Emenda Constitucional nº 19/98 e a ADIn

2.135 de 2007. Na época de sua edição, o regime jurídico estava flexibilizado e não havia,

como há hoje, a obrigação de se contratar pessoal, em regime estatutário, para autarquia]

bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público.

2º Problema: o prazo de contrato de consórcio público da APO termina em 2018 [cláusula

24 Lei 12 396/2011]. O que fazer com o pessoal contratado? Nesse caso, eles resolveram

fazer cessão de servidor, mais contratação temporária, mais cargo em comissão. Ao final, o

pessoal cedido voltará ao local de origem.

4.2 Pessoa jurídica de direito privado

Inc. II do art. 6º da Lei 11.107/05 [o consórcio adquirirá personalidade jurídica] de

direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. E não

estabelece qual. JSCF fala que será uma associação civil para defender o interesse dos

associados, uma vez que manda aplicar o Código Civil.

§ 2º do art. 6º da Lei 11.107/05 No caso de se revestir de personalidade jurídica de

direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que

concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas [a

pergunta é: qual o tribunal que irá receber a prestação de contas? Além de ter que ter

protocolo de intenção, lei autorizativa, contrato de consórcio público, este deverá ser

acompanhado de contrato de rateio – que é um ato administrativo complexo. Até porque só

se pode celebrar este contrato com a LOA aprovada] e admissão de pessoal, [mediante

concurso público] que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ou seja,

esclarece que é pessoa jurídica de direito privado.

Sobre o contrato de rateio diz: § 1º do art. 8º da Lei 11.107/05 o contrato de rateio

será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será

superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por

objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em

plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou

outros preços públicos. todo santo ano nós entes da federação vamos definir quanto

neste ano vamos repassar para o consórcio público. Quem vai controlar o gasto que o

contrato de rateio estabelecer para o consórcio público?

Art. 9o da Lei 11.107/05 a execução das receitas e despesas do consórcio público deverá

obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Parágrafo

único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e

patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do

Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade,

legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem

prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de

rateio.

5- Contrato de consórcio público de prestação de serviços

Se o consórcio público envolver serviços públicos prestados à população, ele também terá de

ser acompanhado por um contrato de programa - que só existirá para essa modalidade de

consórcio público. Art. 13 da Lei 11.107/05 deverão ser constituídas e reguladas por

contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da

Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no

âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a

transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à

continuidade dos serviços transferidos.

Exemplo: contrato de consórcio público para a criação de guarda municipal, como é prestação

de serviço, terá de acompanhá-lo também o contrato de programa. Não é contrato, é ato

administrativo complexo. E ninguém sabe explicá-lo. Mas a função desse documento é deixar

bem claro, quais são as obrigações de cada ente associado com o consórcio para que o serviço

público não seja paralisado26.

26

Crítica do Carvalhinho. Imagina um consórcio: mesma língua no protoco; mesma língua no legislativo; mesma língua no contrato de consórcio público; mesma língua contrato de rateio; mesma língua contrato de programa todo ano... três atos complexos; uma aprovação legal e um contrato de consórcio público. Que coisa enrolada.