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AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 203
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 1170/2013
ROLLO DE SALA Nº 646/2016
En Cádiz a 4 de julio de 2017 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos.
Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver
y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia
y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
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Han comparecido en calidad de apelantes la mercantil XXX E HIJOS S.L., XXX Y
XXX, representados por la Pdora. Sra. CCC, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la
Letrado Sr. RRR.
Ha comparecido en calidad de apelada la entidad SINERGY H.G. LIMITED,
representada por la Pdora. Sra. AAA, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado
Sr. RRR.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno
establecido.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1
de los de Cádiz por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 4/julio/2016
en el procedimiento civil nº 1170/2013, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La
parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento
Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución
recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la
apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se
turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del
recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia
acordándose el Fallo que se expresará.
FUNDAMENTOS JURIDICOS.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso deducido
por los apelantes Sr. XXX, XXX y por la entidad XXX e Hijos S.L. debe ser desestimado.
Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la
sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar al menos parcialmente la demanda
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interpuesta por la entidad Sinergy HG Limited.
En buena medida el análisis del objeto litigioso y la fundamentación de la
resolución recurrida ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la
tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida
respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts.
456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Centrado el objeto del recurso en la validez de la subasta notarial autorizada por el
Notario Sr. BBB al nº 495 de su protocolo que se inicia en fecha 15/noviembre/2013 y da
lugar a la adjudicación de los acciones pignoradas por Sinergy HG Limited a la entidad
Locos por el Balón S.L., y ante la declaración de ineficacia efectuada en la sentencia
recurrida (que solo acoge parcialmente los pedimentos contenidos en la demanda), los
motivos que lo autorizan quedan exclusivamente enderezados a desvirtuar las causas de
nulidad citadas por el Juez a quo para adoptar tan rigurosa decisión.
Y ciertamente, de los cuatro motivos que se han barajado en la litis para cuestionar
la validez de la subasta, es decir, la falta de inscripción de la prenda en el Libro Registro de
Acciones Nominativas, la falta de liquidez y exigibilidad de la deuda que legitimaba su
ejecucíón, la falta de titularidad de parte de las acciones vendidas por el Sr. XXX y la
fijación del tipo dela subasta por el Sr. Notario en cero, no todos ellos, ni con mucho,
conducen a ese resultado. La impresión que todo ello suscita es que en la ejecución de la
prenda se acumulan un cúmulo de irregularidades no todas ellas invalidantes pero que
hablan sin duda de la falta de rigor en las formas empleadas. Pero además, resulta evidente
que la segunda de las causas invocadas, es decir, la calidad de la deuda que se pretendía
ejecutar dista de ser la suficiente como para dar lugar a la actuación de los mecanismos de
ejecución previsto en la Ley y en el propio contrato de constitución
Con todo, conservaremos a la hora de analizar las citadas circunstancias el orden
propuesto por la representación letrada de la entidad apelante, que no implica
jerarquización alguna, insistiendo en que la causa principal que fundamenta la
confirmación de la decisión recurrida es la que se analiza en el Fundamento Jurídico 3º de
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la presente resolución.
Resta por indicar que la demanda reconvencional en su día interpuesta por el grupo
de interés del Sr. XXX, ahora apelantes, fue debida y lógicamente rechazada al reputarse
inválida la subasta que nos ocupa. Al mantenerse esa decisión en esta alzada, va de suyo
que no puede estimarse el motivo relacionado con la referida reconvención en la medida en
que se refiere a una deuda que ni estaba completamente vencida al tiempo de ser
interpuesta aquella demanda, ni versaba sobre un crédito que resultara exigible sino que
estaba pendiente de su liquidación.
SEGUNDO.- Infracción de los arts. 1116 y 1255 del Código Civil, en relación
con el art. 18 del Real Decreto 1251/1999, en relación a la falta de inscripción de la
prenda en el Libro de Socios del Cádiz Club de Fútbol SAD (art. 104 de la Ley de
Sociedades de Capital). Más allá de no explicarse de qué forma afecta al problema nuclear
que subyace en el presente motivo (es decir, las consecuencias de la falta de inscripción de
la prenda en los libros de la sociedad Cádiz Club de Fútbol SAD) las normas cuya
vulneración se cita, en él la representación letrada de la sociedad mercantil apelante
introduce varios argumentos, todos ellos enderezados a poner de manifiesto las
irregularidades formales habidas en la constitución de la prenda litigiosa. Y como ya ha
quedado dicho, es muy relativa la trascendencia de cada una de ellas cara a provocar la
ineficacia de la subasta.
1.- Se denuncia en primer lugar, con toda razón, la falta de rigor en la denominación
del Libro en el que deben ser anotadas las prendas que se constituyan sobre las acciones de
la SAD en cuestión. Si bien la crítica puede hacerse a la escritura pública de compraventa,
en la que en algún momento se alude a la inscripción de las acciones en el Libro Registro
de Socios, no puede extenderse a la sentencia recurrida en al que, con toda corrección, se
afirma lo que sigue: “lo que en modo alguno ha quedado acreditado es que tales acciones
hayan quedado inscritas en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad”.
Sea como fuere, al estar ante ese tipo societario, regulado específicamente por el
Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, todas las acciones representativas de su capital han
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de ser nominativas (art. 6.1). Como tales, las SAD han de llevar un Libro Registro de
Acciones Nominativas (a él se alude en el art. 18.3 del Real Decreto 1251/1999), tal y
como parece regulado en el art. 116.1 de la Ley de Sociedades de Capital: “Las acciones
nominativas figurarán en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán
las sucesivas transferencias de las acciones, con expresión del nombre, apellidos, razón o
denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así
como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquellas”. Nada tiene
que ver tal previsión legal con la contenida en el art. 104 de la Ley respecto del Libro
Registro de Socios, de exclusiva aplicación para las sociedades de responsabilidad limitada
y ajeno por tanto al supuesto de autos.
2.- Si la alegación anterior tenía escaso recorrido, menos aún ha de tener la que se
cita en segundo lugar. Se dice que, tras la compraventa litigiosa, la gestión de la sociedad
quedó en manos de la entidad recurrente de forma que el control y actualización del Libro
Registro de Acciones Nominativas era de la competencia de la parte compradora, de
manera que “no se le puede imputar a [SINERGY] el incumplimiento de una obligación
que le competía a la parte compradora”.
No es eso sin embargo lo que aparece recogido en la escritura pública de
28/agosto/2012. En la estipulación 3.3 se pacta lo siguiente: “Las partes realizarán o harán
que se realicen las actuaciones necesarias para que el Secretario del Consejo de
Administración de la sociedad Cádiz CF SAD o el órgano que en cada momento proceda,
anote la Prenda en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la Sociedad”. Lo que se
infiere de la cláusula transcrita es que aquella responsabilidad era compartida. Y ello
porque las partes eran conscientes de los problemas que pesaban sobre el (inexistente)
Libro Registro de Acciones Nominativas. Lo evidencia, como luego se verá, que ya desde
el mismo momento de la forma de la escritura pública se asumía la imposibilidad de
inscribir la compraventa respecto de parte de las acciones enajenadas.
La cuestión por tanto no es si la responsabilidad de la inscripción era de una u otra
parte (cuando quedó expresamente pactado que era compartida) sino si ello era posible ante
circunstancias tales como la ausencia efectiva de aquél Libro, la previsible falta de
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actualización de los apuntes en formato digital que lo sustituían, la existencia de Títulos
Múltiples que no documentaban la realidad del accionariado o las dificultades de todo tipo
que debería conllevar el mantener el tracto en las sucesivas transmisiones.
3.- Llegamos con ello a la tercera de las alegaciones en la que se trata de acreditar
que el tan citado Libro ciertamente existía. Y lo hace la representación letrada de los
apelantes de la mano de dos documentos obrantes en la causa: (1) la certificación expedida
por el Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad, Sr. VVV, en fase
probatoria de fecha 13/mayo/2016; y (2) la certificación expedida por el entonces
Secretario del Consejo de Administración de Cádiz Club de Fútbol SAD, Sr. GGG, en
fecha 12/noviembre/2016 para legitimar al promotor de la ejecución de la prenda, como es
de ver en el acta de la subasta en la que el Sr. Notario hace constar que “dejo unido a la
presente el certificado expedido por el Secretario del Consejo de Administración del Cádiz
Club de Fútbol SAD sobre titularidad y prenda constituida”.
Pese a las apariencias, ninguno de las dos certificaciones se antoja útil para los
fines pretendidos. No ya, que también, por el evidente interés de ambos Secretarios en
documentar una correcta llevanza formal de la Sociedad, sino por la concurrencia de
múltiples circunstancias que llevan a pensar que ni el Libro existía, ni su contenido virtual
era llevado con el rigor y pulcritud exigibles.
Así se afirma desde una instancia tan poco sospechosa como lo es la Administración
Concursal en su informe de fecha 28/marzo/2014, al explicarse que en el mejor de los
casos “el Libro Registro de Acciones Nominativas (…) consiste en un fichero informático
en el que se relación la la numeración de las acciones, el número de las poseídas y sus
titulares, sin que se haya procedido a la legalización en ningún soporte informático o en
papel”, para continuar indicando que el Libro “permite su adecuado tratamiento para los
fines de organización y celebración de Juntas Generales, pero no existe un sistema que
permita el tratamiento histórico de titularidad y su fiabilidad y fidelidad depende de la
diligencia y rigor profesional en la guarda y custodia del registro a cargo de los servicios
administrativos de la entidad”.
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Tan voluntaristas comentarios se conectan bien con otros datos probatorios cuales
son los que figuran en el acta de requerimiento otorgada por el Sr. GGG en fecha
27/noviembre/2013, sorprendente acta que se otorga ante el Notario que conoce de la
ejecución, en la que se ponen de manifiesto irregularidades que podrían afectar al acta de
subasta seguida por aquél, que se dirige por quien es miembro del Consejo de
Administración al Secretario de eses organismo nombrado meses antes justamente por él y
que finalmente es contestado por la Jefe de Contabilidad, Sra. VVV, quien manifiesta: “I.-
Que el Libro Registro de Acciones Nominativas está en formato Excel; II.- Que ella
comenzó a trabajar como responsable de administración a principios del año 2008, y que
en ese momento el libro ya estaba así, ignorando la existencia del libro en papel, III.- Que
el libro que me entrega en un CD, en formato Excel, y que incorporo a la presente, es el
que ha sido utilizado por los secretarios de la entidad en todas las Junta Generales
ordinarias y extraordinarias hasta este momento; IV.- Que es en este mismo libro donde se
han ido inscribiendo las últimas transmisiones y observaciones de las acciones; V.- Y por
último, que supone que el libro físico en papel puede haberse perdido en alguna de las
graves inundaciones que sufrió el club de los años 2004, 2005 y 2008, donde se perdió casi
toda la documentación en papel”. El Sr. GGG posteriormente se ratificó en esas
declaraciones, añadiendo que el libro así conformado “se ha utilizado para obtener
porcentajes de participación y voto en las Juntas Generales, así como para inscribir en él
las transmisiones de acciones operadas bueno estaciones de observaciones sobre ellas”.
En suma el Libro como tal no existía, y el registro alternativo quedaba al albur de
quien se cuidara de la administración de la sociedad en cada momento, fuera la Jefe de
Contabilidad, El Secretario del Consejo de Administración o cualquier otro empleado,
según parece. Poco debemos añadir respecto de las certificaciones citadas por la
representación letrada de los recurrentes. La del año 2016 poco interés tienen por ser muy
posterior a la subasta litigiosa, aunque en ella se ratifica la inexistencia de Libro ya que el
Sr. VVV facilita datos “consultados los antecedentes obrantes en el Club” sin referirse a
libro o archivo alternativo alguno. La del Sr. GGG merece otros comentarios porque simple
y llanamente no responde a la realidad. En ella sí hay referencia al Libro, a la inscripción
de las acciones a favor de los vendedores (que como veremos en algún caso era imposible)
y ala inscripción de la prenda, extremo del que habría que razonablemente dudar, aun en la
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forma “alternativa” seguida por la sociedad, en el contexto antes descrito.
4.- Con todo, lo importante para resolver la cuestión litigiosa no es constatar los
defectos que sin duda pesaban sobre la inscripción de las titularidades de los vendedores
sobre las acciones enajenadas y pignoradas o sobre la propia prenda, sino calibrar los
efectos de tal circunstancia. Se trata de saber cuáles deban ser los efectos jurídicos en el
supuesto litigioso de la falta de inscripción de la garantía pignoraticia en el Libro Registro
de Acciones Nominativas.
De conformidad con lo previsto en el art. 1863 del Código Civil es consustancial
con el contrato de prenda (o al menos lo era al momento de la codificación) “que se ponga
en posesión de ésta al acreedor, o un tercero de común acuerdo”. Como es bien sabido,
ante la admisión generalizada de la prenda de derechos y de títulos, el problema de la
identificación de la prenda se ha venido resolviendo de diversas maneras a fin de lograr que
el acreedor tenga la posesion sino inmediata, al menos mediata respecto al bien pignorado,
de forma que en caso de incumplimiento de la obligacion asegurada se haga posible la
ejecucion de la prenda. Los medios sustitutivos del desplazamiento posesorio han venido
consistiendo tradicionalmente en la notificacion al deudor o en la inscripcion de la prenda
en algun Registro. Se estima que la notificacion al deudor resuelve el problema del traspaso
posesorio en la prenda, aunque no solo con la notificacion se logra la inmovilizacion del
derecho empenado.
En nuestro Ordenamiento se ha venido venia consolidando la tesis según la cual se
ha de sustituir el desplazamiento posesorio del bien pignorado por la inscripcion en algun
Registro que provocara la indisponibilidad del bien pignorado. De ese tenor era la
regulación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 o la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, siempre a través del Registro Mercantil.
Más adelante la tendencia ha sido que la inscripcion deje de apoyarse en Registros publicos
a favor de los privados, como sucede hoy con la Ley del Mercado de Valores o con la Ley
de Sociedades de Capital.
Lo trascendente en todo caso es que el medio utilizado provoque la indisponibilidad
sobre el bien del pignorante y atribuya al acreedor pignoraticio la facultad de instar la
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enajenacion de la accion pignorada al vencimiento de la obligacion. Ahora bien, tales
sistemas de garantía y protección del ius distrahendi no alteran la esencia de la prenda, de
manera que, salvo supuestos especificos en los que por particulares exigencias de la
normativa reguladora de la sociedad emisora u otra circunstancia (por ejemplo, la prevista
en el art. 322 del Codigo de Comercio), se haga precisa la constancia en documento publico
o la inscripcion en algun Registro especial para la válida constitucion de la prenda, es
suficiente en la esfera contractual con el consentimiento de los otorgantes. Dicho de otra
modo, es descartable en general que la inscripción tenga efectos constitutivos, sino
meramente legitimadores.
Es ello lo que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 3/febrero/2009,
a cuyo tenor: “En la sentencia de instancia, tal como se ha transcrito se niega la eficacia
del derecho real de prenda por falta de la inscripción que se considera constitutiva y se
citan concretos preceptos. No es así. El concepto del derecho de prenda implica la
posesión de la cosa pignorada por el acreedor pignoraticio; en la prenda del derecho de
crédito no cabe tal posesión, sino que se sustituye por la notificación al deudor y no se
exige una inscripción constitutiva. Las normas que cita la sentencia recurrida se refieren a
valores negociables y la anotación de deuda especial de que se trata en el presente caso,
sustraída al tráfico jurídico inter vivos carece de aptitud para ser considerada valor
negociable y, por tanto, sometida en caso de pignoración al régimen de inscripción
constitutiva exigido en el artículo 10 de la Ley de Mercado de Valores, sólo aplicable a
valores negociables. En definitiva, no hay norma legal que imponga expresamente la
necesidad de inscripción constitutiva para la eficacia del derecho de prenda”. Y
recodemos que el antiguo art. 10 de la Ley del Mercado de Valores de 1988 al que se
refriere la sentencia del Tribunal Supremo (que hoy, con igual dicción es el art. 12 del Real
Decreto Legislativo 4/2015) establece lo que sigue: “La constitución de derechos reales
limitados u otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de
anotaciones en cuenta deberá inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripción de
la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título. La constitución del gravamen
será oponible a terceros desde el momento en que haya practicado la correspondiente
inscripción”.
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Fuera de este u otros especiales supuestos, debe mantenerse que la inscripción, en el
caso en el Libro Registro de Acciones Nominativas según disponen los arts. 121 y 132 de
la Ley de Sociedades de Capital, no es constitutiva, y en consecuencia la subasta
impugnada no puede ser anulada por esta exclusiva razón.
TERCERO.- Infracción de los arts. 1261 y 1255 del Código Civil y 572 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la determinación del saldo deudor. Ya hemos
explicado cómo éste motivo se relaciona con las circunstancias que verdaderamente
provocan la nulidad de la subasta. Y así queda con suficiencia explicado en los
Fundamentos Jurídicos 5º, 6º, 7º y 10ª de la sentencia recurrida, a los cuales debemos de
remitirnos. En síntesis, en ellos se pone de manifiesto cómo se eludieron las previsiones
contractuales para la determinación de la deuda susceptible de provocar la ejecución del
derecho real de prenda constituido sobre las acciones objeto de la compraventa, todo lo
cual se antoja de una claridad absoluta.
No se trataba simplemente de que la prenda pudiera ser ejecutada “en caso de que
se produzca un incumplimiento de la obligación garantizada, siendo suficiente para iniciar
los trámites de ejecución de la prenda la notificación notarial de la parte vendedora a la
parte compradora donde conste la cantidad exigible como consecuencia de dicho
incumplimiento”, tal y como se pacta en la estipulación 3.6, y que por deuda líquida,
vencida y exigible se tuviera a “la cantidad pendiente de abono del pago aplazado del
precio” (estipulación nº 3.8,b).
Antes al contrario, no es ya, que también, que la anterior previsión contractual solo
fuera de aplicación, según el texto del propio contrato, a la eventual ejecución judicial de la
prenda que no al expediente del art. 1872 del Código Civil, sino que la determinación de la
existencia de una situación de impago quedó abiertamente condicionada tanto por la
novación del sistema de pago inicialmente acordado, como por las liquidaciones pendientes
que se derivaban de lo pactado en el contrato de compraventa en la cláusula 5ª.2 (y 5ª.3) en
relación al Anexo nº 3 y por la aparición de otras deudas correspondientes a períodos
anteriores a cargo de la sociedad y que no se contemplaban directamente en el acuerdo de
venta pero que sin duda incidían en el precio de las acciones adquiridas. Todo ello se
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explica con suficiencia en la sentencia recurrida sin que se considere preciso volver sobre
su detalle.
Frente a todo ello, la parte recurrente introduce varias alegaciones en el motivo
encaminado a justificar la determinación, vencimiento y exigibilidad de la deuda de
450.000 euros que, según los actores, motivó la ejecución de la prenda.
1.- Se cuestiona en primer lugar la validez jurídica de lo que la parte llama
“preacuerdo (que no contrato) de novación” suscrito por el Sr. XXX el día
19/septiembre/2013. Cuestiona su validez porque ni la parte contraria, Sinergy HG
Limited, lo ha suscrito, ni el mismo ha sido elevado a público pese a haber sido requerida
dicha parte al efecto.
La argumentación no puede ser a nuestro juicio más desafortunada. El pacto
novatorio sin duda alguna existió, hubo conformidad respecto de su contenido y ambas
partes prestaron su consentimiento a los efectos del art. 1261.1º del Código Civil, de
manera que no hubo precontrato ni ningún otra forma obligacional distinta de un acuerdo
contractual puro y perfecto en el que concurrió la oferta y aceptación de los contratantes
(art. 1262 Código Civil), aceptación de la entidad apelada que ha de inferirse
necesariamente de su tratamiento en la demanda, al asumir expresamente aquél carácter
contractual. Es más, en el acta notarial a la que seguidamente nos referiremos se admite por
el Sr. XXX que en fecha 19/septiembre/2013, suscribieron el citado acuerdo novatorio
“cumplimentado mediante correos electrónicos cruzados entre ambas partes”.
Ciertamente, y conforme lo al parecer acordado, el Sr. XXX requirió por vía
notarial a Sinergy, mediante acta otorgada el día 21/octubre/2013, para que compareciera a
elevar el documento privado novatorio a público, sin que a ello accediera la entidad
apelada. En cualquier caso, esto es, fuera o no aceptable la posición adoptada por aquella,
es claro que la forma del citado documento no incide sobre su validez según se sigue de los
principios que inspiran desde antiguo nuestro Ordenamiento en la materia (art. 1278
Código Civil). Tampoco afecta a su eficacia el hecho de haberse incumplido, si así fue
(porque nada consta en el contrato de 19/septiembre/2013), un hipotético pacto de
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elevación del contrato a público; hacemos nuestra la explicación del Juez a quo al respecto
cuando explica que no cabe admitir que “la no elevación a público del contrato de fecha
19 de septiembre, haga renacer las condiciones inicialmente pactadas en la escritura de 28
de agosto de 2012, que es lo que parece entender el vendedor al practicar el requerimiento
de octubre de 2013”.
2.- Se insiste en segundo lugar en dotar de plena eficacia ejecutiva a la
determinación de la deuda que unilateralmente presentaran los acreedores pignoraticios,
valiéndose para ello de una interpretación literal y aislada de alguna previsión contractual
contenida en la escritura pública de compraventa y constitución de la prenda.
En realidad, como ha quedado dicho, las cosas no eran ni con mucho tan sencillas.
Al margen de la falta de vencimiento de buena parte de la suma a ejecutar (extremo sobre
el que luego volveremos), el contenido de la estipulación 5.2 del contrato ya es
suficientemente significativa de la necesidad de verificar lo sucedido con las cuentas
contenidas en el Anexo 3, para que, llegado el día del pago del precio aplazado
(30/agosto/2013) se hicieran los ajustes necesarios.
Es más, respecto de otras deudas que pudieran haber aparecido durante el período,
como es el caso de la de Aguas de Cádiz por el no escaso importe de 252.438,15 euros, en
el propio acuerdo novatorio de 19/septiembre/2013 se recoge no solo su existencia, sino
que se acuerda que se proceda a su imprescindible liquidación junto al resto de deudas que
pudieran subsistir para fijar el precio final. Recordemos que es el Sr. XXX quien firma una
estipulación según la cual “si por [la citada factura de Aguas de Cádiz] o por otra factura
que se pueda emitir por el mismo período, tanto el Cádiz CF como los administradores
concursales dieran conformidad, su importe engrosará el curado de pagos pendientes a
30-6-12 y por tanto entrarán dentro del resultado neto de cobros y pagos de la temporada
2011-2012 a los efectos del resultado final”, que, recordémoslo también, había quedado
condicionado en el mismo documento (junto al propio devengo de los últimos 350.000
euros), “al cobro de los 203.000 euros que el Ayuntamiento debía al Cádiz y en todo caso a
que el resultado neto de los cobros y pagos de la temporada 2011-2012 no sea negativo”.
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En estas condiciones resulta imposible hablar de exigibilidad automática (o incluso
de liquidez) de la deuda garantizada a través de la prenda, y por ende también lo es dar
lugar a su ejecución con la mera mención del impago de la deuda originaria (no novada, ni
sujeta a las múltiples determinaciones acordadas en su día y al tiempo de la tan citada
novación).
3.- Similar respuesta debe recibir la tercera de las alegaciones que analiza las cosas
desde la perspectiva del vencimiento de la deuda garantizada. La representación letrada de
los apelantes ha de admitir (aunque antes lo cuestionara) la validez y eficacia de los nuevos
plazos y vencimientos acordados en el documento de novación de 19/septiembre/2013.
Pese a ello, considera que al tempo de promoverse la ejecución dela prenda, ya había
alguno vencido de manera que aquella era posible a estos efectos.
Es claro sin embargo que las manifestaciones del requirente del acta de la subasta
notarial, Sr. XXX, faltaban a la verdad de lo pactado cuando aquél manifestaba en
noviembre de 2013 que ya le eran debidos 450.000 euros (Exponendo D), olvidando y
haciendo dejación de los pactos y compromisos adquiridos sobre el particular.
Pero más allá de la anterior evidencia y faltando cualquier previsión sobre
vencimiento anticipado, lo cierto es que lo vencido sería en el mejor de los casos el pago
inicial, ya que el primero de los pagos aplazados se debía saldar en enero de 2014. Y en
punto a ese primer pago (de 100.000 euros, mediante dos entregas de 50.000), era precisa la
firma definitiva se entiende que del documento novatorio, y esta quedaba a su vez
condicionada por la liquidación a la que ya se ha hecho referencia, de ahí que tampoco se
pudiera calificar de líquido el crédito en cuya inefectividad se fundamentaba la subasta.
CUARTO.- Infracción del art. 7.1 del Código Civil en relación a la doctrina de
los actos propios eventualmente aplicable a la discusión sobre la titularidad de las
acciones objeto de transmisión. Como en el caso de otras irregularidades supuestamente
habidas en la subasta cuestionada y en relación a lo sucedido con la titularidad de parte de
las acciones enajenadas y el impago también parcial de su precio, que es la circunstancia
que legitima la ejecución de la prenda constituida sobre ellas, la forma de actuar del Sr.
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XXX dista de adecuarse al rigor jurídico exigible, si bien tales irregularidades que ahora
analizamos no terminan tampoco de ser determinantes por sí solas de la ineficacia de la
subasta.
Digamos ya que la falta de titularidad de parte de las acciones enajenadas,
circunstancia que influía de manera notable en la legitimación para instar la ejecución de la
prenda, no se resuelve a través de la discutible tesis de los actos propios que cita la
representación letrada de la entidad apelante, sino que quizás encuentre mejor y más
cómoda solución a través de la convalidación de aquél negocio en los términos que a
continuación trataremos de detallar.
Como es sabido, en fecha 28/agosto/2012, Sinergy HG Limited adquiere del Sr.
XXX y de la entidad XXX e Hijos S.L. 67.813 acciones de la entidad Cádiz Club de Fútbol
SAD. Más en concreto el Sr. XXX vende 31.815 títulos, y entre ellos las acciones que van
desde la 38.364 a la 51.583, esto es 13.219 cuya titularidad se acredita a través del Título
Múltiple nº 1.732. Este solo dato ya pone en evidencia la citada falta de rigor ya que se
trataba de un título de una cierta antigüedad (estaba expedido en fecha 11/noviembre/2009)
para los vaivenes sufridos por la SAD en los últimos tiempos, y además estaba firmada por
el propio Sr. XXX.
No obstante sirvió para legitimar la transmisión. Pero alguna carencia debía de tener
ya el título invocado cuando en la escritura pública de compraventa de las acciones se hace
constar respecto de estas 13.218 acciones lo que sigue: “esta adquisición-transmisión de
acciones se encuentra pendiente discrimina en el libro registro de accionistas de la
entidad, según manifiesta y bajo su responsabilidad” se entiende que el vendedor. Más allá
de la imprecisión cometida en cuanto a la identificación del Libro y por supuesto de la
falacia que suponía dar por sentada su existencia y que el resto de acciones sí estaban
inscritas en el citado Libro Registro de Acciones Nominativas, lo cierto es que el Sr. XXX
advertía de alguna manera de las irregularidades que pesaban sobre parte de los títulos que
se proponía enajenar. Y es con seguridad por ello que en la propia escritura pública de
compraventa se impone una condición suspensiva al pago de 300.000 euros de los 400.000
euros iniciales en que consistió el precio. La condición quedaba cumplida, tras la obtención
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de la preceptiva autorización de la transmisión por el Consejo Superior de Deportes, y
cuando quedaran “inscritas en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la Sociedad
todas las acciones a qué se refiere el Expositivo IV a favor de la mercantil adquirente o un
número equivalente de acciones”. Parece claro que la vendedora no tenía seguridad en
poder consumar la venta y admitía la posibilidad de no poder garantizar la inscripción del
referido paquete, ofreciendo incluso la sustitución por otro distinto pero equivalente.
La documental obran en la causa aclara sin duda alguna lo sucedido. Y es que lo
que resulta acreditado es que el tan citado paquete de acciones (incluido, como queda
dicho, en el Título Múltiple nº 1.732) no era de la propiedad del Sr. XXX sino de la
entidad Grupo Muñoz Bahía de Cádiz S.C. Aparece acreditado en autos que, junto a un
paquete más amplio, tales acciones fueron adquiridas por la citada entidad, en la que el Sr.
XXX ostentaba un 20% del capital, a la mercantil Asesoramiento Deportivo Andaluz S.L.
en fecha 2/mayo/2001, y que les permiten acudir como tal sociedad civil a la Junta General
de la SAD celebrada el día 11/mayo/2001 cuya acta también aparece incorporada a las
actuaciones.
No hay duda por tanto que en su día el paquete de acciones en cuestión perteneció a
la entidad Grupo Muñoz Bahía de Cádiz S.C. Pues bien, tampoco debe de haberla sobre el
hecho ya apuntado de que al momento de otorgarse la escritura pública de compraventa de
las acciones litigiosa en agosto de 2012, todavía era ella la propietaria de las acciones
numeradas del 38.364 al 51.583, esto es, que el Sr. XXX no era su propietario sino que lo
era una sociedad por él participada al 20%.
Solo así se explican las prevenciones antes expuestas (que solo afectaban a estas
acciones, no al resto objeto de la venta) y solo así se entiende el acta de la Junta Universal
llevada a efecto por la entidad Grupo Muñoz Bahía de Cádiz S.C. el día 15/octubre/2012,
una vez ultimada la venta por el Sr. XXX de lo que no era exclusiva y personalmente suyo,
que se aporta por los propios demandados como documento nº 2 de los aportados con la
contestación. En ella, tras dar cuenta el Sr. XXX de la enajenación de las acciones y entre
otros extremos de interés (como determinar el destino del precio de la venta y advertir a
Sinergy que lo retenga para tal fin, lo que implicaba aceptar que era la sociedad la titular
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dominical de las acciones, el Sr. XXX), se acepta, asume y da por buena la operación
llevada a efecto por aquél en términos tales que permiten por tener por convalidado
tácitamente un negocio cuya apariencia de ineficacia era patente, de conformidad con lo
previsto en el art. 1311 del Código Civil (“La confirmación puede hacerse expresa o
tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la
causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un
acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”) y al tiempo permite dar por
cumplido el requisito común a la constitución de todos los derechos reales de garantía,
respecto de la titularidad dominical del bien ofrecido al efecto (art. 1857.2º Código Civil).
Adviértase que los socios de la entidad Grupo Muñoz Bahía de Cádiz S.C. no solo
dan por buena la actuación del Sr. XXX al disponer la forma de afrontar sus consecuencias,
sino que con el acuerdo que entonces se logra “zanjan definitivamente las desavenencias
que pudieran existir entre los firmantes, en relación con la venta y transmisión de acciones
a que se hace referencia en el Expositivo 1 del presente documento (…) Asimismo las
partes renuncian expresamente a exigirse entre sí, o sus sucesores o empresas del grupo,
ningún tipo de responsabilidad o indemnización y a no formular ninguna reclamación de
cualquier índole, presente o futura, judicial o extrajudicial, contractual o extracontractual,
que pudiera derivarse de la citada venta y transmisión de acciones”.
La secuencia de hechos se completa con la escritura de cancelación de condición
suspensiva y pago de cantidad aplazada de 6/noviembre/2012. Y es que, luego de
celebrarse la reunión del referido Grupo y una vez ratificada la venta ultimada por el Sr.
XXX, se otorga esa escritura pública en la que se hace constar, amén de la obtención de la
licencia del Consejo Superior de Deportes, que “habiéndose resuelto los obstáculos que
dificultan la inscripción de las 13.219 acciones pendientes de inscripción reseñadas en el
último párrafo del Expositivo 1 que fueron transmitidas en dicha escritura de compraventa
y no existiendo por tanto impedimento alguno para inscribir todas las acciones adquiridas
por la mercantil SINERGY DG LIMITED a su nombre en el libro nominativo de socios del
Cádiz CF SAD”, se autoriza el pago de los 300.000 euros retenidos.
De cuanto se ha dicho se debe seguir que la falta de titularidad de parte de las
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acciones que vendió el Sr. XXX (un 41,54% del paquete que afirmaba estar a su nombre),
quedó solventado por la posterior convalidación del negocio por quien era su titular, esto
es, la entidad Grupo Muñoz Bahía de Cádiz S.C. Y al tiempo, como así, por ejemplo, se
admite en la última escritura pública citada, se constata con absoluta claridad una vez más
cómo ni había Libro de Registro de Acciones Nominativas, ni control serio y riguroso
sobre los apuntes que se pudieran hacer en otros formatos.
QUINTO.- Infracción de los arts. 1872 y 1255 del Código Civil en relación al
avalúo de las acciones subastadas. Recordemos resumidamente lo sucedido respecto del
particular que presentan las partes recurrentes aún como litigioso. En la tantas veces citada
escritura pública de compraventa de acciones y constitución de prenda de 28/agosto/2012,
se atribuyó a la parte vendedora la facultad de ejecutar la prenda “por cualquiera de los
procedimientos aplicables, entre ellos, el procedimiento de ejecución, el procedimiento
extrajudicial previsto en el artículo 1872 del Código Civil, con sujeción en todo caso a lo
dispuesto en los estatutos sociales de la sociedad, incluso el proceso judicial declarativo,
en cualquiera de sus clases, o el procedimiento de juicio ordinario” (estipulación 3.7). Para
el caso de acudirse al procedimiento de ejecución extrajudicial del art. 1872 del Código
Civil, quedó determinado que “se seguirán las normas establecidas al respecto en el
Código Civil y supletoriamente las comprendidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
complementada por la siguiente norma en relación con el valor de las acciones a efectos
de subasta: El valor de las acciones efectos de fijar el tipo de la primera subasta en la
ejecución pignoraticia se determinará, tomando como base el valor neto contable. Para la
segunda subasta, el precio de referencia será del 75% del precio para la primera subasta”.
Así las cosas, una vez promovida la ejecución de la prenda por los vendedores, a
través del acta notarial levantada al efecto en fecha 15/noviembre/2013 por el Notario de
esta ciudad Sr. BBB, en ella se hace constar entre las bases de la subasta que el “tipo de la
subasta” a la vista de las estipulaciones antes transcritas “viene establecido al valor neto
contable de las acciones objeto de subasta que, de acuerdo con el balance elaborado por
Cádiz Club de Fútbol, SAD, y aprobado en Junta General de fecha 25 de abril de 2013, la
cual tiene la conformidad o VºBº de la Administración concursal de Cádiz Club de Fútbol,
SAD, del que deduzco fotocopia y dejo unida a esta escritura, es igual a cero euros. Para
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la segunda subasta el mencionado apartado fijó como precio de referencia el 75% del
precio de la primera subasta, es decir, cero euros”. Es así que bajo tales condiciones se
celebró la cuestionada subasta que terminó con la adjudicación a la entidad Locos por el
Balón S.L. por 50.000 euros.
El Juez a quo, en términos no completamente asertivos, entendió que “finalmente
pudiera existir defecto en la determinación del precio de las acciones para ser subastadas
por cuanto dicho avalúo se realizó sin acudir al procedimiento judicial para llevarlo a
cabo, dándose un valor a las acciones de cero euros, sin que aparezca debidamente
establecido el procedimiento llevado a cabo para dar dicho valor a las acciones que se
saca la subasta”.
A nuestro juicio el problema no se encuentra tanto en que no se hubiera acudido al
procedimiento judicial de avalúo, al que remiten los arts. 635.2 y 637 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por cuanto la viabilidad del procedimiento de ejecución extrajudicial
establecido en el art. 1872 del Código Civil para la prenda, quedaba suficientemente
garantizada, a estos efectos, con la determinación sobre el tipo de subasta contenida en la
escritura pública en la que se constituyó, cuanto en la decisión del Notario de fijar en cero
el tipo de la subasta.
En relación a lo primero, las cosas son claras tras la entrada en vigor de la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cuya Disposición Final 11ª da
redacción al art. 74.3 de la Ley del Notariado, de tal forma que en punto al problema de la
tasación del bien a subastar se debe estar en primer lugar al precio ya determinado en la
escritura de constitución de la garantía pignoraticia, al disponerse lo que sigue: “Si la
valoración no estuviere contractualmente establecida o no hubiera sido suministrada por
el solicitante cuando éste pudiera hacerlo por sí mismo, será fijada por perito designado
por el Notario conforme a lo dispuesto en esta Ley. El perito comparecerá ante el Notario
para entregar su dictamen y ratificarse sobre el mismo. Dicha valoración constituirá el
tipo de la licitación. No se admitirán posturas por debajo del tipo”.
Pero también eran claras las normas aplicables al tiempo de la celebración de la
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subasta litigiosa en el año 2013. Y es que en el antiguo art. 220 del Reglamento Notarial se
habían regulado las subastas notariales sobre la base de dar estricta preferencia a las
previsiones contractuales sobre su celebración, como así se seguía de su párrafo 3º (“Las
subastas que se hicieren en cumplimiento de una disposición legal, de una resolución
judicial o administrativa, o de cláusula contractual o testamentaria, se regirán en primer
lugar por las normas que respectivamente establezcan, y en su defecto por las del presente
artículo”) y en punto al problema del tipo de la subasta el párrafo 1º.3 ordenaba lo
siguiente: “El tipo de la licitación en la primera subasta que no estuviere contractualmente
establecido, será fijado en este caso por perito oficial designado por el requirente; en su
defecto, se tomará como tipo el mayor valor de los dictaminados por dos peritos prácticos,
igualmente designados por el requirente. En todo caso los peritos deberán comparecer
ante el notario para entregar sus dictámenes y ratificarse en ellos, así como para
acreditar, en su caso, su titulación. El tipo de la segunda subasta será el setenta y cinco
por ciento del tipo de la primera; la tercera subasta, cuando proceda, se efectuará sin
sujeción a tipo”. Pese a que el precepto fue dejado sin efecto por la sentencia de la sala 3ª
del Tribunal Supremo de 20/mayo/2008, en él se establecían los principios generales de la
actuación notarial, corroborados por la regulación legal posteriormente aprobada.
En todo caso, como sugiere la representación letrada de los recurrentes, el propio
art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que pudiera resultar de
aplicación, también considera el trámite de avaluó judicial subsidiario de los acuerdos
sobre el valor del bien alcanzados entre ejecutante y ejecutado, antes o durante la
ejecución.
Es por todo ello que no pueda admitirse la presencia del defecto apuntado en cuanto
al trámite para fijar el precio de la subasta. Los problemas son otros, y tienen que ver con la
propia apreciación del Notario de cuál fuera el “valor neto contable” de las acciones.
Se ha dicho que el Sr. Notario empleó para fijarlo “el balance elaborado por Cádiz
Club de Fútbol, SAD, y aprobado en Junta General de fecha 25 de abril de 2013, la cual
tiene la conformidad o VºBº de la Administración concursal de Cádiz Club de Fútbol,
SAD”, documento que había de estar incorporada al acta ya que también se afirmaba que se
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dedujo fotocopia que quedó unida al instrumento notarial.
Puyes bien, los mencionados problemas aparecen cuando se examina el acta de
iniciación de subasta de enajenación de bienes, por ejecución del derecho real de prenda
inicialmente levantada por el Notario Sr. BBB el día 15/noviembre/2013, y no se aprecia
que esté incorporado el citado balance del que inferir aquella valoración, ni consta su
aprobación por la Junta general que se cita, ni aparece el Visto Bueno de la administración
Concursal. Eso es al menos lo que se desprende del análisis de las copias aportadas por las
partes de la mencionada acta, es decir, del documento nº 7 B de los aportados junto a la
demanda y de los documentos nº 6 y 7 de los que aparecen unidos al escrito de contestación
y de demanda reconvencional.
Antes al contrario, lo que sí aparece incorporado al acta de la subasta, son las
cuentas de la entidad Cádiz Club de Fútbol SAD cerradas a 30/junio/2012,
correspondientes al ejercicio 2011-2012, y fechadas el día 27/diciembre/2012, que no
termina de entenderse que resultaran útiles para determinar el tan citado valor contable al
tratarse de documentos referidos a períodos anteriores a la fecha de la compraventa y
constitución de la prenda sobre las acciones, siendo así que sería absurdo pensar que el
valor de la subasta se relacionara con períodos ya consumados y en cualquier caso a
cuentas y balances ya susceptibles de estar disponibles para ambas partes del contrato.
Aparece también un informe de auditoría de fecha 30/marzo/2013 que se refiere al
ejercicio cerrado el día 30/junio/2012 (como queda dicho, a fecha anterior al del
otorgamiento del contrato litigioso en agosto de ese mismo año 2012) en el que no
aparecen datos que directamente permitan cifrar en cero euros el tipo de la subasta. Por lo
demás, el informe de la Administración Concursal, también aportado con el escrito de
contestación, es muy posterior a la fecha de celebración de la subasta (28/marzo/2014) y
adjudicación de las acciones a Locos por el Balón S.L. de manera que difícilmente hubiera
podido aportar datos al Sr. Notario para valorar el tipo de la subasta.
En conclusión, lo sucedido respecto de la fijación del tipo de la subasta no debe
provocar la nulidad de la misma. Ahora bien, pese a que en linea de principios no era
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precisa el avalúo contradictorio de los títulos a subastar, tampoco se hacen constar en el
acta datos de la entidad Cádiz Club de Fútbol SAD que permitieran al Notario autorizante
fijar a cero el tan citado tipo, sin auxiliarse de peritos que le permitieran aseverar, como así
hizo, que las acciones vendidas solo un año antes en el mercado al precio de 13,53 euros en
los libros de la sociedad no tuvieran ningún valor.
SEXTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución
apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, salvo que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que,
conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la
adopción de otra decisión. Tal es el caso de autos en la medida en que varios de los motivos
introducidos en el recurso no estaba exentos de razón y la decisión sobre el fondo del
asunto pasaba por desvirtuar lo actuado bajo la vigilancia y tutela propia de las subastas
notariales con una notable apariencia de validez.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente
aplicación, y en razón a lo expuesto,
F A L L A M O S
PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia
por la entidad mercantil XXX E HIJOS S.L., por XXX y por TTT contra la sentencia de
fecha 4/julio/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en la causa ya
citada, confirmamos la misma en su integridad.
SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas
causadas en esta alzada.
TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y
procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
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Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de
Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse
recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal,
juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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