ASPECTOS RELEVANTES DA LEI DE IMPROBIDADE …

ASPECTOS RELEVANTES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Prof. JAMIL MIGUELAdvogado e Consultor

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Tema discutido e falado em todos os cantos do país

Principalmente em período eleitoral

Especialmente em cidades que passaram o que Campinas viveu...

Fala-se em corrupção, desvio de dinheiro público, propina... etc

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

MAS O QUE É IMPROBIDADE?

Como ela se configura?

É ato que só político pode praticar, ou também o servidor?

BASE LEGAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AS PRINCIPAIS LEIS QUE TRATAM DO TEMA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SÃO:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Artigo 37, caput e § 4º;

Lei Federal nº 8.429/1992

O art. 37, §4º da Constituição Federal:Art. 37. (...)§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A Lei de Improbidade foi decretada e sancionada em 02/06/1992, por Fernando Collor, já em momento de crise e pressionado pela opinião pública.

São nos momentos de crise que a população ganha instrumentos de controle e aperfeiçoamento dos mecanismos de força.

A REPERCUSSÃO DO ESQUEMA PC NA IMPRENSA EM 1992 E O CONTEXTO QUE PERMITIU A APROVAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE

19/02/92 – Revista Veja publica dossiê do irmão do presidente: as contas de Collor e de PC não entraram no confisco dos 15 primeiros dias do mandato de Collor;

13/05/92 – PC Farias tem participação em pelo menos 09 empresas no exterior;

LEI DE IMPROBIDADE SANCIONADA NESTE MEIO TEMPO

09/07/92 – Notícia de que os jardins da Casa da Dinda foram bancados pelos cofres públicos;

Dezembro de 1992: Collor renuncia

CONHECENDO A LEI: ATO DE IMPROBIDADE NÃO É CRIME.

NÃO SE FALA EM “CRIME DE IMPROBIDADE”

O art. 37, §4º in fine, da CF, + art. 12 da Lei + decisão do STF

(ADI 2797) atestam que ato de improbidade não é crime.

Portanto a ação de improbidade administrativa é civil e não penal.

O ato praticado pelo agente público pode, todavia, gerar três

tipos de responsabilidade: civil, penal e administrativa.

Ou seja: Não há impedimento para instauração de processo nas 3

instâncias:

Administrativa- apura o ilícito administrativo (obrigatória - poder/dever

da autoridade); Civil – apura a improbidade administrativa e pede

ressarcimento dos cofres públicos; Penal – apura o ilícito penal.

O QUE É IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?

DUAS TEORIAS:

1. Probidade é diferente de moralidade, pois a CF/88 emprega os dois termos. (Prevalece esta)

2. Probidade e moralidade são sinônimos. Entende-se a moralidade como princípio e improbidade como lesão a esse princípio.


Vincula-se à ideia de honestidade, exigindo a estrita observância de padrões éticos, de boa-fé e de lealdade.

É um conceito jurídico indeterminado.

Necessidade de que haja abuso de poder ou má-fé do agente público para que sua conduta seja passível de punição.

A ilegalidade capaz de tipificar improbidade exige uma forma de credenciada pela má-fé, pois o simples desvio de legalidade, por exemplo, representado por um lançamento fiscal equivocado, não é capaz de materializar ato de improbidade.

É exigido que o "ato" seja, ao menos, potencialmente danoso.

QUANDO SE CONFIGURA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?

“Os agentes políticos, por terem liberdade funcional, ficam a salvo de responsabilização por eventuais falhas de atuação, quando estas não decorrem de culpa grave, má-fé ou abuso de poder.” TJMG, 4a Câm. Cível, v.u., AC 1.0155.02.002510-4/001, rel. Des. Almeida Melo, j. em 29/11/2007, DJMG 06/12/2007; TJMG, 4a Câm. Cível, v.u., AC 1.0430.06.500005-0/001, rel. Des. Almeida Melo, j. em 01/03/2007, DJMG 23/03/2007.

O QUE É IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?“1. A configuração de qualquer ato de improbidade

administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.

2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92”

(STJ – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 875.163 - RS (2009/0242997-0) - RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe 30/06/2010 – Decisão: 23/06/2010)


“Nem todo ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às severas sanções da Lei é apenas aquela especialmente qualificada em norma tipificadora, no geral dos casos praticada dolosamente. São, portanto, ilicitudes sujeitas ao princípio da tipicidade”.

Recurso Especial nº 751.634-MG pelo Ministro Teori Albino Zavascki, do Superior Tribunal de Justiça

O QUE É IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?MARCELO HARGER (“A inexistência de improbidade administrativa na

modalidade culposa” in Interesse Público, ano 11, n. 58, nov./dez. 2009. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 166/167):

“Atualmente quaisquer equívocos ou ilegalidades praticados por um servidor público podem ser enquadrados na Lei de Improbidade. Não há praticamente nenhum servidor público do primeiro escalão que não esteja sendo processado por improbidade administrativa.

Muitas dessas ações, no entanto, são injustificadas e geram danos irreparáveis aos acusados, pois a propositura da ação normalmente é acompanhada de matérias jornalísticas fomentadas pelo próprio Ministério Público. A eventual absolvição, que somente irá ocorrer tempos depois, jamais servirá para reparar o dano causado a essas pessoas que foram marcadas com a pecha de desonestas antes mesmo de terem sido julgadas.”


Continuação MARCELO HARGER:

“A exemplo do que acontecia em tempos idos, dá-se aos acusados uma ‘pena infamante’ que é mais grave do que aquelas praticadas séculos atrás. É mais séria porque no mundo atual a vergonha não se resume aos membros da coletividade, mas se espalha por toda a nação e quiçá pelo mundo. É mais séria porque implica um retrocesso inadmissível em um Estado de Direito, pois se condena primeiro para julgar depois.”.

A REALIDADE DOS GESTORES E O MITO DA ESPADA DE DÂMOCLES

Min. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (STF):“A ‘corruptocracia’, vale dizer, governo ambientado na

corrupção e que atua acolhendo a sua prática, não pode ser aceita.

Nem a ‘corruptofobia’, quer-se dizer, governo e Administração que não atuam segundo as necessidades públicas e o interesse coletivo, mas com medo permanente da desonestidade de todos, também não pode ser acolhida.

Este medo ilimitado pode conduzir à produção de normas que paralisem a Administração Pública e comprometam a dinâmica administrativa necessária.

Em geral, a ‘corruptofobia’ leva à presunção de que todas as pessoas e, em especial, todos os agentes públicos são não apenas desonestos, mas culpados; não haveria colegas de atividade, mas cúmplices de desonestidade na Administração Pública. (...)

Entretanto, a ‘corruptofobia’ faz com que a lei seja produzida não se voltando à obtenção de um fim público, mas apenas ao cerceamento de determinados comportamentos que possam permitir a corrupção.

O sistema de Direito deve, isto sim, valer-se de instrumentos asseguradores da prevenção de práticas corruptas e da repressão a estas, quando ocorram.

O que ele não pode é fazer secundária qualquer conduta administrativa que não o próprio combate a corrupção”.

(ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 214/215.)

PRESENÇA DO DOLO: TEMA CONTROVERTIDO

Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior: Ato de improbidade só pode ser doloso, não se admitindo a forma

culposa (conceito de improbidade administrativa: “imoralidade administrativa qualificada, onde indissociável a presença de desonestidade. Por esta razão é imprescindível a vontade deliberada de malferir a ordem jurídica, ou seja o dolo”. Em conclusão, “mostra-se incompatível com a CF a expressão ‘culposa’, inserta no art. 10, caput, da Lei 8.429/92)

Quais as modalidades de atos de improbidade previstos na Lei? A Lei classifica os atos de improbidade em 3 tipos:

Atos que importam enriquecimento ilícito

(art. 9º da Lei 8.429/92);

Atos que importam dano ao Erário (art. 10 da

Lei 8.429/92);

Atos que importam violação de princípios (art.

11 da Lei 8.429/92).

Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;


IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade do poder público, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;


VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;


IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades do art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°.

Atos de improbidade que importam dano ao Erário

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do poder público;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do poder público, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio do poder público, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;


IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio público, ou ainda a prestação de serviço por entidades públicas, por preço inferior ao de mercado; IMPORTANTE

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; IMPORTANTE

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;


VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IMPORTANTE

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;


XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se

enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,

veículos, máquinas, equipamentos ou material de

qualquer natureza, de propriedade ou à disposição do poder

público, bem como o trabalho de servidor público,

empregados ou terceiros contratados pelo poder público.


XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha

por objeto a prestação de serviços públicos por meio da

gestão associada sem observar as formalidades previstas na

lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem

suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar

as formalidades previstas na lei.

Atos de improbidade que violam os princípios

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

Atos que violam os princípios

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-

lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de

terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de

medida política ou econômica capaz de afetar o preço de

mercadoria, bem ou serviço.

QUEM PODE SER VÍTIMA DE IMPROBIDADE? (SUJEITOS PASSIVOS)

O art. 1º da Lei estabelece que podem ser vítimas:

a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios;

Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas com recursos públicos;

as entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgãos ou empresas públicas.

QUEM PODE CAUSAR IMPROBIDADE? SUJEITOS ATIVOS

O art. 3º da LEI estabelece que o agente público e o particular podem vir a cometer ato de improbidade repreendido por esta lei.

O art. 8º dispõe que os sucessores dos sujeitos ativos devem suportar as condenações patrimoniais advindas do ato de improbidade até o limite da herança, posto que se trata de sanção de natureza civil.

SUJEITO ATIVO

É QUEM P R A T IC A O ATO DE IMPROBIDADE, C O N C O R R E PARA SUA PRÁTICA OU DELE E X T R A I V A N T A G E N S IN D E V ID A S

NÃO É SOMENTE AQUELE QUE EXERCE A CONDUTA PESSOALMENTE, MAS TAMBÉM O F E R E C E S U A C O L A B O R A Ç Ã O , C IE N T E D A D E S O N E S T ID A D E D O C O M P O R T A M E N T O , OU O B T É M B E N E F ÍC IO S D O A T O , M U IT O E M B O R A S A B E D O R D E S U A O R IG E M P R O IB ID A

QUEM A LIA CONSIDERA COMO AGENTE PÚBLICO? Todos aqueles que exercem , “ainda que

transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo ou função pública (art. 1º)

Assim, a caracterização de agente público independe do caráter do vínculo que este tiver com o Estado: pode ser o ocupante de cargo permanente ou temporário, efetivo ou comissionado, remunerado ou não, eletivo ou não.

QUEM A LIA CONSIDERA COMO AGENTE PÚBLICO? Existia uma discussão sobre se os agentes políticos respondem ou

não por ato de improbidade administrativa

Caso do Ministro Gilmar Mendes, quando era Advogado Geral da União

Hoje a tendência é pacificar que Presidente da República e Ministros não respondem por improbidade, mas só pelos crimes específicos previstos na legislação.

Isso não se aplica a Prefeitos, Secretários Municipais e nem agentes políticos estaduais (v.g. caso da ex-Governadora Yeda Crusius)

QUEM A LEI CONSIDERA COMO PARTICULAR?

Aquela pessoa que, não sendo agente público,

induziu ou concorreu para prática do ato de

improbidade, ou ainda dele se beneficiou

direta ou indiretamente.

FERRAMENTAS ADMINISTRATIVAS PARA MONITORAR/INVESTIGAR O AGENTE PÚBLICO

PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

DECLARAÇÃO DE BENS

PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE IMPROBIDADE

Declaração de bensArt. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à

apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

Processo Administrativo para apuração de improbidadeArt. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa

competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

Se a representação não for fundamentada, tampouco identificado o representante, a autoridade administrativa a rejeitará.

Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos.

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas (...)

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

SANÇÕES PREVISTAS NA CF/88 art. 37 §4º

Suspensão de direitos políticos; Perda da função pública; Indisponibilidade de bens; Ressarcimentos ao Erário.

SANÇÕES PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE

Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

Ressarcimento integral do dano Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos Pagamento de multa civil Proibição de contratar com o Poder Público Proibição de receber incentivos fiscais ou creditícios

QUAIS AS CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO DE IMPROBIDADE? A ação possui rito ordinário e pode ser proposta pelo

Ministério Público ou por pessoa jurídica interessada – art. 17;

É vedada a transação ou acordo - art. 17, §1º; O Ministério Público se não for o autor da ação

intervirá sempre como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo - art. 17, §4º;

Pode resultar em 07 tipos de sanções; A condenação em dinheiro reverte para a pessoa

jurídica lesada – art. 18.

COMO SE OPERA A PRESCRIÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE?

O ato de improbidade está sujeito à prescrição (perda do direito de ação), mas o dano ao Erário é imprescritível!

Prescreve o direito de entrar com ação de improbidade em 05 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança - art. 23, I, da Lei

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