Aspecte teoretice si practice a dreptului romanesc cu drep… · Prin lege1 calitatea de martor a fost extinsă la inculpat şi persoana aflată în executarea unei pedepse privative

Conf. univ. dr. Cezar TITĂ Conf. univ. dr. Dănuţ CORNOIU Conf. univ. dr. Constantin PLETEA Lect. univ. drd. Diana CALCIU

Asist. univ. Dana TITĂ ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE ALE

PROCESULUI DE ARMONIZARE A DREPTULUI ROMÂNESC CU DREPTUL EUROPEAN

Coordonatori: Conf. univ. dr. Cezar TITĂ Conf. univ. dr. Dănuţ CORNOIU Conf. univ. dr. Constantin PLETEA Lect. univ. drd. Diana CALCIU

Asist. univ. Dana TITĂ

ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE ALE PROCESULUI DE ARMONIZARE

A DREPTULUI ROMÂNESC CU DREPTUL EUROPEAN

A XVII-A SESIUNE DE COMUNICĂRI ŞTIINŢIFICE A CADRELOR DIDACTICE ŞI STUDENŢILOR

3-4 aprilie 2009

UNIVERSITATEA SPIRU HARET

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Editura SITECH

Craiova, 2009

Responsabilitatea pentru conţinutul şi forma materialelor aparţine în întregime autorilor.

© 2009 Editura Sitech Craiova Toate drepturile asupra acestei ediţii sunt rezervate editurii. Orice reproducere integrală sau parţială, prin orice procedeu, a unor pagini din această lucrare, efectuate fără autorizaţia editorului este ilicită şi constituie o contrafacere. Sunt acceptate reproduceri strict rezervate utilizării sau citării justificate de interes ştiinţific, cu specificarea respectivei citări. © 2009 Editura Sitech Craiova All rights reserved. This book is protected by copyright. No part of this book may be reproduced in any form or by any means, including photocopying or utilised any information storage and retrieval system without written permision from the copyright owner. Editura SITECH din Craiova este acreditată de C.N.C.S.I.S. din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării pentru editare de carte ştiinţifică.

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE ALE PROCESULUI DE ARMONIZARE A DREPTULUI ROMÂNESC CU DREPTUL EUROPEAN (17 ; 2009 ; RÂMNICU VÂLCEA) Aspecte teoretice şi practice ale procesului de armonizare a dreptului românesc cu dreptul european : a XVII-a sesiunea de comunicări ştiinţifice a cadrelor didactice şi studenţilor : 3-4 aprilie 2009 / organizată de Universitatea Spiru Haret, Facultatea de Drept şi administraţie Publică Râmnicu Vâlcea ; coord.: Cezar Tită, Dănuţ Cornoiu, Constantin Pletea, ... - Craiova : Sitech, 2009 Bibliogr. ISBN 978-606-530-497-0 I. Tită, Cezar (coord.) II. Cornoiu, Dănuţ (coord.) III. Pletea, Constantin (coord.) 34(498:4)(063)

Editura SITECH Craiova, România Aleea Teatrului, nr. 2, Bloc T1, parter Tel/fax: 0251/414003 E-mail: [email protected]

ISBN 978-606-530-497-0

5

CUPRINS

Drept public:

1. Martorul, mărturia şi importanţa lor în procesul penal - conf. univ. dr. Constantin Pletea ................................................................................. 9

2. Protecţia intereselor economice şi financiare ale Uniunii Europene, prin mijloace de drept penal - conf. univ. dr. Gavril Paraschiv, lect. univ. drd. Daniel-Ştefan Paraschiv ......................................................... 14

3. Consideraţii privind istoria medievală a dreptului - conf. univ. dr. Elena Paraschiv, drd. Ramona-Gabriela Paraschiv ............................. 27

4. O nouă abordare a respectării drepturilor omului în tratatul de la Lisabona, conf. univ. dr. Gheorghe Costache, conf. univ. dr. Iurie Frunză, av. Simion Nicolae..................................................................... 34

5. Ferrazini vs. Italia – Jurisprudenţa CEDO în materie fiscală, lect. univ. drd. Diana Calciu ........................................................................... 39

6. Modalităţi de acţiune ale Ombudsman-ului European. Modul de soluţionare a anchetelor. Cazuri rezolvate în urma intervenţiei Ombudsman-ului European, lect. univ. drd. Veronica Bădescu-Şerbănoiu ................................................................................................. 47

7. Principiul separaţiei puterilor în stat – reglementarea constituţională, lect. univ. drd. Elena Georgescu.............................................................. 54

8. Studiu privind managementul factorilor stimulatori ai creaţiei şi inovaţiei în întreprinderi, lect. univ. drd. Elena Bică .............................. 60

9. Principii de drept comunitar al mediului. Principiul acţiunii preventive, lect. univ. drd. Denisa Bică, asist. univ. drd. av. Alexandra Ilinca ............ 66

10. Părţile în contenciosul drepturilor omului, lect. univ. drd. Denisa-Loredana Bică, asist. univ. drd. Andreea-Diana Papa .......................... 72

11. Avocatul poporului instituţie democratică, reglementată de Constituţia României, lect. univ. drd. Ana Maria Munteanu................. 76

12. Consideraţii teoretice privind problematica necesităţii elaborării codului administrativ român şi a codului de procedură administrativă în lumina noilor reglementări europene, lect. univ. drd. Cristiana Ecaterina Banu ........................................................................................ 81

13. Amnistia în Istoria dreptului românesc, asist. univ. drd. Alin Lupu ....... 86 14. Aplicarea legii penale în spaţiu, asist. univ. drd. Oana Vlăduţ............... 91 15. Evoluţia instituţiei Prefectului în istoria administraţiei româneşti,

insp. drd. Alina Daniela Rusănescu ........................................................ 95

6

16. Procedura prelabilă (II), asist. univ. Dumitru Ghiţă........................... 102 17. Exproprierea pentru cauza de utilitate publica in condiţiile Legii

33/1994, asist. univ. Maria Loredana Bîrzan ...................................... 120 18. Unele infracţiuni din domeniul financiar-fiscal. Legea nr. 241/2005

(art. 3, art. 4, art. 5, art. 6, art. 7 alin. 1 şi alin. 2), asist. univ. Graţiela Ana-Maria Marcu.................................................................. 128

19. Falsul în înscrisuri sub semnătură privată, asist. univ. Isabela Maria Gheorghe .................................................................................... 133

20. Domeniul public – definiţii şi evoluţia doctrinei cu privire la noţiunea de domeniu public, asist. univ. Adriana Magdalena Sandu .................... 138

21. Dreptul la libertatea individuală şi siguranţa persoanei, asist. univ. Manuel Cristian Firică, asist. univ. Paul Adrian Rotaru ................... 146

22. Suveranitatea statelor în spaţiul european, asist. univ. Paul Adrian Rotaru, asist. univ. Manuel Cristian Firică......................................... 154

23. Necesitatea faptei de a concesiona, asist. drd. Ghidirmic Bogdan....... 158 24. Avocatul poporului, ministerul public şi prefectul-calitate proce-

suală activă în contenciosul administrativ român, asist. univ. drd. Andreea-Diana Papa, asist. univ. drd. Alexandra-Elena Ilinca ......... 165

25. Premisele combaterii fraudei în Uniunea Europeană, judecător Rosita Baciu ........................................................................................... 169

26. Analiza conceptuală a cuplului penal victimă-agresor, jurist Simona Anca Văduva ......................................................................................... 179

27. Efectuarea inspecţiei fiscale, studentă Florentina Mădularu; ............. 187 28. Darea de mită, studentă Cristina Ivan .................................................. 194

Drept privat: 1. Legatul, conf. univ. dr. Dănuţ Cornoiu ................................................. 199 2. Efectele divorţului asupra copilului minor, conf. univ. dr. Cezar

Tită ......................................................................................................... 208 3. Delimitări conceptuale privind conflictele organizaţionale, lect.

univ. drd. Adriana Elena Belu .............................................................. 215 4. Caracterele juridice ale contractului de mandat comercial , lect.

univ. drd. Ionuţ Toartă .......................................................................... 222 5. Familia – origine, funcţii şi tipologie, lect. univ. dr. Mariana

Ciocoiu, jurist Adela Ciocoiu ................................................................ 227 6. Familia – conexiuni, interferenţe şi actualităţi de investigaţie

privind poziţia şi rolul familiei în societate, lect. univ. dr. Mariana Ciocoiu, cercet. şt. drd. Narcisa Maria Mitu........................................ 233

7. Noţiuni generale şi repere fundamentale de psihologie judiciară, lect. univ. drd. Florin Ciocoiu, jurist Adela Ciocoiu ............................ 239

8. Ştiinţa şi evoluţia asigurărilor: demersuri în scopul alinierii la jurisdicţia europeană, asist. univ. drd. Mirela Stiolica ......................... 248

7

9. Analiza succintă a unor aspecte privitoare la locaţiunea bunului comun, lect. univ. drd. Denisa Loredana Bica, asist. univ. drd. Paul-Robert Titulescu........................................................................... 254

10. Accidentul de muncă. Aspecte teoretice şi practice, asist. univ. Roxana Liliana Dumitra....................................................................... 262

11. Regresul în domeniul dreptului asigurărilor (modalităţi de exercitare a regresului. Natura juridică a litigiului. Termene de exercitare. Calitate procesuală), asist. univ. Claudia Lăzarescu ......... 268

12. Drepturile copilului- reglementări comunitare, raporturi de drept internaţional privat, efecte privind vocaţia succesorală, asist. univ. Isabela Maria Gheorghe ....................................................................... 279

13. Proba cu martori, asist. univ. Dana Tită ............................................... 284 14. Situaţia minorului aflat în dificultate, asist. univ. Simona Duţu ........... 289 15. Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, prep. univ.

Cătălin Ştefan Diaconu ......................................................................... 297 16. Chemarea în garanţie, judecător Aurelia Frunză ................................. 309 17. Păstrarea secretului profesional, av. Angela Păunescu........................ 323 18. Răspunderea disciplinară în învăţământ, av. Angela Păunescu ........... 330 19. Marca în competiţie cu celelalte drepturi de proprietate intelectuală,

av. Cosmin Iulian Ghiţă........................................................................ 341 20. Căsătoria - reglementări naţionale şi comunitare privind încheierea

acesteia, studenţi Anca Mihaela Gheorghe, Dana Tanislav, Ciobanu Zaharia ................................................................................... 351

21. Desfacerea căsătoriei, studentă Elena Bianca Chirca.......................... 364 22. Contractul colectiv de muncă, studentă Maria Mădălina Nicula. ........ 372 23. Morphological Aspects in the English Grammar Learning – General

Remarks, asist. univ. Şerban Lăzărescu................................................ 381

9

DREPT PUBLIC

MARTORUL, MĂRTURIA ŞI IMPORTANŢA LOR ÎN PROCESUL PENAL

Conf. univ. dr. Constantin Pletea

1. Proba testimonială şi contribuţia sa în aflarea adevărului

Ascultarea persoanelor, constituie sursa majoră a informaţiilor pe care se întemeiază adevărul, devansând celelalte activităţi de urmărire penală, aspecte ce atribuie probei testimoniale poziţia de probă fundamentală în procesul penal, datorită modului concret de stabilire a faptelor şi împrejurărilor de fapt legate de infracţiune sau de autorul acesteia.

Subiecţii ascultării nu pot fi decât cei care au participat, într-o formă sau alta, la activitatea ilicită – beneficiarul (învinuitul sau inculpatul), părţile care au suferit un prejudiciu moral sau material şi martorii care au o poziţie neutră. Fără a diminua rolul părţilor în procesul penal şi importanţa lor sub aspect tactic, în continuare vom prezenta considerentele de natură criminalistică ce guvernează ascultarea martorilor.

Declaraţiile martorilor sunt acele relatări făcute în faţa organelor judiciare de către persoanele care au cunoştinţe de natură să servească la aflarea adevă-rului într-un proces penal.

Ca şi în alte sisteme de drept aflarea adevărului nu se înfăptuieşte decât cu ajutorul probelor ce vor fi administrate în cauză.

Prin lege1 calitatea de martor a fost extinsă la inculpat şi persoana aflată în executarea unei pedepse privative de libertate, sub condiţia ca acestea să furni-zeze informaţii şi date cu caracter determinant în aflarea adevărului cu privire la infracţiuni grave sau care contribuie la prevenirea producerii ori la recuperarea unor prejudicii deosebite cauzate prin săvârşirea unor astfel de infracţiuni.

Probele sunt fapte şi împrejurări prin care se constată adevărul şi se solu-ţionează cauza penală sub toate aspectele, iar administrarea lor se face prin mijloacele stabilite de lege2.

1 C. pr. pen., art. 64. 2 Ibidem, art. 78.

10

Între mijloacele de probă prevăzute de lege, aflăm şi declaraţiile martori-lor care sunt caracterizate prin frecvenţa deosebită în procesul penal şi longevi-tate în timp, aspecte determinate în numirea lor ca fiind „ochii şi urechile justiţiei”.

În accepţiunea legii procesuale penale martorul este persoana care având cunoştinţe despre vreo faptă sau împrejurare de natură să servească la aflarea adevărului în procesul penal este ascultată de organele judiciare în această calitate3.

În practica judiciară martorii sunt consideraţi sinceri sau nesinceri, în ra-port de obiectivitatea şi fidelitatea conţinutului depoziţiilor făcute, iar după sursa de informaţie care determină mărturia se împart în: martori nemijlociţi sau oculari, martori mediaţi şi martori din auzite sau a căror relatare are ca sursă zvonul public.

Diferenţierile făcute după izvorul informaţiei prezintă importanţă în apre-cierea declaraţiilor martorilor deoarece fidelitatea mărturiilor mediate şi a celor din zvon public este în raport invers proporţional cu numărul verigilor interme-diare ce separă percepţia iniţială de martor.

Trebuie făcută distincţia între persoanele care au calitatea procesuală de martori şi martorii asistenţi care nu au cunoştinţă despre faptele sau împrejurări ale cauzei, fiind nişte garanţi ce atestă rezultatul, modul de desfăşurare şi cele consemnate în actele ce fixează procesual unele activităţi de urmărire penală (cercetarea la faţa locului, percheziţia, reconstituirea etc.).

Martorul în sine nu este mijloc de probă, au acest caracter declaraţiile lui dacă concură la rezolvarea cauzei4.

Scopul ascultării martorilor se dimensionează pe următoarele coordonate: – stabilirea împrejurărilor în care a fost săvârşită infracţiunea; – obţinerea de date privind metodele şi mijloacele folosite de făptuitor; – stabilirea identităţii făptuitorilor şi a contribuţiei fiecăruia la pregătirea

şi desfăşurarea activităţii infracţionale; – determinarea activităţilor întreprinse de făptuitori înainte şi după comi-

terea infracţiunii; – identificarea locurilor unde au fost ascunse ori valorificate bunurile sau

valorile provenite din infracţiune, inclusiv a persoanelor care au procurat astfel de bunuri;

– obţinerea unor date de natură să conducă la extinderea cercetărilor în cauză atât cu privire la complici, instigatori ori tăinuitori, cât şi cu privire la alte fapte penale;

– stabilirea unor date privitoare la modul de viaţă al infractorilor: anturaj, locuri frecventate, bunuri mobile sau imobile dobândite în perioada ce face obi-ectul cauzei penale;

3 Legea nr. 682/2002 privind protecţia martorilor, art. 2, lit.a. 4 N. Volonciu, Tratat de procedură penală, vol. II, Ed. Paideia, Buc. p. 364.

11

– obţinerea unor date cu privire la locurile unde au fost ascunse bunurile învinuitului sau inculpatului, în scopul sustragerii acestora de la indisponibili-zare prin măsurile asigurătorii;

– dovedirea existenţei sau inexistenţei bunurilor sau valorilor obiect al in-fracţiunii în patrimoniul persoanei vătămate la data săvârşirii faptei, pentru a proba lipsa de temei a sesizării ori pentru a demonstra că pretenţiile civile for-mulate sunt exagerate.

2. Aspecte procesuale

În literatura de specialitate s-a afirmat că pentru dobândirea calităţii pro-

cesuale de martor trebuie să fie întrunite, cumulativ, următoarele condiţii: – existenţa unui proces penal în curs de desfăşurare; – existenţa unei persoane care cunoaşte fapte şi împrejurări de natură să

contribuie la aflarea adevărului în procesul penal respectiv; – ascultarea acelei persoane de către organele judiciare cu privire la fap-

tele şi împrejurările pe care le cunoaşte. Din această perspectivă orice persoană fizică poate fi chemată ca martor

în procesul penal, inclusiv cele care, datorită unor infirmităţi sau stări fizice, percep fenomenele sau împrejurările prin anumite simţuri, dacă cele percepute servesc aflării adevărului. Minorul poate fi ascultat ca martor până la vârsta de 14 ani în asistenţa părintelui, tutorelui sau a persoanei căreia îi este încredinţat spre creştere şi educare5.

Legea procesual penală6 prevede şi unele excepţii de la această regulă generală, arătând că există unele persoane care nu pot avea calitatea de martor într-un proces penal, iar altele care nu pot fi ascultate ca martor şi persoane ce nu pot fi obligate să depună ca martor.

Din prima categorie fac parte: persoana obligată să păstreze secretul pro-fesional cu privire la faptele şi împrejurările de care a luat cunoştinţă în exerci-ţiul profesiei. În această categorie sunt incluşi toţi cei care, în exerciţiul atribu-ţiilor de serviciu, devin deţinători de secrete care, dacă ar fi divulgate, ar pro-duce prejudicii materiale sau morale unei persoane fizice sau juridice. Dobân-desc un asemenea statut: avocaţii, medicii, notarii şi preoţii. Situaţia examinată nu are caracter absolut deoarece obligaţia păstrării secretului profesional poate fi înlăturată cu încuviinţarea celor faţă de care există această răspundere7 şi, în consecinţă, persoanele respective pot fi ascultate ca martor.

A doua categorie include apărătorul, partea vătămată, care participă în proces, şi reprezentantul uneia dintre părţi.

Dacă apărătorul sau reprezentantul uneia dintre părţi a cunoscut anumite

5 C. pr. pen., art. 81. 6 Ibidem, art. 79. 7 Persoanele fizice sau organizaţiile faţă de care subzistă obligaţia păstrării secretului. (N.A.).

12

fapte sau împrejurări înainte de a avea această calitate el nu mai poate accepta funcţia respectivă, întrucât calitatea de martor are întâietate faţă de calitatea de apărător. Trebuie menţionat că excepţiile de la derogările instituite se referă la fapte deosebit de grave îndreptate împotriva statului sau împotriva păcii şi omenirii, terorismul, spălarea banilor etc.

Persoana vătămată care se constituie parte civilă sau participă în proces ca parte vătămată, întrucât asupra acestora subzistă o prezumţie de parţialitate po-trivit căreia nimeni nu poate fi martor în propria cauză.

A treia categorie exceptată8 include persoanele care nu sunt obligate să depună ca martor în procesul penal, dar pot fi ascultate numai dacă ele consimt la această activitate (soţul şi rudele apropiate ale inculpatului sau învinuitului).

Cadrul legal ce guvernează ascultarea martorului se dimensionează, în continuare, pe obligaţiile şi drepturile martorului, precum şi pe ascultarea propriu-zisă a acestuia:

Dintre obligaţiile martorului enumerăm: – înfăţişarea la locul, ziua şi ora indicate în citaţie9. Instanţa de judecată

poate dispune aducerea silită a martorului care lipseşte nejustificat şi sancţiona-rea sa cu amendă judiciară. Dacă neprezentarea se întemeiază pe motive obiec-tive (imposibilitatea de deplasare cauzată de boală), ascultarea martorului se face la locul unde se află;

– martorul este obligat să depună mărturie sub prestaţie de jurământ, po-trivit confesiunii pe care o urmează10;

– martorul trebuie să declare tot ce cunoaşte în legătură cu faptele şi îm-prejurările asupra cărora este întrebat11;

– declaraţia martorului este personală, neputând fi făcută prin reprezentant; – să respecte condiţiile stabilite în programul de protecţie a martorilor, vi-

zând furnizarea informaţiilor pe care le deţine, abţinerea de la activităţile indi-vidualizate de programul respectiv şi informarea, în regim de urgenţă, cu privire la orice schimbare apărută în viaţa personală sau a membrilor de familie în pe-rioada derulării programului.

Drepturile martorului privesc: – protecţia împotriva violenţelor sau ameninţărilor ori promisiunilor12 care

s-ar putea exercita asupra sa în vederea obţinerii declaraţiilor; – semnarea declaraţiei numai în măsura în care este de acord cu conţinutul

acesteia; – refuzul de a răspunde la întrebările care nu au legătură cu cauza în care

este ascultat;

8 C. pr. pen., art. 80. 9 Ibidem, art. 83. 10 C. pr. pen., art. 85. 11 C. pen., art. 260. 12 Idem, art. 68.

13

– restituirea cheltuielilor făcute cu deplasarea, subzistenţa, cazarea şi ve-nitul nerealizat în perioada cât a fost la dispoziţia organului judiciar pentru as-cultare13;

– ascultarea individuală; – includerea în programul de protecţie în baza unui protocol încheiat cu

organul abilitat.14 – ascultarea sub o altă identitate15 în situaţia în care ar fi periclitată viaţa,

integritatea corporală sau libertatea lui sau a altei persoane. Măsura este dispusă după o procedură standard stabilită de lege de către procuror sau instanţa de ju-decată la solicitarea motivată a procurorului, martorului sau a oricărei alte per-soane. În aceleaşi condiţii pot fi audiaţi ca martori şi investigatorii sub acope-rire;

– ascultarea prin modalităţi speciale de distorsionare a imaginii şi vocii16 pentru a fi recunoscut. Declaraţia se înregistrează video şi audio, iar casetele si-gilate împreună cu declaraţia transcrisă vor fi transmise instanţei competente care are obligaţia păstrării în condiţii de maximă siguranţă;

– protejarea domiciliului, reşedinţei sau asigurarea unei reşedinţe tempo-rare, ori a deplasărilor, prin instituirea unor măsuri de pază, însoţire şi suprave-ghere, asigurate de organele de poliţie.17

Procedura de ascultare a martorului parcurge trei etape, ca şi în cazul în-vinuitului sau inculpatului, aspectele specifice acestora vor fi dezvoltate separat, întrucât vor fi înfăţişate şi reguli de tactică criminalistică operabile în domeniul examinat.

13 Ibidem, art. 190. 14 Legea nr. 682/2002 privind protecţia martorilor, art. 2, lit. i. 15 C. pr. pen., art. 861 16 Ibidem, art. 862 17 Ibidem, art. 865 şi art. 864

14

PROTECTIA INTERESELOR ECONOMICE SI FINANCIARE ALE UNIUNII EUROPENE, PRIN

MIJLOACE DE DREPT PENAL

Conf. univ. dr. Gavril Paraschiv Universitatea Spiru Haret

Lector univ. drd. Daniel-Ştefan Paraschiv Universitatea Piteşti

The Institutions of the European Union and Member States attach a parti-cular importance to economic and financial interests of the Community and also to the fight against organized transborder crime, fraud and other irregular activities that damage the Union’s budget.

In 1998, it was set the Unit for Coordination of Anti-fraud Fight that was replaced in 1999 with the European Anti-Fraud Office (OLAF) that has the duty to conduct the administrative investigations affecting the financial interest of the European Union.

Una din problemele majore cu care se confruntă Uniunea Europeană este

aceea a fraudelor care se comit în dauna bugetului Uniunii, buget definit de ex-perţi ca expresia concretă a unui veritabil patrimoniu comun al cetăţenilor Uni-unii şi ca instrumentul prin excelenţă al politicii europene18.

Din datele existente reiese ca bugetul Uniunii este fraudat, atât la capitolul venituri, cât şi la cel al cheltuielilor, ceea ce înseamnă că la buget19 sunt vărsate sume mai reduse decât cele care normal ar fi trebuit să intre, iar la capitolul cheltuieli se constată că unele sume acordate de organele comunitare ca sub-venţii şi ajutoare ajung adesea să ia alte destinaţii decât cele conforme cu scopu-rile pentru care au fost acordate şi cu interesele Uniunii.

Pentru prevenirea acestor fapte care aduc atingere patrimoniului comun al statelor membre, se impune o mai buna organizare şi funcţionare a circuitelor

18 Corpus Juris, cuprinzând dispoziţii penale privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, sub redacţia lui Mireille Delmas Martz, Editura Carl Hazmanns, Koln, Berlin, Munchen, 1998, p.103, citat de G. Antoniu, 19 Bugetul comunitar la venituri cuprinde pe lângă resursele tradiţionale (taxele vamale percepute pentru mărfurile care se importă din ţările terţe, taxele provenite din prelevări agricole percepute la import) şi unele resurse proprii, cum ar fi sumele reprezentând TVA pe care le varsă statele membre, şi contribuţiile statelor membre, contribuţie calculată în raport cu valoarea produsului naţional brut.

15

financiare ale Uniunii Europene, un control mai riguros al modului de colectare şi cheltuire a fondurilor repartizate, dar şi unele reglementări juridice care să antreneze din partea persoanelor vinovate, formele de răspundere adecvate, in-clusiv răspunderea penală

Pe măsura dezvoltării pieţei comunitare a Uniunii Europene, a realizării libertăţii de circulaţie a mărfurilor, persoanelor şi serviciilor, se creează condiţii favorabile pentru săvârşirea de fraude, de încălcări ale legislaţiei comunitare. În aceste condiţii persistenţa unor frontiere juridice, adică a unor obstacole în calea represiunii unitare suprastatale devine dezastruoasă, creându-se condiţii deosebit de favorabile infractorilor (cărora li se creează adevărate refugii de imunitate) şi foarte periculoase pentru ordinea juridică comunitară20.

Instituţiile comunitare şi statele membre acordă o mare importanţă pro-tecţiei intereselor economice şi financiare ale Uniunii, ca şi luptei împotriva crimei organizate transnaţionale, a fraudei şi a altor activităţi ilegale care preju-diciază bugetul Uniunii.

În anul 1998 Comisia Europeană a înfiinţat în cadrul propriei instituţii Unitatea de Coordonare a Luptei Antifraudă (UCLAF), al cărei câmp de acţi-une era însă limitat doar la această instituţie. Pentru a întări mijloacele de pre-venire a fraudei, prin Decizia Comisiei 1999/352 CE, CECO din 28 aprilie 1999, Comisia a înlocuit această unitate cu Oficiul European de Luptă Antifra-udă (OLAF)21.

Oficiul European de Luptă Antifraudă are sarcina de a conduce investiga-ţiile administrative antifraudă, beneficiind de un statut independent special. Chiar dacă este independent, OLAF face parte din Comisia Europeană.

Oficiul European de Luptă Antifraudă se bazează pe unele dintre cele mai importante instrumente juridice în lupta împotriva fraudei care afectează intere-sele financiare europene, activitatea sa fiind reglementată de mai multe acte ale Uniunii:

• Tratatul privind instituirea Comunităţilor Europene, pentru protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene (versiune consolidată). Potrivit articolului 274 (fostul articol 205), responsabilitatea Comisiei este strâns legată de misiunea sa de aplicare a bugetului. Acest lucru a fost confirmat de articolul 280 (fostul articol 209a) din Tratat, potrivit căruia comunitatea şi statele mem-bre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene. În acest scop, statele membre îşi coordonează acţiunile şi iau aceleaşi măsuri pentru combaterea fraudei ce aduce atingere in- 20 Labayle, La protectios des intéréts financiers de la Communauté, Editions Techniques, Paris, 1995, p.1, citat de G. Antoniu în Protecţia penala a intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, RDP, nr. 2/2002, p. 10, 21 Jacques Santer, preşedintele Comisiei, a propus la data de 6 octombrie 1998, în faţa Parla-mentului European, transformarea UCLAF într-un organ independent şi lărgirea competenţelor sale, OLAF fiind creat prin Decizia Comisiei 1999/352 CE, CECO din 28 aprilie 1999 – publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 136 din 31 mai 1999.

16

tereselor financiare ale Uniunii, ca cele luate pentru combaterea fraudei adu-când atingere propriilor interese financiare.

În fapt, cele două articole mai sus menţionate consacră două dintre moda-lităţile de luptă împotriva fraudei şi corupţiei: asimilarea şi cooperarea.

• Regulamentul (CEE) nr. 595/1991 al Consiliului din 4 martie 1991, pri-vind neregulile şi recuperarea sumelor acordate pe nedrept în cadrul finanţării politicii agricole comune şi organizarea unui sistem de informare în acest do-meniu şi de abrogare a Regulamentului (CEE) nr. 283/72, care se aplică pentru cazurile de nereguli referitoare la cheltuielile Fondului European de Orientare şi Garantare Agricolă. Potrivit acestui regulament, fiecare stat membru comunică fără întârziere statelor membre interesate, precum şi Comisiei, neregulile con-statate sau presupuse care ar putea să aibă efecte foarte rapide în afara teritori-ului său, precum şi pe cele care revelează folosirea unei noi tehnici frauduloase.

Atunci când Comisia consideră că au fost comise nereguli într-unul sau mai multe state membre, ea informează statul sau statele membre implicate, iar acesta (sau acestea) declanşează o anchetă la care pot participa agenţii Comisiei.

Prin anchetă se înţelege orice control, verificare sau acţiune întreprinse de agenţii administraţiilor naţionale în exerciţiul funcţiunii şi vizând stabilirea existenţei unei nereguli, cu excepţia acţiunilor efectuate la cererea sau sub auto-ritatea directă a unei autorităţi judiciare.

Informaţiile comunicate sau obţinute în temeiul acestui regulament, indi-ferent de formă, sunt protejate de secretul profesional şi beneficiază de protecţia acordată informaţiilor analoge prin legislaţia naţională a statului membru care le-a obţinut şi prin dispoziţiile corespunzătoare care se aplică instituţiilor comunitare.

• Convenţia din 26 iulie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (denumită şi Convenţia PIF)22, stabilită prin Actul Consiliului Uniunii Europene din 26 iulie 1995, pe baza fostului articol K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, care face referire la acţiunea comună în cadrul cooperării judiciare în domeniul penal şi care vizează, printre altele, adoptarea progresivă a măsurilor instituind reguli minimale cu privire la ele-mentele constitutive ale infracţiunilor şi la sancţiunile aplicabile în domeniul criminalităţii organizate. Astfel, armonizarea legislaţiei comunitare constituie o altă metodă de combatere a fraudei.

În preambulul Convenţiei, statele membre îşi exprimă convingerea că protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene impune ca orice comportament fraudulos, care aduce atingere intereselor în cauză, să dea naştere unei urmăriri penale şi că este necesar ca asemenea comportamente să fie califi-cate ca infracţiuni.

Potrivit Convenţiei, constituie fraudă care aduce atingere intereselor fi-nanciare ale Comunităţilor Europene: 22 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C 316/1995, p. 49

17

- în materie de cheltuieli, orice act sau omisiune intenţionate cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau in-complete care au ca efect perceperea sau reţinerea pe nedrept de fonduri care provin din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele gestionate de Uniunea Europeană sau în numele acesteia; necomunicarea de informaţii cu în-călcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; deturnarea acestor fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial;

- în materie de venituri, orice act sau omisiune intenţionate cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau in-complete, care au ca efect diminuarea ilegală a resurselor bugetului general al Uniunii Europene sau ale bugetelor gestionate de Uniunea Europeană sau în numele acesteia; necomunicarea de informaţii cu încălcarea unei obligaţii speci-fice, având acelaşi efect; deturnarea unui avantaj obţinut în mod legal.

Conform definiţiei fraudei comunitare, această noţiune este restrânsă la un act sau o omisiune intenţionată. Caracterul intenţionat al unui act sau al unei omisiuni poate rezulta din circumstanţe de fapt obiective23.

Fiecare stat membru trebuie să ia măsurile necesare şi adecvate pentru a transpune în dreptul penal naţional dispoziţiile menţionate mai sus astfel încât comportamentele pe care le vizează să constituie infracţiuni penale.

De asemenea, fiecare stat membru trebuie să ia măsurile necesare pentru a se asigura că întocmirea sau furnizarea cu intenţie a declaraţiilor sau documen-telor false, inexacte sau incomplete constituie infracţiuni, sancţionându-se atât autorul, cât şi formele de complicitate, de instigare sau tentativă de fraudă.

De la această dublă obligaţie, există excepţia prevăzută de Convenţie, care se referă la frauda minoră. Aceasta este definită ca frauda care implică o sumă totală mai mică de 4.000 Euro şi care nu prezintă, în conformitate cu legislaţia naţională, circumstanţe speciale grave. Însă, această fraudă poate face obiectul unor alte sancţiuni decât cele de natură penală. Consiliul Uniunii Europene, hotărând cu unanimitate, poate modifica cuantumul sumei totale de 4.000 Euro indicată anterior.

Convenţia obligă statele membre să ia măsurile necesare pentru a permite ca şefii de întreprindere sau orice persoană cu putere de decizie sau de control din cadrul unei întreprinderi să poată fi declarată a avea răspundere penală în conformitate cu principiile definite de dreptul său naţional, în caz de acte frau-duloase săvârşite în dauna intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

Prin Convenţie i se mai impune fiecărui stat membru obligaţia de a-şi sta-bili competenţa cu privire la infracţiunile pe care le-a instituit în cazul în care:

- frauda, participarea la fraudă sau tentativa de fraudă, care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene este săvârşită, integral sau parţial,

23 Formula este preluată din Directiva nr. 91/308 a Consiliului din 10 iunie 1991, relativă la prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării capitalurilor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L166/1991.

18

pe teritoriul său, inclusiv frauda în care câştigurile au fost obţinute pe acest teritoriu;

- o persoană aflată pe teritoriul său participă sau incită cu bună ştiinţă la săvârşirea unei astfel de fraude pe teritoriul oricărui alt stat;

- autorul infracţiunii este resortisant al statului membru în cauză, cu con-diţia ca legislaţia acestui stat membru să prevadă că respectivul comportament este pedepsit şi în ţara în care acesta a avut loc.

Orice stat membru are obligaţia ca atunci când unul dintre resortisanţii săi este bănuit a fi săvârşit într-un alt stat membru o fraudă comunitară, dacă statul respectiv nu extrădează această persoană în către alt stat membru numai din motiv de naţionalitate, să supună cazul autorităţilor sale competente în scopul efectuării urmăririi penale, dacă este cazul. Sintagma „dacă este cazul” arată că este posibil ca respectiva cauză să fie finalizată printr-o soluţie de neurmărire penală.

Pe de altă parte, în scopul efectuării urmăririi penale, dosarele, informaţiile şi obiectele referitoare la infracţiune vor fi transmise gratuit statului solicitant.

Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Euro-pene prevede cooperarea efectivă a statelor membre la anchetă, urmărirea judi-ciară şi executarea sancţiunii pronunţate în cazurile de fraudă comunitară. Sunt menţionate exemplificativ câteva mijloace de cooperare: asistenţa juridică, ex-trădarea, transferul urmăririi penale sau executării hotărârilor judecătoreşti pro-nunţate în alt stat membru.

Autoritatea de lucru judecat este consacrată de Convenţie, astfel statele membre trebuie să aplice în dreptul lor penal naţional principiul ne bis in idem, în temeiul căruia o persoană care a fost judecată definitiv într-un stat membru nu poate fi urmărită pentru aceleaşi fapte într-un alt stat membru, cu condiţia ca, în caz de condamnare, pedeapsa să fi fost executată sau să fie în curs de execu-tare sau să nu mai poată fi executată în conformitate cu legislaţia statului în care a fost pronunţată.

Referitor la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, Convenţia îi atribuie o competenţă limitată, în sensul că aceasta poate fi sesizată de către o parte la di-ferend abia dacă după expirarea unui termen de 6 luni nu a putut fi găsită o so-luţie. O altă competenţă a Curţii priveşte orice diferend între unul sau mai multe state membre şi Comisia Europeană, care nu a putut fi rezolvat pe cale de nego-ciere.

• Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 2988/1995 al Consiliului din 18 de-cembrie 1995, privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Euro-pene24, care constituie o reglementare generală referitoare la măsurile şi sancţiu-nile administrative aplicabile încălcărilor specifice ale dreptului Uniunii Europene.

Potrivit acestui regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dis-poziţii de drept comunitar rezultată dintr-o acţiune sau omisiune a unui agent 24 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 312/1995, p. 1.

19

economic care a avut ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor sau bugetele administrate de către acestea ori diminuarea sau suprimarea înca-sărilor provenind din resurse proprii, percepute direct în contul Uniunii, fie printr-o cheltuială nedatorată.

Agenţii economici cărora li se pot aplica măsurile şi sancţiunile adminis-trative ale Uniunii sunt atât persoanele fizice şi juridice, cât şi alte entităţi că-rora dreptul naţional le recunoaşte capacitatea juridică, care au comis abaterea, precum şi cei obligaţi să-şi asume răspunderea pentru abatere sau să vegheze ca aceasta să nu fie comisă.

Încălcarea cu intenţie sau din neglijenţă a normelor de drept comunitar, în domeniul financiar, pot conduce la aplicarea de sancţiuni administrative, care includ: plata unei amenzi administrative, plata unui surplus care depăşeşte su-mele încasate pe nedrept sau eludate, excluderea sau retragerea beneficiilor pentru o perioadă posterioară încălcării, retragerea temporară a unei aprobări şi pierderea unei garanţii.

În conformitate cu normele, reglementările şi dispoziţiile administrative de drept intern, statele membre trebuie să ia măsurile necesare în vederea asigu-rării legalităţii şi veridicităţii operaţiunilor ce implică interesele financiare ale Uniunii. Astfel, măsurile de control trebuie să se adapteze caracterului specific al fiecărui sector, să fie proporţionale cu obiectivele urmărite şi să ţină seama de practicile şi de structurile administrative existente în statele membre, încât să nu conducă la constrângeri economice sau la costuri administrative excesive.

• Primul Protocol elaborat în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, la Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene25, semnat de statele membre la data de 26 septembrie 1996, completează Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Co-munităţilor Europene, în ceea ce priveşte lupta împotriva actelor de corupţie în care funcţionarii, atât naţionali cât şi comunitari, sunt implicaţi, iar datele lor aduc atingere sau sunt susceptibile de a aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (de aceea, protocolul mai este numit şi Protocolul anti-corupţie).

Protocolul are în vedere, în special, actele de corupţie comise de către sau faţă de funcţionarii, atât naţionali cât şi comunitari, responsabili cu încasarea, gestionarea sau cheltuirea fondurilor comunitare supuse controlului lor, dar şi planul mai larg al fraudelor comunitare săvârşite de către funcţionarii comuni-tari (delictele care afectează sau sunt susceptibile de a afecta încasările sau cheltuielile Uniunii Europene, inclusiv cele comise de către sau faţă de persoa-nele care sunt investite cu responsabilităţi dintre cele mai înalte).

Protocolul face distincţie între corupţia pasivă (comisă de un funcţionar) şi cea activă (săvârşită de un particular), definindu-le într-o manieră clasică.

Astfel, constituie corupţie pasivă fapta săvârşită cu intenţie, de către un 25 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene C 313/1996, p. 2.

20

funcţionar, fie direct, fie prin intermediul unui terţ, care constă în a pretinde sau a primi avantaje, de orice natură, pentru sine sau pentru un terţ, sau de a accepta promisiunea unor avantaje, în scopul îndeplinirii sau neîndeplinirii, în mod contrar îndatoririlor sale oficiale, a unui act în conformitate cu funcţia sa sau a unui act în legătură cu exercitarea funcţiei sale care aduce atingere sau este sus-ceptibil să aducă atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

Corupţia activă constă în fapta săvârşită cu intenţie, de către orice per-soană, care constă în a promite sau a da, fie direct, fie prin intermediul unui terţ, un avantaj de orice natură, unui funcţionar, pentru sine sau pentru un terţ, pen-tru ca acesta să îndeplinească sau să se abţină să îndeplinească, în mod contrar îndatoririlor sale oficiale, un act în conformitate cu funcţia sa sau un act în le-gătură cu exercitarea funcţiei sale care aduce atingere sau este susceptibil să aducă atingere intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

Protocolul defineşte funcţionarul ca fiind orice funcţionar al Uniunii Eu-ropene ori naţional al unui stat membru.

Expresia „funcţionar comunitar” desemnează: - orice persoană care are calitatea de funcţionar sau de agent angajat cu

contract, în sensul Statutului funcţionarilor Comunităţilor Europene sau al re-gimului aplicabil altor agenţi ai Comunităţilor Europene;

- orice persoană pusă la dispoziţia Comunităţilor Europene de către statele membre sau de către orice organism public sau privat care exercită aici funcţi-uni echivalente celor pe care le exercita funcţionarii sau alţi agenţi ai Comuni-tăţilor Europene. Sunt asimilaţi funcţionarilor membrii organismelor create con-form tratatelor care instituie Comunităţile Europene, precum şi personalul acestor organisme, în măsura în care statutul funcţionarilor Comunităţilor Euro-pene nu se aplică în privinţa lor.

Expresia „funcţionar naţional” este interpretată prin referinţa la definiţia funcţionarului sau ofiţerului public în dreptul naţional al statului membru în care persoana în cauză are această calitate; totuşi, în cazul urmăririi penale care implică un funcţionar al unui stat membru, angajată de către un alt stat membru, acesta din urmă nu este ţinut să aplice definiţia funcţionarului naţional, decât în măsura în care aceasta este compatibilă cu dreptul său naţional.

Din analiza acestor definiţii rezultă în mod clar faptul că a fost extinsă aria noţiunilor de „funcţionar naţional” şi „funcţionar comunitar”, în scopul de a crea o aplicabilitate largă prevederilor Protocolului.

Fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a-şi stabili competenţa faţă de infracţiunile pe care le-a instituit, inclusiv în situaţia când autorul in-fracţiunii este un funcţionar comunitar în serviciul unei instituţii a Comunităţi-lor Europene sau al unui organism creat în conformitate cu tratatele institutive şi avându-şi sediul în statul membru respectiv.

De asemenea, prin Protocol este consacrată şi aplicarea principiului terito-rialităţii, al cetăţeniei active şi al cetăţeniei pasive.

• Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 2185/1996 al Consiliului din 11 no-

21

iembrie 199626, privind controalele şi inspecţiile la faţa locului efectuate de Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene împo-triva fraudei şi a altor nereguli, care stabileşte unele dispoziţii generale aplica-bile controalelor şi inspecţiilor administrative la faţa locului, efectuate de Comi-sie în scopul protejării intereselor financiare ale Uniunii împotriva abaterilor.

Potrivit acestui regulament Comisia poate efectua controale şi inspecţii la faţa locului:

- pentru depistarea abaterilor grave sau transnaţionale, a abaterilor care pot implica agenţi economici care îşi desfăşoară activitatea în mai multe state membre;

- când, pentru a depista abaterile, situaţia dintr-un stat membru necesită întărirea controalelor şi a inspecţiilor în anumite cazuri în scopul îmbunătăţirii eficienţei protecţiei intereselor financiare şi pentru a asigura astfel un nivel echivalent de protecţie în cadrul Comunităţii;

- la cererea statului membru în cauză. Informaţiile comunicate sau dobândite sub orice formă în temeiul acestui

regulament intră sub incidenţa secretului profesional şi sunt protejate în acelaşi fel în care informaţiile similare sunt protejate de legislaţia naţională a statului membru care le-a primit, precum şi de către dispoziţiile corespunzătoare aplica-bile instituţiilor comunitare.

• Convenţia relativă la lupta împotriva corupţiei care implică funcţionari ai Comunităţilor Europene sau funcţionari ai statelor membre ale Uniunii Eu-ropene27, denumită ulterior Convenţia Anticorupţie, a fost semnată de statele membre la data de 26 mai 1997, în cadrul cooperării interguvernamentale ba-zată pe Tratatul de la Maastricht.

Această Convenţie are la bază primul Protocol la Convenţia PIF, dar con-ţine prevederi mai largi decât ale acestui protocol. Astfel, în timp ce obiectul Protocolului consta în corupţia care afectează sau este susceptibilă să afecteze interesele financiare ale Comunităţilor Europene, această Convenţie se referă la toate formele de corupţie activă şi pasivă în care sunt implicaţi funcţionarii Comunităţilor Europene, ai statelor membre sau persoanele asimilate acestora, cum ar fi miniştrii.

Astfel, a fost extinsă aria de aplicare a infracţiunilor şi a fost eliminată ne-cesitatea probării afectării, reală sau eventuală, a intereselor financiare ale Uni-unii, probaţiune care s-a dovedit a fi dificilă.

• Al doilea Protocol la Convenţia relativă la protecţia intereselor financi-are ale Comunităţilor Europene, stabilit prin Actul Consiliului din 19 iunie 1997, are ca obiect spălarea capitalurilor şi răspunderea persoanelor juridice.

La data de 12 martie, Consiliul Uniunii Europene a adoptat un Raport ex-plicativ asupra acestui Protocol.

26 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 292/1996, p. 2. 27 Publicată în Jurnalul Oficial C 195/1997, p. 1

22

La data adoptării Protocolului, spălarea capitalurilor făcea deja obiectul Directivei Consiliului (CE) nr. 91/308 din 10 iunie 1991, relativă la prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării capitalurilor.

Protocolul reia definiţia spălării capitalurilor din primul articol al Directi-vei susmenţionate, aceasta constând în următoarele acţiuni, comise cu intenţie:

- conversia sau transferul de bunuri despre care cel care le livrează ştie că provin dintr-o activitate criminală sau din participarea la o asemenea activitate, în scopul de a deghiza sau de a ascunde originea ilicită a acestor bunuri sau de a ajuta orice persoană care este implicată în această activitate să scape de conse-cinţele juridice ale actelor sale;

- ascunderea sau deghizarea naturii, originii, amplasării, dispunerii, mişcă-rii sau a proprietăţii reale a acestor bunuri sau a drepturilor referitoare la aces-tea, despre care autorul ştie că provin dintr-o activitate criminală sau din parti-ciparea la o asemenea activitate;

- achiziţionarea, obţinerea sau utilizarea de bunuri cunoscând, la momen-tul primirii acestor bunuri, că provin dintr-o activitate criminală sau din partici-parea la o asemenea activitate;

- participarea la unul dintre actele vizate în cele trei puncte precedente, asocierea în vederea comiterii unor astfel de acte, tentativele de a le comite, faptele de complicitate sau de instigare.

În acest Protocol se prevede obligaţia ca fiecare stat membru să ia măsu-rile necesare pentru ca spălarea capitalurilor să fie calificată ca infracţiune, însă această obligaţie este limitată la spălarea capitalurilor legate de produsul frau-dei, cel puţin în cauzele grave, cât şi de corupţia activă şi pasivă.

Potrivit Protocolului, este angajată şi răspunderea persoanelor juridice pentru fraudă, corupţie activă şi spălare de capitaluri, comisă în contul lor de orice persoană care activează fie individual, fie ca membru al unui organ al per-soanei juridice, care exercită o putere de conducere în cadrul său, având la bază următoarele:

- o putere de reprezentare a persoanei juridice; - o autoritate de a lua decizii în numele persoanei juridice; - o autoritate pentru a exercita un control în cadrul persoanei juridice. De asemenea, este prevăzută răspunderea persoanei juridice când lipsa de

supraveghere sau de control din partea uneia dintre persoanele arătate, a făcut posibilă comiterea unei fapte penale de fraudă, corupţie activă sau spălare de capitaluri, în contul persoanei juridice respective, de către o persoană supusă autorităţii sale.

Protocolul nu utilizează termenul de „responsabilitate penală” ci obligă fi-ecare stat membru să ia măsurile necesare pentru a asigura ca o persoană juri-dică declarată responsabilă să fie pasibilă de sancţiuni efective, proporţionate şi descurajante, care includ amenzi penale sau nepenale şi, eventual, alte sancţi-uni, îndeosebi:

- măsuri de excludere de la beneficiul unui avantaj sau al unui ajutor public;

23

- măsuri de interzicere temporară sau permanentă a exercitării unei acti-vităţi comerciale;

- un plasament sub supraveghere judiciară; - o măsură judiciară de desfiinţare. Conform celui de-al doilea Protocol, dispoziţiile din Convenţia PIF se

aplică şi în materia spălării capitalurilor. • Decizia Comisiei nr. 352/1999 de instituire a Oficiului European de

Luptă Antifraudă28, adoptată la Bruxelles la 28 aprilie 1999, potrivit căreia se trasează sarcinile acestui oficiu şi independenţa sa de investigare, se înfiinţează un Comitet de supraveghere prin care se asigură monitorizarea periodică a mo-dului în care oficiul duce la îndeplinire funcţia de investigare, se numeşte di-rectorul oficiului care răspunde de desfăşurarea investigaţiilor, se reglementează modul de funcţionare a oficiului, se stabileşte data intrării în vigoare.

• Regulamentul Parlamentului European şi al Consiliului (CE) nr.1073/ 1999 privind investigaţiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF)29, care este menit să sporească eficienţa luptei contra fraudei, a corupţiei şi a oricăror alte activităţi ilegale care afectează interesele financiare ale Comunităţii Europene. În acest Regulament sunt reglementate următoarele aspecte: obiectivele şi sarcinile OLAF, investigaţiile administrative, investiga-ţiile externe, investigaţiile interne, începerea investigaţiilor, procedura de in-vestigare, datoria instituţiilor, organismelor, oficiilor şi agenţiilor de a înainta oficiului fără întârziere orice informaţii legate de posibile cazuri de fraudă ori corupţie, sau orice altă activitate ilegală, confidenţialitatea şi protecţia datelor, raportul investigaţiei şi măsurile întreprinse în urma investigaţiilor, transmiterea informaţiilor către Oficiu, Comitetul de supraveghere, directorul oficiului, fi-nanţarea, căile de atac, raportul de evaluare, data intrării în vigoare.

• Regulamentul nr. 1074/1999 al Parlamentului European şi al Consiliu-lui din 25 mai 199930, privind investigaţiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF), potrivit căruia Oficiul furnizează statelor membre asistenţă din partea Comisiei pentru organizarea unei cooperări strânse şi perio-dice între autorităţile lor competente în vederea coordonării activităţii acestora în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţii Europene a Energiei Atomice şi contribuie la elaborarea şi dezvoltarea de metode pentru combaterea fraudei şi a oricăror alte activităţi ilegale care afectează interesele financiare ale Comunităţii Europene a Energiei Atomice.

În vederea combaterii fraudei, corupţiei şi altor activităţi ilegale care afectează interesele financiare ale Comunităţii Europene a Energiei Atomice, scopul OLAF este acela de a efectua investigaţii administrative a chestiunilor grave legate de îndeplinirea sarcinilor profesionale într-un mod care să consti-

28 Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 136/1999, p. 20. 29 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 136/1999, p. 1. 30 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 136/1999, p. 8.

24

tuie o abatere de la obligaţiile funcţionarilor şi ale altor agenţi ai Uniunii sus-ceptibilă să facă obiectul unor acţiuni disciplinare sau, după caz, penale, ori o abatere echivalentă de la îndeplinirea obligaţiilor de către membrii instituţiilor şi organismelor, de către conducătorii de oficii şi agenţii sau de către membrii personalului instituţiilor, organismelor, oficiilor sau agenţiilor care nu se supun dispoziţiilor statutului personalului.

• Regulamentul (CE) nr. 1681/1994 al Comisiei din 11 iulie 1994, privind neregulile şi recuperarea sumelor plătite necuvenit în cadrul finanţărilor prin Fondul de Coeziune, precum şi organizarea unui sistem de informare în acest domeniu31, modificat şi completat de Regulamentul (CE) nr. 2035/2005 al Comisiei din 12 decembrie 200532.

Potrivit acestor regulamente, statele membre trebuie să informeze Comisia cu privire la neregulile care au făcut obiectul unei act iniţial de constatare admi-nistrativă şi/sau judiciară.

În acest scop, statele membre furnizează, pe cât posibil, informaţii pri-vind:

- fondul/fondurile structural(e) sau instrumentul financiar implicat, obiec-tivul, cadrul comunitar de sprijin şi identificarea formei de intervenţie sau a ac-ţiunii în cauză;

- dispoziţia care a fost încălcată; - natura şi importanţa cheltuielii (în cazul în care nu s-a efectuat nici o

plată, sumele care ar fi fost plătite în mod necorespunzător dacă neregula nu ar fi fost constatată, cu excepţia erorilor sau neglijenţelor săvârşite dar descoperite înainte de plată şi care nu atrag după ele nicio sancţiune administrativă sau judi-ciară);

- suma totală şi repartizarea sa între diferitele surse de finanţare; - momentul sau perioada în timpul căreia a fost comisă neregula; - practicile utilizate pentru comiterea neregulii; - modul în care s-a depistat neregula; - serviciile sau organismele naţionale care au procedat la constatarea

neregulii; - consecinţele financiare ale acesteia, eventuala suspendare a plăţilor şi

posibilităţile de recuperare; - data şi sursa primei informaţii care a dat naştere bănuielii că există o

neregulă; - data constatării neregulii; - dacă este cazul, statele membre şi ţările terţe implicate; - identificarea persoanelor fizice şi juridice implicate, cu excepţia cazuri-

lor când această informaţie nu poate servi la combaterea neregulii, prin însăşi natura acesteia.

31 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 178/1994, p. 43. 32 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 328/2005, p. 8.

25

• Regulamentul (CEE) nr. 1831/1994 al Comisiei din 26 iulie 1994, pri-vind neregulile şi recuperarea sumelor plătite necuvenit în cadrul finanţărilor prin Fondul de Coeziune, precum şi organizarea unui sistem de informare în acest domeniu33, modificat şi completat de Regulamentul (CE) nr. 2168/2005 al Comisiei din 23 decembrie 200534, potrivit cărora statele membre beneficiare prezintă Comisiei un raport privind neregulile care au făcut obiectul unui prim act de constatare, administrativ sau judiciar.

Statele membre beneficiare comunică Comisiei deciziile administrative sau judecătoreşti ori elementele esenţiale ale acestora referitoare la încheierea acestor proceduri şi precizează dacă elementele constatate indică sau nu o sus-piciune de fraudă.

Aceste informaţii trebuie să fie suficient de detaliate pentru a permite Comisiei să adopte, în cel mai scurt timp posibil şi după consultarea autorităţi-lor din statul membru în cauză, o decizie cu privire la imputarea consecinţelor financiare, însă, în ceea ce priveşte datele cu caracter personal pe care le prelu-crează, Comisia şi statele membre trebuie să asigure respectarea dispoziţiilor comunitare şi naţionale privind protecţia acestor date.

• Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006 de stabilire a regulilor pen-tru implementarea Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale cu privire la Fondul European de Dezvoltare Regio-nală, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regula-mentului (CE) nr. 1260/199935, care stabileşte regulile pentru implementarea re-gulamentului (CE) nr. 1083/2006 şi a Regulamentului (CE) nr. 1080/2006 cu privire la următoarele: informare şi publicitate; informarea cu privire la utiliza-rea Fondurilor; sistemele de management şi control; nereguli; date personale; corecţii financiare pentru nerespectarea adiţionalităţii; schimbul electronic de date; instrumentele de inginerie financiară; eligibilitatea spaţiilor de locuit; eli-gibilitatea programelor operaţionale pentru obiectivul european de cooperare te-ritorială, aşa cum este el menţionat în Articolul 3(2)(c) al Regulamentului (CE) nr. 1083/2006.

• Regulamentul (CE) nr. 1848/2006 al Comisiei din 14 decembrie 2006, privind neregulile şi recuperarea sumelor plătite necuvenit în cadrul finanţării Politicii Agricole Comune, precum şi organizarea unui sistem de informare în acest domeniu, şi de abrogare a Regulamentului Consiliului (CEE) nr. 595/199136, care se aplică cheltuielilor ce intră sub incidenţa Fondului European de Garantare Agricolă (FEGA) şi a Fondului European Agricol pentru Dezvol-tare Rurală (FEADR).

Acest regulament clarifică înţelesul unor termeni, astfel:

33 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 191/2004, p. 9. 34 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 345/2005, p. 15. 35 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 371/2006, p. 1. 36 Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 355/2006, p. 56.

26

- prin neregulă se înţelege orice încălcare a unei dispoziţii de drept comu-nitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui operator economic, care poate sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor provenite din resurse proprii, colectate direct în numele Uniunii, fie prin cheltuieli nejustificate;

- în sensul acestui regulament operator economic poate fi orice persoană fizică sau juridică sau orice altă entitate care beneficiază de o finanţare din par-tea FEGA sau FEADR, cu excepţia statelor membre care îşi exercită prerogati-vele de autoritate publică, entitate care primeşte o asistenţă de acest tip sau care trebuie să plătească un venit transferat;

- o constatare primară administrativă sau judiciară reprezintă prima evaluare scrisă a unei autorităţi competente, administrative sau judiciare, care concluzionează pe baza faptelor concrete dacă a fost comisă o neregulă, fără a aduce atingere posibilităţii ca această concluzie să poată fi ulterior modificată sau retrasă, ca rezultat al evoluţiei procedurii administrative sau judiciare;

- suspiciunea de fraudă reprezintă acea neregulă care a făcut obiectul unei constatări primare administrative sau judiciare care a generat iniţierea unei pro-ceduri la nivel naţional pentru a determina existenţa unui comportament intenţi-onal, în special a unei fraude.

27

CONSIDERAŢII PRIVIND ISTORIA MEDIEVALĂ A DREPTULUI

Lector univ. dr. Elena Paraschiv

Universitatea Spiru Haret Drd. Ramona-Gabriela Paraschiv

Medieval justice is characterized by an excessive fractionation of judicial

authority which leads to a permanent uncertainty and disarray caused by the existence of contradictory legal principles derived from various traditions. In the meantime, three judicial systems are being outlined with different develop-ments and weights from one period to another, from state to state: ecclesiasti-cal, feudal and royal justice.

Since the VI century the church sought to compile a temporal jurisdiction, because in the IX century sinoadele diocezelor not only to judge causes of reli-gious nature, but also causes of adultery, incest, or usurious fratricide.

1. Sisteme judiciare medievale Cultura şi civilizaţia Evului Mediu european este o sinteză a unor compo-

nente (celtică, germanică, bizantină, islamică) adăugate fondului latin, care asi-milase elemente elenistice, fiind modelat uneori de ideologia şi instituţiile creş-tinismului. Ceea ce urma să devină o relativă unitate politico-culturală numită „Europa” şi care începe să se definească chiar din Evul Mediu timpuriu, îşi are de fapt originea în perioada de declin a Imperiului roman37.

Cutumele, obiceiurile locale transmise prin tradiţie reprezentau baza dreptului la popoarele germanice. Însă, de cele mai multe ori cutuma se referea la situaţii de detaliu, era incertă, lipsită de rigoare, nereuşind să se ridice la rang de principii generale.

Justiţia medievală este caracterizată de o excesivă fracţionare a autorităţii judiciare, ceea ce duce la o permanentă incertitudine şi dezordine, cauzată de existenţa unor principii juridice contradictorii derivate din tradiţii diverse. În timp, se conturează trei sisteme judiciare cu evoluţii şi ponderi diferite de la o perioadă la alta, de la stat la stat: justiţie ecleziastică, feudală şi regală.

Încă din secolul VI, biserica a urmărit să-şi alcătuiască o jurisdicţie tem-porală, pentru ca în secolul IX sinoadele diocezelor să judece nu numai cauze 37 Drâmbă, O., Istoria culturii şi civilizaţiei, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1984, vol I, p. 8.

28

de natură religioasă (erezie, blasfemie, sacrilegiu etc.), ci şi cauze de adulter, incest, paricid, fratricid sau cămătărie. Ea şi-a extins competenţele judiciare şi asupra văduvelor şi orfanilor, a actului căsătoriei şi a supravegherii executării dispoziţiilor testamentare.

Jurisdicţia ecleziastică a atins apogeul în Franţa în secolul XII, când a fost resortul atât al episcopilor, cât şi al arhidiaconilor, al canonicilor, al unor abaţi ş.a. Ea se va afirma cu maximă autoritate şi în secolul următor, prin instituirea tribunalelor Inchiziţiei care vor funcţiona timp de secole în tot Occidentul.

Motivaţiile juridice şi morale procedurale vor fi expuse şi reglementate de decretele papale care, în 1582, vor fi reunite într-un Corpus juris canonici, ră-mas vreme de mai bine de trei secole singurul îndreptar juridic pentru catolici, până în anul 1917, când Biserica catolică a redactat un nou cod.

În acelaşi timp, justiţia feudală deriva din contractul de vasalitate dintre senior şi vasal şi era administrată ca atare. Proprietatea şi obligaţiile reprezentau domeniul său prioritar: justiţia domenială îşi avea originea în dreptul de propri-etate al stăpânului, iar acesta, ca protector natural al vasalilor săi, îşi aroga şi dreptul de a administra justiţia.

Din secolul al XIII-lea, jurisdicţia regală atacă şi absoarbe progresiv juris-dicţiile seniorale de pe domeniile Coroanei franceze, ajungându-se ca, în seco-lul al XIV-lea, legiştii regelui să proclame teza suveranităţii acestuia pe tot cu-prinsul statului. Astfel, orice drept senioral de administrare a justiţiei sau de ri-dicare a impozitelor a fost considerat ca emanând dintr-o concesiune a regelui.

Odată cu consolidarea, în secolele al XV-lea şi al XVI-lea, a statelor naţi-onale şi a monarhiilor absolutiste, jurisdicţia regală se va impune decisiv, în detrimentul celei feudale şi al celei ecleziastice.

Astfel, în timpul domniei lui Ludovic al IX-lea cel Sfânt, justiţia regală absorbise complet pe cea feudală.

Curia Regis, instalată chiar în palatul regal, avea atribuţii judecătoreşti şi legişti de profesie, însă era în acelaşi timp un Parlament şi o Curte de Apel care decidea asupra hotărârilor seniorilor feudali. Vechile probe judiciare (ordaliile, duelul judiciar) dispar, făcând loc larg anchetelor.

Suveranitatea regelui limitează autonomia judiciară a seniorilor, lăsând în competenţa tribunalelor feudale numai cazurile de furturi, răniri, omucideri. Îşi rezervă însă dreptul de instanţă de apel, marcând astfel subordonarea la justiţia regală. Puterea legislativă a regalităţii se exercită prin ordonanţe. Cea din 1254 stabilea în termeni fermi jurisdicţia parlamentelor (a celui principal, din Paris şi a celor din provincie) şi funcţia bailivilor (funcţionari regali cu atribuţii în ma-terie administrativă, financiară, militară şi în special juridică), indicându-le pro-cedura de urmat în faza instructorie, de urmărire şi cercetare a cauzelor penale (cf. P. Lacroix).

Încă de la începutul secolului al XII-lea, în Anglia, regii au ridicat Consi-liul regal la rang de Curte Supremă de Justiţie. Ulterior au fost precizate şi nor-mele procesuale, prin formarea, în secolul al XIII-lea, a unui corp de magistraţi,

29

jurişti profesionişti, laici şi prin stabilirea unui sistem de judecată care include un număr de juraţi: o instituţie originală, naţională.

Prin Constituţiile din Claredon (1169), Henric al II-lea subordonează au-torităţii regale jurisdicţia ecleziastică. În următorul secol, după ce prin Aduna-rea din 1265 (ce reunea baroni, clerici, cavaleri şi orăşeni) se pun bazele Parla-mentului englez, acesta va garanta supremaţia legii şi va trasa liniile viitorului drept constituţional. De acum înainte „niciun rege englez nu îşi va mai aroga puterea de a face singur legea” (E. Glasson)38.

Spre deosebire de ţările în care centralismul politic al monarhiilor absolu-tiste se impunea tot mai ferm, în Germania şi Italia dreptul şi organizarea jude-cătorească continuă în formele lor medievale.

În Germania, diversitatea normelor juridice se reflectă în sistemele de drept care reglementau raporturile feudale dintre clasele şi categoriile sociale.

Două coduri s-au bucurat de o autoritate mai întinsă. Primul, Oglinda sa-xonă (Sachsenspiegel), alcătuit în 1230, include norme de drept cutumiar şi fe-udal, iar al doilea, Oglinda şvabă, alcătuit în 1275, cuprinde în plus norme de drept canonic şi de drept roman. În afară de acestea, oraşele germane autonome îşi edictau anumite norme juridice necesare fiecăruia. Şi împăratul putea da anumite constituţii, după consultarea adunării notabililor Imperiului (Reichstag), ca de exemplu, Bula de aur (1356).

Expresia de maximă autoritate a codificării dreptului german se găseşte în codul de drept şi procedură penală comun întregului Imperiu germanic, numit Constitutio Carolina Criminalis, dat de Carol Quintul în 153239.

2. Tribunalul inchiziţiei Forma cea mai tipică – în acelaşi timp abuzivă, dar relevantă pentru forţa

morală şi materială pe care o deţinea autoritatea ecleziastică în mentalitatea, în societatea, în cadrul instituţiilor Evului Mediu, inclusiv a celor juridice – îşi gă-seşte expresia în cadrul Inchiziţiei40.

Având în vedere masacrarea unor eretici de către autoritatea laică prin de-cizii cu totul arbitrare, papa Grigorie al IX-lea instituie printr-o bulă, în anul 1233, tribunalul Inchiziţiei. Această nouă instituţie juridică urma să fixeze anumite norme, să stabilească o procedură legală, care să înceapă prin efectua-rea unei anchete (inquisito – cercetare, urmărire, anchetare).

Sarcina de a-i depista pe eretici, alcătuind comisii parohiale pentru a face investigaţii, le revenea arhiepiscopilor şi episcopilor, cărora le era rezervată de-plina jurisdicţie în materie de erezie.

38 Craiovan, I., Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 23. 39 Drâmbă, O., op. cit., vol. 9, p. 176-208. 40 Guiraud, J., L’inquisition médiévale, Grasset, Paris, 1928.

30

Autoritatea laică (conţii, baronii, consulii oraşelor) trebuia să-i dea con-curs episcopului şi să aplice pedeapsa penală celor vinovaţi.

În afara aspectului său pozitiv, de a fi introdusă o justiţie regulată, înlo-cuind procedura de simplă acuzare prin procedura de anchetă, tribunalul Inchi-ziţiei inaugura şi o serie de abuzuri (cu precădere în secolele al XVI-lea şi al XVII-lea), care vor pune Biserica romană într-o lumină foarte defavorabilă.

În anul 1235, papa Grigore al IX-lea însărcinează cu organizarea şi con-ducerea tribunalului Inchiziţiei pe călugării Ordinului Dominican (cărora, în 1246, îi va asocia şi pe franciscani). Astfel, Inchiziţia devenea o activitate per-manentă, pusă direct şi în mod oficial – prin legatul papal desemnat ca „inchi-zitor”, ca judecător principal – sub autoritatea supremă pontificală.

Organizarea, procedura şi jurisprudenţa tribunalelor inchizitoriale au fost precizate de episcopi în concilii provinciale41.

În regiunea în care era semnalată o mişcare eretică, inchizitorul numit de papă ordona (sub pedeapsa de excomunicare) ca toţi cei care îi cunoşteau pe eretici să îi denunţe. Se stabilea un termen de 15-30 de zile, timp în care ereti-cilor care se prezentau de bună voie şi îşi abjurau erezia li se promitea iertarea, urmând să execute doar o penitenţă canonică.

Când termenul expira, tribunalul se constituia cu clerici şi cu laici: notari, secretari, funcţionari regali şi un juriu cu asesori, între care unii jurişti laici (ceea ce mai tempera zelul membrilor ecleziastici).Alcătuit astfel, tribunalul îi cita pe ereticii declaraţi sau pe cei suspectaţi de erezie. Uneori se dezvăluiau numele de-nunţătorilor, se făceau confruntări cu acuzaţii. De multe ori tribunalul acorda incul-patului dreptul de a fi apărat de un avocat, care asista la toate fazele procedurii.

Inchizitorii preferau, ca în locul probelor aduse de martori, să obţină din partea acuzatului o mărturisire de recunoaştere a vinei, promiţându-i-se în acest scop, iertarea de pedeapsă. Când aceste promisiuni nu mai aveau efect, se re-curgea la tortură.

Sentinţele se aduceau la cunoştinţa mulţimii printr-o adunare publică so-lemnă. Între pedepse sunt menţionate sancţiuni de ordin spiritual (abjurări, posturi îndelungate, pelerinaje etc.), penitenţe umilitoare (semne distinctive) pedepse mai severe (amenzi, confiscarea bunurilor), dar şi închisoarea pe timp determinat sau pe viaţă. Cea mai gravă pedeapsă (dar nu inventată de Inchiziţie) era arderea pe rug, care se executa de către autoritatea laică.

3. Tribunalele secrete În Germania medievală a funcţionat până la mijlocul secolului al XVI-lea,

una dintre cele mai stranii instituţii, numită Tribunalul Vehmic (termenul derivă – semnificativ pentru sensul emotiv, de frică şi de groază pe care tribunalul îl inspira – din expresia eliptică latină vae mihi). 41 Craiovan, I., op. cit. p. 24.

31

Apariţia sa este incertă, între secolele al X-lea şi al XII-lea, într-o perioadă de cea mai dezolantă anarhie, de crime ale bandelor de răufăcători, de abuzuri brutale ale micilor tirani locali.

Acest tribunal acţiona îndeosebi în zona Westfaliei. Judecata şi condam-narea se făceau în secret, iar executarea sentinţei era imediată. Forţa sa teribilă deriva chiar din misterul profund în care îi erau învăluite regulile, legile şi faptele.

Tribunalele vehmice erau alcătuite dintr-un număr neprecizat de judecă-tori sau „înţelepţi” (Vehmnoten), sub preşedinţia unui „liber conte” (Freigraff), care îi alegea, îi numea şi era însărcinat cu administrarea superioară a justiţiei; acesta era ales de principele suveran al teritoriului pe care funcţiona tribunalul şi avea în subordine mai multe „tribunale libere”.

Tribunalul avea două jurisdicţii, una publică, iar alta secretă. Şedinţele publice de judecată se anunţau cu două săptămâni înainte şi se ţineau de cel pu-ţin trei ori pe an.

În condiţiile haosului medieval german, Tribunalul Vehmic a contribuit la împiedicarea ori temperarea abuzurilor seniorilor şi la pedepsirea fără milă a bandiţilor. Însă, datorită unor prerogative exagerate şi o serie de abuzuri de pu-tere, la care s-au adăugat cazurile de corupţie ale judecătorilor, aceste tribunale au trezit oroare şi indignare generală, începând să-şi piardă din utilitatea origi-nală, pe măsură ce ordinea juridică a urmat anarhiei medievale, iar prinţii şi ora-şele libere au exercitat justiţia, fie personal, fie prin tribunale regulate (P. Lacroix)42.

O altă instituţie juridico-politică la fel de redutabilă, prin procedura sa se-cretă şi arbitrară, tiranică prin execuţiile rapide şi teroarea pe care o inspira, era „Consiliul celor Zece” al republicii Veneţia. El a fost creat ca o comisie de an-chetă a conjuraţiei eşuate (1310) a nobilului Balamonte Tiepolo contra dogelui, după care, mai bine de cinci secole, a continuat ca tribunal secret, iniţial pentru a controla şi reprima activitatea subversivă a exilaţilor politici veneţieni.

În realitate, atribuţiile acestui tribunal erau mai extinse: veghea asupra de-lictelor de stat, asupra comportamentului nobililor faţă de respectul legii în toate domeniile. Consiliul putea proceda împotriva oricui, putea pronunţa orice pe-depse (dar sentinţele lor trebuia să fie date în unanimitate); dispunea de închi-sori proprii şi putea folosi fonduri oricât de mari fără a da socoteală nimănui. De asemenea, instituia recompense consistente celor ce asasinau persoanele pe care Consiliul hotărâse să fie suprimate.

Însă, la fel ca şi Tribunalul Vehmic, prin abuzurile sale şi excesul de pu-tere, „Consiliul celor Zece” şi-a compromis autoritatea. În ciuda acestui fapt, cu atribuţii mult limitate, Consiliul s-a menţinut până în secolul al XIX-lea, la că-derea Republicii (P. Lacroix). 42 Idem, p. 25.

32

4. Judecata animalelor Din Evul Mediu şi până în epoca modernă, în ţările occidentale, docu-

mentele consemnează sau comentează despre nenumărate acţiuni judiciare ciu-date, desfăşurate după reguli stricte de procedură: procesele intentate animalelor.

Primul proces de omucidere consemnat de cronici a avut loc în 1266, când, la Fontenay-aux-Roses, un porc devorase un copil. Cincizeci de ani mai târziu, în ducatul Valois, un taur fost judecat, condamnat şi executat prin spân-zurătoare, pentru că ucisese un om. Era în atribuţiile justiţiei ca un animal care săvârşise un delict să fie arestat, întemniţat, judecat şi condamnat după toate formele legale şi executat în public. Dacă „vinovatul” nu putea fi identificat, ju-decătorii condamnau la spânzurătoare întreaga turmă.

Procedura judiciară era cu atât mai ridicolă cu cât era efectuată strict după toate normele unui proces penal: citaţie în faţa instanţei, complet de judecată, dovezi, martori, interogatoriu acuzator, apărător, aplicarea torturii, formularea sentinţei şi consemnarea ei în scris.

Abia în 1846, la Pletenica, în Slovenia, o sentinţă judecătorească a intro-dus noţiunea de responsabilitate civilă a stăpânului animalului şi obligaţia repa-raţiei daunei (J. Vartier).

În contextul credinţelor, prejudecăţilor şi superstiţiilor oamenilor acelor epoci, mecanismul mintal, ce determina asemenea practici stranii, pornea de la ideea că animalul ucigaş întruchipa un spirit al răului, un purtător de nenorociri. Prin urmare, liniştea spiritelor, reîntoarcerea la cursul normal al existenţei în comunitatea respectivă, impunea arestarea şi condamnarea animalului. În acest mecanism interveneau şi motivaţii de ordin religios. Mai întâi era invocată auto-ritatea Bibliei: „Dacă un bou va împunge un om sau o femeie şi va muri, boul să fie ucis cu pietre şi carnea lui să nu se mănânce, iar stăpânul boului să ră-mână nepedepsit (Ieşirea, XXI, 28-29, 32).

Din punct de vedere juridic, nu trebuie omis faptul că, în concepţia omului medieval, animalele au suflet şi trebuie deci să fie socotite fiinţe morale, per-fectibile şi responsabile de faptele lor, ca şi oamenii. Însă justiţia medievală nu s-a dat în lături de a instrumenta şi procese intentate unor obiecte neînsufleţite. Este cazul relatat de un istoric alsacian, al pădurii dintre Hafen şi Büren, în care se comisese o crimă. Neputând fi găsit vinovatul, tribunalul din Strassburg a hotărât ca pădurea să fie tratată drept culpabilă de omor, drept pentru care auto-rităţile au dispus tăierea tuturor copacilor.

Unele procese intentate animalelor erau determinate şi de alte cauze, pre-cum perversitatea bestialităţii. Legea ebraică a inspirat legislaţia medievală în materie de bestialitate: „Cel ce se va culca cu un dobitoc să fie pedepsit cu moartea şi să ucideţi şi pe dobitoc” (Leviticul XX, 15-16). În secolele XVI, XVII şi chiar secolul XVIII se înregistrează numeroase procese pentru întreţinerea de raporturi sexuale cu diferite categorii de animale: iepe, vaci, măgăriţe, oi, capre, căţele. Animalul era arestat împreună cu „partenerul” său. În cursul anchetei

33

omul era confruntat cu denunţătorii săi şi cu martorii acestora. Invariabil, sentinţa hotăra pedeapsa capitală pentru om şi animal, constând în arderea de vii.

Practica proceselor intentate animalelor se extinde şi asupra insectelor sau a micilor animale dăunătoare. Cazurile insectelor, omizilor, rozătoarelor erau, până în secolul al XVII-lea, de competenţa exclusivă a tribunalelor ecleziastice, deoarece se considera că aceste dăunătoare erau fie trimise, fie posedate de Diavol.

Dacă sancţiunile menţionate rămâneau fără efect, agricultorii angajau un avocat, care redacta în termeni juridici consacraţi o plângere adresată judecăto-rului ecleziastic care ordona citarea în faţa tribunalului a omizilor, cărăbuşilor, melcilor, şobolanilor sau lăcustelor. La faţa locului era trimis un sergent care convoca cu voce tare vietăţile incriminate în faţa judecătorului, în ziua şi la ora stabilite, când tribunalul aştepta cu uşile deschise sosirea lor. În final, sentinţa de excomunicare era afişată pe uşile bisericii şi era citită de pristavi în pieţe publice.

Toate aceste procese ciudate intentate animalelor de tribunalele regulate, laice sau ecleziastice, rămân semnificative pentru istoria vie a unei epoci, o epocă în care au existat laolaltă aspecte luminoase şi aspecte mai sumbre43.

Luminile vii ale intelectului şi spiritualităţii medievale fac loc adeseori unor întunecimi demenţiale surprinzătoare. Papa Inocenţiu VIII, în bula sa din 1484, îşi exprimă convingerea că vrăjitoarele fac literalmente dragoste cu dia-volul. Astfel, această bulă papală inaugurează oribila „vânătoare” ce va trimite la rug sau la înec mii de „vrăjitoare”44.

43 Bark, W.C., Origins of the medieval world, Stanford University Press, California, 1974; Bloch, La societa feudale, Einaudi, Torino, 1972; Decugis, H., Les étapes du droit, des origines à nos jours, Sirey, Paris, 1958. 44 Craiovan, I., op. cit., p. 26.

34

O NOUĂ ABORDARE A RESPECTĂRII DREPTURILOR OMULUI ÎN VIZIUNEA

TRATATULUI DE LA LISABONA Conf. univ. dr. Gheorghe Costache

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova Universitatea „Spiru Haret”

Conf. Univ. dr. Iurie Frunză Universitatea Liberă Internaţională din Moldova

Avocat, Baroul Chşinău Avocat Simion Nicolae

Baroul Dolj

1. Noţiuni introductive privind drepturile fundamentale Până la al doilea război mondial, legile fundamentale din majoritatea sta-

telor conţineau prevederi ample referitoare la drepturile omului, însă, exceptând prohibiţia sclaviei şi protecţia minorităţilor, drepturile fundamentale ale omului nu au căpătat o dimensiune juridică internaţională.

Tragedia milioanelor de oameni, deveniţi victime în timpul celui de-al doilea război mondial, a dezvăluit un adevăr de o simplitate zguduitoare : răz-boiul nu ar fi putut avea loc dacă în toate ţările s-ar fi respectat drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului.

Acest concept este valabil în cazul tuturor războaielor omenirii indiferent ce motiv ar fi invocat.

Înţelegând pe deplin acest adevăr, Adunarea generală a Organizaţiei Naţi-unilor Unite, a adoptat la 10 decembrie 1948 Declaraţia Universală a Drepturi-lor Omului.

2. Evoluţia conceptului respectării drepturilor omului în Europa Internaţionalizarea respectării drepturilor omului ca garanţie a păcii , pe

fondul internaţionalizării informaţiilor ştiinţifice şi tehnologice utilizate în ca-drul unei pieţe libere, ca garanţie a propăşirii economice şi culturale, a convins ţările europene nesupuse ocupaţiei sovietice, unite în cadrul Consiliului Euro-pei, să semneze la data de 04 noiembrie 1950, Convenţia europeană asupra drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care a intrat în vigoare la data de 03 septembrie 1953.

35

Această Convenţie, este primul instrument european de drept internaţional care organizează apărarea individului în faţa propriului stat, garantându-i drep-turile şi libertăţile fundamentale.

În ţările europene, Convenţia a fost integrată organic în normele juridice interne, iar după căderea sistemului comunist, acestea au fost incluse şi în sis-temele legislative ale fostelor state ce au aparţinut sistemului respectiv.

Convenţia, obligă statele semnatare, să pună dreptul lor intern în acord cu dispoziţiile ei, astfel ca toate dispoziţiile contrare să fie abrogate de către orga-nele legislative. Convenţia europeană a drepturilor omului exercită, un anume control asupra actelor legislative, administrative şi judiciare ale statelor, influenţând şi pe această cale respectarea prevederilor Convenţiei.

La cererea secretarului general al Consiliului Europei, potrivit art.57 al Convenţiei, guvernele ţărilor semnatare vor furniza explicaţii privind modul în care dreptul intern asigură aplicarea efectivă a prevederilor Convenţiei45.

După evenimentele din 1989, sistemul legislativ din ţara noastră a cunos-cut profunde modificări, pentru a se pune în acord cu sistemele democratice oc-cidentale, printre acestea fiind şi cele referitoare la drepturile omului.

În acest context, legea noastră fundamentală, Constituţia, a acordat res-pectării drepturilor fundamentale ale cetăţeanului, un spaţiu destul de important, ele fiind statuate în Titlul II, sub denumirea de Drepturile, libertăţile şi îndato-ririle fundamentale.

Aşadar, aceasta presupune că întregul sistem legislativ ce s-a elaborat, a trebuit să ţină cont de aceste prevederi şi să fie în conformitate cu prevederile Constituţionale şi implicit cu prevederile Convenţiei europene pentru respecta-rea drepturilor omului.

3. Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene Convenţia europeană asupra drepturilor omului, aprobată în 1950, a con-

stituit baza de plecare pentru abordarea acestei probleme cu implicaţii majore în viaţa tuturor popoarelor şi în cadrul instituţiilor europene care s-au înfiinţat şi au funcţionat ulterior în structurile comunităţilor europene.

Având în vedere aspectele majore pe care le aborda, Uniunea Europeană a realizat la nivelul Consiliului european, un organism special de lucru care să pună în discuţie aspectele legate de respectarea drepturilor fundamentale ale omului, care să aibă în componenţa sa, şefi de state şi de guverne, reprezentanţi ai instituţiilor naţionale, europene şi comunitare.

Organismul respectiv, a fost denumit Convenţie şi avea menirea să se ocupe de redactarea Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, de-numite generic „Carta”.

45 Drepturile omului - Documente adoptate de organisme internaţionale. Ed. Adevărul, 1990, pag.4 şi urm.

36

În luna octombrie 2000, la reuniunea care a avut loc la Biartiz şi la care au participat şefii de stat şi de guvern din ţările membre ale Uniunii Europene, Convenţia a cerut Parlamentului European, Comisiei şi Consiliului European să adopte Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene.

Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, a fost aprobată sub această denumire la 09 decembrie 2000 la Nisa.

Carta, a fost adoptată ca un act interinstituţional şi nu ca un tratat semnat între state, aşa că ea nu avea forţa juridică necesară pentru a putea să se impună în faţa tuturor statelor membre ale Uniunii Europene.

Acest lucru a făcut ca după mai multe runde de dezbateri să se cadă de comun acord că trebuie să aibă forţa juridică necesară şi s-a hotărât ca aceasta să fie introdusă în cuprinsul Constituţiei europene, în partea a II-a şi făcea parte integrantă din conţinutul acesteia.

4. Componentele Cartei fundamentale a Uniunii Europene Uniunea Europeană, contribuie la apărarea şi dezvoltarea valorilor sale

comune, cu respectarea diversităţii culturale şi a tradiţiilor popoarelor Europei, precum şi a identităţii naţionale a statelor membre şi a organizării puterilor lor publice la nivel naţional, regional şi local.

În acest context, Carta, reafirmă prin respectarea competenţelor şi sarci-nilor Uniunii, precum şi prin principiul subsidiarităţii, drepturile care rezultă în special din tradiţiile constituţionale şi din obligaţiile internaţionale comune sta-telor membre, din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, din Cartele sociale adoptate de Uniune şi de către Consiliul Europei, precum şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Euro-pene şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Carta fundamentală a Uniunii Europene conţine mai multe categorii de drepturi, intitulate sugestiv: demnitate, libertăţi, egalitate, solidaritate, cetăţe-nie, justiţie.

5. Respectarea drepturilor omului în viziunea Tratatului de la

Lisabona Adoptarea Constituţiei europene, s-a blocat deoarece la referendumul

organizat în Franţa, acest proiect de Constituţie a fost respins, lucru similar întâmplându-se şi în Olanda.

În această situaţie, ajungându-se în impas, la Consiliul european din 2006 s-a hotărât să se amâne discuţiile referitoare la acest proiect, iar la aniversarea a 50 de ani de la semnarea primelor tratate constitutive, în iunie 2007, s-a hotărât să se realizeze un nou tratat care să preia o parte din prevederile Constituţiei eu-ropene dar fără a se mai numi constituţie.

Adoptat la 13 decembrie 2007 la Lisabona, Tratatul de modificare a Tra-

37

tatului asupra Uniunii Europene şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Eu-ropene care modifică Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, a avut ca termen de ratificare 01.01.2009, când trebuia să intre în vigoare.

Conţinutul Tratatului de modificare a Tratatului aspra Uniunii Europene, face referire şi la respectarea drepturilor omului, sens în care introduce prin art.6 alin.1, următoarea prevedere: „Uniunea recunoaşte drepturile, libertăţile şi principiile prevăzute de Carta drepturilor fundamentale adoptată la 7 de-cembrie 2000, astfel cum a fost modificată la (… 2007), care aceiaşi valoare juridică ca şi tratatele .”

Din conţinutul acestui articol rezultă cel puţin două ipoteze de lucru demne de luat în seamă şi anume:

- Uniunea Europeană îşi însuşeşte prevederile Cartei drepturilor funda-mentale aşa cum a fost ea aprobată plus modificările ulterioare,

- Carta drepturilor fundamentale are valoarea juridică a unui tratat. Din analiza celor două ipoteze de lucru se desprinde faptul că Uniunea

Europeană, manifestă în continuare o preocupare permanentă în ceea ce priveşte respectarea drepturilor omului lucru demonstrat prin „recunoaşterea Cartei”, dar în acelaşi timp dacă se ia în calcul şi prevederile din art.6. alin. 2 din acelaşi Tratat se poate observa faptul că „Uniunea aderă la Convenţia europeană pen-tru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale”.

În al doilea rând se poate observa cu uşurinţă din cea de a doua ipoteză, faptul că Uniunea Europeană dă valoare juridică acestui document care se nu-meşte Cartă a drepturilor omului, echivalând-o cu cea a unui tratat.

Acest lucru demonstrează faptul că pentru toate statele membre, Carta de-vine obligatorie, iar aplicarea şi respectarea prevederilor sale nu mai comportă nici un fel de interpretare.

Valoarea de tratat acordat Cartei o face ca aceasta să fie apreciată ca fă-când parte din izvoarele de drept comunitar principale şi ca atare, alături de toate celelalte tratate constitutive şi tratate modificatoare, are caracter de obli-gativitate faţă de toate statele care vor trebui să o aplice în legislaţia proprie, la fel ca şi pe cele ale celorlalte tratate comunitare.

Pentru a nu omite drepturi şi libertăţi fundamentale ale omului, aşa cum se poate observa cu uşurinţă, Uniunea Europeană aderă şi la prevederile Conven-ţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, document fundamental elaborat de Consiliul Europei.

În acest context s-ar pune fireasca întrebare: De ce mai era necesară o Cartă dacă exista deja o Convenţie care apăra drepturile omului?

La o privire mai atentă se poate observa faptul că instituţia care a adoptat Convenţia este Consiliul Europei, instituţie care nu face parte din sistemul in-stituţional al Uniunii Europene, context în care pentru a pune în aplicare preve-derile Convenţiei este abilitată Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Astfel se poate înţelege cu uşurinţă faptul că CEDO nu face parte din instituţiile Uniu-nii Europene şi atunci ar fi apărut un conflict de interese între CEDO şi Curtea

38

Europeană de Justiţie, singura instanţă competentă să judece litigii în legătură cu aplicarea şi punerea în practică a Tratatelor Uniunii Europene.

Aceasta reprezintă explicaţia pentru care a fost nevoie de o Cartă a dreptu-rilor omului specifică numai Uniunii Europene pentru ca astfel Curtea Euro-peană de Justiţie să poată pune în aplicare unul din dezideratele majore ale Uni-unii Europene şi anume preocuparea permanentă pentru respectarea drepturilor cetăţeanului european.

Aflat încă în procesul de ratificare de către statele membre ale Uniunii Eu-ropene, Tratatul de la Lisabona va reprezenta cadrul general de dezvoltare şi evoluţie a celei mai noi structuri organizaţionale existentă în lume, iar normele statuate de acesta asigură o nouă perspectivă în ceea ce priveşte aplicarea pre-vederilor tratatelor fundamentale şi a celor modificatoare care guvernează pe principii noi afirmarea Europei în lume.

Bibliografie

1. Gh.Bică, Gh.Costache, D.Bică – Introducere în dreptul Uniunii Europene, Editura Sitech, Craiova 2005

2. ************* Carta drepturilor şi libertăţilor fundamentale 3. ************* Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a liber-

tăţilor fundamentale 4. ************* Tratatul de la Lisabona 5. ************* Constituţia României

39

FERRAZZINI VS. ITALIA JURISPRUDENŢĂ CEDO ÎN MATERIE FISCALĂ

Lect. univ. drd. Diana Calciu

Materiile de drept care au ca obiect respectarea drepturilor şi libertăţilor

fundamentale ale omului au început să fie din ce în ce mai studiate în ultimul timp, devansând alte materii de drept clasice.

Este un lucru important şi oarecum firesc dacă avem în vedere toate efor-turile depuse la nivel internaţional şi european în acest sens: s-au creat norme şi instituţii care protejează drepturile si libertăţile fundamentale ale omului. Mai mult, acest lucru era necesar pentru a înlătura şi a responsabiliza organismele naţionale.

Nu putem să nu ne întrebăm ce s-ar fi întâmplat dacă nu ar fi fost înfiin-ţată Curtea Europeană a Drepturilor Omului? Lucru sigur este că odată cu înfiinţarea şi funcţionarea ei, orice cetăţean are certitudinea că în cazul în care îi sunt încălcate drepturile şi libertăţile fundamentale, el mai are „o ultimă spe-ranţă pentru o justiţie deplină”46.

Cunoaşterea de către practicienii dreptului, dar şi de către orice cetăţean, a ceea ce reprezintă, ce înseamnă şi ce şi cum garantează Curtea Europeană a Drepturilor Omului reprezintă un lucru deosebit de important, în condiţiile în care totuşi atribuţiile Curţii nu sunt de a schimba legislaţiile naţionale.

Accesul la principalele hotărâri ale Curţii, documentarea, cercetarea juris-prudenţei bogate a Curţii Europene a Drepturilor Omului reprezintă o necesitate cu atât mai mult cu cât drepturile şi libertăţile conferite prin legea fundamentală a ţării trebuie interpretate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi tratatele la care România este parte şi care au prioritate conform art. 20 din Constituţie, în caz de neconcordanţă cu legislaţia internă.

Astfel, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de ţara noas-tră, a dobândit aplicabilitate în dreptul intern, motiv pentru care interpretarea dată de Curte prevederilor acesteia este esenţiala.

,,Curtea este într-adevăr interpreta supremă a Convenţiei”47. Avându-se în vedere importanţa jurisprudenţei Curţii şi a influenţei pe

46 Marin Voicu, „Ultima speranţă pentru o justiţie deplină – Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Organizare-Funcţionare-Procedură-Jurisprudenţă - Modele de cereri pentru sesizarea Curţii”, Editura Juridică, Ediţia I, Bucureşti 47 Vincent Berger - ,,Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului” – IRDO, Bucuresti, 1998

40

care o exercită în dreptul intern al fiecărei ţări s-a apreciat48 că ,,hotărârile sale duc, deseori, la schimbări ale legislaţiei, ale jurisprudenţei sau ale practicii, mai ales în domeniul procedurii judiciare şi a libertăţilor publice”.

Funcţia majoră a Curţii, aşa cum se subliniază în doctrină, este aceea de a ,,completa”, de a ,,remedia lacunele şi slăbiciunile dreptului intern”, fără a se substitui însă acestuia. Dreptul intern rămâne principalul instrument de protecţie a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

,,Cel mai bun mijloc de a sensibiliza judecătorul naţional să aplice princi-piul subsidiarităţii care-i dă misiunea de a decide el însuşi în raport cu violările Convenţiei este să cunoască hotărârile Curţii şi să le utilizeze în propria jurisprudenţă”49.

De reliefat valoarea juridică şi morală a hotărârilor Curţii, eficacitatea practică a acestora, atribute esenţiale care subliniază pregnant necesitatea apro-fundării jurisprudenţei bogate a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Hotărârile Curţii sunt definitive, neputând face obiectul unui recurs la o altă autoritate. Sunt obligatorii, dar nu executorii, în sensul că nu anulează şi nu modifică nici un act al statului în culpă.

Controlul executării hotărârii este asigurat însă de Comitetul Miniştrilor ai Consiliului Europei, care poate adopta, în cazul refuzului statului de a aplica hotărârea, o recomandare.

Sancţiunea nerespectării acesteia poate atrage retragerea sau excluderea statului respectiv din Consiliul Europei.

Curtea hotărăşte în ceea ce priveşte respectarea sau nerespectarea dreptu-rilor şi libertăţilor fundamentale ale omului consacrate prin Convenţia Euro-peană a Drepturilor Omului din 1950, aşa cum a fost amendată prin protocoa-lele (11) adiţionale.

In materia dreptului fiscal şi financiar Curtea nu a fost solicitată foarte des, speţele nefiind foarte numeroase. Mai mult, în mare parte, acestea se înte-meiau pe art. 6 din Convenţie. Acelaşi articol a fost avut în vedere de cetăţeanul italian Ferrazzini când a înaintat cererea împotriva statului italian.

Art.6 al Convenţiei garantează dreptul la un proces echitabil atât în materie civilă cât şi în materie penală. Acest drept are o aplicaţie generală pentru toate procesele civile şi penale. Raportat la substanţa lui, putem vorbi despre un drept de ordin procesual: „apărare tuturor drepturilor personale şi patrimoniale ale unui subiect de drept în cadrul procedurilor interne este/urmează a fi realizată în cadrul unui proces care, prin garanţiile ce trebuie imperativ respectate, trebuie să se înscrie în coordonatele unui proces echitabil, în sensul Convenţiei”50.

48 idem 49 Vincent Berger - ,,Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului” – IRDO, Bucuresti, 1998 50 Corneliu Bârsan, „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole”, Vol. I – Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p 394.

41

„Dreptul la un proces echitabil constituie una dintre componentele princi-piului asigurării preeminenţei dreptului într-o societate democratică”51.

Dreptul la un proces echitabil cuprinde toate garanţiile pe care le instituie acest articol: dreptul oricărei persoane de a fi judecată în mod echitabil de un tribunal independent şi imparţial, în mod public şi într-un termen rezonabil, cu privire la drepturile şi obligaţiile sale civile sau privitor la orice acuzaţie i se aduce în materie penală; dreptul oricărei persoane acuzată de săvârşirea unei infracţiuni de a fi prezumată nevinovată, până când vinovăţia sa nu va fi legal stabilită.

In ceea ce priveşte articolul 6 al Convenţiei, adică dreptul la un proces echitabil, trebuie să avem în vedere următoarele aspecte:

- să fie vorba de drepturi şi obligaţii cu caracter civil sau orice acuzaţie în materie penală;

- orice persoană are dreptul la un tribunal care să fie independent şi imparţial;

- caracterul echitabil al procedurii care are în vedere: dezbaterea publică a cauzei şi desfăşurarea procesului într-un termen rezonabil.

Principalul aspect pe care Curtea îl ia în considerare este ca dreptul încăl-cat să fie din materia drepturilor civile sau penale. În ceea ce priveşte materia penală, nu există probleme sau discuţii majore. În schimb, datorită evoluţiei so-cietăţii şi implicit a relaţiilor sociale, trebuie definită materia drepturilor civile. Curtea nu poate şi nu trebuie să considere un drept ca fiind civil doar dacă este astfel reglementat în legislaţia naţională.

Intr-o jurisprudenţă constantă Curtea a arătat că pentru ca art.6 să devină aplicabil sub aspect „civil” trebuie îndeplinite mai multe condiţii52:

a. să existe o „contestaţie” cu privire la un drept ce poate fi pretins, pus în valoare pe calea unei acţiuni în justiţie, în sistemul de drept intern;

b. contestaţia să fie reală şi serioasă – poate să privească atât existenţa dreptului, cât şi întinderea sau modurile în care ele se exercită;

c. rezultatul procedurii să fie direct şi determinant cu privire la existenţa dreptului.

Curtea a precizat, de asemenea, ca acest articol intră în joc atunci când o acţiune în justiţie are un obiect „patrimonial” şi se întemeiază pe atingerile aduse unor drepturi nepatrimoniale civile, în sens larg, sau dacă soluţia ei este determinantă pentru drepturile şi obligaţiile cu caracter privat. Spiritul Conven-ţiei impune ca termenul de contestaţie să primească o accepţiune materială, de-cât formală.

Instanţa europeană a statuat că îi revine competenţa de a aprecia când şi dacă dreptul pus în discuţie printr-o acţiune în discuţie îşi găseşte realizarea efectivă prin raportare la dispoziţiile Convenţiei şi nu la cele ale sistemului na-ţional de drept.

51 Idem. 52 Corneliu Bârsan, op. cit, p 401

42

Sub aspectul laturii civile, o situaţie deosebită din acest punct de vedere o reprezintă litigiile fiscale. Astfel, fosta Comisie a decis că nu au caracter civil contestaţiile care au ca obiect proceduri privitoare la taxele fiscale sau proceduri privitoare la calculul impozitelor.

Curtea Europeană a statuat şi ea că art. 6 paragraf 1 nu este aplicabil liti-giilor ce ţin exclusiv de domeniul dreptului public şi în special procedurile fis-cale ca atare, dat fiind faptul că acestea nu au caracteristicile unor contestaţii cu caracter civil. Mai mult, simplul fapt că se poate demonstra natura patrimonială a litigiului, nu este suficient ca acesta să fie cuprins în materia drepturilor şi obligaţiilor civile, mai ales atunci când natura obligaţiei rezultă din legislaţia fiscală.

„Jurisprudenţa clară a Curţii în materie a fost fixată prin cauza Ferrazzini v. Italia, în care instanţa europeană a arătat că evoluţiile ce au avut loc în socie-tăţile democratice din statele contractante privitoare la raporturile dintre parti-culari şi autorităţile publice nu privesc, totuşi, în materie fiscală, obligaţia pen-tru indivizi sau întreprinderi de a plăti impozite. Prin raportare la epoca în care a fost adoptată Convenţia, nu există în această materie elemente noi care să dea o altă „coloratură” acestei obligaţii, spre a o îndrepta spre domeniul civil.

Curtea a considerat că materia fiscală aparţine încă exerciţiului unor pre-rogative absolute ale puterii publice, iar caracterul public al raportului juridic dintre contribuabil şi colectivitate rămâne predominant. Nu trebuie pierdut din vedere principiul de interpretare a Convenţiei potrivit cu care aceasta, împreună cu protocoalele adiţionale reprezintă un tot unitar, iar art.1 din Protocolul nr.1 privitor la protecţia dreptului de proprietate recunoaşte statelor contractante pre-rogativa de a adopta normele legale pe care le consideră necesare asigurării plăţii impozitelor datorate de particulari.

Fără a ataşa acestui element o importanţă decisivă, Curtea l-a luat în con-sideraţie spre a decide, cu valoare de principiu, că un contencios fiscal, în po-fida efectelor patrimoniale pe care le are asupra situaţiei contribuabililor, nu intră în domeniul drepturilor şi obligaţiilor de natură civilă”53

Un alt aspect care interesează în cazul de faţă este cel al unui proces echi-tabil, privit din punct de vedere al timpului în care se desfăşoară acel proces. Este vorba aici de o cerinţă de celeritate. Determinarea duratei „rezonabile” a procedurii poate da naştere unor dificultăţi de interpretare. In acest trebuie avute în vedere complexitatea cauzei, comportamentul reclamantului şi comporta-mentul autorităţii competente. Mai mult, trebuie avută în vedere durata, indife-rent de mărimea ei. Există cazuri când intervine nerespectarea art.6 din Con-venţie când procesul s-a desfăşurat foarte repede deoarece reclamantul nu a avut timpul necesar în vederea elaborării unei apărări corecte. Dar există şi situaţii în care procesul durează foarte mult având efecte negative asupra drepturilor re-clamantului. 53 Corneliu Bârsan, op cit, p. 435-436

43

Cetăţeanul italian Ferrazzini a transferat către o societate comercială – pe care tocmai o înfiinţase şi a pe care de altfel o şi deţinea, pământ, proprietăţi şi o sumă de bani. Compania avea ca obiect de activitate agroturismul. Compania a solicitat o reducere de taxe pentru transferul de proprietate în conformitate cu un statut aplicabil şi a achitat sumele pe care a considerat că le datorează.

La 31 august 1987 autorităţile fiscale au solicitat o plată adiţională deoa-rece au considerat că evaluarea proprietăţii transferate a fost făcută în mod inco-rect. Ei solicitau plata unei sume de 43.624.700 de lire italiene, sumă care era formată din taxă şi penalităţi.

Pe 14 ianuarie 1988 Ferrazzini a făcut o solicitare către serviciul fiscal din Oristano solicitând anularea taxei suplimentare.

Intr-o scrisoare din 7 februarie 1998, serviciul fiscal l-a informat pe con-tribuabil că a fost fixată o audiere pentru data de 21 martie 1998. In acelaşi timp, în data de 23 februarie 1998, autorităţile fiscale au informat comisia că au acceptat obiecţiunile contribuabilului şi au solicitat scoaterea dosarului de pe listă. Printr-o decizie din 21 martie 1998, cazul a fost închis.

Dar în noiembrie 1987, autorităţile fiscale au fixat două taxe suplimentare în baza faptului că societatea comercială era ineligibilă pentru reducerea taxelor de care a beneficiat. Mai mult, autorităţile au constatat că societatea comercială trebuie să achite penalităţi de 20% dacă plăţile solicitate nu erau achitate în ter-men de 60 de zile.

In data de 15 ianuarie 1988, contribuabilul, acţionând în interes propriu, deşi problema viza societatea comercială, a înaintat două cereri Comisiei fiscale din Oristano în vederea anulării taxelor suplimentare.

In două scrisori din 20 martie 1998, contribuabilul, ca reprezentant al so-cietăţii comerciale a fost informat că a fost fixată o audiere pentru data de 9 mai 1998. Prin două decizii din aceeaşi data autorităţile fiscale i-au dat contribua-bilului termen 30 de zile în care să îşi numească un avocat. O audiere a fost fi-xată pentru data de 24 aprilie 1999.

In două decizii din data de 22 mai 1999, autorităţile fiscale au respins ce-rerile societăţii comerciale. Respingerea a fost făcută în baza faptului că propri-etatea transferată includea, printre altele, o piscină şi un teren de tenis şi acestea nu putea fi privite ca bunuri normale pentru o companie cu specific agricol.

In data de 27 octombrie 2000, societatea comercială a înaintat apel către Comisia Regională de Taxe.

Conform procedurii, Curtea a cercetat mai întâi admisibilitatea plângerii. În primul rând, Curtea a cercetat dacă este vorba despre un litigiu penal

sau nu şi a concluzionat că problema în discuţie nu este de natură penală. In ceea ce priveşte latura civilă a acestei plângeri, Curtea a considerat că

plângerea ridică probleme care sunt suficient de complexe pentru a nu putea fi analizate în faza admisibilităţii.

Astfel, plângerea nu a putut fi declarată ca inadmisibilă in baza faptului că este incompatibilă ratione materiae cu prevederile Convenţiei.

44

Nemaiexistând niciun motiv pentru care plângerea ar fi putut fi declarată inadmisibilă, ea a fost declarată admisibilă.

In ceea ce priveşte aplicabilitatea art.6, Curtea a statuat, încă din faza admisibilităţii că este nu poate fi vorba de aplicarea acestui articol sub raport penal. Urma acum să analizeze dacă este vorba sau nu de o latura civilă.

Guvernul a susţinut şi a argumentat faptul că nu poate fi vorba de natura civilă. Existenţa obligaţiei unui individ de a plăti taxe către stat este o parte a obligaţiilor civice ce le revin cetăţenilor într-o societate democratică şi scopul acestor prevederi speciale a dreptului public este de a susţine politica econo-mică naţională.

Reclamantul, în schimb, a arătat că dat fiind aspectul pecuniar pe care îl are plângerea, acestea implică drepturi şi obligaţii civile.

Curtea a arătat că simplul fapt că plângerea este patrimonială nu este suficient pentru a atrage răspunderea statului în baza art.6 sub aspect civil.

Mai mult, deşi societatea s-a dezvoltat şi a evoluat, în domeniul fiscal aceste dezvoltări nu au afectat natura fundamentală a obligaţiei indivizilor de a plăti taxe. Curtea consideră că problemele referitoare la taxe reprezintă încă un aspect important al prerogativelor statului, relaţia dintre contribuabil şi stat păstrându-şi natura de public.

După toate aceste deliberări, Curtea a decis că în cazul de faţă nu poate fi aplicată Convenţia sub aspectul art.6.

Reclamantul a făcut de asemenea vorbire în plângere şi de „persecutarea lui de către instanţele italiene”, întemeindu-se pe art. 14 al Convenţiei.

Curtea a arătat că discriminarea este interzisă de Convenţie numai dacă sunt luate măsuri diferite în situaţii asemănătoare.

Reclamantul nu a putut explica cum a fost încălcată această prevedere. Astfel, cum plângerea nu a fost susţinută în acest caz, Curtea a considerat că n există nicio încălcare a acestei prevederi si plângerea trebuie respinsă ca fiind înaintată cu rea-intenţie.

După luarea în considerare a tuturor aspectelor, Curtea a declarat admi-sibilă cererea în baza art. 6 din Convenţie, a arătat că art 6 din Convenţie nu se aplică în acest caz (cu 11 voturi la 6) şi a declarat inadmisibilă (cu 16 voturi la 1) plângerea în baza art. 14 din Convenţie.

Dat fiind faptul că nu a existat majoritate în acest caz, nu putem să nu aducem în discuţie şi părerea judecătorilor care au considerat că art.6 paragraf 1 al Convenţiei are aplicabilitate în speţa de faţă.

Astfel cei şase judecători ai Curţii care au făcut opinie separată consideră că nu mai putem vorbi în momentul de faţă de termenul „civil” ca fiind acelaşi cu cel de acum mai bine de 50 de ani când a fost elaborată Convenţia.

Mai mult, atâta timp cât în anumite cazuri Curtea găsit de cuviinţă aplica-rea art. 6 în materie fiscală sub aspect penal (când este de vorba de amenzi care au scop punitiv), rezultatul ar trebui să fie acelaşi şi când vorbim de instituirea unor taxe. Altfel ar însemna ca protejarea în baza art.6 să depindă de felul în

45

care sunt reglementate la nivel naţional procedurile fiscale. O interpretare a Convenţiei care să ducă la rezultate diferite este de departe nesatisfăcătoare.

Considerăm decizia Curţii ca fiind una corectă, deşi ar trebui ca aceasta să privească drepturile civile ale individului într-o sferă mai largă, inclusiv în sfera fiscalităţii. Spunem acest lucru deoarece oricum materia dreptului fiscal este foarte deosebită de cea a dreptului civil, plecând de la însăşi poziţia subiecţilor. Dacă în materia dreptului civil părţile sunt pe poziţie de egalitate şi sunt egale şi în faţa legii, în materia dreptului fiscal nu mai putem vorbi de o astfel de egali-tate, poziţia statului fiind superioară celei a contribuabilului.

Din această perspectivă, adică aceea de inegalitate, considerăm, că in-stanţa europeană ar trebui cumva să considere anumite aspecte ale raporturilor de drept fiscal ca fiind sub incidenţa „drepturilor şi obligaţiilor civile” de care face vorbire art.6 paragraful 1.

Atâta cât timp şi legislaţiile naţionale prevăd căi de atac împotriva măsu-rilor luate de stat în materie fiscală, considerăm că şi Curtea ar trebui să dea câteodată aplicabilitate art. 6 al Convenţiei în materie fiscală.

În caz contrar s-ar putea ca la un moment dat să existe încălcări grave, mai ales cu privire la drepturile patrimoniale ale contribuabililor (valoare şi impu-nerea taxelor), cât şi cu privire la această tergiversare a statelor de a rezolva problemele fiscale (chiar plata unor taxe până la definitivarea litigiului), mai ales atunci când există premisele ca statul să piardă sume de bani în urma acţiunilor contribuabililor.

Mai mult, în privinţa art. 6 paragraf 1 ce priveşte existenţa unui proces echitabil, Curtea ar putea renunţa la analizarea cauzei din punct de vedere civil sau penal, oprindu-se numai asupra constatării dacă procesul a beneficiat de toate premisele pentru a fi echitabil.

Astfel, indiferent de natura procesului, Curtea ar putea constata dacă procesul a îndeplinit sau nu toate prerogativele unuia echitabil. Astfel, toţi cetă-ţenii s-ar putea bucura de o „justiţie deplină”, indiferent de materia litigiului.

Într-adevăr, nu trebuie să se renunţe la poziţia superioară a statului faţă de contribuabil (deoarece numai astfel se poate realiza funcţia fiscală şi financiară a statului), ci numai să fie avute în vedere în fiecare caz în parte condiţiile în care s-a iscat litigiul, cât şi efectele pe care le are decizia naţională, atât asupra statului, cât şi a contribuabilului.

De asemenea, considerăm că prin declararea ca inadmisibile a unora din-tre cauzele din materie fiscală, contribuabilii sunt descurajaţi să se mai adreseze Curţii. Dacă în materia garantării dreptului de proprietate, a dreptului la liberă exprimare există din ce în ce mai multe cereri datorită numărului de cereri re-zolvate favorabil, în materia dreptului fiscal numărul de cereri nu este foarte mare.

46

Bibliografie

1. D. Bogdan, M Selegan - Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

2. Corneliu Bârsan - Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole”. Vol. I – „Drepturi şi libertăţi”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

3. Bianca Selejean-Guţan - Protecţia europeană a drepturilor omului, Editura All Beck, Bucureşti, 2004

4. Marin Voicu - Ultima speranţă pentru o justiţie deplină Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Organizare-Funcţionare-Procedură-Jurisprudenţă – Modele de cereri pentru sesizarea Curţii, Editura Juridică, Bucureşti

5. www.echr.eu – consultat în luna februarie 2009

47

MODALITĂŢI DE ACŢIUNE ALE OMBUDSMAN-ULUI EUROPEAN. MODUL DE SOLUŢIONARE A

ANCHETELOR. CAZURI REZOLVATE ÎN URMA INTERVENŢIEI OMBUDSMAN-ULUI EUROPEAN

Lector univ. drd. Veronica Bădescu-Şerbănoiu

Ombudsman-ul European, în calitatea sa de instituţie care se ocupă de plângerile împotriva actelor de proastă administrare este interesat să rezolve aceste plângeri în cel mai eficient mod şi în cel mai scurt timp.

În acest scop, Ombudsman-ul European a dezvoltat relaţii de cooperare cu alte instituţii implicate, incluzând instituţiile Uniunii Europene şi cu instituţiile similare din statele membre. Însă, pentru ca cetăţenii Uniunii Europene să beneficieze de serviciile Ombudsman-ul European, aceştia trebuie să fie bine informaţi în legătură cu activitatea acestei instituţii.

1. Modalităţi de acţiune ale Ombudsman-ul European. Cooperarea cu

alte instituţii Ombudsman-ul European adoptă o modalitate de lucru pozitivă în relaţia

cu instituţiile Uniunii Europene, atunci când investighează plângeri referitoare la acestea, instituţii care cooperează într-un mod constructiv. Aceste relaţii fructuoase menţinându-se prin întâlniri regulate şi o permanentă corespondenţă.

Astfel, în fiecare an, Ombudsman-ul European prezintă un raport Parla-mentului European referitor la investigaţiile desfăşurate. De asemenea, el poate să transmită un raport special către Parlamentul European, atunci când o insti-tuţie refuză să urmeze recomandările sale, în soluţionarea unei probleme.

Responsabil cu întocmirea rapoartelor despre activitatea Ombudsman-ul European este Comitetul pentru Petiţii din cadrul Parlamentului European, ra-poarte care sunt apoi dezbătute şi adoptate în Plenul Parlamentului.

Până în prezent, Ombudsman-ul European a trimis şase rapoarte speciale către Parlamentul European, cuprinzând probleme care încep cu discriminarea pe bază de sex, până la cele referitoare la transparenţă.

Prin întâlnirile cu oficialii Uniunii Europene, Ombudsman-ul European poate atrage atenţia asupra deficienţelor în activitatea instituţiilor.

De asemenea, cu prilejul acestor întâlniri, oficialii Uniunii Europene au posibilitatea să pună în discuţie problemele pe care ei le întâmpină în rezolvarea plângerilor adresate Ombudsman-ului European.

48

Astfel, în septembrie 2001, staff-ul de la biroul Ombudsman-ului Euro-pean s-au întâlnit cu oficialii de la Directoratul pentru Resurse al Comisiei Eu-ropene la Ispra, prilej cu care s-a discutat despre modificările care trebuie fă-cute, referitor la procedurile de lucru, în urma criticilor aduse modului de lucru al Directoratului.

Corespondenţa cu alte instituţii a Ombudsman-ului European constă în faptul că acesta din urmă se adresează, în scris, colegilor săi şi altor instituţii pentru a atrage atenţia acestora asupra unor probleme punctuale, corespondenţă publicată pe site-ul instituţiei.

Astfel, în martie 2002, Ombudsman-ul European a trimis codul unei bune conduite în administraţie către toţi conducătorii instituţiilor şi organismelor Uniunii Europene, solicitându-le, în acelaşi timp, să adopte acest cod.

2. Menţinerea legăturii permanente cu familia instituţiilor similare

din alte ţări

De obicei, când cetăţenii au probleme cu legislaţia europeană se adresează Ombudsman-ului European.

Deoarece, acesta nu poate investiga cazuri la nivel naţional, regional sau local se apelează la avocatul poporului regional sau alt comitet responsabil cu soluţionarea petiţiilor în statele membre.

Doisprezece state membre au instituţii ale avocatului poporului la nivel naţional, în timp ce două dintre ele conferă dreptul de a adresa petiţii la nivel naţional. De asemenea, şase state membre au instituţii regionale ale avocatului poporului sau comitete de soluţionare a petiţiilor.

La nivel naţional şi regional au loc în mod regulat seminarii pentru a fi discutate legile comunitare şi pentru a întări cooperarea între membrii marii fa-milii a instituţiilor avocatului poporului, Ombudsman-ul European ajutând la planificarea şi organizarea acestor întâlniri.

În scopul întăririi şi adâncirii cooperării dintre aceste instituţii, Ombud-sman-ul European vizitează cu regularitate instituţiile avocatului poporului din statele membre ale Uniunii Europene.

În anul 1996, Ombudsman-ul European a pus bazele unei reţele de legă-tură între instituţiile avocatului poporului naţionale şi organisme similare din statele membre. Această reţea permite ca plângerile să fie transferate către or-ganismele competente să le rezolve, situaţie care permite protejarea drepturilor cetăţenilor europeni.

Prin transferarea rapidă a informaţiilor despre legislaţia europeană mem-brii reţelei sunt în permanenţă la curent cu ultimele modificări ale legislaţiei comunitare.

Această reţea se prezintă sub următoarele forme: - buletin de ştiri, prin intermediul căruia membrii reţelei fac schimb de

experienţă şi de practică;

49

- un site de internet şi discuţii on-line, care promovează discuţii interactive şi permite ca unele documente să fie accesibile tuturor;

În anul 2001 a fost creat un ziar virtual intitulat „Ombudsman Daily News”.

- seminarii pentru cunoaşterea mai bună a legilor comunitare, în scopul întăririi cooperării;

În fiecare an, Ombudsman-ul European transferă aproximativ 35% din plângerile primite, pe care nu le poate rezolva, către instituţiile similare la nivel naţional sau altor organisme similare.

3. Comunicarea permanentă cu cetăţenii U.E. Ombudsman-ul European a făcut cunoscut obiectul activităţii sale prin

intermediul: media, discursurilor, seminariilor sau vizitelor în statele membre, de către cetăţenii uniunii europene.

Informarea a 350 de milioane de cetăţeni din 15 state membre şi în 12 limbi naţionale prevăzute de Tratat, în legătură cu dreptul lor de a adresa plân-geri nu este o sarcină uşoară.

În acest scop, Ombudsman-ul European organizează regulat întâlniri cu media. Prin comunicatele de presă se atrage atenţia asupra deciziilor importante pe care le ia Ombudsman-ului European.

La conferinţele de presă şi dineurilor organizate pentru a prezenta raportul anual al Ombudsman-ului European se pot pune întrebări şi primi răspunsuri, în legătură cu activitatea acestuia.

Prin seminarii, conferinţe şi întâlniri cu Ombudsman-ul European, cetăţe-nii sunt informaţi despre dreptul de a adresa petiţii şi depune rezultatele obţinute.

Astfel, în materie 2001, Ombudsman-ul European a prezentat un discurs important intitulat: „Lupta pentru deschidere în Uniunea Europeană”, în cadrul unei conferinţe organizată de către European Citizeus Action Service la Bru-xelles, conferinţă organizată de către ONG-uri, reprezentanţi ai autorităţii lo-cale, firme de avocatură şi experţi media.

Pentru cetăţenii Uniunii Europene este foarte important să ştie de unde să obţină informaţii relevante, prima posibilitate reprezentând-o birourile Comisiei Europene şi ale Parlamentului European, Ombudsman-ul European asigurându-se că aceste birouri au la dispoziţie materiale informative, toate infocentrele din Uniunea Europeană deţinând astfel de materiale.

Birourile Ombudsman-ului European participă la „Zilele Deschise”, orga-nizate în fiecare an de către instituţiile Uniunii Europene, prilej cu care angajaţii acestei instituţii răspund la întrebări şi distribuie materiale de prezentare a acti-vităţii Ombudsman-ului European.

50

4. Informarea în timp real Site-ul de internet al Ombudsman-ului European furnizează informaţii în

11 limbi europene, fiind actualizat în permanenţă şi disponibil pentru oameni cu o largă gamă de interese, pornind de la cetăţenii care doresc să adreseze petiţii, până la studenţii care se documentează pentru teze şi lucrări, precum şi jurna-liştii interesaţi de ultimele comunicate de presă.

Site-ul de internet pentru cetăţeni conţine informaţii despre modul în care se poate adresa o petiţie, un formular şi informaţii de contact, cu legături către toate site-urile, care ar putea prezenta interes pentru cetăţenii care doresc să se informeze despre legislaţia comunitară.

De precizat faptul că petiţiile adresate prin internet constituie peste o tre-ime din numărul total de petiţii primite de Ombudsman-ului European, cea mai incredibilă creştere înregistrând-o numărul cererilor de informaţii prin e-mail, acestea dublându-se între 2000 şi 2001 şi ajungând la cifra de 2335 de cereri.

Site-ul de internet pentru jurnalişti include informaţii de interes pentru aceştia, conţinând comunicate de presă, discursuri şi statistici, precum şi un ca-lendar al activităţilor Ombudsman-ului European, actualizat cu regularitate.

Site-ul de internet pentru cercetători cuprinde documente de interes pentru aceştia, incluzând deciziile şi recomandările Ombudsman-ului European, ra-poartele şi bibliografia completă, care însoţeşte aceste teze, cărţi şi articole des-pre Ombudsman-ul European.

Site-ul de internet pentru Ombudsmani conţine trimiteri către toate insti-tuţiile avocatului poporului şi instituţii similare din statele membre.

În 2001, a fost iniţiată o campanie prin e-mail, în 11 limbi europene pen-tru a informa cetăţenii despre dreptul lor de a adresa petiţii Ombudsman-ului European, fiind trimise peste 2000 de e-mailuri persoanelor interesate.

5. Modul de soluţionare al anchetelor Ombudsman-ul European realizează toate anchetele pe care le consideră

justificate, pentru a clarifica orice suspiciune de proastă administrare din acti-vitatea instituţiilor şi organismelor comunitare, din proprie iniţiativă sau în urma unei plângeri, informând instituţia sau organismul în cauză, cu privire la o astfel de acţiune. Acestea din urmă sunt obligate să-i furnizeze orice informaţii solicitate şi să permită accesul la dosarele în cauză, refuzul fiind justificat, numai pentru motive temeinice legate de păstrarea secretului.

Instituţiile şi organismele comunitare permit accesul la documente prove-nind dintr-un stat membru şi clasate ca secrete, numai cu acordul prealabil al statului membru respectiv.

Accesul la alte documente provenind dintr-un stat membru se face după informarea statului membru în cauză, în ambele cazuri, existând obligaţia Om-budsman-ului European de a nu divulga conţinutul unor astfel de documente.

51

Funcţionarii şi ceilalţi angajaţi ai instituţiilor şi organismelor comunitare trebuie să depună mărturie la cererea Ombudsman-ului European, fiind supuşi obligaţiei de a păstra secretul profesional.

Autorităţile statelor membre sunt obligate să-i furnizeze Ombudsman-ului European, prin intermediul reprezentanţilor permanenţi ai statelor membre pe lângă Comunităţile Europene, orice informaţii care ar putea ajuta la clarificarea cazurilor de proastă administrare, din cadrul instituţiilor sau organismelor co-munitare, cu excepţia cazurilor în care astfel de informaţii sunt protejate de dis-poziţiile legale privind secretul sau de dispoziţii care împiedică comunicarea acestora. În acest din urmă caz, statul membru în cauză poate permite furnizarea informaţiilor către Ombudsman-ul European, cu condiţia ca acesta să se anga-jeze că nu le divulgă.

În situaţia în care instituţiile şi organismele comunitare nu acordă asis-tenţa solicitată, Ombudsman-ul European informează Parlamentul European, care ia măsuri adecvate.

Uneori, Ombudsman-ul European încearcă să găsească soluţii pentru so-luţionarea plângerii, împreună cu instituţia sau organismul în cauză.

În situaţia în care Ombudsman-ul European constată că a existat un caz de proastă administrare, acesta informează instituţia sau organismul în cauză, pre-zentând un proiect de recomandare, urmat de un aviz detaliat, trimis către Om-budsman-ul European de către aceste instituţii, în termen de trei luni.

Apoi, Ombudsman-ul European trimite un raport către Parlamentul Euro-pean şi către instituţia sau organismul în cauză, având posibilitatea să formuleze recomandări. Persoana care a depus plângerea este informată de Ombudsman-ul European cu privire la rezultatul anchetelor, la avizul instituţiei sau al organis-mului în cauză şi cu privire la orice recomandări formulate de acesta.

La sfârşitul fiecărei sesiuni anuale, Ombudsman-ul European prezintă Parlamentului European un raport privind rezultatul anchetelor sale.

Potrivit art.214 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene; art.47 alin.2 din Tratatul de instituire al Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului şi art.194 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Electrice, pentru Ombudsman-ul European şi personalul acestuia există obligaţia de a nu divulga informaţiile sau documentele pe care le obţin pe parcursul anchetelor efectuate de aceştia, având obligaţia confidenţialităţii cu privire la orice infor-maţii care ar putea dăuna persoanei care a depus cererea sau oricărei persoane implicate.

În situaţia în care, pe parcursul anchetelor, Ombudsman-ul European ia cunoştinţă de existenţa unor acte de natură penală, acesta informează imediat autorităţile naţionale competente, prin intermediul reprezentanţilor permanenţi ai statelor membre pe lângă Comunităţile Europene şi, dacă este cazul, instituţia comunitară sub autoritatea căreia se află funcţionarul sau angajatul în cauză, care poate aplica art.18 alin.2 din Protocolul privind Privilegiile şi Imunităţile Comunităţilor Europene.

52

De asemenea, Ombudsman-ul European poate informa instituţia sau orga-nismul european în cauză, cu privire la faptele care pun în discuţie comporta-mentul unui membru al personalului, din punct de vedere disciplinar.

În situaţia în care se impune, Ombudsman-ul European poate coopera cu autorităţile de acelaşi tip din unele state membre, cu condiţia respectării legilor naţionale aplicabile, pentru o mai mare eficienţă a anchetelor sale, vizând drepturile şi interesele persoanelor care-i adresează plângeri.

6. Cazuri rezolvate în urma intervenţiei Ombudsman-ului European Printre cazurile soluţionate ca urmare a intervenţiei Ombudsman-ului Eu-

ropean amintim pe cele legate de: probleme contractuale; lipsa transparenţei; plăţi întârziate; încălcarea drepturilor la apărare.

Probleme contractuale, în care un subcontractant este plătit după ce Om-budsman-ul European propune o abordare flexibilă.

Astfel, un subcontractant a depus o plângere la Ombudsman-ul European, considerând că a fost penalizat pe nedrept, datorită unei clauze dintr-un contract cu Comisia Europeană. Clauza prevedea că principalul contractant nu va fi plă-tit până când nu va depune declaraţiile de cheltuieli ale tuturor subcontractanţi-lor săi.

Însă, deoarece, nu s-au conformat termenului stabilit toţi subcontractanţii, Comisia nu a efectuat plata.

În urma unei propuneri din partea Ombudsman-ului European, Comisia Europeană a solicitat contractantului principal să depună declaraţiile de cheltu-ieli pe care le deţine, încât subcontractanţii, care au respectat termenul să fie plătiţi.

Lipsa transparenţei – în care Consiliul Uniunii Europene permite organi-zaţiei Statewatch accesul la documente, după intervenţia Ombudsman-ului Eu-ropean.

Astfel, tatewatch, o organizaţie care monitorizează drepturile civile în Uniunea Europeană, cu sediul în Regatul Unit, a depus o plângere la Ombud-sman-ul European, ca urmare a deciziei Consiliului Uniunii Europene de a re-fuza accesul la agendele grupurilor «Senior Level Group» şi «EU-US Task Force».

Consiliul susţinea că documentele nu sunt „deţinute” de acesta, ci de Se-cretariatul General, o instituţie „diferită” de Consiliu. Însă, Ombudsman-ul Eu-ropean a respins acest argument, subliniind importanţa asigurării accesului cât mai larg posibil al cetăţenilor europeni la informaţii şi necesitatea respectării reglementărilor cu privire la dreptul accesului la documente.

Drept urmare, Consiliul a reanalizat decizia sa iniţială şi a permis recla-mantului accesul la documente.

Plăţi întârziate – prin care o companie germană este plătită şi primeşte dobândă din 1995, după ce depune o plângere la Ombudsman-ul European.

53

Astfel, o firmă de consultanţă germană a depus o plângere, deoarece Co-misia Uniunii Europene nu a plătit ultima rată nici după o perioadă de şase ani. Firma a depus raportul programului şi declaraţia financiară necesară în 1994. Ombudsman-ul European a descoperit că dosarele cu privire la program au fost deţinute în Biroul de Asistenţă Tehnică a Comisiei Uniunii Europene. Mai târ-ziu, acest birou a fost închis iar dosarele au fost sigilate de către sistemul juridic belgian, Comisia neavând acces la ele. În decursul anchetei efectuate de către Ombudsman-ul European, Comisia a obţinut o copie a dosarelor şi a plătit ul-tima rată şi dobânda aferentă din 1995.

Încălcarea drepturilor la apărare – în care, după ancheta Ombudsman-ului European, Comisia decide să apere drepturile cetăţenilor, când acestea sunt încălcate.

Astfel, un cetăţean grec a depus o plângere la Comisia Uniunii Europene, în calitatea ei de „Apărător al Tratatului”, în care susţinea că autorităţile elene au încălcat reglementările comunitare cu privire la comenzile publice, prin acordarea licenţei de construcţie a metroului în Thessaloniki.

Mai târziu, reclamantul a pus la îndoială modul prin care Comisia a in-vestigat şi a închis acest caz.

Ombudsman-ul European a descoperit că această Comisie a informat gre-şit reclamantul cu privire la motivele privind închiderea investigaţiilor făcute de aceasta şi a închis cazul fără să-i dea acestuia posibilitatea să aducă probe su-plimentare. El a criticat modul în care Comisia a gestionat plângerea şi a propus elaborarea unui Cod prin care să se reglementeze modul în care Comisia să se ocupe de cetăţeni, când acţionează ca „Apărător al Tratatului”.

Pe data de 20 martie 2002, Comisia Uniunii Europene a înaintat Ombud-sman-ului European şi Parlamentului European o comunicare cu privire la această problemă.

Bibliografie

1. Ionescu, C., Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Ed. 1996. 2. Decizia Parlamentului European din 9 martie 1994 privind dispoziţiile de

reglementare şi condiţiile generale care reglementează ăndeplinirea atribu-ţiilor ce revin Mediatorului European (94/262/CECO, CE, Eurotom).

3. The European Code of Good Administrative Behaviour. 4. http://www.euro-ombudsman.eu.int 5. The European Ombudsman – A guide for citizens. 6. The European Ombudsman Data Protection in the Ombudsman's Office. 7. Draft recommendation of the European Ombudsman in the own initiative

inquiry OI/1/98/OV. 8. www.avp.ro

54

PRINCIPIUL SEPARAŢIEI PUTERILOR ÎN STAT REGLEMENTAREA CONSTITUŢIONALĂ

Lect. univ. drd. Elena Georgescu

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea SPIRU HARET

Principiul fundamental aflat la baza organizării şi funcţionării aparatului

de stat în sistemele constituţionale occidentale, este principiul separaţiei puterilor în stat. În orice societate organizată în stat există trei funcţii:

- funcţia de edictare de reguli juridice sau funcţia legislativă; - funcţia de executare a acestor reguli sau funcţia executivă; - funcţia de judecare a litigiilor ce apar în procesul aplicării regulilor sau

funcţia jurisdicţională. În vederea exercitării, fiecărei funcţii îi corespunde o “putere”; puterea le-

gislativă, puterea executivă, puterea judecătorească. La rândul lor, cele trei pu-teri sunt încredinţate unor organe distincte şi anume:

- puterea legislativă - adunării reprezentative; - puterea executivă - şefului statului şi guvernului; - puterea judecătorească - organelor judecătoreşti, Fiecare putere este investită cu anumite prerogative, nici una dintre aces-

tea nu are posibilitatea de a uzurpa atribuţiile celeilalte deşi există o întrepă-trundere funcţională şi chiar o colaborare a acestora pentru a asigura armonia procesului de conducere socială şi împiedicarea abuzului unei puteri faţă de altă putere.

Punerea în "echilibru" a acestor puteri, prin distribuirea judicioasă a atri-buţiilor şi înzestrarea fiecăreia cu mijloace eficiente de control asupra celorlalte constituie garanţia securităţii şi libertăţii umane, condiţia armoniei sociale. S-a considerat că nici una dintre puteri nu poate să le elimine pe celelalte, aşa încât nu este vorba de o separare a puterilor ci de o oarecare autonomie şi mai ales de dependenţă şi verificare reciproca asigurând astfel “echilibrul puterilor”.

Dea lungul timpului, doctrina “separaţia puterilor”, nu a stat la baza tuturor sistemelor politice, comportând diverse critici, contradicţii, ambiguităţi.

Critica teoriei clasice a separaţiei puterilor se înscrie în contextul evoluţiei acesteia, se afirmă că teoria clasică nu mai exprimă realitatea politică, deoarece ea a fost înlăturată de regimurile totalitare şi apare depăşită şi învechită în regi-murile pluraliste. Înlăturarea separaţiei puterilor în regimurile totalitare a avut şi are ca punct teoretic de plecare o viziune diferită asupra funcţiilor puterii.

55

În filosofia secolului luminilor puterea era considerată redutabilă şi ame-ninţătoare, iar în doctrinele totalitare puterea era considerată ca un instrument necesar de transformare, promovându-se teza unicităţii puterii de stat ce a per-mis concentrarea puterii şi desfiinţarea democraţiei.

Teoria clasică a separaţiei puterilor nu trebuie interpretată că şi-a pierdut din importanţă şi actualitate şi că deci rămâne o teorie a trecutului. Forţa teoriei separaţiei puterilor constă în fantastica sa rezonanţă socială, politică şi morală ce a intrat în conştiinţa mulţimilor care au receptat-o ca pe cea mai eficientă reţetă contra despotismului şi în favoarea libertăţii şi democraţiei.

Pierre Pactet preciza că există un decalaj important între declinul unei teo-rii care pierde progresiv din forţa şi valoarea sa explicativă şi recepţionarea sa de către opinia publică, care continuă să creadă în ea.

Sintetizând, găsim motivaţia prezenţei explicite sau implicite a separaţiei puterilor în constituţiile tuturor statelor democratice.

Principiul separaţiei puterilor în stat interzicea doar ca cele trei funcţii să fie exercitate de acelaşi organ pentru a înlătura pericolul despotismului şi trebuia ca cele trei funcţii statale să fie divizate şi distribuite între mai multe autorităţi, indiferent cum ar fi fost realizată această separaţie. Aceeaşi funcţie putea fi exercitată de mai multe organe, însă acelaşi organ nu putea să exercite mai multe funcţii. Aşa se explică, de exemplu, dispoziţiile Constituţiei României din 1923 conform cărora funcţia legislativă era exercitată de cele trei autorităţi: regele, Camera Deputaţilor şi Senatul.

Specializarea câte unui organ pentru exercitarea doar a uneia din funcţiile statale a intervenit mult mai târziu şi reprezintă doar una din posibilităţile de exercitare a puterii de stat. Toate organizările statale cunosc o diviziune între multele organe prin care îşi realizează scopurile, fiecare fiind mai mult sau mai puţin specializat într-o funcţie.

Primul autor al teoriei separaţiei puterilor se consideră a fi John Locke, iar mai apoi Montesquieu. "Epoca Luminilor" a cristalizat însă o teorie cu vocaţia eternităţii ale cărei surse se află în antichitate.

Pornind de la starea naturală a oamenilor, “o stare de pace, de bună-cre-dinţă, de asistenţă mutuală şi de conservare”, precum şi de la "originea con-tractuală" a statului, John Locke schiţează cu privire la regimul parlamentar teo-ria diviziunii puterilor: puterea legislativă şi cea executivă. Locke pune bazele tehnice ale instituţiilor liberale, prefigurând marile regimuri politice contempo-rane, cu o motivaţie teoretică atrăgătoare şi relativ închegată. El nu expune o teză abstractă - "separaţia puterilor în stat" -, ci prezintă un tablou sugestiv al organizării constituţionale engleze, oprindu-se însă acolo unde s-a oprit şi con-stituţia engleză, atât cât era conturată la epoca aceea.

Charles Louis Montesquieu a elaborat teoria separaţiei puterilor în stat, a şi a explicat-o pe larg in celebra sa lucrare “Despre spiritul legilor”. Dezvoltând teoria separaţiei puterilor, Montesquieu se ocupa in egală măsură de cele trei puteri ca despre trei forţe egale, pe care le aşeza în acelaşi timp într-un echilibru

56

de forte, trei puteri încredinţate unor categorii de organe, fiecare având rolul unei supape de siguranţă pentru celelalte două, spre a se preveni samavolnicia şi arbitrariul. Montesquieu a scris: “Totul ar fi pierdut dacă acelaşi om sau acelaşi corp de fruntaşi, fie ei ai nobililor, fie ei ai poporului, ar exercita aceste trei pu-teri: pe cea de a face legi, pe cea de a duce la îndeplinire hotărârile obşteşti şi pe cea de a judeca infracţiunile sau litigiile dintre particulari”. Construcţia teoretică a lui Montesquieu are şi imensul merit de a fi subordonată ideii de libertate. Montesquieu a făcut din separaţia puterilor un instrument al siguranţei cetăţe-nilor. Promovând aceeaşi idee Rousseau avea să proclame dreptul poporului de a denunţa “contractul social” şi de a stabili o altă rânduială, conformă cu voinţa sa.

Principiul separaţiei puterilor dă expresie tipurilor de organizare con-stituţională, indiferent dacă autorităţile sunt separate sau nu, în toate sistemele, principiul reprezintă "independenţa juridică" a legislativului şi executivului; principiul separaţiei puterilor în stat răspunde pur şi simplu cerinţei de a se asi-gura legalitatea în exercitarea prerogativelor cu care sunt înzestrate diferitele organe ale statului. Montesquieu s-a gândit numai la asigurarea domniei legii, a unei "legi generale", ca măsură pentru garantarea libertăţilor individului, aşa în-cât trebuie renunţat la desemnarea sistemului lui Montesquieu cu numele “sepa-raţia puterilor”.

În ciuda tuturor controverselor, teoria separaţiei puterilor în stat îşi păs-trează forţa ei de atracţie, mai puţin însă valoarea ei explicativă. Este însă prea înrădăcinată şi încă folositoare câtă vreme nu avem o alta.

Principiul separaţiei puterilor a degajat din doctrina omonimă, rămâne încă o dogmă de politică constituţională, exprimă grandoarea şi servituţile principiilor fundamentale ale dreptului constituţional, el semnifică interdicţia cumului funcţiilor fundamentale în stat şi nu se confundă cu regula specializării şi a independenţei organelor statului, astfel cum preconiza doctrina tradiţională a separaţiei puterilor. Soarta acestui principiu este însă foarte disputată, în sen-sul înlăturării lui ca fiind “arhaic”, “perimat” sau “adecvarea” sau “moderniza-rea” lui în favoarea unei “puteri forte”, de regulă a executivului

Teoria separaţiei puterilor este în realitate o justificare ideologică a unui scop politic foarte concret, slăbirea puterii guvernanţilor în ansamblu, limitându-i pe unii prin alţii.

La baza principiului separaţiei puterilor se află un mecanism de verificare reciprocă între puteri şi în asigurarea unui echilibru funcţional între ele. Viaţa socială în statele occidentale se bazează în general pe ideea de echilibru.

În ţara noastră, după revoluţia din decembrie 1989, au survenit transfor-mări radicale ce au impus realizarea unui nou sistem politico-juridic, crearea unui stat de drept care să aibă la bază “principiul separaţiei puterilor în stat”.

Noua Constituţie a României a fost elaborată şi adoptată de Adunarea Constituţională la data de 21 noiembrie 1991 cu peste 2/3 din numărul mem-brilor Adunării, şi apoi a fost supusă referendumului naţional la 08 decembrie

57

1991, dată la care a şi intrat în vigoare. În baza acestei Constituţii s-a putut trece la crearea unui sistem de drept democratic cu aplicarea principiului separaţiei celor trei puteri: legislativă, executivă şi judecătorească.

Constatăm însă că în Constituţia României nu s-a proclamat expres sepa-raţia puterilor în stat, deşi, chiar în cadrul dezbaterilor din Adunarea Constitu-antă s-a găsit în acest principiu, o măsură preventivă faţă de eventualele tenta-tive neocomuniste precum si remediul posibil la fracturile istoriei provocate de regimul politic comunist.

În locul preluării tale quale a principiului separaţiei puterilor în stat, s-a preferat “istoricizarea” principiului, adică adaptarea lui în actualitate, iar pe de altă parte, receptarea raţiunilor şi a implicaţiilor acestui principiu în modul de organizare, şi de exercitare a puterii.

Preluarea principiului separaţiei puterilor în stat în forma sa funciară ar fi implicat excluderea apriorică a puterii poporului - reprezentat prin corpul său electoral - unica putere "originară", faţă de toate celelalte care sunt "derivate".

Astfel, prevederile constituţionale nu utilizează termenul de separaţie, consacră însă, echilibrul puterilor în stat, in conţinutul şi semnificaţia sa ştiinţi-fică şi desigur modernă.

Echilibrul celor trei puteri clasice se regăsesc exprimate în normele con-stituţionale astfel:

- legislativul în normele privitoare la Parlament (art. 58 din Constituţie); - executivul în normele privitoare la Preşedintele României şi Guvern (art.

80 şi urm. din Constituţie); - justiţia în normele privitoare la Autoritatea Judecătorească (art. 123 şi

urm. din Constituţie). Principiul separaţiei puterilor în stat este principiul structurant şi func-

ţional în ordinea constituţională românească, reper fundamental pentru pronun-ţarea unora dintre Deciziile Curţii Constituţionale..

Constituţia dă exprimare juridică realităţilor şi activităţilor politice statale în succesiunea lor, prin receptarea raţiunilor şi a finalităţilor, prin promovarea soluţiilor de raţionalizare şi de compatibilitate între principiul separaţiei puteri-lor în stat şi alte dispoziţii constituţionale astfel cum sunt prevăzute de dispozi-ţiile acesteia, respectiv: “suveranitatea naţională aparţine poporului” ca titular “unic”, în calitatea sa de deţinător al suveranităţii naţionale, poporul, exercită suveranitatea "prin organele sale reprezentative şi prin referendum", un exerci-ţiu deci indirect, mediat, sau unul direct, nemijlocit. Suveranitatea naţională este "indivizibilă", "nici un grup şi nici o persoană - precizează art. 2, alin. 2 din Constituţie - nu pot exercita suveranitatea în nume propriu". De asemenea, Constituţia consacră pluralismul politic, precizând astfel, conform art. 8 alin. 2, că partidele politice contribuie la definirea şi exprimarea voinţei politice a ce-tăţenilor.

Totodată, textul actual al Constituţiei României autonomizează autorităţile publice, şi anume Parlamentul, executivul, instanţele judecătoreşti şi, justiţia

58

constituţională, precizându-le rolurile, funcţiile şi atribuţiile ce le revin, stabilind raporturile de colaborare şi de control între aceste autorităţi, raporturi ce se caracterizează prin implicări reciproce ale unora în sfera de activitate a celorlalte, implicări ce semnifică echilibru prin colaborare si control.

Funcţiilor legislativă, executivă, judecătorească, li s-au asociat unele funcţii noi - consemnate şi în legea fundamentală - Constituţie, cum ar fi funcţia de directivare si cea de deliberare a Parlamentului precum şi funcţia acestuia de control asupra executivului. Parlamentul este "organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării", el are funcţii de formare, alegere, numire, investire a altor autorităţi statale. Are desigur şi funcţia de control asupra executivului, pe calea acceptării programului guvernamental şi învestirea Guvernului prevăzute conform art. 102 din Constituţie, a întrebărilor şi interpelărilor, a moţiunii de cenzură sau a angajării răspunderii politice de către Guvern, potrivit art. 112-113, ca şi pe calea aprobării ordonanţelor Guver-nului.

Potrivit interpretărilor privitoare la dispoziţiile Constituţionale, trebuie să observăm că echilibrul puterilor îşi regăseşte semnificaţii şi în organizarea şi funcţionarea autorităţii legiuitoare.

Înseşi structura bicamerală a Parlamentului exprima echilibrul în exercitarea puterii legislative, ceea ce constituie argumentul ce justifică bica-meralismul parlamentului faţă de faptul că România este un stat naţional unitar. Constituţia asigură Parlamentului, datorită legitimităţii împuternicirilor şi repre-zentativităţii acestuia, preeminenţă în raport cu celelalte autorităţi statale.

Potrivit noilor reglementări constituţionale, a dobândit statut constituţional şi Curtea Constituţională, care conform art. 140 şi urm. din legea fundamentală, este "unica autoritate de jurisdicţie constituţională în România", "independentă faţă de orice altă autoritate publică" şi având ca scop fundamental "garantarea supremaţiei Constituţiei", iar justiţia – ca activitate de rezolvare a litigiilor, de judecare şi sancţionare, aparţine în exclusivitate instanţelor judecătoreşti, jude-cătorii fiind independenţi şi inamovibili.

Constituţia îi conferă Curţii Constituţionale trei atribuţii principale şi anume:

a) Constatarea existenţei împrejurărilor care justifică interimatul în exer-citarea funcţiei de Preşedinte al României;

b) Supravegherea respectării procedurii pentru organizarea şi desfăşurarea referendumului şi confirmarea rezultatelor acestuia;

c) Pronunţarea asupra contestaţiilor care au ca obiect constituţionalitatea unui partid politic.

Practica de până acum a Curţii demonstrează că aceasta nu s-a aflat în situaţia de a exercita numai cele trei atribuţii principale ci a exercitat şi atribuţii privind controlul a priori, la sesizare, a constituţionalităţii legilor, înainte de promulgarea acestora; controlul din oficiu supra constituţionalităţii iniţiativelor de revizuire a Constituţiei; controlul, la sesizare, a constituţionalităţii regula-

59

mentelor Parlamentului; rezolvarea excepţiilor de neconstituţionalitate a legilor şi ordonanţelor, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti; supravegherea respec-tării procedurii pentru alegerea Preşedintelui României şi confirmarea rezulta-telor sufragiului; constatarea împrejurărilor care justifică interimatul în exercita-rea funcţiei de Preşedinte al României; avizarea consultativă a propunerii de suspendare din funcţie a Preşedintelui României; supravegherea respectării pro-cedurii pentru organizarea şi desfăşurarea referendumului şi confirmarea rezul-tatelor acestuia; verificarea îndeplinirii condiţiilor pentru exercitarea iniţiativei legislative de către cetăţeni; rezolvarea contestaţiilor care au ca obiect constitu-ţionalitatea unui partid politic.

Curtea Constituţională se pronunţa în legătură cu instituţia delegării le-gislative prin raportare la principiul separaţiei puterilor în stat, astfel că a fun-damentat două idei fundamentale şi anume faptul că orice prevedere dintr-o or-donanţă a Guvernului care ar încălca domeniile rezervate legii organice este ne-constituţională precum şi că domeniile rezervate legii organice sunt cele expres şi limitativ prevăzute în Constituţie.

In concluzie, in orice societate organizată în stat există deci, trei funcţii ce au fost încredinţate unor organe de stat, unor autorităţi investite cu forţă coerci-tivă, capabile să îndeplinească funcţiile pentru care au fost create.

Aceste autorităţi au primit denumirile funcţiilor care le-a determinat apa-riţia şi anume: organe legiuitoare, autorităţi administrative - executive, organe jurisdicţionale, creându-se astfel organele de stat, statul, adică puterea poporului ce se organizează statal.

Practic, suntem în prezenţa unei conlucrări a structurilor autorităţilor sta-tale în realizarea voinţei poporului, conlucrare ce presupune competenţe clar delimitate prin constituţie, autonomie organizatorică şi funcţională, control re-ciproc, garanţii constituţionale ale îndeplinirii corecte a mandatului şi ale res-pectării drepturilor cetăţenilor.

Bibliografie

1. Ion Deleanu - Instituţii şi proceduri constituţionale, in Dreptul Românesc şi Drept Comparat, Editura C.H. Beck, 2006

2. ***** Constituţia României 3. Antonie Iorgovan - Tratat de drept administrativ, vol. II, Ediţia 2005 4. Gh. Uglean - Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I şi II, Editura

Fundaţia România de Mâine, Buc. 2007 5. ***** - Decizia Curţii Supreme nr. 1840/2005 – Dreptul nr. 10/2005 a

ICCJ, Jurisprudenţa Curţii Constituţionale 2001

60

STUDIU PRIVIND MANAGEMENTUL FACTORILOR STIMULATORI AI CREAŢIEI ŞI INOVAŢIEI

ÎN ÎNTREPRINDERI

Lect. univ. drd. Elena Bică Universitatea „Spiru Haret”

Facultatea de Management Financiar Contabil, Craiova

Abstract The importance of maintenance has become the main focus in the

manufacturing environment. Due to the new technologies and advancements in the manufacturing industry, many companies implement reliable maintenance program in order to avoid stoppages and disruptions from occurring in their daily operations. The failure of equipments or machines to produce products on time as required can reflect the inefficiency in operations thus, failure to deliver quality products to the customers on time. However maintenance is seen as a separate responsibility under the maintenance department.

Termeni cheie Creativitate tehnologică, cercetare, inovare, dezvoltare, creaţie, perfor-

manţă.

Una din particularităţile principale ale dezvoltării actuale ale ştiinţei o constituie apariţia unor locuri de intersecţie a diferitelor ştiinţe. Problema ma-nagementului constituie locul de confluenţă aproape a tuturor cunoştinţelor di-feritelor ştiinţe. În rezolvarea chestiunilor concrete de management intervin cu-noştinţe din ştiinţele tehnice, economice, juridice, logo-matematice etc.

Ştiinţa managerială trebuie să procedeze la „topirea” cunoştinţelor prove-nite din alte ştiinţe astfel încât aceasta să nu se transforme într-o ştiinţă matematică, juridică, inginerească. Studiile sociologice, motivaţiile filosofice, analizele psihologice, argumentele economice, mijloacele matematice nu pot rezolva de sine stătător problematica managementului, ci încorporate într-un tot rezultat dintr-o abordare interdisciplinară. Elaborarea cadrului conceptual şi metodologic al ştiinţei manageriale presupune sinteze succesive într-o viziune unitară a celor mai noi cuceriri ştiinţifice. În figura 1 este prezentat schematic raportul managementului cu alte ştiinţe:

61

Fig.1. Relaţia managementului cu alte ştiinţe Problemele manageriale trebuie rezolvate astfel încât elementele recunos-

cute cu valabilitate generală de teoria managerială să-şi găsească aplicabilitate la condiţiile concrete cu care se confruntă managerul.

Sfera largă de cuprindere, caracterul complex şi interdisciplinar al ştiinţei manageriale explică şi justifică procesul de diferenţiere şi separare în cadrul acesteia a unui număr mare de discipline care, împreună formează un sistem, sistemul ştiinţei manageriale. Managementul unităţilor economice este o ştiinţă economică de sinteze. Caracterul său economic decurge din menirea sa – creşte-rea eficienţei economice – din optica economică în care abordează problemele cu care este confruntată, a ponderii apreciabile pe care conceptele şi metodele economice le au în cadrul său, din natura economică a agentului economic asu-pra căruia se exercită. Managementul este, aşadar – pe lângă ştiinţă recunoscută – şi un proces creator, între limitele sale finite de operaţionalitate.

Managementul a devenit un subiect fascinant, însă de utilitate strict obiec-tivă în viaţa modernă. Organizarea şi conducerea, în simbioză, reprezintă sinteza cunoştinţelor oamenilor din cele mai variate domenii.

În cadrul firmelor s-au produs mutaţii considerabile, fiind generalizaţi pa-rametrii sintetici de comportament referitoare la:

1. managementul firmei; 2. productivitatea într-o continuă creştere; 3. creativitatea tehnologică, în ritm continuu.

Bazele teoriei (ştiinţei)

managementului

Sisteme sociale Legi norme

Comportament de grup

Comportament interpersonal

Experienţă managerială şi rolul managerului

Cercetări operaţionale; teoria deciziei

Economie industrială

Cibernetică economică

Sisteme tehnice

Sisteme sociotehnice

TEORIA SISTEMELOR

CIBER-NETICĂ

TEORIA ECONOMICĂ

MATEMATICAEXPERIENŢA PRACTICĂ

PSIHO-LOGIE

SOCIOLOGIE PSIHOLOGIE SOCIALĂ

ŞTIINŢE JURIDICE

62

Fig. 2. Managementul, marketingul şi dezvoltarea

în procesul de înnoire a producţiei firmei Oportunitatea instituirii cercetării-dezvoltării în cazul oricărei firme este

admisă prin punerea la punct a unui proces decizional adecvat, care să reu-nească cvasi-totalitatea factorilor de intrare-procesare-ieşire din sistemul res-pectiv. În context apare, aşadar, managementul inovării.

Acesta este un proces complex, asimilat frecvent cu o problemă de strate-gie complexă care porneşte de la o bază de date şi de la studiul sistematizat al mediului exterior întreprinderii.

Identificăm astfel două aliniamente contributive de explicaţie ştiinţifică şi de sprijin al procesului creativ, organizat şi condus cum ar fi:

1. Teorii privind creaţia ştiinţifică (R. Collard, 1971) ce cuprinde: - teoria psihologică non-mecanicistă; - teoria psihologică cu tendinţe mecaniciste; - teoria psihologică propriu zisă; - studiul sistematic al factorilor de comportament; - simularea pentru creativitate. 2. Reguli privind creaţia ştiinţifică: - formarea cercetătorilor; - deprinderea de reguli privind raţionamentul inventiv/inovativ; - a învăţa să se pună probleme; - a învăţa folosirea tehnicilor moderne de calcul (computere şi reţele);

Orientarea

Orientarearesurselor

INOVAŢII

INVENŢII

Dezvoltare Produs

nou

Produs nou

Cercetarea ştiinţifică

Cunoaşterea de noutăţi (cunoştiinţel

MARKETING

MANAGEMENT

Direcţionarea firmei

63

- identificarea şi gruparea cercetătorilor în funcţie de capacitatea lor de imaginaţie;

- crearea atmosferei propice cercetării; - alimentarea imaginaţiei; - descătuşarea (depolarizarea) spiritului; - folosirea tehnicilor de investigare; - colectarea rezultatelor (experimentări, rezultate finale ş.a.) - apelul la rigoare; - recompensarea faţă de rezultatele cercetărilor de succes. Sistematizarea deciziilor de management pentru cercetare-inovare-

dezvoltare vizează colecţia de metode şi tehnici de generare a noutăţii. Managementul inovării se referă la imprimarea eficientă în acţiunile co-lective, pentru identificarea şi introducerea noului (a noutăţilor) în viaţa unei firme.

Fig. 3. Rolul managementului în procesul de inovare Cercetarea industrială, de exemplu, exprimă „dorinţa fundamentală a fir-

mei de a rezista erodării în timp şi de a-ţi construi un viitor dinamic” (M. Fustier, 1967). Esenţa acestei dorinţe este reprezentată de „inovaţie”.

Metodele şi tehnicile manageriale specifice sunt aplicate cvasi-permanent în firmele a căror obiective se bazează pe procesul inovativ.

Procesul de inovare porneşte de la existenţa obiectivă a decalajelor între starea tehnică a firmei şi cerinţele pieţei.

Managementul – ca ştiinţă înfăşurătoare – vizează procesul inovativ într-un circuit care cuprinde: ştiinţele, tehnicile, economia şi domeniul social (consumatori).

Efic

acita

tea

acţiu

nilo

r co

lect

ive

pent

ru:

INO

VA

RE

MANAGEMENT

Dorinţa de a învinge

Dorinţa de a trece frontierele cunoaşterii

64

Fig.4. Anihilarea decalajelor prin modificarea stării tehnice a firmei şi îndeplinirea cerinţelor pieţei

Introducerea generalizată a operaţionalizării conceptului de creativitate

tehnologică în cadrul firmei Globalizarea pieţelor extinde posibilitatea regăsirii firmelor pe areale geo-

grafice dintre cele mai depărtate şi diversificate, favorizând penetrarea şi acapararea de noi segmente de schimb. Concurenţa între firme nu reprezintă un factor constant întrucât specificitatea condiţiilor şi variabilitatea intensităţilor acţionale sunt vizibile şi operaţionale.

Dezvoltarea inovării este măsurată concluziv prin amplitudinea de difu-zare şi comercializare a noutăţilor. Teoria economică clasică sugerează că pen-tru obţinerea unui cost managerial minim, în plan ideal, toate firmele trebuie să aibă aceeaşi dimensiune, respectiv potenţial. În context, concentrarea sau deconcentrarea firmelor (asociere, fuziuni, redimensionare ş.a.) operează sub impulsul competiţiei. În esenţă este instaurată creativitatea tehnologică vizând inovaţia ca factor catalizator de optimizare şi îndreptare a firmei spre eficienţă competitivă în continuă creştere.

Cercetarea ştiinţifică şi dezvoltarea tehnologică în întreprinderi Dacă o firmă îşi orientează avansul operaţional în timp bazat pe tipul de

produse, în mod necesar, în contemporaneitate îşi formulează politicile proprii în materie de cercetare şi dezvoltare. Firma trebuie să îşi orienteze resursele că-tre produsele sau sarcinile care permit manifestarea creativităţii, respectiv lan-sarea cvasi-permanentă a noutăţilor care influenţează competiţia în favoarea sa.

Funcţia de cercetare-dezvoltare operaţionalizată de către o firmă se ex-primă prin realizarea de inovaţii care se regăsesc aplicate în produse şi servicii

Starea tehnică a firmei

Cerinţele pieţei

Soluţii tehnice, tehnologice noi

DECALAJE

Bază de date, informaţii şi cunoştiinţe tehnico-ştiinşifice

Condiţii (posibilităţi) investiţionale

acţiune acţiune

STUDII, CERCETĂRI...

Rezultate (noi cunoştiinţe)...

O nouă concepţie

Stadiul de prefezabilitate

Stadiul de fezabilitate

Investiţie

Producţie

Noi rezultate productive (inovative)...

Pieţe noi, adaptarea la piaţă

65

comercializabile în mediul competitiv. În acest fel este asigurată baza pentru „cunoaştere”. Polivalenţa rezultă din dimensiunea bazei de cunoaştere ştiinţifică productivă şi economică.

Cercetarea reprezintă stadiul inovativ acţional incipient urmată de previzi-unea economică aferentă, studiul de piaţă, configurarea unui profil al firmei, studii de prefezabilitate şi fezabilitate, prototipuri, omologări, pregătiri pentru lansarea pe piaţă, fabricarea propriu-zisă a produselor noi, controlul pro-ducţiei, verificarea evoluţiilor pe piaţă şi perfecţionarea, respectiv introducerea de noi elemente de noutate (progres) în produsele comercializate. Studiile analitice prevăd ponderea costurilor (eforturilor) evaluate pe etape şi arată că în total, o unitate valorică (1) revine cercetării fundamentale, 10 pentru cercetare aplicată, 100 pentru articularea diferitelor sub-faze până la prototip şi 1000 pentru lansarea propriu-zisă a produsului nou.

Această asimetrie a unităţilor valorice de efort cheltuit reprezintă subiect în managementul cercetării ştiinţifice. Rezultă că dezvoltarea implică punerea în practică a studiilor ulterioare cercetării.

Studii comparative în domeniu arată că, în medie, dintr-un număr de 500 de idei de produse noi, circa 90 pot fi reţinute ca obiecte pentru dosarele teh-nice, pentru ca în continuare 8 să fie lansate pe piaţă şi doar unul să aibă, cu adevărat, succesul comercial scontat. Pe de lată parte, considerând un număr egal de brevete realizat în Europa (UE) în termeni comparabili cu SUA, se con-stată că exploatarea industrială şi comercială a acestora înregistrează raportul de 1:8. Elementele constitutive procesului inovării sunt însă centrate pe un alinia-ment al costurilor admise şi admisibile în bugetul proiectat şi transpus în practică. De aceea, unicitatea decizională caracteristică în procesul inovării este însoţită de un model logic cu secvenţe liniare ce semnifică atingerea etapizată a obiectivelor spre noutate. Aceste realizări esenţiale sunt analizate critic din punct de vedere figurativ contabil şi se stabilesc măsuri de ajustare a lor cu ajutorul reacţiilor corective inverse (feedback-uri).

Bibliografie

1. Andreica, M., Metode cantitative în management, Editura Economică,

Bucureşti, 1986 2. Gâf-Deac, M., Management general, Editura Fundaţia România de Mâine,

Bucureşti, 2008 3. Gâf-Deac, M., Îndrumar pentru management general, Editura Fundaţia

România de Mâine, Bucureşti, 2007 4. Panaite, N., Managementul firmei, Editura Condor, Chişinău, 1994 5. Hobeanu, T., Mitrache, M., Management, Editura Universitaria, Craiova,

2000

66

PRINCIPII DE DREPT COMUNITAR AL MEDIULUI. PRINCIPIUL ACŢIUNII PREVENTIVE

Asist. univ. drd. av. Ilinca Alexandra

Lector Univ. Drd. Bică Denisa Cuvinte cheie: principiu , acţiune preventivă, dauna de mediu, evaluarea

riscului, studiu de impact. Practice revealed that the best environmental strategy is to prevent

ecological damages and pollution of any kind, and not to remedy their damaging effects. Prevention implies on one hand a risk evaluation in order to avoid injury, and on the other hand acting accordingly to knowlege of the present state of facts in order to avoid environmental harm or nuissance.

Principiile fundamentale ale protecţiei mediului sunt esenţialmente de

provenienţă comunitară. Comunitatea, predecesoarea actualei Uniuni, a arătat în fapt interes faţă de mediu începând chiar cu anii 70, aşadar cu mult înainte ca necesitatea unei astfel de protecţii să fie presantă şi generalizată cum se întâm-plă în prezent. Motivele acestei atenţii „premature” rezidă în strânsă legătură pe care instituţiile comunitare au întrevăzut-o între problema mediului şi exigen-ţele dezvoltării economice şi sociale, conform unei concepţii ce consideră ca fiind inacceptabile efectele distorsionante pe care lipsa intervenţiilor normative în materie de mediu le-ar fi putut avea asupra corectei funcţionări a pieţei co-mune, ulterior devenite „unice”54. Aceste principii, iniţial menţionate în progra-mele de acţiune comunitara în domeniul mediului55, şi-au găsit expresia juridică în art. 174 al Tratatului de la Roma, introdus prin Actul Unic în 1987, cu modi-ficările ulterioare ce le-au conferit aplicabilitate obligatorie56.

Materia prezentă în normele comunitare şi programele de acţiune, primul datând din anul 1973, a fost inclusă în tratatele comunitare abia odată cu Actul Unic European din 1986, când, în Tratatul CE a fost inserat un titlu dedicat me-diului şi a fost prevăzută explicit competenţa comunitară în acest sector, prin intermediul art. 130R, 130S, 130T, ulterior 174, 175 si 176, actualele articole 191,192 şi 193 ale Tratatului de Reformă (de la Lisabona). 54 Paolo Diman “I principi della tutella ambientale” în Principi di diritto ambientale, ed.2-a, Ed.Giuffre, Milano, 2008, pg.37 şi urm. 55 Primul Program de Acţiune a fost adoptat la 22 nov. 1973, printr-o declaraţie a Consiliului 56 Mircea Duţu, Principii şi instituţii fundamentale de drept comunitar al mediului ,Ed. Economică, Bucureşti, 2005, pg.141

67

Cu toate că în special primul a fost revizuit în conţinutul său original, prin acestea s-a determinat materia substanţială şi procedurală a protecţiei mediului, incluzând codificarea principiilor şi criteriilor ce trebuiau să orienteze acţiunea comunitară.

Prima secţiune a Tratatului CE, art. 1-16, este intitulata „Principii” si fixează bazele acţiunii comunitare, obiectivele, regulile internaţionale şi proce-durile. În privinţa protecţiei mediului sunt relevante dispoziţiile art. 5 privind subsidiaritatea, şi ale art. 6 asupra integrării. La acestea se adaugă unele princi-pii specifice dreptului mediului(politicii de mediu). Într-adevăr, în cadrul proce-sului de elaborare şi aplicare a reglementărilor comunitare privind protecţia mediului, s-au cristalizat şi se afirmă, sub diferite forme, o serie de principii ge-nerale. Acţiunea comunitară trebuie, conform Tratatului să se fondeze pe trei principii: al acţiunii preventive, corectarea poluării la sursă şi „poluatorul plă-teşte”57. Acelaşi articol stabileşte faptul că exigenţele privind protecţia mediului trebuie să fie o componentă a celorlalte politici comunitare – expresie a princi-piului integrării.

Principiile specifice ale politicii de mediu sunt enunţate de art. 174. 2 CE - art. 191.2 al Tratatului de la Lisabona - şi sunt derivate din cele dezvoltate în statele membre şi în dreptul internaţional public. Articolul statuează că politica Comunităţii în domeniul mediului urmăreşte un nivel de protecţie ridicat, ţinând cont de diversitatea situaţiilor diferitelor regiuni ale Comunităţii. Aceasta se fundamentează pe principiile precauţiei şi acţiunii preventive, pe principiul co-rectării cu prioritate la sursă a atingerilor aduse mediului şi pe principiul polu-atorul plăteşte.

Încă din anii şaptezeci , odată cu apariţia primului program de acţiune comunitară, mai exact anul 1973, la nivelul politicii comunitare s-a conturat ca-racterul său preventiv constând în concepţia conform căreia este întotdeauna preferabil şi avantajos să se evite apariţia poluării sau a unor degradări ale mediului decât să se combată efectele acestora. Ideea de bază este aceea că este mult mai puţin costisitor să fie prevenită instaurarea poluării decât să se repare daunele ecologice, aceasta dincolo de faptul că de multe ori acest tip de daune sunt caracterizate de ireversabilitate, situaţie în care repararea lor nu mai este posibilă indiferent de sumele sau măsurile destinate şi alocate acestei intervenţii.

Această concepţie a fost dezvoltată la nivelul dreptului comunitar, iar pro-gramele de acţiune comunitară în domeniul mediului ce i-au succedat celui din 1973, îndeosebi cele din 1977 si 1983 au continuat să promoveze acest princi-piu subliniind că cea mai bună politică a mediului este aceea de prevenire a poluării decât aceea de combatere ulterioară a efectelor. În acest sens s-a contu-rat necesitatea de a avea în vedere, de a analiza cât mai timpuriu posibilele inci-denţe asupra mediului cu privire la toate procesele tehnice, de panificare dar şi de decizie conform procedurilor special destinate acestor evaluări. 57 Mircea Duţu, op.cit., pg.143

68

Practica în domeniu a demonstrat că cea mai bună strategie de mediu con-stă în a preveni producerea poluărilor şi a vătămărilor ecologice de orice fel, mai degrabă decât a încerca să se remedieze efectele acestora. Prevenirea im-plică, pe de o parte evaluarea riscurilor pentru a evalua pericolele, iar pe de alta parte, acţiuni bazate pe cunoaşterea situaţiei prezente, pentru neproducerea de-gradării mediului58.

Principiul prevenirii sau al acţiunii preventive, afirmat la nivel comunitar odată cu Primul Program de Acţiune comunitară în domeniul mediului din 1973 şi apoi confirmat de următoarele, este în prezent statuat de art. 174 din Tratatul CE şi autorizează însăşi punerea în practică a măsurilor ce sunt apte să prevină, pe cât posibil, apariţia eventualelor evenimente dăunătoare pentru mediu. În esenţă, acest principiu permite să se acţioneze înainte de apariţia daunelor, finalizându-se cu eliminarea riscului unor vătămări aduse mediului. Potrivit principiului acţiunii preventive, politica de mediu trebuie să urmărească împie-dicarea, prevenirea apariţiei poluărilor, daunelor aduse mediului în loc să în-cerce remedierea acestora. În fapt aceasta ar presupune să ştim să ne abţinem, să prevenim realizarea riscurilor cunoscute şi sigure.

În conţinutul semnificaţiilor sale ,principiul presupune atât acţiuni asupra cauzelor care produc poluarea sau degradarea (prin retehnologizarea ecologică a proceselor de producţie), cât şi activităţi de limitare a efectelor distructive sau nocive pentru factorii de mediu59.

Avantajul acestui principiu îşi găseşte confirmarea concretă şi sub aspect economic, din moment ce este mult mai puţin costisitor să fie evitată dauna înainte de apariţie decât să fie reparată după ce deja s-a produs. Cerinţele prin-cipiului s-au exprimat, pe de o parte prin introducerea anumitor obligaţii cu ca-racter preventiv şi pe de altă parte prin promovarea unor activităţi sau a unor proceduri apte să conducă la evitarea modificării în sens negativ a calităţii me-diului.

Se afirmă o serie de proceduri administrative ce privesc deopotrivă acţiu-nile publice si private ce prezintă riscul de a avea un impact asupra factorilor de mediu. Acestea sunt de fapt reprezentări practice ale obligaţiei de a lua în calcul cerinţele protecţiei mediului cu ocazia demarării oricărui proiect. Printre aceste proceduri se numără studiile de impact, bilanţul de mediu, programul de con-formare, preocuparea de a stabili regimuri speciale de desfăşurare a activităţilor cu impact asupra mediului. Este fără îndoială cazul deşeurilor toxice, îngrăşă-mintelor chimice, pesticidelor,etc.

În plan formal, procedurile de evaluare prealabilă a impactului asupra me-diului sunt instrumente privilegiate ale prevenţiei (acţiunii preventive) întrucât acestora le revine sarcina detectării riscului pentru a putea împiedica sau pre-veni realizarea acestuia.

58 Mircea Duţu, Dreptul Mediului, Editura CH Beck, Bucureşti, 2007, pg. 121 59 Idem

69

Principiul acţiunii preventive caracterizează constant politica comunitară de mediu. Aceasta a consfinţit importante intervenţii printre cele mai relevante numărându-se şi Directiva CEE 85/337 care, în primul rând, a impus tuturor Statelor Membre adoptarea unei proceduri de evaluare a impactului asupra me-diului pentru proiectele din anumite sectoare ce sunt susceptibile a avea o inci-denţă relevantă asupra mediului. O asemenea Directivă - de altfel modificată în următorii ani - este un instrument fundamental de prevenţie şi reprezintă unul dintre momentele cele mai importante de implementare a principiului însuşi. De fapt, activitatea de prevenţie, în plan juridic se materializează în obligaţia de a supune proiectul unei evaluări a impactului asupra mediului ce trebuie efectuat ex ante - pentru cei ce intenţionează să realizeze un proiect ce poate produce efecte dăunătoare asupra mediului, acesta de traduce în plan practic într-un control al proiectelor şi iniţiativelor în general ce ar putea avea incidenţe nega-tive asupra stării mediului în scopul verificării compatibilităţii de mediu şi de a orienta factorii de risc.

Directiva nr. 85/337 din 27 iunie 1985 privind evaluarea impactului anu-mitor proiecte publice şi private asupra mediului - aşa zisele studii de impact asupra mediului - consideră aşadar că „cea mai bună politică de mediu constă în evitarea de la început, a apariţiei, creării poluării sau daunelor de mediu mai de-grabă decât combaterea ulterioară a efectelor acestora”.

Aplicaţiile cele mai substanţiale ale principiului prevenţiei constituie cea mai mare parte a dreptului mediului aşa cum o arată multiplele exemplificări60.

Instalaţiile de incinerare a deşeurilor periculoase trebuie spre exemplu „să prevină, sau, dacă aceasta nu este posibil,...să reducă prin toate mijloacele posi-bile, efectele negative ale incinerării deşeurilor periculoase asupra mediului”61.

Însuşi titlul Directivei 2008/1 din 15 ianuarie 2008 privind prevenirea şi reducerea integrată a poluării62, autorizare prealabilă a activităţilor ce produc în mod direct sau indirect anumite emisii poluante de natură diversă şi limitează aceste emisii în funcţie de mijloacele tehnice disponibile cele mai performante în condiţiile economice şi tehnice existente.

Exploatatorul instalaţiilor sau substanţelor periculoase, considerate ca fi-ind susceptibile de a fi prezente în cantităţi suficient de importante pentru a crea un pericol de accident major, trebuie „să ia toate măsurile ce se impun pentru prevenirea accidentelor majore şi pentru limitarea consecinţelor periculoase asupra omului sau mediului”.

Prevenirea este probabil preocuparea principală dacă nu unică a nume-roase măsuri cu caracter de reglementare, ce constituie cea mai mare parte a

60 Patrick Thieffry, Droit de l’environnement de l’Union Europeenne,Ed.Bruylant, Bruxelles, 2008, pg.95 61 Directiva 94/67 din 16 decembrie 1994 privind incinerarea deşeurilor periculoase, modificată prin Regulamentul nr. 1882/2003 din 29 septembrie 2003 62 JOUE nr. L 24 din 29 ianuarie 2008, înlocuind Dir. 96/61 din 24 septembrie 1996

70

dreptului mediului. Acestea constau cel mai adesea în identificarea, controlul şi limitarea fenomenelor cunoscute, înţelese, prin intermediul procedurilor prealabile.

Acestea au în mod normal drept corolar fixarea parametrilor ce pot fi va-lori-limită de emisie a anumitor substanţe sau valori-limită de concentraţii în mediul ambiant.

În orice caz, o probabilitate extrem de limitată, cu privire la consecinţe previzibile foarte importante, poate fi considerată ca suficientă pentru aplicarea principiului proporţionalităţii63. Astfel, realizarea balanţei cost-avantaje este generalizată, potrivit art. 174 s. 3 TCE (art. 191 s. 3 Tratul de Reformă Institu-ţională de la Lisabona), acceptarea unei valori-limită a poluării priveşte feno-menele inferioare din punct de vedere cantitativ acestor valori-limită, praguri de toleranţă, ca fiind permise, tolerate64.

Evaluarea impactului asupra mediului dă naştere unor proceduri adminis-trative puse în practică în scopul obţinerii consensului la realizarea unui proiect din partea tuturor subiecţilor potenţial interesaţi-prin intermediul unui plan rea-lizat preventiv prin intermediul subscrierii (semnării) studiului de impact; deci-zia finală cu privire la realizarea proiectului în fiecare caz în parte revine auto-rităţii publice competente. Efectele asupra mediului sunt astfel documentate. Scopul este acela de a insera în planificările din anumite sectoare cu impact notabil asupra mediului o estimare a repercusiunilor pe care realizarea acestora le-ar avea asupra mediului şi conservării resurselor, în încercarea de a evalua consecinţele dezvoltării tehnologice şi de a individualiza măsurile de corectare a consecinţelor negative.

Principiul se referă în mod special la acţiunile individuale. Din acest mo-tiv a fost extins în ceea ce priveşte importanţa şi sfera de aplicabilitate către principiul precauţiei care, în schimb, are o valenţă mai largă şi se referă la poli-tica de mediu văzută în integralitatea ei65.

Principiul prevenţiei a fost invocat în fundamentarea răspunderii civile pentru daunele aduse mediului-deşi în Cartea Albă consacrată acestui subiect de către Comisie în timpul demersului ce a condus la adoptarea Directivei 2004/35 din 21 aprilie 2004, asupra răspunderii de mediu: „dacă poluatorii trebuie să re-pare daunele cauzate, suportând costurile corespunzătoare acesteia, ei vor re-duce poluarea astfel încât costul marginal să rămână inferior cuantumului com-pensaţiilor astfel evitate. Principiul responsabilităţii permite aşadar evitarea daunelor”. De fapt, relaţia dintre principiul acţiunii preventive şi cel al reparării daunelor aduse mediului este mai mult indirectă, cel din urmă sancţionând 63 Nicolas de Sadaleer, „Les principes de prevention, de precaution et du pollueur-payeur”, Environmental principles. From political slogans to legal rules, Oxford University Press, ed. a II-a, 2005, p.123 64 Patrick Thieffry, Droit de l’environnement de l’Union Europeenne,Ed.Bruylant, Bruxelles, 2008, pg.97 65 Paolo Diman,op.cit.,pg.40

71

încălcarea dispoziţiilor de protecţie a mediului: „conformarea la legislaţie trebuie în egală măsură să fie îmbunătăţită”66.

Principiul a fost evocat şi în jurisprudenţa Curţii Internaţionale de Justiţie, care a statuat că „... nu pierde din vedere că, în domeniul protecţiei mediului, vigilenţa şi prevenţia se impun mai ales ca urmare a caracterului adesea irever-sibil al prejudiciilor cauzate mediului şi a limitelor inerente mecanismelor de reperare a acestui tip de pagube”67.

La nivel intern, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.195/2005 consacră expres „principiul acţiunii preventive în articolul 3, litera c), cât şi două dintre aplicaţiile sale, principiul integrării cerinţelor de mediu în celelalte politici sectoriale - potrivit art.3 lit.a), şi principiul reţinerii poluanţilor la sursă - art.3, lit.d). În acelaşi sens acţionează şi unele „modalităţi de implementare a principi-ilor şi elementelor strategice” precum: prescrierea şi controlul integrat al poluă-rii, evaluarea de mediu şi altele68.

Bibliografie

1. Mircea Duţu, Tratat de dreptul mediului, ediţia 3, ed. CH Beck, Bucureşti, 2007

2. Mircea Duţu, Principii şi instituţii fundamentale de drept comunitar al mediului,Ed. Economică, Bucureşti, 2005

3. Mircea Duţu, Dreptul Mediului, Editura CH Beck, Bucureşti, 2007 4. Alexandre Kiss, Dinah Shelton, Manual of European Environmental Law,

Grotius Publications, Cambridge, 1993 5. Paolo Diman “I principi della tutella ambientale” în Principi di diritto

ambientale, ediţia a2a, Ed.Giuffre, Milano, 2008 6. Patrick Thieffry, Droit de l’environnement de l’Union Europeenne, Ed.

Bruylant, Bruxelles, 2oo8 7. Nathalie Herve-Fournereau, “Droit a l’encironnement et ordre juridique

communautaire, un alliance d’ombres et des lumiers “ în Pour un droit commun de l’environnement, mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, Paris, 2007

8. Ludwig Kramer, EC environmental law, fourth ed, Ed.Sweet and Maxwell, London, 2000

9. Nicolas de Sadaleer, Environmental principles. From political slogans to legal rules, Oxford University Press, ed. a II-a, Oxford, 2005

10. Astrid Epiney, Environmental Principles,în Reflections of 30 years of EU Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2006

66 Cartea Albă privind răspunderea de mediu prezentată de către Comisie în 9 februarie 2000. 67 C.I.J., Affaire Gabcikovo-Nagymaros (Ungaria vs Slovacia),decizia din 25 sept. 1997, citată de Mircea Duţu, în op.cit., pg. 122 68 Mircea Duţu, Tratat de dreptul mediului, ediţia 3, ed.CH Beck, Bucureşti, 2007, pg.240

72

PĂRŢILE ÎN CONTENCIOSUL DREPTURILOR OMULUI

Asist. univ. drd. Bică Denisa-Loredana Asist. univ. drd. Papa Andreea-Diana

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică-Craiova Universitatea Spiru Haret-Bucureşti

The sphere of the injured persons having the active lawsuit quality in the Romanian subjective administrative contentious is identical with the sphere of the persons claiming that are “victim” of breaching of the right recognized in the convention or in its protocols and having an active lawsuit activity in the conventional contentious.

Cuvinte cheie: calitate procesuală activă, calitate procesuală pasivă,

C.E.D.O., cerere interstatală, cerere individuală. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (Convenţia) reglementează

două tipuri de acţiuni în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (C.E.D.O.) acţiunile sau cererile interstatale şi acţiunile sau cererile individuale.

1. Calitatea procesuală în cererile interstatale Art. 33 din Convenţie reglementează posibilitatea intentării de către un

stat contractant (calitate procesuală activă) a unei acţiuni în faţa C.E.D.O., îm-potriva unui alt stat contractant (calitate procesuală pasivă), având ca obiect încălcări ale prevederilor Convenţiei şi ale protocoalelor sale.

Ipoteza textului are în vedere situaţia în care autorităţile statului pârât în-calcă drepturile şi libertăţile garantate de Convenţie şi protocoalele sale în pri-vinţa persoanelor aflate sub jurisdicţia sa, acestea fiind sau nu resortisanţi ai statului reclamant69.

Apreciem că din prevederile art. 33 din Convenţie rezultă caracterul de „actio popularis” al acţiunii statului reclamant, care nu trebuie să apere un interes propriu sau interesele resortisanţilor săi, deci nu trebuie să fie „vic-timă” în sensul Convenţiei, fapt ce deosebeşte cererea interstatală de cererea individuală reglementată de art. 34 din Convenţie.

Din analiza jurisprudenţei C.E.D.O., am constatat că statul reclamant poate denunţa, atât încălcarea unor drepturi garantate de Convenţie faţă de o

69 Corneliu Bîrsan - Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Editura Ch. Beck 2006, pag. 134

73

persoană determinată cât şi existenţa în statul pârât a unor practici administrative sau legislative contrare dispoziţiilor acesteia (cauza Danemarca C-Turcia)70.

Considerăm că pentru introducerea cererii interstatale, atât statul recla-mant cât şi statul pârât trebuie să aibă calitatea de părţi contractante ale Convenţiei (să fi ratificat convenţia) la data introducerii cererii.

Statele contractante au posibilitatea introducerii cererii interstatale în faţa C.E.D.O. în condiţiile art. 33, însă ele pot soluţiona litigiul şi pe cale amiabilă.

În practica C.E.D.O., s-a constatat că recursul interstatal este foarte puţin uzitat (13 cazuri), statele contractante fiind reticente în a-şi pune în valoare rolul de minister public european71.

2. Calitatea procesuală în cererile individuale Art. 34 (cereri individuale) din Convenţie reglementează dreptul la acţiune

în contenciosul drepturilor omului a oricărei persoane fizice, organizaţii negu-vernamentale sau orice grup de particulari, care se pretind victima unor încăl-cări de către un stat contractant a drepturilor recunoscute în Convenţie sau pro-tocoalele sale.

Din analiza textului legal constatăm că în recursul individual, au calitate procesuală activă persoanele fizice, organizaţiile neguvernamentale şi grupurile de particulari (care se pretind victimă a unei încălcări a drepturilor recunoscute de convenţie în favoarea lor) iar calitate procesuală pasivă statul contractant care a încălcat drepturile şi libertăţile garantate prin Convenţie persoanelor aflate sub jurisdicţia lui.

Recursului individual poate fi introdus de persoanele cărora art. 34 din Convenţie le recunoaşte dreptul la acţiune şi care justifică un interes de a acţi-ona, nefiind admisibile acţiunile populare (actio popularis).

Precizăm că interesul în această materie se individualizează sub forma noţiunii de „victimă”, a unei încălcări de către statul pârât a unui drept recu-noscut în convenţie sau în protocoalele sale.

În ce priveşte calitatea procesuală activă a persoanelor fizice, ele trebuie să se afle sub jurisdicţia statului pârât, în sensul în care jurisprudenţa C.E.D.O. l-a dat acestei noţiuni, sau să se fi aflat când s-a produs încălcarea dreptului72.

În ce ne priveşte, considerăm că prevederile art. 34 din Convenţie nu condiţionează introducerea cererii individuale de naţionalitatea persoanelor fi-zice, acestea nu trebuie să fie resortisanţi ai statului pârât, ele pot fi şi refugiaţi sau apatrizi. 70 Corneliu Bîrsan - Convenţia europeană a depturilor omului, Comentariu pe articole, Editura Ch. Beck 2006, pag. 136]. 71 Corneliu Bîrsan - Convenţia europeană a depturilor omului, Comentariu pe articole, Editura Ch. Beck 2006, pag. 135 72 Corneliu Bîrsan - Convenţia europeană a depturilor omului, Comentariu pe articole, Editura Ch. Beck 2006, pag. 166

74

Aşa cum am precizat deja (când am tratat interesul ca o condiţie de admi-sibilitate a acţiunii în contenciosul administrativ român), în jurisprudenţa sa C.E.D.O. a admis şi noţiunile de victimă indirectă (Cauza Burghotz C/Suise), victimă eventuală (Cauza Open Dorr 1992) şi victimă potenţială (Cauza Soering 1989).73

Într-o serie de decizii, C.E.D.O.74 a stabilit că dacă o persoană fizică care a introdus o cerere individuală a decedat, succesorii acesteia, în funcţie de interesul exprimat şi de natura încălcării invocate, au calitatea procesuală activă de a continua acţiunea începută de acesta.

Într-o altă cauză, C.E.D.O. a respins ca inadmisibilă plângerea formulată de tatăl persoanei decedate, care s-a plâns de inechitatea procedurii contra fiului său, pe considerentul că reclamantul nu a fost afectat personal de inechitatea procedurii sau de încălcarea libertăţii de întrunire a fiului său.75

În ce ne priveşte, apreciem că C.E.D.O., în aceste cauze, a soluţionat plângerile formulate în funcţie de interesul justificat de reclamanţi.

Recursul individual poate fi introdus şi de organizaţiile neguvernamentale în condiţiile în care le-au fost încălcate drepturile garantate de Convenţie de autorităţile statului contractant pârât.

Considerăm, alături de alt autor [Corneliu Bârsan], că au calitate procesu-ală activă şi persoanele de drept privat cu scop lucrativ (societăţile comerciale) sau fără scop lucrativ (asociaţiile, fundaţiile, federaţiile, partidele politice, cultele), însă adăugăm condiţia ca asociaţiile, fundaţiile să nu aibă statut de utilitate publică.

De asemenea, apreciem că şi organizaţiile profesionale pot avea calitate procesuală activă, în sensul de organizaţii neguvernamentale, dar cu condiţia să nu fie autorizate să deservească un serviciu public în regim de putere publică.

În acest sens C.E.D.O., în jurisprudenţa sa a statuat că pentru a determina sfera organizaţiilor neguvernamentale şi a altor entităţi trebuie luate în considerare următoarele criterii: statutul său juridic, prerogativele ce-i sunt con-ferite, natura activităţii exercitate, contextul în care această activitate se înscrie, gradul de independenţă faţă de autorităţile politice76.

În opinia noastră, în aplicarea criteriilor pentru determinarea calităţii procesuale active a unei organizaţii neguvernamentale în contenciosul conven-ţional trebuie să se pornească în principal de la legea naţională a entităţii res-

73 Jean-Claude Gautron, Op.cit, pag. 38 74 Cauza Dolban C România citată în Decizia din 8.03.2005: Cauza Fairfield şi alţii C Marea Britanie, Curtea Eurponeană a Drepturilor Omului - Culegerea de Hotărâri pe 2005, Radu Chi-riţă, Editura Ch. Beck, pag. 302 75 Decizia din 3.10.2006, Cauza Direkci C Turcia. Curtea Europeană a Drepturilor Omului - Culegerea de Hotărâri – Radu Chiriţă, Editura Ch. Beck 2006, pag. 478 76 Decizia din 23,09,2003, Cauza Radio Trance C/ France, citată de Corneliu Bîrsan în Op.cit. pag. 171

75

pective pentru a se analiza dacă entitatea se găseşte sub controlul statului sau este independentă.

Apreciem că organismele neguvernamentale în recursul individual sunt reprezentate prin persoanele împuternicite sau prin organele lor statutare, iar în situaţia societăţilor în lichidare prin lichidatorii săi.

Într-o decizie, C.E.D.O. a stabilit că, potrivit dreptului italian, o data cu declanşarea procedurii de faliment administratorul încetează să mai reprezinte societatea, care este reprezentată exclusiv de către lichidator şi pe cale de con-secinţă reclamantul nu are calitate procesuală activă pentru introducerea plânge-rii în numele societăţii77.

Observăm că dispoziţiile din dreptul italian, privind reprezentarea legală a societăţilor comerciale în lichidare sunt similare cu dispoziţiile din dreptul nostru (Legea Societăţilor Comerciale nr. 31/1990, modificată), care stipulează calitatea procesuală activă a lichidatorului.

De asemenea, dispoziţiile art. 34 din Convenţie, recunosc dreptul la recurs individual „oricărui grup de particulari”.

Este situaţia în care două sau mai multe persoane cu interese comune acţi-onează împreună în faţa Curţii, considerându-se victime ale unor încălcări de către un stat contractant a drepturilor recunoscute, garantate de Convenţie şi protocoalele acesteia.

Conchidem, reintegrând opinia noastră, că sfera persoanelor vătămate care au calitate procesuală activă în contenciosul administrativ subiectiv ro-mân, este identică cu sfera persoanelor care se pretind „victimă” a unei încăl-cări a drepturilor recunoscute în convenţie sau în protocoalele sale şi care au calitate procesuală activă în contenciosul convenţional.

77 Decizia din 11.05.2006 - Cauza Vigono şi Societatea R.V.S.R.L. C/Italia în Culegerea de hotărâri pe 2006, Radu Chiriţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Editura Ch. Beck, pag. 481

76

AVOCATUL POPORULUI INSTITUŢIE DEMOCRATICĂ, REGLEMENTATĂ DE CONSTITUŢIA ROMÂNIEI

Lector univ. drd. Munteanu Ana Maria

Prin însăşi menirea sa, Instituţia Avocatului Poporului se află în strânse

raporturi cu celelalte instituţii ale statului şi, în egală măsură şi cu structurile societăţii civile. Aceste raporturi variază în funcţie de activitatea desfăşurată de respectivele instituţii sau structura, putând fi de colaborare, de sprijin efec-tiv, de control sau doar de informare.

Menirea generală pentru care a fost creată instituţia Avocatului Poporu-lui, este aceea de a îmbunătăţi activitatea administraţiei publice. Prin instituirea Avocatului Poporului, considerat unul din simbolurile democraţiei, alături de alte instituţii create după revoluţia din decembrie 1989, s-a încercat sporirea garanţiilor juridice conferite drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.

Considerată legea fundamentală în stat, Constituţia României a consacrat şi dat recunoaştere atât pe plan naţional cât şi internaţional instituţiei Avocatului Poporului, aşezând-o printre alte structuri cu caracter european constituite cu scopul de a consolida drepturile cetăţenilor. De aceea instituţia ca atare şi-a primit şi luat în serios rolul unu organism de o reală importanţă în recunoaşterea , respectarea şi consolidarea drepturilor şi libertăţilor cetăţe-neşti.

Cuvinte cheie democraţie, drepturile şi libertăţile cetăţeneşti, apărarea şi consolidarea acestora, instituţie independentă, scop precis şi bine definit.

Avocatul Poporului este termenul românesc utilizat pentru a defini insti-tuţia de Ombudsman.

Cuvântul Ombudsman provine din limba suedeză şi înseamnă avocat, purtător de cuvânt sau cel care vorbeşte pentru altul. Instituţia ca atare a apărut pentru prima oară în Suedia, în anul 1809.

Ombudsmanul este o instituţie consacrată de Constituţie sau de lege, de-semnată după procedurile prevăzute de acestea, a cărei îndatorire este de a primi plângeri de la cetăţeni împotriva nedreptăţilor cauzate acestora de către admi-nistraţie sau de a combate administraţia defectuoasă din propria iniţiativă prin recomandări ori sugestii şi informări publice anuale.

Instituţii asemănătoare ombudsmanului modern au existat în Egiptul antic, în Grecia, precum şi în Roma antică. Instituţii similare şi-au desfăşurat activi-tatea în China şi India, în perioada antichităţii, iar ulterior în lumea musulmană.

Pentru prima dată în istoria ţării, Constituţia României din 8 decembrie

77

1991 prevede instituţia Avocatului Poporului cu rolul de a apăra drepturile şi li-bertăţile cetăţenilor în raporturile acestora cu autorităţile publice.

Legea cuprinde o serie de prevederi deosebit de importante referitoare la drepturile şi libertăţile cetăţenilor şi din acest punct de vedere, în chiar primul articol se prevede că scopul acestei instituţii este de a apăra drepturile şi libertă-ţile cetăţenilor în raportul acestora cu autorităţile publice. De asemenea art.2 prevede că Avocatul Poporului în activitatea sa este independent de orice auto-ritate publică. Avocatul Pop prezintă rapoarte anuale celor două camere ale Parlamentului sau la cererea acestora.

Aceste rapoarte pot să cuprindă informaţii despre activitatea Avocatul Poporului precum şi recomandări şi propuneri de modificare a legislaţiei, de lege ferenda, sau de altă natură pentru ocrotirea drepturilor şi libertăţilor cetăţe-neşti.

Referitor la numirea Avocatul Poporului Constituţia prevede că acesta este numit pe o perioadă de 5 ani, iar numirea lui se face de către Camera De-putaţilor şi Senat în şedinţă comună.

Legea organică, arată că poate fi numit în funcţia de Avocat al Poporului orice cetăţean român care îndeplineşte condiţiile de numire prevăzute pentru ju-decătorii de la Curtea Constituţională. Pregătire juridică superioară, înaltă com-petenţă profesională şi vechime de cel puţin 18 ani în activitatea juridică sau în învăţământul superior.

Propunerile de candidaţi sunt făcute de Biroul Permanent al Senatului, la recomandarea grupurilor parlamentare din cele două Camere ale Parlamentului.

Candidaţii trebuie să depună la Comisia Juridică de numiri, disciplină, imunităţi şi validări a Senatului, actele prin care dovedesc că îndeplinesc condi-ţiile prevăzute de Constituţie şi de lege pentru a îndeplini funcţia de Avocatul. al Poporului. După depunerea actelor şi verificarea acestora, candidaţii sunt au-diaţi de Comisia Juridică de numiri, disciplină, imunităţi şi validări a Senatului.

Numirea se face cu votul majorităţii parlamentarilor. Dacă la primul tur de scrutin nu se obţine această majoritate, se vor organiza noi tururi de scrutin la care vor participa numai candidaţii situaţi pe primele locuri la turul de scrutin anterior. Avocatul Poporului, înainte de începerea exercitării mandatului, va depune un jurământ în faţa preşedinţilor celor două camerele ale Parlamentului să respecte Constituţia şi legile ţării şi să apere drepturile şi libertăţile cetăţenilor.

Referitor la cazurile când mandatul Avocatul Poporului încetează înainte de termen, acestea sunt demisia, revocarea din funcţie, incompatibilitatea de a-şi îndeplini atribuţiile mai mult de 90 zile, constatată prin examen medical de specialitate ori deces. Revocarea din funcţie are loc ca urmare a încălcării Con-stituţiei şi a legilor, la propunerea Biroului Permanent al Senatului, pe baza ra-portului Comisiei de numiri, disciplină, imunităţi şi validări, cu votul majorităţii senatorilor. Cu privire la celelalte cazuri, acestea se constată de către Biroul Permanent al Senatului, în cel mult 10 zile de la apariţia cauzei care determină încetarea mandatului.

78

În exercitarea atribuţiilor sale, Avocatul Poporului, este asistat de doi ad-juncţi., specializaţi pe domenii de activitate. Ei sunt numiţi de către acesta pe durata mandatului, cu avizul Comisiei de numiri.

Avocatul Poporului îşi exercită atribuţiile din oficiu sau la cererea persoa-nelor lezate în drepturile şi libertăţile lor, în limitele stabilite de lege. Astfel, ce-rerile pot fi adresate de orice pers fizică, fără nici un fel de discriminare de ce-tăţenie, vârstă, sex, apartenenţă politică sau convingere religioasă. De acelaşi regim beneficiază şi pers jur române sau străine de drept privat, chiar dacă legea se referă numai la pers fizice.

Cererile adresate Avocatului Poporului. trebuie să se facă în scris şi să cu-prindă numele şi domiciliul pers lezate în drepturi şi libert cetăţeneşti, drepturile şi libertăţile încălcate, precum şi autoritatea administrativă ori funcţionarul public în cauză. Petiţionarul trebuie să dovedească întârzierea sau refuzul admi-nistraţiei publice de a soluţiona cererea. Avocatul Poporului nu poate lua în considerare plângerile anonime sau cele îndreptate împotriva unor încălcări ale drepturilor cetăţeneşti mai vechi de 1 an de la data la care pers în cauză a luat cunoştinţă de faptele care fac obiectul plângerii.

Referitor la actele emise de Camera deputaţilor, Senat, Parlament, Gu-vern, Preşedintele României, Curţii Constituţionale şi ale autorităţii judecăto-reşti, acestea nu pot face obiectul activităţii instituţiei Avocatului Poporului.

Cu privire la pers care se pot adresa Avocatului Popescu, acestea pot fi şi persoane reţinute arestate în penitenciare, instituţii de reeducare sau în arest preventiv, ale căror conduceri au obligaţia să le permită fără nici o restricţie, să se adreseze Avocatului Poporului, cu privire la lezarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti, cu excepţia restrângerilor legale.

Când Avocatul Poporului constată că cererile ce i-au fost adresate sunt de competenţa Ministerului Public sau a instanţelor judecătoreşti, el va sesiza pe procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sau Consiliul Superior al Magistraturii, instituţii care au obligaţia de a-i comu-nica concluziile la care s-a ajuns şi măsurile luate.

În exercitarea atribuţiilor sale, Avocatul Poporului, emite recomandări care nu pot fi supuse nici controlului Parlamentului nici celui judecătoresc. Prin aceste acte el sesizează autorităţile administraţiei publice asupra ilegalităţii ac-telor şi faptelor administrative, inclusiv asupra situaţiilor când autorităţile pu-blice nu răspund ori emit răspunsuri tardive.

Avocatul Poporului are dreptul să facă anchete proprii, să pretindă autori-tăţilor orice informaţii sau documente necesare anchetei, să audieze şi să ia de-claraţii de la conducătorii autorităţilor publice şi de la orice funcţionar în vede-rea soluţionării cauzei.

În situaţia în care Avocatul Poporului constată violări ale dreptului omu-lui, el va cere în scris autorităţii administraţiei publice care a încălcat aceste drepturi, să reformuleze sau să revoce actul administrativ şi să repare pagubele produse, precum şi să repună pers lezată în situaţia anterioară. Autorităţile în

79

cauză trebuie să acţioneze în acest sens şi să informeze pe Avocatul Poporului, în legătură cu demersurile efectuate. Dacă în termen de 30 zile de la data sesiză-rii, autoritatea publică nu înlătură ilegalităţile, Avocatul Poporului se adresează autorităţii administraţiei ierarhic superioare, care sunt obligate să îi comunice în 45 zile măsurile luate. În ipoteza în care autoritatea publică sau funcţionarul aparţin administraţiei publice locale, Avocatul Poporului se adresează prefec-tului judeţului, dată de la acre curge termenul de 45 zile.

De asemenea, Avocatul Poporului este îndreptăţit să sesizeze şi Guvernul României cu privire la orice act sau fapt ilegal.

Legea prevede că Avocatul Poporului are obligaţia să aducă la cunoştinţa pers care i-a adresat cererea , rezultatele verificării şi măsurile luate.

În cazul în care Avocatul Poporului constată în urma cercetărilor efectu-ate, lacune în legislaţie sau cazuri grave de corupţie, el va prezenta un raport cu aspectele constatate, preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului sau după caz, primului-ministru.

Ca urmare a revizuirii Constituţiei, Avocatului Poporului i se permite să se prezinte în faţa Curţii Constituţionale cu o cerere referitoare la neconstituţio-nalitatea unor legi, înainte de promulgare.

Avocatul Poporului şi adjuncţii săi nu răspund juridic pentru opiniile ex-primate sau pentru actele pe care le îndeplinesc, cu respectarea legii, în exerci-tarea atribuţiilor prevăzute de lege. Pe durata mandatului ei nu pot fi reţinuţi, percheziţionaţi, arestaţi, cu excepţia infracţiunilor flagrante sau trimişi în jude-cată penală ori contravenţională fără încuviinţarea Senatului. În situaţia în care Avocatul Poporului şi adjuncţii săi sunt arestaţi sau trimişi în judecată penală, ei vor fi suspendaţi din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărârii judecăto-reşti.

Conform constituţiei şi legilor în vigoare, Avocatul Poporului şi adjuncţii săi nu pot îndeplini nici o altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior

Potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare, instituţia Avocatului Poporului este alcătuită din departamente de specialitate şi secretariatul general. În structura instituţiei sunt incluse – consilierii Avocatul Poporului.

- Departamentele de specialitate - Direcţia pentru relaţiile cu instituţiile statului, cu societatea civilă şi

relaţii externe - Biroul de presă şi protocol. Consilierii sunt în număr de 2 şi exercită atribuţii cu privire la organizarea

şi funcţionarea instituţiei. Fiecare departament este condus de un şef, din structură făcând parte con-

silieri, experţi, consultanţi şi referenţi. Din structura instituţiei mai face parte şi Secretariatul General, care cu-

prinde Direcţia Relaţii cu publicul şi informatică, Direcţia Economică şi Servi-ciul Organizare resurse umane şi contencios.

80

Biroul de Presă şi protocol trebuie să asigure monitorizarea presei, difuza-rea de comunicate oficiale privind activitatea instituţiei, organizarea contactelor acesteia cu presa.

Ca o concretizare a importanţei şi rolului pe care această instituţie le-a primit odată cu crearea sa, printre atribuţiile acesteia regăsim exercitarea auto-rităţii disciplinare asupra personalului, în condiţiile prevăzute de lege şi de re-gulament. De asemenea Avocatul Poporului aprobă programele de efectuare a concediilor anuale de odihnă şi exercită atribuţiile ordonatorului principal de credite. Aprobă numirea, promovarea şi eliberarea din funcţie a personalului, acordă gradaţii, salarii de merit şi alte drepturi, potrivit dispoziţiilor legale.

Pentru Constituţia României din 1991, care acorda recunoaştere acestei in-stituţii şi o aşeza exact pe poziţie de egalitate cu instituţii similare din statele europene vecine, instituţia Avocatului Poporului, putem concluziona, că este o instituţie democratică, concepută să coopereze într-un spirit democratic cu un guvern şi autorităţi dispuse la dialog şi colaborare, care funcţionează eficient şi sunt dispuse să-şi recunoască şi îndrepte greşelile sau nedreptăţile. Este, deci, o instituţie, a cărei implementare cere timp, ambianţă democratică, cultură poli-tică şi juridică, amabilitate, solicitudine şi o strânsă colaborare pe termen lung.

Bibliografie

1. Gheorghe Uglean – Drept Constituţional şi instituţii politice, Editura Fundaţiei România De Mâine, Bucureşti 2005

2. Virgiliu Pop – Avocatul Poporului – instituţie fundamentală a statului de drept, Editura Perenia, Timişoara, 1995.

3. Vasile Pătulea – Studiu comparativ în legătură cu instituţia constituţională a Avocatului Poporului, revista Dreptul, nr. 7 din 1992.

4. Constantin Brânzan – Consideraţii privind legea organică a Avocatului Poporului, revista Drepturile Omului, nr. 4, din 1993.

81

CONSIDERAŢII TEORETICE PRIVIND PROBLEMATICA NECESITĂŢII ELABORĂRII CODULUI ADMINISTRATIV

ROMÂN ŞI A CODULUI DE PROCEDURĂ ADMINISTRATIVĂ ÎN LUMINA NOILOR

REGLEMENTĂRI EUROPENE

Lect. univ. drd. Cristiana Ecaterina Banu Facultatea de Drept şi Administraţie Publică – Craiova

Universitatea „Spiru Haret” – Bucureşti

The present article has the target of pointing ont the necessity of elaboration of the Romanian administrative code and the administrative procedure code, regarding that this fact wasu’ t possible so far because of the diversities of the applicable administrative acts în the science of the Romanian public administration.

Consider că problematica necesităţii elaborării Codului Administrativ Român

şi a Codului de Procedură Administrativă reprezintă o chestiune foarte importantă, dar şi delicată, ea fiind reală şi în concordanţă cu actualele vremuri în care România a devenit parte integrantă a Uniunii Europene, alături de celelalte ţări membre. Astfel, spre deosebire de alte ramuri ale dreptului cum sunt: dreptul civil, dreptul procesual civil, dreptul penel, dreptul procesual penal, în care normele juridice sunt cuprinse într-un cod, normele juridice care formează ramura dreptului administrativ sunt cuprinse în acte normative disparate, acestea nefiind cuprinse într-un cod. De aceea, considerăm că această problemă nu a avut nici în prezent o finalitate tocmai datorită diversităţii şi varietăţii domeniilor de activitate în care acţionează administraţia publică, dar şi a dinamicii nestăvilite a reglementărilor specifice dreptului administrativ78. Una dintre cele mai importante preocupări a doctrinei din ultimul sfert al secolului trecut79 a fost necesitatea codificării dreptului administrativ, ea continuând să fie şi în prezent o preocupare permanentă a specialiştilor în domeniul dreptului80. 78 Emanuel Albu, Cristina Banu, Traian Popescu, Bogdan Georgescu – Drept administrativ, partea I, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2008, pag.30 79 Alexandru Negoiţă – Consideraţii privind elaborarea Codului administrativ, Analele Universităţii Bucureşti, 1977, pag. 21; Ioan Alexandru – Un punct de vedere în conturarea unei concepţii privind elaborarea Codului administrativ, Revista Română de Drept nr.9/1976, pag.13 80 Institutul Naţional de Administraţie şi Institutul de Ştiinţe Administrative „Paul Negulescu” au pus în dezbatere publică, în ultimii ani un proiect de Cod administrativ şi un proiect de Cod de procedură administrativă

82

Operaţiunea de codificare a normelor de drept administrativ prezintă un mare grad de dificultate din următoarele considerente:

- diversitatea şi caracterul eterogen al materiilor reglementate prin această ramură de drept;

- numărul mare de autorităţi publice competente să edicteze reglementări administrative;

- multitudinea textelor care reglementează activitatea administraţiei; - specificul obiectului de reglementare, respectiv administraţia publică

aflată într-o continuă schimbare, transformare81. Putem să spunem cu toată convingerea că întârzierea codificării normelor

de drept administrativ îşi găseşte explicaţia şi în lipsa unui precedent în legisla-ţia noastră, iar în sprijinul acestei idei vin şi o serie de specialişti în domeniul dreptului administrativ82.

La toate aceste considerente arătate anterior se poate adăuga şi o precizare pe care o putem numi ca fiind de natură istorică şi anume că dreptul adminis-trativ ce are ca obiect de reglementare administraţia publică, este o stiinţă ce a apărut relativ recent, mai exact la începutul secolului al XIX-lea, faţă de dreptul civil, spre exemplu, ştiinţă ce are o lungă tradiţie, ea cunoscând sute de ani de practică judiciară, dar şi elaborare doctrinară.

Analizând posibilitatea elaborării unui cod administrativ şi a unuia de procedură administrativă, unii dintre autori83 au considerat că: „dreptul administrativ poate fi supus cel puţin în instituţiile sale de bază, unei sistemati-zări, într-o primă etapă, şi după aceea, chiar unei codificări”.

În acest sens şi regretabilul prof. Antonie Iorgovan şi-a dat acordul pentru realizarea unui cod al contravenţiilor, un cod de procedură administrativă ne-contencioasă a autorităţilor administraţiei publice într-o primă etapă, optând ca în cea de-a doua etapă să fie adoptat Codul administrativ84.

Alături de alţi specialişti în domeniul dreptului administrativ, împărtăşim şi noi punctul de vedere conform căruia se impune necesitatea elaborării unui Cod administrativ Român şi a unui Cod de Procedură Administrativă, dar suntem conştienţi totodată de faptul că acest lucru este tot mai greu de realizat tocmai datorită principalelor motive pe care le-am precizat anterior.

În acest sens, Codul administrativ ar reglementa organizarea şi funcţiona-rea autorităţilor, instituţiilor, raporturile dintre acestea şi principiile aplicabile administraţiei publice centrale şi locale. În ceea ce priveşte prevederile acestui

81 Gheorghe Bică, Adriana Belu, Mariana Ciocoiu, Paul Rotaru – Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei, Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2005, pag. 29 82 Putem exemplifica în acest sens – Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur – Drept administrativ, Ediţia a II-a revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, pag. 113 83 V. Prisăcaru – Tratat de Drept Administrativ Român, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pag. 900 şi urm. 84 A se vedea în acest sens, Antonie Iorgovan - Drept administrativ. Tratat elementar, vol.I, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, pag.142

83

cod administrativ, precizăm că acestea se aplică activităţii persoanelor adminis-trative, în raporturile dintre autorităţile administrative, precum şi în raporturile acestora cu alte subiecte de drept public sau privat, ele aplicându-se în adminis-traţia activă, în administraţia jurisdicţională, dar şi în cea cu caracter special.

Cuprinsul Codului administrativ Român ar trebui să aibă reglementări cu privire la Administraţia prezidenţială; Guvernul României;Administraţia pu-blică de specialitate – ministerele şi alte autorităţi centrale; Autorităţile auto-nome centrale ale administraţiei publice; Răspunderea ministerială; Adminis-traţia publică locală – Autorităţile administraţiei publice locale, statutul aleşilor locali, serviciile publice locale; Funcţionarii publici; Regimul juridic al propri-etăţii publice şi private a statului şi a unităţilor administrativ-teritoriale; Con-tenciosul administrativ şi Răspunderea contravenţională85.

În ceea ce priveşte elaborarea unui Cod de procedură administrativă, acesta ar trebui să cuprindă ansamblul normelor juridice şi modalităţilor speci-fice privind elaborarea, emiterea, adoptarea, punerea în executare şi controlul actelor administrative, dar şi realizarea operaţiunilor administrative de către autorităţi, instituţii şi servicii publice.

Procedura administrativă se aplică în activitatea persoanelor administra-tive, dar şi în raporturile cu alte subiecte de drept public sau privat, şi la fel ca şi în cazul codului administrativ, procedura administrativă aplicându-se în admi-nistraţia activă, activitatea jurisdicţională şi cea cu caracter special, ea cuprin-zând mai multe etape şi anume:

- fazele de pregătire - fazele de elaborare, emitere/adoptare - faza de aducere la cunoştinţă - faza de punere în executare şi control al actelor şi măsurilor administrative. Concluzionând, putem spune că elaborarea unui cod de procedură admi-

nistrativă ar reglementa procedura desfăşurată de autorităţi, instituţii şi servicii publice, în executarea atribuţiilor ce le revin, conform legii.

De asemenea, precizăm un aspect deosebit de important, şi anume că, în proiectul Codului de procedură administrativă un loc special îl ocupă principiile generale, ele fiind confirmate şi de către dreptul european care le consideră iz-voare de drept. Fiind împărţite în două categorii şi anume: cele care se aplică în procedura necontencioasă şi cele care se aplică în procedura contencioasă, prin-cipiile generale sunt:

- în procedura necontencioasă: principiul legalităţii, oportunităţii şi efici-enţei; principiul exercitării obligatorii şi cu bună-credinţă a competenţelor legale; principiul legalităţii în faţa administraţiei publice; principiul motivării acţiunii administrative şi a măsurilor dispuse; principiul exercitării ierarhice a recursului; principiul transparenţei în activitatea administraţiei publice şi acce-sul liber la informaţiile de interes public; principiul folosirii limbii române în 85 Ioan Alexandru ş.a., op. cit., pag.114

84

scris şi vorbit, iar după caz, în condiţiile legii, şi a limbii minorităţilor naţionale; principiul obligativităţii aducerii la cunoştinţă a actelor adoptate/emise şi a mă-surilor dispuse; principiul exercitării controlului asupra activităţii executive; principiul celerităţii rezolvării problemelor cetăţenilor; principiul subsidiarităţii; principiul colaborării şi cooperării; principiul responsabilităţii şi răspunderii;

- în procedura contencioasă au aplicabilitate următoarele principii: principiul contradictorialităţii; principiul independenţei în activitatea adminis-trativ-jurisdicţională; principiul garantării dreptului la apărare, reprezentare, precum şi la exercitarea căilor de atac, în faţa jurisdicţiilor administrative şi a instanţelor judecătoreşti; principiul stabilităţii şi motivării actului administrativ jurisdicţional. Toate aceste principii generale pe care le-am enumerat anterior ar trebui să garanteze cetăţenilor dreptul la o mai bună administrare.

Conţinutul unor astfel de coduri – a codului administrativ şi a codului de procedură administrativă au fost date în cadrul unor Proiecte de lege privind Codul Administrativ al României şi respectiv, Codul de Procedură Administra-tivă, de către un colectiv de specialişti în domeniu, în cadrul unui program ges-tionat de Centrul Regional de Formare Continuă pentru Administraţia Publică Locală din Sibiu, dar acestea au rămas în stadiu de proiect, ele nefiind finali-zate, iar nouă nu ne mai rămâne decât să aşteptăm concretizarea legală a acestui proiect, cu atât mai mult cu cât au loc veşnice schimbări, atât pe plan naţional, cât şi european.

De aceea, considerăm că necesitatea armonizării normelor de drept admi-nistrativ din ţara noastră, cu dreptul administrativ european constituie o premisă şi un prilej pentru continuarea şi finalizarea eforturilor care au ca scop codifica-rea normelor de drept administrativ şi a celor de procedură administrativă, iar în acest sens, recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului Miniştrilor guvernelor statelor membre ale Consiliului Europei privind buna administraţie (adminis-trare)86 va putea constitui un bun motiv pentru continuarea şi finalizarea activităţii de codificare a dreptului administrativ.

Bibliografie

1. Emanuel Albu, Cristina Banu, Traian Popescu, Bogdan Georgescu – Drept administrativ, partea I, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2008

2. Alexandru Negoiţă – Consideraţii privind elaborarea Codului ad-ministrativ, Analele Universităţii Bucureşti, 1977

3. Ioan Alexandru – Un punct de vedere în conturarea unei concepţii privind elaborarea Codului administrativ, Revista Română de Drept nr.9/1976

86 Recomandarea CM/REC(2007)7 a fost adoptată de Comitetul Miniştrilor din data de 20 iunie 2007, la a 999-bis Reuniune a Delegaţilor Miniştrilor din statele membre ale Consiliului Europei.

85

4. Gheorghe Bică, Adriana Belu, Mariana Ciocoiu, Paul Rotaru – Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei, Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2005

5. Ioan Alexandru, Mihaela Cărăuşan, Sorin Bucur – Drept administrativ, Ediţia aII-a revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007

6. V. Prisăcaru – Tratat de Drept Administrativ Român, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002

7. Antonie Iorgovan - Drept administrativ. Tratat elementar, vol. I, Editura All Beck, Bucureşti, 2002

8. Recomandarea CM/REC(2007)7 a fost adoptată de Comitetul Miniştrilor din data de 20 iunie 2007, la a 999-bis Reuniune a Delegaţilor Miniştrilor din statele membre ale Consiliului Europei.

86

AMNISTIA ÎN ISTORIA DREPTULUI ROMÂNESC

Asist. univ. drd. Alin Lupu Dreptul de acordare a amnistiei a apărut odată cu sistemele de drept. In-

stituţiile amnistiei au fost preluate de legiuirile europene din dreptul roman care, la rândul său, le împrumuta-se, în parte, din dreptul grec.

Amnistia este actul de clemenţă al Parlamentului României prin care, din considerente de politică penală este înlăturată răspunderea penală pentru acele infracţiuni comise anterior adoptării legii de amnistie.87 În antichitate, suveranul se confunda cu divinitatea însăşi, în vreme ce în Evul Mediu era considerat doar reprezentant al acesteia. Referitor la începuturile antichităţii nu există nici un fel de date privitoare la aplicarea amnistiei pe teritoriul Daciei.

După ocuparea Daciei (anul 106 î.H.), treptat, a fost introdus dreptul ro-man clasic, căruia, chiar în această formă, îi erau cunoscute actele de clemenţă.

În raport cu această situaţie, precum şi cu durata ocupaţiei romane s-a conchis88 că este posibil să se fi acordat clemenţa pe teritoriul Daciei de către guvernator, în numele împăratului.

În epoca feudală, în Muntenia şi Moldova domnitorul concentra în per-soana sa toate funcţiile: legislativă, administrativă şi judecătorească, între ulti-mele două, de altminteri, nefăcându-se, în această perioadă, nici un fel de deo-sebire. El era supremul judecător, prerogativă în virtutea căreia aplica pedepse pentru faptele supuşilor, dar putea să şi ierte de pedeapsă.

În dreptul cutumiar feudal, amnistiile, au avut un caracter mai restrâns89, dar totuşi existau. Astfel, în primul său an de domnie, Ştefan cel Mare şi Sfânt (1457-1504) l-a amnistiat pe logofătul Mihail, refugiat în Polonia. Voievodul i-a promis iertarea şi restituirea tuturor proprietăţilor confiscate, dar dregătorul său nu a revenit la chemare90.

Acest gen de acte ale iertării faptelor constituiau un fel de amnistie indivi-duală.91 În anul 1700, Antioh Cantemir relata că de amnistie se puteau bucura inclusiv cei care purtaseră arme împotriva ţării, dar că, în acea vreme, ea se acorda doar de către sultan. 87 Paraschiv, G. , Drept penal, Editura Almarom, Rm. Vâlcea, 2004, p. 267 88 Hanga V. , Istoria statului şi dreptului R. P. R., Vol. I, Litografia Învăţământului, Bucureşti, 1957, p.480 89 Hanga V. , [2], p. 482-484 90 Condurachi I. D. , Trăsăturile caracteristice ale vechiului drept penal românesc, Bucureşti, 1934, p. 15 91 Hanga V. , [2], p. 483

87

În Ţara Românească,în anul 1669, întâlnim un exemplu de acordare a am-nistiei în care vornicului Stroie Leurdeanu, osândit la moarte de Antonie Vodă din Popeşti, a fost iertat de pedeapsă. Dreptul de a ierta pedeapsa, de a amnistia, îl avea domnitorul, însă, în fapt, în temeiul unui mandat tacit, el a fost exercitat şi de dregătorii-judecători.92

A fost practicată, de asemenea, răscumpărarea osânditului de către alte persoane, dacă el însuşi era incapabil de a plăti, acestea despăgubindu-se apoi din moşia lui, sau lăsându-l pe acestea “rumân”.

În epoca modernă, constituţia României de la 1866 şi apoi cea din 1923, a prevăzut expres dreptul de amnistiere. Chiar înainte de apariţia ei însă, Al. I. Cuza (1859-1866) a amnistiat, toate infracţiunile politice comise până la data de 19 iulie 1864. Era vorba de participanţii la complotul organizat de Constantin Gr. Şuţu şi Panait Balş, care doreau să destrame Unirea. Într-o circulară adre-sată prefecţilor, ministrul de interne, Mihail Kogălniceanu, arăta că amnistia acordată se aplică pământenilor, ca şi străinilor, cu condiţia să părăsească, de îndată, teritoriul ţarii.

O altă amnistie a fost acordată, de către domnitorul A.I.Cuza, la 30 august 1865, ca urmare a răscoalei din 3 august 1865, când fuseseră arestaţi, alături de alte personalităţi, I.C.Brătianu, C.A. Rosetti şi Al. Golescu. Animat de senti-mente generoase şi, probabil de dorinţa de a dovedi puterilor străine încrederea în sine, domnitorul a decis amnistierea tuturor participanţilor la acest eveni-ment.

Regele Carol I (1866-1914), abia sosit in capitală în ziua de 10 mai 1866 a decretat amnistierea tuturor infracţiunilor politice. Această amnistiere s-a dato-rat tensiunilor sociale existente şi proceselor începute pe acest fond la Bucureşti şi Iaşi. Gestul său a fost controversat, însă dezbaterile din Adunarea Constitu-antă din perioada mai-iunie 1866 au relevat dreptul suveranului de a amnistia, în materie politică, drept consacrat apoi de art. 93 alin. 4 din Constituţia de la 1866. În aceeaşi perioadă s-a pus întrebarea dacă infracţiunile de drept comun ar putea fi amnistiate şi, în caz afirmativ, cărui organ al statului i-ar reveni com-petenţa de a o acorda.

Potrivit unei opinii, susţinute de G. Dissecu, Gh. Vrăbiescu şi Gh. Ţăranu, amnistia, în materia infracţiunilor de drept comun, a fost considerată inadmisi-bilă.93 Prof. Traian Pop consemna: “Parlamentul nu va putea acorda amnistie în materie politică, nici în materie de drept comun”94. Primul argument invocat a

92 Filitti I. C., Şuchianu I., Contribuţii la istoria justiţiei penale în Principatele Române, Tipografia şi Legătoria Închisorii Centrale Văcăreşti, Bucureşti, 1928, p. 27 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 76 93 Angelescu C. C. , cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 78 94 Pop T., Comentare în Codul penal adnotat, Vol. I, Partea generală, Editura Librăriei “SOCEC

& Co.” SA, Bucureşti, 1937, p. 423-424 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 78

88

fost acela al separaţiei puterilor în stat, principiu prevăzut de Constituţiile din anii 1866-1923, care se opuneau desfiinţării efectelor unei hotărâri judecătoreşti printr-un act al puterii executive sau al celei legiuitoare.95

Al doilea argument adus împotriva posibilităţii amnistierii infracţiunilor de drept comun era legat de “caracterul lor odios”.96

Asupra infracţiunilor politice, neinspirate în general din motive josnice, se putea întinde vălul unirii. A trata, însă, la fel pe infractorii de drept comun, ar constitui o încurajare a lor să săvârşească infracţiunile.

Potrivit unei alte orientări97, însă, în regimul Constituţiilor de la 1866 şi 1923, amnistia a fost considerată admisibilă în materia oricăror infracţiuni, re-strângerea ei doar la infracţiunile politice neputând fi nici un fel argumentată juridic.

S-a considerat, de către majoritatea autorilor vremii, că amnistia trebuie să fie de competenţa legislativului. De la acest principiu, cele două Constituţii au prevăzut o derogare potrivit căreia, în materia infracţiunilor politice, dreptul de amnistiere revenea şefului statului. Aşadar, potrivit regulii generale, amnistia se acordă prin lege, iar conform excepţiei, în cazul infracţiunilor politice, prin De-cret regal.

Prin numeroase legi şi decrete-legi s-au acordat amnistii cu privire la in-fracţiuni de drept comun, urmându-se astfel pilda legislaţiilor străine, îndeosebi, franceză şi belgiană, precum şi a doctrinei din alte ţări, potrivit cărei amnistia poate interveni în orice materie, atât pentru infracţiunile de drept comun, cât şi pentru infracţiuni politice.98

Carol I, în timpul domniei, a acordat decât 15 amnistii99, în mod predilect pentru infracţiuni de presă, ofense aduse regelui şi rebeliunii.

În literatura juridică a vremii100 s-au remarcat unele abateri de la lege în practica acordării amnistiei. Astfel, de exemplu, în anii 1902 şi 1906, prin De-cret regal au fost amnistiaţi dezertorii şi nesupuşii militari. Nefiind vorba despre infracţiuni politice, amnistia se putea acorda numai prin lege.

A fost considerat neconstituţional atât Decretul de la 1916, prin care fuse-seră amnistiate toate infracţiunile, pe motiv că regele îşi depăşise prerogativele, restrânse prin Constituţie doar la infracţiuni politice, cât şi Decretul-lege de amnistie din anul 1920, pe considerentul că acordau amnistia în materia infrac-ţiunilor de drept comun, ceea ce era considerat imposibil, în raport cu prevede-rile art. 93. alin.3 din Constituţie, potrivit cărora amnistia acordată de rege putea avea ca obiect doar infracţiuni politice. 95 Mândru I. , Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 78 96 Ibidem 97 Angelescu C. C. , [7], 1998, p. 79 98 Ibidem 99 Nedelcu Gr. , cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti,

1998, p. 79 100 Ibidem

89

Profesorul V. Dongoroz a motivat remarcabil că acele acte de clemenţă ale regelui nu sunt neconstituţionale.

Astfel, decretele regelui Ferdinand I, de la 1916 şi 1920, au fost conside-rate ca acte de graţiere, noţiunea de amnistie apreciindu-se ca improprie. Cu privire la cele două decrete-legi, s-a socotit că ele nu se acordă propriu-zis, ci suspendă doar temporar, parţial şi condiţionat aplicarea legii penale asupra unor infracţiuni săvârşite până la o anumită dată. Acest drept stă în puterea legiuito-rului, deoarece legea penală nu este decât o lege ordinară pe care legiuitorul o poate suspenda.101 De asemenea, unele acte de amnistie nu au avut caracter general, ci doar personal. Astfel, prin Decretul din 10 aprilie 1902, au fost am-nistiate 32 de persoane, care au participat la o manifestare politică, iar prin De-cretul din 30 decembrie 1902, au fost amnistiate 26 de persoane trimise în jude-cată pentru rebeliune.102 Aceste acte de clemenţă nu respectau una din cerinţele fundamentale ale amnistiei care, în sistemul nostru modern de drept, au fost în-totdeauna o măsură generală, colectivă şi anonimă.

În schimb, sub domniile regilor Ferdinand I (1914-1927) şi Carol al II-lea (1930-1940), amnistiile date de rege au fost frecvente, mai ales cele în materia infracţiunilor de drept comun.

În Constituţia României din anul 1938, instituţia amnistiei nu a mai fost menţionată, astfel că potrivit unui punct de vedere, nefiind reglementată de le-gea fundamentală, amnistia fusese suprimată din sistemul de drept103. Remar-când însă că, în orice stat, uneori, amnistia este necesară, autorul a recomandat revizuirea Constituţiei, prin înscrierea unor dispoziţii privind “ autorizarea am-nistiei, organul care o poate acorda şi domeniul în care ea poate intervenii”.

Unii autori au apreciat, că ar fi fost necesară menţinerea în Constituţie a amnistiei printre prerogativele monarhului, care este simbolul păcii sociale.104 În doctrina timpului a existat opinia că dreptul de amnistie nu a dispărut odată cu noua Constituţie, numai că exerciţiul său a revenit exclusiv puterii legiui-toare.105 Amnistia se putea oricând acorda prin lege şi în orice materie.106

Deşi Constituţia din 1938 nu a fost în vigoare decât o scurtă perioadă de timp (27 februarie 1938 – 5 septembrie), actele de amnistiere au fost foarte nu-meroase.

101 Rădulescu I., Curs de drept penal, Ed. II, Vol. II, Editura Cultura Poporului, Bucureşti, 1939, p. 250-253 102 Rădulescu I., [15], p. 103-104 şi p. 111 103 Rudescu C., Inovaţiile Constituţiunii în domeniul represiunii penale, Extras din “Revista de drept penal şi ştiinţă penitenciară”, Bucureşti, 1938, p. 14 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 81 104 Negulescu P., Principiile fundamentale ale Constituţiei din 27 februarie 1938, Bucureşti,

1939, p. 99 cit. de Mândru I. în Amnistia şi graţierea, Editura ALL Educational, Bucureşti, 1998, p. 81

105 Dongoroz V., Drept penal, Bucureşti, 1939, p. 723 106 Rădulescu I., [15], p. 253

90

În Decretul-lege din 5 septembrie 1940, de investire a generalului Ion Antonescu, în funcţia de Preşedinte al Consiliului de Miniştri, erau enumerate şi prerogativele rezervate în continuare regelui, printre care se regăsea şi dreptul de acordare a amnistiei. În baza acestei prerogative până la finele anului 1940, regele a emis 7 decrete de amnistiere privind infracţiuni politice, precum şi in-fracţiuni sancţionate de Codul penal şi de legile speciale cu maxim 3 luni de în-chisoare.

În vechiul drept, amnistia, îşi avea izvorul în puterea transcendentală, în timp ce, în dreptul modern, ea rezultă numai şi numai din lege, edictată în te-meiul dreptului de suveranitate al statului.

Amnistia are un caracter general şi obiectiv, în sensul că se referă la in-fracţiunile săvârşite şi nu la făptuitor.107

În prezent, amnistia, este reglementată în Codul penal 2004, în Titlul VI “Cauze care înlătură răspunderea penală”, în articolul 137.

107 Paraschiv G. , [1], p. 268

91

APLICAREA LEGII PENALE ÎN SPAŢIU

Asist. univ. drd. Oana Gabriela Vlăduţ Asist. univ. drd. Mirela Loredana Ştiolică

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova Universitatea”Spiru Haret” Bucureşti

Abstract: The settlement of this matter, that of application of law in space, is not, practically possible based on a single principle, the one of territoriality of criminal law, but only with the help of a system of principles. This system is called the system of temperate territoriality, because although it recognizes the dominant position of the principle of territoriality in the system of criminal law application in space, shows attenuation of rigidity and completion of territoriality principle with other proper principles.

Cuvinte cheie: sistem de principii, principiul teritorialităţii, principiul

personalităţii, principiul realităţii, principiul universalităţii. Legea penală se aplică pe teritoriul pe care se exercită suveranitatea statu-

lui, adică pe teritoriul statului. Infracţiunile pot apărea ca fiind săvârşite fie în întregime pe teritoriul ţării, fie în întregime în afara teritoriului, fie parte pe teritoriul ţării, parte în afara acestuia.

• Aplicarea legii penale în raport cu faptele săvârşite pe teritoriul ţării Principiul teritorialităţii, potrivit căruia legea penală, se aplică în exclu-

sivitate pe întreg teritoriul ţării, tuturor infracţiunilor săvârşite pe acest teritoriu, oricare ar fi calitatea infractorului (cetăţean român, străin, apatrid, domiciliat în România sau în afara teritoriului ei).

Calificarea faptei, condiţiile răspunderii penale, stabilirea, aplicarea şi executarea sancţiunilor pentru infracţiunile săvârşite pe teritoriul ţării noastre au loc în temeiul legii noastre penale, fără a se ţine seama de reglementările cu-prinse în legea penală a statului al cărui cetăţean este, eventual, făptuitorul.

Prin teritoriu, în sensul legii penale, se înţelege întinderea de pământ şi apele cuprinse între frontiere, cu subsolul spaţiul aerian, precum şi marea terito-rială cu solul, subsolul şi spaţiul aerian ale acesteia. Nu fac parte din teritoriul ţării, navele şi aeronavele române nici atunci când se află în afara teritoriului sau spaţiului aerian al României, deşi suveranitatea statului şi deci incidenţa le-gii penale române se exercită şi asupra acestora. Se consideră că navele şi aero-navele navigând sub pavilionul statului, ca făcând parte din teritoriul acestuia.

Infracţiunea săvârşită pe teritoriul ţării este explicată prin dispoziţiile art. 143

92

C.p., care prevede că sunt infracţiunile care sunt comise pe teritoriul ţării sau pe o navă ori aeronavă română. Totodată, pe teritoriul ţării este atunci când s-a efectuat numai un act de executare a infracţiunii sau s-a produs rezultatul acesteia.

În ceea ce priveşte determinarea locului săvârşirii infracţiunii, legea noas-tră penală consacră teoria ubicuităţii, potrivit căreia infracţiunea trebuie să fie considerată săvârşită, în întregime, oriunde s-a săvârşit o parte din activitatea infracţională sau unde s-a produs rezultatul sau vreunul dintre rezultatele soci-almente periculoase ale faptei.

Teoria ubicuităţii îşi găseşte aplicare integrală, servind la soluţionarea unor probleme controversate cu privire la stabilirea locului săvârşirii infracţiunii în cazul unor infracţiuni cu forme sau structuri deosebite cum sunt infracţiunile continue sau continuate, cele complexe sau de obicei, în cazul tentativei sau participării la infracţiune ca autor, instigator sau complice. Şi în aceste cazuri infracţiunea se consideră săvârşită în întregime pe teritoriul ţării noastre, dacă se constată că pe acest teritoriu s-a comis un act de executare privind infracţiu-nea consumată sau tentativa de participare sub orice formă la infracţiune ( autor, instigator sau complice) sau dacă s-a produs pe teritoriul nostru fie numai re-zultatul unei astfel de fapte săvârşită în străinătate.

Principiul teritorialităţii suportă anumite restrângeri, care nu constituie ştirbiri aduse suveranităţii statului deoarece acestea rezultă tocmai din manifes-tarea voinţei suverane a statelor. În toate cazurile de restrângere, principiul te-ritorialităţii legii penale cedează în faţa unor principii sau reguli de drept inter-naţional cum sunt imunitatea de jurisdicţie decurgând din imunitatea diploma-tică; neaplicarea legii penale faţă de personalul navelor si aeronavelor militare şi în genere şi al celor comerciale aflate pe teritoriul ţării; neaplicarea legii pe-nale faţă de persoanele aparţinând armatelor străine staţionate sau aflate în tre-cere pe teritoriul ţării.

• Aplicarea legii penale în raport cu faptele săvârşite în afara teritoriului ţării Absolutizarea principiului teritorialităţii legii penale are consecinţe nega-

tive pentru lupta împotriva fenomenului infracţional. În acest sens, au fost formulate mai multe teorii şi principii privitoare la aplicarea legii penale în ra-port cu infracţiunile săvârşite în străinătate sau faţă de infractorii aflaţi în străi-nătate.

Principiul personalităţii, potrivit căruia legea penală a unui stat trebuie să se aplice totdeauna faţă de cetăţenii săi, chiar şi atunci când au săvârşit in-fracţiuni în străinătate, fiindcă oriunde s-ar afla, cetăţenii sunt obligaţi să res-pecte legile statului ai cărui cetăţeni sunt. Dar personalitatea legii penale nu re-zolvă problema sancţionării făptuitorului care săvârşeşte o infracţiune contra altui stat decât cel al cărui cetăţean este, nici a infractorilor străini care se refu-giază pe teritoriul statului de unde nu i se cere extrădarea. Pentru aplicarea legii penale, în baza acestui principiu, trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

- să se fi săvârşit în afara ţării noastre o faptă care potrivit legii noastre pe-nale constituie infracţiune. Fapta poate consta într-o infracţiune consumată sau o

93

tentativă pedepsibilă ori din participarea la comiterea acestora ca autor, instigator sau complice, neinteresând natura sau gravităţii infracţiunii, iar locul săvârşirii faptei poate fi teritoriul unui alt stat sau teritoriu nesupus unei suveranităţi;

- infractorul să fie cetăţean român sau apatrid domiciliat în România. Calitatea de cetăţean român trebuie să existe în momentul săvârşirii infracţiunii, la fel şi calitatea de persoană fără cetăţenie domiciliat în România, neinteresând dacă până în momentul judecăţii infractorul a pierdut calitatea de cetăţean ro-mân sau apatrid domiciliat în România.

Nu interesează dacă legea locului săvârşirii infracţiunii incriminează sau nu fapta respectivă, dubla incriminare nefiind o condiţie a aplicării legii penale române. Nu constituie condiţie a aplicării legii penale române nici prezenţa în ţară a făptuitorului, judecata putând avea loc şi-n lipsă. Legea noastră penală se aplică chiar dacă făptuitorul a fost urmărit, judecat şi condamnat sau achitat în străinătate pentru fapta săvârşită, deci făptuitorul nu poate opune în faţa instan-ţei judecătoreşti române, autoritatea de lucru judecat a hotărârii instanţei jude-cătoreşti străine. Totuşi, legea prevede că dacă cetăţeanul sau apatridul domici-liat în România a fost condamnat în străinătate pentru infracţiunea săvârşită acolo, din pedeapsa aplicată şi executată în străinătate pentru aceiaşi infracţi-une, precum şi durata reţinerii şi arestării preventive suferite în străinătate în le-gătură cu aceiaşi infracţiune.

Principiul realităţii, care vine pentru a remedia şi cele din urmă neajun-suri, potrivit căruia legea penală trebuie să se aplice şi infractorilor prinşi pe te-ritoriul unui stat după ce au săvârşit în străinătate infracţiuni contra statului res-pectiv ori contra cetăţenilor acestuia. Astfel, se asigură sancţionarea infractori-lor care săvârşesc, în străinătate, infracţiuni contra altui stat decât acela ai cărui cetăţeni sunt. Este vorba de infracţiunile contra securităţii statului şi infracţiu-nile contra vieţii unui cetăţean român si aici legea are în vedere toate infracţiu-nile săvârşite cu intenţie sau din culpă, care au avut ca urmare moartea persoa-nei. Sunt menţionate şi infracţiunile prin care s-a adus o vătămare gravă a inte-grităţii corporale sau sănătăţii unui cetăţean român. Condiţiile aplicării acestui principiu sunt:

- subiectul pasiv al acestei infracţiuni trebuie să aibă calitatea de cetăţean român;

- infracţiunea să fi fost săvârşită în afara ţării, de către un cetăţean străin sau apatrid care nu domiciliază pe teritoriul ţării noastre;

- fapta penală poate avea forma unei infracţiuni consumate sau forma unei tentative pedepsibile ori a participaţiei ca autor, instigator sau complice;

- pentru punerea în mişcare a acţiunii penale în cazul acestor infracţiuni, este necesară autorizaţia prealabilă a procurorului general al României.

Când toate aceste condiţii se găsesc realizate, aplicarea legii penale ro-mâne este exclusivă şi necondiţionată, fiind exclus orice conflict al legii noastre penale cu legea statului pe teritoriul căruia a fost săvârşită infracţiunea sau cu cea a statului al cărui cetăţean este făptuitorul. Instanţele noaste competente vor

94

judeca şi soluţiona cauza fără a se putea opune excepţia lucrului judecat, dacă însă străinul a fost condamnat în străinătate, pedeapsa sau partea de pedeapsă executată în străinătate se va scădea din pedeapsa aplicată de instanţa română.

Principiul universalităţii, pentru a asigura în toate cazurile sancţionarea infractorilor, conform căreia legea penală a unui stat poate fi aplicată tuturor infractorilor, fie că sunt cetăţeni sau străini, fie că sunt domiciliaţi în ţară sau străinătate şi independent de locul săvârşirii infracţiunii. Infractorul poate fi ju-decat şi sancţionat acolo unde este găsit, aplicându-se legea locului unde a fost prins. Acest principiu asigură sancţionarea infractorilor în toate cazurile, dar prezintă şi neajunsurilor ce decurg din deosebirile existente între sistemele de drept penal şi politicilor penale de la locul săvârşirii pe de-o parte şi dificultăţile ce privesc cunoaşterea, la locul unde se aplică legea, a situaţiei de fapt privind săvârşirea infracţiunii. Incidenţa legii noastre penale în baza acestui principiu este condiţionată de îndeplinirea unor condiţii:

- privitor la infracţiune, se cere ca aceasta să se fi săvârşit în afara teritoriului ţării noastre, iar ca natură să fie alta decât cele prevăzute la art. 5 C. p., care ar atrage incidenţa legii noastre penale în baza principiului realităţii. De asemenea, se cere ca infracţiunea să fie prevăzută de legea penală a ţării unde a fost săvârşită. Este condiţia zisă a dublei incriminări.

- privitor la persoana infractorului, se cere ca acesta să fie cetăţean străin sau apatrid nedomiciliat în România şi să se afle de bună voie pe teritoriul ţării noastre.

- privitor la urmărire şi judecată, se cere îndeplinirea unor cerinţe ce de-curg din condiţia dublei incriminări: urmărirea şi judecarea infractorului să fie posibile şi potrivit legii ţării unde s-a săvârşit infracţiunea; iar în cazul în care infractorul a fost judecat şi condamnat în străinătate, pedeapsa aplicată să nu fi fost considerată ca executată sau să nu fi fost executată.

Reglementarea acestei problematici, aceea a aplicării legii penale în spa-ţiu, nu este practic posibilă pe baza unui singur principiu, cel al teritorialităţii legii penale, ci numai cu ajutorul unui sistem de principii.

Acest sistem a fost denumit sistemul teritorialităţii temperate, fiindcă deşi recunoaşte poziţia dominantă a principiului teritorialităţii în sistemul prin-cipiilor de aplicare a legii penale în spaţiu, realizând o atenuare a rigidităţii şi o completare a acestuia cu alte principii corespunzătoare.

Bibliografie

1. Boroi Al., Drept penal partea generală, Editura C.H. Beck, 2006; 2. Boroi Al. Corlăţeanu S., Drept penal. Partea Generală., Culegere de speţe

pentru uzul studenţilor, Ed. All Beck, 2003; 3. Bulai C., Bulai B., Manual de drept penal. Partea generală, Editura

Universul Juridic, 2007; 4. Streteanu F., Drept penal. Partea generală, Ed. Rosetti, 2002.

95

EVOLUŢIA INSTITUŢIEI PREFECTULUI ÎN ISTORIA ADMINISTRAŢIEI ROMÂNEŞTI

Insp. drd. Alina Daniela Rusănescu

The Prefect ’s institution evolution in the Romanian administration history -summary-

The Prefect’s institution is an old, traditional institution in the Romanian

public administration. We encounter it as well in Valachia and in Moldavia too, still before the Union of Principalities (1859) even if those who represented it were wearing another denomination.

Starting from the tradition and importation of this institution in the history of the Romanian public administration, we have pointed out the main legal regulations appeared in this domain with the time until the present.

We have granted an increased attention to the innovation brought by the Law for the organization of local public administration from 3 August 1929, according to which each department, besides the administrative prefect, had a political prefect, because, in present, there is the tendency of politicizing of this function.

Sorgintea acestei instituţii datează din perioada Romei Antice, când noţiunea

de prefect sau prefectură semnifica fie unităţi administrative („praefectural”), fie funcţii oficiale – civile, militare, economice („praefecti”), „praefectus urbis” – prefectul oraşului Roma, „praefectus praetorii” – comandantul cohortelor pretoriene, „praefecte riparum” – prefect al frontierei, „preaefectus aerarii militaris” – prefectul casei militare, „praefectus annonae” – prefectul aprovizionării etc108.

Instituţia prefectului este o instituţie veche, tradiţională în administraţia publică din România. O întâlnim atât în Muntenia, cât şi în Moldova, încă îna-inte de Unirea Principatelor (1859), chiar dacă cei care o reprezentau purtau o altă denumire. Aşa zişii „ispravnici de judeţ”, „ispravnici administratori” erau numiţi de Domn, pe timp de 3 ani, dintre 2 candidaţi propuşi de sfatul adminis-trativ şi aveau atribuţii administrative şi poliţieneşti109.

După Unirea Principatelor Române, sub domnitorul Alexandru Ioan Cuza, instituţia prefectului a fost prevăzută în Legea nr. 2/1864, prin care se regle-menta împărţirea administrativ – teritorială a ţării în judeţe şi în Legea pentru 108 M. Preda – „Tratat elementar de drept administrativ român”, ediţia a II-a, editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 575 109 Ibidem – pag. 575

96

înfiinţarea consiliilor judeţene nr. 396 din 2 aprilie 1864. Potrivit prevederilor acestei din urmă legi, prefectul era „cap al administraţiei judeţene” cu misiunea de a „dirija toate lucrările acestei administraţiuni şi executa hotărârile consiliu-lui judeţean” (art. 3). În art. 3, alin. 2 al aceleiaşi legi se dispunea că prefectul era reprezentantul Guvernului pe lângă consiliul judeţean, abilitat să exercite supravegherea legalităţii actelor adoptate de consiliul judeţean şi de delegaţia permanentă. Atunci când constata că acestea erau ilegale, aveau dreptul şi dato-ria de a face recurs la Guvern, în termen de 10 zile de la adoptarea actului res-pectiv, dacă a participat la şedinţă, sau de la data la care i s-a adus actul la cu-noştinţă. Recursul, potrivit art. 95, alin. 3 era suspensiv de executare.

Primind recursul, Guvernul era dator să se pronunţe asupra lui, în termen de 30 de zile de la primire, iar dacă nu se pronunţa în acest termen, actul consi-liului judeţean sau al delegaţiei permanente îşi producea efectele pentru care a fost adoptat, Guvernul, primind recursul, nu avea dreptul să modifice actul, ci numai să-l infirme în întregime; în cazurile în care constata că actul se putea amenda, îl restituia consiliului judeţean sau delegaţiei permanente, cu observa-ţiile sale, şi amâna aprobarea sau respingerea recursului până nu i se supunea din nou verificării, actul respectiv, modificat de către cei care l-au adoptat110.

Prin aceeaşi lege s-a înfiinţat şi funcţia de subprefect, care era reprezen-tantul prefectului în conducerea plăşilor în care era împărţit judeţul. Subprefec-tul, prevedea art. 106, astfel cum a fost modificat prin Legea din 31 mai 1894, vizitează toate comunele plăşii sale, inspectează registrele de stare civilă şi veri-fică starea caselor comunale, cel puţin de două ori pe an. După modificarea Le-gii nr. 396/1864, în anul 1904, subprefectul a devenit inspector comunal, iar în urma modificării aceleiaşi legi, în anul 1908, acesta a devenit administrator de plasă, prim-pretorul de mai târziu111.

Atât legile româneşti dinainte de Unirea din 1918, cât şi legile din 1925, 1936 şi 1940, având ca model organizarea departamentului din Franţa, i-au dat prefectului o dublă calitate. Ca şi primarul, prefectul este capul administraţiei judeţene descentralizate şi reprezentantul guvernului în judeţ. Spre deosebire însă de primar, la care prevalează calitatea de şef al administraţiei comunale, prefectul este în primul rând reprezentantul local al puterii centrale şi numai în al doilea rând şeful administraţiei judeţene descentralizate112.

În calitate de şef al administraţiei judeţene, prefectul este şeful ierarhic al tuturor funcţionarilor judeţeni, pe care îi numeşte, îi înaintează şi îi licenţiază, având şi putere disciplinară asupra lor. El administrează interesele judeţene, se îngrijeşte de toate serviciile publice judeţene, ordonează sumele, semnează toate

110 V. Prisăcaru – „Tratat de drept administrativ român”, partea generală, ediţia a III-a revăzută şi adăugită de autor, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pag. 858 111 Ibidem – pag. 858 112 E. Bălan – „Prefectul şi prefectura în sistemul administraţiei publice”, editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 1997, pag. 38

97

actele în numele judeţului, reprezintă judeţul în justiţie, administrează patrimo-niul judeţului etc113.

Ca reprezentant al guvernului, prefectul este în primul rând un organ de control şi supraveghere. Legiuitorul i-a dat în această privinţă atribuţiuni ex-tinse: prefectul inspectează serviciile exterioare ale ministerelor, afară de cele ale ministerului apărării naţionale şi cele ale ministerului afacerilor străine114.

Potrivit art. 333 din Legea pentru unificare administrativă din 14 iunie 1925, prefectul era numit prin decret regal, în urma propunerii ministrului de interne. El era considerat funcţionar public, fiind recrutat dintre cetăţenii care întruneau anumite calităţi (ex.: să aibă o diplomă universitară sau să fie ofiţer superior etc.), dar nu din rândul funcţionarilor. Prefectul trebuia să se bucure de încrederea guvernului, respectiv a ministrului de interne şi putea să fie revocat oricând. În exercitarea atribuţiilor sale, acesta emitea ordonanţe care, înainte de a fi puse în executare, se comunicau ministrului de interne. Acesta putea să anuleze ordonanţele în întregime sau să suprime din ele dispoziţiile contrare le-gii şi regulamentelor sau intereselor superioare de stat. Ordonanţele nu deve-neau executorii decât după ce erau aduse la cunoştinţă publică prin afişare, pu-blicare ori strigare (când ordonanţele conţineau dispoziţii generale) şi prin noti-ficări individuale făcute instanţelor, în celelalte cazuri.

Legea pentru organizarea administraţiunii locale din 3 august 1929, pre-vede în continuare că prefectul este numit prin decret regal, la propunerea Mi-nisterului de Interne. Acesta trebuia să aibă minim 30 de ani şi studii superi-oare. Din reglementările cuprinse în această lege, rezultă că prefectul avea o tri-plă calitate115, cu atribuţii corespunzătoare. Astfel:

a) ca delegat al autorităţii centrale, prefectul de judeţ, prevede art. 272, reprezenta Guvernul şi puterea executivă şi menţinea legătura cu fiecare minis-ter şi prin serviciile ministeriale locale;

b) ca reprezentant al Guvernului, prefectul, potrivit dispoziţiilor art. 273, exercita controlul şi supravegherea tuturor administraţiunilor locale din judeţ, în această calitate el putea cere pedepsirea funcţionarilor publici;

c) prefectul era, conform art. 276, şeful poliţiei în judeţ şi exercita atribu-ţiile sale poliţieneşti în conformitate cu dispoziţiile art. 68 şi 69 din Legea de organizare a poliţiei generale a statului din 21 iulie 1929.

În afara atribuţiilor ce îi reveneau în aceste calităţi, prefectul exercita şi alte sarcini:

- se îngrijea de publicarea legilor şi reglementărilor şi veghea la aplica-rea lor (art. 274);

- era dator să-şi dea concursul la îndeplinirea deciziilor executorii ale consiliului judeţean şi ale delegaţiei consiliului judeţean (art. 275);

113 Ibidem – pag. 38 114 E. Bălan – op. cit., 1997, pag. 38 115 V. Prisăcaru – op. cit., 2002, pag. 859

98

- supraveghea toate instituţiile de binefacere şi asistenţă socială care de-pindeau de stat, judeţ sau comună (art. 277);

- raporta departamentului respectiv observaţiile ce le avea de făcut asu-pra funcţionării diferitelor servicii publice (art. 278).

Legea din 1929 stabilea în art. 270 anumite incompatibilităţi pentru pre-fect, şi anume: nu putea ocupa nicio altă funcţie publică plătită de stat, judeţ sau comună, nici exercita vreo profesie liberă, nici participa ca administrator sau cenzor în consiliile societăţilor civile sau comerciale, cooperative sau bănci po-pulare din cuprinsul judeţului sau a căror activitate se întindea şi în acel judeţ.

Legea pentru organizarea administraţiunii locale din 3 august 1929 a în-cercat o inovaţie: au fost scoase din atribuţiile prefectului pe cele de şef al ad-ministraţiei judeţene autonome. Acestea au fost date în competenţă preşedinte-lui delegaţiei consiliului judeţean, ales de consiliul judeţean pe un termen de cinci ani. Astfel, judeţul avea doi prefecţi: un prefect politic şi un prefect admi-nistrativ, preşedintele delegaţiei consiliului judeţean.

Prefectul politic este acel organ care reprezenta autoritatea centrală în ju-deţ şi era numit de Guvern, în majoritatea cazurilor, propus de Ministerul de Interne. Prefectul administrativ era funcţionarul de carieră recrutat potrivit anumitor dispoziţii legale, servind drept chezăşie pregătirea profesională, care se află în mod permanent în fruntea judeţului pentru deservirea intereselor sale de ordin local116.

Această inovaţie cu doi prefecţi nu s-a dovedit bună şi de aceea Legea din 15 iulie 1931 pentru modificarea unor dispoziţii din Legea pentru organizarea administraţiunii locale din 1929 desfiinţează pe aşa numitul prefect administra-tiv, dând iarăşi toate atribuţiile sale prefectului politic. În acest fel, se revine la sistemul dinainte de Legea din 1929, cu un singur prefect în fruntea judeţului care este atât reprezentant al Guvernului, cât şi cap al administraţiei judeţene.

Prin Legea administrativă din 27 martie 1936, prefectului îi este menţinută calitatea de funcţionar public. El este reprezentantul Guvernului şi şeful admi-nistraţiei judeţene, fiind numit şi revocat prin decret regal în urma propunerii Ministerului de Interne, în subordinea căruia se află.117

Ca reprezentant al Guvernului, prefectul veghea la aplicarea legilor şi re-gulamentelor şi stătea în legătură directă cu fiecare minister, pentru chestiuni ce depindeau de acel minister. Pentru îndeplinirea acestei atribuţii, prefectul avea obligaţia de a inspecta, cel puţin de două ori pe an, mersul serviciilor ce depin-deau de ministere, făcând raport ministerului respectiv în legătură cu cele con-statate. Erau exceptate de la acest control serviciile pendinte de Ministerul Apă-rării Naţionale şi al Justiţiei.

Ca şef al administraţiei publice, conform art. 86, prefectul numea, înainta

116 J. Vermeulen – „Studiu critic asupra atribuţiilor prefectului în Legea noastră pentru unificarea administrativă”, în “Revista de drept public”, nr. 1/1927, pag. 82 117 V. Prisăcaru – op. cit., 2002, pag. 860

99

în funcţie sau în grad, licenţia şi aplica pedepse disciplinare tuturor funcţiona-rilor publici. El se îngrijea de toate interesele judeţului, împreună cu consiliul judeţean sau cu delegaţia judeţului, după normele stabilite de legi.

În art. 87 se prevedea că prefectul avea dreptul să dea ordonanţe, în limi-tele legilor şi regulamentelor de administraţie generală şi judeţeană. Ordonan-ţele se comunicau Ministerului de Interne.

Pe lângă prefect funcţiona un consiliu de prefectură118, pus sub preşedinţia prefectului, compus din şefii administraţiei (serviciilor publice) judeţene. Con-siliul de prefectură avea ca scop coordonarea bunului mers al tuturor serviciilor (publice) din judeţ.

Potrivit art. 96, la fiecare prefectură funcţiona un subprefect. Acesta exer-cita anumite atribuţii specifice prevăzute la art. 97, iar în lipsa prefectului, sub-prefectul îl înlocuia de drept (art. 98). Ministerul de Interne putea să dea delegaţie de prefect unui funcţionar superior sau unui membru al consiliului judeţean.

Legea administrativă din 1938 aduce o inovaţie cu privire la prefect, acesta devine funcţionar public de carieră, aşa cum este de altfel şi în prezent. Înlocuirea prefectului politic cu prefectul funcţionar de carieră a apărut ca o ne-cesitate imperioasă pentru buna funcţionare a administraţiei judeţene.

Prefectul politic era reprezentantul în judeţ al partidului politic de la gu-vernare şi astfel aducea cu sine în administraţiunea judeţului politica de partid. Prefectul politic supus tuturor ingerinţelor şi fluctuaţiilor politice nu putea să fie un bun administrator. Prefectul funcţionar politic mai avea dezavantajul că nu cunoştea întregul mecanism administrativ şi nici nu avea experienţa necesară pentru ca să poată conduce efectiv administraţia unui judeţ119.

Art. 97 al Legii din 1938 prevedea că prefectul era reprezentantul Guver-nului şi al Ministerului de Interne şi şeful ierarhic al tuturor funcţionarilor exte-riori ai Ministerului de Interne din judeţ. În această calitate, prefectul: suprave-ghea activitatea funcţionarilor şi a serviciilor, supraveghea şi controla comunele rurale şi urbane din judeţ, cu excepţia municipiilor, convoca în fiecare lună pretorii şi şefii serviciilor exterioare din judeţ, spre a se sfătui cu aceştia în ve-derea coordonării serviciilor lor. Pretorul era cel care conducea o plasă şi era reprezentantul Guvernului şi şeful poliţiei din comunele plăşii.

Prin Legea din 1938, în afara prefectului şi a pretorului, care erau repre-zentanţi ai Guvernului în teritoriu, a mai existat funcţia de rezident regal, care era numit prin decret regal, la propunerea ministrului de interne şi îndeplinea şi funcţia de administrator al ţinutului. Astfel, legiuitorul a reorganizat controlul şi tutela administraţiei locale.

În art. 192 se prevedea că, erau organe de control ale administraţiei locale120: a) ministrul de interne;

118 Ibidem – pag. 860 119 E. Bălan – op. cit., 1997, pag. 40 120 V.Prisăcaru – op. cit., 2002, pag. 93

100

b) rezidentul regal; c) prefectul d) pretorul Erau organe de tutelă ale administraţiei locale121: a) ministrul de interne pentru ţinuturi şi municipiul Bucureşti; b) rezidentul legal pentru municipii, oraşe, reşedinţe şi staţiuni balneocli-

materice; c) prefectul, pentru celelalte comune. Conform legislaţiei din 1939 situaţia politică a prefectului s-a modificat,

întrucât, prin înfiinţarea ţinuturilor, judeţele au devenit circumscripţii ale servi-ciilor publice de specialitate122. Prefectul devine mai mult organ de îndrumare, control şi supraveghere.

Această situaţie durează până la Legea din 21 septembrie 1940, care des-fiinţează ţinutul şi reînfiinţează judeţul ca unitate administrativă descentralizată. Începând cu această dată, prefectul îşi recapătă vechea sa situaţie, adică repre-zentant local al Guvernului şi şeful administraţiei judeţene autonome.

Ca şef al administraţiei judeţene, prefectul exercita următoarele atribuţii principale: numea şi elibera din funcţie funcţionarii judeţului, administra patri-moniul şi interesele judeţului, se îngrijea de toate serviciile publice judeţene, ordona sumele, semna toate actele în numele judeţului, reprezenta judeţul în justiţie etc123.

Ca reprezentant al Guvernului, rolul principal al prefectului era cel de control şi supraveghere El inspecta serviciile exterioare ale ministerelor şi ce-lelalte instituţii publice, putând aplica unele sancţiuni disciplinare funcţionarilor publici, supraveghea şi controla comunele rurale şi urbane, instituţiile de bine-facere şi asistenţă socială124. Pe lângă prefect, funcţiona „Consiliul de prefectură”, format în principal din şefii serviciilor judeţene.

Legislaţia de după anul 1944 (Legea nr. 486/1944, Legea nr. 217/1945, Constituţia din 1948, legile şi celelalte Constituţii din perioada comunistă) a eliminat această instituţie din peisajul administraţiei publice româneşti, atribu-ţiile acestuia privind controlul legalităţii actelor administrative fiind, parţial preluate de instanţele judecătoreşti sau de către alte organe ale statului, sub controlul politic al partidului unic.

După Revoluţia din decembrie 1989, prin Legea nr. 5/1990 privind admi-nistrarea judeţelor, municipiilor, oraşelor şi comunelor până la organizarea de alegeri locale125 se înfiinţează prefecturi la nivelul fiecărui judeţ. Potrivit acestei 121 Ibidem, pag. 93 122 R. I. Gheorghiu – „Drept administrativ”, editura Economică, 2005, pag. 503 123 M. Preda – op. cit., 1999, pag. 576 124 Ibidem, pag. 576 125 Legea nr. 5/1990 privind administrarea judeţelor, municipiilor, oraşelor şi comunelor până la organizarea de alegeri locale, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 92 din 20 iulie 1990

101

legi, prefectura era un „organ local al administraţiei de stat cu competenţă gene-rală”, iar prefectul nu era o instituţie juridică distinctă, cu atribuţii proprii.

Ulterior, prima lege de organizare şi funcţionare a administraţiei publice locale nr. 69/1991, cu modificările care i s-au adus prin Legea nr. 24/1996, pre-cum şi Legea nr. 215/2001, cu modificările ulterioare, aveau să transforme pre-fectul într-o autoritate a administraţiei publice, iar începând cu anul 2004, pre-fectul se bucură de o reglementare de sine stătătoare, prin adoptarea Legii nr. 340/2004126, cu modificările şi completările ulterioare.

126 Legea nr. 340/2004 privind instituţia prefectului, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 658 din 21 iulie 2004

102

PROCEDURA PREALABILĂ – CONDIŢIILE ACŢIUNII ÎN CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV (II)

Asist. univ. Dumitru Ghiţă

Aspecte de jurisprudenţă

1. Practica Curţii Constituţionale având ca obiect procedura prealabilă Contenciosul administrativ în dreptul român îşi găseşte fundamentul în

Constituţia revizuită, legea care-l reglementează preluând preceptele acolo pre-văzute şi circumstanţiază termene şi proceduri acestora. Vor fi întotdeauna complicaţii în ceea ce priveşte legătura dintre Constituţie şi legea organică de-curgând din ea, Curtea Constituţională fiind aptă a le soluţiona.

Curtea Constituţională, sesizată cu excepţia de nelegalitate a prevederilor art. 5 din Legea nr. 29/1990, a decis prin decizia nr. 188/2004, că prin dispozi-ţiile art. 21 al. 4 din Constituţie, republicată, au fost declarate gratuite şi facul-tative doar jurisdicţiile speciale administrative, iar nu şi procedura prealabilă reglementată prin art. 5 din Legea nr. 29/1990127.

Într-o opinie, se consideră incorectă această interpretare128, deoarece vor-bind specific de rezolvarea de litigii în cadrul administraţiei, Constituţia le con-sideră în mod clar insuficiente, prin urmare facultative. A considera acestea chiar şi un popas în calea către instanţă, mai ales când acest popas este obligato-riu, înseamnă îngrădirea dreptului la liberul acces la justiţie.

Considerăm excesivă interpretarea aceasta şi subscriem concluziilor Curţii Constituţionale, deoarece atât dreptul de petiţionare cât şi dreptul la justiţie sunt garanţii constituţionale, obligă autoritatea la acţiune în sensul satisfacerii am-belor proceduri, fie în cadrul recursului administrativ, fie în cadrul procedurii prealabile din cadrul contenciosului administrativ. Obligaţia de a exercita plân-gerea prealabilă sesizării instanţei este de fapt expresia dreptului la un răspuns motivat din partea autorităţii, sprijinul acesteia şi concursul ei pe toată durata în care persoana se află în dificultate datorită vătămării cauzate de un act adminis-trativ ilegal.

La începutul anului 2005, prin decizia nr. 39, Curtea Constituţională a apreciat că art. 1 alin. 1 coroborat cu art. 7 alin 1 din Legea nr. 554/2004 preia 127 Decizia nr. 188/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 498 din 01.06.2004. 128 Ion Deleanu, op. cit., p. 148.

103

soluţia prezentă anterior în art.1 alin. 1 corelat cu art.5 alin. 1 din Legea nr. 29/1990, iar art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 păstrează formula din art. 5 al. 1 din Legea 29/1990129. De asemenea, a apreciat în decizia nr. 252/2005 faptul că, nu au intervenit elemente noi, care să determine modificarea jurisprudenţei Curţii prin noua, la acel moment, lege a contenciosului administrativ, cu carac-ter organic130.

Deciziile se referă la caracterul obligatoriu al plângerii prealabile prezent în ambele reglementări. Deşi jurisdicţiile administrative speciale sunt faculta-tive, plângerea prealabilă rămâne obligatorie. În ciuda apropierii celor două in-stituţii, diferenţa este caracterul jurisdicţional care este ultim, fie în cadrul unui organ administrativ, fie în cadrul instanţei, plângerea prealabilă fiind o alterna-tivă la acesta, necesară în vederea sa însă aptă la rândul său de a oferi aceleaşi remedii şi a stinge diferendul anterior unei proceduri jurisdicţionale.

Prin decizia nr. 1095/2007, Curtea Constituţională a apreciat că textul ar-ticolului 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, care reglementează obiectul acţiunii judiciare în faţa instanţei de contencios administrativ, transpune în planul legii organice stipulaţiile articolului 52 din Constituţia revizuită131.

Articolul 52 din Constituţia revizuită prevede dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică de a obţine recunoaşterea dreptului pretins sau a intere-sului legitim, anularea actului şi repararea pagubei. Aşa fiind, articolul 8 din Legea nr. 554/2004 dă curs alineatului doi din articolul 52 din Constituţia revi-zuită, care prevede stabilirea limitelor şi a condiţiilor de exercitare a dreptului mai sus prezentat în lege organică. Chiar Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în cauza Golder contra Marea Britanie că exerciţiul dreptului de acces la justiţie poate fi restrâns, căci el, prin natură, necesită o reglementare din partea statului, cu condiţia ca această reglementare să nu afecteze caracterul concret şi efectiv, fără a fi absolut, al dreptului de acces la justiţie132. În mod constant, organul administrativ emitent şi cel ierarhic superior au fost conside-rate în drept a dispune revocarea actului, acordarea de despăgubiri, respectiv recunoaşterea dreptului pretins ori a interesului legitim, în lipsă de orice manifestare a acestora, articolul 21 din constituţie dând dreptul la sesizarea instanţei133

129 Decizia nr. 39 din 27.01.2005 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 165 din 24.02.2005. 130 Decizia nr. 252/2005 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 534 din 23.06.2005. 131 Decizia nr. 1093/2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 865 din 18.12.2007. 132 Decizia nr. 1757 din 9/11/2006 a Secţiei comerciale, de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti, publicată în Revista de Drept Comercial, nr. 7-8/2007, ed. Lumina Lex, Bucureşti, p. 197. 133 Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Elena Simina Tănăsescu, Constituţia României revizuită:comentarii şi explicaţii, p. 107 - comentariu de Elena Simina Tănăsescu.

104

Privind actele administrative cu caracter normativ, Curtea Constituţională, în decizia 294/2007, apreciază că în cazul în care ele se consideră a fi nelegale, pot fi atacate oricând, reluând textul alin. 4 al articolului 11 teza a doua din Le-gea nr. 554/2004. Interpretarea este aceea că s-a instituit regula generală de im-prescriptibilitate a acţiunii în contencios administrativ care vizează anularea actelor din această categorie. Curtea nu a reţinut în cauză încălcarea articolului 16 alin. 1 din Constituţie, deoarece textul permite tuturor persoanelor să se pre-valeze de posibilitatea de a contesta pe calea contenciosului administrativ lega-litatea actelor cu caracter normativ, fără să impună restricţii sau să condiţioneze în vreun fel exerciţiul acestui drept şi fără să instituie un tratament juridic diferit în ceea ce priveşte situaţia părţilor din proces134. Este de reţinut poziţia conform căreia este firesc să poată fi contestată nelimitat în timp legalitatea actelor la care se referă prevederile de lege criticate, întrucât, fiind acte normative, verifi-carea legalităţii acestora slujeşte unui interes public, acela de asanare a siste-mului normativ şi de asigurare a funcţionării eficiente a acestuia.

Precizarea ce trebuie făcută este aceea că pentru un particular, apărarea unui interes legitim public poate fi invocată ca temei exclusiv în susţinerea unei cereri principale privind vătămarea unui drept subiectiv sau interes legitim pri-vat135, nu direct ca şi capăt de cerere principal. În mod clasic, doar autorităţi pu-blice, prefectul, Ministerul Public, Avocatul Poporului, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici pot efectua contenciosul obiectiv, anularea actelor admi-nistrative pentru apărarea unui interes legitim public, în scopul respectării legii136.

Într-o opinie chiar ideea că un particular poate ataca un act administrativ normativ pe considerente de interes legitim public, respectiv că o instanţă poate aprecia acel interes legitim public, în condiţiile în care acesta ţine de sfera poli-ticului şi de modul în care autorităţile înţeleg să creeze ordinea publică este o răsturnare din temelii a contenciosului administrativ137. Opinia contrară este aceea că îndatoririle fundamentale descrise în Constituţie în sarcina cetăţeanului român presupun existenţa interesului public138. Trebuie să recunoaştem caracte-rul pertinent al reglementării, care nu dă dreptul particularului direct în vederea protecţiei unui interes legitim public, păstrând salvgardarea sa în sarcina auto-rităţilor publice.. cu toate acestea, ca un punct accesoriu, mai ales că legalitatea este controlată în instanţă, interesul legitim public poate fi invocat de particular, însă nu schimbă cu nimic faptul că vedeta acţiunii sale este dreptul său , respec-tiv interesul său legitim, fără de care aptitudinea proprie de a contesta un act administrativ nu există. 134 Decizia nr. 947 din 30 octombrie 2007, care a fost publicată în rev. Curierul Judiciar nr.1/2008, ed. C. H. Beck, Bucureşti, p. 36. 135 Alin. 11 al art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. 136 Anton Trăilescu, op. cit., p. 338. 137 Tudor Drăganu, Câteva reflecţii pe marginea recentului Proiect de Lege a contenciosului administrativ, p. 59. 138 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, 2002, p. 509.

105

În decizia nr. 635/2007, Curtea Constituţională consideră limitele legale pentru exercitarea dreptului la acţiune, termenul de 6 luni respectiv un an de la data emiterii actului administrativ ca privind stabilitatea şi securitatea raportu-rilor juridice create şi a efectelor actelor administrative, fiind rezonabil pentru persoanele interesate de a acţiona. Terţul vătămat nu se află într-o stare de dis-criminare negativă faţă de beneficiarul actului. Termenul de 6 luni pentru plân-gerea prealabilă şi cel de un an pentru acţiunea în contencios administrativ curg din momentul la care acesta a luat la cunoştinţă, pe orice cale, de existenţa ac-tului vătămător139. Aici este recunoscută egalitatea între terţul vătămat şi desti-natarul actului, care se supun aceloraşi termene, considerate rezonabile. Totuşi, securitatea circuitului civil este în paza instanţei, iar termenele procedurii prealabile sunt de competenţa autorităţi publice, care este obligată să le respecte140, în sensul că se protejează prin ele de particulari.

Astfel apropierea dintre cele două atribuţii este efectivă doar prin eforturile particularului care urmăreşte procedura. Autoritatea trebuie la rândul său a urma procedura pentru a îndeplini satisfacerea demersurilor persoanei vătămate, într-un sens sau într-altul. Curtea a observat precis diferenţele, securitatea raporturilor juridice create fiind în sarcina instanţei, iar efectele actelor administrative ţinând de legalitatea lor, executarea lor conformă, în relaţia dintre particular şi administraţie. Prin decizia nr. 797/2007, Curtea Constituţională tratează articolul 7 alin. 7 din Legea nr. 554/2004 ca statuând indistincţia între calitatea persoanei vătămate printr-un act individual în cazul în care acesta este destinatarul sau un terţ. Curtea constată că textul de lege este neconstituţional, în măsura în care termenul de 6 luni de la data emiterii actului se aplică plângerii prealabile formulată de o persoană vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept.

Condiţionarea îndeplinirii procedurii prealabile obligatorii de formularea plângerii prealabile de către terţ în şase luni de la emiterea actului vătămător duce la blocarea accesului acestuia la instanţă, în calitate de terţ, fără posibilitatea reală de a cunoaşte existenţa actului la data emiterii lui. Curtea salută însă modificările survenite în cadrul articolului 11 din Legea nr. 554/2004 prin legea de modificare nr. 262/2007, de unde se prevedea că depăşirea termenului de şase luni poate avea loc, însă nu mai târziu de un an de la emiterea actului administrativ vizat, astăzi se prevede că termenul de un an curge distinct: fie de la data comunicării, luării la cunoştinţă, introducerii cererii, respectiv încheierii procesului verbal de conciliere. Astfel este aşteptată modificarea articolului 7 în sensul arătat141. 139 Decizia nr. 635 din 26 iunie 2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 577 din 22.08.2007, fiind preluată în rev. Curierul Judiciar nr. 10/2007, ed. C. H. Beck, Bucureşti, p. 32. 140 Oliviu Puie, Principalele modificări şi completări aduse Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ prin Legea nr. 262/2007, p. 17. 141 Decizia nr. 797 din 07.09.2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 707 din 19.10.2007, fiind preluat în rev. Curierul Judiciar nr. 12/2007, ed. C.H.Beck, Bucureşti, p. 68.

106

Continuând raţionamentul din decizia prezentată anterior, Curtea a apre-ciat că este blocat accesul terţului la instanţă prin tratamentul egal aplicat faţă de el şi faţă de destinatarul actului, în ciuda situaţiei diferite în care se află fie-care. Ceea ce am aprecia ca o reglementare satisfăcătoare ar fi prevederea des-păgubirilor de la data la care a luat la cunoştinţă de act, pe orice cale, indiferent dacă a trecut sau nu termenul de prescripţie. Mai ales că vizat este statul, care ar trebui să împiedice asemenea manifestări de voinţă vătămătoare, beneficiarul urmărind un drept sau un interes legitim propriu, faţă de sine, iar nu faţă de terţ. Dacă terţul află de vătămare ori aceasta se produce în afara termenului limită în care actul administrativ este vulnerabil, el nu are ce face, cu toate garanţiile din Constituţie. Însă trebuie să revenim la faptul că actul administrativ este executiv de drept, iar un drept superior pentru terţ nu este normal a fi reglementat, efec-tiv, în dauna beneficiarului actului. Beneficiarul ar trebui să aştepte toate cele 6 luni pentru a vedea oare nu cumva actul vătămează un terţ, ceea ce este excesiv şi inechitabil. Trebuie să menţionăm că atât beneficiarul cât şi terţul află de act undeva în termenul de 6 luni, primul prin comunicare, al doilea prin orice mij-loace, adică la un moment ulterior emiterii actului. Aceasta este norma care aduce inechitatea, adică deşi necomunicat, actul ar avea viaţa proprie, care după 6 luni scapă oricărui control. Observaţiile Curţii despre acţiunea în instanţă sunt edificatoare : deşi cele 6 luni la plângerea prealabilă, fără de care acţiunea în contencios administrativ este respinsă ca inadmisibilă, se calculează de la mo-mentul emiterii actului, ulterioarele 6 luni de la finalizarea procedurii prealabile sunt calculate de la momentul comunicării, deşi acte administrative sunt ambele manifestări ale autorităţii, atât cea atacată prin reclamaţia administrativă, cât şi cea privind soluţionarea procedurii prealabile. Conchidem că reglementarea ne-cesită ajustări, însă poate funcţiona şi în maniera în care se prezintă în prezent.

2. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie referitoare la procedura prealabilă

Înalta Curte şi-a îndeplinit cu brio rolul de instanţă supremă în dreptul

român, asigurând o interpretare restrictivă legii contenciosului administrativ, conformă caracterului special al contenciosului administrativ faţă de procedura de drept comun.

Instanţa Supremă, într-o cauză în care s-a invocat faptul că parcurgerea fazei procedurii prealabile a devenit facultativă după revizuirea în anul 2003 a Constituţiei din 1991, a statuat în decizia nr. 3527/2005142, în sensul că proce-dura prealabilă a recursului graţios, reglementată de Legea nr. 29/1990 şi de Legea nr. 554/2004, este o procedură distinctă de procedura jurisdicţiei speciale administrative la care se referă art. 21(4) din Constituţie, republicată, procedura

142 Emanuel Albu, Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie-contencios administrativ şi fiscal 2005, ed. Lumina-Lex, Bucureşti, 2006, p. 515.

107

prealabilă a recursului graţios fiind obligatorie de parcurs mai înainte de sesiza-rea instanţei de contencios administrativ.

Recursul graţios este un drept îndreptat specific împotriva administraţiei, necesar în condiţiile în care calea jurisdicţională, fie ea administrativă sau jude-cătorească, este ultima soluţie. Trebuie să recunoaştem că nu se opreşte legătura dintre autoritate şi particular la pronunţarea hotărârii jurisdicţionale. Aşa stând lucrurile, autoritatea este datoare la o asistenţă permanentă a persoanelor în asi-gurarea exercitării drepturilor şi intereselor legitime de către aceştia. Persoanele nu pot privi pasiv activitatea administrativă, întrucât îi priveşte, cu ajutorul ei constată efectele legilor cu privire la ei. apropierea făcută în lege este între cele două proceduri jurisdicţionale-administrativă specială şi judecătorească - iar nu între procedura prealabilă şi jurisdicţia administrativă specială. Este clar că Le-gea nr. 554/2004 precizează la articolul 7 alin. 2 cum că procedura prealabilă este obligatorie dacă nu s-a urmat calea jurisdicţional-administrativă deschisă de lege, iar nu că oricare dintre cele două proceduri ar fi facultativă, înainte de sesizarea instanţei, aceste precizări ţinând de legea specială care prevede proce-dura administrativ-jurisdicţională.

Instanţa va primi cererea introductivă în cazul în care partea a optat pentru procedura administrativ jurisdicţională, ca o cale de atac împotriva actului administrativ jurisdicţional emis de aceasta, ori pentru desfiinţarea actului administrativ vătămător faţă care autoritatea a decis să-l confirme în urma plângerii prealabile. Plenul Curţii Constituţionale a statuat că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicţionale nu este contrară principiilor Constituţiei, atâta timp cât decizia organelor administrative de jurisdicţie poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti143. Privite cu rol de descongestionare a justiţiei144, prevăzute ca gratuite pentru a impulsiona la folosirea lor duc cu gândul la alternative la judecata în instanţa de judecată, în timp ce procedura administrativă prealabilă este obligatorie tocmai în vederea sesizării instanţei, dacă se va impune după parcurgerea ei.

Tot cu privire la caracterul obligatoriu al plângerii prealabile, Instanţa Su-premă, prin decizia nr. 559/2006, a statuat că art. 21 alin. 4 din Constituţie, re-publicată, nu înlătură caracterul obligatoriu al procedurii prealabile, întrucât textul din Constituţie se referă la caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative, iar nu la recursul ierarhic sau graţios, Legea contencio-sului administrativ(atât Legea ne. 29/1990, cât şi Legea nr. 554/2004) dispu-nând imperativ ( instituind expres anumite excepţii ) cu privire la îndeplinirea de către persoana care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un in-

143 Decizia nr. 1/1994, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 69 din 16/03/1994, respectiv decizia nr. 58/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 308 din 30/06/1999 144 Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Elena Simina Tănăsescu, Constituţia României revizuită:comentarii şi explicaţii, p. 34 - comentariu de Elena Simina Tănăsescu.

108

teres legitim a procedurii prealabile înainte de a se adresa instanţei de conten-cios administrativ competente145.

Menţinem aprecierile făcute cu ocazia prezentării deciziei anterioare, aici fiind la obiect făcută menţiunea că este imperativ instituită procedura prealabilă, în timp ce jurisdicţiile administrative sunt gratuite şi facultative. Este protejat cetăţeanul de posibile abuzuri ale autorităţilor, judecători în propria cauză, iar nu obstrucţionează accesul acestuia la justiţie.

În Anglia, deşi instanţele comune au plenitudine de jurisdicţie inclusiv în drept administrativ, necesitatea unor remedii alternative s-a înfăţişat prin ca-racterul formalist şi costisitor al unei proceduri comune, uneori prohibitive, ne-potrivită multor petenţi, ceea ce a făcut ca necesitatea unei investigaţii imparţi-ale să fie îndeplinită de unii funcţionari care au rezolvat eficient şi necostisitor problemele administraţilor în ce priveşte vătămările suferite în urma unor acte administrative146. În prezent, în cadrul tribunalelor administrative specializate în 50 de categorii distincte, în dreptul administrativ, justiţia naturală prevede 2 re-guli fundamentale : nimeni nu este judecător în propria cauză, respectiv apăra-rea fiecăruia trebuie ascultată în mod echitabil147. Dacă privim comparativ procedura prealabilă cu activitatea unor funcţionari, Avocatul Poporului de exemplu, care nu trebuie să exercite calea prealabilă întrucât propria implicare este un demers prealabil, iar tribunalele administrative ca jurisdicţii administra-tive, ele funcţionând în cadrul autorităţilor, găsim esenţa care stă în dreptul de a se adresa al particularului mai multor actori din sistem care pot privi imparţial dar şi avizat, corect, nediscriminatoriu activitatea unui organ administrativ, rea-lizând pe cale administrativă justiţia căutată în instanţă.

La nivel european, majoritatea legislaţiilor procesuale prevăd necesitatea unei proceduri prealabile sesizării instanţei administrative, supunând-o şi unui termen scurt, strict procedural de exercitare148.

În aceeaşi ordine de idei, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia nr. 106/2006 a statuat că în conformitate cu art.7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, este obligatorie parcurgerea procedurii administrative prealabile de către partea vătămată într-un drept al său prevăzut de lege, printr-un act administrativ, chiar dacă, potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol, legea specială prevede o procedură ad-ministrativă – jurisdicţională, iar partea nu a optat pentru aceasta şi este obliga-torie parcurgerea procedurii administrative prealabile prevăzută de art. 174-187 din Codul de Procedură Fiscală, instanţa de judecată neputând proceda la solu-ţionarea în fond a cauzei, înainte ca organul administrativ competent să soluţio- 145 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2006, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 116. 146 Sir William Wade şi Christopher Forsyth, op. cit., p. 87. 147 Sir William Wade şi Christopher Forsyth, op. cit., p. 496. 148 Dana Apostol Tofan, Instituţii administrative europene, ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 232.

109

neze contestaţia pe fondul ei149. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi Codul de Procedură Fiscală nu instituie jurisdicţii speciale admi-nistrative în sensul art. 21 alin 4 din Constituţie, republicată.

Discuţia este prelungită pe fondul dreptului fiscal, în sensul în care juris-dicţia administrativă este un demers jurisdicţional, alternativ instanţei, prin ur-mare dacă a fost ales de parte, nu mai subzistă obligativitatea plângeri preala-bile, însă trebuie finalizată faza procedurii administrativ jurisdicţionale, dacă, desigur, partea nu a notificat organul administrativ-jurisdicţional că renunţă la această procedură. Deşi nu este cazul aici, nefiind vorba de jurisdicţii adminis-trative în codul de procedură fiscală, termenele stabilite la dispoziţia autorităţii sesizate sunt imperative pentru particular.

În Franţa, ca o condiţie de admisibilitate în procedura contencioasă admi-nistrativă, este prezentă regula „ deciziei prealabile ”; astfel, cu excepţia cazului lucrărilor publice, justiţiabilii nu pot sesiza jurisdicţia administrativă înainte de a se fi adresat în prealabil administraţiei şi a se lovi de refuzul acesteia implicit sau explicit150.

Trebuie sesizat că textul deciziei este puţin alambicat. Astfel, mai întâi, trebuie distinsă procedura prealabilă de jurisdicţia administrativă, ceea ce este realizat. Codul de procedură fiscală nu instituie jurisdicţii administrative, iar faptul de a renunţa la a urma procedura prealabilă, socotind-o procedură juris-dicţional administrativă, chiar notificarea către organul administrativ sesizat, în timpul procedurii, cum că renunţă la aceasta, nu are nici o valoare juridică. Faptul petentului de a arăta instanţei că a renunţat la o procedură pe care a con-siderat-o administrativ-jurisdicţională, în cursul desfăşurării acesteia în faţa or-ganului administrativ competent, nu are nici o valoare, instanţa nefiind compe-tentă a analiza cauza nici măcar sub aspect de admisibilitate referitor la plânge-rea prealabilă, cât timp, în realitate, este vorba de o procedură prealabilă în curs, în timpul căreia este prohibit particularului a sesiza instanţa de contencios ad-ministrativ. Instanţa va aştepta finalizarea procedurii prealabile, înainte de a primi acţiunea. Menţionăm că în prezent este obligatorie parcurgerea procedurii administrative prealabile care este prevăzută de art. 205-218 din Codul de Pro-cedură Fiscală151.

În decizia nr. 5065/2005, Instanţa Supremă a stabilit că persona vătămată trebuie să se adreseze cu reclamaţie administrativă numai la organul emitent al actului administrativ atacat şi că în speţa respectivă, ce avea ca obiect anularea

149 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, op. cit., p. 126. 150 Martine Lombard, Droit Administratif, p. 382. 151 Adoptat prin Ordonanţa Guvernului Nr. 92 din 24 decembrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 941 din 29 decembrie 2003, republicată în temeiul art. 2 din Legea nr. 174/2004 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 465 din 25 mai 2004, cu modificările şi completările ulterioare.

110

unei Hotărâri de Guvern, reclamaţia administrativă adresată de reclamant mi-nisterului iniţiator al proiectului de hotărâre nu este eficientă, procedura preala-bilă nefiind îndeplinită potrivit legii care îl obliga pe reclamant să se adreseze organului emitent152.

Suntem de acord cu interpretarea Curţii de Casaţie, cu precizarea că, de regulă, organul superior este posibil a fi sesizat, iar în speţă Guvernul putea fi vizat de o plângere prealabilă, ulterior ministerului de resort dacă petentul ar fi considerat emitent pe cel din urmă, respectiv superior pe cel dintâi, cum nu a putut descoperi care este organul emitent, respingerea sau nesoluţionarea fie de către minister fie de către Guvern a cererii fiind potrivnică particularului şi des-chizând acestuia calea către instanţă oricare dintre cele două s-ar fi întâmplat. Menţionăm că Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 prevede la articolul 61 la re-curs greşit îndreptat trimiterea acestuia în 5 zile cu comunicare către petent a acestui lucru, autorităţii sau instituţiei publice cu atribuţii de soluţionare, ur-mând a curge din nou termenul de soluţionare a ei de 30 de zile pentru instituţia sau autoritatea îndreptăţită a soluţiona contestaţia prealabilă, după cum prevede art.9 din acelaşi act normativ153. Situaţia este stânjenitoare pentru sistemul de drept care, după cum am văzut de altfel, prevede soluţii pentru astfel de situaţii. Trist este că procedura prealabilă a ajuns în speţă să împiedice exercitarea acţi-unii în contencios administrativ, fiind pierdută între autorităţi ale administraţiei potrivnice demersului particularului, care au primit concursul instanţei în această practică, probabil fără intenţia acesteia din urmă.

Având în vedere momentul de la acre curge termenul de exercitare a plân-gerii prealabile, în decizia nr. 226/2005, Instanţa Supremă a statuat că în cazul HG de atestare a domeniului public al UAT, termenul în care poate fi formulată plângerea prealabilă curge de la data comunicării faptului că bunul a fost atestat ca aparţinând domeniului public de interes local sau judeţean, iar nu de la data publicării în Monitorul Oficial al României a HG154.

Această optică este conformă legii, care prevede comunicarea faţă de des-tinatarul actului asupra acestuia. Publicarea efectuată de autoritate nu mai pri-veşte pe beneficiar, respectiv pe cel vizat de act, care trebuie să fie vigilent. Discuţia în acest moment se poate purta numai referitor la conformitatea comu-nicării, de datoria autorităţii a o proba şi a petentului a susţine nelegalitatea ei. Considerăm circumstanţele speţei edificatoare în sensul că procedura contenci-osului administrativ demarează prin schimbul de replici dintre părţi, ceea ce ne-cesită comunicarea, mai ales a actului iniţial ilegal, care trebuie atacat de parti-cular dacă îi provoacă o vătămare. Pe de altă parte, dacă actul administrativ este 152 Emanuel Albu, op. cit., p. 522. 153 În legătură cu OG 27/2002 a se vedea Dacian Cosmin Dragoş, Legea contenciosului administrativ, p. 217,218. 154 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2005, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 110.

111

supus publicităţii, comunicarea trebuie să reprezinte o manifestare a autorităţii în sensul supunerii ei procedurii contenciosului administrativ. Faptul comunică-rii trebuie probat, nu se poate ca actul să fie diferit de obiectul comunicării, prin urmare nu suntem de acord, dacă acesta este înţelesul cuprins în decizie, ca obi-ectul comunicării să fie o prevedere dintr-un act administrativ, iar nu întregul act, după cum legea prevede acte administrative, respectiv prevederi din ordo-nanţe ale Guvernului declarate neconstituţionale. Faptul de a cere revocarea în tot sau în parte nu implică o comunicare trunchiată, respectiv restrângerea posi-bilităţii petentului de a lua la cunoştinţă de întreg conţinutul actului, mai ales în condiţiile în care chiar un terţ poate ataca actul, iar el nu este interesat decât de posibilitatea acelui act de a-l vătăma, fiindu-i necesar actul pentru a stabili acest lucru. Pe de altă parte, luând la cunoştinţă pe orice cale de act, putem accepta că a cunoscut doar prevederea vătămătoare, astfel a cerut reexaminarea actului în vederea revocării doar în parte. Cu toate acestea, comunicarea legal prevăzută se referă la actul administrativ în întregime, iar în cazul comunicării doar a faptului care priveşte pe destinatar, cu ocazia îndeplinirii efectelor actului, con-siderăm că este improprie a demara procedura prealabilă prin scurgerea terme-nului de exercitare a acesteia, cu precădere din moment ce termenul de pre-scripţie a dreptului este considerat din momentul emiterii actului. Reţinerea ad-ministraţiei de a comunica şi trecerea timpului, după cum tot ea apreciază te-meinicia unei plângeri prealabile exercitată peste termen, reprezintă în exclusi-vitate culpa acesteia şi ar trebui sancţionată ca atare.

În ceea ce priveşte legea aplicabilă în timp, Instanţa Supremă a statuat prin decizia 661/2006, că, pentru acţiunea în contencios administrativ legea aplicabilă este legea în vigoare la data sesizării instanţei de contencios adminis-trativ. Potrivit art. 27 din Legea nr. 554/2004, numai cauzelor aflate deja pe ro-lul instanţelor la data intrării în vigoare a legii noi, li se aplică în continuare le-gea aplicabilă în momentul sesizării instanţei155.

Suntem în asentiment cu decizia Înaltei Curţi, care preia dispoziţiile le-gale, întărindu-le aplicarea. Această practică, deşi am putea s-o numim redun-dantă, este necesară în vederea stabilirii jurisprudenţei privind contenciosul ad-ministrativ, activitatea Curţii de Casaţie fiind urmărită cu atenţie de celelalte in-stanţe asupra cărora are autoritatea de interpretare a legilor. Observăm regle-mentarea din articolul 4 al Legii nr. 554/2004 referitoare la excepţia de nelega-litate, care prevede că legalitatea unui act administrativ ilegal poate fi cercetată oricând pe această cale, ceea ce înseamnă că legalitatea acestor acte nu se modi-fică odată cu legea care prevede posibilitatea atacării lor, fiind legate de nor-mele de drept în vigoare la data sesizării instanţei.

În decizia 1707/2001, instanţa supremă a reţinut că procedura îndeplinirii/

155 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2006, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 114.

112

neîndeplinirii procedurii prealabile, invocată de partea interesată sau de instanţă din oficiu, reprezintă o excepţie dirimantă care poate face inutilă cercetarea cauzei în fond şi că instanţa de contencios administrativ este datoare, potrivit art. 137 din Codul de Procedură Civilă, să procedeze la examinarea acesteia cu precădere înainte de a proceda la judecarea fondului cauzei156.

Este esenţial faptul că instanţa nu poate fi sesizată, în mod normal, fără o procedură prealabilă îndeplinită. Sancţiunea este inadmisibilitatea, iar în cazul excepţiilor, cele care fac de prisos cercetarea fondului vor fi cercetare cu precă-dere de către instanţă. Excepţia lipsei procedurii prealabile este importantă, în-trucât pe durata procesului, orice manifestare în sensul reclamaţiei administra-tive între părţi este lipsită de valoare procedurală, neputând complini lipsa pro-cedurii prealabile, cel mult fiind o încercare de conciliere extrajudiciară. Admi-sibilitatea este o analiză de principiu despre aptitudinea litigiului de a fi soluţio-nat de instanţă. Plângerea prealabilă este o condiţie obligatorie pentru sesizarea instanţei, reprezentând regula şi momentul de început al procedurii de conten-cios administrativ. Fiind încadrată de termene, nu se poate reveni, ea fiind pier-dută pentru cauză odată cu trecerea timpului. Am putea totuşi considera că in-stanţa va putea respinge ca prematur introdusă acţiunea persoanei care se află încă în termenul de sesizare a organului administrativ emitent, respectiv ierarhic superior acestuia157.

Atât sub imperiul legii anterioare, cât şi sub regimul legii actuale a con-tenciosului administrativ, procedura prealabilă a fost considerată de Instanţa Supremă ca o condiţie de admisibilitate a acţiunii. Astfel, s-a statuat în decizia nr. 539/2004 că procedura prealabilă a recursului graţios nu este facultativă ci este o condiţie de admisibilitate a acţiunii, iar acţiune adresată direct instanţei de contencios administrativ va fi respinsă ca inadmisibilă158.

Între recursul graţios şi cel ierarhic, s-a păstrat diferenţa dintre obligatoriu şi facultativ prezentă în Legea nr. 29/1990, care prevedea în art. 5 alin.1 că cel vătămat „se va adresa […] autorităţii emitente”, iar în alin. 3 „dacă cel vătămat […] s-a adresat cu reclamaţie şi autorităţii ierarhic superioare celei care a emis actul”, deşi actuala lege a contenciosului administrativ nr. 554/2004 prevede în articolul 7 alin.1 că persoana „trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare” revocarea actului. Decizia este anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 554/2004, însă doctrina159 a considerat că legea nu pre-vede expres, astfel că recursul ierarhic trebuie să fie concomitent, ulterior intro-

156 Theodor Mrejeru, Emanuel Albu, Adrian Vlad, Jurisprudenţa Curţii Supreme de Justiţie. Contencios administrativ ed. Economica, Bucureşti, 2001, p. 665. 157 Dacian Cosmin Dragoş, Recursul administrativ şi contenciosul administrativ. Doctrină, jurisprudenţă şi drept comparat, p. 100. 158 Emanuel Albu, Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Contencios administrativ şi fiscal 2004, ed. Lumina-Lex, Bucureşti, 2005, p. 305. 159 Verginia Vedinaş, Drept administrativ, 2007, p.163; Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, p. 397.

113

ducerii reclamaţiei în faţa organului emitent sau ulterior primirii răspunsului ne-favorabil la recursul graţios. Opinia tranşantă consideră că recursul ierarhic nu este procedură prealabilă în contenciosul administrative dacă nu este precedat de recursul graţios, pentru că, altfel, recursul graţios ar fi inutil, pe de-o parte, iar cetăţeanul oricum este înclinat a face recurs graţios ab initio, iar la răspuns negativ în urma acestuia, înţelege să exercite recursul ierarhic160. Am putea completa raţionamentul prin faptul că părţi în contencios administrativ ar trebui să fie organul emitent şi particularul vătămat de acesta, întrucât organul ierarhic superior este şi el terţ în chestiune, putând avea alte motive pentru care menţine actul, diferite de ale organului emitent.

În decizia nr. 995/2002, instanţa supremă a statuat că procedura prealabilă trebuie îndeplinită anterior sesizării instanţei de contencios administrativ şi că trebuie respinsă ca inadmisibilă acţiunea atunci când procedura prealabilă s-a realizat în cursul judecăţii, după sesizarea instanţei, considerând că procedura prealabilă nu s-a îndeplinit conform prevederilor legale161.

Soluţia aleasă de instanţă este excesivă, însă clară. Autoritatea este stânje-nită de reclamaţiile administrative, iar odată ajunsă în instanţă, îşi ocupă locul de parte în faţa judecătorului. Lipsa procedurii prealabile este o apărare pentru administraţie în această fază, iar orice încercare de a o reînvia este contrară dis-poziţiilor legale. Totuşi înclinăm înspre a consfinţi caracterul dual al recursului graţios, care poate exista şi în afara contenciosului administrativ.

Agreăm motivarea prezentă în doctrină162 conform căreia ne aflăm în faţa unui recurs administrativ în mod general şi a unui recurs prealabil în special, cel din urmă având trei scopuri : protecţia administraţiei, protecţia particularului şi degrevarea instanţelor judecătoreşti de contencios administrativ de acele litigii care pot fi soluţionate pe cale administrativă. Particularul trebuie să fie convins de nedreptatea care i se face pentru a rezista procedurii prealabile şi a ajunge la instanţă. Autorul opiniei de mai sus a găsit chiar statistici privind dreptul fran-cez, culminând cu situaţia de la acea vreme ( 2001 ) în care din 4 milioane de recursuri adresate anual administraţiei active doar 1% erau deferite jurisdicţiei administrative.

Prin cele prezentate, concluzionăm că paşii de urmat în cazul unei vătă-mări sunt bine definiţi, iar raţiunile de principiu se subsumează fiecăruia în parte, recursul administrativ este în faţa autorităţii, atrăgând competenţa aces-teia specifică, iar cel judiciar este în faţa instanţei, asemeni cu mijloace proprii de exprimare.

Prin decizia nr. 150/2006, Instanţa Supremă a statuat că este inadmisibilă

160 Ovidiu Podaru, Consideraţii privind recursul ierarhic în procedura prealabilă a con-tenciosului administrativ român, p. 83 nota 3. 161 Theodor Mrejeru, Emanuel Albu, Adrian Vlad, Jurisprudenţa Curţii Supreme de Justiţie : contencios administrativ 2002, Bucureşti, ed. Lumina Lex, 2003, p. 494 162 Dacian Cosmin Dragoş, Recursul administrativ şi contenciosul administrativ , p. 51.

114

acţiune în contencios administrativ formulată în temeiul Legii nr. 554/2004 pentru care nu s-a efectuat anterior sesizării instanţei, procedura prealabilă pre-văzută de art. 7 al. 1 din aceeaşi lege, în sensul de a se solicita autorităţii admi-nistrative emitente revocarea în tot sau în parte a actului administrativ atacat în termen de 30 de zile de la comunicarea acestuia163.

Considerăm de bun augur întărirea caracterului obligatoriu al plângerii prealabile, privind revocarea actului, mai ales că termenul de 30 de zile curge de la comunicare, care trebuie probată de autoritate în vederea probării depăşirii termenului în cazul în care ar susţine în instanţă lipsa plângerii prealabile pe care ar fi respins-o anterior ca tardivă. Este necesară însuşirea de către petent a refuzului autorităţii, pentru ca apoi să declanşeze un proces pe baza lipsei de cooperare a acesteia în înlăturarea actului ilegal care îi produce o vătămare. Prin urmare, nu poate fi rupt cadrul administrativ faţă de cel procesual, chestiunea litigioasă trebuind să parcurgă rigorile ambelor pentru a putea asigura protecţia persoanei, dreptul său de a primi răspuns la reclamaţii şi acela de a se proteja de ilegalităţile administraţiei.

Ilustrativ, în Anglia scopul dreptului administrativ a fost exprimat în sen-sul menţinerii puterii guvernamentale în limitele sale legale, aşa încât să prote-jeze cetăţeanul de orice abuz164. După cum instanţele comune se ocupă de contenciosul administrativ, dreptul administrativ fiind cel care oferă remedii împotriva ilegalităţilor165, avem totuşi cel puţin 2000 de jurisdicţii administra-tive consacrate soluţionării conflictelor apărute la nivelul administraţiei active. Acelaşi scop îl putem identifica atunci când atacăm ilegalitatea actului admi-nistrativ, controlul asupra administraţiei publice permite verificarea măsurii în care activitatea administrativă corespunde normelor fundamentale stabilite de puterea politică166. Autorităţile au tot interesul de a-şi dovedi legitimitatea în faţa cetăţenilor, conformându-se cadrului legal şi tratând fiecare caz cu atenţia cuvenită.

Trebuie asigurată participarea persoanelor la luarea deciziilor administra-ţiei, iar procedura din faţa autorităţii permite acest lucru, după cum specifică Legea nr. 554/2004, în vederea revocării sau modificării actului, adaptând astfel manifestarea de voinţă a administraţiei situaţiei persoanei vizate sau vătămate.

Instanţa Supremă, prin decizia nr. 434/2006, a statuat că, potrivit art. 21 alin. 4 din Constituţie, republicată, a fost desfiinţată condiţia prealabilă numai pentru procedura administrativ jurisdicţională, iar nu şi pentru procedura admi-nistrativă prealabilă sesizării instanţei judecătoreşti, cum este, în speţa analizată, cea instituită prin OUG nr. 13/2001 privind soluţionarea contestaţiilor împotriva 163 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2006, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 119. 164 Dana Apostol Tofan, Instituţii administrative europene, p. 6. 165 Sir William Wade şi Christopher Forsyth, Administrative Law, p. 87. 166 Dana Apostol Tofan, Instituţii administrative europene, p. 192

115

măsurilor dispuse prin actele de control sau de impunere întocmite de organele Ministerului Finanţelor Publice. Parcurgerea procedurii administrative preala-bile prevăzute de OUG nr. 13/2001 reprezintă o condiţie obligatorie, a cărei neîndeplinire afectează însuşi exerciţiul dreptului la acţiune în contenciosul ad-ministrativ167.

Suntem în prezenţa a două elemente cheie stabilite de Instanţa Supremă : procedura prealabilă, când este prevăzută de o lege specială, va fi urmată sub imperiul aceleia, după finalizarea ei intervenind Legea contenciosului adminis-trativ; atunci când există o procedură administrativ jurisdicţională, plângerea prealabilă nu este o condiţie pentru urmarea acestei proceduri. Fiind facultative, jurisdicţiile administrative sunt apropiate de plângerile prealabile facultative din legea nr. 554/2004, fiind finalizate prin acte administrative, supuse controlului instanţelor de contencios administrativ. Curtea Supremă califică specific proce-dura din actul normativ analizat ca o plângere administrativă prealabilă, iar nu ca o jurisdicţie administrativă.

Instanţa Supremă, prin decizia nr. 1912/2007, a statuat că, din interpreta-rea art. 7 şi art. 11 alin. 4 din Legea nr. 554/2004 rezultă că în cazul actelor ad-ministrative cu caracter normativ, care pot fi atacate oricând în faţa instanţei de contencios administrativ, recursul administrativ prealabil este obligatoriu şi poate fi exercitat oricând înainte de introducerea acţiunii. Legea nr. 554/2004 reglementează, prin art. 7 recursul administrativ prealabil obligatoriu, ca o cale mai rapidă de restabilire a legalităţii, având ca scop atât protecţia autorităţii pu-blice emitente care, prin repararea eventualelor erori săvârşite cu ocazia emiterii actului, poate evita chemarea sa în judecată în calitate de pârât, suportarea unor cheltuieli suplimentare ori plata unor daune mai mari şi chiar lezarea prestigiu-lui său prin pierderea unui proces public, cât şi protecţia particularului, care are posibilitatea de a obţine anularea actului, printr-o procedură administrativă mai simplă şi scutită de taxă de timbru168.

Apreciem punctul de vedere al Înaltei Curţi, care trasează liniile generale ale dreptului la un răspuns al administraţiei referitor la problemele particularilor inclusiv atunci când propria activitate este în cauză. Asemenea, administraţia este interesată în a păstra conflictul în propria competenţă, unde are control asupra procedurii şi rezultatului.

Determinându-şi propria soartă, autoritatea are tot interesul a soluţiona plângerea prealabilă, astfel scăpând controlului judecătoresc. În Franţa, din cele mai vechi timpuri s-a conservat voinţa puternică a puterii politice de a sustrage activitatea administraţiei judecătorilor, astfel Consiliul de Stat format din func-ţionari publici este consilierul juridic al puterii executive, păstrând caracterul

167 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, op. cit., p. 166. 168 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2007, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 129

116

unei jurisdicţii169, aceea de contencios administrativ ca şi control specializat al activităţii administraţiei. O opinie care ilustrează caracterul de drept al persoanei, dar şi oportunitate a administraţiei, este cea care consideră termenul de 30 de zile pentru exercitarea plângerii prealabile a fi pus la dispoziţia administraţiei pentru a recurge la o nouă examinare a actului170.

În ceea ce priveşte acţiunea adresată instanţei de contencios administrativ în mod concomitent cu sesizarea organului emitent cu reclamaţie administra-tivă, Instanţa Supremă, în decizia nr. 3314/2005 a statuat că o astfel de acţiune trebuie respinsă ca prematur introdusă atâta timp cât reclamantul nu a lăsat să treacă termenul de 30 de zile în care trebuia soluţionată reclamaţia administra-tivă (acest termen fiind pus de legiuitor la dispoziţia organului administrativ emitent pentru reexaminarea actului)171.

Perfect în acord cu decizia precedentă, decizia este în succesiune logică aceleia. Prin aceasta, este păstrat caracterul benefic al plângerii prealabile, în autonomia sa faţă de procedura jurisdicţională, respectiv atunci când necesarul de diligenţă al persoanei a fost îndeplinit, sesizând prompt instanţa cu privire la un act administrativ ilegal vătămător, plângerea este doar un obstacol în faţa acţiunii la instanţă, respectiv o procedură de comunicare cu autoritatea, care poate fi complinită. Menţionăm că termenele de recurs prealabil administrativ sunt independente de cele privind sesizarea ulterioară a instanţei, după cum am arătat, mai ales că acesta poate fi exercitat facultativ, păstrând caracteristicile descrise de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Prin decizia nr.994/2007, Instanţa Supremă a statuat că este inadmisibilă acţiunea în contencios administrativ în situaţia în care plângerea prealabilă este formulată după sesizarea instanţei de contencios administrativ competente, în-trucât chiar denumirea procedurii indică faptul că aceasta trebuie îndeplinită „în prealabil”. Potrivit art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, una dintre condiţiile de admisibilitate a acţiunii în contencios administrativ, o reprezintă îndeplinirea, de către persoana vătămată, a procedurii prealabile, anterior sesizării instanţei de judecată172. Apreciem această soluţie ca prezentând o importanţă pe două planuri: pe de-o parte este clarificat motivul de respingere a acţiunii în con-tencios administrativ exercitată fără a fi parcurs anterior procedura prealabilă, anume inadmisibilitatea, iar pe de altă parte, se face referire la îndeplinirea procedurii prealabile, în sensul arătat şi în alte decizii, respectiv trebuie aşteptat răspunsul administraţiei cel puţin 30 de zile de la sesizarea ei cu o plângere prealabilă, înainte de a ne adresa instanţei, dând acesteia prilejul reexaminării actului atacat motivării unui răspuns către petent.

169 Martine Lombard, op. cit., p. 5,6. 170 Dana Apostol-Tofan, Drept Administrativ, vol. II, p. 313. 171 Emanuel Albu, Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie-contencios administrativ şi fiscal 2005, p. 513. 172 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, op. cit., p. 305.

117

Dacă privim superficial, putem aprecia că acţiunea este întotdeauna pre-matur introdusă la instanţă, faţă de reclamaţia administrativă obligatorie, după cum recursul administrativ este întotdeauna prealabil. Astfel, în doctrină se pre-vede simplist uneori acest caracter al acţiunii173, pe care l-am putea accepta nu-mai circumstanţiat, după cum persoana mai poate sau nu sesiza organul emitent, aflându-se în termen pentru aceasta. Este corectă sublinierea faptului că, până la urmă, termenul de 6 luni este cel prohibitiv, nu acela de 30 de zile, care poate fi repus în fiinţă pentru motive temeinice; odată cu sesizarea instanţei, putem ataca nu numai actul, ci şi refuzul autorităţii de a ne fi repus în termen cu privire la motivele pe care le-am invocat în acest sens, considerând un exces de putere aceasta din partea autorităţii174.

Speţa de faţă ne arată că tocmai dualitatea obligatoriu-facultativ din aceeaşi reglementare dă bătăi de cap cu privire la autonomia recursului administrativ de recursul contencios. Oricum, inadmisibilitatea este motivul respingerii acţiunii care nu îndeplineşte condiţia plângerii prealabile, care, după cum am văzut, se analizează mai întâi de toate când litigiul ajunge în faţa instanţei.

Referitor la timpul pus la dispoziţia autorităţii şi sustras petentului, în care prima reexaminează actul, Legea nr. 554/2004 atribuie caracterul prohibitiv, atât pentru particular, cât şi, după cum am văzut, pentru instanţă de a continua procedura, pe durata în care procedura prealabilă este în curs în faţa administra-ţiei. Ordonanţa Guvernului 27/2002 prevede obligaţia corelativă a autorităţii de a se limita la termenul de 30 de zile, respectiv 45 de zile pentru motive înteme-iate, timp în care trebuie să reexamineze actul, să motiveze şi să comunice per-soanei răspunsul său la plângerea prealabilă, în sens contrar fiind considerată în culpă. Nemotivarea este act ilegal al administraţiei, care poate fi atacat separat, indiferent de legalitatea sau ilegalitatea actului asupra căruia administraţia nu s-a pronunţat motivat, fiind recunoscut dreptul persoanei la un răspuns motivat implicit în favoarea acesteia175.

Aceste prevederi atribuie procedurii contenciosului administrativ caracter strict, bine determinat de la care nu de poate abate nici persoana, nici autorita-tea, nici instanţa.

Instanţa Supremă, prin decizia nr. 1265/2006, a statuat că persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, prin refuzul nejustificat de a răspunde cererii sale, se poate adresa direct instanţei de contencios administrativ, nefiind ţinută să îndepli-nească procedura prealabilă, prevăzută de art.7 din Legea contenciosului admi-nistrativ nr. 554/2004, întrucât această procedură nu este impusă de lege în ca-zul acţiunilor întemeiate pe tăcerea administraţiei sau pe refuzul nejustificat de

173 Mircea Preda, Drept administrativ : partea generală, 2006, p. 263. 174 Cosmin Dacian Dragoş, Legea contenciosului administrativ, p. 213. 175 Cosmin Dacian Dragoş, op. cit., p. 220.

118

rezolvare a cererii, textul de lege în cauză referindu-se la vătămarea produsă printr-un act administrativ unilateral176.

Această interpretare este într-adevăr tributară legii care a prevăzut caracte-rul neobligatoriu al plângerii prealabile în art. 7 alin. 11, în corelaţie cu art. 2 alin. 2. Aceste texte consfinţesc autonomia dintre recursul administrativ şi re-cursul contencios, asigurând regimul plângerii prealabile ce reiese din corobora-rea art. 7 alin. 1 cu art. 2 alin. 1, lit. j ca unul de drept comun privind reclamaţia administrativă. În ceea ce ne priveşte, suntem de acord cu sensul acestei decizii, însă atragem atenţia că actul administrativ este singura manifestare de voinţă a autorităţii prevăzută în lege cu posibilitatea de a fi atacată în procedura conten-ciosului administrativ177, refuzul nejustificat şi tăcerea administraţiei fiind asimilate actelor administrative unilaterale prin dispoziţia expresă a legii de la alin. 2 al art. 2: „se asimilează actelor administrative unilaterale şi refuzul ne-justificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim ori, după caz, faptul de a nu răspunde solicitantului în termenul legal”. Chiar contractele administrative sunt asimilate actelor administrative în sensul legii. Ordonanţele Guvernului sau dispoziţiile acestora declarate neconstituţionale nu sunt atacate în sensul anulării, reprezentând baza, conform articolul 9 alin. 5, pentru acordarea de despăgubiri, anularea actelor administrative emise în baza acestora, obligarea unei autorităţi publice la emiterea unui act administrativ sau la realizarea unei anumite operaţiuni administrative. Salutăm îndrumarea juris-prudenţei înspre consfinţirea modificărilor apărute în regimul refuzului nejusti-ficat prin Legea nr. 554/2004 faţă de Legea nr. 29/1990, care privesc exact ca-racterul facultativ al plângerii prealabile.

Prin decizia nr. 419/2006, Instanţa Supremă a stabilit că cererea de sus-pendare a executării actului administrativ fiscal este supusă legii speciale, Co-dul de Procedură Fiscală. Articolul 15 din Codul de Procedură Fiscală regle-mentează, în mod expres, competenţa ce revine organului de soluţionare a con-testaţiei formulate împotriva actului administrativ fiscal de a soluţiona şi cere-rea de suspendare a actului administrativ fiscal, competenţă exclusivă care în-lătură aplicarea legii generale, respectiv a dispoziţiilor articolului 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004178.

Legea nr. 554/2004 este dreptul comun, în privinţa contenciosului admi-nistrativ, la rândul său cu caracter special faţă de procedura civilă. Cu toate acestea, legile care prevăd organe administrative competente să soluţioneze re-clamaţiile particularilor au caracter special faţă de Legea nr. 554/2004, păstrându-şi atribuţiile pe durata parcurgerii procedurilor în faţa lor, indiferent

176 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, op. cit., p. 132. 177 Mircea Preda, op. cit., p. 260. 178 Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2006, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 124.

119

dacă acestea vor fi sau nu urmate de o sesizare a instanţei. Încă pe Legea con-tenciosului administrativ nr. 29/1990 s-a statuat că trebuiau epuizate căile ad-ministrativ jurisdicţionale reglementate de legile speciale privind autoritatea se-sizată, după epuizarea celor 30 de zile de la sesizarea ei, corelând regimul pro-cedurii prealabile din acea lege cu cele de taxe şi impozite şi vamale179. După cum sesizăm Instanţa Supremă şi-a păstrat punctul de vedere pe bună dreptate, urmându-şi propria interpretare conform căreia nici Legea nr. 554/2004 şi nici Codul de Procedură Fiscală nu instituie jurisdicţii administrative speciale, care sunt facultative şi pot fi întrerupte prin notificarea organului administrativ juris-dicţional. Procedura prealabilă este obligatorie atunci când nu există jurisdicţii administrative speciale sau partea nu a optat pentru ele.

Bibliografie

1. Theodor Mrejeru, Emanuel Albu, Adrian Vlad, Jurisprudenţa Curţii Su-preme de Justiţie. Contencios administrativ, ed. Economica, Bucureşti, 2001.

2. Theodor Mrejeru, Emanuel Albu, Adrian Vlad, Jurisprudenţa Curţii Su-preme de Justiţie: contencios administrativ 2002, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003.

3. Emanuel Albu, Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Conten-cios administrativ şi fiscal 2004, ed. Lumina-Lex, Bucureşti, 2005.

4. Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2005, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006.

5. Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2006, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006.

6. Gabriela-Victoria Bîrsan, Lidia Sârbu, Bogdan Georgescu, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal pe anul 2007, semestrul I, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007.

179 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, 2005, p.592.

120

EXPROPRIEREA PENTRU CAUZĂ DE UTILITATE PUBLICĂ ÎN CONDIŢIILE

LEGII 33/1994

Asist. univ. Loredana Bîrzan Universitatea Spiru Haret

Facultatea de Drept - Rm.Vâlcea Proprietatea este, atât în sens economic, cât şi juridic, expresia supremă a

accesului oamenilor la posesia, folosinţa şi dispoziţia bunurilor. Codul civil român de la 1865, redactat după Codul civil francez, defineşte

dreptul de proprietate având în vedere atributele juridice care alcătuiesc conţinutul său juridic.

Astfel, art. 480 C. civ. prevede că ”Proprietatea este dreptul pe care îl are cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege.”

Constituţia României, în art.136, consacra două forme ale proprietăţii: publică şi privată, statuând totodată că proprietatea publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. O reglementare similară este dată şi de art.1 din Legea nr.213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, în sensul că ”dreptul de proprietate publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public”.

În literatura de specialitate, domeniul public a fost definit ca fiind totalita-tea bunurilor mobile şi imobile aparţinând statului sau unităţilor administrativ- teritoriale în regim de drept public, afectate unei folosinţe publice care se realizează direct sau prin intermediul unui serviciu public, determinate ca atare prin lege ori sunt de uz sau de interes public. Aşadar, pe aceste considerente, doar în cazuri excepţionale, caracterul inviolabil al dreptului de proprietate poate fi încălcat, una din modalităţi fiind exproprierea pentru cauză de utilitate publică.

Acest procedeu de achiziţie forţată a bunurilor a fost creat de Revoluţia franceză, care a proclamat dreptul de proprietate ca un drept natural si intangibil, opunându-l suveranităţii statului şi a introdus principiul că nimeni nu poate fi expropriat decât numai pentru o cauză de utilitate publică şi numai după o justă şi prealabilă despăgubire. Legiuitorul pozitiv a fost obligat să stabilească anumite principii care să fie o garanţie pentru proprietatea privată împotriva abuzului şi arbitrajului administraţiei.

121

1. Noţiune şi reglementare În unele cazuri, bunurile imobile aflate in proprietate privată, pot fi expro-

priate, în condiţiile legii, pentru cauză de utilitate publică. Exproprierea reprezintă o excepţie de la caracterul inviolabil al dreptului

de proprietate privată, prevăzut de art. 136 din Constituţie, şi poate fi realizată numai in condiţiile legii. În aplicarea prevederilor constituţionale, a fost adop-tată legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, lege care ţine seama de dispoziţiile art. 44 alin. 3 din legea fundamentală, potrivit căreia “Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire”, iar în alin. 6 al aceluiaşi articol se stipulează că: “Despăgubirile se stabilesc de comun acord cu proprietarul sau, în caz de divergenţă, prin justiţie.”

Exproprierea poate fi definită ca o instituţie juridică de drept public care constă în achiziţia forţată, cu titlu oneros, pentru cauză de utilitate publică, în condiţiile legii şi sub control judecătoresc, a unor bunuri imobile proprietate privată.

Legea nr.33/1994 circumscrie sfera bunurilor imobile care pot face obiec-tul exproprierii, reglementează utilitatea publică şi declararea acesteia, măsurile premergătoare exproprierii, soluţionarea cererilor de expropriere de către in-stanţa de judecată, modul şi criteriile de stabilire a despăgubirilor care se cuvin proprietarului imobilului, modalitatea de plată a acestor despăgubiri, conse-cinţele juridice ale exproprierii.

2. Bunurile imobile care pot fi expropriate Art. 2 din legea nr. 33/1994 prevede că pot fi expropriate bunurile imobile

proprietatea persoanelor fizice sau juridice, precum şi cele aflate în proprietatea privată a comunelor, oraşelor, municipiilor si judeţelor. Aşadar, pot fi expropri-ate numai bunurile imobile proprietate privată. Bunurile imobile aflate în pro-prietate publică, prin însăşi natura sau destinaţia lor, sunt şi pot fi oricând afec-tate unei utilităţi publice prin actul de putere al autorităţii competente a statului sau unităţii administrativ-teritoriale căreia îi aparţine.

Pot fi supuse exproprierii bunurile aflate în proprietatea privată a statului, deoarece, statul , în calitate de proprietar, are dreptul ca, prin puterea sa ex-primată de organul competent, să afecteze unei utilităţi publice oricare dintre bunurile imobile pe care le are în proprietate privată.

Tot în art. 2 din Legea nr. 33/1994 se precizează că sunt expropriabile şi bunurile imobile aflate în proprietatea privată a comunelor, oraşelor, municipi-ilor şi judeţelor. În acest caz, exproprierea intervine numai atunci când utilitatea publică se declara pentru lucrări de interes naţional. Dacă, dimpotrivă, utilitatea publică se declara pentru lucrări de interes local, exproprierea imobilelor propri-etate privată a acelei unităţi administrativ-teritoriale nu este necesară, neavând

122

nici o raţiune. Organul competent al comunei, oraşului, municipiului sau jude-ţului va afecta bunul respectiv utilităţii publice pentru lucrări de interes local, ceea ce va avea efect trecerea acelui bun din proprietatea privată în proprietatea publică a aceleiaşi unităţi administrativ-teritoriale.

3. Utilitatea publică şi declararea ei Potrivit art. 3 din Legea 33/1994, exproprierea poate fi hotărâtă de instan-

ţele de judecată numai după ce utilitatea publică a fost declarată potrivit normelor legale în materie.

Utilitatea publică se declară pentru lucrări de interes naţional sau pentru lucrări de interes local. Art. 6 din lege enumeră principalele categorii de lucrări de utilitate publică, fără ca enumerarea să aibă un caracter limitativ. Pentru toate aceste lucrări, utilitatea publică se declară de către Guvern, fie de către consiliile judeţene sau Consiliul Local al Municipiului Bucureşti, după cum lu-crările sunt de interes naţional sau local. În cazul lucrărilor de interes local care se execută pe teritoriul a două sau mai multe judeţe, utilitatea publică se declară de o comisie compusă din preşedinţii consiliilor judeţene respective. Dacă nu se poate ajunge la un acord, utilitatea publică se declara de Guvern.

Pentru alte lucrări decât cele enumerate de art. 6 din lege, utilitatea pu-blică se declară, în fiecare caz în parte, prin lege. Acelaşi procedeu se foloseşte în cazul în care urmează a fi expropriate lăcaşuri de cult, monumente, ansam-bluri şi situri istorice, cimitire, alte aşezări ori localităţi urbane sau rurale în în-tregime.

În toate cazurile însă, declararea utilităţii publice se face numai după efec-tuarea unei cercetări prealabile. Cercetarea prealabilă este în competenţa unor comisii numite de Guvern sau de delegaţia permanentă a consiliului judeţean după cum lucrările care urmează să se realizeze sunt de interes naţional sau de interes local.

Cercetarea prealabilă va stabili dacă exista elemente care să justifice inte-resul naţional sau local, avantajele economico-sociale, ecologice şi de alta natură care să justifice şi să fundamenteze necesitatea efectuării lucrărilor. De asemenea, se va examina dacă lucrările respective pot sau nu să fie realizate pe alte căi decât prin expropriere, precum şi dacă acele lucrări se încadrează în planurile de urbanism şi de amenajare a teritoriului, aprobate potrivit legii.

Rezultatul cercetării se consemnează într-un proces-verbal care se înain-tează Guvernului sau, după caz, consiliului judeţean ori Consiliului Local al Municipiului Bucureşti.

Pe baza rezultatelor cercetării prealabile, Guvernul sau, după caz, consiliul judeţean ori Consiliul Local al Municipiului Bucureşti va adopta actul de declarare a utilităţii publice, care va fi supus publicităţii în condiţiile prevăzute de art. 11 din Legea nr. 33/1994.

123

4. Măsuri premergătoare exproprierii După declararea utilităţii publice, expropriatorul va executa planurile cu-

prinzând terenurile si construcţiile propuse pentru expropriere, cu indicarea numelui proprietarilor şi a ofertelor de despăgubire. Expropriator în înţelesul legii este statul, prin organismele desemnate de guvern, pentru lucrările de inte-res naţional şi judeţele, municipiile, oraşele şi comunele pentru lucrările de inte-res local.

Propunerile de expropriere a imobilelor ăi procesul-verbal întocmit de co-misia de cercetare prealabilă se notifică persoanelor titulare de drepturi reale asupra imobilelor în cauză, care pot face întâmpinare în termen de 45 de zile de la primirea notificării. Întâmpinarea se depune la primarul comunei, oraşului sau municipiului pe al cărui teritoriu se afla imobilul.

Întregul dosar alcătuit din documentele întocmite şi eventualele întâmpi-nări depuse de cei îndreptăţiţi se va înainta Guvernului sau, după caz, consiliu-lui judeţean ori Consiliului Local al Municipiului Bucureşti.

Întâmpinările se vor soluţiona de către o comisie constituită în acest scop în termen de 30 de zile. În alcătuirea comisiilor intră, printre alţii, şi trei proprietari de imobile din comuna, oraşul sau municipiul în care sunt situate imobilele propuse pentru expropriere.

Hotărârile comisiei se adoptă prin vot secret şi pot avea ca rezultat evalua-rea sau respingerea propunerilor făcute de către expropriator. Hotărârea se mo-tivează şi se comunică parţilor în termen de 15 zile de la adoptare.

Dacă propunerile expropriatorului sunt respinse, acesta are posibilitatea să revină cu noi propuneri, în urma refacerii corespunzătoare a planului.

5. Exproprierea şi stabilirea despăgubirilor Soluţionarea cererilor de expropriere este de competenţa tribunalului în

raza căruia este situat imobilul propus pentru expropriere. Tribunalul este sesizat de către expropriator. Preşedintele tribunalului va

fixa termen de judecată şi va dispune citarea proprietarului, altor titulari de drepturi reale, posesorului şi a oricăror persoane cunoscute care pot justifica un interes legitim în legătură cu imobilul. Soluţionarea cererii de expropriere se face cu participarea obligatorie a procurorului.

Instanţa va verifica dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru expropriere. Dacă acestea sunt îndeplinite va stabili întinderea despăgubirilor la care are dreptul proprietarul imobilului şi sumele care se cuvin posesorului şi titularilor altor drepturi reale. Hotărârea pronunţată este supusă căilor de atac potrivit dreptului comun, adică apelului şi recursului.

În cazul în care părţile se învoiesc în faţa instanţei asupra exproprierii şi întinderii despăgubirilor, aceasta va lua act de învoiala părţilor şi va pronunţa o hotărâre definitivă şi irevocabilă.

124

Atunci când părţile sau unele dintre ele se învoiesc cu privire la expropri-ere, dar nu se învoiesc cu privire la întinderea despăgubirilor, instanţa va lua act de învoială şi va proceda la stabilirea despăgubirilor.

În ipoteza în care părţile nu se pot pune de acord cu privire la despăgubiri, pentru stabilirea întinderii lor, instanţa va constitui o comisie alcătuită din trei experţi: unul desemnat de expropriator, unul numit de instanţă, iar al treilea desemnat de proprietarul imobilului şi de celelalte persoane care au dreptul la despăgubiri.

Instanţa va compara rezultatul expertizei cu oferta expropriatorului şi cu pretenţiile formulate de proprietarul imobilului şi atunci când este cazul, cu pretenţiile altor persoane şi va hotărî asupra întinderii despăgubirilor. Despăgu-birea stabilită de instanţă nu poate fi mai mică decât cea oferită de expropriator şi nici mai mare decât cea solicitată de proprietar şi de alte persoane interesate.

6. Efectele exproprierii Principalul efect al exproprierii îl constituie transferul dreptului de propri-

etate asupra bunurilor supuse exproprierii în patrimoniul expropriatorului. Potrivit art. 28, acest efect se produce îndată ce obligaţiile impuse expro-

priatorului prin hotărâre judecătorească au fost îndeplinite, respectiv, după plata despăgubirilor. Hotărârea judecătoreasca definitivă prin care s-a dispus expro-prierea nu reprezintă, prin ea însăşi titlu executoriu şi nu are efect translativ de proprietate, dacă despăgubirile nu au fost plătite.

Plata despăgubirilor se face în orice mod convenit de părţi, iar dacă un ast-fel de acord nu a fost realizat, instanţa va stabili termenul de plată care nu va fi mai mare de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii. Neefectuarea plătii în termenul prevăzut în hotărârea judecătorească va împiedica realizarea transferului dreptului de proprietate, dar nu va avea efect asupra hotărârii de ex-propriere. Într-o atare situaţie, expropriatul va fi îndreptăţit să pretindă despă-gubiri potrivit dreptului comun pentru prejudiciul suferit prin întârziere.

Hotărârea de expropriere nu indisponibilizează imobilul astfel încât proprietarul îl va putea înstrăina în intervalul cuprins între rămânerea definitivă a hotărârii şi plata despăgubirii, iar în cazul înstrăinării imobilului despăgubirea pentru bunul expropriat se va plăti noului proprietar, acesta trebuind să suporte efectele hotărârii de expropriere.

Un alt efect al exproprierii priveşte ipoteca şi gajul imobiliar care se strămută de drept asupra despăgubirilor stabilite, legea stabilind în acest fel un nou caz de subrogaţie reală cu titlu particular. Odată ce despăgubirea a fost sta-bilită, creditorul ipotecar nu mai poate proceda la executarea silită a imobilului , chiar dacă, până la momentul plăţii efective, debitorul continuă să fie proprietar.

Potrivit art. 33 din legea nr. 33/1994, creditorii privilegiaţi sau alţi credi-tori stabiliţi prin hotărâre judecătorească vor fi plătiţi din drepturile cuvenite cu titlu de despăgubiri.

125

Pentru plata lor, suma se va consemna de către expropriator, urmând să fie împărţită potrivit legii civile.

În ce priveşte dezmembrămintele dreptului de proprietate, uzul, uzufruc-tul, abitaţia şi servitutea, acestea se sting prin efectul exproprierii ca şi dreptul real de folosinţă. Servituţile stabilite prin fapta omului se sting şi ele, dar numai în măsura în care devin incompatibile cu situaţia naturală şi juridică a obiectivului urmărit prin expropriere

Nefiind veritabile servituţi, ci obligaţii izvorând din raporturile de veci-nătate, servituţile naturale şi cele legale nu se vor stinge. Aceasta este şi semnificaţia formulării utilizate în partea finală a art. 28, alin. 2: raporturile obligaţionale dintre vechiul şi noul proprietar rămân supuse dreptului comun, după ce a dispus că servituţile stabilite prin fapta omului se sting.

De asemenea drepturile personale asupra imobilului se sting. Legea menţi-onează doar concesiunea şi orice locaţiune. Fiind o varietate de locaţiune şi arenda va avea aceeaşi soartă.

Punerea în posesie a expropriatorului se va face în baza titlului executoriu eliberat de instanţă pe baza încheierii care constată îndeplinirea obligaţiilor privind despăgubirea.

7. Dreptul de folosinţă şi dreptul de retrocedare Legea nr. 32/1994, prin art. 34, instituie un drept prioritar la închirierea

imobilului expropriat, în favoarea fostului proprietar, dacă acesta este oferit spre închiriere înaintea utilizării lui în scopul pentru care a fost expropriat.

Dreptul de retrocedare se poate exercita fie în situaţia în care lucrarea de utilitate publică nu s-a realizat în termen de un an de la preluare, fie atunci când, aceste lucrări nefiind realizate, expropriatorul doreşte înstrăinarea imobilului.

Potrivit art. 35 si 36, dacă imobilele expropriate nu au fost utilizate în ter-men de un an potrivit scopului pentru care au fost preluate de la expropriat foştii proprietari pot cere retrocedarea lor, cu excepţia cazului în care s-a făcut o nouă declarare de utilitate publică.

Deşi legea nu statorniceşte expres, noua declarare de utilitate publică trebuie făcută tot înlăuntrul termenului de un an, de vreme ce la expirarea acestuia se naşte dreptul fostului proprietar la retrocedare.

Soluţia contrară ar deschide calea abuzului de drept, acţiunea în retro-cedare putând fi paralizată printr-o nouă declarare de utilitate publică făcută după formularea cererii.

Din redactarea art. 35, rezultă, implicit, că termenul de un an începe să curgă da la data preluării de către expropriator a bunului expropriat, moment di-ferit de cel în care hotărârea tribunalului prin care s-a dispus exproprierea a rămas definitivă.

Deoarece legea nu prevede expres un termen în acest sens, cererea poate fi formulată oricând. O asemenea cerere nu mai poate fi formulată, fiind lipsită de

126

interes, în situaţia în care expropriatorul şi-a manifestat intenţia de a înstrăina imobilul. Lipsa de interes este evidenta, deoarece şi în acest caz expropriatul va putea redeveni proprietar exercitându-si dreptul prioritar la dobândire prevăzut de lege, preţul fiind stabilit în acelaşi mod ca şi în cazul retrocedării pe cale ju-diciară.

Nu se mai poate cere retrocedarea nici atunci când expropriatul a înstrăi-nat imobilul, iar fostul proprietar nu a înţeles să-si exercite dreptul prioritar la dobândire.

Cererea se va adresa tribunalului, care va verifica întrunirea celor două condiţii, respectiv neînceperea lucrărilor şi inexistenţa unei noi declaraţii de utilitate publică şi va dispune asupra retrocedării. Odată ce aceste condiţii sunt îndeplinite, retrocedarea se va dispune în mod obligatoriu, indiferent de atitudi-nea adoptată de expropriator.

Retrocedarea se va face cu titlu oneros, preţul imobilului urmând a fi stabilit ca şi în situaţia exproprierii, fără a putea fi mai mare decât despăgubirea actualizată

Cât priveşte natura juridică a acestei retrocedări, se poate aprecia că aceasta are natura juridică a unei cesiuni cu titlu oneros a dreptului de proprie-tate asupra imobilului expropriat, realizată prin mijlocirea instanţei, ale cărei efecte se produc ex nunc.

Legea permite expropriatorului să înstrăineze imobilul expropriat, în cazul în care lucrările pentru care s-a făcut exproprierea nu s-au realizat. Conform art. 37, fostul proprietar expropriat are un drept prioritar la dobândire, preţul putând fi mai mare decât despăgubirea actualizată. În literatura de specialitate această prioritate creată în favoarea fostului proprietar a fost calificată ca un drept de preemţiune.

Comunicarea făcută fostului proprietar de către expropriator a hotărârii sale de a înstrăina imobilul are valoarea unei oferte ferme de vânzare, fiind ire-vocabilă în termenul de 60 de zile stabilit de lege. Dacă fostul proprietar nu răs-punde expropriatorului în acest termen sau îi aduce la cunoştinţă că nu doreşte să cumpere imobilul, expropriatorul este liber să-l înstrăineze altei persoane.

Contractul de înstrăinare a imobilului încheiat de expropriator cu încălca-rea dreptului de preemţiune, este lovit de nulitate relativă. Aceasta pentru faptul că norma imperativă prin care se instituie dreptul de preemţiune a fost adoptata pentru apărarea unui interes particular al fostului proprietar, a cărui existentă este prezumată de lege.

Este ştiut însă că, odată expropriat, bunul a cărui înstrăinare se urmăreşte a intrat în domeniul public şi, ca urmare, este inalienabil. De aceea este necesar ca, în prealabil să aibă loc o dezafectare a imobilului din domeniul public, prin actul autorităţii publice competente, cu consecinţa trecerii sale în domeniul privat al statului sau în cel al unităţii administrativ-teritoriale, după caz.

127

Bibliografie

1. Emil Bălan, Drept administrativ si procedura administrativă. Editura Universitară, Bucureşti 2002,

2. Emanuel Albu, Drept administrativ. Partea a II-a, Ed. Fundaţiei Romania de Mâine, Buc. 2008

3. Cristina Banu, Traian Popescu, Bogdan Georgescu, Eugen Chelaru, Efectele juridice ale exproprierii pentru cauză de utilitate publică. Dreptul, nr.4/ 1998,

4. Liviu Pop, Liviu Marius Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale. Ed. Universul juridic, Buc. 2006

5. Mircea Preda, Drept administrativ. Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2000

6. CONSTITUŢIA ROMÂNIEI

128

UNELE INFRACŢIUNI DIN DOMENIUL FINANCIAR–FISCAL.

LEGEA NR. 241/2005 (ART. 8 ŞI ART. 9)

Asist. univ. Ana-Maria Graţiela Marcu Universitatea Spiru Haret,

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică - Rm. Vâlcea

The existence of the state depends on the tax payers’ participation –

phyical and juridical persons to the forming of public funds. The state settles a financial system whose finality consists in the insurance

of the necessary incomes for an optimum working of the state’s institutions and authorities.

The forewarning and fighting of the financial evasion constitutes a steady proccupation of the law-giver, one of the last laws in this matter being the law 241/2005.

Existenţa statului180 este dependentă, printre altele, de participarea contri-

buabililor, persoane fizice şi juridice, la constituirea fondurilor publice. Funcţionarea instituţiilor etatice sau administrative presupune efectuarea unor cheltuieli foarte mari, care, la rândul lor, depind de existenţa unor venituri pu-blice prealabile. Pentru a nu exista probleme în ceea ce priveşte îndeplinirea atribuţiilor ce revin instituţiilor şi autorităţilor publice, statul reglementează un sistem fiscal a cărui finalitate constă în asigurarea veniturilor necesare funcţionării optime a instituţiilor şi autorităţilor statale, precum şi a obligaţiilor acestora.

Prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale constituie o preocupare con-stantă a legiuitorului. Una dintre ultimele legi în această materie fiind Legii nr. 241/2005. Această lege a fost adoptată pentru a preveni şi contracara sustra-gerea contribuabililor de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale. Scopul Legii nr. 241/2005 cuprinde două laturi: prima constă în instituirea de măsuri menite să prevină infracţiunile de evaziune fiscală şi alte infracţiuni aflate în legătură cu acestea, iar a doua să combată infracţiunile de evaziune fiscală şi alte infracţiuni aflate în legătură cu infracţiunile menţionate.

Scopul legii, îl constituie apărarea societăţii contra unor fapte antisociale.

180 Hotca M. A., Dobrinoiu M., Infracţiuni prevăzute în legi special. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pag. 229

129

Prin faptele interzise de normele acestei legi se aduce atingere valorilor sociale privind fiscalitatea şi relaţiilor sociale generate de acestea. Corespunzător gra-vităţii faptelor interzise prin normele penale speciale cuprinse în Legea nr. 241/2005181, sancţiunile de drept penal prevăzute de acestea sunt cele mai se-vere sancţiuni juridice pentru fapte ilicite legate de fiscalitate, existente în ca-drul sistemului dreptului românesc

În domeniul fiscalităţii, prevenirea şi combaterea faptelor de evaziune fiscală sau a celor aflate în legătură cu acestea au loc prin diverse tipuri de in-strumente, cum ar fi cele de natură economică, politică, juridică, etc. Măsurile juridice pot fi din domeniul dreptului financiar-fiscal, dreptului penal ş.a. Pre-venirea evaziunii fiscale se realizează şi prin alte instrumente decât cele prevă-zute de Legea nr. 241/2005, unul dintre acestea constituindu-l cazierul fiscal, reglementat de O.G. nr. 75/2001.

Conform O.G. nr. 75/2001:„În scopul prevenirii şi combaterii evaziunii fiscale, precum şi în scopul întăririi administrării impozitelor şi taxelor datorate bugetului de stat se organizează cazierul fiscal al contribuabililor ca mijloc de evidenţă şi urmărire a disciplinei financiare a contribuabililor”. De asemenea, prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale este realizată şi prin alte acte normative. Printre acestea se numără Codul fiscal, Legea nr. 82/1991, Codul vamal, etc.

Pentru a nu exista probleme în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiilor ce revin instituţiilor şi autorităţilor publice, statul reglementează un sistem fiscal a cărui finalitate constă în asigurarea veniturilor necesare funcţionării optime a instituţiilor şi autorităţilor statale, precum şi a obligaţiilor acestora.

Scopul Legii nr.241/2005 cuprinde două laturi: prima constă în instituirea de măsuri menite să prevină infracţiunile aflate în legătură cu acestea, iar a doua, să combată infracţiunile de evaziune fiscală şi alte infracţiuni aflate cu in-fracţiunile menţionate.

1. Infracţiunile prevăzute de art. 8 – obţinerea fără drept a unor sume

de la bugetul general consolidat. Norma de încriminare Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 10 ani şi

interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credinţă de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor, având ca rezultat obţinerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general con-solidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.

Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 15 ani şi interzicerea unor drepturi asocierea în vederea săvârşirii faptei prevăzute la alin. 1. Tentativa faptelor prevăzute la alin.(1) şi (2) se pedepseşte.

Obiectul juridic îl constituie relaţiile sociale privitoare la colectarea ve- 181 M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005

130

niturilor bugetare, care presupun un comportament onest al contribuabililor. In-fracţiunea nu are obiect material.182

Subiectul activ al infracţiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică care are calitatea de contribuabil. Participaţia penală e posibilă sub toate for-mele, cu excepţia coautoratului. Subiect pasiv este statul.

Latura obiectivă. Elementul material se realizează prin efectuarea unei activităţi de stabilire cu rea-credinţă de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor, având ce rezultat obţinerea fără drept a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.

Urmarea imediată constă în obţinerea, fără drept, a unor sume de bani. Legătura de cauzalitate trebuie demonstrată. Latura subiectivă. Infracţiunea se comite cu intenţie directă. Mobilul şi

scopul nu au relevanţă pentru existenţa infracţiunii, de ele ţinându-se seama la individualizarea judiciară a pedepsei.

Tentativa este sancţionată. Consumarea are loc în momentul în care su-biectul activ a obţinut rambursarea, compensarea sau restituirea nelegală.

2. Infracţiunile prevăzute de art. 9 – infracţiunile de evaziune fiscală. Norma de încriminare

(1). Constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc cu închi-

soare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale:

a).ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; b).omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte

documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate; c).evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltu-

ielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive; d).alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale

aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de sto-care a datelor;

e).executarea de evidenţe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor;

f).sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate;

g).substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terţe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală şi ale Codului de procedură penală.

182 A se vedea: Minea M. Ş., Costaş C. F., Ionescu D. M., Legea evaziunii fiscale. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 110

131

(2).Dacă prin faptele prevăzute la alin.(1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, limita minimă a pe-depsei prevăzute de lege ţi limita maximă a acesteia se majorează cu 2 ani.

(3).Dacă prin faptele prevăzute la alin.(1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 500.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, limita minimă a pe-depsei prevăzută de lege şi limita maximă a acesteia se majorează cu 3 ani.

a).Obiectul juridic îl constituie relaţiile sociale referitoare la plata obliga-ţiilor faţă de bugetele publice, care presupun achitarea acestor obligaţii de către contribuabili. Obiectul material183 îl constituie obiectul impozabil sau taxabil, adică, bunul sau sursa, un venit sau un bun pentru care trebuie achitate obligaţii fiscale.

Subiectul activ nu este circumstanţiat de text, infracţiunea putând fi să-vârşită de orice persoană184, cu condiţia să fie un contribuabil care realizează venituri impozabile, iar participaţia penală este posibilă sub toate formele. Su-biect pasiv este statul.

Latura obiectivă. Elementul material se realizează atât printr-o acţiune de punere la adăpost a bunului sau a sursei, spre a nu putea fi ştiute de organele competente, cât şi prin omisiunea declarării unui venit sau bun care trebuie de-clarat în vederea impozitării sau taxării.

b).Obiectul material al infracţiunii îl reprezintă actele contabile sau do-cumentele legale, în care contribuabilul are obligaţia de a evidenţia operaţiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate.

Latura obiectivă. Elementul material185 se realizează printr-o inacţiune, adică omisiunea de a evidenţia, în tot sau în parte, în actele contabile sau în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor reali-zate. Conţinutul infracţiunii este realizat indiferent de împrejurarea că există sau nu o evidenţă contabilă. Infracţiunea la care ne referim, poate fi săvârşită în ne-numărate modalităţi faptice.

c).Obiectul material al infracţiunii, ca şi mai sus, îl reprezintă actele con-tabile sau alte documente legale.

Latura obiectivă. Elementul material se realizează de această dată printr-o acţiune şi anume prin evidenţierea unor operaţiuni sau cheltuieli nereale (fic-tive) în documentele contabile sau financiar-fiscale oficiale, activitate prin care în aceste documente sunt făcute consemnări care nu au la bază documente justi-ficative valide, total sau parţial.

d).Obiectul material al infracţiunii îl constituie actele contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau alte mijloace de sto-

183 A se vedea: Minea M. Ş., Costaş C. F., Ionescu D. M., Legea evaziunii fiscale. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 120 184 A se vedea: Balaban C., pag.159 185 Hotca M. A., Dobrinoiu M., Infracţiuni prevăzute în legi special. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2008, pag.270

132

care a datelor. Latura obiectivă. Elementul material se poate realiza prin mai multe acţiuni, fără ca infracţiunea să-şi piardă caracterul unic. Modalităţile de săvârşire sunt:

- alterarea actelor contabile, a memoriilor aparatelor de taxat ori de mar-cat electronice fiscale sau a altor mijloace de stocare a datelor, constă în modi-ficarea sau falsificarea acestora;

- distrugerea înseamnă desfiinţarea unor asemenea documente, date sau suporturi;

- ascunderea actelor, datelor sau a unor asemenea suporturi. e).Obiectul material îl constituie evidenţele contabile duble186. Latura obiectivă se realizează sub aspectul elementului material, prin acţi-

unea de executare de evidenţe contabile duble, folosindu-se de înscrisuri sau de alte mijloace de stocare a datelor. Deci, ne găsim în faţa acestei infracţiuni atunci când, alături de evidenţa contabilă aparentă şi neconformă cu realitatea, există o evidenţă contabilă paralelă reală, care acoperă total sau parţial activita-tea contribuabilului în cauză.

f).Infracţiunea de regulă nu are obiect material. Latura obiectivă se realizează sub aspectul elementului material, prin ac-

ţiunea de sustragere de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.

g).Obiectul material îl constituie bunurile sechestrate. Latura obiectivă se realizează sub aspectul elementului material, prin mai

multe acţiuni alternative: - substituirea; - degradarea; - înstrăinarea. Bibliografie

1. Diaconescu Gh., 2004, Infracţiuni în legi speciale şi legi extrapenale, Ed.

Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, pag. 12-13 2. Hotca M. A., 2008, Dobrinoiu M., Infracţiuni prevăzute în legi special.

Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, pag. 229 3. Legea 241/ 2005 4. Voicu C., Boroi Al., Sandu F., Molnar I., Gorunescu M., Corlăţeanu S.,

2006, Dreptul penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, pag. 151

186 A se vedea : Diaconescu Gh. Infracţiuni în legi speciale şi legi extrapenale, Ed. All, Bucureşti, 1995, pag.130

133

FALSUL ÎN ÎNSCRISURI SUB SEMNĂTURĂ PRIVATĂ

Asistent universitar Gheorghe Isabela Maria

False documents in private signature is a crime which is part of the crime

of forgery, as provided in Chapter II, Title VII, art.290 and includes fal-sification of a written signed document by counterfeiting the write and sub-scription.

The essential changes of the Criminal Code by Law no.140/1996 – defin-ing the term official registered and the term public – was the removal of documents originating or other legal persons than those referred to in article 145 from the Criminal Code official documents, falsifying them not only con-stitute the offense of false documents under private signature, as specified in art. 290 Criminal Code.

Only the existence of such offenses is subject to the commission, that by any of the modes shown in art.288 or they are expressly defined and limited in the incriminated, only counterfeiting or alternation.

Rigorous basis, especially in the interpretation of criminal law, any other way of committing – such as making a document with data unreal – not incriminated. Moreover, the legislature and given a title defining the crime and the false material, in line with defined modes of committing indicated, does not allow other than direct physical action on a document existing counterfeiting.

Aria înscrisurilor ce pot face obiectul cercetărilor şi al tragerii la răspun-

dere penală pentru infracţiunile prevăzute de art.288, art.289, art.291 teza a II-a Cod penal, a fost mult restrânsă prin interpretarea strictă a înţelesului dat termenilor înscris oficial (definit de art. 150 alin 2 Cod penal) şi public (definit de art. 145 Cod penal) prin modificările efectuate prin Legea nr. 140/1996.

Efectul esenţial al modificărilor aduse de Codul penal prin Legea nr. 140/1996 – prin definirea expresiei înscris oficial şi a termenului public – a fost cel al scoaterii înscrisurilor care emană sau aparţin altor persoane juridice decât cele la care se referă art. 145 C. pen. din sfera înscrisurilor oficiale, falsificarea acestora neputând constitui decât infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, în condiţiile prevăzute de art. 290 C. pen.187. Existenţa aces-tei infracţiuni este condiţionată de modul comiterii, respectiv prin vreunul din modurile arătate în art. 288, ori acestea sunt expres şi limitativ determinate în 187 Andrei Cocieru – Unele consideraţii privind înţelesul termenilor de public �i de înscris oficial din Codul Penal Bulentin Documentar nr. 2/2004 al P.N.A/D.N.A.

134

textul incriminator, respectiv numai contrafacerea şi alterarea. Orice altă modalitate de comitere – precum alcătuirea unui înscris cu date nereale – nu este incriminată188.

Ca şi elemente constitutive ale infracţiunii de fals în înscrisuri sub sem-nătură privată, avem obiectul material: înscris sub semnătură privată. În cadrul laturii obiective, elementul material constă în două acţiuni îndeplinite cumulativ: 1. falsificarea potrivit prevederilor de la art. 288; 2. folosirea 188 Înşelăciune, fals material în înscrisuri sub semnătură privată. Conducerea unui autovehicul pe drumurile publice, având numere false de înmatriculare. Achitare. Eroare de fapt.- sent . pen. 1162 din 2.07.2002, Judecătoria Slatina – prin sentinţa penală arătată, inculpatul N.T.C. a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 4 ani închisoare, cu executare în regim de detenţie, pentru săvârşirea în concurs real, a infracţiunilor prevăzute de art.215 alin.2 şi 3 C.pen, art.290 C.pen şi art.35 alin 2 din Decretul 328/1996, republicat. S-a reţinut că inculpatul a indus în eroare partea vătămată F.F cu ocazia încheierii contractului de vânzare-cumpărare a autoturismului marca Volswagen Passat, maşina ale cărei serii şi documente de provenienţă fuseseră falsificate. S-a mai reţinut în sarcina inculpatului faptul că a condus pe drumurile publice autoturismul înainte de vânzare, cunoscând că are numere de înmatriculare falsificate. Împotriva sentinţei, a formulat apel inculpatul, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în sensul că vinovăţia sa nu a fost dovedită, el fiind doar un intermediar care, în schimbul unui comision a căutat şi a găsit un cumpărător pentru autoturism. Prin decizia pen.nr.60/2003 Tribunalul Olt a admis apelul inculpatului, a desfiinţat sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare la instanţa de fond, reţinând că prima instanţă a fost lipsită de rol activ şi nu a stabilit corect situaţia de fapt, renunţând nejustificat la audierea tuturor martorilor şi încălcând astfel dispoziţiile art. 379 pct.2 lit.b C.proc.pen. Prin sent. pen nr. 1454/2004 pronunţată de Judecătoria Slatina în rejudecare, s-a dispus în temeiul art.11 pct.2 lit.a C.proc.pen, rap. La art.10 lit.e C. proc.pen, achitarea inculpatului pentru infracţiunile prevăzute de art. 215 alin.2 şi 3 C.pen. şi art.35 alin. 2 din Decretul 328/1966, republicat. În baza art.11 pct.2 lit.a rap. La art.10 lit.c C.proc.pen. s-a dispus achitarea aceluiaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 290 C.pen. Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a administrat toate probatoriile, conformându-se astfel deciziei de casare şi reţinând în urma administrării tuturor probelor, eroarea de fapt ca o cauză care înlătură caracterul penal al faptei pentru infracţiunile prevăzute de art. 215 alin. 2 şi 3 C. pen. şi art. 35 alin. 2 din Decretul 328/1966 republicat. S-a apreciat că inculpatul a fost în eroare cu privire la faptul că plăcuţele cu seriile şi documentele de provenienţă ale autoturismului sunt falsificate, stabilind că acesta a primit autoturismul de la numitul S.I.D care, la rândul său îl procurase de la o altă persoană, nici unul dintre cei doi neavând cunoştinţă de falsurile constatate după ultima vânzare a autoturismului, cu ocazia expertizei efectuate. De altfel, cu privire la cele două persoane care deţinuseră anterior autoturismul, Parchetul de pe lângă Judecătoria Slatina a dispus prin rechizitoriul nr.2989/ P/2001 scoaterea de sub urmărirea penală şi, în aceste condiţii, dacă deţinătorii anteriori ai autoturismului nu cunoşteau falsificarea plăcuţelor cu seriile acestuia şi a documentelor de provenienţă, cu atât mai mult ultimul deţinător nu putea să fie autorul falsului şi nici al înşelăciunii în convenţii. Împotriva acestei sentinţe a formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Slatina, criticând-o pentru nelegalitate sub aspectul achitării inculpatului. Prin dec. Pen 52/2005 Tribunalul Olt a admis apelul Parchetului şi, în temeiul art.169 C.proc.pen. a dispus restituirea autoturismului, firmei F.I, menţinând însă toate dispoziţiile din sentinţa instanţei de fond privind achitarea inculpatului şi împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Olt, reiterând motivele de nelegalitate din apel. Prin dec. pen. nr. 705/2005 Curtea de Apel Craiova a respins recursul declarat împotriva deciziei penale nr. 52/2005 a Tribunalului Olt şi sentinţei pen.1454/2004 a Judecătoriei Slatina.

135

înscrisului sau încredinţarea acestuia pentru a fi folosit de altă persoană. Urmarea imediată: starea de pericol. Raportul de cauzalitate: legătura între acţiunea de falsificare şi starea de pericol. Latura subiectivă: intenţie directă189.

În practică, pot apare înscrisuri sub semnătură privată care sunt contrafă-cute sau alterate, fals care potrivit legii penale îndeplineşte toate cerinţele de a fi calificat ca atare, înscrisuri care sunt descoperite în timpul unei cauze civile, ca parte a probatoriului administrat. Dacă partea solicită verificarea de scripte, dar instanţa nu dispune în consecinţă, partea interesată poate renunţa la judecată, atunci când are calitatea de reclamant., întrucât nu sunt incidente reglementările de la suspendarea procesului civil, fiindcă nu avem o începere a urmăririi penale pentru înscrisul falsificat, care abia a fost descoperit. După renunţare, cel vătămat în drepturi se poate adresa organului de urmărire pentru soluţionarea plângerii ce are ca obiect tragerea la răspundere penală a celui ce se face vinovat de săvârşirea alterării sau contrafacerii înscrisului. Odată calificat ca fiind un înscris falsificat, prin modalităţile arătate de legea penală, el nu mai poate constitui probatoriu în dosarul civil.190

Înscrisul electronic este o realitate socială de necontestat, dar pentru a de-

189 Judecătoria Alba-Iulia a condamnat pe inculpată pentru săvârşirea infracţiunilor de fals în înscrisuri sub semnătură privată prev. de art.290 C.pen şi uz de fals prev. de art.291 teza a II-a C.pen. S-a reţinut că inculpata în timpul procesului de partaj cu fostul ei soţ, a redactat o declaraţie în care s-a menţionat nereal că acesta este de acord cu acţiunea şi că nu are nici o pretenţie la apartamentul din litigiu, înscris pe care l-a prezentat instanţei. Recursul în anulare declarat în cauză este fondat. Potrivit art.290 C.pen., constituie infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, săvârşirea falsului prin unul din modurile arătate în art.288, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice. Din analiza acestui text de lege, rezultă că latura obiectivă a infracţiunii prev. în art 290 C.pen. constă în acţiunea de falsificare a înscrisului sub semnătură privată şi în acţiunea de folosire ori de încredinţare spre folosire unei alte persoane a înscrisului falsificat. Prin urmare, fapta inculpatei de a prezenta instanţei înscrisul sub semnătură privată pe care ea l-a falsificat, pentru a obţine câştig de cauză în procesul de partaj, întruneşte elementele constitutive numai ale infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, nu şi cele ale uzului de fals. – C.S.J., secţia penală, dec.civ.1277 din 30 noi.1997. 190 Dacă de exemplu, un înscris este contestat de partea adversă sau există îndoieli asupra autenticităţii sale , instanţa poate decurge la procedura ce poartă denumirea de verificare de scripte, dacă una dintre părţi declară că nu recunoaşte fie scrisul, fie semnătura de pe înscris. Aceeaşi procedură se aplică şi atunci când moştenitorii sau urmaşii în drept ai uneia dintre părţi, de la care se presupune că provine înscrisul, declară că nu recunosc scrisul şi semnătura. Dacă una dintre părţile litigiului susţine că este fals un act autentic sau un act scris de mână şi semnat, instanţa ia act de declaraţia părţii care defăimează înscrisul, că se înscrie în fals şi recurge la aplicarea dispoziţiilor referitoare la procedura înscrierii în fals. Acesta este debutul procedurii falsului, întrucât cercetarea şi stabilirea falsului se fac de către organele de urmărire şi judecată penală. Falsul în înscrisuri sub semnătură privată este infracţiune şi se sancţionează ca atare de codul penal. Instanţa civilă cercetează falsul, prin orice mijloace de probă dacă nu este caz de judecată penală sau dacă acţiunea penală s-a stins ori s-a prescris. Dacă însă se constată că înscrisul este fals, instanţa civilă este obligată să înainteze înscrisul şi persoana organelor de cercetare penală.

136

veni şi o realitate juridică el trebuie să posede aceleaşi însuşiri care sunt specifice şi documentelor scrise astfel, documentul electronic trebuie să ateste în cuprinsul său acte şi fapte relevante juridic, dar redarea lor trebuie să fie fă-cută într-o formă inteligibilă.

Însuşirea cea mai importantă rămâne totuşi constituirea documentului electronic ca probă în justiţie unde ştim că de cele mai multe ori părţile nu au interes să discute despre conţinutul înscrisului, ci despre condiţiile de validitate ale acestuia, cum ar fi: autentificare, semnătură, dată, competenţa funcţionarului care a întocmit actul etc.

Constituirea ca probă în justiţie se realizează mai greu decât în cazul do-cumentelor clasice, datorită particularităţilor specifice mediului electronic.

În mediul electronic informaţia nu se consumă prin utilizare, se poate modifica relativ uşor, iar transferul proprietăţii bunurilor nu lasă urme în sensul în care am fost obişnuiţi în mediul fizic. Dacă în mediul fizic, se consideră că orice activitate umană produce prin ea însăşi urme în mediul înconjurător apare necesitatea producerii de urme, odată cu producerea evenimentelor cu semni-ficaţie juridică. La acestea se adaugă problema interconectării reţelelor electronice care fac posibilă accesarea informaţiilor cuprinse într-un docu-ment,se porneşte de la atestarea conformităţii informaţiilor conţinute de acesta cu realitatea producătoare de semnificaţii juridice191.

O altă situaţie de falsificare de înscrisuri, care este catalogată ca fals în înscrisuri sub semnătură privată este cea care este realizată de către administra-torul unei societăţi comerciale.

Falsificarea de borderouri de achiziţie şi de facturi fiscale, de către ad-ministratorul unei societăţi comerciale întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, iar nu ale infracţiunilor de fals material în înscrisuri oficiale şi uz de fals, deoarece societăţile comer-ciale, fiind persoane juridice de drept privat, nu intră sub incidenţa prevederilor art. 145 C. pen., iar înscrisurile emise de societăţile comerciale nu sunt în-scrisuri oficiale în sensul art. 150 alin. 2 din acelaşi cod.192

191 http://www.pinzaru.ro/ drept/ inscrisul - electronic 192 Prin sentinţa penală nr. 614 din 30 octombrie 2002, Judecătoria Lugoj a condamnat pe inculpatul M.N.pentru săvârşirea infracţiunilor de evaziune fiscală prevăzută în art.13 din Legea nr.87/1994, de fals material în înscrisuri oficiale prevăzută în art.288 alin.1 C.pen, de uz de fals prevăzută în art.291C.pen., cu aplicarea art.41 alin.2 din acelaşi cod, şi a infracţiunii de sustragere de sub sechestru prevăzută în art. 244 alin. 2 C.pen. Instanţa a reţinut că, în perioada 3 mai 1993 – 7 septembrie 1999, în calitate de asociat unic şi administrator la societatea comercială M., inculpatul nu a înregistrat în contabilitate toate veniturile realizate, prejudiciind statul cu suma de 385.177.931 de lei, reprezentând impozitul pe profit şi taxa pe valoare adăugată neachitate; în perioada octombrie 2000- aprilie 2001, inculpatul a prezentat organelor de urmărire penală 3 borderouri de achiziţie şi 22 de facturi fiscale falsificate, în scopul diminuării prejudiciului constatat, iar în august 2001, deşi avea calitatea de custode, inculpatul a vândut o autobenă asupra căruia s-a aplicat sechestru. Prin decizia pen. Nr.117 din 14 martie 2003, rămasă definitivă prin nerecurare, Tribunalul Timiş a admis apelul procurorului, a aplicat

137

Concluzionând, falsul în înscrisuri sub semnătură privată, constă în acţiunea de contrafacere a scrierii sau subscrierii ori prin alterarea înscrisului în orice mod. În cazul falsificării înscrisului prin contrafacere esenţială este contrafacerea subscrierii adică a semnăturii, deoarece ceea ce dă caracter veri-dic înscrisului sub semnătură privată este tocmai semnătura aflată pe el. De cele mai multe ori, contrafacerea semnăturii se realizează prin imitarea mai mult sau mai puţin perfectă, a semnăturii reale, ori dacă aceasta nu a fost făcută de cel căruia i se atribuie. Falsificarea prin alterare constă în denaturarea conţinutului unui înscris adevărat şi, deci preexistent, prin efectuarea unor adăugiri sau ştersături.

Tentativa falsului prev. de art.290 C.pen. este pedepsibilă. Începe executa-rea acţiunii de folosire a înscrisului falsificat de către însuşi autorul falsului sau atunci când a început acţiunea de încredinţare altei persoane spre folosire, dar această executare a fost întreruptă sau a rămas fără rezultat din cauza unor împrejurări independente de voinţa făptuitorului.

inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi administrator pe o perioadă de 3 ani şi a respins apelul inculpatului. Recursul în anulare declarat în cauză este fondat. Potrivit art. 290 C.pen., falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin vreunul din modurile arătate în art. 288, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii de consecinţe juridice constituie infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată. Conform art. 150 alin.2 C.pen. înscris oficial este orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art.145 sau care aparţine unei asemenea unităţi. întrucât din probele administrate în cauză rezultă că inculpatul a falsificat 3 borderouri de achiziţie şi 22 de facturi fiscale, iar societăţile comerciale emitente sunt persoane juridice de drept privat, în cauză nu sunt incidente prev.art.145. În consecinţă , în baza art.334 C.proc.pen, instanţele trebuiau să schimbe încadrarea juridică din prevederile art.288 alin.1 şi art.291, în prev.art.290 C.pen. – Î.C.C.J.,secţia penală, decizia nr.2412 din 4 mai 2004

138

DOMENIUL PUBLIC – DEFINIŢII ŞI EVOLUŢIA DOCTRINEI CU PRIVIRE LA NOŢIUNEA DE

DOMENIU PUBLIC

Asist. univ. Adriana Magdalena Sandu Universitatea “SPIRU HARET” Bucuresti

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

Abstract: In the present article the autor makes a synthesis of what „public

domain” means, by presenting the evolultion of this notion, respectively starting with A.I.Cuza’s legislative regulations, the Constitution from 1866, the Constitutions from 1923, 1938 and following the actuat legislative regulations, more precisely, after adopting the Constitution from 1991. There are also mentioned the solutions given for the issue of the state’s right on the public domain and which are grouped in four main categories: the theory of general use and inexistence of a property right; the theory of the property right; the theory regarding the public service of the public law authors; the theory of ge-neral interest. Not last, there is a referrence to the fact that goods from the pu-blic domain are inalienable, exempt from seizure and imprescriptible, explaining briefly what these features consist in.

Cuvinte cheie: domeniu public, drept administrativ al bunurilor, bunurile din domeniul public

Trebuie amintit faptul că noţiunea de administraţie publică este folosită în doctrină într-o dublă accepţiune: de activitate şi de sistem de organizare. Astfel, în sens material-funcţional sau de activitate, prin noţiunea de administraţie publică se înţelege ansamblul activităţilor materiale şi juridice aflate în respon-sabilitatea autorităţilor publice care au ca scop satisfacerea interesului general al comunităţii, prin organizarea executării şi executarea în concret a legii. În sens formal-organic sau sistemic, prin noţiunea de administraţie publică se înţelege ansamblul instituţional, uman, şi material, pus în slujba activităţii executiv-administrative, constituit într-un sistem al administraţiei publice, astfel dreptul administrativ al bunurilor este o subramură a dreptului administrativ, şi anume aceea ce cuprinde normele juridice care reglementează situaţia bunurilor administraţiei publice şi regimul juridic domenial aplicabil acestora.

Regimul domenial reprezintă totalitatea normelor juridice speciale aplica-bile bunurilor aparţinând persoanelor juridice de drept public: statul, judeţul,

139

municipiul, oraşul, comuna şi relaţiile sociale născute în legătură cu utilizarea acestor bunuri care formează domeniul statului, judeţului, municipiului, ora-şului sau comunei.

Domeniabilitatea constituie partea cea mai importantă, respectiv nodul central al dreptului administrativ al bunurilor.

Noţiunea de domeniu îşi are originea în cuvântul latin “dominium”, care înseamnă stăpânire, proprietate.

Fiind o instituţie tradiţională a dreptului administrativ, de-a lungul tim-pului s-au dat acestei noţiuni diferite definiţii.

Definiţia cea mai veche este aceea care consideră că fac parte din dome-niul public toate porţiunile de teritoriu afectate uzului tuturor şi nesusceptibile de proprietate privată (această definiţie le aparţine lui Th. Ducrocq şi H. Berthelemy).

În doctrina românească interbelică s-a remarcat prof. Paul Negulescu po-trivit căruia, imobilele şi mobilele afectate în mod direct şi special unui serviciu public şi utilizate de acesta pentru satisfacerea interesului general ce-l urmă-reşte, sunt socotite dependenţe ale domeniul public.

Potrivit lui Constantin Rarincescu, domeniul public este constituit din to-talitatea acelor bunuri mobile şi imobile, afectate, în mod direct şi nemijlocit, funcţionării serviciilor publice şi care sunt absolut necesare pentru acestea. Autorul citat vorbeşte de bunuri supuse unui regim juridic special, rezultat toc-mai din faptul că aceste bunuri sunt absolut necesare funcţionării continue şi re-gulate a serviciilor publice şi, ca atare, în directă legătură cu interesele generale şi publice.

Antonie Iorgovan înţelege prin domeniul public, “acele bunuri publice sau private, care prin natura ori dispoziţia expresă a legii trebuie păstrate şi trans-mise generaţiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, şi supuse unui regim administrativ, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este deter-minant, fiind în proprietatea sa, după caz, în paza persoanelor juridice de drept public”.

Astfel, opiniile exprimate de autorii din perioada interbelică în legătură cu noţiunea de domeniu public, în mare măsură, îşi păstrează valabilitatea şi azi.

Evoluţia doctrinei cu privire la noţiunea de domeniu public

Noţiunea de domeniu public în dreptul roman În vechiul drept se întâlneşte doar proprietatea individuală, care îmbracă

trei forme: proprietate provincială, proprietate pretoriană şi proprietate pere-grină. În Legea celor XII Table obiectul proprietăţii individuale îl formau scla-vii, pământul şi alte bunuri. În perioada prestatală existau şi forme de proprie-tate colectivă: a gintei şi a familiei dar acestea dispar odată cu formarea statului şi apare dreptul de proprietate colectivă a sclavilor (servi publici) şi asupra pă-

140

mântului cucerit (ager publicus). Se constituie astfel categoria bunurilor ce for-mau domeniul public, bunuri ce nu puteau aparţine unei persoane (res extra pa-trimoniu).

Se cunosc mai multe clasificări ale bunurilor ce formau res extra patrimo-niu. Astfel, într-o clasificare a autorilor moderni aceste bunuri sunt :

a) res comunes (ţărmul mării); b) res publicae (porturile, fluviile); c) res universitatis (teatre, parcuri, pieţe publice); d) res divini juris care, la rândul lor, erau împărţite în res sacrae şi res

religiosae (temple, morminte, porţile şi zidurile cetăţilor) Într-o altă clasificare, bunurile ce formau domeniul public la romani sunt

cuprinse în două categorii: a) bunuri care constituiau un izvor de venituri (res publicae in pecunia populi) formând domeniul privat al statului şi b) bunurile afectate uzului public (res publicae in uso publico); aceste bunuri nu puteau fi înstrăinate şi nici lovite de prescripţie. În această categorie intrau bunuri care prin natura lor erau destinate uzului public (străzile, pieţele publice) şi bunuri care au devenit publice prin destinaţie (arsenalele sau fortăreţele).

În perioada Imperiului, la romani, domeniul public era considerat propri-etatea imperatoriului.

Noţiunea de domeniu public în prima jumătate a secolului al XIX-lea Soluţiile care sunt date la problema dreptului statului asupra domeniului

public sunt grupate în patru mari categorii: teoria folosinţei generale şi a ine-xistenţei unui drept de proprietate; teoria dreptului de proprietate; teoria servi-ciului public a autorilor de drept public; teoria interesului general. Acestea sunt considerate opiniile perioadei clasice.

1. Teoria folosinţei generale şi a inexistenţei unui drept de proprietate Această teorie este fixată pe două idei principale: a) din domeniul public fac parte bunurile care sunt afectate uzului

general b) asupra acestor bunuri administraţia nu are un drept de proprietate. Se

admite existenţa domeniului privat al administraţiei format din bunuri asupra cărora administraţia conform atribuţiilor sale are un drept de proprietate.

2. Teoria dreptului de proprietate Această teorie mai este cunoscută şi sub denumirea de “Teoria civilistă a

dreptului de proprietate”. Autorii ce susţin această teorie recunosc dreptul de proprietate al administraţiei de stat asupra domeniului public, ei resping ideea după care bunurile din domeniul public nu ar fi susceptibile de proprietate privată.

Potrivit acestei teorii, domeniul public este alcătuit din “bunurile afectate uzului tuturor, bunuri inalienabile şi imprescriptibile, spre deosebire de bunurile din domeniul privat al administraţiei care nu sunt afectate folosinţei tuturor, fi-ind alienabile şi prescriptibile”.

141

Această teorie încearcă să identifice domeniul public cu domeniul statului şi a fost calificată ca fiind exagerată, admiţându-se că ea ar putea corespunde unei părţi din bunurile domeniului public.

3. Teoria serviciului public a autorilor de drept public Noţiunea de serviciu public a fost fundamentată în dreptul francez, astfel

se susţinea că aparţin domeniului public toate bunurile mobile şi imobile afec-tate unui serviciu public.

Legătura dintre serviciul public şi ideea de bun destinat uzului public i-au făcut pe autorii de drept public francez, să identifice în noţiunea de serviciu pu-blic şi criteriul de domenialitate.

Prof. Paul Negulescu admiţând acest punct de vedere susţine că, imobilele afectate în mod direct şi special funcţionării unui serviciu public şi utilizate de acesta pentru satisfacerea interesului general ce urmăreşte, sunt socotite ca de-pendente funcţionării unui serviciu public.

Bunurile din domeniul privat nu sunt afectate în mod special unui serviciu public pentru că bunurile nu pot fi socotite ca domeniu privat al statului, jude-ţului sau comunei, ele produc venituri şi pot fi exploatate ca şi bunurile parti-culare. (Sunt considerate ca dependinţe ale domeniului public : palatul de justi-ţie, palatul universităţii, tablourile şi colecţiile într-un muzeu, cărţile dintr-o bi-bliotecă etc.) Această teorie a fost criticată atât de autorii de drept civil cât şi de autorii de drept administrativ, primii considerând-o prea largă iar ceilalţi dim-potrivă prea restrictivă.

4. Teoria interesului general Această teorie este susţinută de autorii de drept public şi se bazează pe

ideea potrivit căreia bunurile din domeniul public sunt afectate unui interes ge-neral fiind supuse unui regim juridic special, exorbitant spre deosebire de bunu-rile din domeniul privat care nu sunt supuse unui interes general şi li se aplică regulile dreptului privat. Domeniul public este definit de susţinătorii acestei teorii ca fiind totalitatea proprietăţilor administrative afectate utilităţii publice, fie prin întrebuinţarea directă a publicului, fie prin decizii administrative, şi care datorită interesului general ce-l realizează sunt inalienabile şi imprescriptibile.

Această teorie este singura adevărată fiind susţinută atât de autorii de drept civil cât şi de autorii de drept public. Astfel, teoria autorilor de drept civil potrivit căreia în sfera domeniului public intră bunuri ce aparţin administraţiei şi sunt afectate uzului tuturor nu contrazice teoria autorilor de drept public după care sfera domeniului public este dată de sfera bunurilor afectate serviciului pu-blic. Aceste teorii se completează reciproc.

Reflectarea ideii de domeniu public în legislaţia anterioară actualei

constituţii În dreptul românesc, termenul de domeniu public, în sensul modern, îşi

găseşte reflectarea în Regulamentele Organice deşi, în vechiul drept românesc s-a cunoscut existenţa unei proprietăţi a obştei asupra anumitor bunuri şi tere-

142

nuri. Aceasta nu înseamnă existenţa unui domeniu public supus unui regim de drept administrativ, deoarece şi la noi domeniul statului se confundă cu acela al Domnului.

Unele capitole din Regulamentele organice se referă la domeniul public. Astfel, în capitolul III “Regulament de finanţ” printre “ramurile de venituri ale statului” sunt menţionate şi “domenurile statului” (art. 67 pct. XII din Regula-mentul Ţării Româneşti şi art. 82 din Regulamentul Moldovei), în capitolele re-feritoare la comerţ (art.155 din Regulamentul Ţării Româneşti) unde se dispune că “porturile şi schelele Dunării sunt slobode fără deosebire pentru toate coră-biile puterilor, care sunt în pace cu Prea Înalta Poartă”.

Tot în acest capitol se găsesc dispoziţii cu privire la bâlciurile şi târgurile publice, dar şi la modul de organizare şi folosire a “târgurilor private”, apărând ideea de interes public, la magaziile de rezervă, la drumurile de comunicaţie ori cu privire la exploatarea bogăţiilor subsolului.

Reformele legislative ale lui Alexandru Ioan Cuza au impus în mod ex-pres noţiunea şi, corespunzător, instituţia de domeniu public. Tot acum se con-sacră legislativ ideea de domeniu public judeţean respectiv comunal. Din do-meniul public judeţean fac parte: a) toate căile de comunicaţie şi podeţele jude-ţene; b) orice clădire sau stabiliment public pus în sarcina judeţului, iar din ca-drul proprietăţii comunei sunt trecute “toate bunurile şi clădirile din cuprinsul vetrei satului”. Toate acestea sunt reglementate de Legea pentru organizarea consiliilor judeţene din 1864, Legea pentru regularea proprietăţii rurale din 1864.

Prin Legea de expropriaţiune pentru cauză de utilitate publică din 20 oc-tombrie 1864, se dă posibilitatea statului, judeţului şi comunei de a-şi mări do-meniul public pe cale de expropriere, prin declararea ca bun de utilitate publică a unui teren sau a unei construcţii în schimbul unei prealabile şi juste despăgubiri.

Regimul juridic al domeniului public în sistemul Constituţiei din 1866, este stabilit şi prin referire la actele juridice anterioare.

Art. 19 al Constituţiei dispune că proprietatea de orice natură precum şi toate creanţele asupra statului sunt sacre şi neviolabile. În alineatul final al acestui articol se prevede “libera şi neîmpiedicata întrebuinţare a râurilor navi-gabile şi flotabile, a navelor şi a altor căi de comunicare este de domeniul pu-blic”. Potrivit art. 19 nimeni nu poate fi expropriat decât pentru cauză de “utili-tate publică” după o dreaptă şi prealabilă despăgubire.

Legiuitorul constituţional ca şi cel al Codului civil din 1865 nu a definit conţinutul noţiunii de domeniu public.

Constituţia din 1923 conţine o reglementare mult mai amplă decât Con-stituţia din 1866. Art. 20 al Constituţiei se referă la domeniul public: ”Căile de comunicaţie, spaţiul atmosferic şi apele navigabile şi flotabile sunt de domeniul public. Sunt bunuri publice apele ce pot produce forţă motrice şi acelea ce pot fi folosite în interes obştesc. Drepturile câştigate se vor respecta sau se vor răs-cumpăra prin expropriere pentru caz de utilizarea publică după o dreaptă şi pre-

143

alabilă despăgubire. Legile speciale vor determina limita în care toate drepturile de mai sus vor putea fi lăsate în folosinţa proprietarilor, modalităţile exploatării, precum şi despăgubirile cuvenite pentru utilizarea suprafeţei şi pentru instalaţi-ile în fiinţă”.

Legiuitorul constituţional s-a limitat doar la o enumerare a dependenţelor domeniului public şi nu a dat o definiţie a acestuia.

Constituţia din 1938 a reprodus reglementarea constituţională anterioară, dar a încercat să redea un criteriu de distincţie a domeniului.

Potrivit art. 16 alin. 3 “bunurile care fac parte din domeniul public sunt administrate şi nu pot fi înstrăinate decât după regulile şi cu formele stabilite prin lege”.

Reglementări cu privire la domeniul public cuprind şi art. 17 şi 18. În art. 17 se prevede că “zăcămintele miniere precum şi bogăţiile de orice

natură ale subsolului sunt proprietatea statului. Se exceptă masele de roci co-mune, carierele de materiale de construcţii şi depozitele de turbă, fără prejudi-ciul drepturilor dobândite de stat pe baza legilor anterioare”.

Art. 18 prevede că: ”Drumurile mari şi mici, uliţele care sunt în sarcina statului, judeţelor, municipiilor şi comunelor, fluviile şi râurile navigabile sau plutitoare, ţărmurile, adăugirile către mal şi locurile de unde s-a retras apa mă-rii, porturile naturale sau artificiale, malurile unde trag vasele, spaţiul atmosfe-ric şi îndeobşte toate bunurile care nu sunt proprietate particulară, sunt conside-rate ca dependenţe ale domeniului public”.

Noţiunea de domeniu public potrivit Constituţiei din 1991 şi a altor acte

normative Constituţia din 1991 consacră proprietăţii două articole: art. 41, cu privire

la proprietatea privată, ce este cuprins în Titlul II consacrat Drepturilor şi liber-tăţilor fundamentale şi art. 135 (actualul art.136) ce se regăseşte în Titlul IV ce este consacrat economiei şi finanţelor publice.

Legiuitorul constituant a stabilit un regim diversificat şi nuanţat în funcţie de natura bunurilor ce constituie obiectul aproprierii, de scopul şi modalitatea de utilizare a bunurilor, precum şi de calitatea titularilor dreptului de proprietate.

Din alin. 3 al art. 35 rezultă că proprietatea publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, iar din alineatul următor că “bogăţiile de orice natură ale subsolului, căile de comunicaţie, spaţiul aerian, apele cu poten-ţial energetic valorificabil şi acelea ce pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi ale platoului conti-nental, precum şi alte bunuri stabilite de lege, fac obiectul exclusiv al proprietă-ţii publice”.

În alin. 5 se prevede că bunurile proprietate publică sunt inalienabile. În condiţiile legii ele pot fi date în administrarea regiilor autonome sau instituţiilor publice, de asemenea, ele pot fi concesionate ori închiriate.

Înainte de adoptarea Constituţiei, noţiunea de domeniu public, a fost folo-

144

sită de Legea fondului funciar nr. 18/1991 care în art. 1 şi 4 prevede că terenu-rile de orice fel pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al altor drepturi reale, având ca titular persoane fizice sau juridice ori pot aparţine do-meniului public sau domeniului privat.

Domeniul public poate fi de interes naţional, caz în care proprietatea asu-pra sa aparţine statului, fie de interes local, caz în care proprietatea aparţine co-munelor, oraşelor, municipiilor sau judeţelor.

Art. 5 al aceleaşi legi prevede că aparţin domeniului public terenurile pe care sunt amplasate construcţiile de interes public, pieţe, căi de comunicaţie, reţele stradale şi parcuri publice, porturi şi aeroporturi, terenuri cu destinaţie fo-restieră, albiile râurilor şi fluviilor, cuvetele lacurilor de interes public, fundul apelor maritime interioare şi al mării teritoriale, ţărmul Mării Negre, inclusiv plajele, terenurile pentru nevoile apărării sau pentru alte folosinţe care, potrivit legii, sunt de domeniul public sau care prin natura lor sunt de uz sau interes pu-blic. Această enumerare a bunurilor ce alcătuiesc domeniul public are un ca-racter enunciativ şi nu limitativ.

Prin dispoziţiile Legii nr. 215/2001, cu privire la administraţia publică lo-cală, care a consacrat principiile autonomiei locale şi al descentralizării servici-ilor publice, s-a stabilit competenţa materială exclusivă a consiliilor locale şi judeţene în administrarea domeniului public şi privat al comunelor, oraşelor şi judeţelor. Art. 122 alin. (1) al acestui act normativ prevede că “aparţin domeni-ului public de interes local sau judeţean bunurile care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi nu sunt declarate prin lege de uz sau de interes public naţional”.

Prin bunuri de interes public se înţeleg acele bunuri care, deşi nu sunt ac-cesibile direct tuturor persoanelor, sunt afectate spre a fi utilizate în cadrul unor activităţi sau servicii ce interesează pe toţi membrii societăţii. În această catego-rie intră terenurile pe care există sedii ale autorităţilor publice, şcoli, biblioteci, teatre, muzee, materialul rulant al căilor ferate, echipamente şi instalaţii mili-tare, cimitirele eroilor şi alte bunuri.

Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, are o anexă ce cuprinde unele bunuri care alcătuiesc domeniul public al statului şi unităţilor administrativ-teritoriale, enumerare ce are un caracter exemplificativ. Astfel, domeniul public al statului este alcătuit din următoarele bunuri: bogăţii de orice natură ale subsolului, în stare de zăcământ, spaţiul ae-rian, apele de suprafaţă, marea teritorială, pădurile şi parcurile naţionale, rezer-vaţiile naturale etc., iar domeniul public judeţean este alcătuit din bunuri pre-cum: drumuri judeţene, reţele de alimentare cu apă, terenuri şi construcţiile afe-rente acesteia ş.a. Domeniul public local al comunelor, oraşelor, municipiilor este alcătuit din următoarele bunuri: drumurile comunale, pieţele publice, statui şi monumente, cimitirele orăşeneşti şi comunale etc.

Legea nr. 213/1998 în art. 11 alin. 1 prevede că: “Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile după cum urmează:

145

a) nu pot fi înstrăinate; ele pot fi date numai în administrare, concesi-onare sau închiriate în condiţiile legii;

b) nu pot fi supuse executării silite şi asupra lor nu se pot constitui ga-ranţii reale;

c) nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună credinţă asupra bunurilor mobile”.

Bibliografie:

1. Albu E., Dreptul administrativ al bunurilor,Editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 2008

2. Bîrsan C., Drept civil. Drepturi reale principale, Editura All Beck, Bucu-reşti, 2007

3. Emanuel Albu – Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei, partea a II-a, Editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 2006

4. Iorgovan A., Tratat de drept administrativ, vol. I, Editura All Beck, Bucu-reşti, 2001

Note de final 1 Constituţia în forma iniţială a fost publicată în Monitorul Oficial al

României, partea I , nr.233 in 21 noiembrie 1991 şi a fost republicată, ca urmare a revizuirii, în Monitorul Oficial al României, partea I , nr. 767 din 31 octom-brie 2003, cu o nouă numerotare a articolelor

1 Legea fondului funciar nr. 18/1991 a fost publicată în Monitorul Oficial al României , partea I, nr. 37 din 20 februarie 1991 şi republicată în Monitorul Oficial al României partea I , nr. 1 din 05 ianuarie 1998

146

DREPTUL LA LIBERTATEA INDIVIDUALĂ ŞI SIGURANŢA PERSOANEI

Asist. univ. Firică Manuel Cristian

Universitatea Spiru Haret Asist. univ. Rotaru Paul Adrian

Universitatea Spiru Haret

Freedom consists in being able to do what does not harm the others;

consequently exercising rights acquired by a person by birth knows only those limitations that are required to other members of society in order that they have the same rights. These limits can be determined only by law. Law can only pro-hibit those deeds harmful to society. Everything that is not prohibited by law can not be prevented and no one can be forced to do what the law orders.

In art. 9 din Pactul International cu privire la drepturile civile si politice la

care Romania a aderat prin Decretul nr. 212/1974 este reglementata libertatea si siguranta persoanei astfel "Orice om are dreptul la libertate si la securitatea persoanei sale.

Nimeni nu poate fi arestat sau deţinut in mod arbitrar. Nimeni nu poate fi privat de libertatea sa decât pentru motive legale, si in conformitate cu procedura prevăzuta de lege. Orice individ arestat va fi informat, in momentul arestării sale, despre motivele acestei arestări si va fi instiintat, in cel mai scurt timp, de orice învinuiri care i se aduc. Orice individ arestat sau detinut pentru comiterea unei infracţiuni penale va fi adus, in termenul cel mai scurt, in fata unui judecator sau al unei autoritati imputernicite prin lege, sa exercite functiuni judiciare si va trebui sa fie judecat intr-un interval rezonabil sau sa fie eliberat.

Detentiunea persoanelor care urmeaza a fi trimise in judecata nu trebuie sa constituie regula, dar punerea in libertate poate fi subordonata unor garantii asigurand infatisarea lor la sedintele de judecata, pentru toate celelalte acte de procedura si, daca este cazul, pentru executarea hotararii. Oricine a fost privat de libertate prin arestare sau detentiune are dreptul de a introduce plangere in fata unui tribunal, pentru ca acesta sa hotarasca neintarziat asupra legalitatii detentiunii sale si sa ordone eliberarea sa, daca detentiunea este ilegala.

Orice individ care a fost victima unei arestări sau detentiuni ilegale are dreptul la o despagubire."

Dreptul la libertate si la siguranta este reglementat si in art. 5 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului; astfel : "Orice persoana are dreptul

147

la libertate si la siguranta. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa, cu exceptia urmatoarelor cazuri si potrivit cailor legale:

a. daca este retinut legal pe baza condamnarii pronuntate de un tribunal competent;

b. daca a facut obiectul unei arestari sau al unei detineri legale pentru ne-supunerea la o hotarare pronuntata, conform legii, de catre un tribunal ori in vederea garantarii executarii unei obligatii prevazute de lege:

c. daca a fost arestat sau retinut in vederea aducerii sale in fata autoritatii judiciare competente, sau cand exista motive verosimile de a banui ca a savarsit o infractiune sau cand exista motive temeinice de a nu crede in necesitatea de a-l impiedica sa savarseasca o infractiune sau sa fuga dupa savarsirea acesteia;

d. daca este vorba de detentia legala a unui minor, hotarata pentru educatia sa sub supraveghere sau despre detentia sa legala in scopul aducerii sale in fata autoritatii competente;

e. daca este vorba despre detentia legala a unei persoane susceptibile sa transmita o boala contagioasa, a unui alienat, a unui alcoolic, a unui toxicoman sau a unui vagabond;

f. daca este vorba despre arestarea sau detentie legala a unei persoane pentru a o impiedica sa patrunda in mod ilegal pe teritoriu sau impotriva careia se afla in curs o procedura de expulzare ori de extradare.

Orice persoana arestata trebuie sa fie informata, in termenul cel mai scurt si intr-o limba pe care o intelege, asupra motivelor arestarii sale si asupra oricarei acuzatii aduse impotriva sa.

Orice persoana arestata sau detinuta, in conditiile prevazute de paragraful 1 lit. c) din prezentul articol, trebuie adusa de indata inaintea unui judecator sau a altui magistrat imputernicit prin lege, cu exercitarea atributiilor judiciare si are dreptul de a fi judecata intr-un termen rezonabil sau eliberata in cursul procedurii.

Punerea in libertate poate fi subordonata unei garantii, care sa asigure prezentarea persoanei in cauza la audiere.

Orice persoana lipsita de libertatea sa prin arestare sau detinere are dreptul sa introduca un recurs in fata unui tribunal, pentru ca acesta sa statueze intr-un termen scurt asupra legalitatii detinerii sale si sa dispuna eliberarea sa, daca detinerea este ilegala.

Orice persoana care este victima unei arestari sau a unei detineri in conditii contrare dispozitiilor acestui articol are dreptul la reparatii."Istoria indelungata si sinuoasa a libertatii individuale, permanentele conflicte ce intervin intre lege si teorie, pe de o parte si, practica autoritatilor publice, pe de alta parte - practica ce nu rareori a inregistrat abuzuri si ilegalitati, uitandu-se uneori (din păcate prea des) ca autoritatile trebuie sa fie in slujba cetatenilor si nu invers - au impus formularea unor reguli constitutionale clare, a caror aplicare sa nu fie stânjenita de interpretări si speculatii. Astfel o reglementare moderna si clara se gaseste in art. 23 din Constitutia Romaniei. O prima

148

dispozitie constitutionala este aceia ca, "libertatea individuala si siguranta persoanei sunt inviolabile."

Libertatea individuala, in contextul art. 23 din Constitutie, priveste libertatea fizica a persoanei, dreptul sau de a se comporta si misca liber, de a nu fi retinut, arestat sau detinut decat in cazurile si dupa procedurile expres prevazute de Constitutii si legi. Libertatea consta in a putea face tot ceea ce nu dauneaza celuilalt; astfel exercitiul drepturilor naturale ale fiecarui om nu cunoaste decat acele limite care sunt necesare altor membri ai societatii pentru a se bucura de aceleasi drepturi. Aceste limite nu pot fi determinate decat de catre lege. Legea nu are dreptul sa interzica decat actiunile periculoase pentru societate. Tot ceea ce nu este interzis de catre lege nu poate fi impiedicat si ni-meni nu poate fi obligat sa faca ceea ce legea nu ordona .

Libertatea individuala poate fi limitata prin: a. o legea dreapta (adica o lege in care limitarile sunt facute in numele

libertatii ca garantii ale libertatii); b. o lege abuziva; c. activitati ale individului sau grupului (abuz de libertate); d. abuzuri ale

autoritatii. Caracterul de fiinte sociale, admite ca limitări ale libertatii individuale

numai acelea prevăzute de o lege dreapta, prin care se asigura si libertatile celorlalti. Libertatea individuala, nu este, nu poate si nu trebuie sa fie absoluta. Legea dreapta, care limitează libertatea individuala in societate, o si apara in acelasi timp, fata de abuzul de orice natura. In cazurile de la literele b, c si d, actele de incalcarea libertatii individuale, trebuie incriminate prin lege, descoperite, cercetate, judecate si santionate.

Protectia libertatii individuale presupune: - o anumita limitare a libertatii individuale, pentru a nu deveni abuziva,

adica pentru a nu afecta libertatea altuia; - limitarea drepturilor autoritatilor publice in asa fel incat sa nu incalce

libertatea individuala ci sa o protejeze; - reglementarea unor garantii in cazul procedurilor de infaptuire a justitiei,

garantii contra abuzurilor autoritatilor; - instituirea drept abateri, contraventii, infractiuni sanctionate potrivit le-

gii, a faptelor care afecteaza libertatea individuala. Gradul de protectie a libertatii individuale, da gradul de siguranta a

persoanei. Dupa prof. I. Muraru, notiunea de siguranta a persoanei exprima ansamblul garantiilor care protejeaza persoana in situatiile in care autoritatile publice, in aplicarea Constitutiei si legilor, iau anumite masuri care privesc libertatea individuala, garantii care asigura ca aceste masuri sa nu fie ilegale. Acest sistem de garantii (de regula) permite realizarea represiunii faptelor antisociale, dar in acelasi timp asigura inocentilor ocrotirea juridica necesara.

In ceea ce ne priveste socotim ca in sintagma "siguranta persoanei" tre-buie incluse doua mari categorii de garantii astfel:

149

a) garantiile fata de abuzul sau neglijenta autoritatii, si b) garantiile fata de orice persoana, care ar putea sa atenteze la libertatea

individuala. Garantarea libertatii individuale fata de autoritati presupune: - reglementarea activitatii autoritatilor, in raport cu individul: - instituirea unor drepturi pentru invinuit, inculpat, retinut, arestat, con-

damnat in raport cu autoritatile; - instituirea de responsabilitati si raspunderi pentru autoritatile care

incalca libertatea individuala si principiile procedurilor judiciare. Garantarea libertatii individuale fata de orice persoana, presupune: - instituirea drept contraventii si infractiuni cu sanctiunile corespunza-

toare, a faptelor persoanei sau a persoanelor care incalca libertatea individuala; - descopera cercetarea si tragerea la raspundere a celor care incalca liber-

tatea individuala; - stabilirea si asigurarea indeplinirii obligatiilor autoritatilor publice pri-

vind asigurarea securitatii persoanei. In art. 23 pct. 2 din Constitutie se dispune: "perchezitionarea, retinerea sau

arestarea unei persoane sunt permise numai in cazurile si cu procedura prevazuta de lege". Aceasta inseamna ca numai prin lege pot fi reglementate cazurile si procedura perchezitiei, retinerii sau arestarii si deci acestea nu pot fi reglementate prin vreun act normativ inferior legii, respectiv hotararile de Gu-vern, instructiunile si ordinele ministrilor sau actele normative emise de autoritatile publice locale.

Prin cazurile prevazute de lege urmeaza sa intelegem numai situatiile bine precizate, in care autoritatile publice competente pot proceda la perchezitii, retineri sau arestari. Pentru a prevenii abuzurile chiar din partea legiuitorului, constituantul i-a stabilit anumite limite. Astfel constituantul i-a permis legiuito-rului (Parlamentul) ca prin lege sa reglementeze patrunderea sau ramanerea in domiciliul persoanei fara invoirea acesteia, numai in urmatoarele cazuri: a. pentru executarea unui mandat de arestare sau a unei hotarari judecatoresti; b. pentru înlăturarea unei primejdii privind viata, integritatea fizica sau bunurile unei persoane; c. pentru apărarea sigurantei nationale si a ordinii publice; d. pentru prevenirea raspandirii unei epidemii.

Perchezitiile pot fi ordonate exclusiv de magistrat si pot fi efectuate numai in formele prevazute de lege.

Perchezitiile in timpul noptii sunt interzise, afara de cazul delictului fla-grant. In temeiul acestor dispozitii constitutionale, legiuitorul a reglementat in Codul de procedura penala institutia perchezitiei.

Potrivit acestui cod "când persoana căreia i s-a cerut sa predea vreun obiect sau vreun inscris, ... tagaduieste existenta sau detinerea acestora, precum si ori de cate ori pentru descoperirea si strangerea probelor este necesar, organul de urmarire penala sau instanta de judecata poate dispune efectuarea unei perchezitii. Perchezitia poate fi domiciliara sau corporala.

150

Perchezitia domiciliara se face numai: - cu autorizarea procurorului; - cu autorizarea instantei; - in caz de infractiune flagranta, fara nici o autorizare. - cu consimtamantul scris al persoanei la domiciliul careia se efectueaza. In temeiul Constitutiei, s-au introdus restrictii in plus la efectuarea

perchezitiei domiciliare la parlamentari cand este necesara incuviintarea Came-rei din care face parte. In afara de aceasta, prin lege s-au prevazut unele restrictii la calitatea magistratului care autorizeaza perchezitia in cazul militari-lor, procurorilor, judecatorilor, notarilor, avocatilor; (de exemplu pentru avocati autorizarea perchezitiei domiciliare o da numai primul-procuror nu si ceilalti procurori).

In practica s-a ridicat problema daca dispozitiile art. 101 al. 2 din Codul de procedura penala referitor la efectuarea perchezitiei domiciliare pe baza consimtamantului scris al perchezitonatului sunt constitutionale. Socotim ca aceasta dispozitie este constitutionala deoarece:

- in art. 23 pct. 2 constituantul dispune ca perchezitia este permisa numai in cazurile si cu procedura prevazuta de lege, ceea ce inseamna ca legiuitorul este, imputernicit in acest sens si daca asa a hotarat legiuitorul, aceasta este in limitele Constitutiei;

- in art. 27 pct. 1 teza II constituantul dispune ca nimeni nu poate patrunde sau ramane in domiciliul ori in resedinta unei persoane fara invoirea acesteia; or legiutorul in temeiul "invoirii acesteia" a introdus conditia mai restrictiva prin sintagma "consimtamantul scris al acesteia" in cazul perchezitiei, ceea ce inseamna ca perchezitia nu poate fi efectuata pe baza unei invoiri verbale;

- in art. 12 din Declaratia Universala a Drepturilor Omului si in art. 17 al Pactului International cu privire la Drepturile Civile si Politice, sunt interzise imixtiunile arbitrare sau ilegale in domiciliul persoanei.

Retinerea persoanei, este o masura prin care o persoana este privata de libertate pana la 24 ore potrivit Constitutiei Romaniei, dar numai in cazurile si in conditiile prevazut de lege.

In dreptul romanesc sunt cunoscute doua masuri de retinere, una politieneasca si una procesual penala. Astfel, potrivit art. 16 lit. b din Legea nr. 26/1994 persoanele suspecte de actiuni prin care se pericliteaza ordinea publica, viata persoanelor sau alte valori sociale, care refuza sa-si decline identitatea ori aceasta nu poate fi stabilita, sunt conduse la sediul politiei pentru clarificarea situatiei, si, dupa caz, prezentarea acestora, de indata, in fata organului de urmarire penala competent, activitati ce nu pot dura mai mult de 24 de ore.

Cea de a doua masura a retinerii este o masura procesual penala, preven-tiva, prin care persoana fata de care exista unele indicii ca a savarsit o fapta, prevazuta si pedepsita de lege, este privata de libertatea sa de catre autoritatile competente pe o durata de maximum 24 de ore, potrivit Constitutiei Romaniei. Aceasta masura este reglementata in detaliu in Codul de procedura penala.

151

Totusi, putem retine ca dispozitiile constitutionale prevad anumite reguli stricte pentru "retinere" care nu au fost lasate la aprecierea legiuitorului astfel: durata maxima a retinerii este de 24 de ore; autoritatea care retine este obligata sa-i aduca de indata la cunostinta retinutului motivele retinerii, pe limba care o intelege, iar invinuirea in cel mai scurt termen; eliberarea retinutului este obli-gatorie daca motivele acestei masuri au disparut. Aceasta inseamna ca retinerea, poate dura si mai putin, si o ora si zece ore, in functie de motivele retinerii si de operativitatea in rezolvarea problemelor pe care le ridica fiecare caz in parte. Nimic nu impiedica juridic raspunderea autoritatii pentru o retinere pana la li-mita maxima, daca se dovedeste ca aceasta retinere a fost abuziva si ca deci, ea nu era necesara.

Desigur este rolul legislatiei procedural-penale sa reglementeze procedu-rile retinerii pana la detalii, un loc important trebuind sa-l ocupe evidentele strict necesare. De mentionat ca masura retinerii nu este reglementata con-stitutional in multe state, fiind lasata la nivelul legii. Astfel in Franta, Spania, Italia, Anglia, Ungaria si altele, masura retinerii este reglementata cu o durata mai mare de 24 de ore, fiind pana la doua si chiar trei zile, dupa cum a apreciat legiuitorul din statul respectiv.

Arestarea este o masura care atinge grav libertatea individuala, ea avand consecinte deosebite, uneori nebanuite, asupra reputatiei persoanei, a vietii sale intime si familiale, a fericirii sale.

De aceea arestarea este supusa unor reguli clare si ferme imperative, dispunerea sa revenind unor autoritati care sa actioneze numai din ordinul legii, independent si impartial, respectiv magistratilor (procuror si judecator).

Regulile constitutionale, pentru masura arestarii, stabilite in Constitutia Romaniei (1991) sunt:

a) Arestarea unei persoane este permisa numai in cazurile si cu procedura prevazuta de lege; aceasta inseamna ca, numai legiuitorul, in Codul de proce-dura penala stabileste, strict cazurile si conditiile in care se poate dispune ares-tarea.

b) Arestarea se face in baza unui mandat de arestare motivat emis de ma-gistrat (judecator sau procuror).

Spre deosebire de alte constitutii, Constitutia Romaniei a limitat durata unui mandat de arestare, de pana la 30 de zile, ceea ce inseamna ca durata unui mandat de arestare poate sa fie si sub treizeci de zile.

c) Prelungirea duratei arestarii se aproba numai de instanta de judecata. Intrucat urmarirea penala in cauzele complexe, dureaza, iar starea de arest poate fi necesara in scop preventiv si al instructiei judiciare, se procedeaza la prelun-girea duratei arestarii.

Socotim ca, in temeiul art. 23 pct. 2 din Constitutie, prin vointa legiuito-rului, arestatul se mentine in arest pana la judecarea recursului, prev. de art. 159 al. 7 din Codul de procedura penala in cazul recursului procurorului impotriva incheierii prin care s-a dispus respingerea prelungirii arestarii preventive, recurs

152

care este suspensiv de executare. In interesul instructiei penale, se poate solicita instantei competente prelungirea duratei arestarii preventive. Aceasta poate aproba de fiecare data, prelungirea arestarii cu cate 30 de zile. In legislatia ro-mana nu este limitat numarul de prelungiri al duratei arestarii de catre instanta, cu exceptia art. 5 pct. 3 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului care impune o durata rezonabila pentru arestare. Aceasta durata rezonabila potrivit practicii Curtii Europene a Drepturilor Omului, este in functie de complexitatea cauzei, apreciindu-se de la caz la caz.

d) Autoritatea care efectueaza arestarea ii aduce de indata la cunostinta arestatului motivele arestarii, iar invinuirea in cel mai scurt timp, in prezenta unui avocat ales sau numit din oficiu; Aceasta prevedere este foarte importanta nu numai pentru transparenta actiunii autoritatilor publice ci si pentru evitarea unor erori si pentru a asigura dreptul la aparare. Cat priveste limba in care se face comunicarea este limba pe care o intelege cel in cauza. Este o prevedere fi-reasca, o garantie a sigurantei persoanei.

e) Asupra legalitatii mandatului, arestul se poate plange judecatorului, care este obligat sa se pronunte prin hotarare motivata. Este de observat ca arestatul se poate plange oricand, asupra legalitatii mandatului, iar judecatorul este obligat sa se pronunte de fiecare data, bineinteles luand masuri in cazul cand arestatul abuzului de acest drept. Aceasta presupune ca arestatul se poate plange in fiecare zi, numai daca apar motive noi, din care rezulta ilegalitatea arestarii. Pentru netemeinicia arestarii, arestatul se poate plange procurorului. Socotim ca este in spiritul Constitutiei si al Conventiilor internationale, ca in caz de ilegalitate a arestarii, procurorul este in drept sa revoce masura arestarii, sa nu se mai astepte procedura la instanta, deoarece aceasta pana la pronuntare nu inlatura operativ arestarea ilegala.

Repetarea plangerii impotriva arestarii, daca nu sunt motive noi, constituie un abuz de drept. Motivele plangerii la instanta trebuie sa vizeze legalitatea masurii si nu temeinicia acesteia, adica spre exemplu, arestarea nu se incadreaza in nici unul din cazurile prevazute de art. 148 din Codul de procedura penala cum sunt starea de recidiva, a comis din nou o infractiune, incearca sa zadarniceasca aflarea adevarului, pedeapsa este mai mare de 2 ani, iar lasarea in libertate prezinta pericol pentru ordinea publica etc. Admiterea ca si respingerea plangerii impotriva masurii arestarii trebuie sa fie motivata in scris in incheiere de catre judecator. Incalcarea acestei dispozitii constitutionale se sanctioneaza cu nulitatea prevazuta de art. 197 din Codul de procedura penala.

f) Eliberarea celui arestat este obligatorie, daca motivele arestarii au disparut.

Aceasta dispozitie constitutionala presupune: - la orice cerere a arestatului sau a procurorului, instanta este obligata sa

verifice legalitatea arestarii si a existentei motivelor acesteia; - din 30 in 30 de zile instanta verifica legalitatea arestarii si o prelungeste

numai daca este necesar;

153

- atat politistul, procurorul si instanta sunt obligate sa se sesizeze din ofi-ciu atunci cand motivele care au stat la baza arestarii, au disparut;

- punerea in libertate a arestatului este obligatorie atunci cand motivele au disparut.

g) Persoana arestata preventiv are dreptul sa ceara punerea sa in libertate provizorie sub control judiciar sau pe cautiune. Aceasta regula a libertatii provi-zorii, denumita si regula increderii, incearca sa valorifice la maximum prezumtia de nevinovatie dar si sa reduca la minimul riscul unor erori judiciare, si in general al unor acte ireparabile. Cererea de liberare provizorie, se solutioneaza de procuror sau instanta. Liberarea provizorie a arestului preventiv se poate realiza sub doua forme: controlul judiciar sau cautiunea. Controlul ju-diciar ca si cautiunea sunt institutii procesual-penale care garanteaza ca per-soana pusa in libertate provizorie va raspunde tuturor solicitarilor autoritatilor judiciare, solicitari legate desigur de procesul penal in care este implicata. Libe-rarea provizorie sub control judiciar sau pe cautiune se realizeaza potrivit unor reguli detaliate, reguli ce sunt de domeniul procedurii penale.

Bibliografie

1. Vincent Berger, Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, editia a 3-a, Institutul Roman - pentru Drepturile Omului,2000

2. Victor Duculescu , Protectia juridica a drepturilor omului-mijloace interne si internationale, Lumina Lex, 1998.

3. Selejan-Guţan Bianca, Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006;

4. Mazilu Dumitru, Drepturile omului – concept, exigenţe şi realităţi con-temporane, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003;

154

SUVERANITATEA STATELOR ÎN SPAŢIUL EUROPEAN

Asist. univ. Rotaru Paul Adrian Universitatea Spiru Haret

Asist. univ. Firică Manuel Cristian Universitatea Spiru Haret

State sovereignty resides in one of the fundamental principles of

international law - sovereign equality of states. State sovereignty is defined as the supremacy of state boundaries and its independence at international level. The essence of sovereignty, its peculiarities and importance can not be explained without taking into account the relation between sovereignty and state power; it manifests itself as a fundamental attribute of the state as a key feature of state power.

Consideraţii asupra suveranităţii statelor în spaţiul european Construcţia comunitară europeană a ridicat de la bun început problema

cedării a unei părţi din suveranitatea statelor membre şi anume în acele domenii care se referă la competenţa Uniunii Europene. Aceasta construcţie a avut la origine de la bun început un concept supranaţional.

Exercitarea de către Comunităţile Europene a unor competente largi vine în contradicţie cu conceptul clasic al suveranităţii, care era compus din patru elemente: indivizibilitate, exclusivitate, inalienabilitate, caracter plenar şi ori-ginar. Suntem în faţa unei concepţii noi despre suveranitate, care corespunde ideii divizibilităţii suveranităţii. Nu este vorba despre o concepţie cantitativă care ar asimila suveranitatea unui teritoriu ale cărui părţi să fie cedate. Este vorba mai degrabă de a determina, în funcţie de atribuirea competenţelor către Comunitate şi de exerciţiul săvârşit de ea, cine - statul sau Comunitatea, este titularul a unei sau altei probleme, fără să fie excluse, după caz, nici acţiuni co-mune, nici îndeplinirea de sarcini subordonate de către stat .

Autorul român B. Aurescu menţionează că procesul de integrare nu presu-pune, în consecinţă, cedări de suveranitate substanţială, care pot fi pierdute definitiv . Totuşi nu putem ignora faptul că limitările suveranităţii în contextul integrării europene implica limitări în domeniul exercitării suveranităţii de stat. Totodată, participarea statului în cadrul organismelor comunitare îi permite acestuia să recupereze aceste competente transferate prin exercitarea lor în comun.

Tratatul de la Roma din 1957 nu indică o claritate absolută în ceea ce se referă la modalităţile de aplicare directe în ordinea internă a statelor membre.

155

Iată de ce unele state au „profitat" de aceasta imprecizie. De exemplu, Italia, trebuie sistematic să „prevadă" în ordinea juridică internă a sa dispoziţiile dreptului comunitar aplicabile în mod direct. Trebuie notat, că Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene trebuia să sancţioneze, în termenii cei mai clari, această practică italiană. Pentru Curte dispoziţiile comunitare direct aplicabile „pătrund în ordinea juridică internă fără ajutorul oricărei proceduri naţionale".

Soluţia comunitara nu provine de la termeni din tratat, ci de o construcţie realizată de către Curtea de la Luxembourg. Curtea fixase marile principii privind efectul direct al dreptului comunitar în cazul Van Gent et Loos(Van Gent et Loos, 5 fevrier 1963, aff. 26/62). Pentru Curte, o dispoziţie de drept comunitar ce are efect direct este „destinată de a cauza dreptul care intra în pa-trimoniul juridic al particularilor". Problema constă în determinarea condiţiilor în care aceste drepturi intra în patrimoniul juridic al indivizilor. Criteriile ex-puse de Curte sunt următoarele: pentru că o obligaţie să poată produce efecte di-recte în ordinea internă în lipsa aplicării legislaţiei sau a unei reglementări su-plimentare, o condiţie de forma trebuie să fie clară. Plus, un oarecare număr de condiţii de fond trebuie în aceiaşi măsură să existe. Norma comunitara „direct aplicabilă" trebuie să fie de tip necondiţional, în sensul că aplicarea acestei reguli nu trebuie să fie subordonata oricărui alt act, fie el de origine comunitara, fie de drept pozitiv intern. Mai mult, natura acestei reguli trebuie să permită producerea efectelor directe în ordinea juridică a statelor membre. Pe scurt, obligaţia în cauză, care are valoare juridică directă în ordinea internă a statelor membre trebuie să fie completă, perfectă din punct de vedere juridic.

Aplicând criteriile precise şi stricte, C.J.C.E. a fost în măsură de a face tri-ere între dispoziţiile tratatului de la Roma care erau direct aplicabile şi cele ce nu erau aplicabile în mod direct. Ea a realizat aceeaşi operaţiune intelectuală faţă de dispoziţiile dreptului derivat. Astfel ea a fost impusă să afirme că directivele, în unele din dispoziţiile sale, puteau obţine această calitate imediată.

Aceasta este o viziune particulară, fără s-a uităm că şi dreptul internaţional exercita o influenţă asupra ordinii constituţionale a unui stat, aceasta fiind o veritabilă problema a internaţionalizării dreptului naţional.

Teza dominantă în cadrul instituţiilor comunitare este cea a specificului dreptului comunitar în raport cu dreptul internaţional. Principalul teoretician al acestei concepţii este P. Pescatore.

Aceasta specificitate a dreptului comunitar îşi găseşte originea în jurispru-denţa C.J.C.E. efectiv, după ce au relevat fixarea dreptului comunitar în dreptul internaţional - notând ca „Comunitatea constituie o nouă ordine juridică a dreptului international" - Curtea s-a exprimat în cazul vestit Costa v. ENEL, declarând că „spre deosebire de tratatele internaţionale, tratatul C.E.E. a instituit o ordine juridică proprie, integrantă sistemelor juridice a statelor membre" (15 juillet 1964, aff.6/64) şi ea n-a încetat să facă de atunci afirmaţii analogice.

Aceasta specificitate se bazează, totodată, pe autonomia ordinei juridice comunitare în raport cu sistemele de drept naţionale. Premisă unei asemenea

156

autonomii, care nu înseamnă altfel decât independenţa sau existenţa unui singur spaţiu juridic închis şi încheiat, precum şi construcţia unui spaţiu economic co-mun ce nu poate depinde de statutul constituţional al dreptului internaţional în fiecare din statele membre. Ecuaţia este simplă: unei pieţe comune trebuie să corespundă reguli comune şi o aplicare uniforma.

Pe parcursul timpului, construcţia europeană s-a aprofundat, şi mişcarea de autonomizare s-a întărit, jurisprudenţa creând un proces de constituţiona-lizare a sistemului comunitar, în scopul de a marca mai evident autonomia sa în raport cu dreptul internaţional. În avizul cu privire la Spaţiul Economic Social, C.J.C.E. rezuma într-o formulă sintetică toată doctrina în materie: „tratatul C.E.E., afirmă ea, încheiat în forma unui acord internaţional, nu constituie mai puţin carta constituţionala a unei comunităţi de drept". Acest proces de constitu-ţionalizare deschis de Curte, susţinut de doctrină şi admis de jurisdicţiile constituţionale a Germaniei şi a Italiei (Cour constitutionnelle allemande, arrêt du 18 octobre 1967, Reglements communautaires; Cour constitutionnelle italienne, arrêt du 27 decembre 1973, Frontini v. Ministero Delle Finanze), de exemplu, şi actualmente, în curs de discuţie după adoptarea Cartei drepturilor fundamentale ale Uniunii, marchează o emancipare sau o distanţare în raport cu dreptul internaţional.

Jurisprudenţa germana, de exemplu, la fel ca şi a altor state europene, aplica o concepţie dualista, insistând asupra incorporării dreptului internaţional scris, pe de o parte şi situând acest drept în ierarhia normelor interne, pe de altă parte. Concepţia dualista clasică, inspirată de H.Triepel, în general este acceptată de jurisprudenţă şi doctrina germana. Convenţiile internaţionale şi actele organizaţiilor internaţionale sunt încorporate în ordinea juridică internă prin intermediul unei legi. Tratatele comunitare, la fel au fost înserate în ordinea juridică germana prin legi interne. Constituţiile unor state membre ale Uniunii Europene menţionează direct faptul că statul transmite o parte din suveranitate organizaţiei date (Constituţia R. F. Germania, art. 24). Acest concept apare în rezultatul primatului dreptului comunitar atât în raport cu dreptul internaţional, cât şi-n raport cu dreptul intern al statelor membre.

Calitatea suverană, deci deţinerea competentei exclusive, conferă titularu-lui acesteia, în mod natural şi posibilitatea de a renunţa la ea în anumite puncte. Este vorba de "transferul unor elemente de suveranitate" către alte subiecte de drept. Există însă anumite frontiere, dincolo de care cedări prea largi sau prea grave antrenează dispariţia statului ca entitate de sine stătătoare. O limită este însă, dificil de trasat, dar, conform opiniei generale, transferurile consimţite, ca o consecinţă a apartenenţei la o organizaţie internaţională de integrare, lasa să subziste suveranitatea, şi deci, caracterul statal al acelei puteri politice.

În aceşti termeni trebuie pusă, principal, problema suveranităţii statului în procesul integrării regionale europene. Dacă ar fi fost vorba de o simplă coo-perare internaţională clasică, nu s-ar fi ridicat nici un fel de probleme juridice relative la suveranitatea statului. Aceasta, fără a fi absolută, ar fi rămas intactă,

157

deci fără transferul unor elemente de suveranitate către structura suprastatala, către organizaţia de integrare.

Statele europene, membre ale actualei Uniuni Europene, au ales însă o altă cale, radical diferită de cea tradiţională. În mod voluntar, liber consimţit, statele membre au cedat treptat elemente ale suveranităţii lor naţionale organelor comunitare, desesizându-se de anumite competente în favoarea acestora. Punctual, acelaşi lucru se întâmplă şi în cazul Consiliului Europei, dar exclusiv în domeniul dreptului omului cu referire la jurisdicţia obligatorie a Curţii Europene a Drepturilor Omului şi la posibilitatea particularilor de a introduce un recurs direct în faţa acesteia. Este evident că problemele complicate, dar şi interesante din punct de vedere juridic, se ridică astfel, mai ales în cazul U.E. Unele din statele membre ale U.E. au procedat la revizuiri constituţionale care să facă posibil transferul unor elemente de suveranitate şi, prin aceasta, integrarea europeană. Constituţia Franţei arata ca Republica participa la Comunităţi Europene şi la U.E., constituite din state care au ales liber, în baza tratatelor care le instituie, să exercite în comun unele din competentele lor, Franţa consimţind la transferurile de competente necesare. Constituţia Spaniei prevede ca o lege organică poate autoriza încheierea de tratate atribuind unei organizaţii sau unei instituţii internaţionale exercitarea de competente derivând din Constituţie.

Concluzii Cercetând rolul suveranităţii de stat în procesul de integrare, trebuie să ţi-

nem cont şi de efectul acestui proces în raport cu suveranitatea. În general, putem spune, ca suveranitatea nu este ceva permanent. Ea este o categorie istorică, care suferă modificări odată cu schimbarea relaţiilor sociale ce stau la baza ei. Conţinutul suveranităţii statelor în dreptul internaţional se exprima prin totalitatea drepturilor fundamentale ale statului, care reiese din principiile una-nim recunoscute în dreptul internaţional. Dacă analizăm conţinutul acestui prin-cipiu, putem spune că suveranitatea a suferit schimbări colosale pe parcursul sec.XX. Uniunea Europeană a cunoscut o evoluţie remarcabilă care o poate duce în viitor la formula unei federaţii de state.

Constituţia României nu stabileşte decât caracterul de stat suveran şi inde-pendent al României, suveranitatea naţională aparţinând poporului roman, care o exercită prin organele sale reprezentative şi prin referendum (art.1 şi art.2). Apartenenţa României la U.E. va reclama însă evident revizuirea Constituţiei, prin introducerea unei dispoziţii care să permită transferul unor elemente de suveranitate naţională către U.E.

Bibliografie

1. B. Aurescu - Sistemul jurisdicţiilor internaţionale 2. Pierre Pescatore - the ecsc treaty, origin and model of european unification 3. Curtea de justiţie a comunităţilor europene - jurisprudenţă

158

NECESITATEA FAPTULUI DE A CONCESIONA ŞI A INSTITUŢIEI JURIDICE CORESPUNZĂTOARE

Asistent univ. drd. Ghidirmic Bogdan

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică – Craiova Universitatea „Spiru Haret” – Bucureşti

The evolution of human society is strictly influenced by the progress of

science. The social realities are always changing and the individuals must handle this changes by finding new directions which can improve their lives.

Due to the necessity of development on new commercial bases of the juridical reports between the bodies of state administration and particulars, the administration began to use and to understand the advantage of the concession contracts.

Cuvinte-cheie: contracte de concesiune; contracte administrative; fapta de a concesiona; sistemul concesiunilor; scop social; binele individual; binele colectiv; interes social; administraţie publică; autorităţi publice; proprietate publică; bunuri publice; servicii publice; progresul civilizaţiei; instituţie publică; instituţie de interes public; drept de administrare; concesionar; concedent.

În mod inevitabil, evoluţia societăţii omeneşti a fost, este şi va fi indiso-

lubil legată de progresul ştiinţific. Acest progres ştiinţific este cel care face ca realităţile sociale să fie întotdeauna într-o continuă schimbare şi de aceea, in-divizii, priviţi izolat sau consideraţi în interiorul unei colectivităţi, sunt nevoiţi să le facă faţă prin formularea unor noi cerinţe cu privire la existenţa lor indivi-duală sau la cea a colectivităţii. Dacă uneori o parte dintre aceste cerinţe a putut fi rezolvată de către individ însuşi, alteori a fost nevoie de intervenţia colecti-vităţii pentru satisfacerea anumitor exigenţe ale existenţei unui individ şi pentru atingerea anumitor obiective de interes general.

Rolul important al faptei de a concesiona şi al instituţiei juridice a con-cesiunii în existenţa societăţii omeneşti în general şi a societăţii româneşti în particular rezultă în mod clar din realitatea că aceasta a fost aleasă ca mijloc de realizare a căilor ferate, că prin concesiune s-au asanat malurile mării, au fost create canale, poduri, s-au îndiguit râuri navigabile, s-au construit instalaţii de distribuţie pentru apă, gaz, electricitate, s-a dezvoltat transportul în comun. Aceste lucrări au fost întâlnite în limbajul juridic al vremii sub diferite denu-miri, cum ar fi permisiuni de staţionare, permisiuni de ocupaţiune temporară şi concesiuni, toate având ca fundament scopul de a fi servit interesului general al colectivităţii şi progresului civilizaţiei.

159

Geneza faptei de a concesiona se pierde în negura veacurilor. Ideea con-cesionării unui bun public a fost prezentă încă din dreptul roman, însă fun-damentele instituţiei concesionării pentru bunurile private se regăsesc abia în Evul Mediu. În Roma antică, pământurile cucerite de armata romană erau tre-cute în proprietatea statului roman şi transformate în ”ager publicus”, pentru ca apoi să fie repartizate spre folosinţa patricienilor printr-un interdict pretorian, numit interdicta de precario. Acest interdict era de fapt un contract de drept pu-blic, care se diferenţia de contractele private prin existenţa unei clauze exorbi-tante, derogatorie de la dreptul comun, clauză care garanta statului posibilitatea de a cere restituirea lui ager publicus de la patricieni oricând, fără a exista vreun termen în această privinţă. În acele vremuri, contractul de drept public avea două funcţii: una economică predominantă, adică punerea în valoare a unor te-renuri, şi una cu caracter politic mai puţin pronunţată, adică formarea unei ca-marile politice prin acordarea de terenuri de către cel care deţinea puterea.

După căderea Imperiului Roman, se încetăţeneşte dreptul de a transforma folosinţa pământului în ceva perpetuu, bazat pe un contract şi în schimbul unei rente, concesionarul având doar posesiunea şi folosinţa bunului, în timp ce proprietarul originar păstra dreptul de proprietate asupra bunului concesionat. Asupra acestor pământuri guvernau concomitent două drepturi perpetue şi anume: dreptul proprietarului originar, care avea domeniul emitent, şi dreptul concesionarului, care avea domeniul util.

Cu trecerea timpului, dreptul concesionarului a căpătat din ce în ce mai multă forţă, pe când cel al seniorului a devenit tot mai simbolic, începând să fie uitat. Aşa se explică de ce treptat concesionarul apare, din punct de vedere al istoriei, ca singurul proprietar legitim, iar redevenţa pe care trebuia să o plă-tească seniorului ca o sarcină apăsătoare, cei ce primeau redevenţă începând să fie priviţi ca nişte paraziţi sociali.

În Evul Mediu, concesionarea bunurilor aparţinând domeniului public a fost transformată într-o sursă de venituri pentru monarhi, într-un mijloc care să servească luptei politice şi satisfacerii intereselor personale ale acestora, precum şi într-o modalitate de răsplătire a loialităţii.

Contractul de concesiune a apărut şi s-a dezvoltat în perioada statului li-beral de la sfârşitul secolului al 19-lea şi începutul secolului al 20-lea, din ju-risprudenţa Consiliului de Stat din Franţa, care era strâns legată de noţiunea de domeniu public şi respectiv de servicii sau de lucrări publice. Prin urmare, contractul de concesiune îşi are originea în necesităţile imperioase de ordin fi-nanciar ale autorităţilor publice care aveau în administrare bunuri proprietate publică, pentru a le valorifica în interesul comunităţilor, sau care aveau în gesti-une servicii publice, ce trebuiau prestate la un nivel înalt.

După cum menţiona Ilie St. Mândreanu, prin sistemul concesiunilor s-au valorificat bogăţiile naturale, absolut necesare dezvoltării statului, graţie lor s-au înfrumuseţat şi organizat instituţii ce lâncezeau, prin sistemul concesiunilor s-au utilizat bunuri neproductive din domeniul public şi prin ele s-a înlesnit

160

progresul civilizaţiei, uşurându-se viaţa individuală şi colectivă fără a se greva bugetul statului, ci din contră, aducându-i-se venituri.

“Prin acordarea de favoruri particularilor”, spunea Ilie St. Mândreanu, “căci astfel se prezintă la prima vedere situaţia concesionarului, autoritatea de stat nu urmăreşte nici ameliorarea vieţii acestui particular, nici îmbogăţirea lui”, ci caută ca fără cheltuieli să uşureze greutăţile vieţii sociale, astfel ca favoarea acordat unui particular să folosească tuturor şi să constituie un progres general.

“De aceea vedem administraţia colaborând cu particularii, tinând cumpăna între interesul colectiv şi cel particular, ca astfel să le dea un cât mai mare imbold şi unora şi altora de a contribui la buna stare şi mulţumirea generală.”

“Azi e uşor să se critice acest mod de concesiune; însă când ne gândim la drumul parcurs până azi, la progresul realizat în interesul general, trebuie să re-cunoaştem rolul mare pe care l-au avut concesiunile în viaţa statelor. Concesiu-nile au fost alese ca mijloc de realizare a căilor ferate, prin mijlocirea lor s-au asanat malurile mării, s-au creat canale, poduri, s-au îndiguit râuri navigabile, s-au făcut instalaţii de distribuiri de apă, gaz, electricitate, transporturi în comun etc.”

În zilele noastre concesionarea s-a extins; nu se mai concesionează doar pământuri, ci şi alte bunuri, inclusiv servicii, care aparţin fie statului, fie unită-ţilor administrativ-teritoriale ori instituţiilor publice.

Având în vedere că scopul social constă în atingerea binelui individual pe fondul asigurării binelui colectiv, înseamnă că fiecare individ trebuie să îşi pună în slujba realizării acestui obiectiv posibilităţile fizice sau psihice şi pregătirea profesională de care dispune. Acţiunea individului poate să se desfăşoare şi independent, în formă neorganizată la nivelul colectivităţii, dar nevoile de interes general necesită – ca urmare a importanţei şi a specificului lor – acţiunea comună a indivizilor, organizată, regim juridic specific şi forme de organizare specifice.

Deşi conceptul de serviciu public corespunde unui concept unic – cel de nevoi sociale de interes general – totuşi el este cunoscut în doctrină în două ac-cepţiuni: accepţiunea organizatorică şi accepţiunea materială.

Potrivit accepţiunii organizatorice, serviciul public reprezintă o structură care desfăşoară activitatea de satisfacere a unei nevoi sociale de interes general, care este organizată şi acţionează pe baza unor norme juridice specifice, de drept public.

Noţiunea de serviciu public trebuie privită însă în accepţiunea ei materială sau funcţională şi anume ca fiind o activitate de satisfacere a unor nevoi personale de interes general, această activitate putând fi desfăşurată de o insti-tuţie publică sau de o instituţie de interes public.

Prin instituţie publică se va întelege colectivitatea umană constituită pe baza şi în executarea legii, înzestrată cu mijloace materiale şi financiare potrivit legii, cu personalitate juridică şi competenţa necesară pentru a putea acţiona în vederea organizării executării efective şi garantării executării legii, colectivita-

161

tea respectivă fiind integrată într-unul dintre sistemele prin care se realizează serviciul public legislativ, serviciul public judiciar sau serviciile publice admi-nistrative, cu scopul ca prin aplicarea legii să se obţină satisfacerea nevoilor de interes public.

Instituţia de interes public reprezintă acea alcătuire socială constituită în societatea civilă prin manifestarea de voinţă a unor persoane fizice care îşi des-făşoară activitatea pe baza prevederior legale şi a prevederilor statutului întoc-mit de membrii fondatori, care utilizează mijloace materiale şi financiare de la particulari – persoane fizice sau persoane juridice - şi care acţionează pentru satisfacerea unor cerinţe de interes public referitoare la existenţa indivizilor în colectivitate.

Serviciile publice ocupă un rol foarte important în viaţa unei comunităţi şi de aceea se urmăreşte o cât mai bună administrare şi valorificare a acestora.

Există mai multe moduri de a gestiona un serviciu public, fie de către o persoană publică (stat, comunităţi locale, instituţii), fie de către o persoană pri-vată (fizică sau juridică). Persoana publică poate gestiona un serviciu public fie în regie proprie, fie printr-o instituţie specializată, iar persoanele private pot gestiona un serviciu public în mai multe moduri: în baza unui contract adminis-trativ, în baza unui contract de locaţie, prin delegare dată de autoritatea admi-nistraţiei publice locale, prin concesionare. Trebuie făcută delimitarea de aren-darea serviciilor publice, recunoscută în legislaţia altor state, dar interzisă în România.

Autorităţile publice au dreptul de a încredinţa gestiunea serviciilor publice intuitu personae, indiferent dacă agentul este public sau privat. Desigur, nominalizarea prestatorului de servicii se face potrivit unei proceduri, cum ar fi de exemplu licitaţia. Transparenţa acestei proceduri este un aspect necesar în ceea ce priveşte încredinţarea spre gestionare a unui serviciu public, deoarece publicitatea aduce în concurenţă mai mulţi agenţi economici candidaţi, urmând să fie ales cel mai bun dintre aceştia.

Literatura de specialitate a reţinut aşadar mai multe modalităţi de gestiune a serviciilor publice, cum ar fi asocierea în participaţie (articolul 251 din Codul Comercial), regia proprie (este gestionat direct de către autoritatea publică care l-a înfiinţat), franciza, locaţia de gestiune, gestiunea delegată unilateral.

Cea mai uzuală modalitate de gestionare a serviciilor publice folosită ac-tualmente în ţara noastră este concesionarea.

Într-o definiţie clasică, concesionarea apare ca o modalitate de gestionare a serviciilor publice, prin care o autoritate publică, numită concedent, însărci-nează o persoană particulară (societate comercială sau cetăţean) ,numită conce-sionar, printr-o convenţie încheiată cu aceasta, să facă să funcţioneze un servi-ciu public pe cheltuiala şi riscul celei din urmă, care îşi primeşte remuneraţia din redevenţe percepute de la usageri.

De-a lungul istoriei ţării noastre, sistemul concesiunilor a servit la valori-ficarea bogăţiilor naturale, fapt absolut necesar dezvoltării statului, la înfrumu-

162

seţarea şi reorganizarea unor aşezăminte în care îşi desfăşoară activitatea insti-tuţii sociale şi culturale importante, la utilizarea unor bunuri neproductive apar-ţinând domeniului public şi care până atunci nu aduseseră nici un beneficiu co-lectivităţii.

Sintetizând, se poate spune că prin intermediul concesiunilor s-a înlesnit progresul civilizaţiei, viaţa individului şi existenţa de grup fiind influenţate în mod pozitiv, fără diminuarea bugetului public, care dimpotrivă, a fost mărit cu veniturile realizate.

Concesiunile au fost alese ca mijloc de realizare a căilor ferate, prin mij-locirea lor s-au asanat malurile mării, au fost create canale, poduri, s-au îndiguit râuri navigabile, s-au construit instalaţii de distribuţie pentru apă, gaz, electri-citate, s-a dezvoltat transportul în comun. Toate aceste lucrări pe care le găsim tratate de jurişti sub denumirile de permisiuni de staţionare, permisiuni de ocu-paţiune temporară şi concesiuni, toate pe domeniul public, au ca fundament scopul de a fi servit interesul general al colectivităţii şi progresul civilizaţiei.

Prin acordarea de ‘favoruri’ particularilor, căci astfel se prezintă la prima vedere situaţia concesionarului, autoritatea de stat nu urmăreşte nici ameliorarea vieţii acestui particular şi nici îmbogăţirea lui, ci caută ca fără cheltuieli sau cu cheltuieli minime să uşureze greutăţile vieţii sociale, astfel ca favoarea acordată unui particular să folosească tuturor şi să constituie un progres social.

Instituţia juridică a concesiunii este necesară pentru că trebuie stabilite nişte reguli care să preîntămpine arbitrariul în luarea hotărârii privind acordarea concesiunii şi să se evite abuzul în utilizarea dreptului de folosire a bunului din domeniul public, dreptul de prestare a serviciului public sau a activităţii economice.

De asemenea, concesiunea este necesară pentru că, ţinând cont de im-portanţa socială a activităţii desfăşurate de partenerul particular, instituţiile pu-blice trebuie să îi ofere anumite garanţii şi înlesniri. Cu titlu de exemplu, simpla închiriere a bunurilor din domeniul public nu este suficientă, pentru că, deşi concesiunea se aseamănă cu închirierea bunurilor din domeniul public prin faptul că ambele sunt moduri de administrare a domeniului public, totuşi con-tractul de concesiune se deosebeşte de contractul de închiriere prin efectele pe care le produce. Contractul de concesiune este un contract constitutiv de drep-turi reale, pe când contractul de închiriere este un contract constitutiv de drep-turi de creanţă.

Se impune a fi menţionată şi o delimitare a dreptului de concesiune faţă de dreptul de administrare. Dreptul de administrare a bunurilor din domeniul public este acel drept care poate fi conferit regiilor autonome , prefecturilor, or-ganelor administraţiei publice locale şi centrale, altor instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local şi în temeiul căruia titularul său poate poseda bunul, îl poate folosi sau dispune de el în condiţiile actului prin care bunul a fost dat în administrare. De aici, rezultă că dreptul de administrare se aseamănă cu dreptul de concesiune prin faptul că ambele sunt drepturi reale asupra unui bun din do-

163

meniul public şi ambele sunt moduri de utilizare a domeniului public de către alte persoane decât titularul dreptului de proprietate, dar se şi deosebesc din punct de vedere al titularilor şi din punct de vedere al modului de dobândire; titulari ai dreptului de concesiune pot fi numai persoane fizice sau persoane ju-ridice de drept privat, în timp ce dreptul de administrare nu poate aparţine decât instituţiilor publice din administraţia publică sau instituţiilor publice autonome de interes naţional, judeţean sau local. Darea în administrare se face prin act administrativ de autoritate, în timp ce dreptul de concesiune se naşte numai prin contractul de concesiune.

Contractul de concesiune îşi marchează de la bun început locul său în dreptul public ca un contract administrativ şi ca formă juridică de realizare a gestiunii de bunuri ale domeniului public, servicii publice, activităţi sau lucrări de interes public.

Această instituţie a dreptului public a constituit şi constituie subiectul unor studii ale specialiştilor în domeniu, studii ce sunt justificate de necesitatea imperioasă de a cunoaşte dimensiunile şi implicaţiile contractelor administra-tive în societate şi, pe această bază, să se poată stabili acţiunile şi măsurile cele mai eficiente de utilizare a acestora în procesul de administrare.

Modalităţile de exploatare a bunurilor domeniului public, de gestionare a serviciilor publice sau a desfăşurării de activităţi s-au modificat semnificativ atât ca număr, cât şi ca diversitate, datorită creşterii considerabile a necesităţilor pe de-o parte, iar, pe de altă parte, datorită problemelor financiare pe care le în-tâmpină statul şi colectivităţile locale, fapt ce determină o dezangajare din ce în ce mai mare a acestora în prestarea activităţilor sau a serviciilor publice.

Necesitatea utilizării pe larg a contractului de concesiune de către admi-nistraţia publică se impune, mai ales la ora actuală, în situaţia instabilităţii soci-ale şi economice existente în perioada de tranziţie în care se află ţara noastră, perioadă în care statul şi unităţile administrativ-teritoriale nu pot asigura nici măcar continuitatea serviciilor de importanţă vitală pentru populaţie, precum alimentarea cu apă, alimentarea cu energie electrică, alimentarea cu gaz natural, salubrizare şi altele.

Ca orice mod de gestiune a serviciilor publice, şi concesiunea prezintă atât avantaje cât şi dezavantaje.

Unul dintre marile avantaje pe care le conferă concesiunea îl reprezintă posibilitatea statului de a crea fără cheltuieli lucrări publice de mare importanţă, pe care nu le-ar fi putut realiza altfel sau pe care le-ar fi realizat într-un timp mult mai îndelungat şi în condiţii inferioare. În plus, concesionarul scuteşte statul de orice pagubă, luând întregul risc asupra sa.

Dar, aşa cum am amintit, concesiunea prezintă şi o serie de dezavantaje: concesionarul, în lipsa unor tradiţii de parteneriat public-privat, va fi preocupat mai mult de interesul său personal decât de interesul public, va căuta să îşi asi-gure un profit cât mai mare, de multe ori în detrimentul publicului, profitând de faptul că exercită un monopol al domeniului.

164

Bibliografie 1. Dogaru, Ion. Drept Civil. Contracte Speciale. Ed. All Beck, Bucuresti 2004. 2. Negulescu, Paul. Tratat de drept administrativ. Bucureşti: Institut de arte

grafice “ E. Marvan”, 1934, 631 p. 3. Tedorescu, Anibal. Tratat de drept administrativ. Bucureşti: vol. I, 1929,

597 p. 4. Tucă, Florentin. Regimul bunurilor concesiunii. Bucureşti: Revista Juridică

nr.9/2000. 5. Trăilescu,Anton. Drept administrative. Tratat elementar. Bucureşti :

Editura ALLBECK,2001. 6. Sebeni, Aladar. Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia.

Bucureşti:Revista Dreptul, nr.8/1999. 7. Vermeulen, Jean H. Evoluţia Dreptului Administrativ Român. Bucureşti:

Institutul de Arte Grafice (Vremea), 1943, 280 p. 8. Vedinaş, Verginia. Drept administrativ şi instituţii politico-administrative.

Bucureşti: Ed.Lumina Lex, 2002, 656 p. 9. Vasile, Ana. Prestarea serviciilor publice prin agenţi privaţi. Bucureşti,

Editura ALLBECK,2003 10. Strihian Pavel. Contracte administrative in dreptul roman. Contributii la o

teorie generala.Bucuresti: Tipografia Curierul judiciar, 1946

165

AVOCATUL POPORULUI, MINISTERUL PUBLIC ŞI PREFECTUL-CALITATE PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN

CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV ROMÂN

Asist. univ .drd. Papa Andreea-Diana Asist. univ. drd. Ilinca Alexandra-Elena

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică-Craiova Universitatea Spiru Haret-Bucureşti

The lawsuit quality supposes the existence of an identity between the person of the plaintiff and the person being a titular of the right or the damaged interest (active lawsuit quality) or between the person of the defendant and the one obliged to respect the law or the interest (passive lawsuit quality).

From the combined analysis of the provisions of art. 1 and 3 from Law no 554/2004 of the administrative contentious (as follows L.C.A) we appreciate that in the actions introduced in front of the instance of administrative contentious have an active lawsuit quality the following categories: injured person, People’s Lawyer, Public Ministry, National Agency of Public Clerks, Prefect and the public authority that issued an administrative document that is not legal.

Cuvinte cheie: contenciosul administrativ,calitatea procesuală, calitatea

procesuală activă, Avocatul Poporului, Ministerul public, Prefectul. Calitatea procesuala activă presupune existenţa unei identităţi între per-

soana reclamantului şi persoana care este titular al dreptului sau interesului vă-tămat. Din analiza combinată a prevederilor art. 1 şi 3 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ (în continuare L.C.A.), apreciem că în acţiunile introduse în faţa instanţei de contencios administrativ au calitate procesuală ac-tivă următoarele categorii: persoana vătămată, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, Prefectul şi autoritatea pu-blică emitentă a unui act administrativ nelegal.În continuare vom vorbi despre trei dintre acestea, şi anume:

1. Avocatul Poporului Prevederile art. 1 alin 3 L.C.A. reglementează calitatea procesuală activă a

Avocatului Poporului - instituţie publică autonomă independentă - de a introduce acţiune în contenciosul subiectiv, în situaţia în care în urma controlului realizat în baza legii sale organice, apreciază că un act administrativ nelegal sau un refuz nejustificat al autorităţii administrative nu poate fi înlăturat decât prin justiţie.

166

Precizăm că petiţionarul dobândeşte de drept calitatea de reclamant, însă are dreptul de a decide continuarea sau nu a procesului împotriva autorităţii abuzive, în baza principiului disponibilităţii.

În acest sens, Curtea Constituţională în Decizia 507/2004, publicată în M.O. 1154/7.XII.2004, a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1 alin. 3 considerând că textul criticat nu exclude şi nu limitează dreptul persoanei vătămate într-un drept al său ori într-un interes legitim de a se adresa instanţei şi, deci, nu este încălcat art. 21 alin 1 din Constituţie, Avocatul Popo-rului nu se substituie în drepturi procesuale ale cetăţeanului, ci îl sprijină.

În ce ne priveşte, considerăm că Avocatul Poporului are calitate proce-suală activă în contenciosul subiectiv pentru interesul privat al persoanei fizice ale cărei drepturi sau interese legitime au fost vătămate numai dacă acea per-soană fizică, în prealabil, l-a sesizat.

În opinia noastră, Avocatul Poporului are dublă calitate procesuală ac-tivă atât în contenciosul subiectiv, în baza prevederilor art. 1 alin. 3, cât şi în contenciosul obiectiv, în baza prevederilor art. 28 alin. 3.

Referitor la problema care s-a ridicat în doctrină, în legătură cu lacuna legislativă existentă în situaţia în care persoana fizică sau juridică vătămată îşi însuşeşte acţiunea formulată de Avocatul Poporului, dacă acesta mai rămâne reclamant în cauză, apreciem că soluţia este negativă deoarece rolul Avocatu-lui Poporului este de garant al exercitării drepturilor de către cetăţeni ci nu de apărător al cetăţenilor în faţa justiţiei şi pe cale de consecinţă acesta nu mai trebuie citat nici în calitate de reclamant deoarece partea în sprijinul căreia a fost introdusă acţiunea dobândeşte de drept calitatea de reclamant. Alta este în situaţia Avocatului Poporului în acţiunile în contenciosul administrativ obiectiv introduse pentru apărarea unui interes public sau împotriva actelor normative.

Astfel, prevederile art. 28 alin. 3 L.C.A. reglementează calitatea procesu-ală activă a persoanei de drept public şi a oricărei autorităţi publice în acţiuni introduse pentru apărarea unui interes public şi cele introduse împotriva actelor administrative normative, acţiuni care nu mai pot fi retrase, cu excepţia situaţiei în care sunt formulate şi pentru apărarea drepturilor sau intereselor legitime de care pot dispune persoanele fizice sau juridice de drept privat.

Conchidem, considerând că interdicţia de retragere a acţiunilor promo-vate de Avocatul Poporului priveşte exclusiv pe acelea care urmăresc apărarea interesului public care vizează legalitatea obiectivă şi în care Avocatul Popo-rului se citează în calitate de titular al acţiunii.

2. Ministerul Public Ca şi Avocatul Poporului, Ministerul Public are calitate procesuală activă

în acţiunile în contenciosul subiectiv, când apreciază că drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale persoanelor se datorează existenţei unor acte administra-tiv unilaterale individuale ale autorităţilor publice emise cu exces de putere (art.

167

1 alin. 4 L.C.A.). Acţiunea se introduce cu acordul prealabil al persoanei vătămate. Ministerul Public sesizează instanţa împotriva actelor unilaterale individuale ale autorităţilor publice emise cu exces de putere şi nu numai ale autorităţilor administrative, ca în situaţia Avocatului Poporului.

Referitor la sintagma „exces de putere”, aceasta a fost definită în art. 2 alin. 1 lit. „n” L.C.A. ca „fiind exercitarea dreptului de apreciere aparţinând autorităţilor administrative publice prin încălcarea limitelor competenţei prevă-zute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”.

În opinia noastră, definirea legală a sintagmei „exces de putere” este criticabilă, deoarece se referă numai la autorităţile administrative publice, fi-ind în vădită contradicţie cu prevederile art. 1 alin. 4 L.C.A. care reglemen-tează noţiunea de autorităţi publice, şi pe cale de consecinţă, considerăm că excesul de putere intervine odată cu depăşirea limitelor legale ale puterii dis-creţionare a oricărei autorităţi publice.

Ministerul Public apare ca titular al acţiunii în contenciosul obiectiv în baza art. 1 alin. 5 când apreciază că prin emiterea unui act administrativ normativ se încalcă un interes legitim public, acţiuni ce nu mai pot fi retrase (cu excepţia prevăzută de art. 28 alin. 3 teza a doua). De asemenea, Ministerul Public, conform dispoziţiilor art. 14 alin. (3) L.C.A., poate fi şi titularul unei acţiuni având ca obiect suspendarea unui act administrativ normativ care lezează „un interes public major de natură a perturba grav funcţionarea unui serviciu public administrativ”.

În ce ne priveşte, considerăm că participarea reprezentantului Ministe-rului Public în acţiunile de contencios administrativ, în calitate de garant, în sensul apărării ordinii de drept, a intereselor generale ale societăţii, cât şi a apărării drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor constituie o prerogativă a rolului său constituţional.

În acest sens, Curtea Constituţională, în Decizia 65/2007,publicată în M.O. 107/13.II.2007,a declarat neconsituţional că fostul alineat 9 al art. 1 din L.C.A. care prevedea neparticiparea reprezentanţilor Ministerului Public în liti-giile de contencios administrativ.

3. Prefectul Dispoziţiile art. 3 alin. 1 L.C.A. reglementează instituţia tutelei adminis-

trative a prefectului care are calitate procesuală activă în acţiunile în contencio-sul obiectiv, împotriva actelor nelegale emise de autorităţile administrativ pu-blice locale. Doctrina franceză a stabilit că tutela reprezintă puterile şi limitele acordate expres de lege unei autorităţi publice în condiţiile descentralizării în scopul asigurării legalităţii în activitatea serviciile publice descentralizate şi protejării interesului general.193

193 Dan Miron-Consideraţii privitoare la raportul de tutelă administrativă, R.D.P. nr. 3/2005, pag. 126

168

.Practica judiciară, într-o decizie de speţă, a admis acţiunea formulată de prefect în baza atribuţiilor de control al legalităţii actelor administrative emise de autorităţile administrativ publice locale şi a anulat hotărârea Consiliului Lo-cal pe motiv că nu a fost contrasemnată pentru legalitate de secretarul unităţii administrativ teritoriale, încălcându-se dispoziţiile Legii nr. 215/2001.194

Apreciem justă soluţia instanţei, pe considerentul că prefectul are calitate procesuală activă în acţiunea în contenciosul obiectiv.

Analizând, în paralel, tutela administrativă exercitată de prefect şi cea exercitată de A.N.F.P., constatăm că ele prezintă atât reguli comune ambilor titulari (prefectul şi A.N.F.P.) şi anume: calitate procesuală activă în acţiunea în contencios administrativ obiectiv; actul atacat este suspendat de drept; pot introduce acţiuni atât în condiţiile L.C.A. cât şi a legilor speciale (Legea nr. 188/1999 şi Legea nr. 340/2004 modificată), acţiunile introduse în baza art. 28 L.C.A. nu mai pot fi retrase decât în ipoteza tezei ultime a alin. 3 cât şi reguli specifice fiecărui titular.

Astfel, tutela administrativă exercitată de prefect vizează doar actele administrative nelegale pe când tutela exercitată de A.N.F.P. vizează şi refuzul autorităţii publice de a aplica legislaţia în domeniul funcţiei publice; îndeplini-rea procedurii prealabile reprezintă condiţia de admisibilitate a acţiunii în con-tenciosul administrativ a prefectului, numai cînd introduce acţiuni în baza legii speciale, A.N.F.P. poate introduce acţiuni fără îndeplinirea procedurii prealabile (art. 7 alin. 5 L.C.A.)

Alături de alţi autori, susţinem justeţea afirmaţiilor doctrinare care au constatat lacuna legislativă privind dreptul prefectului de a ataca refuzul de a acţiona al autorităţilor locale atunci când legea le impune să acţioneze şi con-siderăm şi noi de lege ferendă, necesară o asemenea reglementare şi pentru a se uniformiza regimul juridic al instituţiei tutelei administrative (a prefectului şi A.N.P.F.195

Proiectul codului administrativ în dispoziţiile art. 174 şi 175 reglemen-tează legitimarea procesuală specială a prefectului si A.N.F.P., preluând integral dispoziţiile L.C.A. şi ale legilor speciale în materie şi stipulând în alin. 3 al art. 175 că instituţiile prefectului şi a A.N.F.P. „au obligaţia de a colabora în vede-rea evitării introducerii de acţiuni paralele în legătură cu actele ilegale ale autorităţiilor şi instituţiilor publice locale în domeniul funcţiei publice”.

194 Decizia nr. 2651/2005 a Curţii de Apel Tg. Mureş în Buletinul Jurisprudenţei 2004-2005, pag. 332 195 Ioan Alexandru-Tratat de administraţie publică, Universul Juridic, Bucureşti 2008, pag. 68

169

PREMISELE COMBATERII FRAUDEI ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

Judecător Baciu Rosita

Judecătoria Rm. Vâlcea Protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene este în prezent o

preocupare constantă, corelativă intereselor fiecărui stat membru sau candidat de a reduce criminalitatea economico-financiară pe propriul teritoriu.

Una dintre problemele majore cu care se confruntă Uniunea Europeană este cea a fraudelor care se comit în dauna bugetului Uniunii, definit de experţi ca fiind expresia concretă a unui veritabil patrimoniu comun al cetăţenilor Uni-unii şi ca instrumentul prin excelenţă al politicii europene.1

Bugetul comunitar cuprinde la capitolul „venituri”, pe lângă resursele tra-diţionale: taxe vamale, percepute pentru mărfurile care se importă din ţările terţe, taxe din prelevări agricole, percepute la import, şi unele resurse proprii, cum ar fi sumele reprezentând TVA, pe care le varsă la buget statele membre, contribuţiile statelor, calculate la valoarea produsului naţional brut.

La „cheltuieli”, bugetul comunitar prevede alimentarea unor fonduri, cum ar fi fondul social european, fondul european de dezvoltare regională, fondul european de orientare şi garanţii agricole(FEOGA).

Fraudele au loc atât la nivelul capitolului de venituri ale bugetului comu-nitar, cât şi la cel al cheltuielilor, ceea ce înseamnă că la buget sunt vărsate sume mai reduse cele care ar trebui să intre în mod normal, iar, pe de altă parte, unele din sumele acordate ca subvenţii sau ajutoare de organele comunitare, iau alte destinaţii decât cele conforme cu scopurile pentru care au fost acordate şi cu interesele Uniunii.

În vederea combaterii fraudei şi a corupţiei a fost necesară perfecţionarea continuă a cadrului legislativ şi instituţional.

Astfel, a fost adoptată Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene, din 26 iulie 1995(publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 27 noiembrie 1995), denumită şi Convenţia PIF, la scurt timp, respectiv în decembrie 2005, fiind adoptat Regulamentul PIF privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene. Ulterior au fost în-cheiate Protocoale cu privire la actele de corupţie comise de către funcţionari naţionali sau comunitari, răspunzători de perceperea sau gestionarea fondurilor comunitare, precum şi referitoare la spălarea capitalurilor şi răspunderea per-soanelor morale.

170

Prin înfiinţarea Oficiului de luptă Anti-Fraudă(OLAF), în anul 1999, s-a reuşit trecerea de la „cooperarea pe orizontală”, ce era asigurată prin tratatele internaţionale, la”cooperarea pe verticală”. Misiunea OLAF este aceea de a proteja interesele financiare, ale Uniunii Europene, de a lupta împotriva fraudei, corupţiei, inclusiv împotriva administrării defectuoase a fondurilor instituţiilor europene.

În faţa unei asemenea ameninţări, la adresa integrităţii patrimoniului co-mun al statelor membre, Uniunea Europeană a înţeles să adopte măsuri de con-tracarare a acestui fenomen ce depăşea graniţele unui stat. Astfel, prin Tratatul de la Maastricht, s-a propus intensificarea cooperării statelor membre pentru or-ganizarea de misiuni autonome de control şi verificare a modului cum sunt res-pectate interesele financiare ale Comunităţii.

1. Dificultăţi în lupta împotriva fraudei comunităţii europene

Experţii Uniunii Europene au opinat că lupta împotriva acestei forme de criminalitate este îngreunată, pe de o parte, de lipsa continuităţii acţiunii repre-sive. În acest sens s-au exprimat şi autori români,196 care apreciază că funcţio-narea actuală a structurilor comunitare pune în discuţie principiul legalităţii incriminării.

Pe de altă parte, există diferenţe între reglementările diferitelor state refe-ritoare la definirea infracţiunii, la răspunderea penală, la pedepse, la regulile de procedură, de probaţiune.

S-a mai susţinut teza potrivit căreia prin acordarea unor competenţe drep-tului comunitar în materie penală, s-ar ajunge la crearea unui drept penal supranaţional, care nu ar putea garanta respectarea principiilor fundamentale ale dreptului penal.197

Prin urmare, activitatea de combatere şi prevenire a acestui tip de crimina-litate este deosebit de dificilă, datorită competenţelor limitate ale organelor judiciare, redusă la frontierele naţionale, cât şi diferenţelor de reglementare juridică a faptelor prin care se fraudează bugetul Uniunii Europene.

2. Metode de combatere a fraudei uniunii europene

Pentru depăşirea obstacolelor care împiedică o acţiune represivă eficientă împotriva fraudelor intereselor financiare ale Uniunii, s-a acţionat în trei direcţii:

196 S. Bogdan-„Câteva consideraţii asupra mijloacelor juridice de combatere a fraudei în Uniunea Europeană”,Studiu Universitatis- Babeş- Bolzai, nr.1/2001,p. 4 197 Lucien de Moor- „Protecţia intereselor financiare ale Comunităţii şi respectul drepturilor fundamentale”, citat de G. Antoniu, în „Protecţia penală a intereselor financiare ale Comunităţii Europene”, Rev. de drept penal, nr.2/2002, p. 10

171

În primul rând prin aplicarea principiului asimilării, care presupune adoptarea unui tratament penal al faptelor care aduc atingere intereselor finan-ciare ale Comunităţii similar cu cel folosit pe plan intern pentru sancţionarea faptelor care aduc atingere intereselor financiare naţionale.

Cooperarea este o altă cale de luptă pentru combaterea criminalităţii eco-nomico-financiare, acest principiu fiind prevăzut în Tratatul Uniunii Europene, şi care se referă la coordonarea activităţilor între statele membre vizând protejarea intereselor financiare ale Uniunii împotriva fraudei şi colaborarea în-tre autorităţile competente.

A treia direcţie de acţiune pentru combaterea fraudei europene o repre-zintă unificarea dispoziţiilor represive ale statelor membre ale Uniunii Euro-pene, în direcţia ocrotirii intereselor financiare.

Un pas important în elaborarea unor reguli comune care să sancţioneze fraudele contra bugetului Uniunii Europene l-a constituit elaborarea unui corp de reguli - Corpus Juris - cu caracter penal şi cu aplicabilitate în toate statele membre ale Uniunii Europene.

3. Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale comunităţilor europene reglementate în corpus juris şi în legislaţia românească

Una dintre preocupările grupului de experţi care au elaborat ansamblul de

reguli care să protejeze interesele financiare ale Uniunii Europene s-a îndreptat spre crearea unui instrument de drept penal substanţial, prin descrierea faptelor pe care ordinea comunitară încearcă să le reprime. Au fost incriminate, în urma studiului vast realizat de experţi, bazat pe elementele naţionale şi comunitare, un număr de opt infracţiuni care aduc atingere fondurilor comunitare.

În legislaţiile naţionale, statele Uniunii Europene, precum şi ţările candi-date la aderare au introdus dispoziţii speciale referitoare la ocrotirea intereselor financiare ale Comunităţii Europene.

În acest sens, şi legiuitorul român a răspuns cerinţelor actuale de adaptare a legislaţiei naţionale la legile europene, prin adoptarea Legii numărul 161/2003(publicată în Monitorul Oficial numărul 279 din 21 aprilie 2003.

Alinierea legislaţiei noastre în acest domeniu la cerinţele internaţionale s-a realizat prin introducerea în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea , descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a unei secţiuni distincte - Secţiunea 41 inti-tulată: Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.

Aceste incriminări noi răspund obligaţiilor asumate de ţara noastră în le-gătură cu sancţionarea faptelor ce vizează interesele financiare ale Uniunii, mo-tiv pentru care am considerat oportună realizarea unei prezentări succinte a acestor infracţiuni, raportându-le la prevederile cuprinse în Corpus Juris.

În articolul 1 din Corpus Juris este incriminată frauda la bugetul comu-nitar. Aceasta constă în prezentarea în faţa autorităţilor competente a unor de-claraţii incomplete, inexacte sau bazate pe documente false cu scopul de a ob-

172

ţine o subvenţie sau un ajutor, ori pentru lichidarea unor datorii fiscale, acţiuni de natură să prejudicieze bugetul Comunităţii. O altă modalitate normativă de fraudă o reprezintă omisiunea de a furniza informaţii asupra faptelor de mai sus, deşi există o obligaţie de informare. În sfârşit, constituie fraudă la bugetul co-munitar şi deturnarea de fonduri comunitare corespunzând unei subvenţii sau ajutor obţinute legal.

Sunt prevăzute cauze de nepedepsire (art.1 alin.2): nu se pedepseşte per-soana care corectează sau completată ulterior corect declaraţiile şi renunţă la ce-rerea formulată pe bază de documente false sau informează autorităţile compe-tente asupra faptelor pe care a omis să le semnaleze înainte ca acestea să fie descoperite de autorităţi.

În articolul 2 este incriminată frauda în materie de încheiere de tranz-acţii, respectiv transmiterea ilicită de contracte. Este considerată infracţiune fapta persoanei care, în contextul unei proceduri de licitaţie publică guvernată de legislaţia comunitară face o ofertă în baza unui acord calculat ce restricţio-nează competiţia şi intenţionează să ajute autoritatea relevantă să accepte oferta. această faptă presupune, aşadar, o înţelegere ocultă asupra ofertelor cu concu-renţii în cadrul unei proceduri de adjudecare sau ameninţarea, înşelarea ori în-ţelegerea cu funcţionarul însărcinat cu adjudecarea.

O altă faptă incriminată este aceea de corupţie (activă şi pasivă). Prin corupţie pasivă se înţelege fapta funcţionarului de a cere, a accepta

direct sau prin alte persoane, pentru sine sau pentru altul, de foloase ori promi-siuni sau orice alte avantaje pentru a îndeplini un act corespunzător funcţiei sau în exercitarea funcţiei contrar obligaţiilor ce-i revin, sau pentru a nu îndeplini un act pe care avea obligaţia să-l îndeplinească.

Corupţia activă este fapta oricărei persoane de a da direct sau prin altul, ori de a face promisiuni că va da foloase sau orice fel de avantaje unui funcţio-nar în interesul său sau al altuia, în scopul de a îndeplini sau a nu îndeplini unul din actele menţionate anterior(art. 3).

Termenul de funcţionar priveşte atât un funcţionar european, cât şi un funcţionar naţional.

În Corpus Juris este dată definiţia funcţionarului european. Acesta este persoana care are calitatea de funcţionar sau agent angajat prin contract, con-form statutului funcţionarilor Comunităţilor Europene, precum şi orice persoană pusă la dispoziţia Comunităţilor Europene de către statele membre sau de către orice organism public sau privat, care exercită funcţii echivalente cu acelea exercitate de către oficiali sau agenţi ai Comunităţii Europene.

Un oficial responsabil cu administrarea fondurilor comunitare săvârşeşte infracţiunea de abuz în serviciu(în funcţie), prin acordarea unei subvenţii sau ajutor, scutiri de obligaţii în favoarea unei persoane, intervenţia directă sau indi-rectă în acordarea de subvenţii sau ajutoare scutiri de obligaţii unor întreprinderi sau în legătură cu operaţiuni în care are interes personal, dacă prin acestea afectează interesele financiare ale Comunităţii Europene(art. 4).

173

Abuzul de încredere este fapta funcţionarului comunitar, gestionar al fondurilor comunitare care abuzează de atribuţiile sale în dauna intereselor Co-munităţii Europene, prin modul cum dispune de fondurile comunitare sau con-tractează obligaţii în sarcina Comunităţii (art. 5).

În art. 6 este incriminată fapta de divulgarea secretelor funcţiei de către funcţionarul comunitar în legătură cu serviciul său, atunci când secretele pri-vesc informaţii strânse prin intermediul sau în virtutea activităţii sale profesio-nale, atunci când monitorizează primirea sau acordarea de subvenţii, dacă această divulgare este de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităţii Europene.

Corpus Juris incriminează în art. 7 faptele de spălare a banilor, precum şi acelea de tăinuire.

Prin spălarea banilor se înţelege conversiunea sau transferarea de bunuri provenite dintr-una din activităţile infracţionale cuprinse în art. 1- 6 sau din participarea la una dintre aceste activităţi, în scopul ascunderii sau deghizării originii ilicite a acestor bunuri.

Constituie infracţiune şi ajutorul dat unei persoane implicată în asemenea acte, pentru a scăpa de consecinţele juridice ale faptelor sale.

O altă modalitate o constituie fapta de a ascunde sau deghiza natura, ori-ginea, amplasarea, dispunerea, mişcarea sau proprietatea reală a bunurilor sau a drepturilor relative la aceasta provenite dintr-una din activităţile criminale pre-văzute mai sus sau participarea la asemenea activitate198.

Prin tăinuire se înţelege achiziţionarea, deţinerea sau folosirea de bunuri provenind dintr-o activitate infracţională dintre cele menţionate mai sus sau dintr-o participare la o asemenea activitate.

Ultima faptă incriminată în Corpus Juris este asocierea de infractori în detrimentul bugetului comunitar, care presupune fapta a două sau mai multe persoane de a se asocia având o organizare adecvată în vederea realizării uneia sau mai multora dintre infracţiunile menţionate (art. 8).

La nivel naţional, protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene este asigurată prin incriminările cuprinse în Legea nr. 78/2000 pentru preveni-rea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie - Secţiunea 41(articolele 181-185).

Infracţiunea de fraudă la bugetul comunitar este prevăzută în art.181 şi a fost preluată din Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comuni-tăţii Europene199, iar în varianta tip este incriminată:

Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul ge-neral al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor.

198 G. Antoniu, op. cit. ,p.14 199 publicată în Jurnalul Oficial nr.C316 din 27.11.1995

174

O modalitate asimilată acestei infracţiuni o constituie omisiunea de a fur-niza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii, pentru obţinerea de fonduri de la bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aces-tea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

Infracţiunea prezintă şi o variantă agravantă la aliniatul 3, atunci când fap-tele de la alin. 1 şi 2 au produs consecinţe deosebit de grave.

Analizând această infracţiune, constatăm că formează conţinutul constitu-tiv al infracţiunii prev. de art. 1 din Corpul Juris.

Apreciem că faptele ce constituie elementul material constituie infracţiuni de fals, prin intermediul cărora se obţin pe nedrept fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea.

Obiectul material îl constituie înscrisul, documentul sau declaraţia supuse acţiunii de falsificare sau care sunt inexacte, incomplete.

Din punct de vedere al conţinutul constitutiv al infracţiunii, elementul ma-terial constă dintr-o acţiune de folosire sau prezentare de documente false, inexacte, incomplete, sau dintr-o inacţiune, respectiv omisiunea de a furniza, cu ştiinţă date, informaţii.

Urmarea imediată constă din obţinerea pe nedrept de fonduri bugetare din Comunitatea Europeană.

Sub aspectul laturii subiective, forma de vinovăţie cerută de lege este in-tenţia directă sau indirectă.

Forme. Modalităţi. Ca şi în cazul reglementării din Corpus Juris, tenta-tiva se pedepseşte.

Infracţiunea prevăzută în legea română prezintă trei modalităţi normative: folosire, prezentare, omisiune, cărora le corespund o varietate de modalităţi faptice.

În art. 182 din Legea nr. 78/2000 este sancţionată deturnarea de fonduri bugetare, care presupune schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a fondurilor obţinute din bugetul Comunităţii Europene sau din fondurile admi-nistrate de acestea.

În alin. 3 este incriminată schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei unui folos legal obţinut, dacă fapta are ca rezultat diminuarea ilegală a resurselor din bugetul Comunităţii Europene sau bugetele administrate de acestea. Şi această faptă îşi găseşte corespondent în art. 1 din Corpus Juris.

Obiectul juridic special în constituie relaţiile sociale privind disciplina fi-nanciară, iar obiectul material îl reprezintă fondurile băneşti sau foloasele legal obţinute care au fost deturnate.

Elementul material al laturii obiective constă dintr-o acţiune de schimbare, fără respectarea prevederilor legale a destinaţiei fondurilor sau a destinaţiei unui folos legal obţinut.

Urmarea imediată constă în diminuarea resurselor bugetului Comunităţii prin scoaterea fondurilor sau foloaselor din sfera patrimonială în care se găseau.

175

Latura subiectivă. Forma de vinovăţie cerută pentru existenţa acestei in-fracţiuni este intenţia directă sau indirectă.

Tentativa se pedepseşte. Modalităţi. Infracţiunea analizată se realizează prin două modalităţi nor-

mative: schimbarea destinaţiei fondurilor sau schimbarea destinaţiei folosului obţinut legal, cărora le pot corespunde o multitudine de modalităţi faptice. Vari-anta agravată este prevăzută de lege şi se referă la producerea de consecinţe de-osebit de grave.

În art. 183 din Lege este incriminată diminuarea ilegală a resurselor, in-fracţiune preluată din art. 1 lit. b al Convenţiei PIF.

În alin. 1 constituie infracţiune fapta de a folosi sau prezenta documente sau declaraţii false, inexistente ori incomplete care au ca rezultat diminuarea ilegală a bugetului Comunităţilor Europene sau a celor administrate de acestea sau în numele lor.

În varianta de tip a acestei infracţiuni este incriminată omisiunea de a fur-niza cu intenţie datele cerute potrivit legii, dacă fapta are rezultat diminuarea ilegală a rezervelor bugetare ale Comunităţii.

În alin. 3 este prevăzută varianta agravată a cestei infracţiuni, respectiv în situaţia producerii consecinţelor deosebit de grave.

Obiectul juridic al acestei infracţiuni îl constituie relaţiile de natură patri-monială a căror existenţă şi dezvoltare sunt condiţionate de buna gestiune a re-surselor bugetare ale Comunităţilor Europene.

Obiectul material constă în înscrisul, documentul sau declaraţia supuse acţiunii de falsificare sau care sunt inexacte ori incomplete.

În ceea ce priveşte conţinutul constitutiv al infracţiunii, respectiv elemen-tul material şi urmarea imediată, facem trimitere la analiza realizată anterior.

Forma de vinovăţie cerută de lege este intenţia directă sau indirectă. Infracţiunea este susceptibilă de forme imperfecte, tentativa fiind pedepsibilă.

Modalităţi. Sunt prevăzute trei modalităţi normative ale infracţiunii: folo-sire, prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, pre-cum şi omisiunea de a furniza cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii.

Neglijenţa care prejudiciază interesele financiare ale Comunităţilor Europene este sancţionată în art. 185 din lege.

Potrivit textului de lege invocat, constituie infracţiune încălcarea din culpă, de către director, administrator sau persoană cu atribuţii de decizie sau control în cadrul unui agent economic, a unei îndatoriri de serviciu prin neînde-plinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă a avut ca rezultat să-vârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute în art. 181-183 sau săvârşirea unei infracţiuni de corupţie ori de spălare a banilor în legătură cu fondurile Comuni-tăţilor Europene, de către o persoană care se află în subordinea sa şi care a acţi-onat în numele respectivului agent economic.

Obiectul juridic special este reprezentat de relaţiile sociale referitoare la asigurarea respectării de către persoanele cu atribuţii de decizie şi control din

176

cadrul unui agent economic a obligaţiei de a îndeplini în mod corect a atribuţii-lor ce le revin.

De regulă, acestui tip de infracţiune îi lipseşte obiectul material. Subiectul activ este în acest caz calificat, fiind enumerat în textul incrimi-

nator. Elementul material îl constituie încălcarea unei îndatoriri de serviciu, fie

prin neîndeplinirea acesteia, fie prin îndeplinirea în mod defectuos. Urmarea imediată constă în săvârşirea uneia din infracţiunile arătate în

norma de incriminare. Forma de vinovăţie este culpa, sub cele două forme, uşurinţa sau negli-

jenţa. Este incriminată numai forma consumată a infracţiunii. Modalităţilor normative prevăzute de lege, respectiv neîndeplinirea unei

îndatoriri de serviciu, îndeplinirea defectuoasă şi săvârşirea unei infracţiuni de corupţie ori de spălare de bani în legătură cu fondurile europene le corespund o varietate de modalităţi faptice.

Astfel, în art. 13 din Corpus Juris, se arată că infracţiunile prev. la art. 1- 8 pot fi săvârşite de către corporaţii şi de alte organizaţii care sunt recunoscute de lege cu competenţă în deţinerea de proprietăţi în nume propriu, dacă infracţi-unile sunt săvârşite în beneficiul organizaţiei.

Nu se exclude posibilitatea ca alături de persoana juridică să răspundă pe-nal, în calitate de autor, instigator, complice la aceeaşi infracţiune o persoană fizică. Apreciem că se impune corelarea legislaţiei naţionale cu prevederile cu-prinse în normele internaţionale, atât în privinţa subiectului activ, cât şi în ce priveşte sistemul de sancţiuni aplicabil.

Sub aspectul sancţiunilor, grupul de experţi europeni au stabilit în art. 9 din Corpus Juris ca pedepse principale:

- privaţiunea de libertate, până la 5 ani închisoare şi/sau amenda; - confiscarea instrumentelor, a produsului şi a profitului rezultat din in-

fracţiune; - publicarea hotărârii de condamnare. Ca pedepse complementare, sunt prevăzute: - excluderea de la subvenţiile viitoare pentru o durată de cel mult 5 ani; - excluderea de la tranzacţii viitoare pentru o durată de cel mult 5 ani; - interzicerea funcţiei publice comunitare şi naţionale pe o durată de cel

mult 5 ani. Sistemul de sancţiuni prevăzut în legea penală română cuprinde, pe

lângă pedeapsa principală a închisorii, pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, şi anume cele prevăzute de art. 64 cod penal. De asemenea, este prevăzută în art. 30, ca şi sancţiune complementară, lăsată la aprecierea instan-ţei, posibilitatea de publicare în ziarele centrale sau locale, după caz, a hotărârii de condamnare sau de achitare.

Considerăm că se impune introducerea şi în norma penală română, ca şi pedepse complementare

177

- interzicerea de a participa la proceduri de achiziţii publice, pe o anume perioadă;

- interzicerea accesului la unele resurse financiare pe o perioadă deter-minată ;

- afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea acesteia în Monitorul Oficial sau prin presă ori mijloace de comunicarea audio-vizuală.

Autorii Corpului Juris au meritul de a fi introdus o soluţie modernă privi-toare la eroarea de drept penal, în sensul că aceasta, când este inevitabilă, ex-clude răspunderea penală, iar când este evitabilă poate constitui o circumstanţă atenuantă.200

Soluţiile de principiu privitoare la individualizarea pedepselor consacrate în Corpus Juris corespund cu cele reglementate în legea română. Astfel, în vir-tutea principiului proporţionalităţii pedepselor, în Corpus Juris se prevede faptul că pedepsele aplicabile infracţiunilor menţionate trebuie să fie pronunţate în funcţie de gravitatea faptei, a vinovăţiei autorului, de gradul de participaţie la săvârşirea infracţiunii. Sunt avute în vedere ca şi criterii de individualizare a pedepsei: viaţa anterioară a făptuitorului, eventuala sa recidivă, personalitatea acestuia situaţia economică şi socială, mobilul şi, mai ales, eforturile depuse pentru repararea pagubelor cauzate.

Următoarele împrejurări constituie circumstanţe agravante: - realizarea rezultatului fraudulos urmărit, - volumul fraudei sau al profitului urmărit prin infracţiune, - comiterea infracţiunii în cadrul unei asociaţii de infractori. În ce priveşte tratamentul concursului de infracţiuni, documentul european

cuprinde soluţii mult simplificate, inspirându-se atât din sistemul absorbţiei, al cumulului juridic, cât şi din cel al cumulului aritmetic, soluţii apropiate şi de le-gislaţia română.

În cazul concursului de infracţiuni care sunt prevăzute deopotrivă de re-glementările comunitare şi de legislaţia naţională, documentul european consa-cră principiul priorităţii legislaţiei comunitare.201

Concluzii Încercarea de analiză comparativă a prevederilor cuprinse în Corpus Juris

şi a reglementărilor din legislaţia naţională, pe care am prezentat-o în această lucrare duce la concluzia că elaborarea unor reguli penale aplicabile unitar în spaţiul juridic comunitar determină o protecţie penală eficientă a intereselor financiare ale Uniunii Europene, şi în acest mod se pot evita, dacă nu elimina diferenţieri mari dintre legislaţiile naţionale şi inechităţile în desfăşurarea represiunii penale a faptelor care aduc atingere bugetului comunitar.

200 G. Antoniu, op. cit.,p.16 201 M.Delmas- Marty- “Implementarea Corpus Juris în statele membre” –www.intersentia.be

178

Comisia Europeană, în colaborare cu statele membre, prezintă anual Par-lamentului European şi Consiliului European raportul cuprinzând rezultatele obţinute în aplicarea măsurilor de ocrotire a intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Pentru combaterea manifestărilor şi activităţilor ilicite de orice fel care ar aduce atinge intereselor financiare ale Uniunii, statele ,membre semnatare ale Tratatului de la Lisabona s-au angajat în adoptarea unor măsuri similare apli-cabile în domeniul combaterii fraudei contra intereselor financiare proprii.

În acest sens, în legea germană s-a introdus un text privind incriminarea actelor frauduloase în legătură cu subvenţiile şi ajutoarele comunitare

În legislaţia penală spaniolă, italiană, austriacă s-au prevăzut dispoziţii prin care interesele comunitare sunt asimilate explicit intereselor naţionale.

Prevederile cuprinse în Corpus Juris referitoare la problematica fraudei comunitare reprezintă primii paşi ai procesului de unificare a legislaţiei penale, şi prezintă un interes major în realizarea procesului complex de unificare a le-gislaţiei penale la nivel european.

O preocupare deosebită şi eforturi susţinute se impun a fi făcute de către ţara noastră prin adoptarea unor măsuri clare, moderne, adaptate realităţii in-terne şi internaţionale, în scopul de a răspunde cât mai eficient necesităţii com-baterii criminalităţii multinaţionale.

Bibliografie

1. Alexandru Boroi, Gheorghe Nistoreanu - Drept Penal - Partea specială - ediţia a III-a, editura All Beck, Bucureşti, 2005

2. George Antoniu - Protecţia penală a Intereselor financiare ale Comunităţi-lor Europene - Revista de drept penal nr.2/2002

3. Nelu Ciobanu - Infracţiuni împotriva intereselor financiare, Buletin docu-mentar al PNA nr.3/2004

4. Sergiu Bogdan - Câteva consideraţii privind mijloacele juridice de com-batere a fraudei în Uniunea Europeană - Studia Universitatis Babeş- Bolyai, nr.2/1999.

5. Mireille Delmars-Marty, Implementarea Corpus Juris în legislaţia statelor membre. Principii călăuzitoare ale Corpus Juris

179

ANALIZĂ CONCEPTUALĂ A CUPLULUI PENAL VICTIMĂ–AGRESOR

Jurist Anca Simona Văduva

1. Contradicţie privind existenţa cuplului agresor – victimă202 Majoritatea doctrinei acceptă existenţa unui cuplu penal agresor-victimă

aflat în permanent conflict şi adversitate. Cuplul are două aspecte: în faza pre-infracţională, elementele cuplului sunt sau indiferente sau (iar asta se întâmplă în majoritatea cazurilor) se atrag reciproc (în cazul crimei pasionale, a escroche-riei, a bigamiei etc.); în faza postinfracţională, cele două elemente se resping reciproc, devenind elemente antagoniste. Soluţionarea corectă a unei cauze pe-nale se poate face numai prin analiza bilaterală a acestui cuplu, în caz contrar orice soluţie corectă se va da numai din eroare203.

Teorie nu este acceptată în mod unanim, fiind criticată sub mai multe as-pecte ce vor fi expuse în continuare.204

Teza este criticată pentru că presupune existenţa unei victime personale în orice infracţiune, sau altfel spus presupune că oricărui act antisocial îi cores-punde o persoană fizică ce va suferi consecinţele actului. Or, e cunoscut că nu-mai o parte din infracţiuni au această caracteristică, şi anume cele îndreptate împotriva persoanei. Infracţiunile îndreptate împotriva bunurilor, dar mai ales cele îndreptate împotriva bunurilor unei colectivităţi nedeterminate (omenirea) sau ale statului, ori infracţiunile fără subiect pasiv (cum ar fi portul ilegal de în-semne, falsificarea unor valori etc.) sunt lipsite de o victimă personală.

Pe de altă parte, însă, nu orice acţiune care produce victime poate fi soco-tită ca fiind voit provocată din partea altei persoane ce ar putea fi considerată drept infractor. Cazurile de sinucidere, unele cazuri de accidente etc., provoacă victime fără ca acestea să fie o urmare a unei acţiuni sau inacţiuni din partea unei alte persoane.

În consecinţă, există acţiuni infracţionale fără victimă personală, aşa cum există şi victime fără infractori. Întâlnirea dintre victimă şi infractor – cu toată frecvenţa cazurilor – formează o categorie de cazuri speciale, nicidecum cazul general. 202 T. Bogdan, Probleme de psihologie judiciară, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1973, p. 90-93. 203 B. Mendelshon în T. Bogdan, op. cit., p. 91. 204 Critica este adusă de psihologul T. Bogdan.

180

2. Implicaţiile psihologice ale actului agresional privind agresorul şi victima205

Agresiunea şi fenomenul de victimizare pot fi analizate şi sub aspect psi-

hologic, al trăirilor individuale ce se regăsesc în comportamentul agresorului şi al victimei, acestea fiind, în mod evident, diametral opuse. Scopul analizei psi-hologice este circumscris şi el în cadrul scopului general al victimologiei, şi anume determinarea cauzelor şi condiţiilor favorizante ale fenomenului agreso-victimal şi adoptarea de măsuri potrivite pentru protejarea victimei şi prevenirea fenomenului.

2.1. Implicaţiile psihologice ale actului agresional privind pe agresor Aceste implicaţii sunt foarte complexe şi presupun o tratare interdis-

ciplinară a subiectului. Datorită specificului lucrării de faţă vor fi analizate doar acele implicaţii psihologice care au în vedere interrelaţia agresor-victimă. Studiul integral al implicaţiilor psihologice ale actului agresional cu privire la agresor este asigurat de alte două discipline: criminologia şi agresologia.

Forma acţiunii agresionale este dependentă de conştiinţa individuală a in-fractorului, de perspectiva sa asupra actului executat şi asupra consecinţelor sociale pe care el le va produce. Experienţa individuală agresională determină şi ea adoptarea unor prototipuri acţionale, şi îndepărtarea altora, în funcţie de gândirea sistematică a făptuitorului şi de sensibilitatea lui. Intensitatea execută-rii actului criminogen este dată de analiza, reflecţia psihologică privind reuşitele şi defectele constatate în activitatea agresională. Justificarea, contemplarea sau explicarea actului criminogen reprezintă o formă de evaluare a propriilor posi-bilităţi pentru a stabili un modus operandi. Astfel, fiecare infractor îşi creează un stil propriu de acţiune care îl identifică.

Cunoscând că agresivitatea este rezultatul gândirii şi experienţei individu-ale rezultă că în cadrul concepţiei agresionale se regăsesc şi influenţele factori-lor sociali. Sub un prim aspect societatea, cu regulile ei, influenţează, mai mult sau mai puţin, gândirea şi comportamentul oricărui individ, le formează. Deci actul agresional va avea trăsături specifice mediului socio-teritorial în care se produce. Dar factorii sociali influenţează şi conduita infracţională din timpul desfăşurări activităţii delictuale şi de după aceea. Agresorul adoptă tactica de-dublării pentru a atenua rivalitatea cu victima şi cu mediul social. Se recurge şi la repetarea unor false greşeli pentru a schimba înţelesul actelor şi rezultatului acestora. O altă conduită de adaptare la factorii sociali este aceea de schimbare a viziunii iniţiale despre agresiune, pentru a obţine protecţia sau clemenţa soci-etăţii şi abandonarea tendinţei recuperării prejudiciului de către victimă. În ca-

205 I. Tănăsescu, G. Tănăsescu, C. Tănăsescu, Criminologie (Agresologie. Victimologie. Detentologie), Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 155-162.

181

zul în care între criminal şi victimă sunt stabilite reguli obişnuite de convieţuire, agresorul va încerca statutul precis de comportare (format din reguli, principii, obiceiuri) cu victima, în sensul impunerii normei de forţă, prin care să se pre-lungească supunerea necondiţionată a victimei. Fireşte că agresorul îşi poate adapta multe conduite la factorii sociali, aici fiind prezentate doar câteva dintre ele.

Agresorul îşi planifică şi realizează activitatea infracţională în funcţie de experienţa şi gândirea individuală. Dar nu întotdeauna ceea ce se planifică se poate transpune exact în realitate. Contradicţiile dintre intenţia agresională şi rezultatele acesteia pot avea diverse cauze: modul în care a fost gândit actul criminogen, necesitatea de a realiza acţiunea numai în anumite limite, compor-tamentul victimei etc. Astfel, determinat de stările afective ale victimei (volup-tatea, pasiunea, exaltarea), care transced excitaţiei individuale, agresorul poate fi depăşit de iniţiativa unor acţiuni perverse ale victimei, care determină reacţi-ile macabre şi de sadism din partea agresorului. Noile sinteze agresionale nu ar fi posibile dacă sensibilitatea individului, structura sa interioară nu ar fi fost provocată de şocul colaborării sau participării victimei la actul criminogen. În aceste momente apar mânia, deznădejdea, o stare la limita dintre raţional şi in-stinctual. Referitor la motivaţiile actului criminal, acestea pot fi dintre cele mai diverse: dorinţa de răzbunare, agresorul considerând fapta ilicită ca pe un act de justiţie; ura, dusă la extrem; gelozia, motivul fiind preluat mai ales de agresorii bărbaţi; motivaţia materială; discriminarea pe diverse criterii; instinctul sexual necontrolat, uneori chiar patogen; rivalitatea dublată sau nu de dorinţa de afir-mare etc.

2.2. Implicaţiile psihologice ale actului agresional privind victima Pentru victimă a reacţiona nu înseamnă doar a înţelege şi a evalua forma

agresiunii şi intenţia agresorului. Reflectarea actului agresional în planul psiho-volitiv al victimei determină dereglări de comportament, agitaţie, lipsa de voinţă în acţiune. În plan afectiv emoţiile pozitive sunt înlocuite, total sau parţial, cu reacţia de ură, dispreţ sau umilinţă. Comportarea victimei este dominată de ideea că agresorul urmăreşte doar agresiunea în sine pentru satisfacerea unor interese individuale. Ulterior victima îşi motivează propria tendinţă prin tratarea cu simpatie sau emoţii altruiste faţă de agresor.

Unul din efectele victimizării este şi imposibilitatea psihică de a se opune, inhibiţia. Efectul psihologic rezultat din lipsa de împotrivire a victinei poate fi dăunător, experienţa individuală a victimei fiind înlocuită cu o nouă stare su-biectivă determinată de unele tulburări incomunicabile. Personalitatea se va identifica cu evenimentul afectiv şi chiar dacă nu cunoaşte nimic despre agre-sor, victima va putea identifica unele procedee de acţiune agresională după elemente ca: figura infractorului, ritmul acţiunilor sale, contradicţiile de com-portament etc.

Perceperea şi reflectarea fenomenului agresional de către victimă se pro-

182

duce sub trei aspecte: afectiv, intelectual şi volitiv. Reacţia victimei la actul agresional se caracterizează prin atenuarea valenţelor intelective, prin scăderea puterii de a preîntâmpina efectele agresionale, iar în plan afectiv, prin trăirea unor stări ca frica, dezorientarea, ura, dispreţul, umilinţa. Aceste trăiri pot de-clanşa reacţii care scapă raţionalului, determinând trecerea de la o stare afectivă la alta, parţial sub influenţa instinctului de conservare. Cunoaşterea fenomenu-lui agresional nu se reduce doar la percepţii, ci depinde şi de relaţiile victimei cu mediul care reflectă stilul şi finalitatea agresională, de calităţi intelectuale, de perspicacitate, de tăria calităţilor psihice (voinţă, curaj, caracter), de forţa fizică, de modul declanşării efectelor actului violent etc. Adeziunea spontană, admira-ţia, în special reacţiile instinctului sexual, implorarea sau exorcismul determină decizia victimei de a suporta autoritatea agresorului. Totalitatea cuvintelor, lu-mina, întunericul, singurătatea generează confuzie, anulând reacţiile instinctu-ale, deducţiile logice şi judecata victimei. Naivitatea determină o anumită nece-sitate a reîntâlnirii cu agresorul şi uneori se poate ajunge la o adeziune nejustifi-cată a victimei faţă de agresivitate (cum ar fi împăcarea victimei cu agresorul).

Se poate constata că, spre deosebire de agresiune, care poate fi un act iresponsabil şi individual, reacţia victimei este dependentă de o mulţime de condiţionări şi justificată, în mod confuz, de o anumită formă de reflectare a conştiinţei individuale. Rezultă că, între agresiune şi reacţia victimei nu există un echilibru deoarece apar reacţiile instinctuale ale victimei, care sunt supuse incoerenţei şi greşelii. Spaima victimei devine dispreţ faţă de agresor, ferocitate în actul de apărare pentru ca după un timp să se atenueze şi să se convertească în acceptarea agresivităţii şi resemnarea în acţiune. Victima nu poate înţelege agresiunea decât în limitele suferinţei biologice şi psihice, iar trecerea timpului va distinge ceea ce este semnificativ şi ceea ce este secundar în evenimentul criminogen.

În sfârşit, o altă caracteristică psihologică privind victimele este senti-mentul de solidaritate care se naşte pentru toate victimele unui singur agresor care prin faptele criminogene a înfrânt demnitatea individuală a acestor per-soane. Victima are certitudinea că poate realiza prin propria experienţă, prin propriul exemplu un motiv de apărare a mediului social în care trăieşte, stimu-lând pentru aceasta solidaritatea împotriva agresivităţii.

3. Rolul victimei în comiterea infracţiunii206 Unul dintre cele mai importante aspecte ale victimologiei care ţin de rela-

ţia victimă – agresor se referă la faptul dacă victimele pot să împartă responsa-

206 N. Mitrofan, V. Zdrenghea, T. Butoi, Psihologie judiciară, Casa de Editură şi Presă „Şansa” – S.R.L., Bucureşti, 1994, p. 69-71; P. Brânzei, G. Scripcaru, T. Piroźyński, Comportamentul aberant în relaţiile cu mediul, Editura Junimea, Iaşi, 1970, p. 130-136; T. Bogdan, op. cit., p. 91-96.

183

bilitatea într-o anumită măsură cu agresorul în ceea ce priveşte comiterea actu-lui agresiv. Sub acest aspect opiniile în literatura de specialitate sunt împărţite.

B. Mendelshon consideră că există o „receptivitate victimală”, adică re-ceptivitatea, predispoziţia înnăscută de a deveni victimă, adoptând teoria biolo-gicului a lui C. Lombroso cu privire la comportamentul uman deviant. Aşa cum există diverse tipologii de personalităţi ale psihicului delincvent, există şi per-sonalităţi cu particularităţi victimale. Din punct de vedere psiho-social corelaţia dintre delincvent şi victimă are patru aspecte: victima este cauza delictului, de exemplu în cazul infracţiunii comise de soţ când constată adulterul în flagrant delict; victima este pretextul infracţiunii, cum ar fi cazul escrocheriilor; victima este rezultatul unui consens între ea şi delincvent, de exemplu în cazul unei sin-ucideri în doi; victima este rezultatul unei coincidenţe, de exemplu, infractorul pândind o persoană, loveşte din eroare o alta.

Teoria este negată de alţi autori. T. Bogdan afirmă că victimele nu sunt rezultatul unor cauze native cât a unor particularităţi individuale, stadiale, mo-mentane sau de morfofiziologie a analizatorilor. Se argumentează şi cu date statistice: 61 % din catastrofele pe cale ferată se datorează insuficienţei atenţiei distributive, la 50 % s-a constatat lipsa de prevedere, la 46 % s-a relevat insufi-cienţă în însuşirea tehnicii profesionale etc. Pe de altă parte, studiind rubrica de tâlhărie se poate stabili că victimele aparţin în mare procentaj profesiei de factor poştal sau casier. Se poate oare deduce de aici că aceştia au o receptivitate victimală nativă mărită faţă de alte persoane? În sfârşit, teza biologistă conţine şi o altă contradicţie, tot de natură biologică. Predispoziţia înnăscută spre a fi victimă presupune că o victima este „programată” să sufere consecinţele unor acte agresionale de un anumit număr de ori pe parcursul vieţii sale. Or, o atare concepţie este cu totul contrară instinctului de autoconservare, instinct primar care va împiedica orice adult sănătos mental să repete o greşeală de un număr mare de ori. În concluzie se arată că situaţia de victimă este o situaţie de mo-ment. Numai când trauma fizică sau psihică are un caracter deosebit de nociv şi de lungă durată se poate vorbi de existenţa unui psihic victimal, dar acesta ţine deja de patologic.

H. von Hentig, introducând noţiunea de „victimă activantă”, prin care în-ţelege rolul jucat de victimă în declanşarea mecanismelor psihice latente ale in-fractorilor, ajunge la concluzia că, direct sau indirect, şi victima poartă o parte din vina delictului. La această concluzie au ajuns majoritatea autorilor, semna-lând însă că fenomenul victimal este mult mai complex pentru a stabili reguli exacte. Participarea victimei la actul agresiv apare, de cele mai multe ori, sub patru aspecte: facilitarea, favorizarea, precipitarea şi provocarea.

Determinarea gradului de vulnerabilitate se face cu ajutorul a doi factori: a) factori personali: se referă la trăsăturile particulare ale victimei care

favorizează comiterea infracţiunii: retardaţii mintal sau indivizii normali dar cu un coeficient de inteligenţă redus, imigranţii, cei cu experienţă socială redusă, persoanele cu handicap fizic, cele prea nevârstnice sau prea vârstnice, femeile

184

pentru infractori bărbaţi, minorităţile etnice pentru xenofobi extremişti, naivi-tatea, încrederea, neglijenţa, sentimentele de afecţiune pentru infractor etc.;

b) factori situaţionali: presupun existenţa anumitor perioade de timp sau circumstanţe, conjuncturi ale mediului înconjurător care au determinat sau favo-rizat infracţiunea: de exemplu, turiştii sunt un grup mai vulnerabil care, datorită unor consideraţii legate de timp, bani etc., nu sunt dispuşi să participe la soluţi-onarea unui proces penal în cadrul sistemului judiciar; pe timp de noapte, în lo-curi aglomerate etc. Cele mai întâlnite forme de vinovăţie ale victimei faţă de actul agresional sunt facilitarea şi favorizarea, născute din naivitate, ignoranţă, încredere, supraaprecierea forţelor proprii, adică din multitudinea posibilă de factori personali şi situaţionali.

Cele mai grave forme sunt precipitarea şi provocarea. Precipitarea constă în declanşarea acţiunii agresorului prin adoptarea unei

conduite conforme cu actul agresional, deşi între victimă şi agresor nu există relaţii anterioare. De exemplu persoana care nu îşi încuie portiera autoturis-mului sau femeia care umblă singură, seara, prin locuri puţin circulate şi cu o costumaţie provocatoare.

Provocarea poate fi directă sau indirectă. Este directă atunci când victima, anterior victimizării ei, a comis ceva, conştient sau inconştient, faţă de infractor. De exemplu victima s-a comportat arogant faţă de viitorul infractor, nu şi-a ţi-nut o promisiune dată, a avut relaţii cu soţul viitorului infractor etc. Provocarea indirectă este situaţia în care trăirile şi reacţiile victimei din timpul actului agresional amplifică agresiunea sau determină pe agresor să comită fapte pe care iniţial nu le-a urmărit.

Astfel, determinat de stările afective ale victimei (voluptatea, pasiunea, exaltarea), care transced excitaţiei individuale, agresorul poate fi depăşit de iniţiativa unor acţiuni perverse ale victimei, care determină reacţiile macabre şi de sadism din partea agresorului. Noile sinteze agresionale nu ar fi posibile dacă sensibilitatea individului, structura sa interioară nu ar fi fost provocată de şocul colaborării sau participării victimei la actul criminogen.

Boala patologică poate juca şi ea un rol important în săvârşirea actului agresional. De exemplu în actele relaţionale de cuplu conjugal nesesizarea unor trăiri patologice cu comportamente de tip psihotic, iar alteori disimularea trăi-rilor de către autor, face ca victimele să fie din mediul apropiat, aşa cum este victima delirului de gelozie la psihoticul alcoolic, a delirului de otrăvire la schizofrenul paranoid etc.

Trecerea la actul agresional poate fi declanşată şi de stările pasionale distimice ale celor doi protagonişti ai cuplului penal. În situaţii specifice, deseori victima creează ocazia unui comportament aberant în contrast cu situaţiile nespecifice în care subiectul comportamentului deviant caută şi creează ocazia actului de conduită deviantă. În alte situaţii victima merge până acolo încât se confundă cu agresorul, ca în cazul autodenunţării patologice în scop de expiaţie.

185

4. Victima ca sursă de identificare a agresorului207 În activitatea de identificare a infractorilor o importanţă deosebită o are

prima declaraţie dată de victimă în faţa organelor de urmărire penală. Victima are rolul de „martor principal” pentru că a asistat la întregul eveniment crimi-nogen şi l-a cunoscut personal pe infractor. Victima va păstra în memorie ima-ginea sau elementele de identificare specială a unei persoane, atitudini şi expre-sii tipice ale infractorului sau ale unei anumite categorii de comportament, mo-dul specific de operare al autorului, toate acestea fiind indicii care vor stabili cu rapiditate trăsăturile caracteristice ale infractorului şi, în final, identificarea lui.

Victima poate oferi informaţii privind infractorul şi în cazul în care a de-cedat, cel mai adesea atunci când între ea şi agresor au existat legături anteri-oare comiterii delictului. Pornind de la cunoaşterea victimei, modul său de vi-aţă, obiceiuri, trăsături morale şi comportamentale, se poate ajunge la identifica-rea făptuitorului.

Din punct de vedere psihologic victima poate oferi puţine garanţii de veri-dicitate în relatările ei, din mai multe motive, astfel:

• perceperea evenimentelor este determinată de înzestrarea psiho-intelec-tivă a victimei, de afectivitatea, sugestibilitatea, imaginaţia şi personalitatea victimei;

• victima este supusă unor trăiri emotive deosebit de puternice în timpul săvârşirii actului infracţional, fapt care face ca perceperea actului şi memorarea lui să se facă in condiţiile unei activităţi corticale conştiente reduse, generând lacune perceptive şi memoriale;

• trecerea timpului afectează şi ea memoria şi, deci, redarea cu fidelitate a evenimentelor;

• din dorinţa de răzbunare victima poate arăta un alt făptuitor decât cel real;

• din dorinţa de a-şi îmbunătăţi situaţia procesuală, unde adesea este şi parte civilă, victima poate agrava situaţia infractorului, ajustând realitatea sau punând pe umerii lui fapte pe care nu le-a comis;

• dacă victima are o participare concretă, activă, contradictorie sau chiar iniţiatoare a actului agresional va încerca să ascundă acest aspect, omiţând pre-cizarea rolului său şi denaturând realitatea;

• însă cel mai important factor de denaturare sau ascundere a realităţii îl constituie teama de infractor şi răzbunarea acestuia.

Cu toate viciile pe care le prezintă mărturia victimei, ea poate furniza in-formaţii importante:

• date privind determinarea naturii juridice a actului agresional; 207 N. Mitrofan ş.a., op. cit., p. 100-103; I. Tănăsescu ş.a., op. cit., p. 182; T. Bogdan, op. cit., p. 95-96; I. T. Butoi, T. Butoi, Tratat universitar de psihologie judiciară: teorie şi practică, Editura Pinguin Book, Bucureşti, 2006, p. 65-67.

186

• date pentru stabilirea celui mai plauzibil mobil; • date relative la circumstanţele esenţiale ale evenimentului (de loc, timp,

de comitere etc.); • date care definesc personalitatea victimei: concepţia şi modul de viaţă,

calităţi, defecte, obiceiuri, starea de echilibru psihic sau tendinţe spre agresivi-tate, izolare, depresie, alte vicii ascunse etc.;

• cercul de relaţii al victimei, mediile şi locurile frecventate. De o impor-tanţă deosebită este natura relaţiilor victimei cu mediul şi infractorul (de priete-nie, sociabilitate, agresiune, tensiune, ură etc.) şi legăturile ei cu grupuri sociale ilicite sau îndoielnice;

• date privind mişcarea în timp şi spaţiu a victimei în perioada imediat după comiterea agresiunii;

• date privind bunurile deţinute de victimă şi eventuala dispariţie a unora dintre ele;

• date privind antecedentele morale, medicale, penale şi contravenţionale ale victimei.

Aşadar victima poate fi o sursă importantă pentru identificarea infracto-rului, chiar şi atunci când nu a supravieţuit agresiunii, fapt ce justifică îndrepta-rea cercetărilor criminalistice şi înspre victimă nu doar către infractor.

Bibliografie

1. T. Bogdan, Probleme de psihologie judiciară, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1973;

2. I. Tănăsescu, G. Tănăsescu, C. Tănăsescu, Criminologie (Agresologie. Victimologie. Detentologie), Editura All Beck, Bucureşti, 2003;

3. N. Mitrofan, V. Zdrenghea, T. Butoi, Psihologie judiciară, Casa de Editură şi Presă „Şansa” – S.R.L., Bucureşti, 1994,

4. P. Brânzei, G. Scripcaru, T. Piroźyński, Comportamentul aberant în relaţiile cu mediul, Editura Junimea, Iaşi, 1970.

187

EFECTUAREA INSPECŢIEI FISCALE

Stud. Florentina Mădularu Obiectivul inspecţiei fiscale îl constituie verificarea bazelor de impunere,

a legalităţii şi conformităţii declaraţiilor fiscale, corectitudinii si exactităţii în-deplinirii obligaţiilor de către contribuabili, respectării prevederilor legislaţiei fiscale şi contabile, stabilirea diferenţelor obligaţiilor de plată, precum şi a acce-soriilor aferente acestora.

Printre principalele atribuţii ale inspecţiei fiscale se numără constatarea şi investigarea fiscală a tuturor actelor şi faptelor rezultând din activitatea contri-buabilului supus inspecţiei fiscale sau altor persoane privind legalitatea şi con-formitatea declaraţiilor fiscale, în vederea descoperirii de elemente noi rele-vante pentru aplicarea legii fiscale.

Totodată, inspecţia fiscală are atribuţia de sancţionare potrivit normelor legale in vigoare, a faptelor constatate şi dispunerea de masuri pentru preveni-rea şi combaterea abaterilor de la prevederile legislaţiei fiscale.

Aceste atribuţii sunt exercitate de organele fiscale nemijlocit şi neîngrădit prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sau, după caz, de comparti-mentele de specialitate ale autorităţilor administraţiei publice locale, ori de alte autorităţi care sunt componente, privit legii, să administreze impozite, taxe, contribuţii sau alte sume datorate bugetului general considerat al statului.

Inspecţia fiscală se exercită asupra tuturor persoanelor, indiferent de forma lor de organizare, care au obligaţii de stabilire, retinere şi plata a impozi-telor şi taxelor.

Principiile generale în baza cărora se desfăşoară inspecţia fiscala sunt: principiul independenţei, care presupune independenţa organului fiscal în efectuarea controlului, al unicităţii, pentru fiecare impozit sau taxă si pentru fiecare perioadă efectuându-se de regulă un singur control, principiul auto-nomiei organului fiscal fată de celelalte organe în exercitarea inspecţiei fiscale şi în sfârşit, principiile ierarhizării, teritorialităţii si descentralizării, referitoare la competenta organelor fiscale în procedurile de realizare a controalelor pe care le efectuează.

Rezultatul inspecţiei fiscale va fi consemnat intr-un raport scris, în care se vor prezenta constatările inspecţiei din punct de vedere faptic si legal.

Privitor la componenţa organelor fiscale de realizare a inspecţiilor, legea prevede ca Agenţia Naţională de Administrare Fiscală are competenţa general, materială şi teritorială în efectuarea inspecţiei fiscale în domeniul impozitelor,

188

taxelor, contribuţiilor sociale şi al celorlalte sume datorate bugetului general consolidat pentru a căror administrare este competentă potrivit legii, putând efectua inspecţii fiscale în toate unităţile administrativ-teritoriale.

Unităţile administrativ-teritoriale, prin componentele de specialitate din structura acestora, au competenţa materială şi teritorială pentru efectuarea in-specţiei fiscale în domeniul impozitelor, taxelor şi al altor venituri pentru a că-ror administrare sunt competente, potrivit legii.

Competenţa privind efectuarea inspecţiei fiscale se poate delega altui organ fiscal.

În cazul controalelor încrucişate sau în alte cazuri fundamentate, organul de inspecţie fiscală competent poate delega competenţa de verificare altui organ de inspecţie fiscală. Delegarea de competenţă se face prin emiterea unui ordin de serviciu.

1. Date informative privind agentul economic verificat S.C.”Beta” S.A. cu sediul în Rm. Vâlcea, strada X, funcţionează în baza

certificatului de înmatriculare, înregistrat la Registrul Comerţului Vâlcea sub nr.J...., are codul fiscal nr. ...... şi conturi deschise la “BRD” Rm. Vâlcea: cont în lei SV ........; cont în valută ...........;

Cifra de afaceri înregistrată de societate conform datelor din bilanţul con-tabil la 31.12.2006, care a fost întocmit şi depus la DGFP Vâlcea sub nr. 123456/29.03.2007 este de 13.702.102 lei.

Pentru perioada verificării societatea comercială este reprezentată de ing. X – administrator. Conducerea executivă este asigurată de Director general exe-cutiv – ing. Z şi Director economic – ec. Y.

Societatea comercială are ca principal obiect de activitate producerea şi comercializarea berii.

Pe perioada verificată, societatea a desfăşurat activitate în următoarele puncte de lucru: depozitul central pentru producţia şi desfacere în sistem engross a produsului bere situat în strada X nr. 1, Rm. Vâlcea şi Restaurant – Bar - Rm. Vâlcea

Ultima verificare fiscală a fost efectuată prin P.V. 3984/26.11.2002 şi a cuprins perioada de până la 30.06.2002 pentru impozitul pe profit şi până la 30.09.2002 pentru taxa pe valoare adăugată.

Verificarea s-a efectuat în baza prevederilor Legii nr. 414/2002, privind impozitul pe profit cu modificările şi completările ulterioare.

Ultima verificare privind modul de calculare, impozitare şi virare a impo-zitului pe profit a fost efectuată de organul de control DCF Vâlcea, conform procesului verbal nr. 3984/26.11.2002 şi a cuprins perioada de până la 30.06.2002.

189

Obiectul controlului Inspecţia fiscală are ca obiectiv verificarea bazelor de impunere pentru

calculul venitului impozabil ce constituie baza calculului impozitului pe profit, accizelor, fondului de produse alimentare - bere şi al TVA-ului la facturarea acestor produse conform avizului de inspecţie fiscală nr. 1530 din 5.02.2008

Locaţia inspecţiei fiscale: Inspecţia fiscală se va desfăşura în incinta sediului unităţii şi anume

Strada X, nr. 1, Râmnicu Vâlcea. Forma şi perioada supusă inspecţiei fiscale: Forma - inspecţie fiscală parţială. Inspecţia fiscală a cuprins următoarea perioadă: • Taxa pe valoare adăugată 01.01.2006 – 31.12.2007 • Impozitul pe profit 01.01.2007 – 31.12.2007 Metoda de control fiscal: ANAF prin Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Judeţului Vâlcea a

efectuat un control electronic, care constă în activitatea de verificare a contabi-lităţii facturării produsului bere având în vedere că facturarea se efectuează în mod electronic.

2. Realizarea inspecţiei fiscale Efectuarea inspecţiei fiscale privind taxa pe valoare adăugată: Taxa pe valoare adăugată este reglementată de Legea 571/2003 privind

Codul fiscal. Perioada cuprinsă în control la această categorie de impozit este

01.01.20026 – 31.12.2007. Ultima verificare privind modul de calculare, înregistrare şi virare a TVA

a fost efectuată de organul de control DGFP Vâlcea - DCF, conform procesului verbal nr. 3984/27.11.2006 şi a cuprins perioada de până la 30.06.2005.

Pentru perioada verificată nu s-au constatat diferenţe între sumele calcu-late şi înregistrate în evidenţa contabilă a societăţii şi cele declarate prin depu-nerea declaraţiilor la organul fiscal.

Administraţia Finanţelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii a anunţat întreprinderea prin avizul de inspecţie fiscală nr. 183 din 05.02.2008 că verifi-carea declaraţiilor fiscale, a modului de organizare şi conducere a evidenţei fis-cale şi contabile va avea loc începând cu data 21.02.2008.

ANAF verifică condiţiile de legale de facturare şi constată: Livrarea produselor se efectuează în baza unor contracte încheiate cu

clienţii. Conform prevederilor Codului civil, contractul reprezintă o convenţie care

prevede obligaţii reciproce prin care, una din parţi se obligă să livreze un pro-dus, un serviciu sau o marfă iar cealaltă parte se obligă să plătească contra-valoarea serviciului prestat.

190

Orice operaţiune economico-financiară efectuată conform acestor con-tracte se consemnează în momentul efectuării ei într-un document justificativ. În acest caz, documentul justificativ care stă la baza înregistrărilor în contabili-tate este factura. După termenul de plată stipulat, există două tipuri de contracte de vânzare: contracte cu plata în avans şi contracte cu plata la termen. Nu se livrează produse fără o comandă aprobată şi confirmată.

3.Verificarea bazelor de impunere pentru calculul venitului impozabil

ce constituie baza calculului impozitului pe profit, accizelor si al TVA-ului la facturarea produselor

Reducerile de preţ sunt: a) De natură comercială: rabat, remiză, risturnuri; b) De natură financiară: scont de decontare. Reducerile comerciale se acordă în legătură cu o marfă facturată într-un

anumit interval de timp stimularea vânzării respectivei mărfi în acea perioadă (are un scop comercial). Reducerile de această natură se operează prin reducerea veniturilor comerciale, respectiv reducerea cifrei de afaceri.

Reducerile financiare se acordă cu un scop necomercial, de regulă pentru a stimula clientul să plătească mai devreme sau pentru a-l stimula să folosească o anume formă de plată. El nu este legat de un anumit produs ci de o frecvenţă a plăţilor.

Rabatul se acordă de regulă pentru calitate nesatisfăcătoare a mărfii, vânzări aniversare, vânzări promoţionale, pentru a grăbi reducerea stocurilor vechi. Se aplică la preţul de vânzare convenit anterior.

Remiza se acordă pentru vânzări superioare volumului convenit, pentru poziţia pentru poziţia preferenţială a cumpărătorului. Se aplică la preţul curent de vânzare.

Risturnul se acordă la finele perioadei,asupra ansamblului de operaţiuni efectuate cu acelaşi terţ, pentru a recompensa fidelitatea acestuia.

Scontul la decontare se acordă pentru achitarea datoriei înainte de sca-denţă. Modul de aplicare este în cascadă, respectiv: rabat, remiză, scont. La fi-nele perioadei se acordă risturn. Reducerile de preţ se evidenţiază separat pe factură, iar totalul facturii este format din valoarea netă financiară, după caz, la care se adaugă TVA.

4. Efectuarea inspecţiei fiscale privind impozitul pe profit Verificarea s-a efectuat în baza prevederilor Legii nr. 414/2002, privind

impozitul pe profit cu modificările şi completările ulterioare. Ultima verificare privind modul de calculare, impozitare şi virare a impozitului pe profit a fost efectuată de organul de control DCF Vâlcea, a fost consemnată in procesul verbal nr. 3984/27.11.2006 şi a cuprins perioada de până la 30.06.2005.

191

Au fost verificate corectitudinea şi completitudinea declaraţiilor în compa-raţie cu jurnalul de vânzări, cumpărări, balanţa de verificare .

Au fost verificate toate veniturile aferente activităţii de exploatate şi cheltuielile aferente acestora, precum şi veniturile financiare, respectiv cheltu-ielile financiare, şi cheltuielile nedeductibile.

Declaraţiile privind impozitul pe profit s-au întocmit în mod corect, s-au depus la termenele legale, dar plăţile au fost efectuate cu întârziere, fapt ce a generat perceperea de majorări de întârziere pentru neplată.

Total Venituri din activitatea de exploatare: 6.036.605 lei; Total Venituri financiare: 29.291 lei; Total Venituri 6.065.896 lei; Total Cheltuieli din activi-tatea de exploatare: 5.375.200 lei; Total Cheltuieli financiare: 155.220 lei; Total Cheltuieli: 5.530.420 lei.

Total profit (profit brut) 6.065.896 lei – 5.530.420 lei = 535.476 lei Pentru calculul impozitului pe profit, la masa profitului impozabil se ada-

ugă cheltuielile nedeductibile. Totalul majorărilor de întârziere pentru neplata la termen a TVA-ului şi a

impozitului pe profit este de 22.500. Cheltuieli de protocol – conform Codului fiscal în vigoare se calculează în

limita unei cote de 2% aplicată asupra diferenţei rezultată din total venituri im-pozabile şi total cheltuieli aferente veniturilor impozabile altele decât cheltuie-lile de protocol şi impozit pe profit.

S.C. „Beta” S.A. înregistrează cheltuieli de protocol în valoare de 16.169. Depăşirea înregistrată este 5.136 lei, calculată astfel: 6.065.896 lei – 5.530.420 lei = 535.476 lei (profit brut) La profitul brut se adaugă cheltuielile de protocol: 535.476 lei + 16.169 lei = 551.645 lei Plafonul cheltuielilor de protocol este: 551.645 x 2% = 11.033 Depăşirea înregistrată este calculată în felul următor: 16.169 – 11.033 = 5.136 Cheltuieli cu sponsorizarea, nu pot depăşi conform prevederilor în vigoare

limita de 3 la mie din cifra de afaceri şi nu depăşesc mai mult de 20% din impo-zitul pe profit datorat.

Impozitul pe profit datorat conform Declaraţiei 101 privind impozitul pe profit (anexa nr.11) este de 91.267 lei.

Cheltuieli de sponsorizare deductibile: 91.267 lei x 20% = 1.825 lei Însă întreprinderea a cheltuit pentru sponsorizare suma de 7.214 lei 7.214 lei – 1.825 lei = 5.389 lei Diferenţa de 5.389 lei nu este deductibilă fiscal, în consecinţă ea se ada-

ugă la calcularea impozitului pe profit. Societatea comercială a acordat angajaţilor în fiecare lună produse din

bere, înregistrând la aceste produse TVA aferent lor în valoare de 1.920 lei. Calculul impozitului pe profit:

192

Impozit pe profit (profit brut) – cheltuieli nedeductibile = Total profit im-pozabil (profit net)

535.476 lei – (22.500 lei + 5.136 lei + 5.389 lei + 1.920 lei) = 570.421 lei Cota de impozitare este de 16%: 570.421 lei x 16% = 91.267 lei – impozit pe profit (anexa nr.11) 5. Constatări privind organizarea şi efectuarea inspecţiei fiscale la

S.C. „BETA” S.A. Rezultatul inspecţiei fiscale a fost consemnat într-un raport scris în care s-

au prezentat constatările inspecţiei din punct de vedere faptic şi legal şi anume procesul verbal 1096 din 31.03.2008.

S-au consemnat ca şi concluzii ale controlului: • Documentele care au atestat funcţionarea S.C. „Beta” S.A. ca şi antrepo-

zit fiscal care sa îi permită efectuarea de livrări către clienţi; • Rezultatul verificării calculului şi plăţilor accizelor aferente produselor

de bere; • Ordinele de plată reprezentând plata în termen a accizelor, a impozitului

pe profit şi al TVA –ului. Agentul economic conduce evidenta contabila conform Legii nr. 82 /

1991 a contabilităţii, republicata, astfel: - întocmeşte lunar balanţa de verificare; - utilizează registrele contabile, ANAF a verificat modul de calcul al accizelor , calculul efectuându-se

electronic, acciza fiind înscrisă pe fiecare factură, iar la sfârşitul lunii se întoc-meşte declaraţia privind accizele, ce se depune la organul fiscal. Accizele au fost în permanenţă achitate in termenele legale, adică 25 ale lunii pentru luna precedent, având în vedere prevederile Codului fiscal care precizează că neplata accizelor în termen de 5 zile de la data scadenţei atrage după sine suspendarea autorizaţiei de antrepozit fiscal.

Pentru perioada verificată nu s-au constatat diferenţe între sumele calcu-late şi înregistrate în evidenţa contabilă a societăţii şi cele declarate prin depu-nerea declaraţiilor la organul fiscal.

Organul fiscal propune ca unitatea sa respecte termenele legale de plată a obligaţiilor fiscale în vederea scăderii majorărilor de întârziere pentru neplata la termen care duc la reducerea profitului net. Profitul net reprezintă o sursă de fi-nanţare pentru investiţii, pentru dividende.

La terminarea controlului au fost restituite toate actele şi documentele puse la dispoziţia organului de inspecţie fiscală.

În conformitate cu prevederile OG nr. 92/2003 privind codul de procedură fiscală, republicată, împotriva prezentului proces-verbal se poate face contesta-ţie, care se depune în termen de 30 de zile de la comunicare.

193

Procesul-verbal de constatare al controlului exercitat a fost întocmit în 3 (trei) exemplare, înregistrate la societate sub nr. 1087/31.03.2008 şi în Registrul unic de control la poziţia nr. 17, din care un exemplar a fost lăsat contribuabilu-lui, iar 2 (două) exemplare au fost luate de organul de inspecţie fiscală.

Bibliografie

1. Munteanu Victor, Control si Audit Financiar – Contabil, Editura Pro Universitaria, Bucuresti, 2006;

2. Pătroi Dragoş, Evaziunea fiscală între latura permisivă, aspectul contra-venţional şi caracterul infracţional, Ediţia a II – a, Editura Economică, Bucureşti 2007;

3. Popescu Marin, Drept financiar fiscal, Ediţia a II – a, Editura Bren, Bucu-reşti 2007;

194

DAREA DE MITĂ

Stud. Cristina Ivan

În literatura de specialitate dare de mită este văzută ca fiind infracţiunea penală comisă de o persoană care promite, oferă sau dă bani ori alte foloase în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor în-datoriri. Textul incriminator al infracţiunii de dare de mită este reglementat de articolul 255 din Codul Penal.

Art. 255. – (1) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în modurile şi scopurile arătate în art. 254, se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

(2) Fapta prevăzută în alineatul precedent nu constituie infracţiune atunci când mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace de către cel care a luat mită.

(3) Mituitorul nu se pedepseşte dacă denunţă autorităţii fapta mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea infracţiune.

(4) Dispoziţiile art. 254 alin. 3 se aplică în mod corespunzător, chiar dacă oferta nu a fost urmată de acceptare.

(5) Banii, valorile sau orice alte bunuri se restituie persoanei care le-a dat în cazurile arătate în alin. 2 şi 3.

Pentru o mai uşoară înţelegere a textului de lege este indicat raportarea elementelor infracţiunii de dare de mită la o speţă şi analizarea acestor elemente pe baza speţei.

,,În fapt unui organ al poliţiei AP din cadrul poliţiei judeţene Neamţ i-a fost promisă o sumă de bani pentru a nu-l cerceta pe numitul PV sub acuzaţia de condus fără carnet de conducere şi provocarea unui accident rutier. Sora aces-tuia, AV, a oferit aceasta suma omului legii, deoarece bărbatul era recidivist si fusese eliberat condiţionat, iar un nou dosar penal l-ar fi trimis înapoi in închisoare. Pentru ca bărbatul a fugit de la fata locului, sora acestuia a încercat sa-l convingă pe politist sa prezinte drept autor al accidentului pe celalalt frate vitreg al ei, in vârstă de doar 15 ani. După ce a lăsat impresia ca a fost convins, politistul a anuntat Directia Generala Anticoruptie, care a realizat flagrantul.”

În speţa mai sus prezentată obiectul juridic special al infracţiunii îl con-stituie relaţiile sociale referitoare la interesele publice care pot fi lezate prin fapte de corupţie. Cu privire la obiectul material al infracţiunii de dare de mită au existat şi există controverse privind existenţa sau neexistenţa obiectului ma-

195

terial. Sunt autori care susţin opinia208 conform căreia infracţiunea de dare de mita nu are obiect material, dar ca poate avea obiect material atunci când oferta a fost respinsă, dar sunt şi autori care susţin opinia209 conform căreia obiectul material al infracţiunii îl constituie însăşi mita şi anume banii sau foloasele. In opinia mea infracţiunii de dare de mită, în general, nu are obiect material, deoa-rece banii sau foloasele sunt mijloace prin care se facilitează comiterea infracţi-unii, cu alte cuvinte banii şi foloasele sunt mijloace pe care subiectul activ ne-mijlocit le procura în faza actelor pregătitoare în vederea înfăptuirii infracţiunii. Aşa cum în infracţiunile contra vieţii, integrităţii corporale şi sănătăţii, infracţi-unile contra patrimoniului etc subiectul activ nemijlocit, în faza actelor pregă-titoare, procură cele necesare înfăptuirii infracţiunilor, aşa şi în infracţiunea de dare de mită făptuitorul procură bani sau foloase spre a înlesni producerea ac-tului în sine. Prin urmare mita nu este obiect material pentru că nu asupra aces-teia se răsfrânge acţiunea ilicită.

În speţa studiată subiectul activ nemijlocit al infracţiunii îl constituie nu-mita AV. În legislaţie subiectul activ nemijlocit al infracţiunii nu este calificat, el putând fi orice persoană, cu toate acestea, conform art. 8 din Legea 78/2000 autori ai infracţiunii de dare de mită mai pot fi managerii, directorii, adminis-tratorii, cenzorii sau alte persoane care au funcţii de control la societăţile co-merciale, companiile şi societăţile naţionale, regiile autonome etc. şi articolului 81 din Legea 78/2000 autori ai infracţiunii de dare de mită mai pot fi membrii adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte, funcţionarii unui stat străin, membrii adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin etc.

Subiectul pasiv poate fi o persoană juridică, în condiţiile şi limitele prevă-zute în articolul 191 alin. (1) Cod penal210 In speţă subiectul pasiv secundar al infracţiunii îl constituie organul de poliţie asupra căruia subiectul activ nemijlocit încearcă promiterea de bani în scopul de a face un act contrar îndatoririlor de serviciu.

Elementul material se realizează printr-o acţiune care poate îmbrăca ur-mătoarele forme : promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte foloase. In speţă elementul material este realizat printr-o acţiune care îmbrăcă forma pro-misiunii. Prin "Promisiune" se înţelege fapta subiectul activ nemijlocit de a fă-gădui unui funcţionar public sau funcţionar, ori unui funcţionar străin, în speţă a

208 Seigfried Kahana, în Vintilă Dongoroz, Seifried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Ilinescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roăca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1972; Aneta Grigorovici, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică,Bucureşti,1976 209 Oliviu Augustin Stoica, Drept penal parte specială, Ed. Didactică şi Pedagogică, Buc.,1976; 210 Persoanele juridice , cu excepţia statului, a autorităţilor publice şi instituţiilor publice care desfăşoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pt infracţiunile săvârşite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de legea penală.

196

unui organ de poliţie, avantajele pe care acesta le va avea dacă acţionează în vreunul din scopurile prevăzute de art. 254 (îndeplinirea, neîndeplini ori a întâr-zierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle de serviciu a unui funcţionar în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri). Celelalte două forme "ofe-rirea" şi "darea" de bani sau foloase constau, în ceea ce priveşte oferirea, în prezentarea avantajelor pe care un funcţionar le va avea dacă acţionează în vreunul din scopurile prevăzute de art. 254, iar, în ceea ce priveşte darea, în în-mânarea, predarea în mod efectiv, remiterea de bani sau orice alt folos celui mituit.

Este necesar îndeplinirea unor condiţii pentru ca elementul material să existe şi anume: promisiunea, oferirea sau darea trebuie să aibă ca obiect bani sau alte foloase ; o altă condiţie este acea că banii sau foloasele ce vor fi pro-mise, oferite sau date să nu fie datorate în mod legal funcţionarului sau unităţii în care acesta îşi desfăşoară activitatea, ele trebuind să fie necuvenite, să fie plata pentru efectuarea unui act determinat care poate fi licit sau ilicit; se mai cere ca actul în vederea căruia se dă mită să fie unul licit sau ilicit.

Dacă una dintre cerinţe nu este îndeplinită atunci elementul material va fi inexistent la fel şi infracţiunea de dare de mită.

Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru buna desfăşurare a activităţii unităţii din care face parte cel faţă de care se exercită acţiunea de corupere.

In ceea ce priveşte latura subiectivă a infracţiunii există unele discuţii. Sunt autori care susţin că forma de vinovăţie specifică infracţiunii de dare de mită este intenţia directă calificată prin scop, cu toate acestea sunt şi autori, ce-i drept puţini, care susţin că infracţiunea se poate comite cu intenţie indirectă.211 Din punctul meu de vedere forma vinovăţiei este aceea a intenţiei directe califi-cată prin scop deoarece, însăşi definiţia, textul incriminator al infracţiunii sus-ţine ideea conform căreia promisiunea, oferirea sau darea de bani sau alte fo-loase se realizează cu un scop.

Dacă ar fi să analizăm cu atenţie definiţia am observa că aceasta spune explicit că ,, Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri” existând un motiv, un scop în vedere căruia făptuitorul recurge la acesta promisiuni şi anume aceea de a facilita pentru sine sau pentru altcineva, sau de a beneficia de un anumit serviciu. În speţă promisiunea este făcută în vederea determinării organului de poliţie să îndeplinească un act contrar îndatoririlor sale de serviciu şi anume să prezinte drept autor al infracţiunii altă persoană decât autorul propriu-zis.

Darea de mită este o infracţiune de acţiune şi instantanee.

211 Avram Filipaş în Costică Bulai, Avram Filipaş, C-tin Muitrache, Instituţii de drept penal, Curs selective pt exam. de licenţă, ediţia 3 revizuită şi adăugită, ed. Trei, Buc., 2006

197

Fiind şi o infracţiune de pericol, aceasta se consumă în momentul în care făptuitorul promite, oferă sau dă funcţionarului public sau funcţionarului, ori funcţionarului străin bani sau alte foloase.

Pentru ca infracţiunea să se consume este suficient să se realizeze doar una dintre acţiunile incriminate, totuşi realizarea concomitentă a acţiunilor incriminat nu va afecta unitatea dării de mită, dar de această împrejurare se va ţine seamă la individualizarea judiciară a pedepsei.

Darea de mită poate avea şi o formă continuată atunci când banii sau fo-loasele au fost date în rate.

Banii, valorile sau orice alte bunuri care au făcut obiectul dării de mită se confisc, iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul este obligat să plătească echivalentul lor în bani, chiar dacă oferta nu a fost acceptată. Există posibili-tatea în care făptuitorul a fost constrâns să comită acţiunea de corupere, în această situaţie banii, valorile sau orice alte bunuri care au făcut obiectul dării de mită se restituie acestuia.

Pedeapsa prevăzută de lege pentru persoana fizică, în cazul infracţiunii de dare de mită, este închisoarea de la 6 luni la 5 ani, iar pentru persoana juridică este amenda de la 5000 lei la 600000 lei.

Dacă infracţiunea se încadrează în varianta agravată speciala, prevăzută în art.7 alin. 2 din Legea nr. 78/2000, maximul pedepsei prevăzută de art. 255 Cod Penal se majorează cu 2 ani. Conform art. 9 din Legea 78/2000 maximul pedepsei prevăzută de lege pentru fapta penală se majorează cu 5 ani dacă darea de mită este săvârşită în interesul unei organizaţii, asociaţii sau grupări crimi-nale. Potrivit alineatului (3) din art. 255 Cod penal făptuitorul nu este pedepsit dacă denunţă autorităţii fapta mai înainte ca organul de urmărire să fie sesizat pentru această infracţiune.

În cazul în care mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace să comită acţiunea de corupere atunci darea de mită nu constituie infracţiune, iar banii sau bunurile îi sunt restituite, cu alte cuvinte constrângerea este o cauză specială care înlătură caracterul penal al faptei.

Raportându-ne la speţa studiată subiectului activ nemijlocit îi va fi apli-cată pedeapsa conform legii lăsându-se la aprecierea instanţei şi a organelor de cercetare stabilirea pedepsei în limitele legale sau posibilitatea în care infracţiu-nea de corupere s-a realizat sub imperiul constrângerii, caz în care intervine ca-uza specială de excludere a existenţei infracţiunii.

Există şi o cauză de nepedepsire a infracţiunii atunci când făptuitorul denunţă autorităţii fapta mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea infracţiune.

Acesta trebuie să se facă în faţa unei autorităţi, chiar şi în faţa unei autorităţi necompetente a efectua urmărirea penală în această materie. In speţă cauza de nepedepsire nu poate fi invocată datorită faptului că organul de poliţie asupra căruia s-a încercat promiterea sumei de bani a sesizat Directia Generala Anticoruptie, care a realizat flagrantul.

198

Acţiunea penală privind infracţiunea de dare de mită se pune în mişcare din oficiu.

Urmărirea penală se efectuează în mod obligatoriu de un procuror, iar competenţa în primă instanţă de soluţionare a unei astfel de fapte aparţine tribu-nalului.

Bibliografie

1. Codul penal si codul de procedura penala, ed. C. H. Beck actualizat 01.06.2007.

2. Alexandru Boroi – Drept penal - partea specială, ed. All Beck, Bucureşti, 2006;

3. Gh. Diaconescu şi Constantin Duvac - Drept penal parte specială, ed. Fundaţia România de Mâine, Buc., 2006.

199

DREPT PRIVAT

LEGATUL

Conf. univ. dr. Dănuţ Cornoiu Abstract În analiza articolului se porneşte de la definiţia acestuia potrivit căreia

„legatul este actul juridic cuprins într-un testament prin care testatorul desem-nează una sau mai multe persoane care, la decesul său vor primi întregul pa-trimoniu, o fracţiune din patrimoniu sau anumite bunuri lăsate de defunct”. In continuare, articolul tratează clasificarea legatelor arătând că după obiectul lor avem de-a face cu: legat universal, legat cu titlu universal şi legat cu titlu particular, iar după modalităţile care le afectează distingem: legatul pur şi simplu, legatul cu termen, legatul sub condiţie şi legatul cu sarcină.

Mai apoi, se face vorbire despre ineficacitatea legatelor, analizându-se: nulitatea legatelor, revocarea legatelor, în acest din urmă caz arătându-se că legatul se desfiinţează prin voinţa expresă şi tacită a testatorului sau prin hotă-râre judecătorească.

Referindu-se la revocarea judecătorească a legatului se arată că aceasta poate interveni în următoarele situaţii: neexecutarea sarcinii de către legatarul gratificat printr-un legat cu sarcină, ingratitudinea legatarului şi injuria gravă la adresa memoriei defunctului.

Cuvinte cheie: legat, testator şi legatar

Potrivit art. 802 Cod civil „Testamentul este un act revocabil prin care tes-

tatorul dispune, pentru timpul încetării sale din viaţă, de tot sau de o parte din avutul său”. Testamentul poate cuprinde o varietate de dispoziţii212- desemnarea unui executor testamentar, dispoziţii privind exheredarea, revocarea sau renun-ţarea la revocarea dispoziţiilor unui testament anterior, dispoziţii cu privire la funeralii, recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei – însă cele mai impor-tante dispoziţii se referă la bunurile care fac parte din patrimoniul testatorului şi

212 Drept civil. Succesiunile. Coordonator Ioan Dogaru, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.365

200

care vor fi transmise potrivit voinţei acestuia şi cu derogare de la regulile de-voluţiunii legale a moştenirii.

Aceste dispoziţii poartă numele de legate, prin care testatorul desemnează una sau mai multe persoane care, la decesul său, vor primi cu titlu gratuit întregul patrimoniu, o fracţiune din acesta sau anumite bunuri lăsate de defunct.

Legatul se deosebeşte de donaţie deoarece reprezintă un act juridic pentru cauză de moarte şi produce efecte numai din momentul morţii testatorului, în favoarea legatarului şi în detrimentul moştenitorilor săi legali.

Desemnarea legatarului. Deoarece legatul este o dispoziţie testamentară ce exprimă voinţa unilaterală a testatorului, desemnarea legatarului trebuie să fie făcută prin testamentul încheiat în formele prevăzute de lege şi să fie făcută personal de către testator.

Desemnarea legatarului trebuie să fie făcută prin testament în sensul că în cuprinsul testamentului trebuie să se găsească elementele necesare identificării legatarului, aceasta trebuie să fie o persoană determinată sau determinabilă în momentul deschiderii succesiunii. Poate fi instituită drept legatar şi o persoană viitoare cu condiţia să fie concepută în momentul deschiderii moştenirii213.

În situaţia în care persoana legatarului nu a fost desemnată prin testament ci verbal sau în scris fără respectarea formelor solemne cerute pentru validitatea testamentelor, acest “legat secret” este considerat nul deoarece, în acest caz determinarea legatarului nu se va putea face în temeiul testamentului, fiind necesar concursul unei terţe persoane.

Dacă legatul este făcut în favoarea unei persoane desemnate în cuprinsul testamentului care cuprinde şi clauza că liberalitatea nu va fi comunicată legata-rului decât la un anumit termen, legatul nu este considerat “secret” ci este valabil214.

Va fi nul legatul făcut unei persoane determinate prin dispoziţiile testa-mentului, dacă se dovedeşte că acesta nu este decât o persoana interpusă care va culege liberalitatea spre a o remite apoi unei persoane incapabile să fie gratifi-cată în acest fel215.

Întrucât testamentul este un act juridic personal, desemnarea legatarului trebuie să fie făcută personal de către testator, neputând fi lăsat la alegerea unei terţe persoane.

Va fi considerat valabil legatul cu sarcină făcut unei persoane determinate de testator, dar care va avea sarcina predării bunurilor unor persoane alese de legatar sau de un terţ216. 213 Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ediţia a II-a actualizată şi completată, Editura Univerul Juridic, Bucureşti, 2002, p.209 214 M Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Editura Academiei, Bucureşti, p.250 215 Drept civil. Succesiunile. Coordonator Ioan Dogaru, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.366 216 D Alexandrescu, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol IV, partea a II-a, Editura Bucureşti, 1914, p.156; C Hamangiu, I Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, Tratat de drept civil, vol III, Ed. All, Bucureşti, 1998, p.543.

201

Legatul cu facultate de alegere prin care testatorul a lăsat determinarea legatarului pe seama unei terţe persoane – indicate în testament – este nul217, pentru că în acest caz nu „testatorul dispune pentru timpul încetării sale din vi-aţă (art. 802 Cod civil), ci un terţ, după moartea testatorului”.

Clasificarea legatelor O primă clasificare a legatelor este cea care se referă la obiectul dispozi-

ţiei testamentare. In funcţie de această clasificare distingem legate universale sau cu titlu universal ce au ca obiect patrimoniul defunctului (cotă-parte din pa-trimoniu), legate cu titlu particular ce au ca obiect anumite bunuri ale defunc-tului, determinate.

O altă clasificare a legatelor se referă la modalităţile care afectează liberalitatea. In funcţie de acest criteriu deosebim legate pure şi simple, respec-tiv legate cu termen sau sub condiţie şi legate cu sarcină.

1. Legatul universal Potrivit art. 888 Cod civil „legatul universal este dispoziţia prin care tes-

tatorul lasă după moarte la una sau la mai multe persoane universalitatea bunu-rilor sale”. Ceea ce caracterizează legatul universal este nu cantitatea bunurilor culese ci vocaţia la întreaga universalitate pe care o conferă legatarului.

Aşa se explică de ce, potrivit legii, testatorul poate să desemneze mai mulţi legatari universali; dacă toţi acceptă legatul, fiecare – deşi are vocaţie la întreaga moştenire – va culege efectiv numai o parte din moştenire; dacă cole-gatarii nu pot (de exemplu, din cauza predecesului) sau nu vor să vină la moşte-nire (sunt renunţători) unul singur dintre ei va putea culege întreaga moştenire.

Prin urmare, se poate spune că legatul universal conferă doar o vocaţie eventuală la culegerea întregii moşteniri, iar nu efectivă218. Altfel spus, el se ca-racterizează nu prin aceea că legatarul primeşte, ci prin aceea că testatorul îi conferă vocaţie de a primi.

2. Legatul cu titlu universal Potrivit art. 894 alin 1 Cod civil legatul cu titlu universal „poate avea de

obiect o fracţiune a moştenirii, precum jumătate, a treia parte sau toate imobi-lele sau toate mobilele sau o fracţiune din mobile şi imobile”.

Avându-se în vedere că această enumerare este limitativă – art. 894 alin. 2 Cod civil precizează că „orice alt legat este singular”, rezultă că sunt cu titlu universal cinci categorii de legate:

217 Fr. Deak, op.cit. p.209 218 Dan Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p.212

202

● legatul unei fracţiuni din moştenire (din întreg sau din cotitatea disponi-bilă219, în dreptul nostru fiind considerat ca atare şi legatul întregii moşteniri fă-cute de minorul între 16-18 ani care conform dispoziţiilor art. 807 Cod civil nu poate dispune prin legat decât de jumătate din ceea ce ar putea dispune ca ma-jor220 ;

● legatul tuturor bunurilor imobile ● legatul tuturor bunurilor mobile ● legatul unei fracţiuni din totalitatea bunurilor imobile ● legatul unei fracţiuni din totalitatea bunurilor mobile. Aşadar, ceea ce caracterizează legatul cu titlu universal este vocaţia la o

cotă-parte din moştenire, iar nu emolumentul care va fi cules de legatar şi care poate fi micşorat de existenţa moştenitorilor rezervatari, a unor legate cu titlu particular sau datorii şi sarcini.

3. Legatul cu titlu particular Legatul particular sau cu titlu particular (singular) este o „categorie rezi-

duală”221, pe care legea nu o defineşte pozitiv, spunând că este acel legat care nu este nici universal (art. 888 Cod civil), nici cu titlu universal (art. 894 Cod civil după ce defineşte la alin.1 acest din urmă legat, precizând la alin. 2 că „orice alt legat este singular”).

Din această perspectivă legatele particulare nu sunt acelea care se referă la „unul sau mai multe obiecte determinate” (art. 887 Cod civil)222 ci şi cele care se referă la o categorie anume de bunuri, ori care ar fi prevederea acestora în ca-drul patrimoniului defunctului care este determinată prin orice alt criteriu decât cele prevăzute de art. 894 alin. 1 Cod civil (toate imobilele, toate mobilele, o cotă parte din acestea). În lumina celor menţionate constituie legate particulare:

a. Legatul unor bunuri corporale certe, individual determinate (casă223, autovehicul etc) sau bunuri de gen determinate sau determinabile după număr, măsură etc (o sumă de bani224, o cantitate de grâu etc)

b. Legatul unor bunuri corporale, de exemplu, legatul creanţei pe care testatorul o are împotriva unui terţ sau alte drepturi patrimoniale cum ar fi dreptul de proprietate intelectuală, dreptul unor dividende sau alte beneficii etc)

c. Legatul prin care testatorul creditor iartă datoria legatarului-debitor, caz în care datoria se stinge din momentul deschiderii moştenirii.

219 D. Chirică, op.cit., p.221 220 M Eliescu, op.cit., p.256; Fr Deak, op.cit. p.215 221 D. Chirică, op.cit. p.225 222 Ibidem 223 Legatul cu titlu particular poate coexista cu legatul universal, chiar şi în persoana aceluiaşi legatar, de exemplu TS s.civ. dec.nr.972/1981 în C.D. 1981, p.132-134 224 Clauza testamentară de pe un libret CEC constituie legat particular, TS s.civ dec. nr. 2252/1975 în C.D.1975, p.135-136

203

d. Un fapt (posibil şi licit) prin care moştenitorul universal sau cu titlu universal este obligat să facă sau să nu facă ceva în favoarea legatarului, de exemplu, să repare casa lui, să plătească datoria acestuia faţă de un terţ etc.

e. Legatul succesiunii defunctului nelichidate la moartea sa, este un legat cu titlu particular. Legatarul nu dobândeşte, în acest caz, vocaţia succesorală asupra universalităţii (sau a unei cote părţi dintr-o universalitate) bunurilor tes-tatorilor deoarece, această succesiune nu reprezintă un patrimoniu distinct ci un grup de bunuri şi obligaţii ce fac parte din masa succesorală

f. Legatul nudei proprietăţi a unui (unor) bun (bunuri) determinate. După modalităţile care le afectează, legatele pot fi legate pure şi simple,

legate cu termen, legate sub condiţie şi legate cu sarcini. Legatul pur şi simplu este legatul care îşi produce efectele de la data

morţii testatorului. Astfel, legatarul (universal sau cu titlu universal) devine ti-tularul dreptului real sau de creanţă care intră în conţinutul legatului, din mo-mentul morţii testatorului şi indiferent de punerea în posesie, iar în cazul morţii legatarului, după deschiderea succesiunii, drepturile se transmit moştenitorilor săi (art. 899 Cod civil), chiar dacă legatarul a murit înainte de a accepta succesiunea.

Legatul cu termen este legatul a cărui executare sau stingere depinde de îndeplinirea unui termen.

Dacă termenul este suspensiv, drepturile legatarului se vor naşte şi se vor putea transmite inter vivos şi mortis causa – ca şi în cazul legatului pur şi sim-plu – din momentul deschiderii moştenirii. Legatarul va putea cere predarea lu-crului legat numai în ziua în care termenul suspensiv s-a împlinit (de exemplu la împlinirea majoratului). Dacă legatarul moare înainte de împlinirea terme-nului, drepturile lui se vor transmite asupra propriilor săi moştenitori.

Dacă legatul este afectat de un termen extinctiv, îşi produce efectele din momentul deschiderii succesiunii, dar la împlinirea termenului, drepturile lega-tarului se sting pentru viitor, de exemplu dreptul la o rentă.

Legatul sub condiţie. Condiţia, ca modalitate a actului juridic, este un eveniment viitor şi nesi-

gur ca realizare, de care depinde existenţa, naşterea sau desfiinţarea actului juri-dic civil225. Condiţia poate fi suspensivă sau rezolutorie.

Când legatul este afectat de o condiţie suspensivă este suspendată însăşi existenţa şi naşterea dreptului asupra legatului. În atare situaţie, legatarul nu de-vine proprietar sau creditor în momentul deschiderii, ci în momentul realizării condiţiei. Din momentul în care condiţia suspensivă a fost realizată, ea îşi pro-duce efecte retroactiv, legatarul devine proprietar sau creditor de la data deschi-derii moştenirii.

Înainte de realizarea condiţiei (pendente conditione) legatarul nu are

225 Dănuţ Cornoiu, Drept civil. Partea generală, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007, p.213

204

niciun drept de proprietate asupra bunului legat, iar dacă legatarul încetează din viaţă înainte de realizarea condiţiei, legatul devine caduc (art. 925 Cod civil).

În conformitate cu dispoziţiile art. 1016 Cod civil, pendente conditione, legatarul poate lua măsuri de conservare cu privire la bunul legat: de exemplu să întrerupă o prescripţie, să intervină într-o acţiune asupra validităţii termenu-lui, să ceară separaţia de patrimonii226.

Dacă legatarul este afectat de o condiţie rezolutorie, drepturile legatarului se transmit din momentul deschiderii succesiunii, legatul fiind transmisibil prin acte între vii sau pentru cauză de moarte.

In momentul realizării condiţiei rezolutorii (evenimente conditione) lega-tul se desfiinţează cu efect retroactiv de la data deschiderii moştenirii. În conse-cinţă, se desfiinţează şi drepturile succesorilor în drepturi al legatarului (dobân-ditori prin acte între vii sau mortis causa).

Cu privire la riscuri, caracterul ilicit, imoral sau imposibil al condiţiei, curgerea termenului de prescripţie etc, se aplică regulile dreptului comun.

Legatul cu sarcină este liberalitatea prin care testatorul transmite anumite drepturi legatarului (universal, cu titlu universal sau particular) obligându-l în schimb pe acesta să dea, să facă sau să nu facă ceva.

Sarcina, asemănător condiţiei rezolutorii, nu afectează dobândirea drep-tului legatarului din momentul deschiderii; neexecutarea sarcinii, ca şi realiza-rea condiţiei, produc efecte până la momentul deschiderii moştenirii.

Spre deosebire de condiţie227, sarcina obligă pe legatarul acceptant al liberalităţii228; în caz de neexecutare, persoanele interesate (beneficiarul sarci-nii, executorul testamentar, creditorii beneficiarului) putând cere prin justiţie executarea silită (eventual şi daune interese).

Sarcina poate fi stipulată în interesul unui terţ, în interesul testatorului sau în interesul gratificatului. Atunci când sarcina este prevăzută în favoarea unui terţ, ea reprezintă o stipulaţie pentru altul şi constituie fie o plată realizată pe această cale, fie o liberalitate indirectă, ca de exemplu, legatarul să presteze întreţinerea soţului supravieţuitor al testatorului după moartea acestuia. În raporturile dintre legatar şi terţul beneficiar, executarea sarcinii reprezintă plata unei obligaţii, problema capacităţii de a face şi de a primi o liberalitate nu se pune229.

Sarcina este în interesul testatorului în cazul în care el personal are un in-teres – material sau moral – în executarea sarcinii, de exemplu, plata unei dato-rii a testatorului, suportarea cheltuielilor de învăţare230 etc. 226 C Hamangiu, I Rosetti-Bălănescu, Al Băiocoianu, op. cit., p.551-553; D. Alexandresco, op. cit. p. 305-315 227 A se vedea deosebirile dintre condiţie şi sarcină, în M Eliescu, op. cit, p. 189; Fr. Deak, op. cit., p.127 228 A se vedea T.S. col. civ. dec. nr. 393/1961 în C.D. 1961, p. 184-188 229 Pentru amănunte privind deosebirile dintre condiţie şi sarcină, a se vedea Fr. Deak, op.cit. p.230. 230 T.S. dec. civ. 1658/1981 în R.R.D. nr.8, 1982, p.60

205

Testatorul nu poate impune legatarului obligaţii care să fie prestate în tim-pul vieţii lui, deoarece legatul cu sau fără sarcină produce efecte numai din momentul deschiderii moştenirii, putând fi şi revocat până în acest moment.

De menţionat este faptul că atât sarcina stipulată în favoarea unui terţ be-neficiar cât şi sarcina în interesul testatorului produc efecte numai din clipa morţii lui, ca şi legatul însuşi, afectat de sarcină231.

Ineficacitatea legatelor Cauzele de ineficacitate a legatelor reprezintă acele situaţii prevăzute de

lege în care dispoziţiile de ultimă voinţă ale testatorului sunt lipsite de efecte ju-ridice. Aceste cauze pot fi:

Nulitatea absolută sau relativă a legatelor intervine atunci când nu sunt respectate condiţiile de fond şi formă pentru validitatea testamentelor.

Reducţiunea este acea situaţie în care testatorul a dispus prin legat sau do-naţie, depăşind cotitatea disponibilă – art. 848 Cod civil.

Revocarea testamentului care poate fi voluntară sau judecătorească. Caducitatea intervine atunci când executarea legatelor devine imposibilă

din cauze posterioare momentului întocmirii testamentului. Nulitatea legatelor. In cazul în care testatorul sau dispoziţia testamentară

nu întruneşte condiţiile de fond: incapacitatea persoanei care face actul, viciile de consimţământ, lipsa formei cerute de lege pentru valabilitatea actului, ori alte motive care afectează validitatea actului, de exemplu bunul care formează obi-ectul legatului cu titlu particular era pierit în momentul întocmirii testamentului.

Cu privire la anularea sau constatarea nulităţii legatului232, aceasta poate fi acoperită – după moartea testatorului prin confirmarea, ratificarea sau executa-rea voluntară a legatului, de către persoanele interesate, ca de exemplu, moşte-nitorii legali sau legatarul universal dacă testamentul cuprinde şi legate cu titlu particular.

Moştenitorii legali pot executa legatul prevăzut în testamentul nul pentru vicii de formă, chiar şi în forma verbală ori prin testament conjunctiv233.

Termenul de prescripţie de 18 luni prevăzut de art. 9 alin. 2 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă, începe să curgă de la data deschiderii succesiunii, şi nu de la data întocmirii testamentului234.

Revocarea legatelor. In acest caz, legatul se desfiinţează prin voinţa tes-tatorului sau prin hotărâre judecătorească.

Revocarea voluntară. În timpul vieţii, testatorul poate oricând reveni asu-pra dispoziţiilor sale de ultimă voinţă cuprinse într-un testament, modificându-l în tot sau în parte. 231 T.S. col.civ. dec.nr. 1844/1956 în C.D. 1956, p.193-195; A. Nicolae, Consideraţii teoretice şi practice asupra legatului cu sarcină, în Dreptul nr.2/1999, p.28-34 232 Fr Deak, op.cit., p.233 233 T.S.col.civ.dec.nr. 1827/1955, în C.D. 1955, vol.I,p.197; T.S. s.civ.dec.nr.627/1973 în C.D. 1973, p.199. 234 T.S. dec.civ. nr.1558/1972 în R.R.D. nr.4/1973, p.176

206

Revocabilitatea ţine de esenţa testamentului, dacă legea nu prevede altfel235.

Testatorul îşi poate modifica expres voinţa de revocare printr-un testament posterior întocmit în condiţiile prevăzute de lege pentru testamente236 sau printr-un înscris autentic obişnuit.

Pentru a produce efecte, revocarea trebuie să fie cuprinsă într-un testa-ment valabil atât în privinţa condiţiilor de formă cât şi de fond237.

Nu se cere ca testamentul care cuprinde revocarea să aibă aceeaşi formă cu testamentul pe care îl revocă.

Voinţa de a revoca legatul se poate manifesta şi tacit. Revocarea este ta-cită dacă, fără a fi declarată expres, rezultă indirect, dar neîndoielnic, din anu-mite acte sau fapte săvârşite de testator sau cunoscute de el.

Revocarea tacită poate rezulta din incompatibilitatea sau contrarietatea dintre dispoziţiile testamentului posterior şi cel anterior – art.921 Cod civil.

Incompatibilitatea între dispoziţiile testamentelor succesive presupune o imposibilitate absolută, obiectivă – materială sau juridică de a se executa cu-mulativ, concomitent, legate din două testamente succesive.

De exemplu, autoturismul testatorului este lăsat în proprietatea unei persoane, iar printr-un al doilea testament în proprietatea exclusivă a altei persoane.

Contrarietatea între două legate făcute prin testamente succesive presu-pune şi ea o imposibilitate de executare concomitentă, cumulativă, dar această imposibilitate nu este obiectivă, ci se datorează intenţiei testatorului. De exem-plu, dacă acelaşi imobil (construcţie) este lăsat în favoarea a două persoane deo-sebite, ele pot deveni prin moştenire coproprietare a imobilului respectiv.

Revocarea tacită operează şi în cazul înstrăinării voluntare de către testa-tor al bunului care face obiectul unui legat cu titlu particular238 - art. 923 Cod civil. Revocarea tacită prin înstrăinarea obiectului legatului poate interveni nu-mai în cazul legatelor cu titlu particular239. Obiectul legatelor universale sau cu titlu universal fiind patrimoniul sau cotă-parte din acesta, nu poate fi înstrăinat prin acte între vii şi deci nu poate intra sub incidenţa art. 923 Cod civil.

Şi, în sfârşit, revocarea tacită operează în cazul distrugerii de către testator sau din ordinul lui a obiectului legatului cu titlu particular sau a testamentului în care e cuprins legatul.

235 Conform dispoziţiilor art. 57 alin.3 Cod Familiei, recunoaşterea copilului din afara căsătoriei făcută prin testament nu se poate revoca. In schimb, recunoaşterea unei datorii prin testament este revocabilă, vezi C Hamangiu, I Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, op.cit. p.1006, n.1485 236 Judecătoria Sector 1 Bucureşti, sent.civ. nr.1909/1968, în R.R.D nr.3/1971, p.123 237 D. Alexandresco, op.cit., IV,2 p. 411 238 Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 552/1953 în C.D. vol. I 1952-1954, p. 115 239 Numai legatele singulare sunt revocate prin înstrăinări ulterioare, iar nu şi cele universale sau cu titlu universal, T.S. col. civ, dec. nr. 552/1952 C.D/1952-1954 I, p. 113-115; T.S. s.civ. dec. nr. 1939/ 1972 în Repertoriu de practică judiciară 1969-1975, p. 212-213

207

Distrugerea materială a testamentului (arderea, ruperea, ştergerea textului sau a unui element esenţial, de exemplu, semnarea) are semnificaţia revocării tacite a testamentului; dacă testamentul este olograf sau mistic; distrugerea tes-tamentului să fie voluntară, efectuată de testator sau de către altul cu ştirea tes-tatorului; distrugerea testamentului să fie efectivă; testatorul să fi avut capaci-tatea pentru a putea reveni asupra dispoziţiilor testamentare.

Întrucât revocarea tacită este un act de ultimă voinţă al testatorului, ea va putea fi retractată de către testator. Retractarea revocării se poate face în ace-leaşi condiţii ca şi revocarea şi are ca efect reînvierea dispoziţiilor testamentare, în afara unei stipulaţii contrare sau a unei imposibilităţi materiale juridice.

Revocarea judecătorească este opera instanţei de judecată şi poate avea loc după moartea testatorului, la cererea persoanelor interesate, în următoarele cazuri:

- neexecutarea sarcinii de către legatarul gratificat printr-un legat (art. 830 şi 930 Cod civil). În atare situaţie revocarea se poate cere în termen de 3 ani – art.3 din Decretul 167/1958

- ingratitudinea legatarului atunci când s-a atentat la viaţa testatorului, în situaţia unor delicte, cruzimi şi injurii grave (art. 831, 930 Cod civil) din partea gratificatului. In acest caz revocarea se poate cere în termen de 1 an (art. 833 Cod civil)

- injuria gravă şa adresa memoriei testatorului. Revocarea se poate cere într-un termen de 1 an de la data săvârşirii faptei (art. 931 Cod civil).

Bibliografie

1. Coordonator Ioan Dogaru, Drept civil. Succesiunile, Editura All Beck, Bucureşti, 2003

2. Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ediţia a II-a actualizată şi completată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2002

3. M Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Editura Acade-miei, Bucureşti

4. D Alexandrescu, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. IV, partea a II-a, Editura Bucureşti, 1914,

5. C Hamangiu, I Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, Tratat de drept civil, vol III, Ed. All, Bucureşti, 1998,

6. Dănuţ Cornoiu, Drept civil. Partea generală, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007

7. Dan Chirică, Drept civil. Succesiuni şi testamente, Editura Rosetti, Bucu-reşti, 2003

208

EFECTELE DIVORŢULUI ASUPRA COPILULUI MINOR

Conf. univ. dr. Cezar Tită

Copilul reprezintă etapă a istoriei personale a fiecăruia dintre noi, fiind destinatarul asistenţei şi protecţiei adulţilor. De-a lungul istoriei, noţiunea de „copilărie” a cunoscut un proces lung până la momentul cristalizării în conşti-inţa colectivă, reuşind să fie normativizată de abia prin Convenţia Adunării Ge-nerale a Naţiunilor Unite din 20 noiembrie 1989, prin care drepturile copilului au devenit prioritate declarată.

Pe de altă parte, începând cu epoca romană şi continuând până în prezent, familia a constituit fundamentul oricărei societăţi civilizate. Izvorul familiei – căsătoria – „nu este, în fapt, decât rezultatul unei lungi evoluţii, prin care uniu-nea sexuală a bărbatului cu femeia a fost reglementată din punct de vedere al convieţuirii şi al efectelor în ce priveşte copiii şi patrimoniul şi transformată într-o instituţie respectabilă şi stabilă”240.

La nivel european, „abrogând Regulamentul (CE) nr. 1347/2000, pentru a-l îmbogăţi cu un al doilea şi ambiţios capitol consacrat contenciosului răspun-derii părinteşti, Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, cunoscut şi sub numele de Bruxelles II bis, care conservă intacte dispoziţiile relative la desfacerea căsăto-riei, se străduieşte, mai întâi, invocând interesul superior al copilului, să îm-blânzească instanţele statelor membre, determinându-le să susţină competenţa preeminentă a jurisdicţiilor statului pe teritoriul căruia copilul îşi are reşedinţa obişnuită”241.

În ceea ce priveşte desfacerea căsătoriei în sistemul de drept românesc, Codul familiei cunoaşte sistemul stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorţ, cu păstrarea enumerării câtorva dintre motivele de divorţ242. Chiar dacă există critici, mai cu seamă de ordin religios, în ceea ce priveşte desfacerea că-sătoriei, acesta apare ca necesar atunci când viaţa de familie devine imposibilă şi când chiar copiii rezultaţi din căsătorie ar putea avea de suferit din cauza stă-rii conflictuale şi tensionate dintre părinţi.

240 Trif, R., M., Desfacerea căsătoriei prin divorţ şi partajul bunurilor comune, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 1; 241 Ancel, B., Muir-Watt, H., „Interesul superior al copilului în concertul instanţelor: Regulamentul Bruxelles II bis”, în Revista de drept internaţional privat şi drept privat comparat, 2006, Editura Sfera, Cluj-Napoca, 2007, p. 131; 242 Trif, R., M., [1], p. 69;

209

În cadrul procedurii de divorţ, alături de soluţionarea cererii propriu-zise de desfacere a căsătoriei, instanţa va dispune şi alte măsuri, în ceea ce priveşte copiii minori, măsuri atât provizorii, luate pentru perioada până la soluţionarea cererii de divorţ, cât şi definitive, dispuse prin hotărârea finală.

În ceea ce priveşte măsurile provizorii, acestea sunt reglementate, în spe-cial, de art. 6132 Cod de procedură civilă, putând fi luate doar în timpul divor-ţului, prin intermediul ordonanţei preşedinţiale, având o aplicabilitate vremel-nică, fiind necesar, totodată, ca la momentul cererii acestora, acţiunea de divorţ să fie pe rolul instanţei. Aceste măsuri vremelnice sunt legate de încredinţarea copilului minor, obligaţia de întreţinere şi alocaţia pentru copii.

Pe calea ordonanţei preşedinţiale se poate solicita luarea acestor măsuri, în situaţii de excepţie, dacă partea care o solicită face dovada urgenţei243. Pentru aceleaşi situaţii, dar dacă cererea se face după introducerea cererii de divorţ, ur-genţa nu mai trebuie dovedită, legiuitorul instituind o prezumţie de urgenţă în luarea acestor măsuri. „Această prezumţie este firească întrucât introducerea di-vorţului marchează viaţa normală de familie şi până la soluţionarea irevocabilă a cauzei, părţilor şi mai ales copiilor trebuie să li se asigure un climat cât de cât normal de viaţă”244.

Aceste măsuri sunt provizorii, din două puncte de vedere: pe de o parte pot fi luate până la soluţionarea irevocabilă a cererii de divorţ şi a cererilor ac-cesorii acesteia, iar, pe de altă parte, au un astfel de caracter deoarece pot fi modificare sau sistate oricând în cursul soluţionării divorţului. Ceea ce este im-portant de subliniat este că, odată cu pronunţarea hotărârii de divorţ, măsurile solicitate devin parte a dispozitivului hotărârii principale, prin care toate măsu-rile provizorii anterioare sunt desfiinţate.

Împotriva soluţiei pronunţată pe cale de ordonanţă preşedinţială, având ca obiect măsurile provizorii de mai sus, se poate declara recurs de partea nemul-ţumită, procedura fiind cea prevăzută de art. 581 şi 582 Cod de procedură civilă.

I. Încredinţarea copiilor minori, până la soluţionarea divorţului, se poate solicita, cu titlu provizoriu, în situaţia în care părinţii nu mai locuiesc împreună şi nu se învoiesc cu privire la locuinţa minorilor. Instanţa va putea dispune, până la soluţionarea capătului de cerere accesoriu din cererea de divorţ, încre-dinţarea minorului unuia din părinţi, avându-se în vedere criteriul interesului copilului.

II. Obligaţia de întreţinere provizorie va reveni părintelui căruia nu i-a fost încredinţat minorul, cuantumul acesteia urmând a fi stabilit în conformitate cu prevederile Codului familiei.

III. Alocaţia pentru copii va fi încasată de părintele care are acest drept, stabilit printr-o hotărâre vremelnică. Dintr-o inadvertenţă legislativă, o preve-

243 Ciobanu, V., M., Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, pp. 524-525; 244 Trif, R., M., [1], p. 217;

210

dere din Legea nr. 61/1993, republicată, ar putea să fie interpretată în sensul că numai autoritatea tutelară poate dispune cu privire la încasarea alocaţiei, în caz de neînţelegere a părinţilor. O astfel de interpretare nu poate fi primită în situa-ţia analizată, în caz contrar fiind înfrânte dispoziţiile art. 6132 Cod de procedură civilă.

După rămânerea irevocabilă a hotărârii de divorţ, aceasta va începe să îşi producă efecte şi în ceea ce priveşte copiii minori rezultaţi din căsătorie. În această privinţă, se pot distinge două tipuri de efecte, respectiv efectele cu pri-vire la relaţiile personale dintre părinţi şi copii, efecte cu privire la relaţiile pa-trimoniale dintre părinţi şi copii şi efecte asupra persoanei minorului.

I. Efecte cu privire la relaţiile personale dintre părinţi şi copii Încredinţarea minorului (art. 42 Codul familiei) se va realiza avându-se în

vedere interesul acestuia. Instanţa de judecată, soluţionând cererea de divorţ va trebui să se pronunţe şi cu privire la încredinţarea minorului, aceasta putându-se dispune la unul din părinţi, fie la altă persoană sau familie, ori la o instituţie de ocrotire.

Potrivit art. 43, alin. 1 din Codul familiei, în cazul în care minorul va fi încredinţat unui din părinţi, acesta va exercita în privinţa acestuia drepturile şi îndatoririle părinteşti.

Celălalt părinte îşi va păstra drepturile de a avea legături personale cu mi-norul şi de a veghea la buna creştere şi educare a acestuia. Totodată, acest din urmă părinte va avea îndatorirea de a da întreţinere copilului, în acest scop in-stanţa urmând să stabilească cuantumul pensiei de întreţinere, potrivit criteriilor legale. Totuşi, acestui părinte i se vor limita drepturile cu privire la minor, pre-vederile art. 98 din Codul familiei, potrivit cărora măsurile privitoare la per-soana şi bunurile minorului se iau de comun acord de către părinţi nemaifiind aplicabile. „Drepturile şi îndatoririle părinteşti prin care se exprimă ocrotirea părintească nu se sting în privinţa niciunuia din părinţi prin efectul desfacerii căsătoriei, pentru că nici calitatea de părinte nu se pierde concomitent cu cea de soţ”245.

Dacă ulterior pronunţării hotărârii de divorţ, prin care s-a dispus şi cu pri-vire la încredinţarea minorului, împrejurările avute în vedere se schimbă, in-stanţa poate modifica măsurile luate. Schimbarea aceasta trebuie să fie hotărâ-toare, deoarece „o schimbare parţială a condiţiilor care, în ansamblu, au deter-minat că încredinţarea copilului să se facă unuia din părinţi nu trebuie să atragă neapărat şi revenirea asupra măsurii cât timp subzistă elementele de bază hotă-râtoare, care confirmă necesitatea ca măsura luată în interesul copilului minor să fie menţinută”246.

245 Florian, E., Protecţia drepturilor copilului, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 133; 246 Filipescu, I.,P., Tratat de dreptul familiei, ediţia a V-a, Editura AllBeck, Bucureşti, 2000, p. 261;

211

II. Efectele cu privire la relaţiile patrimoniale dintre părinţi şi minori Chiar dacă părţile nu au solicitat expres acest lucru, prin hotărârea de di-

vorţ instanţa urmează să dispună cu privire la cheltuielile necesare creşterii, educării, învăţăturii şi pregătirii profesionale a minorului, potrivit art. 42, alin. 3 din Codul familiei. „Faptul încredinţării copilului unuia din părinţi, chiar dacă acesta are mijloace suficiente de trai, nu scuteşte pe celălalt părinte de a contri-bui la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a co-pilului. Soluţia se impune deoarece ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copiii lor (art. 1, alin. 3, art. 97, 101 şi 107 C. fam.)”247.

Stabilirea cuantumului pensiei de întreţinere se face raportat la dispoziţiile legale cuprinse în art. 86, 93 şi 94 din Codul familiei, cotele stabilite de lege ne-fiind fixe, ci doar plafonate. „Renunţarea la pensia de întreţinere, care constituie un drept al copiilor, nu poate fi ratificată decât dacă s-ar constata că posibilită-ţile materiale ale părintelui care a renunţat sunt îndestulătoare pentru a asigura copilului cele mai bune condiţii de trai”248, dar acest lucru trebuie stabilit de in-stanţa de judecată.

Potrivit art. 43, alin. 1 din Codul familiei, în cazul în care copilul este în-credinţat unuia din părinţi, drepturile şi îndatoririle părinteşti se vor exercita de către acesta, incluzându-se aici şi dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l re-prezenta ori de a-i încuviinţa actele. Dacă minorul va fi încredinţat unei alte persoane decât părintele sau unei instituţii de ocrotire, instanţa va trebui să de-cidă care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau de a-i încuviinţa actele249.

În ceea ce priveşte încasarea alocaţiei de stat pentru copii, potrivit art. 4 din Legea nr. 61/1993, republicată, se va face de către părintele căruia copilul i-a fost încredinţat. Dacă minorul este încredinţat unui terţ sau se află în plasa-ment, încasarea alocaţiei se va face de către tutore sau curator. După împlinirea vârstei de 14 ani, plata alocaţiei se poate face direct minorului, cu încuviinţarea ocrotitorului legal.

III. Efectele divorţului asupra atributelor de identificare a minorului – nume şi domiciliu

Numele de familie al minorului, stabilit ca efect al filiaţiei acestuia, nu se va schimba, ca regulă generală, la desfacerea căsătoriei părinţilor acestuia. Mo-dificarea numelui de familie al părinţilor poate produce efecte asupra numelui minorului doar în cazul în care părintele al cărui nume este purtat ca nume de familie, îşi stabileşte filiaţia faţă de propriul părinte.

În ceea ce priveşte domiciliul minorului, acesta va fi stabilit la domiciliul părintelui căruia i-a fost stabilit, acest lucru fiind în concordanţă cu dispoziţiile art. 14 din Decretul nr. 31/1954 şi cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului

247 Filipescu, I., P., [7], p. 264; 248 idem; 249 ibidem, p. 265;

212

nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale ce-tăţenilor români.

O situaţie deosebită o reprezintă punerea în executare a hotărârii de divorţ, ori a unei alte hotărâri, prin care s-a dispus încredinţarea minorului unuia din părinţi, urmând ca aceasta să fie pusă în executare prin intermediul unui execu-tor judecătoresc.

În ceea ce priveşte situaţia la nivel european, prin intermediul Regula-mentului Bruxelles II bis s-a pus în practică o procedură „fast-track” (cale ra-pidă) de circulaţie a anumitor hotărâri, prevăzută cu scopul de a rezolva con-flictele de competenţă ivite în calea punerii în executare a unei hotărâri privi-toare la relaţiile de familie.

Această procedură priveşte atât situaţia copilului răpit, cât şi pe cea a re-zolvării dreptului la vizită, ori altă situaţie referitoare la copil. „Caracterul ime-diat executoriu al hotărârilor este expresia, în materie transfrontalieră, a exi-genţelor procesului echitabil consacrate în temeiul articolului 6-1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului de către Curtea de la Strasbourg în faimoasa hotărâre Hornsby, conform căreia dreptul de acces la un tribunal îl include pe cel la executarea efectivă a hotărârii obţinute”250. „Dreptul la un tribunal semnifică nu numai posibilitatea juridică efectivă de a te adresa unui organ de plină jurisdicţie pentru soluţionarea unei «contestaţii în materie civilă» sau «o acuzaţie penală», ci şi dreptul de a cere executarea hotărârii astfel obţinute”251.

În această privinţă, a punerii în executare a hotărârii judecătoreşti au existat decizii CEDO şi împotriva României (e.g. Ruianu c/României252), dato-rită faptului că, în partea a doua a procesului civil, nu s-a realizat activitatea prevăzută de lege, respectiv punerea în executare a hotărârii.

În materia analizată în lucrarea de faţă, respectiv în situaţia în care se în-cearcă punerea în executare a hotărârii prin care minorul este încredinţat unuia din părinţi şi urmează, în acest sens să fie luat de la celălalt părinte, în practică se întâlnesc numeroase obstacole: minorul este luat de părintele la care se află şi se deplasează la locuinţa unui terţ împotriva căruia executorul judecătoresc nu are un titlu executoriu, neputând pătrunde în domiciliu; părintele la care se află minorul face acte de opoziţie, materializate în violenţe împotriva executorului judecătoresc sau a celuilalt părinte; rudele părintelui împotriva căruia se reali-zează executarea silită fac astfel de acte; minorul însuşi se opune la executare, arătând că voinţa lui este în sensul de a rămâne la părintele la care se află şi nu voieşte să meargă la părintele căruia i-a fost încredinţat.

Toate aceste situaţii prezintă un grad mai mare sau mai mic de pericol so-

250 Ancel, B., Muir-Watt, H.,[2], p. 156; 251 Bîrsan, C., Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi şi libertăţi, Editura AllBeck, Bucureşti, 2005, p. 477; 252 Publicată în Monitorul Oficial al României, nr. 1139 din 02/12/2004

213

cial, putând deveni, după caz, infracţiuni. Însă cea mai importantă urmare se manifestă în ceea ce îl priveşte pe minor: toate acţiunile la care ia parte pot avea consecinţe grave asupra bunei creşteri şi dezvoltări psihice a acestuia. Întreaga procedură a punerii în executare a hotărârii, prezenţa executorului judecătoresc însoţit de organe de poliţie, părinţii aflaţi în stare de divergenţă evidentă, actele de violenţă fizică sau verbală la care minorul este martor nu fac decât să înrău-tăţească o situaţie care oricum este mai mult decât explozivă.

Actualul Cod de procedură civilă nu conţine prevederi clare cu privire la punerea în executare a hotărârilor privitoare la minor, dar proiectul adoptat la 27 februarie 2009 de Guvern, conţine astfel de prevederi speciale, respectiv Secţiunea a 2-a Executarea hotărârilor judecătoreşti privitoare la minori, a Capitolului IV Executarea silită a unor obligaţii de a face sau de a nu face, cu-prins în Titlul III Executarea silită directă al Cărţii a V-a Despre executarea silită.

Ca o noutate absolută, în considerarea dificultăţilor materiale şi personale de executare a titlurilor executorii având ca obiect încredinţarea minorilor, sta-bilirea programului de vizitare a acestora şi alte măsuri de ocrotire privitoare la aceştia, au fost instituite reglementări privind executarea hotărârilor judecăto-reşti referitoare la minori:

Dacă debitorul nu execută de bunăvoie obligaţia de a lăsa ca minorul să fie preluat de către creditor ori se opune la efectuarea programului de vizitare a minorului, executorul, la cererea creditorului, va sesiza instanţa de executare în vederea aplicării unei amenzi civile, iar dacă după expirarea unui termen de o lună de la comunicarea încheierii de aplicare a amenzii, debitorul nu se confor-mează, executorul va trece la executarea silită;

Executarea se va face, sub sancţiunea nulităţii executării, în prezenţa unui reprezentant al direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţie a copilului şi, când este necesar, a unui psiholog. A fost, de asemenea, instituită interdicţia adresată oricărei persoane de a brusca minorul sau de a exercita presiuni asupra lui pentru a realiza executarea. Dacă executorul constată că însuşi minorul re-fuză să îl părăsească pe debitor ori manifestă aversiune faţă de creditor, se va putea dispune de către instanţa competentă un program de consiliere psiholo-gică a minorului pentru o perioadă de maximum 3 luni, iar dacă şi după această perioadă minorul se opune la executare, reprezentantul direcţiei de specialitate va sesiza de îndată instanţa competentă pentru a se pronunţa asupra menţinerii măsurilor privitoare la minor care n-au putut fi puse în executare253.

Toate aceste prevederi vădesc grija legiuitorului pentru persoana minoru-lui, faţă de care se va proceda la o limitare a impactului executării silite, la o în-cercare de a se pune cât mai puţin în pericol integritatea fizică şi psihică a acestuia, cât şi dezvoltarea acestuia.

253 Am citat din Expunerea de motive ce însoţeşte proiectul Codului de procedură civilă adoptat de Guvern la 27 februarie 2009.

214

Bibliografie

1. Trif, R., M., Desfacerea căsătoriei prin divorţ şi partajul bunurilor comune, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007;

2. Ancel, B., Muir-Watt, H., „Interesul superior al copilului în concertul instanţelor: Regulamentul Bruxelles II bis”, în Revista de drept interna-ţional privat şi drept privat comparat, 2006, Editura Sfera, Cluj-Napoca, 2007;

3. Ciobanu, V., M., Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Editura Naţional, Bucureşti, 1997;

4. Florian, E., Protecţia drepturilor copilului, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006;

5. Filipescu, I.,P., Tratat de dreptul familiei, ediţia a V-a, Editura AllBeck, Bucureşti, 2000;

6. Bîrsan, C., Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi şi libertăţi, Editura AllBeck, Bucureşti, 2005;

215

DELIMITĂRI CONCEPTUALE PRIVIND CONFLICTELE ORGANIZAŢIONALE

Lector univ. drd. Adriana Elena Belu

Facultatea de Drept şi Administraţie publică Craiova Universitatea ”Spiru Haret” Bucureşti

1. Natura şi cauzele conflictelor organizaţionale 1.1. Conflictul – proces organizaţional inerent Organizaţia (instituţia, regia, societatea comercială, compania, firma), tre-

buie înţeleasă în sens larg ca un ansamblu de structuri umane, materiale şi funcţionale înfiinţat în scopul producerii de bunuri sau de servicii.

Obiectul strategic al organizaţiei este atins prin management, ca proces, adică printr-o înlănţuire de eforturi de gândire şi de acţiune prin care trebuie re-alizată diagnoza, planificarea şi decizia, organizarea, coordonarea şi controlul procesului de transformare succesivă a resurselor informaţionale, cu implicarea resursei umane, cu economie de timp, cu efort minim şi cu câştig maxim.

Un management ştiinţific, în viziunea lui F. W. Taylor se caracterizează, între altele, prin cooperarea permanentă între manageri şi personal, iar în viziu-nea lui Elton Mayo prin satisfacerea nevoilor esenţiale de securitate, afecţiune, respect, stimă şi autodezvoltare - ca trebuinţe de ordin psiho-social ale salaria-ţilor254.

Conflictul a existat şi există întotdeauna între oameni, fie separat, fie în grupuri de un fel sau altul. Oriunde sunt oameni, există idei, valori, conjunc-turi, stiluri şi standarde care pot intra în conflict, ceea ce înseamnă că orice poate fi cauza unui conflict: obiective, scopuri, aspiraţii, aşteptări neconfirmate, obiceiuri, prejudecăţii personalităţi şi ideologii, competiţia, sensibilitatea şi jig-nirea, agresivitatea şi multe; altele.

Prin urmare, la orice nivel conflictul se instalează între oameni în toate situaţiile şi este exprimat în mod specific uman în orice stadiu, iar încercările de analiză sau rezolvare care nu ţin cont de aceste adevăruri sunt sortite eşecu-lui. Cu toate acestea, sunt; numeroase conflicte care nu sunt minore, ci pot fi mult mai serioase, deoarece pot dăuna moralului, comportamentului, atitudinii pozitive sau cooperante etc. 254 A se vedea Emilian, R., (coord.), Conducerea resurselor umane, Editura Expert, Bucureşti, 1999, p.22.

216

De asemenea, ca orice organism social, existenţa şi dinamica oricărei or-ganizaţii presupune atât cooperare sau dialog, cât şi conflict, deoarece, după cum subliniază Richard H. Hall „conflictul este un proces organizaţional ine-rent” 255.

Conflictul, în general, reprezintă adoptarea unei poziţii comportamentale opuse celei adoptate de un partener sau, mai frecvent, de un adversar. Baza con-flictului o reprezintă incompatibilitatea scopurilor, intenţiilor sau valorilor păr-ţilor care se confruntă. Conflictul a fost descris ca o stare tensională care apare atunci când două sau mai multe părţi ale organizaţiei intră în interacţiune pentru a lua o decizie, a realiza un obiectiv sau a soluţiona o problemă şi:

- interesele părţilor sunt diferite; - acţiunile unei părţi determină reacţii negative într-o altă parte; - părţile incapabile să soluţioneze controversa, se critică reciproc. Generalizând, conflictul este starea tensionată generată de interferenţa

dintre două sau mai multe probleme majore. Deci, nu exista organizaţie perfectă, deoarece, după cum menţionează G.

A. Cole, nu există relaţii fără dificultăţi, iar relaţiile cu angajaţii din cadrul or-ganizaţiilor nu fac excepţie de la regulă. Oricât de solide ar fi raporturile de principiu între angajat şi angajator, întotdeauna există posibilitatea sau riscul unor greşeli şi neînţelegeri de ambele părţi. Cu alte cuvinte, conflictul este o parte importantă a vieţii organizaţionale, iar principalele forme ale acestuia sunt deja bine cunoscute de către oricine este preocupat de organizaţie.

Prin urmare, termenul de conflict are în vedere toate tipurile de opoziţie şi interacţiune antagoniste, toate formele de intoleranţă, şi rezultă, după cum menţionează Judith R. Gordon, din încercările cu influenţă incompatibilă între şi în cadrul unor indivizi, grupuri şi organizaţii.

În opiniile altor autori, ca, de exemplu, Robert E. Callahan şi colaborato-rii, termenul de conflict este folosit pentru a descrie:

• stări conflictuale (criza de resurse); • stări afective ale indivizilor (ostilitate, frustrare, frământare, nelinişte

sau anxietate); • stări cognitive (conştientizarea situaţiilor conflictuale); • stări comportamentale (de la rezistenţa pasivă la agresiunea declarată,

fără a neglija secretomania, meschinăria etc.). Toate aceste aspecte şi multe altele l-au determinat pe Laurie J. Mullins

să facă următoarea afirmaţie: „Conflictul este o trăsătură a naturii inegale a or-ganizaţiei”.

Dat fiind caracterul inevitabil al conflictelor, rezultă că gestionarea este una dintre cele mai importante activităţi, iar managementul conflictelor este considerat de tot mal mulţi specialişti în domeniu ca fiind la fel de important ca şi celelalte funcţii alei managementului resurselor umane. Aceasta cu atât mai 255 Citat după Manolescu A., Managementul resurselor umane.

217

mult cu cât un studiu efectuat de către Asociaţia Americană de Management256 a evidenţiat faptul că managerii îşi consumă circa 24% din timpul lor pentru soluţionarea conflictelor. O situaţie asemănătoare este relevată şi de im alt stu-diu efectuat257, care însă evidenţiază un consum numai de 20% din timpul managerilor pentru rezolvarea conflictelor, în timp ce alte lucrări de specialitate avansează procente de până la 50%.

În aceste condiţii, unii specialişti în domeniu, ca, de exemplu, Rahim, su-bliniază că „managementul conflictelor trebuie înţeles ca un management al succesului", ceea; ce în opinia altor autori înseamnă:

• să înţelegem de ce controlul asupra conflictului trebuie să fie pozitiv şi orientat spre obţinerea unor performanţe înalte;

• să fim conştienţi de necesitatea unei analize speciale în sfera conflicte-lor;

• să fim în stare să punem în practică principiile relaţiilor armonioase cu angajaţii, pentru a crea un climat care să minimalizeze conflictul dăunător şi să mărească la maximum şansele de a-l rezolva atunci când apare.

Prin urmare, trebuie promovată o cultură a înţelegerii şi a soluţionării conflictelor, fără a neglija aptitudinile necesare pentru a fi în stare să recunoaş-tem existenţa, unui conflict, să ne dăm seama cât de serios este conflictul res-pectiv şi să putem să-l abordam într-un mod cât mai adecvat.

Pentru promovarea unor astfel de strategii de succes în domeniul mana-gementului conflictelor este necesar ca profesioniştii în domeniul resurselor umane să caute, după cum afirmă G. A. Cole, să sporească prestigiul şi buna re-putaţie a profesiei lor. Aceasta înseamnă că managerii de personal experimen-taţi şi capabili să ofere opinii competente şi servicii de personal eficiente au mai multe şanse să-şi exploateze credibilitatea pentru a câştiga poziţii de putere în cadrul organizaţiei.

În vederea atingerii unor asemenea obiective şi a îndeplinirii responsabili-tăţilor lor, managerii de personal sunt obligaţi, conform Codului deontologic al instituţiei profesionale din Marea Britanie, de exemplu, să respecte o serie de norme cu privire la angajaţi258, printre care amintim:

• să menţină înalte standarde de acurateţe în privinţa informaţiilor şi sfaturilor de specialitate;

• să se asigure că toate informaţiile privitoare la personal vor rămâne confidenţiale.

256 R. E. Callahan, P. C. Fleenor, H. R. Knudson, Understanding Organizational Behavior, A managerial viewpoint. Copyright 1986, p. 283. 257 L. J. Mullins, Management and Organizational Behavior, Pitraan Publishmg, London, 1996, p. 724. 258 G. A. Cole, Managementul personalului, Editura CODECS, Bucureşti, 2000, p. 11.

218

1.2. Concepţii cu privire la conflictele organizaţionale

Literatura de specialitate permite identificarea a trei grupări de opinii cu privire la natura conflictului din cadrul unei organizaţii259:

- concepţia tradiţională; - concepţia relaţiilor interpersonale; - concepţia interacţionistă. A. Concepţia tradiţională consideră conflictul ca fiind disfuncţional şi

astfel, atitudinea faţă de conflict este negativă, fiind considerat un rău de care managerul trebuie să scape cât mai repede.

După cum se ştie, neînţelegerile, disputele sau certurile nu sunt experienţe plăcute, mai ales că până la un punct acest accent pe aspectele negative ale con-flictului este caracteristic şi gândirii în comportamentul organizaţional.

Deoarece conflictul este perceput nu numai ca dăunător, anormal şi inutil, ci şi consumator de energie şi de timp, abordarea tradiţională consideră nece-sară evitarea sau eliminarea conflictului prin eliminarea cauzelor acestuia.

Această concepţie reprezintă o abordare simplistă a conflictului şi un standard demodat de evaluare a acestuia, deoarece pune în discuţie conflictul în sine şi nu gestionarea acestuia, care poate duce la îmbunătăţirea performan-ţelor individualei organizaţionale.

B. Concepţia relaţiilor interpersonale Această concepţie are ca premisă relaţiile interumane care se stabilesc în-

tre indivizi cu personalităţi, obiective, mentalităţi, educaţie, sisteme de valori şi comportamente diferite, şi care sunt generatoare de conflicte.

Reprezentanţii acestei şcoli a relaţiilor umane consideră conflictul un re-zultaţi natural şi inevitabil în orice grup şi în orice organizaţie, care nu trebuie perceput neapărat numai ca o forţă negativă, ci şi ca o forţă pozitivă, care poate determin» performanţele grupului sau ale organizaţiei.

Conflictul fiind inevitabil, această concepţie susţine acceptarea conflictului. Deoarece consideră conflictul ca fiind rezultatul unui management deficitar, în sensul ca managerul nu trebuie să elimine, cu orice preţ, orice conflict, ci numai pe acelea care se dovedesc reale obstacole în calea realizării obiectivelor, această abordare are în vedere acele strategii de management care se concentrează atât pe recunoaşterea conflictelor, cât şi pe soluţionarea sau eliminarea acestora.

C. Concepţia interacţionistă Aceasta a treia şi cea mai recentă abordare percepe conflictul ca fiind nu

numai inevitabil, ci şi absolut necesar, o importantă forţă stimulatoare pentru inovare şi schimbare. În acest sens, Gary Johns menţionează că o asemenea concepţie sugerează faptul că sunt situaţii când managerii pot provoca schim-barea printr-o strategie de stimulare a conflictelor.

259 S. P. Robbins, Organizational Behavior, Concepts, Controversies, Applications, Prentice-Hall, Inc. 1998, p.86.

219

Prin urmare, problema reală nu este cea a conflictului în sine, ci a modu-lui în care poate fi orientat şi gestionat în vederea maximizării efectelor sale po-zitive şi minimizării celor negative. Aceasta înseamnă că într-o asemenea abordare, conflictul nu este bun sau rău, el există pur şi simplu, dar poate fi funcţional sau constructiv atunci când este gestionat corect.

Principala contribuţie a acestei abordări constă în aceea că încurajează, după cum menţionează Robert E. Callahan şi colaboratorii260, menţinerea unui anumit nivel de conflict, un nivel mediu sau un nivel optim de conflict, care pot fi puse în corelaţie cu evoluţia proceselor organizaţionale sau cu per-formanţa obţinută. Aceasta cu atât mai mult cu cât, după cum afirmă Townsend, trebuie avut în vedere faptul că „până la un punct conflictul poate fi văzut ca un semn al unei organizaţii sănătoase”.

1.3. Consideraţii privind cauzele conflictelor organizaţionale Managerul are faţă de salariaţi autoritatea cu care a fost învestit sau care i-a

fost delegată, iar managementul modern presupune antrenarea angajaţilor într-un dialog multiplu care să conducă la realizarea indicatorilor de calitate anticipaţi. Aşadar, în locul unei funcţii de comandă este recomandată funcţia de antrenare, chiar dacă actele manageriale aii conducătorilor de organizaţii sunt ordinele sau dispoziţiile. Funcţia de antrenare este asimilată ansamblului de acţiuni prin care un manager influenţează activitatea colaboratorilor săi, prin satisfacerea nevoilor care îi motivează. Atitudinea de indiferenţă a managerului faţă de nevoile sau drepturile angajaţilor săi, conduce inevitabil la conflicte de muncă.

Deşi situaţiile în care oamenii intră în conflict în cadrul organizaţiei sunt aproape infinite, există totuşi câteva motive principale care predispun la con-flict261:

• existenţa unui dualism în relaţiile oamenilor cu semenii lor: oamenii au nevoie să se implice în ceva, dar şi să stea departe; să se conformeze, dar şi să se revolte; să facă parte din ceva mai important şi totuşi să fie indivizi în afara colectivităţii;

• responsabilitatea în numeroase situaţii constă tocmai în a conduce „întregul" (obiectivele şi valorile organizaţiei) prin conducerea „părţilor" (per-soane individuale şi independente);

• indiferent cât de mulţi oameni pot fi de acord cu obiectivele stabilite, ei vor avea păreri diferite asupra modului de realizare a acestora; cu atât mai mult, cu cât oamenii au sisteme de valori diferite sau au diferite convingeri, standarde de comportament, maniere, priorităţi, personalităţi şi niveluri de simţ al umorului.

260 R.E. Callhan, P.C. Fleenor, H.R, Knudson…., p.292. 261 A se vedea Emilian, R. (coord.), Conducerea resurselor umane, Editura Expert, Bucureşti, 1999, p. 22.

220

După Sam Deep şi Lyle Sussman, pot fi identificate trei cauze ale perpe-tuării conflictului262.

• trăim într-o lume din ce în ce mai complexă şi mai diversă; persoane di-ferite doresc lucruri diferite şi sunt puţine lucruri care mulţumesc pe toată lumea;

• indiferent unde lucrăm, avem ceva în comun cu toţi ceilalţi angajaţi; lu-crăm cu oamenii, iar a lucra cu oamenii înseamnă a ne confrunta în mod inevitabil cu conflictul; neînţelegerile, incompatibilităţile, aspiraţiile, ego-uri jignite sunt numai câteva dintre numeroasele motive pentru care activitatea în colectiv generează conflicte;

• trăim şi muncim într-o lume care impune limite asupra resurselor noas-tre; rareori obţinem exact ceea ce dorim sau, mai bine-zis, încercăm să obţinem maximum, date fiind opţiunile existente şi limitările impuse; din acest punct de vedere sunt numeroase exemple în care conflictul se datorează resurselor limitate şi constrângerilor organizatorice.

Conflictul, în general, reprezintă adoptarea unei poziţii comportamentale opusă celei adoptate de un partener sau, mai frecvent, de un adversar. Baza con-flictului o reprezintă incompatibilitatea scopurilor, intenţiilor sau valorilor păr-ţilor care se confruntă. Conflictul a fost descris ca o stare tensională care apare atunci când două sau mai multe părţi ale organizaţiei intră în interacţiune pentru a lua o decizie, a realiza un obiectiv sau a soluţiona o problemă şi:

- interesele părţilor sunt diferite; - acţiunile unei părţi determină reacţii negative într-o altă parte; - părţile incapabile să soluţioneze controversa, se critică reciproc263. Generalizând, conflictul este starea tensionată generată de interferenţa

dintre două sau mai multe probleme majore. Economia de piaţă presupune existenţa a doi parteneri sociali, a două enti-

tăţi inseparabile fără de care este de neconceput un proces de muncă sau o activitate productivă organizată. Patronatul pe de o parte şi salariaţii pe de altă parte (organizaţi sau neorganizaţi în sindicate). Într-o opinie264, cauzele con-flictelor de muncă la nivel de organizaţie sunt multiple:

a) lipsa de comunicare; b) lipsa unei comunicări deschise, oneste, sincere; c) comunicarea defectuoasă, intermitentă, trunchiată; d) proliferarea zvonurilor, a informaţiilor false; e) diferenţe majore între sistemele de valori percepute de manager şi de

angajaţii proprii; f) management predominant sau exclusiv autoritar; g) management ambiguu, lipsit de claritate şi de consecvenţă;

262 S. Deep, L Sussman, Secretul oricărui succes: Să acţionăm inteligent, Editura Polimark, Bucureşti, 1996, p. 120. 263 Ştefanescu, I. T., Conflictele de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p.19. 264 A se vedea Ştefan Stanciu, Managementul resurselor umane, Bucureşti, 2001, p. 214.

221

h) dependenţa organizaţiei de factori externi acesteia; i) imposibilitatea atingerii obiectivelor asumate de organizaţie datorită

unei planificări iraţionale; j) lipsa unei politici proprii privind dezvoltarea resurselor umane; k) percepţii şi interpretări eronate cu privire la evenimentele sociale, eco-

nomice sau juridice; 1) consolidarea unui climat de nelinişte şi neîncredere; m) discriminări inadmisibile în relaţiile de muncă. Deducem din corelarea cauzelor care generează conflictele de muncă, o

suită de principii care trebuie cunoscute şi aplicate de un manager: - în orice organizaţie, eficienţa procesului managerial este dată de capaci-

tatea conducătorilor de a comunica pentru a se informa, pentru a cere lămuriri, pentru a transmite decizii corect fundamentate şi pentru a evalua corect atât re-zultatele obţinute de salariaţi, cât şi solicitările sau revendicările acestora;

- în orice organizaţie, omul este subiect şi obiect al diferitelor activităţi, iar deciziile manageriale trebuie să fie nediscriminatorii şi flexibile, după cum conjunctura socio-economică determină o dinamică a obiectivelor de grup;

- salariaţii trebuie ajutaţi şi încurajaţi printr-o motivare pozitivă şi nu manipulaţi ori şantajaţi cu pierderea unor drepturi, inclusiv a locului de muncă.

Aşadar, managerul trebuie să cunoască şi să evite prin deciziile sale acti-varea uneia din cauzele care pot genera conflictele de muncă, întrucât subsiste-mul resurselor umane asigură buna desfăşurare a subsistemelor tehnice şi numai prin această corelare pot fi realizate obiectivele organizaţiei.

Bibliografie

1. A se vedea Emilian, R., (coord.), Conducerea resurselor umane, Editura Expert, Bucureşti, 1999;

2. Citat după Manolescu A., Managementul resurselor umane. R. E. Callahan, P. C. Fleenor, H. R. Knudson, Understanding Organizational Behavior, A managerial viewpoint. Copyright 1986;

3. L. J. Mullins, Management and Organizational Behavior, Pitraan Publishmg, London, 1996;

4. G. A. Cole, Managementul personalului, Editura CODECS, Bucureşti, 2000; 5. S. P. Robbins, Organizational Behavior, Concepts, Controversies, Applications,

Prentice-Hall, Inc. 1998; 6. A se vedea Emilian, R. (coord.), Conducerea resurselor umane, Editura

Expert, Bucureşti, 1999; 7. S. Deep, L Sussman, Secretul oricărui succes: Să acţionăm inteligent,

Editura Polimark, Bucureşti, 1996; 8. Ştefanescu, I. T., Conflictele de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2000; 9. A se vedea Ştefan Stanciu, Managementul resurselor umane, Bucureşti, 2001.

222

CARACTERELE CONTRACTULUI DE MANDAT COMERCIAL

Lect. univ. drd. Ionuţ Toartă

Referitor la caracterele juridice ale contractului de mandat comercial, în

doctrina de specialitate nu există puncte de vedere contrarii. Astfel, s-a ajuns la concluzia conform căreia contractul de mandat comercial are următoarele ca-ractere: este consensual, în principiu este cu titlu oneros, se încheie în conside-rarea persoanei (intuitu personae), este unilateral şi netranslativ de proprietate.

Contractul de mandat este consensual, fiind valabil încheiat prin simplul acord de voinţă al părţilor, nefiind supus de lege vreunei forme speciale. Dis-poziţiile cuprinse în art. 1533 C. civ. rom. prevăd că mandatul poate fi şi tacit, rezultând din simple împrejurări de fapt care sunt neîndoielnice în privinţa vo-inţei de a contracta265.

Întocmirea unui înscris se face doar pentru a dovedi mandatul. Acest în-scris, numit împuternicire sau procură, este un act juridic unilateral prin care mandantul desemnează actele sau operaţiunile juridice cu îndeplinirea cărora îl împuterniceşte pe mandatar. Mandatarul va îndeplini aceste acte în numele şi pe seama mandantului. De asemenea, în procură mandantul fixează şi limitele îm-puternicirii de reprezentare266.

Întocmirea acestui înscris este necesară pentru ca terţii să fie în măsură să verifice puterile conferite mandatarului, precum şi limitele în care acesta poate contracta în numele mandantului.

În situaţia în care pentru actul cu încheierea căruia mandatarul este împu-ternicit, legea cere forma solemnă, atunci şi procura trebuie dată în aceeaşi formă, deoarece ,,mandatul formează un tot indivizibil cu actul în vederea că-ruia a fost dat, respectându-se în acest fel regula simetriei formelor“267. Spre exemplu, mandatarul împuternicit să cumpere sau să schimbe un teren situate în intravilan sau în extravilan trebuie să fie împuternicit printr-o procură autentică. Această cerinţă se impune deoarece, potrivit art. 2 din Titlul X al Legii nr. 247/2005268 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi

265 Chirică, D., Drept civil. Contracte speciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 256 266 Mureşan, M., Contracte civile speciale, vol. II, Editura Cordial Lex, Cluj Napoca, 1999, p. 85 267 Roşu, C., Contractul de mandate în dreptul privat intern, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 16 268 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 653 din 22 iulie 2005

223

unele măsuri adiacente, pentru înstrăinarea şi dobândirea terenurilor se cere în mod expres forma autentică.

În practică s-a statuat că delegaţia dată consilierului juridic, de către con-ducerea băncii, pentru încheierea unui contract de ipotecă, constituie un mandat special valabil, în condiţiile art. 35 alin. 1 şi 2 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 1532 şi 1533 C. civ., deoarece art. 1536 C. civ. nu prevede, în cazul acestui mandat forma autentică ad validitatem269. Această soluţie a fost criticată de unii autori270, care au considerat că, avându-se în vedere dispoziţiile art. 1772 C. civ. rom., ipoteca convenţională este valabilă numai dacă este constituită prin act autentic şi, drept urmare, mandatul acordat pentru încheierea contractului de ipotecă trebuie să fie dat tot în formă autentică, cele două acte formând un tot unitar. Soluţia adoptată de Curtea Supremă de Justiţie poate fi aplicată doar dacă ne aflăm în prezenţa unei ipoteci convenţionale a cărei constituire este prevăzută de lege şi pentru care nu este necesară forma autentică.

Mandatarul va fi împuternicit prin procură autentică numai atunci când le-gea prevede o asemenea formă pentru validitatea actului juridic ce urmează a fi încheiat, dar nu şi atunci când actul ce va fi încheiat de mandatar este valabil pur consensual, dar părţile aleg forma autentică fără ca legea să prevadă o astfel de cerinţă, caz în care procura poate fi atât în formă autentică, cât şi sub sem-nătură privată.

Deoarece acceptarea mandatului poate fi dovedită prin executarea lui de către mandatar, problema care s-a pus se referă la oferta de mandat şi accepta-rea mandatului neexecutat. În acest sens, s-a considerat că ,,dacă mandatul este expres şi legea specială nu prevede altfel, dovada se face potrivit regulilor dreptului comun între părţi şi de către terţul care contractează cu mandatarul, deoarece validitatea contractului pe care îl încheie depinde de existenţa man-datului, formând un tot unitar cu acesta. Astfel, dacă cerinţa formei scrise este prevăzută de lege indiferent de valoare, dovada se face prin înscris, fiind apli-cabile şi dispoziţiile referitoare la existenţa unui început de dovadă scrisă (art. 1197 C. civ.) şi la imposibilitatea materială sau morală de procurare a unei do-vezi scrise (art. 1198 C.civ.) sau la interdicţia dovedirii prin martori împotriva ori peste cuprinsul înscrisului (art. 1191 alin. 2 C.civ.)“271.

În cazul mandatului tacit, conferirea sau acceptarea mandatului rezultând din împrejurări de fapt care fac neîndoielnică intenţia părţilor, dovada acestor fapte se va face de către părţi şi de către terţul care contractează cu mandatarul, dar şi de către alţi terţi, prin orice mijloc de probă admis de lege, indiferent de valoarea actului încheiat sau care urmează să fie încheiat de către mandatar.

Mandatul tacit nu trebuie să fie confundat cu mandatul aparent. În cazul mandatului aparent lipseşte voinţa mandantului de a fi reprezentat, deoarece

269 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 5411/2000, citată în revista Dreptul nr. 12/2001, p. 161 270 Roşu, C., op. cit., pp. 16-17 271 Deak, Fr., Drept civil, Contracte speciale, Editura Lumina Lex, Bucureti, 1999, p. 316

224

mandatarul depăşeşte limitele împuternicirii, sau mandatul a încetat anterior, ori nici nu a existat în realitate. Cu toate aceste aspecte, terţii contractează cu cre-dinţa scuzabilă şi legitimă că mandatarul aparent are puteri de reprezentare. S-a afirmat, pentru clarificarea acestei probleme, că, pe bună dreptate, ,,credinţa legitimă valorează titlu“, cum se întâmplă în cazul revocării mandatului care nu a fost adus la cunoştinţa terţilor, indiferent dacă mandantul a fost sau nu a fost în culpă (dar nici complet străin de aparenţa creată)272.

În practica judiciară s-a considerat că ,,în situaţia în care pentru actul pe care mandatarul urmează să-l încheie se cere forma solemna ad validiatem, cum este cazul înstrăinărilor care vizează terenuri, procura nu poate fi acordată printr-un mandat tacit şi nici dedusă dintr-un mandat aparent, procura fiind ne-cesar să îmbrace aceeaşi formă cu actul care urmează să fie încheiat“273.

Astfel, într-o speţă se consideră că ,,mandatul trebuie să fie conferit în formă autentică numai în cazul în care legea prevede forma autentică pentru va-liditatea actului juridic ce urmează să fie încheiat prin mandatar, nu însă şi atunci când acest act a fost încheiat sub formă autentică fără ca legea să prevadă o atare cerinţă. În cazul în care, deci, pentru încheierea unui contract de vân-zare-cumpărare nu este necesară forma autentică, şi, eventual, nici forma scrisă, mandatul poate fi dat în formă scrisă sau chiar verbală. Cât priveşte dispoziţia din art. 1536 C.civ., care prevede forma scrisă, ea se referă la mandatul general şi nu la cel special“274

Dispoziţiile din Codul civil român referitoare la forma necesară încheierii contractelor, deci şi cea a contractului de mandat, trebuie coroborate cu pre-vederile Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică275. Potrivit acestui act normativ, pot fi încheiate şi se acordă eficienţă juridică contractelor încheiate cu ajutorul mijloacelor electronice. Astfel, art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001, consideră că înscrisul sub formă electronică reprezintă o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau li-tere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau procedeu similar. Semnătura electronică se prezintă sub două forme: semnătura electronică care reprezintă date în formă electronică, care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare şi semnătura electro-nică extinsă, care este acea semnătură ce îndeplineşte cumulativ patru condiţii: este legată în mod unic de semnatar, asigură identificarea semnatarului, este

272 Deak, Fr., o. cit., p. 315 273 Perju, P., Sinteză teoretică a jurisprudenţei Curţii de Apel Suceava în domeniul dreptului civil (semestrul II/1996). Compatibilitatea mandatului aparent şi a celui tacit cu regulile mandatului în materia înstrăinărilor pentru care forma autentică este cerută ad validitatem, în Dreptul nr. 7/1997, p. 85 274 Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1841/1971, citată în Turianu, C., op. cit., pp. 188-189 275 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 429 din 31 iulie 2001

225

creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar, este legată de datele în formă electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulteri-oară a acestora este identificabilă.

Capitolul II din Legea nr. 455/2001 prevede regimul juridic al înscrisuri-lor în formă electronică. Potrivit art. 5 ,,înscrisul sub formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, ba-zată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electro-nice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată“. Dacă semnătura electronică este recunoscută de cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care la reprezintă drepturile (conform art. 6 din acelaşi act normativ). Dacă, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv secu-rizat de creare a semnăturii (conform art. 7).

Spre deosebire de contractul de mandat civil, contractul de mandat comer-cial este prezumat a avea un caracter oneros. Deci, chiar dacă părţile nu au stabilit expres plata unei remuneraţii, mandantul o datorează, deoarece potrivit prevederilor art. 374 C.com.rom. mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit.

Un alt caracter al mandatului îl reprezintă încheierea sa în considerarea calităţilor personale ale mandatarului (intuitu personae).

În practica judiciară276 s-a decis că greşeala cu privire la numele mandata-rei, strecurată în procura ce a stat la baza încheierii contractului de vânzare-cumpărare, constituie o simplă eroare materială ce nu atrage nulitatea procurii şi nici a actului subsecvent. În speţă, s-a solicitat nulitatea procurii, deoarece mandatara nu a fost corect identificată şi mandantă, nefiind proprietara apartamentului, nu ar fi putut conferi o procură altei persoane pentru încheierea contractului de vânzare-cumpărare a apartamentului a cărui anulare se cere, conform principiului accesorium sequitur principale. S-a arătat că adevărata proprietară se numeşte altfel decât a fost trecută mandatara în procură şi, de asemenea, nu este indicat corect nici numele mandatarei. Din analiza probelor, instanele au constatat că există identitate de persoane, respectiv între proprietara apartamentului şi mandantă, iar greşeala cu privire la numele mandatarei este o simplă eroare materială, datele de stare civilă trecute de notarul public cu ocazia autentificării fiind aceleaşi cu cele din buletinul de identitate, doar numele fiind greşit indicat, astfel că au respins cererile de anulare.

Contractul de mandat nu are caracter translativ de proprietate, toate efectele legale, active sau pasive, ale actului încheiat de mandatar cu terţul

276 Tribunalul Bucureşti, decizia civilă nr. 3642/1998, citată în Culegere de practică judiciară civilă, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 50

226

răsfrângându-se asupra mandantului. Transferul dreptului de proprietate are loc direct în sau din patrimoniul mandantului, fără a trece prin patrimoniul manda-tarului.

Contractul de mandat comercial are şi un caracter sinalagmatic datorită prezumţiei conform căreia acesta este cu titlu oneros, atât mandatarul, cât şi mandantul având obligaţii reciproce.

227

FAMILIA - ORIGINE, FUNCŢII ŞI TIPOLOGIA EI

Lector univ. dr. Mariana Ciocoiu Universitatea “Spiru Haret”,

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică, Craiova Jurist Adela Ciocoiu

In order for the family relationships to function well, it’s very important to

know the origins of family. The analysis of family functions and typology helps us to understand the family’s structure and form in particular and in general.

Deşi nu este atât de accentuat ca în cazul altor termeni din domeniul

socioumanului, cum ar fi „valori”, „interese”, „grup”, „democraţie”, termenul de „familie” nu are un conţinut şi o sfera noţională bine circumscrise. El stă sub semnul a ceea ce Georgescu-Roegen numeşte noţiune „înconjurate de o zonă de penumbre”. O analiză a limbajului cotidian şi a textelor relevă o varietate de conţinut a termenului, mergând de la înţelesuri mai vagi atribuite de simţul co-mun până la definiţii mai exacte oferite de jurişti. Sociologia şi antropologia în-cearcă, în definirea familiei, să depăşească nivelul simţului comun, dar nu se pot opri nici la aspectele formale, legale (enunţuri juridice), întrucât, prin esenţa sa abordarea socioantropologia interacţiunea dintre formal-informal în viaţa so-cială, cu accent pe aceasta din urmă. Şi tocmai din cauza dificultăţilor legate de noţiunile penumbrale, şi în cazul vieţii de familie, definiţiile de tip sintetic, după modelul legii clasice, gen proxim-diferenţă specifică, au doar o valoare orientativă. Pentru că orice încercare de a oferi o definiţie de tipul de mai sus menţionat lasă pe dinafară nu numai „câteva excepţii”, ci şi o multitudine de cazuri ce se găsesc în viaţa socială reală.

Definiţia dată de G. Murdock, de exemplu, pare destul de completă. El arată ca familia este un grup social caracterizat prin rezidenţă comună, coope-rare economică şi reproducţie. Ea include adulţi de ambele sexe, dintre care cel puţin doi au relaţii intime recunoscute (aprobate) şi unul sau mai mulţi copii, proprii sau adoptaţi, pe care îi îngrijesc. C. Levi-Strauss defineşte familia ca fi-ind un grup social ce îşi are originea în căsătorie, constând din soţ, soţie şi copii sau alte rude, grup unit prin drepturi şi obligaţii morale, juridice, economice, religioase şi sociale (incluzându-le pe cele sexuale).

N. Damian se referă la familie ca la „un grup de rude prin căsătorie, sânge sau adoptare care trăiesc împreună, desfăşoară o activitate economico-gospodă-rească comună, sunt legate prin anumite relaţii spirituale (ideologice şi psiholo-

228

gice), iar in condiţiile existenţei statului şi a dreptului, şi prin anumite relaţii ju-ridice”.

V. Stanaoiu si M. Voinea, trecând în revistă mai multe definiţii şi comentându-le, oferă propria variantă: „Familia este un grup social realizat prin căsătorie, alcătuit din persoane care trăiesc împreună, au gospodărie casnică comună, sunt legate prin anumite relaţii natural-biologice, psihologice, morale si juridice si răspund una pentru alta în faţa societăţii”.

Definiţiile de tip sintetic sunt doar orientative, pentru că ele au o slabă va-liditate de conţinut, prezentând multiple limite. În cazul ultimei definiţii menţi-onate, de pildă, ne întrebăm, cum răspund copiii (mici) în faţa societăţii pentru ceea ce au făcut părinţii lor. Apoi, astăzi este recunoscută social ca familie şi configuraţia un părinte cu copil (copii), familia monoparentală.

Nu puţine sunt cazurile în care cei doi soţi nu mai au relaţii intime (îm-preună), dar sub celelalte aspecte cuplul sau grupul se prezintă ca familie. O delimitare marcantă o constituie şi faptul că, în anumite societăţi, inclusiv creş-terea şi educarea copiilor nu sunt caracteristicile familiei. Şi nu e vorba doar de situaţia în care instituţiile statale preiau astfel de sarcini (creşe, grădiniţe) , ci şi de paternuri culturale mai avansate din acest punct de vedere.

Astfel, în unele kibbutzuri – comunităţi agricole din Israel cu o intensivă viaţă în comun (stăpânirea colectivă a proprietăţii) – copiii dorm separat de pă-rinţii lor, într-un gen de „case de copii”, crescuţi şi educaţi de persoane desem-nate de kibbutz. Copiii petrec doar aproximativ două ore pe zi cu părinţii lor, acasă. Şi alte funcţii sociale şi psihologice ale familiei sunt preluate de kibbutz. Cu toate acestea, multe dimensiuni tipice familiei sunt constatabile aici: căsătoria şi planificarea familială; părinţii îşi numesc „fiu”, „fiică” doar proprii copii; existenţa căminului conjugal. Aşa încât grupul familial constituie şi în acest caz de mare integrare comunală o entitate distinctă.

Putem spune că vorbind despre definirea familiei, prin discutarea mai pe larg a caracteristicilor şi a funcţiilor pe care le are. definim familia prin funcţiile sale, astfel, este necesar să avem în vedere că, deşi în multe societăţi celor mai multe grupuri familiale le sunt proprii aceste funcţii, în nici o societate (cultură) ele nu sunt prezentate complet şi exclusiv. De exemplu, într-o anumită zonă a Indiei, tatăl biologic al copilului este irelevant social, în general alţi bărbaţi având responsabilitatea de tată. La alte populaţii (insula Noua Guinee), rolul tatălui biologic este recunoscut social, atributele sociale ale acestuia fiind prelu-ate de unchiul copilului dinspre mama. În Europa preindustrială, unde ceea ce noi numim funcţia economică a familiei era foarte importantă, unitatea de pro-ducţie şi consum nu era atât familia propriu-zisă, cât gospodăria, adică membrii familiei apţi de muncă, plus, în numeroase cazuri, angajaţii (ucenici, servitori).

Principalele funcţii sociale ale familiei sunt analizate sub două aspecte: 1. Sub impactul orientării structuraliste-functionaliste, mai ales „funcţile

familiei” erau subiectul central al sociologiei familiei până nu demult. Aproape totul era discutat prin funcţie-disfuncţie, familie normală-familie carentată.

229

Infuzia de date istorico-etnografice, precum şi teoria rolurilor şi alte achiziţii din psihologia socială au contribuit, alături de alţi factori sociali, la descentrarea de pe această fixaţie. Dar aşa cum nu de puţine ori se întâmplă, potrivit mecanismului acţiune-reacţiune, intensitatea reacţiei antifuncţionalism a fost atât de puternică, încât astăzi există în literatura de specialitate tendinţa de a evita expresia „funcţiile familiei”. Fără a miza totul pe teza că grupul familial a apărut din anumite necesităţi funcţionale ale socialului – teza perceps a funcţio-nalismului - , nu cred că este recomandabilă renunţarea la sintagma (şi tema) „funcţiile familiei”. Faţă de funcţionalism, dar şi în spiritul lui se poate aduce argumentul că indiferent de cauzele genezei familiei, odată apărută şi legiti-mată, ea îndeplineşte funcţii importante în societate.

2. Expresia „funcţii sociale” indică faptul că ne concentrăm asupra aspectelor sociale, dar şi sugestia că „naturalul”, „biologicul” şi cu atât mai mult psihologicul sunt indisolubil legate de social şi cultural, asimilate chiar de acestea până la indistincţie. Să ne gândim doar cât de mult sunt determinate de cultural hrana, somnul, sexul. Ceea ce nu înseamnă că factorul biologic nu tre-buie luat în considerare în descrierea şi explicarea familiei. Şi nu doar prin de-terminaţiile sale generale, legate de vârsta biologică, sănătate, caracteristici de sex etc., ci şi, mai specific, prin posibilele cauzalităţi biologico-genetice ale fa-miliei ca unitate de spaţiu biologic proxim, de viţă ecologică, de „cuib”- cum se spune în limbajul cotidian.

În cele ce urmează nu vom trata aşadar separat funcţia de reproducere bi-ologică şi sanitară, aşa cum se întâmplă în unele tratate sau cărţi despre familiei. De asemenea, pentru ca problemele a ceea ce în mod tradiţional se numesc „funcţii” le facem o descriere succintă a lor. Principalele funcţii sociale ale fa-miliei sunt:

a) Regularizarea comportamentului intim (sexual). Aproape fără ex-cepţie, pe întregul globul pământesc nu se permit relaţii sexuale întâmplătoare, practicându-se tabuul incestului, care interzice relaţiile sexuale între rudele apropiate, deşi criteriul de stabilire a acestora diferă mult de la o societate la alta. Mijlocul oarecum formal al controlului relaţiilor sexuale este interzicerea mariajului între părinţi-copii, fraţi-surori, bunici-nepoţi, unchi-nepoţi şi, în unele ţări, între verişoare de gradul 1. Să recunoaştem totuşi că, dacă mariajul poate fi supravegheat, nu acelaşi lucru se întâmplă cu raporturile sexuale efec-tive. În mare, însă familia, prin regulile ei formale şi informale, reglează com-portamentul sexual intrafamilial.

b) Reglementarea modelelor reproducerii. Pentru a supravieţui, fiecare so-cietate şi cultură trebuie sa-şi reproducă (biologic) indivizii. Regularizând unde, când şi cu cine pot intra indivizii în contact sexual, societatea, prin familie, in-dică şi modele de reproducere sexuală. Permiţând sau interzicând anumite forme de mariaj (mai multe soţii sau mai mulţi soţi, de exemplu), promovând o anumită concepţie despre divorţ şi recăsătorie, societatea şi familia încurajează sau descurajează reproducţia.

230

c) Organizarea producţiei şi a consumului (funcţia economică). În socie-tăţile preindustriale, sistemul economic social depinde în mod esenţial de func-ţia productivă a familiei (gospodăriile ţărăneşti, ateliere meşteşugăreşti). În so-cietăţile industriale şi postindustriale, funcţia principală economică a familiei este ceea de consum. Deşi şi aceasta s-a diminuat, consumul de hrană şi alte ne-cesităţi are loc în familie ca unitate distinctă, ea presupunând o anumită organi-zare bugetară (repartiţia cheltuielilor) a grupului familial. Cu cât veniturile fa-miliale sunt mai mici, cu atât problema bugetului e mai stringentă, implicând dispute familiale. Până la un punct însă, pentru că în condiţii de sărăcie cheltu-ielile trebuie afectate în întregime subzistenţei biologice a membrilor familiei, astfel încât nu se pune acut problema controverselor în decizii.

d) Societatea nu trebuie să se reproducă nu numai biologic, ci şi social, în sensul asigurării unor condiţii ca viitorii ei membrii să-şi însuşească valorile pe care ea le promovează şi să fie capabili să îndeplinească muncile ce se cer. Familia este un context propice pentru socializarea copiilor – aproape universal -, fiind înzestrată cu mijloace efective de control şi cunoscând bine personalitatea copiilor.

e) Fiinţa umană are nevoie de hrană şi îmbrăcăminte, dar şi de afecti-vitate şi protecţie. Simţim nevoia de a fi printre acei semeni ai noştri care ne oferă căldură sufletească, ajutor în momentele dificile ale vieţii , conform psihospiritual. Deşi în alte genuri de grupuri sociale îndeplinesc astfel de ce-rinţe, familia este mediul ce întruneşte cel mai adesea şi în cel mai înalt grad asemenea calităţi. Familia apare ca fundalul socioafectiv cel mai relevant pentru majoritatea indivizilor. Nu este greu de constatat cum, în ciuda multor disensi-uni, pe termen lung şi pentru probleme mari, familia ca unitate, sau prin unii dintre membrii ei, absoarbe pozitiv bucuriile şi necazurile noastre, ne oferă protecţie materială şi spirituală. Această funcţie este numită şi de solidaritate psihoafectivă.

f) Familia – poate că în societăţile moderne la concurenţă cu şcoală – este factorul cel mai important în acordarea directă, nemijlocită a statutului social. Prin simplul fapt că s-a născut într-o familie, fiecare individ moşteneşte bunuri materiale şi o poziţie socială recunoscută (clasa socială, grup etnic, „blazon”). Familia oferă statut social şi indirect prin şcolarizare. Vedem la tot pasul, pe aceasta direcţie, cum părinţii se străduiesc din răsputeri ca odraslele lor să ajungă cât mai sus pe scara socială.

Relaţiile de familie caracterizându-se prin relaţii care se creează având interese comune şi relaţii de într-ajutorare, dau un caracter de complexitate re-laţiilor de familie, caracter unic care nu se întâlneşte la alte categorii sociale. Funcţiile familiei, atât cele analizate din punct de vedere sociologic cât şi cele existente din punct de vedere juridic, precum: funcţia de perpetuare a speciei, funcţia educativă, funcţia economică.

Deoarece omenirea este de neconceput fără continua perpetuare a speciei umane, această funcţie, a familiei, are un caracter primordial în raport cu cele-

231

lalte funcţii. Familia are la bază, în primul rând, deşi nu exclusiv, atracţia biolo-gică dintre bărbat şi femeie, şi de asemenea dorinţa fiecăruia de lăsa urmaşi, acest fapt determinând hotărârea pe care un cuplu tânăr îl ia, de a avea copii, hotărâre care este una personală, dar care este determinată şi de realităţile so-cial-economice existente.

Funcţia educativă este cea prin care familia dă copilului primele noţiuni despre conduită, morală, bine şi rău şi de asemenea, prin care imprimă persona-lităţii sale în formare reguli şi deprinderi, principii ce constituie fundamentul pe care apoi se clădeşte personalitatea omului matur.

Părinţii sunt datori să crească copilul îngrijindu-se, pe lângă sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi de educare, învăţătura şi pregătirea profesională a ces-tuia în raport cu însuşirile lui. În cazul neîndeplinirii sau al îndeplinirii necores-punzătoare a îndatoririlor părinteşti, inclusiv a celor educative, intervin anumite sancţiuni ca: decăderea din drepturile părinteşti, darea copilului în plasament sau supravegherea specializată conform Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. La nivel naţional există autoritatea tutelară care are obligaţia de a verifica modul în care părinţii îşi îndeplinesc îndatoririle privitoare la persoana copilului

Funcţia economică a familiei este influenţată de gradul social-economic al societăţii şi pe de altă parte importanţa acesteia diferă de la o societate la alta. Din punctul de vedere al dreptului familiei ea îşi găseşte aplicaţiunea în regimul comunităţii de bunuri al soţilor, precum şi în obligaţia legală de întreţinere în anumite cazuri speciale. Întărirea legăturilor spirituale dintre membrii familiei, prevederile referitoare la egalitatea în drepturi şi obligaţii între soţi, prevederile referitoare la comunitatea patrimonială de bunuri, cele referitoare la egalitatea părinţilor în drepturi şi în obligaţii faţă de copiii lor minori şi la exercitarea ocrotirii părinteşti numai în interesul copiilor.

Normele juridice, atunci când este vorba despre activităţi atât de com-plexe, cum este aceea de educarea copiilor minori, de pildă, legiuitorul nu poate, în mod obiectiv să detalieze prin care anume acţiuni, în concret, se poate realiza acest deziderat, suficient fiind ca ele să fie îndreptate în sensul stabilit cu titlul de principiu de lege. Dreptul familiei se individualizează prin caracterul propriu al relaţiilor ce se reglementează şi prin specificul metodelor utilizate, cele mai importante relaţii sociale reglementate de dreptul familiei fiind urmă-toarele: relaţiile de căsătorie, raporturile rezultate din rudenie, relaţiile privi-toare la ocrotirea părintească şi anumite relaţii care prin asimilare cu relaţii de familie, formează de asemenea obiect de reglementare al dreptului familiei. În această categorie sunt incluse următoarele: obligaţia de întreţinere între foştii soţi; obligaţia de întreţinere între soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ; raporturile care se nasc în legătură cu plasamentul, tutela, interdic-ţia şi curatela de care codul familiei se ocupă deşi ele fac part din ramura drep-tului civil fiind studiate şi analizate în capitolul referitor la „Persoane”.

Datorită faptului că familia este o formă de relaţii sociale dintre oamenii

232

legaţi între ei prin căsătorie sau rudenie, analizând atât din punct de vedere so-ciologic cât şi din punct de vedere juridic relaţiile şi raporturile sociale care se creează ne dau posibilitatea unei bune cunoaşteri, atât a familiei în formă „nu-cleară” sau „primară” aşa numita familie biologică alcătuită numai din părinţi şi copii minori cât şi a familiei extinse sau a raporturilor asimilate relaţiilor de fa-milie, familia fiind o realitate juridică prin reglementarea ei dată de lege. Atât noţiunile sociologice cât şi cele juridice de familie în mod obişnuit coincid şi se suprapun, dar în mod excepţional avem şi situaţii de diferenţiere între ele.

O bună cunoaştere a originii, a funcţiilor şi a tipologiilor existente în ca-drul familiei ne ajută să observăm şi să cunoaştem în profunzime complexitatea relaţiilor şi a raporturilor din familie.

Bibliografie

1. Albu, I, Dreptul familiei, Cluj-Napoca, 1975. 2. Avram, Marieta, Fl. Baias, Legislaţia familiei, ed. a II-a, Bucureşti, 2003. 3. Bacaci, Al., Hageanu Codruţa, Dumitrache C. Viorica, Dreptul familiei, ed.

a III-a, Bucureşti, 2004; ed. a VI-a, Bucureşti, 2007. 4. Filipescu I.P., Tratat de Dreptul familiei, Bucureşti, 1996. 5. Georgescu, Val., Al., Noţiunile de “instituţie”şi “sistem şi instituţii” în

istoriografia modernă şi contemporană, în vol. Instituţii feudale din ţările române, Bucureşti, 1988.

6. Marcu, L.P., Familia – categorie etnologică microstructurală, în vol. In-troducere în etnologie, Bucureşti, 1980.

7. Popescu, Tudor R., Dreptul familiei. Tratat, 2 vol. Bucureşti, 1965. 8. Pricopi, A., Dreptul familiei în România, în “Studii de Drept românesc”,

1993, nr. 6. 9. Idem, Dreptul familiei, Bucureşti, 2004. 10. Idem, Dreptul familiei, Bucureşti, 2005. 11. Voinea, Maria, Familia şi evoluţia sa istorică, Bucureşti, 1978.

233

FAMILIA - CONEXIUNI, INTERFERENŢE ŞI ACTUALITĂŢI DE INVESTIGAŢIE PRIVIND

POZIŢIA ŞI ROLUL FAMILIEI ÎN SOCIETATE

Lector univ. dr. Mariana Ciocoiu Universitatea „Spiru Haret“

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică, Craiova Cercet. şt. drd. Narcisa Maria Mitu

Institutul de Ştiinţe Socio-Umane „C.S. Nicolăescu-Plopşor”

The knowledge of the family has, as the essential source of information,

the complete and complex knowledge of the social structure, on a microsocial level, as well as macrosocial level. The family and the problems it involves have represented and still represent a central target of reflection and analysis of human spirituality.

Pentru o bună cunoaştere a familiei este necesară analiza mai multor dis-

cipline, dintre cele mai importante care dau structura şi forma concretă sunt: so-ciologia, psihologia, antropologia, istoria, ştiinţele juridice.

Pentru o mai bună înţelegere informaţiile şi cunoştinţele pe care le deţin aceste discipline despre familie trebuie corelate cu informaţiile şi cunoştinţele ştiinţifice provenite din câmpul psihologiei sociale.

Prin corelarea tuturor cunoştinţelor din disciplinele amintite putem avea o imagine a familiei atât microsocial cât şi macrosocial unde familia poate fi pri-vită ca fiind acel microcosmos uman unde avem toate fenomenele si comporta-mentele analizate în cadrul familiei.

În descrierea spre cunoaşterea diverselor probleme specialiştii au în ve-dere conexiunile care există între domeniile analizate de disciplinele mai sus amintite. Este necesară cunoaşterea interferenţelor şi conexiunilor dintre ele-mentele ştiinţifice pentru rezolvarea tuturor problemelor: alegerea partenerului în vederea formări unei familii, rezolvarea unor probleme juridice etc.

Datorită complexităţii relaţiilor şi raporturilor sociale specialişti utilizează diferite metode prin care se asigură existenţa, consultanţa, terapie pentru descri-erea şi explicarea diferitelor probleme, disfuncţionalităţi şi traume familiale (certuri, violenţe, abuzuri, neînţelegeri etc.), unde specialişti-sociologi, psihologi, jurişti scot în evidenţă determinarea tranşantă a factorilor macrosocial care in-fluenţează şi determină situaţia respectivă şi analizează la nivel microsocial si-tuaţia creată în familie găsindu-se mijloace şi modalităţi de rezolvare.

234

Antropologia ca ştiinţă ne ajută împreună cu sociologia prin concepte şi metodologie să putem analiza şi cunoaşte anumite comunităţi, structuri sau pro-cese sociale, spre exemplu “relaţiile de rudenie”, erau conceptul cheie în antro-pologia culturală clasică pentru ca elementarul şi bunul motiv ca în jurul relaţi-ilor diferitelor configuraţii familiale se desfăşoară întreaga viaţă socială. Relaţi-ile familiale prin “relaţiile de rudenie” spre exemplu constituiau instituţia-pri-vată organizării şi controlului social. Cu toate că în societăţile complexe actu-ale, familia şi cu atât mai mult relaţiile de rudenie au pierdut din relevanţa lor socială şi structura familiei atât a familiei restrânse (părinţi, bunici, fraţi, surori si copii) şi alte rude (unchi, mătuşi, verişori), au o mare importanţă pentru viaţa socială atât al relaţiilor individuale cât şi al relaţiilor colective.

Toate teoriile şi conceptele ştiinţifice descriu, explică şi interpretează cât mai riguros toate fenomenele majore ale existenţei, funcţionalităţii dar şi re-structurării instituţiei complexe social a familiei, pentru o bună înţelegere a rea-lităţi complete şi complexe a familiei.

Cunoaşterea ştiinţifică a familiei, având în mentalitatea cotidiană o sursă esenţială de informaţie şi inspirându-se masiv în ceea ce priveşte ipotezele şi teoriile, urmăreşte depăşirea nivelului simţului comun prin asumarea câtorva deziderate principale: dobândirea de date cât mai exacte despre multitudinea dimensiunilor şi a dinamicii şi funcţiilor grupului familial; surprinderea com-plexităţii, tendinţa spre o abordare globală, inclusiv prin comparaţii temporale şi spaţio-culturale.

Datorită mai multor cauze, printre care şi varietăţii, fluidităţii, inextrica-bilităţile, socialului şi umanului, în parte deci şi a familialului, disciplinele ce se ocupă de studierea familiei n-au atins încă rigoarea descriptivă, explicativă şi predictivă a ştiinţelor naturii şi nici nu au valenţele aplicative ale acestora. Abordarea de tip calitativ, mizând pe o flexibilitate mai mare în elaborarea teoriilor şi conceptelor, şi pe metodele specifice de culegere a datelor, în măsura în care practica, rigoarea, completează caracterul ştiinţific complex al studierii familiei.

Constituind unitatea grupală fundamentală a societăţii, familia şi proble-mele sale au reprezentat un obiectiv central de reflecţie şi analiza a spiritualităţii umane încă din timpuri străvechi. Iar de aproximativ un secol, ea focalizează şi atenţia mai multor discipline ştiinţifice: juridice (dreptul familiei), economice (în special bugetele familiei), demografia (nupţialitate, fertilitate etc.), psihiatria (cu accent pe familie ca mediu potenţator şi terapizant al maladiilor psihice) şi altele. Viziunile şi preocupările acestor discipline se diferenţiază în funcţie de mai multe coordonate: de la macrosocial (sociologie, economie, demografie, istorie) la microsocial (microsociologia, psihologia socială, psihiatria); de la formal-nor-mative (politice, juridice, etice) la descriptive-informal (sociologia, antropologia culturală, demografia, psihologia socială, psihiatria). Dar respectivele delimitări sunt mai mult de principiu, în fapt, între diversele ramuri ale ştiinţelor ce studiază familia funcţionând numeroase interferenţe şi suprapuneri.

235

E uşor de imaginat câte legături există, de exemplu, între dreptul familiei şi contribuţiile psihiatriei, între demografie şi psihologia socială a familiei. Le-gislaţia condiţionează legalitatea constituirii şi desfacerii căsătoriilor de starea sănătăţii mintale, tot aşa cum psihiatria îşi aduce contribuţia la elucidarea acte-lor de violenţă şi ilegalitatea din familie. Privitor la intersecţiile dintre demogra-fie şi psihologia socială în studierea familiei, să remarcăm doar că, dacă demo-grafia nu doreşte să rămână la nivelul satisfăcător, al constatărilor cifrice, şi în-cearcă şi explicaţii şi predicţii ale comportamentului demografic – cum se şi întâmplă, de astfel - , ea ajunge inevitabil la concepte şi teorii fundamentale din psihologia socială: valori, atitudini şi intenţii comportamentale, teoriile sociali-zării şi învăţării sociale, teoria disonanţei cognitive, teoria procesului atribu-ţional, factorii motivaţionali şi luarea de decizii etc. Prognoza demografică este strâns legată de cea a planificării familiale, care, la rândul ei, este şi o problemă de sisteme de valori şi atitudini.

Intersecţiile dintre istorie şi sociologia familiei sunt fecunde. În măsura în care istoria a trecut de la marcarea evenimentelor (cu deosebire politice) la o istorie socială, a vieţii umane în multitudinea manifestărilor ei, cu accent pe aspectul dinamicii cotidianului, grupul familial - instituţie ce condensează predominant derularea concretă a vieţii sociale în general - a devenit obiect de interes şi pentru cercetările istorice. Evidenţierea intersecţiilor dintre sociologia familiei şi psihologia socială, deoarece în calitatea ei de microsociologie aceasta se suprapune aproape în totalitate cu psihologia socială. Statusurile şi rolurile din familie, afectivitatea şi cooperarea, tensiunile şi strategiile lor de rezolvare, socializarea şi educaţia, realitatea de ansamblu a grupului familial constituie obiect de explorare deopotrivă pentru psihologia socială, cât şi pentru sociologia familiei.

Ideal ar fi, ca şi în cazul familiei, cercetările întreprinse să fie de natură interdisciplinară sau chiar transdisciplinară, adică de tip integrative, pornind de la constatarea că viaţa familială este multicauzal determinată şi că efectele comportamentelor familiale se regăsesc pe multiple planuri. Gradul de integrare a conceptelor şi punctelor de vedere din diferite discipline ştiinţifice, prefixul “trans” indicând nevoia de a survola graniţele - în parte artificiale - ale acestor discipline.

Există însă o serie de dificultăţi în a face operaţionale cercetările de acest fel. Una dintre ele este de ordin teoretic, şi anume faptul că specialiştii ce parti-cipă la o astfel de cercetare comunică ideatic destul de greu între ei din cauza conceptelor şi a terminologiei specifice. De foarte multe ori, diferenţele termi-nologice sunt mai mult de cuvinte decât de conţinut ideatic propriu-zis, dar acesta nu schimbă prea mult datele problemei. Experţi dintr-un anumit domeniu ţin la terminologia lor specifică fiindcă acesta este un argument al capitalului lor cultural şi, deci al importanţei activităţii pe care o desfăşoară.

Un statut aparte au, în sensul integralităţii, sociologia şi antropologia fa-miliei, care încearcă să construiască o imagine cât mai completă despre familie, vizând atât aspectele formale cât şi cele informale atât microcosmosul familial,

236

cât şi locul şi rolul grupului familial în macrocosmosul social. Tocmai prin această năzuinţă spre globalitate, sociologia şi antropologia se suprapun până aproape de identificare şi în abordarea familiei. Şi, dacă în urmă cu câteva de-cenii, dincolo de dezideratul comun, existau două deosebiri pronunţate între demersurile sociologiei şi cele ale antropologiei culturale, evoluţia lor mai re-centă indică diminuarea şi sub aceste unghiuri de vedere a diferenţelor.

Este vorba, pe de o parte, de faptul că dacă în trecut sociologia a utilizat în cercetările concrete aproape în exclusivitate metode cantitativ-statistice (studii extensive pe bază de chestionar şi eşantion), iar antropologia, metode calitativ-intensive (observaţia externă sau cea coparticipativă), astăzi sociologia practică din ce în ce mai mult şi metode calitative (în speţă, prin etnometodologie), în vreme ce antropologii resimt cu acuitate nevoia extensivului şi a cuantificării. Pe de altă parte, dacă prin tradiţie antropologia culturală se ocupă de societăţile simple, omogene (triburi, populaţii rurale), iar sociologia cu precădere de cele complexe, puternic stratificate - specialişti americani în domeniu spun că deo-sebirea dintre sociologia americană şi antropologie este că prima “ne studiază pe noi, iar cealaltă pe ceilalţi” -, în ultimele decenii studiile antropologice cu-prind şi societăţile complexe, industrial-urbane. Analiza unor manuale sau alte texte de sinteză, tratate de sociologie şi antropologie relevă că subzistă totuşi o nuanţă marcată între cele două discipline şi în explorarea familiei: sociologia integrează parcă mai substanţial date ale altor ramuri de ştiinţă (în particular, ale psihologiei sociale), antropologia fiind saturate, în schimb, în mai mare măsură de date cultural-comparative.

Interesante sunt pe această linie achiziţiile ei privind grupurile familiare şi relaţiile de rudenie. Constatarea unei foarte mari diversităţi de tipuri de familie (monogamă, poligamă, matrilocală, patrilocală, neolocală etc.), a modurilor diferite de descendenţă, creşterea copiilor a contribuit într-o măsură considera-bilă la consolidarea concepţiei.

Aceste efecte de descentrare culturală şi etnică, de o serioasă revizuire a tezei superiorităţii unei culturi sau alteia. Pe plan epistemic, studiile comparative pe tema familiei, a relaţiilor de rudenie şi a sistemului terminologic al acestor relaţii au condus la sublinieri şi clarificări în distincţia dintre optica de ”interior” şi cea de “exterior” în abordarea grupurilor şi a fenomenelor socio-culturale.

Din punct de vedere juridic, familia este abordată şi analizată în cadrul ştiinţelor juridice unde există o ramură de drept distinctă a sistemului de drept denumită Dreptul Familiei având ca obiect „familia” cu toate implicaţiile ei sta-tice şi dinamice şi cu toate interferenţele ei în tot spectrul social unde dreptul pozitiv nu poate fi înţeles decât având în vedere stadiul actual de dezvoltare ca unitate a continuităţii şi discontinuităţii, a tradiţiei şi inovaţiei, a raportului din-tre nou şi vechi, în măsură să permită întrezărirea viitorului.

Familia este o formă de relaţii sociale dintre oamenii legaţi între ei prin căsătorie sau rudenie. Din familie fac parte soţii, părinţii şi copiii, precum şi uneori alte personae între care există relaţii de rudenie.

237

Noţiunea de familie comportă discuţii şi analize, putând fi privită atât din punct de vedere sociologic cât şi juridic întotdeauna existând pe o structură şi un fundament istoric: familia romană, familia în evul mediu, familia în epoca modernă, etc.

În sens sociologic, familia, ca formă specifică de comunitate umană de-semnează grupul de personae unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viaţă, interese sau într-ajutorare, relaţiile de familie având caracter de complexitate pe care nu-l găsim la alte categorii de relaţii soaciale.

Familia este o instituţie multifuncţională unde există un accord unanim al părţilor în privinţa funcţionării ei şi unde părerile diferă atunci când este vorba să se stabilească funcţiile acesteia.

În faza iniţială de constituire a familiei funcţiile erau mult mai numeroase pe când, în present ele sunt într-un număr mai restrâns, cele mai importante fiind: funcţia de perpetuare a speciei, funcţia educativă, funcţia economică. Atât în trecut cât şi în present, funcţiile familiei au fost elementele care au dezvoltat formele superioare de organizare politico-juridică a societăţii.

În sens juridic, familia desemnează grupul de personae între care există drepturi şi obligaţii care izvărăsc din căsătorie, rudenie precum şi din alte ra-porturi asimiliate relaţiilor de familie, familia fiind o realitate juridică prin re-glementarea ei de către lege.

Noţiunile sociologică şi juridică de familie în mod obişnuit coincid şi se suprapun. Sunt însă situaţii în care această corespondenţă nu există. De exem-plu, în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ relaţiile de fapt, în sens sociologic, încetează între soţi, deoarece nu ma există între ei comunitate de viaţă şi inte-rese, dar unele drepturi şi obligaţii, deci relaţii de familie în sens juridic, conti-nuă să existe (ex. cele privind întreţinerea, dreptul la nume, bunurile commune dacă acestea nu au fost împărţite la desfacerea căsătoriei).

Familia, factorul cellular din societate, pe cât de simplă pare ca formă este de o complexitate impresionantă în ceea ce priveşte conţinutul, structura, ra-porturile şi relaţiile pe care le realizează atât microsocial cât şi macrosocial.

Un studiu complet cât şi o analiză cât mai aproape de realitate se face cua juorul mai multor discipline care vizează sub toate aspectele toate elementele structurale principale şi conexe în toate relaţiile de familie întâlnite.

Pentru cunoaşterea principalelor concepţii şi relaţii este necesară o aso-ciere a principalelor discipline care prin conexiuni şi interferenţe îşi aduc o im-portantă contribuţie în structura şi forma familiei. Cele mai importante disci-pline sunt: sociologia, psihologia, antropologia, istoria şi ştiinţele juridice. Toate aceste discipline în decursul timpului au suferit transformări şi au evoluat în conformitatea cu necesitatea socială iar ştiinţele juridice prin metodele şi teh-nicile consecrate au avut şi au rolul de coordinator, de vector social care dă echilibrul şi care crează posibilităţile unor relaţii şi raporturi sociale necesare şi importante pentru toate categoriile sociale.

238

Bibliografia

1. Albu, I, Dreptul familiei, Cluj-Napoca, 1975. 2. Avram, Marieta, Fl. Baias, Legislaţia familiei, ed. a II-a, Bucureşti, 2003. 3. Bacaci, Al., Hageanu Codruţa, Dumitrache C. Viorica, Dreptul familiei, ed.

a III-a, Bucureşti, 2004. 4. Cocoş, Ştefan, Dreptul familiei, 2 vol. Bucureşti, 2001. 5. Corhan, Adriana, Dreptul familiei, Curs. Teoriec şi practică, Ediţie revăzută

şi adăugită, Timişoara, 2000. 6. Cornu, G., Droit civil, II – La Familie, Paris, 1984. 7. Filipescu I.P., Tratat de Dreptul familiei, Bucureşti, 1996. 8. Georgescu, Val., Al., Noţiunile de “instituţie” şi “sistem şi instituţii” în

istoriografia modernă şi contemporană, în vol. Instituţii feudale din ţările române, Bucureşti, 1988.

9. Iluţ, Petru, Sociopsihologia şi antropologia familiei, Iaşi, 2005. 10. Marcu, L.P., Familia – categorie etnologică microstructurală, în vol.

Introducere în etnologie, Bucureşti, 1980. 11. Popescu, Tudor R., Dreptul familiei. Tratat, 2 vol. Bucureşti, 1965. 12. Pricopi, A., Dreptul familiei în România, în “Studii de Drept românesc”,

1993, nr. 6. 13. Voinea, Maria, Familia şi evoluţia sa istorică, Bucureşti, 1978.

239

NOŢIUNI GENERALE ŞI REPERE FUNDAMENTALE DE PSIHOLOGIE JUDICIARĂ

Lector univ. drd. Florin Ciocoiu

Universitatea “Titu Maiorescu”, Facultatea de Drept, Târgu Jiu Jurist Adela Ciocoiu

The domain of judicial psychology is given by the deflections of people, by

a behavior that makes them deviate from the moral and most of all the legal rules in a certain society.

The fundamental references and the general notions of judicial psychology capture the frame in which these deflections take place.

Fenomenul infracţional este studiat de mai multe discipline dintre care,

cele mai importante sunt următoarele: - Criminologia - Criminalistica - Psihologia judiciară - Sociologie criminală - Medicina legală - Psihiatrie criminală - Statistica infracţională Pentru a avea un comportament neadecvat, deviant de la normalitate, in-

fractorul poate avea o anumită configuraţie motivaţională bazată pe următoarele elemente:

- Instincte - Impulsuri - Intenţii - Motive - Scopul acţiunii sale 1. Obiectul psihologiei judiciare Devianta prezintă un comportament nonconformist care se îndepărtează

de la normele morale, sociale si legale dintr-o anumita societate (cultura). Psihologia judiciara studiază caracteristicile psihocomportamentale ale

participanţilor la acţiunea judiciara (infractorul, victima, martorul, anchetatorul, avocatul, magistratul, educatorul), modul cum aceste caracteristici apar si se manifesta, in condiţiile speciale si concrete ale interacţiunii lor in cele 3 faze:

240

1. Faza preinfracţionala 2. Faza infracţională propriu-zisă 3. Faza post infracţională Comportamentul reprezintă reactia globala (glandulara, motorie, verbala,

afectiva) a unei persoane, intr-o împrejurare data. Aceasta reactie totala a orga-nismului uman trebuie raportata la stimulările venite din mediul exterior, la stimulările si tensiunile interne. Prin aceasta reactie organismul se adaptează la situatiile noi, intervenite in ambianta. Comportamentul este un sistem ierarhizat de atitudini si rezultanta configuratiei totale a acestor atitudini.

Sistemul comportamental nu este egal ca valoare si intensitate. Are loc o selectie, o ierarhizare a atitudinilor in functie de forma de comportament pe care trebuie sa o adoptam in situatia respectiva.

Comportamentul cuprinde următoarele elemente principale: - Persoana (subiectul) - Contextul social 2. Aspectele comportamentului Aspectele comportamentului cuprind: Aspectul aparent este detectat prin observaţie în funcţie de: - Directia privirii - Gradul de deschidere al ochilor - Spasmul glotic - Transpiratia palmara/faciala - Gestica etc. Aspectul inaparent care nu e detectat in mod direct, ci poate fi detectat

prin mijloace tehnice psiho-fiziologice precum: - Modificarea pulsului - Modificarea compozitiei sangelui (creste adrenalina) - Dezorganizarea sistemului respirator - Stresul din voce Comportamentul infractional poate fi studiat din mai multe ipostaze: - Caracterul deviant - încalcarea normelor de conduita sociala - Infractional (delincvent, criminal) - încalcarea normelor juridice penale In cadrul procesului de socializare, societatea ne ofera o multitudine de

modele comportamentale, dintre care tanarul asimileaza modelul comporta-mental care considera ca i se potriveste mai bine. Societatea ne ofera si normele scrise si nescrise de sanctionare a comportamentului deviant.

Gravitatea, periculozitatea deviantei depinde de valoarea normelor sociale atinse si de reactia publica fata de aceste incalcari.

În privinţa normelor de etica si de deontologie ale psihologiei judiciare, psihologia judiciara e o disciplina normativ-aplicativa si de cultura profesionala a magistratului.

241

Psihologia judiciara umanizează norma juridica, dând mai multa viata continutului acestuia, orientează justitia către intelegerea fiintei umane din punct de vedere psihocomportamental.

Explica unele notiuni cum sunt cele de intentie, culpa, marturisire, simulare, recunoastere, regret, responsabilitate, prevedere, provocare.

Orienteaza justitia catre realizarea procesului justitiar cu respectarea demnitatii, libertatii de constiinta, liberului consimtamant, a dreptului la aparare. Ofera justitiei date utile cu privire la terapia persoanelor private de libertate si reinsertia sociala a acestora.

Dezvaluie magistratului pe omul real, concret, unic si irepetabil in individualitatea sa biotipologica si psihocomportamentala.

Avertizeaza asupra minusurilor general-umane de care nimeni nu e scutit recomandandu-i magistratului o conduita autocontrolata si impartiala in raport cu cel aflat sub incidenta legii.

Ciclul pocesual ordinar al judecăţii cuprinde: - judecata în prima instanţă care este prima etapă a judecăţii în fond şi are

ca obiect fapta (faptele) şi persoana (persoanele) la care se referă actul de sesi-zare al instanţei (rechizitoriul sau plângerea prealabilă directă).

Structura judecăţii în primă instanţă cuprinde: măsuri pregătitoare (care au o natură administrativă, având menirea de a pregăti sentinţa de judecată); şe-dinţa de judecată; deliberarea şi luarea hotărârii; pronunţarea.

Un rol important îl constitue ascultarea martorilor, experţilor şi interpreţilor. În procesul penal psihologia martorului şi a mărturiei judiciare constituie

elemente foarte importante pentru că peste tot unde intervine factorul uman si acest domeniu nu e deloc restrâns, psihologia având un cuvânt de spus aşa cum afirma la un moment dat Alexandru Rosca. Si procesul juridic este un asemenea domeniu in care sunt implicati oameni ale căror interese sunt divergente, existând totuşi o axa de convergenta care intruneste personajele din scena judi-ciara: aflarea adevărului.

Aflarea adevarului este conditionata, printre altele si de cunoasterea structurii psihice a acestor personaje: infractor, victima, martor, anchetator, avocat si judecător.

In cele mai multe cazuri infractorul nu-si recunoaste fapta, făcând tot ce-i sta in putinta spre a o nega si spre a face sa dispară urmele ei. Ca atare, pentru dovedirea unei infractiuni si implicit pentru pedepsirea făptuitorului este nevoie de studierea probelor existente despre acel eveniment judiciar obiectiv. Probele directe ale infractiunii sunt urmele materiale ale acesteia, adică obiectele cu care s-a realizat infractiunea: arme, urme, pete, etc. care trebuiesc completate cu probele indirecte, adică mărturiile depuse de anumite persoane care au participat indirect la infractiune: martorii.

Ca si persoane fizice, martorii pot fi impartiti in doua categorii: martori de buna credinta si martori de rea credinta.

Cei de rea credinta sunt aceia care sunt hotarati sa depună marturii false,

242

fie din interese materiale -; fiind mituiti de infractor, fie din interese spirituale -; fiind prieteni cu infractorul sau dusmani ai victimei.

Orice marturie are dublu aspect: subiectiv si obiectiv. Intotdeauna exista o anumita directie a cercetarii fenomenelor psihologice ce insotesc formarea marturiei judiciare, avandu-se in vedere anumite atribute cu privire la marturie si la martori, deoarece chiar si marturia de buna credinta poate fi pandita de fal-sitate si de un anumit relativism din cauza unor defectiuni senzoriale.

Procesele psihice implicate in dobandirea informatiei de catre martor sunt, in primul rand senzatiile si perceptiile, apoi reprezentarile si memoria. Proce-sele de senzatie si perceptie sunt fie cele bazate pe analizatorii vizuali, fie cele bazate pe analizatorii auditivi, fie ambele categorii. Experimentele facute in acest domeniu au demonstrat ca marturia vizuala este mai importanta decat cea auditiva, fiind mai bogata sub raport informativ si mai aproape de adevar. Dar chiar si calitatea acestor informatii este influentata atat de conditii subiective (calitatea analizatorului in cauza), cat si de conditii obiective (distanta de locul infractiunii, luminozitate, linistea sau zgomotul existente, etc).

Calitatea si veridicitatea datelor dobandite prin senzatii sunt conditionate de calitatea analizatorilor, de buna lor functionare. O la fel de mare importanta o are spiritul de observatie al martorului. Cei care au un spirit de observatie pre-car, comit greseli in depunerea marturiei, fara voia lor.

O alta categorie de erori in marturia judiciara pot fi produse de iluziile pe care le-a avut martorul, fie ca ele sunt de natura vizuala, de natura auditiva sau din alti analizatori. Diminuarea influentei nocive a iluziilor in depunerea marturiei se poate realiza prin intrebari puse cu pricepere de catre personalul ju-ridic: politist, procuror, avocat, judecator.

Foarte importanta in culegerea informatiei de către martor este si atentia acestuia, calitatile lui. Sunt situatii in care este necesar un volum mare de re-ceptivitate, sunt situatii in care concentrarea are un rol hotarator, in timp ce in alte situatii mobilitatea si dispersarea atentiei sunt calitati necesare. De obicei, intre producerea infractiunii sau a faptelor pentru care sunt chemati a le confirma si depunerea marturiei exista un interval mare de timp. In acest caz in procesul mărturiei sunt implicate reprezentările martorului -; vizuale, auditive, sau de alta natura. Calitatea acestor reprezentări influenţează in mod direct si hotărâtor calitatea mărturiei judiciare.

Distanta in timp de la savarsirea faptelor si pana la judecarea lor, aduce in prim plan -; in ceea ce priveste psihologia martorului -; un alt proces psihic important: memoria si calitatile sale. Calitatea depozitiei martorului depinde in mare masura de modul in care functioneaza acest proces.

Memoria este un proces de stocare a informatiei, deci trebuie avuta in vedere calitatea păstrării acestei informatii. Aceasta poate fi păstrata nealterata, dupa cum, cu trecerea timpului, ea poate fi deformata. Întrucât informatiile asupra unui act infractional se memoreaza neintentionat, riscul pastrarii pentru timp îndelungat pandeste pe orice martor. Calitatile memoriei in ceea ce

243

priveste mărturia judiciara, sunt memorabilitatea, fidelitatea si sinceritatea. Memorabilitatea este unul din elementele cele mai importante ale unei marturii judiciare, având in vedere ca aceasta consta in acea capacitate evenimentului ju-ridic/ obiectului de a fi memorat, deoarece sunt situatii ce efectiv nu pot fi per-cepute, memorate, ele desfasurandu-se sub pragul perceptibilitatii noastre. Fi-delitatea -; in opozitie cu memorabilitatea -; consta in capacitatea omului de a-si aminti evenimentul judiciar si de a depune marturie. Exista persoane care pot reproduce cu mare exactitate si cu lux de amanunte cele vazute si auzite la locul faptei, aceste persoane fiind martori valorosi, dar din pacate, foarte putini. Mai exista si persoane care neavand formata fidelitatea/exactitatea memoriei repro-duc totul cu mare aproximatie, ca atare valoarea depozitiei lor este neinsemnata, trebuind coroborata cu alte mijloace de proba. Sinceritatea reprezinta disponi-bilitatea subiectiva a martorului de a spune adevarul, deoarece procesele memorarii, adica ale intiparirii, conservarii si reproducerii pot fi influentate si de interesul pe care-l are martorul fata de cele intamplate, precum si gradul de afectiune pentru victima sau chiar pentru autorul infractiunii.

In cadrul complexului proces de al memoriei sunt implicate si asociatiile de idei, adica asociatia prin asemanare, prin contrast si prin contiguitate spatiala sau temporara.

Un bun jurist va face intotdeauna apel la acestea, pentru a-i facilita marto-rului o depozitie cat mai exacta. La fel si tipurile de memorie trebuie avute in vedere, deoarece ele influenteaza atat durata memoriei cat si fidelitatea ei. Fara indoiala ca lucrurile memorate in mod involuntar nu au trainicia si fidelitatea reproducerilor bazate pe vointa si hotararea martorului de a retine cele intamplate. Este stabilit deci, ca memorarea voluntara este mai eficienta.

In ceea ce priveste fidelitatea marturiei judiciare, pentru prevenirea ca-rentelor (ex. un martor sincer ce se afla in eroare, prelungirea perioadei dintre infractiune si marturie, martori mincinosi cu serioase probleme pshihice, etc) este nevoie de o evaluare stiintifica a probei testimoniale. Evaluarea reclama necesitatea reconstituirii drumului pe care il parcurge procesul de formare al marturiei. Acest drum incepe cu receptia informatiilor, stocarea lor in memorie, comunicarea informatiilor sub forma reproducerii si recunoasterii, in functie de anumiti factori obiectivi sau subiectivi care pot avea influenta asupra intinderii si fidelitatii marturiei. Problema psihologiei martorului trebuie considerata cri-tic, adica in perspectiva contradictorie a personalitatii. Intalnim astfel principia-litate, onestitate, corectitudine, modestie, generozitate, fata in fata cu necinstea, nesinceritatea, egoismul, lasitatea si egocentrismul. Ambele clase se vor gasi intr-un anumit raport cu ambianta -; pricina judiciara si participantii la proces.

Tipologia memoriei in cadrul procesului marturiei judiciare, implica refe-riri la memoria logica si la cea mecanica, la cea motrice sau la cea primitiva sau verbala.

Memoria logica nu implica numai o logica a cuvintelor expuse, ci si o lo-gica a derularii evenimentului in cauza.

244

Sunt infractiuni in care pastrarea imaginii este lucrul important, in timp ce in altele, cuvintele spuse au partea deosebita, dupa cum sunt situatii in care miscarea victimei sau a infractorului sunt necesare de retinut.

In unele cazuri profesia martorului joaca un rol deosebit de important in pastrarea si redarea cu precizie a informatiilor vazute sau auzite. Asa, de exem-plu, un pictor va retine mai usor aspectele de forma si de culoare, un matemati-cian sau contabil -; cifrele, etc.

Pastrarea in memorie a evenimentelor e supusa uitarii sau deformarii si de aici redarea lor deformata. Uitarea nu se produce uniform, unele lucruri se uita mai repede, altele mai incet. Aceasta in functie de tipul de memorie si gradul de afectivitate a martorului fata de intamplare. Acest lucru ne duce la concluzia ca uitarea si deformarea trebuie privite de organul de justitie ca fenomene firesti si nu neaparat ca acte de rea credinta. De aceea, ar fi de dorit ca depozitiile marto-rilor sa fie luate cat mai aproape de producerea evenimentului.

Uneori, la unele persoane trecerea timpului se repercuteaza pozitiv asupra calitatii celor memorate. Aceasta se intampla mai ales atunci cand evenimentul produce stari afective puternice -; frica, spaima, teroare, furie -, trecerea timpu-lui va actiona pozitiv in sensul ca toate aceste stari afective vor disparea, iar martorul isi va aminti cu mai multa claritate cele vazute sau auzite.

Asadar, organul de justitie va trebui sa ia in considerare din depozitia martorului toate aceste elemente care influenteaza, intr-un fel sau altul, atat pastrarea celor vazute si auzite, cat si redarea lor cu mai mare sau mai mica fi-delitate.

Din perspectiva conditiilor in care se depune marturie, o foarte mare in-fluenta o are personalitatea anchetatorului, judecatorului, expertului, notarului, chiar si locul unde se desfasoara, persoanele prezente, toate acestea influentand continutul si calitatea depozitiei. La fel si modul in care este redata depozitia nu este lipsit de importanta, adica “intrebarile cu cat sunt mai exacte, cu atat contin mai multe elemente de sugestie, dupa cum pertinent remarca Binet.

Marturia imbraca, cel mai adesea, forma reproducerii orale a informatiilor. Aceasta se poate realiza printr-o evocare libera a faptelor percepute, sau prin raspunsuri la intrebarile puse de organul judiciar indreptatit.

Experimentele efectuate de-a lungul timpului au demonstrat ca expunerea libera este mult mai indicata, dat fiind faptul ca intrebarile pot influenta negativ depozitia, fie prin elemente de sugestionare, fie prin intimidarea martorului de catre cel ce pune intrebarile -; chiar si daca nu ar urmari aceasta. Relatarea libera a depozitiei este cea mai indicata, dar, cand se constata omisiuni -; voite sau nevoite -; si deformari, este necesar ca acestea sa fie completate si corectate prin intrebari. Asadar cele doua moduri de a depune marturie: liber si prin raspunsuri la intrebari, trebuie sa se completeze reciproc, adica trebuie utilizate prin complementaritate.

Dificultatile in redarea corecta si completa a faptelor sunt generate de starea afectiva a martorului (sala de judecata, prezenta organelor de justitie, a

245

unui public numeros) cat si de cultura celui in cauza, cultura care-l impiedica uneori sa formuleze adecvat cele percepute. Deci dificultatile de verbalizare/ exprimare trebuie avute in vedere de organele de justitie, iar martorul sprijinit in acest sens, prin intrebari adecvate. In general, trebuie avut in vedere ca martorul reproduce verbal, deci subiectiv, un fapt subiectiv, iar corespondenta dintre cele doua fapte difera de la om la om in functie de conditiile evocate.

Concret, marturia se depune sub forma recunoasterii faptelor la care a asistat martorul si a reproducerii celor vazute sau auzite.

Recunoasterea consta in posibilitatea de individualizare a persoanelor participante la imprejurarea cu semnificatie juridica, sau a faptelor care s-au produs. Pentru ca persoanele, sau faptele sa poata fi recunoscute, este necesara reconstituirea acestora, adica prezentarea lor pentru recunoastere. Procesul recunoasterii consta in capacitatea martorului de a-si aminti ceea ce a perceput in momentul receptiei initiale. Acum sunt puse in joc atat trainicia si fidelitatea memoriei martorului, cat si asociatiile pe care le poate face cu privire la locul si timpul in care s-au produs evenimentele.

Recunoasterea comporta grade diferite de certitudine. Asa, de exemplu, recunoasterea este precisa cand relatarile martorului corespund intr-o foarte mare masura cu cele petrecute. Dar sunt si situatii cand recunoasterea este im-precisa, adica relatarile martorului contin foarte multe omisiuni cu privire la persoane sau faptele lor. In asemenea situatii se pot manifesta doua fenomene negative ale actului memorarii: déja vu sau jamais vu. In cazul fenomenului déja vu martorului i se par cunoscute anumite fapte, intamplari pe care el nu le-a vazut de fapt, adica le “vede” acum pentru prima data, dar sustine ca le-a mai vazut. Jamais vu consta in iluzia pe care o are martorul ca persoana sau fapta ce i se prezinta nu a mai intalnit-o niciodata, desi ea a fost prezenta in momentul incidentului.

De mare importanta pentru calitatea marturiei sunt perceptiile de timp si de spatiu, caci localizarea in timp si spatiu a evenimentului este o conditie a co-rectitudinii marturiei.

De cele mai multe ori martorului i se cere sa descrie persoana -; infracto-rul, victima, alti participanti -; sub aspectul infatisarii. Ca atare este important ca martorul sa fi retinut talia, fizionomia, culoarea parului, eventualele particularitati anatomice, infirmitati etc. Desigur ca in descrierea persoanei care intereseaza cauza sunt necesare precizari si cu privire la imbracaminte -; cu-loare, forma etc. Uneori se pot aduce precizari suplimentare in descrierea per-soanei cu ajutorul vocii, a mersului sau a altor particularitati.

În instanta se recurge uneori la recunoasterea persoanei cu ajutorul fotografiilor. In recunoasterea dupa fotografii sunt de preferat fotografiile facute instantaneu, celor artistice in care persoana este “infrumusetata” prin retusari. Din pacate orice fotografie reda persoana in mod static si in plan. Ca atare, mult mai adecvata este recunoasterea cu ajutorul filmului, in care este prezentata di-namica unui eveniment. Chiar mai multe dificultati prezinta recunoasterea ca-

246

drelor deoarece pozitia, atitudine si infatisarea acestora nu mai corespund realitatii in care s-a produs evenimentul.

Reproducerea consta in redarea/evocarea faptelor legate de o situatie cu semnificatie juridica. Reproducerea poate imbraca forma relatarii orale sau scrise. De asemenea evocarea orala poate fi facuta in mod liber sau poate imbraca forma unor raspunsuri la intrebarile puse de participantii la proces. Datele experimentale pledeaza pentru evocarea spontana, libera. De mare im-portanta este ca martorul sa redea in depozitia sa evenimentele in succesinea lor cronologica. In cazul in care martorul sare peste unele evenimente, I se vor pune intrebari ajutatoare.

Calitatea reproducerii este conditionata de calitatea limbajului celui care relateaza, iar aceasta calitate este dependenta de nivelul sau de pregatire, de cultura lui. Chiar si sexul isi spune cuvantul, constatandu-se experimental ca, femeile sunt mai sentimentale, mai poetice in redarea evenimentelor, in timp ce barbatii urmaresc de regula exactitatea, precizia celor pe care le relateaza, fiind preocupati sa faca o relatare cat mai obiectiva.

Alexandru Rosca, citandu-l pe A. Binet prezinta cinci tipuri psihologice de martori:

“1. Tipul descriptiv, care descrie lucrurile pe care le-a vazut, tinand seama de caracterele lor cele mai aparente si fara sa caute sa prinda semnificatii;

2. Tipul observator, care-;si fixeaza atentia indeosebi asupra subiectului scenei;

3. Tipul emotional, care descrie emotia ce se degaja din subiect; 4. Tipul erudit, care in loc sa descrie obiectul insusi, spune tot ce-I vine in

minte in legatura cu subiectul respectiv; 5. Tipul imaginativ si poetic, idealist, care prezinta in mod eronat

realitatea, inlocuind-o cu elemente poetice. In aceeasi lucrare mai exista si alte clasificari, dar cea mai importanta cla-

sificare a marturiei mi se pare a fi clasificarea lui Alexandru Rosca: in tipul obiectiv si tipul subiectiv; tipul obiectiv fiind acela care se straduieste sa reproduca cu cat mai multa exactitate si acuratete cele percepute, iat tipul su-biectiv fiind caracterizat prin tendinta de a da o nota personala relatarilor sale.

Mai exista un tip de pledoarie si anume pledoaria speciala. Pledoaria specială este o falsă argumentare care apără o poziţie ce intro-

duce detalii favorabile sau exclude detalii nefavorabile afirmând că sunt nece-sare consideraţii adiţionale, însă fără să facă o analiză critică potrivită asupra acestor consideraţii.

Multe reguli au excepţii pentru cazuri relevante, dar pledoaria specială se comite atunci când cineva argumentează că un caz este o excepţie de la o regulă bazându-se pe o caracteristică irelevantă care nu defineşte excepţia. Esenţial asta implică faptul că cineva încearcă să stabilească o excepţie de la o regulă, principiu, standard, etc. general acceptat, fără să justifice excepţia sau justifi-când-o eronat.

247

Această lipsă de justificare sau justificare eronată poate fi o simplă nebă-gare de seamă (ca de exemplu referirea la simţul comun) sau o aplicare a dublului standard.

Bibliografie

1. Mitrache Constantin, Drept penal. Partea generală, Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1995.

2. Neagu I., Drept penal procesual, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1988.

3. Nistoreanu G, Păun G., Criminologie, Editura Didactică şi Pedagocică R.A., Bucureşti, 1995.

4. Stănoiu R., Tranziţia şi criminalitatea, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1994. 5. Bogdan T., Probleme de psihologie judiciară, Editura Ştiinţifică, Bucureşti,

1994. 6. Bogdan T., Comportamentul uman în procesul judiciar, M.I. Serviciul

Editorial şi Cinematografic, Bucureşti, 1983. 7. Bogdan T., Stârlea I., Analiza psihologică a victimei. Rolul ei în procesul

judiciar, M.I. Serviciul Editorial şi Cinematografic, Bucureşti, 1988. 8. Legea 212/27 mai 2004 privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei

victimelor infracţiunilor. 9. Legea nr. 678 din 21. 11. 2001 privind prevenirea şi combaterea traficului

de persoane. 10. Legea 217/22 mai 2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în

familie.

248

ŞTIINŢA ŞI EVOLUŢIA ASIGURĂRILOR: DEMERSURI ÎN SCOPUL ALINIERII LA

JURISDICŢIA EUROPEANĂ

Asist. univ. drd. Ştiolică Mirela Loredana Universitatea „Spiru Haret” - Bucureşti

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică - Craiova Abstract: The evolution of insurance came in with the evolution of law,

accounting and the forms of trade. Today, insurance is perceived as a complex industry, a regular network that offers a great variety of products and services that come as a support of individuals, families and organizations in problems of risk.

Cuvinte cheie: asigurare,societate de asigurare, risc, contract de asigurare. 1. Necesitatea asigurărilor Indiferent cât de multa grija acordam evitării problemelor sau protejării

bunurilor noastre, nu putem fi niciodată siguri ca vom avea succes. Unele eve-nimente negative implica traume psihice si pierderi financiare semnificative.

Oamenii doresc sa se bucure de propriile lor locuinte, sa conducă masini, sa zboare cu avionul, fara a se teme de potentialele probleme care pot aparea. Rolul asigurării este acela de a oferi oamenilor securitate, altfel spus, acela de a-i ajuta pe acei câtiva care sufera o paguba sau care sunt implicati într-un acci-dent.

Unele forme incipiente ale solidaritatii oamenilor sunt prezente încă din antichitate, dar primele forme organizate de protectie împotriva consecintelor calamitaţilor naturii si accidentelor au apărut în Evul Mediu timpuriu, pentru acoperirea pierderilor produse în timpul transportului marfurilor la mari dis-tante. Au apărut, astfel, asigurările maritime, urmate de primele forme de asigurari de viata (secolele XV si XVI) de cele împotriva incendiilor (secolul XVII). Asigurările moderne s-au conturat odată cu aparitia calculelor acturiale, care, luând în considerare caracterul aleator al riscurilor asigurate, au permis determinarea stiintifica, prin metode statistico-matematice, a primelor de asigu-rare.

Omul, prin modul necorespunzator în care îsi îndeplineste uneori atributiile ce-i revin în activitatea economica sau prin comportarea sa reproba-bila în societate, poate sa provoace pierderi semenilor săi. Este vorba de nepri-cepere în folosirea tehnicii, neglijenta în îndeplinirea obligatiilor de serviciu ori

249

a îndeletnicirilor gospodaresti, nerespectarea regulilor privind protectia si secu-ritatea muncii, savârsirea de actiuni delictuale (furt, spargere, jaf, crima etc.).

Anumiti factori social-economici, dar si naturali, pot, de asemenea, pro-voca fenomene cu efecte negative asupra desfasurarii neîntrerupte a activitatii economice. Este vorba despre crizele economice, somajul, inflatia, conjunctura economica nefavorabila precum si cutremurele, inundatiile, caderile masive de zapada, caderile de grindina, seceta etc.

Din simpla enumerare a cauzelor care generează pericole si care nu are un caracter exhaustiv, rezulta ca unele sunt independente de vointa omului, adică au un caracter obiectiv, în timp ce altele, legate de comportamentul omului, poarta un caracter subiectiv.

Crearea de rezerve în vederea acoperirii, pe seama resurselor proprii, a eventualelor pagube presupune constituirea de către unitatea economica a unui fond de rezerva, pe care sa-l folosească pentru acoperirea pagubelor provocate de calamitati sau de accidente.

Trecerea riscului asupra altei persoane se poate realiza în conditiile în care persoana fizica sau juridica amenintata de un risc oarecare (sau de un complex de riscuri) consimte sa plateasca o suma de bani unei alte persoane (de regula o organizatie specializata), iar aceasta din urma se angajează sa suporte paguba provocata de riscul (complexul de riscuri) respectiv.

Atunci când, în pofida actiunilor de prevenire întreprinse de oameni, calamitatile naturale sau tehnice s-au produs, este necesara luarea unor masuri economice pentru acoperirea pagubelor pricinuite de acestea economiei nationale si reluarea procesului de productie întrerupt.

2. Evoluţia asigurărilor În zilele noastre, asigurarea este perceputa ca o industrie complexa, o

retea regulata care oferă o mare varietate de produse si servicii care vin în spri-jinul indiviziilor, familiilor si organizatiilor în problemele de risc. Totusi, asigurarile nu au fost mereu complicate. Metode incipiente de asigurare au fost utilizate de-a lungul mai multor secole. În timp, tehnicile de distributie a riscu-lui s-au dezvoltat treptat până la forma lor actuala.

Evolutia asigurărilor s-a produs în paralel cu cea a legislatiei, a contabilitatii si a formelor de comert. Oamenii de afaceri au învatat sa folosească tehnicile de asigurare pentru a micsora riscurile inerente în activita-tea lor, asa cum au învatat sa foloseasca contractele pentru a stabili responsabilitatile financiare ale partilor. În trecut, oamenii erau dispusi sa ac-cepte mare parte din riscurile pe care le întâmpinau, bazându-se la nevoie pe sprijinul fnanciar al familiei, sau al comunitatii religioase. Cresterea gradului de complexitate al vietii moderne i-a determinat sa caute protectie împotriva ris-cului în rândul mecanismelor de asigurare formale.

Tehnicile asigurarii au aparut în civilizatiile din Asia si Orientul Mijlociu

250

Islamic, dar si în Europa Medievala. În cele din urma, comertul european s-a extins spre America de Nord si restul lumii si, odata cu acestea, s-a extins si asigurarea. Metodele de asigurare s-au dezvoltat în functie de nevoile existente la un moment dat. Pentru a le întelege este necesar sa le studiem în evolutia lor în timp.

3. Începuturile asigurarilor în România Activitatea din domeniul asigurarilor de bunuri, persoane si raspundere

civila, desfasurata în tara noastra, se întinde pe o perioada de peste 120 de ani. O prina etapa a început în anul 1871, când s-a înfiintat prima societate de asigurari si s-a încheiat în anul 1948, când a fost introdus sistemul economiei planificate. Dezvoltarea asigurarilor în aceasta etapa s-a facut în conditiile spe-cifice economiei de piata, atingând performantele cele mai înalte în perioada interbelica.

Perioada celei de-a doua jumatati a secolului al XIX-lea, pâna la începutul primului razboi mondial, a fost epoca de proliferare a societatilor autohtone de asigurari pe teritoriul tarii noastre. Dintre cele mai reprezentative, enumeram : Transilvania (1866), Dacia (1871), România (1873), Nationala (1882), Generala (1887), Agricola (1906), Unirea (1908), Prima Ardeleana (1911).

Evolutia societatilor de asigurari este puternic marcata de patrunderea si dezvoltarea capitalismului în Principatele Române, de concetrarea si centraliza-rea capitalului. Proliferarea asigurarilor si centralizarea capitalului pe plan in-tern a fost însotita de o expansiune externa a celor mai puternice societati din Principatele Române. Astfel, primele societati de asigurari din Bulgaria au aparut ca filiale ale societatilor Dacia-România (1881) si Nationala (1889).

În practica acestor societati, riscurile cu specific agricol lipseau aproape complet din asigurari, cu toate ca erau solicitate tot mai insisitent, iar ocrotirea cresterii animalelor se impunea ca necesitate stringenta.

În perioada 1897-1915, unele societati au practicat asigurari de animale, Asigurarea Româneasca si Vulturul, cât si de culturi agricole contra grindinii, Dacia-România, Nationala, Generala si Agricola, operatiunile mentionate neo-cupând însa un loc important în volumul activitatii lor.

În perioada interbelica, s-a dezvoltat în tara noastra si activitatea în ramura asigurarilor de viata. Gradul de cuprindere al populatiei în asigurarile de viata a fost totusi scazut, majoritatea asiguratorilor orientându-si eforturile asupra cate-goriilor sociale avute, care putea sa contracteze pentru sume mai mari. În asigurarile de viata, numarul asiguratilor nu a depasit niciodata 1 % din populatia tarii, întrucât în conditiile accentuarii procesului de pauperizare a ma-selor muncitoare, clientela era recrutata în mare parte din rândurile burgheziei. Forma cea mai raspândita era asigurarea mixta, cu plata sumei asigurate la ter-mene de expirare a asigurarii sau mai înainte, în cazul decesului asiguratului.

Ceea ce caracterizeaza perioada dupa primul razboi mondial este o

251

patrundere masiva a capitalului strain în activitatea de asigurare din România. Daca pâna la primul razboi mondial societatile de asigurare straine participau numai ca actionari la societatile românesti de asigurare, începând cu anul l918 acestea îsi deschid agentii si sucursale proprii pe teritoriul României. Dintre acestea, cea mai larga activitate au avut Adriatica din Italia, Victoria din Berlin, Sun din Londra si Pheonix din Viena. Remarcam influenta capitalului german în activitatea de asigurare din Romania. Multe societati de asigurare din tara noastra ajunsesera sub influenta capitalului german (Dacia-România, Nationala, Steaua României, Transilvania) sau reprezentau interesele capitalistilor germani (Victoria, Vatra Dornei, Allemania). În preajma celui de-ai doilea razboi mon-dial, 11 din cele 21 de societati de asigurare existente în România, care repre-zentau peste 70% din capitalul social al întregului sector de asigurari, erau sub controlul direct al marilor monopoluri straine, profiturile realizate fiind în cea mai mare parte expatriate.

Cea mai extinsa activitate de asigurare din perioada capitalismului în tara noastra s-a înregistrat în deceniul al patrulea al secoluluj al XX -lea, când s-au practicat toate formele de asigurari cunoscute si toate ramurile acestora.

Începutul celui de-al doilea razboi mondial a însemnat restrângerea substantiala a activitatii de asigurare, ca efect direct al urmarilor negative ale acestuia asupra întregii vieti economice, sociale si politice din tara noastra. În anul 1945 mai functionau numai 13 societati de asigurare românesti si 5 repre-zentante straine.

În anul 1948, în urma actului de nationalizare a pricipalelor mijloace de productie, societatile de asigurare din tara noastra au fost nationalizate si trecute în proprietatea statului.

Societatile de asigurare nationalizate au continuat sa functioneze în vechea lor organizare pâna la data de 1 Septembrie 1949, când au fost puse în lichidare. Portofoliulul lor si rezervele tehnice au fost preluate de Societatea Generala Sovieto-Româna de Asigurari pe actiuni „Sovromasigurare” - înfiintata în acelasi an. În anul 1953, societatea Sovromasigurare a fost lichidata, iar ADAS a preluat si sarcina asigurarilor facultative. De la aceasta data se constituie monopolul statului în domeniul asigurarilor de bunuri, persoane, raspundere civila, ADAS fiind singura institutie de asigurare din tara noastra, iar asigurarile de bunuri, persoane si raspundere civila devin asigurari de stat.

În perioada 1949-1990, în conditiile unei economii centralizate, activitatea de asigurare s-a caracterizat prin:

• Monopolul statului a împiedicat dezvoltarea si diversificarea asigurarilor. Accentul se punea pe eficientizarea activitatii de asigurare si nu pe satisfacerea cerintelor asiguratilor.

• Asigurarile prin efectul legii au detinut o pondere semniflcativa (40-50%) pâna în anii ‘70. Ulterior, dezvoltarea asigurarilor facultative a determinat scaderea ponderii asigurarilor obligatorii.

252

• Sfera de cuprindere a asigurarilor era putin diversiflcata. O serie bunuri si riscuri asigurabile pe plan international nu erau cuprinse în asigurare.

Monopolul statului în domeniul asigurarilor a durat pâna în decembrie 1990 când, prin Hotarârea Guvernului nr. 1279/8, s-a desfiintat administratia Asigurarilor de Stat. Activitatea acesteia a fost preluata de trei societati comer-ciale pe actiuni

• Asigurarea Româneasca S.A. a preluat portofoliul asigurarilor faculta-tive de viata, asigurarilor obligatorii, asigurarilor facultative de autoturisme si a altor asigurari.

• Societatea de asigurare si reasigurare ASTRA S.A. a preluat portofoliul societatilor mixte cu participare ADAS în strainatate si cel aferent asigurarilor si reasigurarilor externe.

• Agentia CAROM a preluat activitatea privind constatarea daunelor, sta-bilirea si plata despagubiriior în cazurile de pagube produse în România, când raspunderea revine unor asigurati la societati de asigurare din strainatate si în cazurile de pagube produse în strainatate de autornobi1isti români asigurati la societati de asigurare din tara noastra.

În prezent, pe lânga societatile cu capital de stat, au luat fiinta numeroase societati cu capital privat, fapt ce a condus la diversificarea ofertei de asigurare. Intensificarea concurentei în conditiile unei piete libere sj largirea gamei de produse de asigurare sunt favorabile intereselor asiguratilor. Aceasta tendinta este încurajata si de către stat prin elaborarea unor acte normative ce sprijina initiativa privata.

4. Contractul de asigurare - demersul comunitar de armonizare Edificarea dreptului comunitar în materie de contract de asigurare a cu-

noscut un drum sinuos, multe etape şi 3 variante de lucru: 1) O primă cale ar fi o normă comunitară de deschidere generală, cu-

prinzând totalitatea dreptului contractelor de asigurare pe ansamblul statelor membre. Este vorba de legiferarea plecând de la o examinare precisă şi atentă a divergenţelor constatate între drepturile existente şi găsirea de soluţii rezonabile de compromis, care să conducă la un corpus de reguli uniforme pe ansamblul dreptului contractului de asigurare în Uniunea Europeană, simplu spus o lege a contractului de asigurare identică pentru toate statele membre ale U.E.

2) A doua variantă constă în fixarea numai a unei norme uniforme de drept internaţional privat, care să armonizeze simultan elementele cele mai im-portante ale dreptului contractului de asigurare.

3) A treia ar consta în fixarea normelor uniforme de drept internaţional privat care să prevadă, în anumite cazuri, libertatea alegerii legii aplicabile contractelor de asigurare, cu un anumit număr de posibilităţi de derogare.

253

5. Perspective pe piaţa europeană a asigurărilor Competenţele Comitetului European al Asigurărilor sunt, în principiu, să

examineze orice chestiune legată de aplicarea dispoziţiilor comunitare privind sectorul asigurărilor şi directivele legate de asigurarea directă şi să-şi precizeze „poziţia comună" privind:

• extinderea formelor juridice de asigurare; • modificarea anexei privind ramurile de asigurare; • clarificarea elementelor constitutive ale marjei de solvabilitate; • modificarea listei activelor admise ca reprezentative pentru provizioa-

nele tehnice ţinând cont de apariţia şi uzitarea de noi instrumente financiare; • modificarea fundamentelor principiului echivalenţei pentru a ţine pa-

sul cu dezvoltarea noilor instrumente de acoperire a riscului valutar sau de progresele făcute de Uniunea Economică şi Monetară;

• clarificarea definiţiilor etc. Problemele de pe ordinea de zi a C.E.A. la inceputul sec.XXI sunt nume-

roase, dar ca principale am remarcat : consolidarea pieţei unice a asigurărilor ca piaţă accesibilă şi eficientă; fixarea fundamentelor unei pieţe unice a pensiei suplimentare; coordonarea politicilor fiscale în domeniu; pregătirea pentru runda W.T.O. (World Trade Organisation), Organi-

zaţia Mondială a Comerţului; introducerea monedei ,,euro" şi impactul asupra activităţii de asigu-

rare; asigurarea şi noile tehnologii.

Viitorul economiei asigurărilor din România este privit cu optimism de către specialişti pe fundalul dezvoltării proprietăţii private, a armonizării ca-drului legislativ românesc cu cel comunitar şi a pătrunderii capitalului străin odată cu produse de asigurări performante.

Bibliografie

1. Ciumaş Cristina, Asigurările internaţionale - arhitectură şi problematică la debutul mileniului III, Editura Intelcredo, Deva, 2001.

2. Negru Titel, Asigurări: ghid practic,Editura C.H. Beck, Bucureşti 2006. 3. Legea nr. 113/ 2006, privind aprobarea O.U.G. nr. 201/ 2005 pentru

modificarea şi completarea Legii nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M.O. nr. 421 din 16.05.2006.

254

ANALIZĂ SUCCINTĂ A UNOR ASPECTE PRIVITOARE LA LOCAŢIUNEA BUNULUI COMUN

Asist. univ. drd. Denisa Loredana Bică Asist. univ. drd. Paul-Robert Titulescu

Universitatea „Spiru Haret”, Facultatea de Drept şi Administraţie Publică, Craiova

It is already a certitude that the particular situations settled in the matter

of house renting, conditioned by a certain quality or a certain economic situation of the lodger, cannot be strictely analyzed as a limitation of the capacity of use of the person who doesn’t meet the respective legal requirements, due to the purpose for which they were legally recognized, also revealed by the positive readings of the texts.

In the matter of locative spaces rental, every person has the possibility to acquire the rights and the obligations of the parties by concluding such a con-tract, every limitation being necessarily established by law in a clear way, total limitation amounting to the person’s non-recognition as a subject of right, which could not possibly be admitted at present.

1. Natura juridică a dreptului de folosinţă al locatarului Pe parcursul evoluţiei reglementarii în materie, dreptul de folosinţă al lo-

catarului a fost calificat fie ca drept de creanţă, fie ca drept real, fie, într-o opi-nie având la bază reglementarea Legii nr. 5/1973277, ca drept cu caracter mixt, care include atât trăsături specifice drepturilor personale nepatrimoniale cât şi drepturilor de creanţă.

După îndelungi dezbateri în literatura de specialitate veche278 s-a ajuns la concluzia că dreptul de folosinţă al chiriaşului, născut din contractul de închiri-ere a suprafeţelor locative este un drept de creanţă, care nu are caracter intuitu 277 Mureşan. M., Natura juridică a dreptului de folosinţă locativă, R.R.D., nr. 8/1973, p 12 si urm. Autorul admite ca majoritatea drepturilor născute din contract sunt drepturi de creanţă, însă anumite drepturi, dobândite în temeiul legii (relativ la schimbul de locuinţe şi la posibilitatea de evacuare a unui colocatar), nu pot fi calificate ca atare. 278 Alexandresco, D., Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului civil român, tomul IX, Editura Atelierele grafice Socec&Co S.A., Bucureşti, 1910, p. 28; Cantacuzino, M., Elementele dreptului civil, Editura Cartea Românească, Bucureşti 1921, p. 651; Aubry et Rau, Coors de droit civil francais d'apres la methode de Zachariae, tome cinquieme, Imprimerie et Librairie General de Jurisprudence Marchal et Billard, Paris, 1907, p. 287.

255

personae, controversa din literatura de specialitate veche asupra acestui aspect datorându-se în principal asemănării care se realiza între dreptul real de uzu-fruct şi dreptul de folosinţă al chiriaşului, ambele conferind titularului posibi-litatea de a se folosi de bunul altuia, percepându-i fructele. Însă este de făcut sublinierea că, pe lângă lipsa unei prevederi exprese în lege asupra dreptului de folosinţă ca drept real279, deosebirile esenţiale între locaţiune şi uzufruct, au condus la următoarele soluţii: astfel, pe când uzufructul este fie gratuit, fie one-ros, locaţiunea este convenită întotdeauna contra unui preţ; uzufructuarul pri-meşte bunul în starea în care se găseşte, pe când locatarul trebuie să-l primească în stare bună de utilizare; uzufructuarul nu poate cere proprietarului să efectu-eze reparaţii asupra bunului, pe când locatorul este ţinut de reparaţiile capitale; ambele se nasc prin convenţie, însă uzufructul poate rezulta şi dintr-un testa-ment sau se poate uzucapa, deşi interesul va fi acela de a dobândi în realitate în-suşi dreptul de proprietate; uzufructul încetează la decesul titularului, pe când locaţiunea nu încetează;

Cât priveşte asemănarea cu dreptul real, prin aceea că dreptul de folosinţă este supus după trei ani publicităţii imobiliare, după care dobândeşte opozabili-tate faţă de proprietar şi că locatarul poate exercita acţiunea posesorie, nu sunt suficiente pentru a atrage concluzia opusă celei consacrate în literatura de spe-cialitate.

Caracterul personal al dreptului de folosinţa al chiriaşului este preferat şi rezultă atât din faptul că el nu întruneşte trăsăturile unui drept real, cât şi din aceea că întotdeauna el se naşte dintr-un contract.

Astfel, publicitatea cerută numai după trei ani nu este caracteristică drep-turilor reale care sunt supuse independent de durata acestei formalităţi; pe de altă parte, exercitarea acţiunii posesorii şi de către detentorul precar este expres prevăzută ca o situaţie de excepţie de la regula art. 674 C. proc. civ., conform cu care acestea se exercită de către posesor; obligaţia scriptae in rem produce consecinţele opozabilităţii faţă de dobânditor numai sub condiţia publicităţii şi datei certe pe înscrisul care probează contractul de locaţiune.

Concluzia rezultată după dezbaterea contradictorie a acestei chestiuni în literatura veche, în special prin preluare din doctrina franceză280, a fost aceea că independent de cum poartă pe un bun mobil sau imobil, dreptul de folosinţă re-zultat din închiriere este mobiliar, pentru o atare calificare nefiind permisă apli-carea directă, fără o analiză temeinică a regulii în materia clasificării bunurilor, conform căreia dreptul fiind un bun incorporal, împrumută trăsătura bunului asupra căruia poartă. Astfel, locatarul nu are în patrimoniul său bunul imobil, el se bucură numai de folosinţa acestuia.

Pe de altă parte art. 471 C. civ. cuprinde printre bunurile imobile prin obi-

279 Hamangiu, C.; Rosetti-Bălănescu I.; Băicoianu, AI., Tratat de drept civil roman, , vol. II , Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 592. 280 Aubry et Rau, op. cit, p. 288; Baudry - Lacantinerie, G., op. cit, p. 422.

256

ectul la care se aplică, decât drepturile reale asupra imobilelor şi acţiunile care tind a revendica un imobil. Ori, chiar dacă această prevedere legală nu este completă, fiind des criticată în literatura de specialitate, nu se poate extinde sfera sa dincolo de cea a drepturilor reale şi a acţiunilor menite să le protejeze, deoarece s-ar ajunge la o asimilare a acestora ca regim juridic, în timp ce ele sunt esenţialmente diferite.

2. Locaţiunea bunului comun Chestiunea locaţiunii consimţită de către un singur coproprietar, în lipsa

celorlalţi, asupra bunului comun, este antamată de locaţiunea bunului altuia, ipotezele regăsindu-se ca similare, şi necesitând soluţii, în special în scopul protejării terţilor, fiind cert că atâta vreme cât ceilalţi coproprietari nu se opun contractului prin orice mijloace, acesta va produce efecte ca un contract valabil încheiat.

Dacă oricare dintre coproprietari sesizează încheierea actului fără acordul lor, soluţia pe care aceştia o au la îndemână în prezent nu duce întotdeauna la desfiinţarea contractului.

În literatura de specialitate au fost exprimate, în timp, mai multe opinii, mergând de la anularea contractului, până la confirmarea acestuia cu consecinţa împărţirii între coproprietari numai a fructelor civile rezultate.

Potrivit punctului de vedere exprimat de către profesorul D. Alexandresco, contractul putea fi anulat, deoarece toate actele juridice relative la imobil trebuie îndeplinite cu respectarea regulii unanimităţii, preluându-se astfel regulile dreptului civil francez, care prevedea că locaţiunea făcută de un singur coproprietar este nulă chiar şi pentru partea locatorului, iar chiriaşul nu putea pretinde împărţeala bunului decât împotriva locatorului său, nu şi împotriva celorlalţi coproprietari. Însă atunci când unul dintre coproprietari avea interes a închiria, putea cere ca bunul să fie închiriat în justiţie prin licitaţie publică.

În prezent, închirierea ca act de administrare nu poate fi făcută în regula generală decât de către toţi coproprietarii, unanimitatea determinată în doctrină menţinându-se faţă de lipsa de text expres în acest sens. Practica judiciară a ac-ceptat, însă, şi contractele încheiate de către un singur coproprietar, dacă închi-rierea s-a dovedit utilă pentru toţi şi nici unul dintre coproprietari neopunându-se la întocmirea actului.

Cât priveşte refuzul exprimat de către un coproprietar pentru încheierea contractului de închiriere, în unele cazuri acesta poate îmbrăca forma unui abuz de drept, o astfel de situaţie întâlnindu-se atunci când actul este nu numai util, dar şi necesar, bunul făcând obiectul unei vânzări silite pentru o datorie co-mună, iar suma încasată din chirie ar putea diminua creanţa, iar unul din copăr-taşi se opune, deşi nu are nevoie de locuinţa respectivă. În această ipoteză însă, nu se va putea cere instanţei obligarea copărtaşilor la încheierea actului, potrivit opiniei exprimate în literatura de specialitate anterioară, ci, în cazul în care actul

257

a fost încheiat de un singur coproprietar, se va putea constata că el nu a putut fi întocmit cu acordul tuturor, datorită exercitării abuzive a dreptului de către co-proprietarul în cauză, cu consecinţa validării contractului deja încheiat.

Făcând o paralelă, facem precizarea că în dreptul civil francez este admisă obligarea în justiţie a coproprietarului care refuză locaţiunea, la recunoaşterea încheierii actului, motivul acţiunii fiind dat de interesul comun al tuturor co-părtaşilor de a închiria.

Dacă actul este încheiat de către un singur coproprietar şi are ca obiect în-tregul bun, oricare dintre copărtaşi poate cere expulzarea locatarului invocând inopozabilitatea contractului faţă de sine, cu excepţia situaţiei în care se poate aplica teoria proprietarului aparent281, caz în care cel care a consimţit locaţiunea a avut aparenţa unui proprietar exclusiv asupra bunului închiriat.

Este de amintit aici că practica judiciară a mai validat contracte de loca-ţiune încheiate de către un singur coproprietar în temeiul gestiunii de afaceri şi a ideii de mandat tacit282.

Tendinţa validării actului încheiat fără respectarea regulii unanimităţii, s-a conturat în timp în ideea generică de salvgardare a actului juridic, teorie cu o importanţă deosebită în cauză, ideea proteguirii intereselor terţilor de bună cre-dinţă extinzându-se datorită aplicării sale şi asupra adevăratului proprietar.

Astfel, dacă în cazul raporturilor devălmaşe, dintre soţi, articolul 35 C. fam. instituie mandatul tacit reciproc, actul fiind considerat valabil, în limitele unui act de administrare, dacă este încheiat numai de către unul dintre soţi283, în raporturile dintre coproprietari legea tace, astfel că doctrina a încercat să deter-mine reguli prin care să salveze convenţia. Teoria proprietarului aparent, man-datul tacit şi gestiunea de afaceri sunt aşadar soluţii în acest sens.

În dreptul francez, sub sancţiunea anularii actului, în materia locaţiunii bunurilor rurale şi comerciale este necesar consimţământul ambilor soţi, cu ex-cepţia cazurilor în care se poate cere în justiţie pronunţarea unei hotărâri care să complinească acest consimţământ284.

Pentru a se regăsi teoria proprietarului aparent, cerinţele sunt, în primul rând, buna-credinţă a dobânditorului, iar în al doilea rând, eroarea comună şi invincibilă asupra calităţii de proprietar exclusiv a transmiţătorului285. 281 Ungureanu, O., Munteanu, C., Drept civil. Drepturile reale, ediţia a II-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 204-207, asupra proprietăţii aparente care este tratată ca o modalitate a dreptului de proprietate în cadrul căreia se disting două categorii de raporturi juridice: cele dintre proprietarul aparent şi adevăratul proprietar, şi cele dintre adevăratul proprietar şi terţi. 282 Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 2502/1973 în Revista Română de Drept nr. 8/ 1974, p. 67. 283 Bacaci, Al., Dumitrache, V., Hageanu, C., Dreptul familiei, Ediţia a IV a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64; Filipescu, L,P., Tratat de dreptul familiei, Editura All, Bucureşti, 1996, p. 130. 284 Benabent, A., Droit civil, Les contrats speciaux civils et commerciaux, 5-e edition, Montchrestien, E.J.A. p. 328, 2001. 285 Teoria proprietarului aparent se regăseşte cel mai adesea în materia succesiunii. În acest sens, Francisc Deak, Tratat de drept succesoral, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 78 şi Ungureanu, O., Munteanu, C., Drept civil. Drepturile reale, Ediţia a II-a, op. cit., p. 206.

258

Cel care se prezintă terţilor ca proprietar este în realitate posesorul bunului, acesta întrunind asupra imobilului în cauză atât intenţia de a se comporta faţă de acesta ca adevăratul proprietar – animus – cât şi stăpânirea de fapt a acestuia – corpus.

Dacă aceste condiţii sunt dovedite, închirierea va fi considerată valabilă, terţul locatar urmând să beneficieze pe mai departe de contractul încheiat, ceilalţi coproprietari fiind la rândul lor ţinuţi să-l respecte.

Dacă în cazul închirierii bunului altuia, când nu există raporturi de copro-prietate, elementul intenţional al posesiei se determină mult mai facil, în cazul coproprietăţii, dacă stăpânirea celui care dă în închiriere nu este exclusivă, asu-pra elementului intenţional se creează viciul echivocului, astfel că şi aplicarea teoriei menţionate este exclusă.

Având în vedere că prin aplicarea teoriei proprietarului aparent sunt menţinute actele de dispoziţie, înseamnă că atunci când locaţiunea va fi califi-cată ca atare, după distincţiile ce urmează a fi făcute, ea se va menţine în virtu-tea acestei teorii.

Dacă însă locaţiunea este un simplu act de administrare, ea fiind încheiată pentru o perioadă redusă de timp, actul este considerat că profită tuturor, iar aplicarea teoriei proprietarului aparent nu mai este necesară, în acest sens aplicându-se ideea gestiunii de afaceri sau ideea mandatului tact reciproc.

Privitor la cel din urmă aspect, nu se poate reţine că el reprezintă o prelu-are pe cale de analogie din materia devălmăşiei, coproprietatea şi devălmăşia având regimuri juridice distincte, iar consacrarea mandatului tacit reciproc fiind justificată în dreptul familiei pe încrederea care trebuie să existe între soţi. În materie de coproprietate va trebui să se apeleze la regulile comune ale manda-tului, considerarea că un copărtaş a încuviinţat altuia să încheie acte juridice pentru întregul bun comportând numeroase discuţii.

Este evident, astfel, că mandatul tacit exclude consimţământul exprimat expres al coproprietarului, dar dacă acesta din urmă există, actul este perfect valabil încheiat, distincţia realizându-se după cum mandatul este general, în te-meiul acestuia coproprietarul mandatat putând face numai acte de conservare sau administrare, respectiv mandatul este special, caz în care se pot încheia şi acte de dispoziţie. În ambele situaţii mandatul este în interes comun.

Dacă s-ar extinde mandatul şi la ipoteza celui tacit, care s-ar acorda între coproprietari în toate cazurile, ar însemna însă a duce analogia dincolo de limi-tele general acceptate286.

În analiza acestei probleme trebuie pornit de la situaţia acţiunilor materi-ale pe care coproprietarii le pot face asupra bunului. Astfel, oricare dintre aceş-tia are posibilitatea să se folosească de bun cu îndatorirea de a nu vătăma posi-

286 Beleiu, Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil român. Subiectele dreptului civil, Casa de editura şi presă Şansa SRL, Bucureşti, 1994, p. 59; Chelaru, E., Drept civil. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 36.

259

bilitatea celorlalţi de a se folosi la rândul lor de acesta, de aici desprinzându-se ideea că dacă folosinţa trebuie exercitată astfel încât să nu se afecteze sub nici o formă folosinţa celorlalţi, a fortiori actele juridice şi culegerea fructelor trebuie făcută astfel încât să nu afecteze dreptul pe care îl au toţi asupra bunului287.

Cât priveşte fructele naturale, se impune să amintim că acestea se cuvin coproprietarilor în raport cu cota lor. Dacă însă unul singur a cheltuit pentru a le culege sau este vorba despre fructe industriale, s-a ajuns la mai multe puncte de vedere în literatura de specialitate, echitabil fiind ca fructele industriale să se cuvină celui care le-a produs, însă fiind necesar să se ţină cont că volumul acestora este determinat de folosirea şi a bunului celorlalţi.

În consecinţă, cea mai simplă soluţie ar fi aceea în care se consideră că oricare dintre copărtaşi are dreptul la fructe proporţional cu cota din dreptul asupra bunului, cu îndatorirea de a despăgubi însă, pe producătorul fructelor cu contravaloarea muncii şi a materialelor consumate.

În ceea ce priveşte fructele civile, încasarea acestora (primirea plăţii chi-riei) trebuie distinsă de modul lor de împărţire. Dacă ele se cuvin coproprieta-rilor în raport cu cota deţinută din drept, încasarea lor se va putea face după re-gulile încheierii actelor juridice (art.1096 C. civ. în legătură cu cine poate primi plata). Astfel, fiecare coproprietar ar putea pretinde partea sa din chirie, aceasta nefiind de regulă prevăzută solidar, sau va putea încasa totul, dacă are acordul celorlalţi.

Aceeaşi rigoare trebuie aplicată şi în materia actelor încheiate de către un singur copărtaş. Astfel, dacă acestea sunt acte de conservare, care vizează drepturile în legătură cu bunul în cauză, este cert că ele profită tuturor, pasivi-tatea unora în a întrerupe prescripţia sau a efectua formalităţile de publicitate imobiliară putând atrage pierderea dreptului în detrimentul tuturor.

Privitor la actele de administrate, însă, chiar dacă regula unanimităţii este dură, opunându-se de multe ori unor soluţii eficiente şi benefice pentru copro-prietari, ea trebuie totuşi recunoscută, în raport de fenomenul „bunei-credinţe” manifestat în prezent, în raporturile juridice.

Justificarea unui act de administrare încheiat de un singur coproprietar pe mandatul tacit exprimat nu constituie o soluţie, pe de o parte, iar pe de altă parte este lipsită de text, în dreptul nostru, pozitivismul producând încă efecte puternice.

Totodată, este admis că starea de coproprietate presupune şi efectuarea de acte de stăpânire necunoscute de toţi coproprietarii, ori mandatul, chiar tacit, este incompatibil cu lipsa consimţământul prealabil al coproprietarului în legă-tură cu actul respectiv, el presupunând dimpotrivă cunoaşterea actului care se întocmeşte. Bineînţeles, alta este situaţia ratificării ulterioare a actului de către copărtaş, caz în care se poate prezuma la momentul facerii actului existenţa unui mandat tacit. 287 Pătulea, V., Turianu, C., Dreptul de proprietate, vol. I, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 320.

260

În aceeaşi măsură se impune aprecierea asupra încrederii dintre copropri-etari, astfel că, deşi această modalitate are la bază o idee de încredere între părţi, aceasta nu poate fi extinsă şi asupra actelor juridice. Cu atât mai mult aceasta interpretare se impune, faţă de faptul că legiuitorul a preferat să reglementeze mandatul tacit numai în ipoteza soţilor, unde încrederea atinge în mod cert alte limite.

Ipoteza amintită s-ar putea accepta doar atunci când actul este absolut be-nefic, iar refuzul coproprietarului ar întruni trăsăturile unui abuz de drept. Alt-fel, este de preferat să se apeleze la ipoteza gestiunii de afaceri pentru a valida actele de administrare încheiate de către un singur coproprietar, cerinţele legate ale acesteia conferind mai multă rigoare decât mandatul tacit. Astfel, gestiunea are ca obiect cel mult acte de administrare şi ea trebuie să fie utilă geratului, protejându-se indirect drepturile copărtaşilor absenţi.

Dreptul nostru, deşi nu prevede sancţiunea anularii actului încheiat fără respectarea rigorilor de mai sus, inopozabilitatea care poate fi invocată de co-părtaşul absent va fi temperată prin aplicarea variatelor instrumente juridice menţionate.

În dreptul francez se recunoaşte cu precauţie teoria proprietarului aparent, preferând să oblige prin jocul regulilor destinate a soluţiona chestiunile de mai sus, pe terţul locatar de a depune diligenţele necesare în aflarea situaţiei juridice reale.

Bibliografie 1. Alexandresco, D. - Explicaţiunea teoretică şi practică a Dreptului civil ro-

mân, tomul IX, Editura Atelierele grafice Socec&Co S.A., Bucureşti, 1910. 2. Aubry et Rau - Coors de droit civil francais d'apres la methode de

Zachariae, tome cinquieme, Imprimerie et Librairie General de Jurisprudence Marchal et Billard, Paris, 1907.

3. Bacaci, Al., Dumitrache, V., Hageanu, C. Dreptul familiei, Ediţia a IV a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005.

4. Baudry - Lacantinerie, G. - Precis de Droit civil - Expose des principes et les questions de detail et les controverses, tome deuxieme, Librarie de la societe du Recueil Sirey, Leon Tenin, Paris, 1925.

5. Beleiu, Gh. - Drept civil român. Introducere în dreptul civil român, Subiectele dreptului civil, Casa de editura şi presă Şansa SRL, Bucureşti, 1994.

6. Benabent, A. - Droit civil, Les contrats speciaux civils et commerciaux, 5-e edition, Montchrestien, E.J.A. 2001.

7. Cantacuzino, M. - Elementele dreptului civil, Editura Cartea Românească, Bucureşti 1921.

8. Chelaru, E. - Drept civil. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003.

261

9. Deak Francisc - Tratat de drept succesoral, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998.

10. Filipescu, L.P. - Tratat de dreptul familiei, Editura All, Bucureşti, 1996. 11. Hamangiu, C.; Rosetti-Bălănescu I.; Băicoianu, Al. - Tratat de drept civil

roman, , vol. II , Editura All Beck, Bucureşti, 2000. 12. Mureşan. M. - Natura juridică a dreptului de folosinţă locativă, R.R.D., nr.

8/1973. 13. Pătulea, V., Turianu, C. - Dreptul de proprietate, vol. I, Editura Rosetti,

Bucureşti, 2004. 14. Ungureanu, O., Munteanu, C. - Drept civil. Drepturile reale, ediţia a II-a,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003.

262

ACCIDENTUL DE MUNCĂ. ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE

Asist. univ. Roxana Dumitra

Securitatea şi sănătatea în muncă constă într-un ansamblu de activitaţi

instituţionalizate având ca scop asigurarea celor mai bune condiţii în desfăşu-rarea procesului de muncă, apărarea vieţii, integrităţii fizice şi psihice, sănă-tăţii lucrătorilor şi altor persoane participante la procesul de muncă. Măsurile în acest domeniu au un caracter preventiv, menirea lor fiind preîntâmpinarea producerii accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale.

Accidentul de munca reprezintă, conform art. 5 lit. g din Legea nr. 319/2006, vătămarea violentă a organismului, precum şi intoxicatia acută profe-sională, care au loc în timpul procesului de muncă sau care în îndeplinirea în-datoririlor de serviciu şi care provoacă incapacitate temporară de muncă de cel putin 3 zile calendaristice , invaliditate ori deces.

Este de asemenea, accident de muncă: a) accidentul suferit de persoane aflate în vizită în întreprindere şi/sau

unitate, cu permisiunea angajatorului; b) accidentul suferit de persoanele care îndeplinesc sarcini de stat sau de

interes public, inclusiv în cadrul unor activităţi culturale, sportive, în ţară sau în afara graniţelor ţării, în timpul şi din cauza îndeplinirii acestor sarcini;

c) accidentul survenit în cadrul activităţilor cultural sportive organizate, în timpul şi din cauza îndeplinirii acestor activităţi;

d) accidentul suferit de orice persoană, ca urmare a unei acţiuni între-prinse din proprie iniţiativă pentru salvarea de vieţi omeneşti;

e) accidentul suferit de orice persoană, ca urmare a unei acţiuni întreprinse din proprie iniţiativă pentru prevenirea ori înlăturarea unui pericol care ame-ninţă avutul public şi privat;

f) accidentul cauzat de activităţi care nu au legătură cu procesul muncii, dacă se produce la sediul persoanei juridice sau la adresa persoanei fizice, în calitate de angajator, ori în alt loc de muncă organizat de aceştia, în timpul pro-gramului de muncă, şi nu se datorează culpei exclusive a accidentatului;

g) accidentul de traseu, dacă deplasarea s-a făcut în timpul şi pe traseul normal de la domiciliul lucrătorului la locul de muncă organizat de angajator şi invers;

h) accidentul suferit în timpul deplasării de la sediul persoanei juridice sau

263

de la adresa persoanei fizice la locul de muncă sau de la un loc de muncă la al-tul, pentru îndeplinirea unei sarcini de muncă;

i) accidentul suferit în timpul deplasării de la sediul persoanei juridice sau de la adresa persoanei fizice la care este încadrată victima, ori de la orice alt loc de muncă organizat de acestea, la o altă persoană juridică sau fizică, pentru în-deplinirea sarcinilor de muncă, pe durata normală de deplasare;

j) accidentul suferit înainte sau după încetarea lucrului, dacă victima pre-lua sau preda uneltele de lucru, locul de muncă, utilajul ori materialele, dacă schimba îmbrăcămintea personală, echipamentul individual de protecţie sau orice alt echipament pus la dispoziţie de angajator, dacă se afla în baie ori în spălător sau dacă se deplasa de la locul de muncă la ieşirea din întreprindere sau unitate şi invers;

k) accidentul suferit în timpul pauzelor regulamentare, dacă acesta a avut loc în locuri organizate de angajator, precum şi în timpul şi pe traseul normal spre şi de la aceste locuri;

l) accidentul suferit de lucrători ai angajatorilor români sau de persoane fizice române, delegaţi pentru îndeplinirea îndatoririlor de serviciu în afara gra-niţelor ţării, pe durata şi traseul prevăzute în documentul de deplasare;

m) accidentul suferit de personalul român care efectuează lucrări şi servi-cii pe teritoriul altor ţări, în baza unor contracte, convenţii sau în alte condiţii prevăzute de lege, încheiate de persoane juridice române cu parteneri străini, în timpul şi din cauza îndeplinirii îndatoririlor de serviciu;

n) accidentul suferit de cei care urmează cursuri de calificare, recalificare sau perfecţionare a pregătirii profesionale, în timpul şi din cauza efectuării acti-vităţilor aferente stagiului de practică;

o) accidentul determinat de fenomene sau calamităţi naturale, cum ar fi furtună, viscol, cutremur, inundaţie, alunecări de teren, trăsnet (electrocutare), dacă victima se afla în timpul procesului de muncă sau în îndeplinirea îndatori-rilor de serviciu;

p) dispariţia unei persoane, în condiţiile unui accident de muncă şi în îm-prejurări care îndreptăţesc presupunerea decesului acesteia;

q) accidentul suferit de o persoană aflată în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, ca urmare a unei agresiuni. (art.30 alin. 1 din Legea 319/2006)

Accidentele de muncă se clasifică, în raport cu urmările produse şi cu numărul persoanelor accidentate, în:

a) accidente care produc incapacitate temporară de muncă de cel puţin 3 zile calendaristice;

b) accidente care produc invaliditate; c) accidente mortale; d) accidente colective, când sunt accidentate cel puţin 3 persoane în ace-

laşi timp şi din aceeaşi cauză. Înregistrarea accidentului de muncă se face pe baza procesului-verbal de

cercetare, la angajatorul unde s-a produs ori care a organizat activitatea.

264

Accidentul de muncă se raportează de către angajator la inspectoratul te-ritorial de muncă, precum şi la asigurător, potrivit legii.

Art. 26 din Legea nr. 319/2006 prevede ca orice eveniment va fi comuni-cat de îndată angajatorului de către conducătorul locului de muncă sau de orice altă persoană care are cunoştinţă despre producerea acestuia.

La rândul său, angajatorul trebuie să comunice evenimentul astfel : a) inspectoratelor teritoriale de muncă, toate evenimentele ; b) asiguratorului, potrivit Legii nr. 346/2002 privind asigurarea pentru

accidente de muncă şi boli profesionale, evenimentele urmate de incapacitate temporară de muncă, invaliditate sau deces ;

c) organelor de urmărire penală, după caz. În temeiul art. 29 din Legea nr. 319/2006, cercetarea evenimentelor, se

efectuează după cum urmează : a) de către angajator, în cazul evenimentelor care au produs incapacitate

temporară de muncă ; b) de către inspectoratele teritoriale de muncă, în cazul evenimentelor

care au produs invaliditate evidentă sau confirmată, deces, accidente colective, incidente periculoase, în cazul evenimentelor care au produs incapacitate tem-porară de muncă lucrătorilor la angajatorii persoane fizice, precum şi în situaţi-ile cu persoane dispărute ;

c) de către Inspecţia Muncii, în cazul accidentelor colective, generate de unele evenimente deosebite, precum avariile sau exploziile ;

d) de către autorităţile de sănătate publică teritoriale, respectiv a munici-piului Bucureşti, în cazul suspiciunilor de boală profesională şi a bolilor legate de profesiune.

Rezultatul cercetării se consemnează într-un proces verbal. În caz de deces al persoanei accidentate, instituţia medico-legală compe-

tentă este obligată să înainteze inspectoratului teritorial de muncă, în termen de 7 zile de la data decesului, o copie a raportului de constatare medico-legală.

Cercetarea evenimentului se va finaliza cu întocmirea unui dosar. Pentru a sublinia cele expuse mai sus, voi prezenta un caz concret de ac-

cident de muncă. La SC X SRL s-a produs un accident de muncă în incinta unei staţii de

preparare mixturi în următoarele împrejurări: la data de 11.05.2008, duminica, administratorul societăţii a stabilit de comun acord cu angajaţii C.D. şi S.V. să lucreze în acea zi urmând să aibă liber în săptămâna următoare joi şi vineri .Dispoziţia administratorului era ca aceştia să lucreze la carcasa unui stâlp. Ob-servând o defecţiune la clapetele unui comutator din tabloul de comandă, au hotărât la iniţiativa lui S.V. să desfacă furtunurile de la pistonul hidraulic care acţioneaza clapetele. Având în vedere că furtunurile se găsesc la o inălţime de cca. 3,50 m înălţime faţă de cota platformei betonate de sub buncăr, S.V. a in-sistat ca unul dintre colegi să îl ridice în cupa încărcătorului frontal. C.D. a urcat în cabina autoîncărcătorului, acesta avea uşa deschisă şi cheile în contact. S.V. a

265

urcat în cupa încărcătorului, iar C.D. a manevrat autoîncărcătorului la semnali-zarea lui S.V. Astfel C.D. a oprit încărcătorul în poziţia în care i-a fost semnali-zată de S.V.

Din poziţia în care se afla C.D. la valonul încărcătorului nu avea posibi-litatea să-l vadă pe S.V., care se afla în cupa acestuia. Încărcătorul a fost staţio-nat cu cupa ridicată la înălţimea semnalizată de S.V., cu motorul pornit. Iniţial C.D. a avut piciorul stâng pe pedala de frână a utilajului, timp în care utilajul nu s-a mişcat din loc, însa după circa 4-5 minute, piciorul a fost ridicat de pe pe-dala de frână. In acel moment din cauza faptului că platforma pe care era oprit utilajul era în uşoară pantă, de cca. 3% acesta s-a pus în mişcare către buncărul de mixturi asfaltice. Punerea în mişcare a utilajului s-a făcut lin, fără zgomote sau vibraţii deosebite, astfel că deplasarea nu a fost percepută de C.D. Acesta a reacţioanat abia atunci când a fost atenţionat de un alt muncitor că utilajul s-a pus în mişcare.

În timp ce utilajul s-a deplasat spre buncăr, nici S.V. nu a sesizat că aceasta a început să se deplaseze. Este posibil ca pentru S.V. timpul de reacţie să fi fost mărit din cauza consumului de băuturi alcoolice.

Din cauza deplasării utilajului spre buncăr, partea superioară a corpului victimei a fost strivită între peretele cupei şi structura metalică a buncărului de mixturi asfaltice, S.V. a decedat la locul producerii accidentului.

Cauza producerii evenimentului conform procesului verbal întocmit de Ispectoratul Teritorial de Munca este utilizarea unei metode de lucru în condiţi-ile lucrului la înălţime care a generat riscuri mari de accidentare şi utilizarea în-cărcătorului frontal la efectuarea unor operaţiuni pentru care nu a fost proiectat şi construit.

S-au încălcat prevederile art. 13 lit q) din Legea 319/2006, art 3(1) din Secţiunea 1 din HG 1146/2006 şi art. 21 din Instrucţiuni de protecţia muncii la exploatarea încărcătoarelor frontale, care prevăd :

Art. 13 lit q) – In vederea asigurării condiţiilor de securitate şi sănătate în muncă şi pentru prevenirea accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale, an-gajatorii au următoarele obligaţii :

q) să asigure echipamente de muncă fără pericol pentru securitatea şi să-nătatea lucrătorilor.

La un loc de muncă (staţia de asfalt ) organizat de angajator, s-a utilizat o metodă de lucru, necorespunzătoare, în condiţiile lucrului la înălţime, care a ge-nerat risc mare de accidentare, prin utilizarea de către angajaţi ai firmei a încăr-cătorului frontal pe pneuri – echipament de lucru construit, comercializat şi achiziţionat de către firmă pentru săpat şi deplasat material săpat şi/sau rezultat din săpătură, demolări, respectiv:

- învinuitul a manevrat echipamentul de lucru şi a ridicat în cupă, victima,

- victima a insistat să fie ridicat cu cupa, s-a urcat în cupă şi a dirijat ridicarea sa la poziţia de lucru.

266

Art. 3(1) – Angajatorul este obligat să ia măsurile necesare pentru ca echipamentul de muncă pus la dispoziţia lucrătorilor în întreprindere şi/sau unitaţi să corespundă lucrului prestat ori să fie adaptat acestui scop şi să poată fi utilizat de către lucrători, fără a pune în pericol securitatea şi sănătatea lor.

Art.21 – Se interzice transportul de persoane în cupa încărcătorului. A mai condus de asemenea la producerea accidentului folosirea (mane-

vrarea, conducerea) încărcătorului frontal de către o alta persoana decât cea autorizata ca deservent.

S-au încălcat prevederile art. 6(a) b din Secţiunea a 3-a din HG 1146/2006, art. 22 şi art. 39(9) lit. l) din Legea 319/2006, şi art. 6 din Instrucţi-uni de muncii la exploatarea încărcătoarelor frontale, care prevăd:

Art. 6 din Sectiunea a 3-a: Dacă utilizarea unui echipament de muncă este susceptibilă să prezinte un risc specific pentru securitatea şi sănătatea lucrăto-rilor, angajatorul este obligat să ia măsurile necesare pentru a se asigura că :

a) utilizarea echipamentului de muncă este accesibilă numai lucrătorilor însărcinaţi cu aceasta atribuţie.

Art. 22 din Legea 319/2006 – Fiecare lucrător trebuie să işi desfăşoare ac-tivitatea în conformitate cu pregătirea şi instruirea sa, precum şi cu instrucţiu-nile primite din partea angajatorului, astfel încât să nu expună la pericol de ac-cidentare sau îmbolnăvire profesională atât propria persoană, cât şi alte per-soane care pot fi afectate de acţiunile sau omisiunile sale în timpul procesului de muncă.

Art. 39(9) lit.l) – Constituie contravenţie şi se acţionează cu amendă de 5 000 lei la 10 000 lei nerespectarea reglementărilor de securitate şi sănătate în munca privind :

l) asigurarea exploatării fără pericole a recipientelor – butelii cu gaze comprimate sau lichefiate, a instalaţiilor mecanice sub presiune şi a celor de ri-dicat, a conductelor prin care circula fluide sub presiune şi a altor asemenea echipamente de munca.

Art. 6 din Instrucţiuni de protecţie a muncii – Este interzisă punerea în funcţiune(pornirea) utilajului de o alta persoana decât muncitorul calificat în acest scop.

Angajatorul nu a stabilit printr-o instrucţiune proprie locul unde se vor păstra cheile de contact de la încărcătorul frontal, astfel că acestea să nu fie lă-sate în contact, aşa cum s-a întâmplat în ziua de 11.05.2008, când C.D. a găsit cheile în contact în momentul în care a urcat în cabina încărcătorului, iar deser-ventul autorizat era lipsă.

S-au încălcat prevederile art. 13(e) şi art. 39(9) lit.i. din Legea 319/2006 care prevede:

Art. 13(e) – In vederea asigurării condiţiilor de securitate şi sănătate în muncă şi pentru prevenirea accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale, an-gajatorii au următoarele obligaţii:

e) să elaboreze instrucţiuni proprii, în spiritul prezentei legi, pentru com-

267

pletarea şi/sau aplicarea reglementarilor de securitate şi sănătate în muncă, ţi-nând seama de particularităţilor activitaţilor şi ale locurilor de munca aflate în responsabilitatea lor.

Deoarece angajatorul nu a stabilit anterior producerii accidentului, prin instrucţiunile proprii/decizie internă, modul de asigurare a încărcătorului frontal pe pneuri, prin închidere/blocare şi păstrare a cheilor de contact, într-un loc pre-stabilit, la care să aibă acces numai deserventul autorizat al echipamentului de muncă se poate reţine în sarcina persoanei responsabile civilmente, că a fost creat un factor favorizant, care a dus la utilizarea în comun, de către victimă şi învinuit, a încărcătorului frontal pe pneuri, ca mijloc de ridicare a victimei de către învinuit, la poziţie, pentru o intervenţie la pistoanele hidraulice ale bun-cărului de asfalt.

Art. 39(9) lit.i) – Constituie contravenţie şi se sancţionează cu amenda de la 5 000 lei la 10 000 lei nerespectarea reglementărilor de securitate şi sănătate în munca privind :

i) Transportul, manipularea şi depozitarea echipamentelor de muncă, materialelor şi produselor.

Pentru încălcarea reglementarilor legale în domeniul securităţii şi sănătăţii în muncă arătate mai sus, SC X SRL a fost sancţionată contravenţional cu 15 000 lei amendă.

De asemenea, şi C.D. a fost sancţionat contravenţional cu avertisment pentru prevederile legale încălcate.

Având în vedere împrejurările în care s-a produs evenimentul care a avut ca urmare accidentarea mortală a numitului S.V., că s-a creat un pericol iminent de accidentare, Inspectoratul Teritorial de Munca a propus cercetarea eveni-mentului sub aspect penal, în conformitate cu prevederile art. 37 din Legea 319/2006 care prevede: “Neluarea vreuneia dintre măsurile legale de securitate şi sănătate în muncă de către persoana care avea îndatorirea de a lua aceste ma-suri, dacă se creează un pericol grav şi iminent de producere a unui accident de muncă sau de îmbolnăvire profesională, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 2 ani sau cu amenda.

Întrucât sunt îndeplinite prevederile art. 5 lit.g) din Legea 319/2006, In-spectoratul Teritorial de Muncă a constatat ca evenimentul ce a avut loc în data de 11.05.2008 este un accident de muncă.

Pentru a se preveni producerea altor evenimente similare, Inspectoratul Teritorial de Munca a dispus îndeplinirea de către societate a următoarelor mă-suri :

- angajatorul va stabili printr-o instrucţiune proprie modul în care se păstrează cheile de la încărcătorul frontal ;

- prelucrarea cu întreg personalul a procesului verbal de cercetare.

268

REGRESUL IN DOMENIUL DREPTULUI ASIGURARILOR MODALITĂŢI DE EXERCITARE A REGRESULUI.

NATURA JURIDICĂ A LITIGIULUI. TERMENE DE EXERCITARE. CALITATE PROCESUALĂ.

Asist. univ. Claudia Lăzărescu

1. Aspecte generale Oricât de bine organizate şi laborioase ar fi măsurile luate de o colectivi-

tate de apărare împotriva evenimentelor şi fenomenelor distructive care afec-tează sănătatea şi viaţa persoanelor, bunurile şi valorile lor materiale, acestea au de regulă doar capacitatea de a limita frecvenţa riscurilor şi proporţiile pagu-belor.

De aceea, s-a impus ca societatea să-şi constituie fonduri băneşti la care să apeleze în caz de nevoie, destinat acoperirii pagubelor provocate de anumite fenomene sau evenimente.

Unul dintre aceste fonduri este fondul de asigurare propriu-zisă constituit la dispoziţia unor societăţi comerciale sau a unor organizaţii mutuale de asigu-rare. Acest fond de asigurare se formează în mod descentralizat pe seama sur-selor de bani(prime de asigurare sau contribuţii) pe care le achită persoanele fi-zice sau juridice interesate în înlăturarea pagubelor pe care ar urma să le suporte dacă s-ar produce anumite evenimente.

În afara acestei funcţii de acoperire a pagubelor, fondul va fi folosit şi pentru constituirea unor rezerve la dispoziţia societăţii comerciale sau a organi-zaţiei mutuale.

În aceste condiţii, asigurarea are un pronunţat caracter comercial, în care garanţia de risc este transformată într-o marfă sui-generis şi oferită pe piaţă de societăţile create în acest scop.

Obligaţiile asumate de societăţile comerciale de asigurare faţă de clienţii asiguraţi sunt influenţate de caracterul aleator al fenomenelor-evenimentelor-asigurate, cu abateri mai mari sau mai mici de la media multianuală a pagubelor provocate de riscurile asigurate.

Cu cât acestea sunt mai favorabile pentru asigurător, ele măresc profitul estimat al societăţii de asigurare.

Când însă ele sunt negative, apare necesitatea compensării acestor influ-enţe nefavorabile cu venituri provenind din alte activităţi,depozite, plasarea pe piaţă a resurselor financiare temporar libere şi altele asemenea.

269

Interesul tehnic al asigurării presupune menţinerea echilibrului financiar între primele încasate şi despăgubirile acordate. În acelaşi timp însă,dacă exis-tenţa unei asigurări acoperă pentru asigurat consecinţele unor evenimente care i-au provocat daune , plata despăgubirilor nu poate fi tratată de asigurător ca simplă consecinţă a clauzelor unui raport contractual.

Ca gestionar al fondurilor din care se fac aceste plăţi, asigurătorul are dreptul să analizeze natura evenimentului care a produs dauna şi a provocat plata.

2. Responsabilitatea civilă delictuală şi cvasidelictuală. Delictul penal Aşa cum am arătat mai sus, în analiza raporturilor de asigurare nu se poate

face abstracţie de instituţiile principale ale dreptului român , respectiv de ana-liza sursei prejudiciului existent, a izvorului obligaţiilor, impunându-se referiri la teoria generală a obligaţiilor.

Din sursele indicate de codul civil ca izvoare distincte de obligaţiuni , considerăm că trebuiesc a fi abordate - în primul rând - faptele juridice care atrag responsabilitatea civilă delictuală şi cvasidelictuală.

Intensitatea consecinţelor reparatorii antrenate de săvârşirea unui delict ori a unui cvasidelict este condensată de codul civil în textul celor şase arti-cole(998-1003) în care legiuitorul de la 1864, urmând modelul său francez, a cuprins unul din principiile primordiale ale întregului drept: NEMINEM LAEDERE –NU LEZA PE NIMENI.

Textul art. 998 c.c. are o redactare celebră şi atotcuprinzătoare, în care sunt incluse toate elementele răspunderii civile:

«ORICE FAPTĂ A OMULUI, CARE CAUZEAZĂ ALTUIA PREJU-DICIU, OBLIGĂ PE ACELA DIN A CĂRUI GREŞEALĂ S-A OCAZIO-NAT, A-L REPARA.».Aşadar, un drept lezat este un drept care trebuie să fie restituit în integritatea lui.

Materia delictelor şi a cvasidelictelor este arătată de codul civil în mod sintetic în art. 998-1003. Ceea ce uneşte cele două noţiuni este răspunderea ci-vilă produsă pentru dauna produsă de săvârşirea lor.

Ceea ce le deosebeşte este nocivitatea intenţiei(nocendi animo) cu care lucrează autorul delictului faţă de lipsa de intenţie nocivă a autorului cvaside-lictului.

In cvasidelict, consecinţa păgubitoare produsă este involuntară, ea fiind rezultatul unei neglijenţe ori a unei imprudenţe. Dimpotrivă, ceea ce caracteri-zează delictul este culpa, greşeala vinovată de a face ceea ce nu trebuie făcut sau, în sens invers, de a nu face ceea ce trebuie făcut.

Distincţiunea delictului de cvasidelict este însă doar un proces teoretic, pentru că, sub aspect practic, rezultatele produse de unul şi de celălalt se re-zolvă în obligaţia de a repara paguba produsă.

Reparaţia se obţine, în majoritatea cazurilor, prin plata unui echivalent

270

pecuniar şi, numai în rare cazuri, cu obligarea autorului prejudiciului la execu-tarea în natură.

Executarea în natură , iar nu prin echivalent, este de principiu, dar obţine-rea ei este de cele mai multe ori imposibilă şi, de aceea, executarea obligaţiei de reparare a prejudiciului se face prin echivalent (art. 1073 - 1074 c. civ.)

Atât delictul cât şi cvasidelictul pot apărea sub o faţă dublă: civilă şi penală totodată. Săvârşirea delictului penal este, în majoritatea cazurilor, în-soţită de un delict civil.

Când săvârşirea delictului penal atrage şi pe cea a delictului civil, două acţiuni, care sunt deosebite între ele însele - cea penală şi cea civilă - converg asupra obiectului procesului. Acţiunile, deşi distincte, se pot judeca împreună, însă nu în mod obligatoriu.

Pentru ca acţiunea civilă să fie judecată împreună cu cea penală (ceea ce reprezintă un avantaj, în special asupra celerităţii soluţionării pricinei, acţiunea penală judecându-se mai repede - ca principiu - datorită problemelor de ordin social pe care le implică) este necesar ca partea prejudiciată prin delictul penal să se constituie «parte civilă» în procesul penal(art. 14-22 c.pen.).

În cazul în care această constituire de parte civilă nu are loc, persoana vă-tămată prin delictul penal are deschisă calea acţiunii civile directe în faţa in-stanţei civile.

Când procesele se judecă separat, hotărârile sunt constitutive de autoritate de lucru judecat unul asupra altuia. Lucru judecat în penal face autoritate în civil. Lucrul judecat în civil nu face autoritate în penal decât în materia chestiunilor prejudiciale.

Principiul de ordin procedural exprimat prin adagiul electa una via non datur necursus al alteram cuprinde interdicţia de a schimba calea aleasă pentru valorificare dreptului la despăgubiri.

Dacă cel vătămat în drepturile sale patrimoniale a ales calea acţiunii civile în pretenţii de desdăunare, trebuie să continue procesul în instanţa civilă, fără a se putea îndrepta spre instanţa penală în care să se constituie parte civilă în pro-cesul penal. Interdicţia priveşte numai posibilitatea de a trece din civil în penal, nu şi invers.

NOTĂ : În contextul acestor chestiuni este util a menţiona soluţia dată de ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE recursului în interesul legii cu privire la limitele investirii instanţei penale cu judecarea acţiunii civile, alăturată celei penale prin constituirea persoanei vătămate ca parte civilă, în cazul infracţiunilor cu efecte complexe, cum sunt cele de ucidere din culpă şi de vătămare corporală din culpă, săvârşite de un conducător auto.

Astfel, prin Decizia cu nr. 1 din 23 februarie 2004, publicată în Monitorul oficial nr. 404/06.05.2004, dată în aplicarea dispoziţiilor art. 14 din codul de procedură penală şi ale art. 998 din codul civil, curtea a stabilit că instanţa penală este investită - dacă i se cere - să judece acţiunea civilă alăturată celei penale prin constituirea persoanei vătămate ca parte civilă, atât cu

271

privire la pretenţiile formulate în legătură cu decesul victimei sau cu vătă-mările corporale suferite, cât şi cu privire la pretenţiile referitoare la bu-nurile distruse ori deteriorate ca urmare a aceleiaşi fapte.

Practica de până acum era contradictorie, unele instanţe considerând că dacă inculpatul nu a fost trimis în judecată şi pentru infracţiunea de distrugere din culpă (art. 219 c.pen.) nu sunt abilitate a soluţiona acţiunea civilă prin care se soluţionau pretenţiile pentru avarierea unui autoturism.

Subrogarea prevăzută de art. 22 din legea nr. 136/ 1995. Condiţiile realizării şi efectele subrogării

«În limitele indemnizaţiei plătite în asigurările de bunuri şi de răspun-dere civilă, asigurătorul este subrogat în toate drepturile asiguratului sau ale beneficiarului asigurării contra celor răspunzători de producerea pagubei.»

Articolul 22 al. 1 din Legea nr. 136/1995 (nemodificat de Legea nr. 172/2004) reprodus mai sus - preia «ad literam» conţinutul art. 73 din Decretul nr. 471/1971 ceea ce dovedeşte o continuitate în concept legislativ asupra nece-sităţii menţinerii acestei instituţii.

În acest fel, în cadrul asigurării de daune s-a creat un nou caz de subrogare legală care se adaugă cadrului reglementat în codul civil la art. 1106-1109.

Situaţiile în care se produce subrogarea fiind limitativ enumerate, aceasta nu intervine în cazul asigurărilor de persoane.

Plata cu subrogare - «succesio in locum» - este o plată care satisface pe creditorul asigurat fără a elibera pe debitorul - autorul unei fapte prejudiciabile, fără ca datoria lui să fie stinsă. Raportul de drept nu se stinge ci se deplasează. Trecerea dreptului de creanţă asupra plătitorului antrenează şi pe acea a tuturor accesoriilor creanţei(garanţii de orice fel).

Deşi, la prima vedere, plata cu subrogare ar fi o variantă a cesiunii de cre-anţă, ambelor fiindu-le comun efectul translativ , plata cu subrogare nu-i dă creditorului decât ceea ce i se datorează, respectiv plata datoriei în limita plăţii făcute efectiv de el. În acelaşi timp, în materie de subrogare nu trebuie înde-plinite formalităţile comunicării prin notificare adresată debitorului.

Subrogarea legală este subordonată îndeplinirii cumulative a două condiţii :

- asigurătorul să fi plătit asiguratului indemnizaţia datorată conform contractului de asigurare dintre cele două părţi;

Condiţia plăţii prealabile a indemnizării este esenţială deoarece generează subrogarea. Plata indemnizării de asigurare constituie baza subrogării, după cum ea este măsura acesteia.

Nici un drept de subrogare nu poate reveni asigurătorilor până ce nu au plătit despăgubirea prevăzută în contractul de asigurare.

- să existe o acţiune în răspundere, născută dintr-un raport juridic de obligaţie, aparţinând asiguratului, ca titular al creanţei de despăgubire - contra terţilor debitori ai obligaţiei de reparare a prejudiciilor. În ipoteză, acţiunea este transmisă asigurătorului.

272

În măsura în care cele două condiţii sunt reunite, subrogarea intervine de plin drept în favoarea asigurătorului, fără a mai fi necesar să se îndeplinească o altă formalitate.

Faptul că subrogarea legală operează de plin drept nu dispensează însă pe asigurat de a lua unele măsuri. Aşa cum făcea art. 73 din Decr. 471/1971, art. 22,al.(2) din Legea nr. 136/1995 stabileşte răspunderea asigura-tului pentru prejudiciile aduse asigurătorului prin acte care ar împiedica realiza-rea dreptului la regres al acestuia.

Responsabilitatea stabilită asiguratului îl obligă pe acesta la diligenţe care pot îmbrăca două aspecte:

În primul rând, asiguratul este obligat de a conserva dreptul de regres contra terţului, adică de a face toate actele şi demersurile necesare pentru păs-trarea şi valorificarea acestui drept.

În aceste demersuri, el trebuie să ceară instituţiilor competente să constate împrejurările în care s-a produs dauna şi să stabilească culpa terţului, să intro-ducă cereri pentru întreruperea cursului prescripţiei şi să îndeplinească alte for-malităţi pentru conservarea dreptului la regres.

În al doilea rând, obligaţia impune asiguratului abţinerea de la săvârşi-rea oricăror acte care ar micşora sau ar atinge dreptul de regres al asigurătorului cum ar fi: descărcarea dată terţului, recunoaşterea că terţul nu este în culpă ori tranzacţiile cu terţul. Apreciem că asigurătorul poate chiar să refuze despăgubirea atunci când actele sau omisiunile făţişe ale asiguratului au zădărnicit realizarea acestui drept.

De asemenea, dacă prejudicierea dreptului de regres a fost descoperită după plata despăgubirii, asigurătorul este în drept a acţiona asiguratul pentru re-stituirea indemnizaţiei în măsura prejudiciului cauzat, în baza art. 993 c.civ.

NOTĂ: Introducerea în O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contra-venţiilor (art.33, al.2.) a obligaţiei instanţei de judecată de a cita şi societatea de asigurări menţionată în procesul –verbal de sancţionare a contravenţiei , în ca-zurile în care fapta supusă judecăţii a avut ca urmare producerea unui accident de circulaţie, permite asigurătorului să manifeste un rol activ în proces pentru stabilirea culpei sau al gradului de culpă a persoanelor implicate.

Dobândind calitate procesuală de intervenient – prin coroborarea dispozi-ţiilor art. 33,al.(2) cu cele ale art. 49-56 c.pr.civ. - asigurătorul poate face orice act de procedură care nu este potrivnic părţii în interesul căreia s-a dispus participarea sa la proces.

Ceea ce legiuitorul nu a reglementat încă în acest domeniu este crearea unei posibilităţi pentru asigurător de a acţiona peste comoditatea, ignoranţa sau reaua credinţă a asiguratului său şi a promova şi susţine în justiţie o plângere împotriva procesului verbal de constatare a contravenţiei prin care acesta a fost sancţionat.

Fiind un raport de drept administrativ, între contravenientul asigurat şi agentul constatator al poliţiei , legea permite în prezent asigurătorului doar o

273

participare ca intervenient în litigiul dintre cele două părţi - după ce acesta a fost provocat de asigurat - el nefiind un subiect al raportului dintre acestea.

Astfel, sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciile aduse asigurătorului prin afectarea dreptului acestuia la regres în contra terţului, apreciem că asigu-ratul trebuie a fi notificat asupra obligaţiei de a nu accepta o culpă imaginară, născocită de organul constatator sau sugerată de terţul neasigurat sau interesat.

În urma subrogării, asiguratul nu mai are interes, calitate şi acţiune în răspundere contra terţului, sub rezerva cazului când indemnizaţia de asigurare nu acoperă în întregime paguba suferită. Tot ca urmare a subrogării, asigurăto-rul exercită acţiunea la fel ca şi asiguratul.

Din momentul plăţii, el exercită exact acţiunea pe care asiguratul ar fi in-tentat-o împotriva autorului pagubei, putând opune terţilor mijloacele de apă-rare sau excepţiile care ar fi fost invocate de asigurat.

Momentul plăţii prin subrogare coincide cu momentul naşterii drep-tului la acţiune al asiguratorului.

Conform dispoziţiilor art.7, al.(1) din Decr. 167/1958, „prescripţia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune sau dreptul de a cere exe-cutarea silită”. Chiar dacă acţiunea asigurătorului contra terţilor are o natură şi o întindere identice cu cele ale asiguratului, dreptul său la acţiune trebuie a fi raportat la momentul ”zero” al realizării plăţii.

Tot din acel moment asigurătorul se poate prevala de garanţiile sau acce-soriile legale pe care le-ar avea asiguratul contra terţului.

Teoria dreptului a dezbătut şi chestiunea de a şti dacă victima delictului se poate adresa atât autorului delictului generator de prejudicii cât şi asiguratoru-lui, pentru a se obţine astfel indemnizaţia de la ambii.

O primă soluţie este negativă, pentru că s-ar opune principiului non bis in idem. Interdicţia este stabilită expres şi prin dispoziţiile art.29 din Legea nr. 136/1995 care menţin principiul că asiguratul nu poate încasa o despăgubire mai mare decât prejudiciul efectiv, consecinţa directă a riscului.

O a doua opinie aste favorabilă unui cumul al despăgubirilor. Dacă asigurătorul ar fi exonerat de obligaţia de a plăti indemnizarea, ar însemna ca acesta să se îmbogăţească fără cauză în dauna celui care a plătit primele, tocmai în vederea înlăturării consecinţelor evenimentului ce i-a adus dauna. Acesta este rostul asigurării. Asiguratul nu realizează , încasând de la ambii despăgubirea, o îmbogăţire fără cauză, dat fiind că indemnitatea pe care trebuia să i-o servească societatea de asigurare a fost plătită în temeiul contractului de asigurare.

În aceiaşi termeni , aceeaşi opinie pune problema şi în privinţa acţiunii în regres ( sau acţiune recursorie) pe care asigurătorul, după ce a plătit indemni-tatea, ar voi să o îndrepte contra autorului daunei pentru a-i pretinde suma de bani achitată asiguratului, răspunsul juridic dat fiind negativ. Conform acestei opinii, acţiunea recursorie nu poate fi deschisă asigurătorului, dat fiind că aces-tuia i s-au plătit primele de asigurare tocmai pentru eventualitatea producerii unui eveniment, care ar necesita acoperirea pagubei încercată de asigurat.

274

Orice societate de asigurare încheie contractele specifice activităţii sale. Aceste contracte sunt aleatorii. În majoritatea cazurilor, evenimentul generator de consecinţe nocive-şi, pe cale de consecinţă, de obligaţie a plăţii despăgubirii din partea asiguratorului - nu se produce, ceea ce înseamnă că acesta încasează primele fără nici o contraprestaţie, numai în vederea unei eventualităţi.

Se apreciază astfel că dispunând şi de acţiunea de regres în cazurile în care plăteşte indemnitatea, pentru asigurător contractul de asigurare nu mai are natura juridică aleatorie şi devine numai o sursă de îmbogăţire fără cauză a so-cietăţilor de asigurare.

Apreciem că opinia este vădit eronată. Una din condiţiile necesare pentru existenţa dreptului la regres este, aşa cum am arătat mai sus este existenţa unei acţiuni în răspundere, aparţinând asiguratului, contra terţilor. Acceptând teoria mai sus prezentată, existenţa unui contract de asigurare ar echivala cu o cauză de exonerare de răspundere pentru comiterea unui delict, cvasidelict sau delict penal şi – implicit - o încălcare a principiului de bază al dreptului stabilit de art. 998 c.civ.

3. Termene. Aspecte procedurale Acţiunii în regres îi este aplicabil termenul general de prescripţie de

3(trei) ani. Chiar dacă unele instanţe au opiniat că, aflându-ne în prezenţa unui raport ce izvorăşte din asigurare, termenul general de prescripţie ar fi de 2(doi) ani, soluţia a fost infirmată inclusiv prin admiterea de către ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE unui recurs în anulare împotriva unei soluţii date în acest sens(Decizia nr. 3341/2003, pronunţată în dosarul cu nr. 832/2003).

Conform acesteia, sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 3, al.2 din Dect. 167/1958 este clar delimitată,referindu-se exclusiv la raporturile contractuale dintre asigurător şi asigurat, asigurătorul cu contractantul asigurării (pentru si-tuaţiile în care contractantul şi asiguratul sunt persoane juridice diferite) asigu-ratul cu persoana cuprinsă în asigurare, asigurătorul cu beneficiarul asigurării.

Terţul vinovat de producerea pagubei nu a fost şi nici nu a devenit parte a raportului de asigurare dintre asigurat şi asigurător. Raportul său este unul pur obligaţional - fie faţă de asigurat, fie faţă de asigurătorul acestuia – fiind născut dintr-un delict,cvasidelict sau delict penal , raport căruia îi este aplicabil termenul de prescripţie de 3(trei) ani ce funcţionează în privinţa terţe-lor persoane care au anumite drepturi şi obligaţii în afara raporturilor de asigu-rare. Asigurătorul subrogat în drepturile asiguratului va fi ţinut să facă dovada culpei terţului în privinţa faptului generator de daune, conform regulilor drep-tului comun. Dovada culpei celui care a produs paguba se face, de regulă, cu procesul-verbal sau alte acte emise de poliţie , parchete, pompieri, unităţi de pază sau alte instituţii care constată accidentele sau alte evenimente ce privesc bunurile şi persoanele asigurate.

În forma completată (Legea nr. 172/14.05.2004 pentru modificarea şi

275

completarea legii nr. 136/1995, publicată în m.of. nr. 437/26.05.2004) art. 69 din Legea nr. 136/1995 prevede obligaţia acestor instituţii de a comunica - în termen de 30 zile - actele şi datele cu privire la cauzele şi împrejurările producerii riscurilor asigurate şi la pagubele provocate în vederea stabilirii şi plăţii de către asigurători a indemnizaţiilor de asigurare.

Firesc, nimic nu împiedică asigurătorul să folosească aceste înscrisuri şi informaţii ca probe în litigiile impuse de subrogarea realizată prin plată.

Terţul împotriva căruia asigurătorul se îndreaptă prin subrogare, în locul asiguratului, nefiind ţinut să plătească o despăgubire mai mare decât valoarea reală a bunului, are dreptul să dovedească valoarea lui reală spre a plăti numai suma corespunzătoare. Terţul răspunzător de producerea pagubei, nefiind parte în raportul de asigurare, nu poate contesta condiţiile asigurării şi ale plăţii in-demnizării. El poate contesta însă existenţa prejudiciului, a culpei sau a răspun-derii sale precum şi cuantumul pagubelor cauzate asiguratului.

Terţul poate invoca faţă de asigurător apărările pe care le putea opune per-soanei păgubite. El se poate apăra numai în măsura calităţii sale juridice şi a interesului său legitim. Astfel, dacă asigurătorul a plătit despăgubirea pentru o daună avizată tardiv sau pentru o pretenţie de asigurare prescrisă, acestea nu dau drept terţului de a invoca el tardivitatea avizării sau prescripţia. În mod con-cret, nu terţul ia locul asigurătorului faţă de asigurat ci asigurătorul ia locul asi-guratului faţă de terţ.

Dacă asigurătorul a desdăunat pe asigurat pentru un risc neasigurat, terţul culpabil poate să discute plata făcută, chiar dacă responsabilitatea lui pentru pagubă nu comportă discuţii. Asigurătorul care a făcut o plată nedatorată are dreptul la o acţiune în restituire, întemeiată pe dispoziţiile art. 992 c.civ. El se subrogă în drepturile asiguratului, pe baza plăţii despăgubirii dar numai în te-meiul contractului de asigurare.

O altă chestiune care se ridică în practică în soluţionarea cererilor ce au ca obiect dreptul de regres al asigurătorului îl reprezintă diferenţele dintre con-diţiile de asigurare care au stat la baza plăţii despăgubirii şi normele privind aplicarea legii în domeniul asigurărilor obligatorii de răspundere civilă.

În speţă, art. 51 lit.a) din CONDIŢIILE GENERALE privind asigurarea de avarii şi furt a autovehiculelor - CASCO prevăd ca, în cazul unei daune totale, despăgubirea să nu depăşească valoarea reală asigurată, diminuată cu 20%, reprezentând valoarea epavei.

Normele aprobate prin Ordinul 3113/2003 prevede la art. 36,al.(2) prevăd însă că ”prin valoare rămasă se înţelege valoarea acelor părţi din autovehicul rămase neavariate, fără a se depăşi 25% din valoarea autovehiculului.”

În aceste condiţii apar permanent diferenţe între sumele pretinse de asigu-rătorul CASCO şi cele acceptate la plată de asigurătorul de răspundere civilă.

Art. 37 ,al.(2) din aceleaşi norme prevede însă că:”Modalitatea de stabi-lire a valorii din nou şi a uzurii corespunzătoare prevăzute în prezentele norme, se aplică inclusiv în cazul despăgubirii stabilite prin hotărâre judecăto-

276

rească.”.Faţă de această prevedere, apreciem că normele au prioritate faţă de condiţiile de asigurare iar asigurătorul CASCO este obligat a accepta cota pre-văzută în aceste norme.

4. Competenţa materială Aşa cum am precizat mai sus, asigurătorul exercită contra terţului ac-

ţiunea pe care asiguratul ar fi intentat-o împotriva autorului pagubei, el devenind titularul creanţei care i s-a transmis legal şi de plin drept.

În consecinţă, atunci când raportul dintre asigurat şi terţul vinovat de producerea pagubei este un raport obligaţional născut dintr-un delict, nici raportul dintre asigurător şi acelaşi terţ nu se poate transforma într-un alt raport decât tot obligaţional şi nu contractual, terţul nefiind parte a rapor-tului contractual de asigurare care a ocazionat subrogarea.

Din păcate - şi în mod regretabil - instanţele de diverse grade au tendinţa de a considera că asemenea litigii intră sub incidenţa art. 3, pct. 17 c.com. (Legea consideră ca fapte de comerţ: -17. - asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii), art. 56 c.com.(Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi în cât priveşte acest act , legii comerciale…….” şi art. 893 c.com. („Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi,acţiunile ce derivă dintrânsul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale)” şi art. 1 din Legea nr. 136/1995, decizând nefondat că asemenea litigii sunt de competenţa instanţelor comerciale.

Mai mult - dar pe cale de consecinţă - au impus realizarea procedurii pre-alabile prevăzute de art. 720(1, c.pr.civ.) anterior promovării acţiunii.

Premizele sunt greşite. Art. 893 c.com. nu este decât aplicaţia în materie de judecată a principiului pus de art. 56 c.com. Or, acest articol face referiri ex-plicite la un act comercial şi la părţile acestuia. Terţul împotriva căruia acţio-nează asigurătorul nu a fost parte la acel act. Competenţa materială a solu-ţionării acţiunilor în regres promovate de asigurători revine însă instanţelor comerciale atunci când temeiul cererii de chemare în judecată îl reprezintă dispoziţiile art. 57, al. 1, teza(2) din Legea nr. 136/1995, prin chemarea în judecată şi a asigurătorului pârâtului, în limitele legal stabilite a răspunderii sale.

5. Competenţa Teritorială Aparent,unui asemenea litigiu i-ar fi aplicabile atât dispoziţiunile art. 5

c.pr.civ. cât şi dispoziţiunile art. 11, c.pr.civ. care, în materie de asigurare, sta-bilesc o competenţă alternativă ce permit reclamantului să facă alegere între mai multe instanţe, deopotrivă competente.

Opţiunea este însă eronată, pentru aceleaşi considerente de mai sus. Obi-ectul acţiunii nu rezultă dintr-un contract de asigurare deoarece terţul nu are nici un raport contractual cu asigurătorul iar în lipsa unor raporturi con-

277

tractuale de asigurare , acţiunea în regres împotriva pârâtului atrage aplicarea dispoziţiilor art. 5 din c.pr.civ. care stabileşte ca cererea să se facă la instanţa domiciliului pârâtului.

Această regulă se justifică prin aceea că pârâtul beneficiază de prezumţia că nu datorează nimic.

6. Acţiunea în regres în contra comitentului. Art. 1000, pct.(3) c.civ Este de principiu ca un comitent răspunde pentru faptele păgubitoare să-

vârşite de prepuşii săi în exercitarea sarcinilor încredinţate. Fapta altuia se răsfrânge asupra responsabilităţii proprii prin consecinţa

faptei personale care se află la originea faptei altuia , care rezultă dintr-o greşită alegere (culpa in eligendo )sau pregătire a agentului cauzator direct al prejudi-ciului. De aceea, răspunderea stăpânilor şi a comitenţilor pentru faptele dăună-toare ale servitorilor şi ale prepuşilor lor este o prezumţie de vinovăţie, care nu admite proba contrarie, este o prezumţie juris et de jure.

Comitentul angajând pe prepus, asigură implicit pe terţul anonim al vătă-mării împotriva consecinţelor păgubitoare ce s-ar putea produce din culpa pre-pusului.

Ca atare, responsabilul civilmente răspunde pentru prepuşii săi dar nu alături de ei. Legea, obligând pe comitent să răspundă pentru întreaga pagubă cauzată de prepuşii săi în funcţiile ce li s-au încredinţat, a vrut să acorde părţii păgubite posibilitatea de a urmări întreaga sumă reprezentând despăgubirile fie de la cel ce a cauzat paguba fie de la partea civilmente responsabilă.

Comitentul, deşi va fi ţinut să despăgubească integral partea păgubită, nu se află în aceeaşi situaţie cu cel vinovat direct de săvârşirea pagubei, care tre-buie, până la urmă, să suporte singur consecinţele faptei sale. În ultimă analiză, responsabilul civilmente nu are decât rolul de a asigura părţii păgubite repararea daunei , nu este decât o cauţiune în interesul terţului după care sarcina reparaţi-unii trebuie să revină în întregime prepusului care, prin fapta sa ilicită şi culpa-bilă, a cauzat prejudiciul.

7. Taxa de timbru Acţiunea civilă a asigurătorului prin care acesta îşi valorifică dreptul do-

bândit prin plata subrogatorie este supusă legii taxei de timbru. Atunci când dreptul la acţiune se naşte dintr-un delict penal iar acţiunea

civilă este alăturată acţiunii penale sau exercitată separat de aceasta, dispoziţiile art. 15, lit. o din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru prevăd că sunt scutite de aceste taxe cauzele penale, inclusiv despăgubirile civile, materiale sau morale, decurgând din acestea. Menţiunea scutirii de taxa de timbru se regăseşte şi în alineatul (4) al art.15 c.pr.civ. Practica a stabilit că, potrivit textului, pentru a beneficia de scutirea plăţii taxei de timbru, dauna pretinsă

278

trebuie să-şi aibă izvorul în aceeaşi faptă materială ca şi acţiunea penală, adică în infracţiune, a cărei existenţă atrage atât răspunderea penală cât şi pe cea civilă.

Producerea daunei în legătură cu fapta penală nu justifica aplicarea dis-poziţiei înscrise în art. 15, lit. 0 din lege, deoarece prin expresia “decurgând din acestea” legiuitorul a prevăzut că dauna trebuie să fie produsă printr-o faptă penală şi nu doar în legătură cu ea. Instanţele au stabilit astfel că fapte prevă-zute ca infracţiuni de O.G. nr. 195/ 2002 sunt fapte de pericol dar nu sunt, prin ele însele, cauzatoare de prejudicii.

Intervenţia ÎNALTEI CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢEI prin Decizia nr.1/2004 - la care am făcut referire mai sus –şi decizia acesteia asupra modului de aplicare a art. 14 c.pr.pen. şi ale art. 998 c.civ. nu are utilitate decât în cazul tipic al acţiunii civile alăturate celei penale, motivele care au stat la baza emite-rii ei fiind legate de natura acestui litigiu şi mai marea celeritate a lui.

8. Regresul prevăzut de dispoziţiile art. 58 din legea nr. 136/1995 Asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru pagube produse prin

accidente de autovehicule este o formă de asigurare de utilitate publică, desfă-şurată într-un cadru juridic impus de legiuitor.

Având ca scop-aşa cum chiar legea defineşte - protecţia terţilor prejudici-aţi prin accidente de autovehicule, asigurarea este obligatorie. În baza ei asigu-rătorul acordă despăgubiri pentru prejudicii de care asiguraţii răspund ,în baza legii, faţă de aceste terţe persoane păgubite, plata fiind făcută ca urmare a exis-tenţei unui raport obligaţional , născut, aşa cum am arătat la pct.1 al prezentului, din delict, cvasidelict sau delict penal.

Legiuitorul a stabilit însă că – după plata despăgubirilor –asigurătorul este în drept să le recupereze de la persoana răspunzătoare de producerea pagubei, în cazurile pe care tot el le-a stabilit.

Condiţiile de exercitare a acestui drept,termenele şi celelalte aspecte pro-cedurale prezentate până acum , se aplică şi acestei forme de regres.

Bibliografie

1. Codul Civil 2. Legea asigurărilor si reasigurărilor in Romania 3. Decizia cu nr. 1 din 23 februarie 2004, publicată în Monitorul oficial nr.

404/06.05.2004 4. Decretul nr. 471/1971 5. O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor

279

DREPTURILE COPILULUI – REGLEMENTĂRI COMUNITARE, RAPORTURI DE DREPT

INTERNAŢIONAL PRIVAT, EFECTE PRIVIND VOCAŢIA SUCCESORALĂ

Asist. univ. Gheorghe Isabela Maria

The public authorities, private authorized institutes and individuals are le-gal responsible for child protection which is a subject implemented and promoted by the Constitution and law, in accordance with the United Nations rules.

The interest of the child shall prevail in all steps and decisions made by all factors involved and in child’s protection. It is compulsory that the parents and the legal representatives of the child to involve themselves in child’s support and care process, giving him a healthy development and education.

I. În încercarea de a oferi o protecţie cât mai eficientă a vieţii de familie,

Curtea Europeană a elaborat un adevărat statut juridic european al copilului natural. Dreptul acestui copil la o viaţă familială normală implică existenţa în dreptul naţional a unei protecţii juridice care să facă posibilă integrarea copilu-lui în familia sa încă de la naştere288. Curtea a enunţat două principii aplicabile în această materie, bazate pe noţiunea de non-discriminare: egalitatea filiaţiei naturale cu cea legitimă şi egalitatea drepturilor patrimoniale ale copilului natu-ral cu cele ale copilului legitim.

În cauza Marckx contra Belgiei (1979), Curtea a avut ocazia să constate ignorarea de către legislaţia belgiană a principiului mater semper certa est , po-trivit căruia legătura juridică de filiaţie decurge automat din legătura biologică, din faptul naşterii. Ca urmare a acestei lipse, copilul natural nu putea stabili ra-porturi cu adevărat familiare cu mama sa până la o recunoaştere formală din partea acesteia, rămânând însă străin familiei acesteia. Chiar dacă mama îşi re-cunoaşte copilul, nu putea să-i lase ca moştenire patrimoniul său, lucru posibil

288 Conform art.47 C.fam. filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii şi , de aceea, pentru stabilirea acestei filiaţii trebuie să se dovedească faptul naşterii copilului, precum şi identitatea dintre copilul născut şi cel ce vrea să-şi stabilească filiaţia. – Adrian Pricopi – Dreptul familiei, Ed. Fundaţiei România de mâine, p.89. Potrivit art.55, art.57 şi art.59 C.fam. legătura juridică dintre un copil şi tatăl său, se numeşte filiaţia fată de tată sau paternitate. Paternitatea din căsătorie se stabileşte prin prezumţia de paternitate, iar paternitatea din afara căsătoriei se poate stabili fie prin recunoaştere voluntară din partea pretinsului tată, fie prin acţiune în justiţie pentru stabilirea paternităţii – Adrian Pricopi –op.cit.,p.96.

280

însă în cazul nerecunoaşterii (când copilul ar rămâne un străin faţă de propria mamă) această situaţie a fost considerată de autorităţile de la Strasbourg ca fiind o încălcare a dreptului la viaţă familială al mamei şi al copilului, ca şi o discri-minare în privinţa dreptului de a se bucura de proprietate. Şi în cazul stabilirii paternităţii, Curtea a stabilit un principiu: dacă dreptul intern al statului nu permite stabilirea paternităţii cu ajutorul testelor ADN, statul are totuşi obli-gaţia de a asigura mijloace alternative care să permită unei autorităţi neutre să tranşeze această chestiune în cel mai scurt termen.289

Cel de-al doilea principiu, al egalităţii drepturilor patrimoniale ale copilu-lui natural cu cele ale copilului legitim, permite integrarea domeniului succesiunilor şi libertăţilor în viaţa familială şi de a lua în considerare dimensi-unea socio- economică a dreptului la respectul vieţii familiale290. Statul trebuie deci să se abţină de la orice discriminare, în aceste domenii, decurgând din faptul naşterii291.

Raporturile dintre părinţi şi copii constituie una din componentele esenţi-ale ale vieţii familiale şi protecţia lor trebuie recunoscută cu precădere în conformitate cu jurisprudenţa constantă a Curţii, viaţa comună nu este un ele-ment indispensabil pentru a exista o viaţă familială între părinţi şi copii lor mi-nori. Aceasta înseamnă că, în caz de divorţ trebuie organizat un drept de vizitare a copilului de către părintele căruia nu i-a fost încredinţat292. Menţinerea legătu-rii copilului cu unul dintre părinţi nu poate fi interzisă decât în situaţii cu totul excepţionale293.

În caz de plasare a unui copil în asistenţă publică, dreptul de vizitare al pă-rinţilor trebuie să poate fi exercitat în mod real. Plasarea în asistenţă publică poate avea loc din motive de sănătate, din motive economico-sociale (starea materială precară a părinţilor), dar statul are obligaţia de a asigura unitatea familiei prin menţinerea contactelor între părinţi şi copii, fără a impune limitări excesive dreptului de vizitare294.

289 Cauza Mikulic contra Croaţiei(2002) 290 Bianca Selejan- Guţan – Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p.157 291 Cauza Inze contra Austriei(1987) şi cauza Mazurek contra Franţei(2000) 292 Cauza Ignaccolo-Zenide contra României(2000) 293 În circumstanţe extraordinare, chiar o ingerinţă fundamentală în dreptul unuia din părinţi la respectul vieţii familiale poate fi necesară pentru a proteja interesele copilului – de exemplu adopţia unui copil împotriva voinţei mamei sale naturale. 294 În soluţionarea unor astfel de cauze, deşi recunoaşte o largă marjă de apreciere a autorităţilor în luarea deciziei de plasare a unui copil în asistenţă publică, Curtea trebuie să ţină seama de circumstanţele concrete ale fiecărui caz în parte, de complexul de factori de ordin social, psihologic şi juridic ce guvernează acest domeniu. Astfel în cauza K. şi T. contra Finlandei (2001), Curtea a statuat că plasarea în asistenţă publică a unui nou- născut, fără ca părinţii să fi fost anunţaţi şi din momentul naşterii copilului, constituie o ingerinţă extremă în viaţa familială şi nu ar putea fi justificată decât de motive temeinice. Măsurile de plasare în asistenţă publică,

281

Articolul 8 al Convenţiei garantează un drept al părinţilor de a avea acces direct la dosarul copilului în cadrul unei proceduri de punere în asistenţă publică. În jurisprudenţa sa recentă, Curtea Europeană a subliniat că un copil beneficiază de dreptul fundamental de a primi informaţii privind originea sa şi identitatea sa ca individ.

Curtea a afirmat principiul potrivit căruia îndepărtarea prin extrădare sau expulzare a unui străin dintr-o ţară unde trăiesc membrii apropiaţi ai familiei sale poate aduce atingere dreptului său de a avea o viaţă familială şi constituie o încălcare a art.8295.

II. Reglementările Legii nr. 105/1992 în secţiunea a III-a , denumită su-gestiv Filiaţia prezintă situaţia juridică a copilului din căsătorie şi a celui din afara căsătoriei . Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuieşte, potrivit art.20 din lege, efectele căsătoriei părinţilor săi. Sunt incidente dispoziţiile legii naţionale comune ale părinţilor copilului, iar în cazul în care aceştia au cetăţenii diferite, sunt supuşi legii do-miciliului lor comun. În lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun re-gimul juridic al filiaţiei este guvernat de legea statului pe teritoriul căruia au sau au avut reşedinţa comună părinţii sau cu care întreţin în comun cele mai strânse legături (art. 25 alin. 1 coroborat cu art. 20 ).

Dacă înainte de naşterea copilului, căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cârmuia efec-tele (art. 25 alin 2).

Legea arătată în art. 25 se aplică de asemenea: tăgăduirii paternităţii copi-lului născut din căsătorie; dobândirii numelui de către copil; raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei părinţilor de a întreţine copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile.

Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii. În cazul în care copilul cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi e mai favorabilă. Legea menţionată se aplică îndeosebi: recunoaşterii filiaţiei şi efectelor ei; contestării recunoaşterii filiaţiei; raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei părinţilor de a în-treţine copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile296.

trebuie să fie de regulă, temporare, scopul ultim fiind reunificarea familiei. - Bianca Selejan- Guţan – Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p.160 295 Statul nu este obligat să lase un străin să pătrundă pe teritoriul său pentru a-i crea legături familiale noi. Deportarea unor persoane şi întreruperea legăturilor lor familiale în statul respectiv poate duce la încălcare art.8, dacă nu este o măsură proporţională cu scopul urmărit. Dreptul străinilor la respectul vieţii familiale trebuie conciliat cu necesitatea de ordine publică a controlului imigrărilor, control ce ţine de competenţa unică a statului - Bianca Selejan- Guţan – Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p.160 296 Condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea prevăzută de art.20. Forma adopţiei este supusă legii statului pe teritoriul căruia ea se încheie.

282

III. Odată stabilită filiaţia apare vocaţia succesorală ca ultim efect , conse-cinţă juridică a stabilirii raporturilor dintre părinţi şi copii. Patrimoniul părinţilor ajunge pe calea succesiunii al descendenţilor, în grad nelimitat. Vo-caţia concretă şi utilă este cea care trebuie îndeplinită şi bineînţeles exercitarea dreptului de opţiune succesorală. Susceptibilii de grad subsecvent pot culege în nume propriu moştenirea, când avem o renunţare din partea descendentului de gradul I. Descendentul de gradul II vine astfel în nume propriu şi culege cota –parte legală.

Fiind un act de dispoziţie, pentru validitatea opţiunii, succesibilul trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină, dar în cazul copilului cu capacitate de exerciţiu restrânsă sau lipsit în totalitate de această capacitate, opţiunea se reali-zează prin intermediul ocrotitorului legal, respectiv cu încuviinţarea acestuia şi, în ambele cazuri, cu autorizarea autorităţii tutelare (art. 105, 124,127,147 C.fam). Dacă există contrarietate de interese între interesele celui ocrotit şi ocrotitor, dacă sunt chemaţi de exemplu împreună la moştenire se impune nu-mirea unui curator297. Astfel fiind, în cadrul procedurii succesorale notariale, în cazul moştenitorului incapabil sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, se ci-tează reprezentantul său şi autoritatea tutelară.

Pentru ocrotirea minorilor - indiferent de vârstă, legea mai prevede că ac-ceptarea moştenirii cuvenite lor va fi socotită întotdeauna ca fiind făcută sub beneficiu de inventar (art. 19 din Decretul nr. 32/1954). Prin urmare, opţiunea lor se reduce la posibilitatea acceptării beneficiare sau renunţării la moştenire.

Ipoteza succesibilului decedat înainte de stingerea dreptului la opţiune prin prescripţie fără a-şi fi exercitat dreptul - este a doua excepţie alături de cea enunţată în paragraful anterior la principiul libertăţii de alegere. Dreptul de op-ţiune al acestui succesibil se transmite prin succesiune la propriul său moşteni-tor( art. 692C.civ.).

Nu sunt probleme dacă succesibilul decedat are un singur moştenitor. Di-ficultăţi apar numai în caz de dezacord între moştenitorii acceptanţi: unii vor să accepte sub beneficiu de inventar de exemplu, iar alţii renunţă la moştenirea la care era chemat autorul lor. Potrivit Codului civil, succesiunea se va accepta sub beneficiu de inventar (art. 693). Libertatea de opţiune a moştenitorilor vi-zează propriul lor drept de opţiune, care se respectă şi care s-a născut în per-soana lor, iar nu şi dreptul de opţiune al autorului lor, care trebuie exercitat, aşa cum ar fi putut fi exercitat de către titularul lui, dacă nu ar fi decedat.

Problema analizată se pune numai în ipoteza retransmiterii prin moştenire a dreptului unic de moştenire născut în persoana moştenitorului decedat şi care trebuie să fie exercitat de către proprii săi moştenitori în mod unitar şi indivizi-bil. În schimb, în cazul în care, mai mulţi moştenitori vin la moştenire prin re-prezentare (ascendentul lor reprezentat fiind decedat la data deschiderii moşte-nirii), ei pot opta diferit. 297 Plenul Trib.Suprem, decizia de îndrumare nr.6/1959, în C.D., 1959, p.27-29

283

Drepturile copilului sunt protejate şi reglementate atât prin dispoziţiile Uniunii europene, cât şi prin cele ale legislaţiei naţionale care vizează situaţia minorului, indiferent de împrejurarea în care s-ar afla: de ocrotit al statului ca membru al familiei unite prin căsătorie, sau prin filiaţia stabilită faţă de părinţii naturali, protejarea copilului ca cetăţean român , sau ca membru al familiei de o altă cetăţenie stabilită pe teritoriul statului nostru (locul reşedinţei comune al părinţilor de cetăţenie diferită). Drepturile copilului ca ocrotit al familiei în ceea ce priveşte creşterea, educarea, formarea profesională reprezintă obiectivele protecţiei juridice care se regăseşte şi în cazul masei succesorale care se poate naşte în patrimoniul minorului.

284

PROBA CU MARTORI

Asist. univ. drd. Dana Tită

Importanţa probelor este extraordinară deoarece un drept care nu poate fi

dovedit, echivalează, în plan practic cu inexistenţa acelui drept, fapt exprimat sintetic în maxima „idem est non esse et non probari” (un drept nedovedit este ca inexistent).

Reglementarea materiei se găseşte în Codul civil, în Codul de procedură civilă şi Codul comercial. În ceea ce priveşte proba cu martori aceasta este re-glementată de art. 1191 – 1198 din Codul civil.

Generic, obiectul probei îl constituie actele sau faptele juridice genera-toare de drepturi şi obligaţii altfel spus toate faptele sau evenimentele care au relevanţă juridică. În ceea ce priveşte proba cu martori regula generală în mate-rie este că faptele juridice stricto sensu pot fi dovedite neîngrădit cu martori.

Spre deosebire de proba prin înscrisuri, care este general admisibilă pentru dovedirea oricăror acte sau fapte juridice de către oricine, proba cu martori are o admisibilitate mai restrânsă.

Pentru a putea constitui o probă, mărturia trebuie să îndeplinească, pe lângă condiţiile generale de admisibilitate a probelor – să nu fie oprită de lege, să fie verosimilă, să fie utilă, să fie pertinentă şi să fie concludentă – şi nişte condiţii specifice298 – relatarea martorului să se facă oral în faţa instanţei de judecată, martorul să cunoască personal faptele relatate, în sensul că le-a văzut, le-a auzit sau le-a perceput astfel, prin propriile simţuri. Este admisibilă şi aşa numita „mărturie indirectă” adică relatarea de către martor a unor fapte care i-au fost expuse sau relatate de către o altă persoană, determinată, care le-a cu-noscut direct şi personal.

Codul civil stabileşte regulile şi excepţiile de probare cu martori, astfel: „Dovada actelor juridice al căror obiect are o valoare ce depăşeşte suma de 250 lei, chiar pentru depozit voluntar, nu se poate face decât sau prin act au-tentic sau prin act cu semnătură privată.

Nu se va primi niciodată o dovadă cu martori, în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se pretinde că s-ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecţionării actului, chiar cu privire la o sumă sau valoare ce nu depăşeşte 250 lei.”

Aşadar proba cu martori este, în principiu, admisă numai pentru dovada faptelor juridice şi pentru dovada actelor juridice a căror valoare nu depăşeşte 298 O. Ungureanu, Drept civil. Introducere. ed. aVI-a, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, pag. 205

285

250 lei şi de asemenea chiar şi pentru actele juridice de o valoare neînsemnată, dacă există o probă scrisă, aceasta nu poate fi combătută şi nici completată prin proba cu martori.

De la aceste dispoziţii părţile pot deroga dacă actul priveşte drepturi de care ele pot să dispună. În practică, această dispoziţie nu-şi prea găseşte aplica-rea deoarece o parte nu are interes ca cealaltă să dovedească prin martori în contra intereselor sale şi se va opune la admiterea probei testimoniale invocând primele alineate ale textului.

Întrucât singurul criteriu pentru determinarea actelor juridice, folosit în art. 1191 alin 1 Cod civil este valoarea obiectului actului, rezultă că textul este aplicabil atât actelor juridice unilaterale cât şi convenţiilor, atât actelor juridice prin care se creează raporturi juridice cât şi celor prin care se recunosc, se con-firmă, se modifică, se transmit sau se sting raporturi juridice.

Actul autentic a fost soluţia optimă găsită de legiuitor, în anumite situaţii determinate, pentru a asigura maxima stabilitate a circuitului juridic şi a între-gului sistem de raporturi juridice, născute prin încheierea de acte juridice.

Deşi legiferarea actului autentic vine ca o limitare a domeniului libertăţii convenţiilor consensuale, necesitatea lui s-a născut din multitudinea de pro-bleme prezente în mii de ani de raporturi juridice.

Din dorinţa de stabilitate, în privinţa valabilităţii unor acte juridice, cât şi din dorinţa de a consemna cu claritate elemente ce ţin de voinţa şi consimţă-mântul părţilor, actul autentic apare ca soluţia optimă şi unică (în unele cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege) pentru a face dovada existenţei şi conţi-nutului precis al raportului juridic căruia i-au dat naştere.

Potrivit art. 1173, alin. 1 Cod civil, „Actul autentic are deplină credinţă în privirea oricărei persoane despre dispoziţiile şi convenţiile ce le constată”.

Această dispoziţie legală se coroborează cu cea conţinută în art. 1191, alin. 2 Cod civil, rezultând imposibilitatea probei testimoniale contra înscrisului autentic. „Nu se poate dovedi prin declaraţii de martori peste cuprinsul unui în-scris, adică proba testimonială este inadmisibilă pentru a se stabili împrejura-rea că părţile au adus verbal modificări actului juridic constatat prin înscrisul respectiv, indiferent de momentul în care s-ar pretinde că ar fi intervenit aces-tea. Discuţiile pe care le-au avut părţile înainte de redactarea înscrisului, în timpul redactării acestuia sau ulterior, cât timp nu au îmbrăcat forma unui acord de voinţă concretizat într-un înscris, urmează să fie considerate simple tratative”.299

Textul cuprinde două interdicţii privitoare la proba testimonială: Potrivit primei interdicţii proba testimonială nu este admisibilă pentru a se

stabili că înscrisul ar cuprinde clauze sau menţiuni inexacte care s-ar fi introdus în înscris din eroare ori din culpa uneia sau ambelor părţi: de exemplu, că preţul nu a fost plătit la încheierea actului, aşa cum se menţionează în înscris. 299 Codul civil

286

În al doilea rând se instituie interdicţia de a dovedi prin declaraţii de mar-tori peste cuprinsul unui înscris, adică proba testimonială este inadmisibilă pentru a se stabili împrejurarea că părţile au adus verbal modificări actului juri-dic constatat prin înscrisul respectiv, indiferent de momentul la care se pretinde că a fi intervenit acestea.

Discuţiile pe care le-au avut părţile înainte de redactarea înscrisului, în timpul redactării acestuia sau ulterior, cât timp nu au îmbrăcat forma unui acord de voinţă concretizat într-un înscris, urmează a fi considerate simple tratative. Astfel nu se poate dovedi cu martori că părţile au convenit verbal să modifice termenul de executare a obligaţiei uneia dintre ele sau că s-ar fi convenit asupra unei clauze prin care s-au modificat drepturile şi obligaţiile părţilor aşa cum acestea rezultă din înscris, şi care clauză nu se regăseşte în înscris.

În literatura de specialitate şi practica judiciară s-au făcut unele preci-zări300:

- regula nu se aplică decât înscrisurilor preconstituite; - viciile de consimţământ, lipsa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală,

fraudarea legii se pot dovedi întotdeauna cu martori, chiar şi atunci când actul juridic a fost constatat printr-un înscris autentic;

- mărturia este admisibilă pentru stabilirea unor acte sau fapte distincte de actul constatat prin înscris şi ulterioare încheierii acestuia, care constituie mo-duri de executare sau stingere a obligaţiilor ( de ex. plata, compensaţia, remite-rea de datorie) dacă aceste operaţiuni privite separat, pot fi dovedite cu martori potrivit primului alineat al art. 1191 Cod civil.

- mărturia este admisibilă pentru lămurirea sensului exact al unor clauze contractuale, dacă acestea sunt confuze, obscure sau susceptibile de mai multe înţelesuri deoarece a interpreta nu înseamnă a proba împotriva sau peste cuprin-sul unui înscris.

Regulile stabilite de art. 1191 alin. 1 şi 2 Cod civil nu au caracter impera-tiv aşa cum rezultă din alin. 3 al textului. La aceste reguli stabilite prin Codul civil şi consacrate şi în doctrină şi de practică există excepţii, astfel că, în anu-mite situaţii, proba testimonială devine admisibilă, indiferent de valoarea obi-ectului actului juridic, precum şi în completarea sau împotriva prevederilor în-scrisului preconstituit de părţi.

În următoarele cazuri, actul juridic indiferent de valoare, poate fi dovedit prin declaraţii de martori301:

- art. 1191 alin. 3 C. Civ. prevede că părţile pot conveni ca şi în situaţiile reglementate de alin. 1 şi 2 să se poată face dovada cu martori, dacă aceasta pri-veşte drepturi de care pot să dispună. Convenţia părţilor poate fi expresă sau ta-cită, atunci când o parte propune proba testimonială iar cealaltă parte nu de opune sau propune şi ea, în contraprobă, audierea de martori.

300 Gabriel Boroi, Drept civil. Parte generală.,ed. AllBeck, Bucureşti, 2002, p. 115 301 M. Tăbârcă, Dr. procesual civil, vol. I, ed. Global Lex, Bucureşti, 2004, p.444

287

- Art. 46 C. Com., în materie comercială prevede că „obligaţiunile comerciale şi liberaţiunile se probează ... cu martori, de câte ori autoritatea ju-decătorească ar crede că trebuie să se admită proba testimonială, şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 cod civil”. Această prevedere legală este justificată de necesitatea facilitării încheierii actelor juridice comerciale şi rapiditatea desfăşurării operaţiilor comerciale. Totuşi potrivit art. 55 din Codul comercial „ când codicele comercial cere proba prin scris, proba testimonială nu poate fi admisă decât în cazurile în care este admisă de codicele civil”. Prin urmare, în acest caz se revine la regulile instituite prin art. 1191 alin. 1 şi 2. Deşi se consacră o mai mare libertate în folosirea probei testimoniale, în materie comercială, instanţa nu este obligată să încuviinţeze această probă, la simpla cerere a părţii interesate, ci dimpotrivă, are dreptul să admită sau să respingă cererea, în funcţie de situaţia concretă din speţă.

- Potrivit art. 1192 Cod civil, dispoziţiile art. 1191 nu se aplică în cazul când cererea depăşeşte 250 lei numai prin unirea capitalului cu dobânzile ;

- În materia dreptului familiei, în ceea ce priveşte dovada drepturilor pro-prii în raporturile patrimoniile dintre soţi, aceasta se poate face prin orice mij-loace de probă, potrivit art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954;

- Existenţa unui început de dovadă scrisă dă posibilitatea administrării probei cu declaraţiile martorilor. Potrivit at. 1197 alin. 2 Cod civil „se numeşte început de dovadă orice scriptură a aceluia în contra căruia s-a format petiţia sau a celui ce el reprezintă şi care scriptură face a fi crezut faptul pretins”.

Pentru a exista un început de dovadă scrisă, se cer a fi îndeplinite urmă-toarele condiţii:

a) să existe o scriere, în sensul de orice fel de înscris, chiar nesemnat şi nedatat, o scrisoare, însemnări, note, declaraţii scrise extrajudiciare, chitanţe care atestă primirea unei sume de bani, menţiunile unui inventar, socoteli făcute într-un registru casnic, cererii, memorii, etc.

b) Scrierea să provină de la cel căruia îi este opusă sau de la o persoană faţă de care partea este un succesor în drepturi, ori înscrisul să fie întocmit de o altă peroană, dar semnat de parte. Însă dacă actul a fost întocmit în faţa unui funcţionar competent care i-a atestat conţinutul ca fiind corespunzător de-claraţiei părţii, semnarea de către această parte nu mai este necesară;

c) Scrierea să fie de natură a face demn de crezare faptul pretins. Această chestiune de fapt urmează a fi apreciată de instanţă. Nu este necesar ca scrierea să se refere nemijlocit la faptul pretins. Este suficient să se refere la un fapt care are legătură cu cel pretins, şi din care se pot trage concluzii în legătură cu faptul pretins de adversar.

Legiuitorul a asimilat cu începutul de dovadă scrisă refuzul nejustificat al părţii de a răspunde la interogatoriu sau de a se prezenta la interogatoriu, con-form art. 225 C. proc. civ.

Potrivit practicii judiciare, când începutul de dovadă scrisă este folosit „în contra sau peste conţinutul unui act scris”, el trebuie să fie ulterior datei actului

288

respectiv pentru că numai astfel poate constitui o dovadă concludentă cu privire la ultimul acord de voinţă al părţilor.

Imposibilitatea preconstituirii unei dovezi scrise sau a păstrării unei ase-menea dovezi justifică admisibilitatea probei testimoniale, chiar dacă este vorba de acte juridice cu o valoare mai mare de 250 lei. În acest sens art. 1198 C. Civ. dispune că restricţiile prevăzute la art. 1191 „nu se aplică (...) când creditorului nu i-a fost cu putinţă a-şi procura o dovadă scrisă despre obligaţia ce pretinde, sau a conserva dovada luată precum:

- la obligaţiile ce se nasc din cvasicontracte şi delicte sau cvasidelicte; - la depozitul necesar, în caz de incendiu, ruină, tumult sau naufragiu şi la

depozitele ce fac călătorii în ospătăria unde trag. Despre toate acestea judecăto-rul va avea în vedere calitatea persoanelor şi circumstanţele faptului;

- la obligaţiile contractate în caz de accidente neprevăzute, când nu era cu putinţă părţilor a face înscrisuri.” Enumerarea fiind una exemplificativă, în doctrină şi practică s-au admis şi alte împrejurări asemănătoare, în care precon-stituirea probei scrise este considerată imposibilă aşa cum este imposibilitatea morală rezultată din existenţa unor raporturi de încredere între soţi, între rude sau prieteni apropiaţi precum şi datorită împrejurărilor precum şi în cazurile în care înscrisul a fost, sustras, distrus sau reţinut de către însăşi partea căreia i se opune.

Indiferent care este izvorul imposibilităţii morale, ceea ce este esenţial este constatarea existenţei în realitate a acesteia, imposibilitate care trebuie să fie apreciată în raport cu calitatea persoanelor, şi circumstanţele faptelor, temei-nic verificate de instanţă, partea interesată fiind obligată să dovedească prin orice mijloc de probă împrejurările de fapt din care a rezultat pretinsa imposibi-litate morală.

Potrivit art. 1198 pct. 4 Cod civil proba cu martori este admisibilă când creditorul a pierdut titlul ce-i servea de dovadă scrisă, dintr-o cauză de forţă majoră. Cauza de forţă majoră trebuie interpretată în sens larg şi trebuie dove-dită, mai întâi, prin orice mijloace de probă, existenţa înscrisului respectiv.

Dispoziţiile art. 1198 tind să protejeze numai pe acei detentori de titluri cărora nu li se poate imputa nici o greşeală proprie, titlul trebuind să fie pierdut dintr-o cauză de forţă majoră.

Dispoziţiile at. 1191 alin.1 şi 2 C.civ. nu se aplică terţilor, pentru că faţă de ei actul juridic are natura unui fapt juridic pe care îl pot proba prin orice mij-loace de dovadă.

Puterea doveditoare a probei cu martori este lăsată la aprecierea instanţei de judecată, depinzând deci de puterea de convingere a fiecărei mărturii, de fe-lul în care martorul a perceput şi relatează faptul dedus judecăţii, precum şi co-relarea mărturiei cu celelalte probe administrate în cauză.

289

SITUAŢIA MINORULUI AFLAT ÎN DIFICULTATE

Asist. univ. av. Duţu Simona

În domeniul justiţiei pentru minori, până la această dată în România au avut loc unele reforme prin aderarea la Convenţia O.N.U privind drepturile co-pilului ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, care este un instrument deosebit de complex axat pe drepturile copilului, pe relaţia copilului cu familia, prin Legea 272/2004, Legea 273/2004, prin aderarea la Convenţia europeană asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, prin Legea 216/2003 de aderare la Convenţia europeană asupra recunoaşterii şi executării hotărârilor în materia încredinţării de copii, prin Legea 364/2004 de aplicare a Convenţiei de la Haga în materia aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii.302

Legea 272/2004 defineşte protecţia specială a copilului ca fiind ansamblul măsurilor, prestaţiilor şi serviciilor destinate îngrijirii şi dezvoltării copilului lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinţilor săi sau acelui care în vederea protejării intereselor sale nu poate fi lăsat în grija acestora. Trebuie făcută precizarea că, potrivit art. 39 din Lege, protecţia specială reprezintă, alături de tutelă şi adopţie a modalitate a protecţiei alternative. La rândul ei protecţia al-ternativă constituie un drept al copilului.

Deci, orice copil care este temporar sau definitiv lipsit de ocrotirea părin-ţilor săi, sau care, în vederea protejării intereselor sale nu poate fi lăsat în grija acestora are dreptul la protecţie alternativă.

Pe cale de consecinţă, protecţia specială a copilului este supusă următoa-relor principii:

- respectarea şi promovarea cu prioritatea interesului superior al copilului; - egalitatea şanselor şi nediscriminarea; - primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire la respectarea şi

garantarea drepturilor copilului; - asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare

copil; - respectarea demnităţii copilului; - ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acestuia, ţinând

cont de vârsta şi gradul său de maturitate; - celeritatea în luarea oricărei decizii cu privire la copil, - asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului.

302 Dana Tiţian, Cauzele cu minori în materie civilă şi penală, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006, p.1 ;

290

Măsurile de protecţie specială se aplică în baza planului individualizat de protecţie de către Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului.

De măsurile de protecţie specială beneficiază: - copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul

drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela;

- copilul care, în vederea protejării intereselor sale nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora;

- copilul abuzat sau neglijat; - copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răs-

punde penal;303 Potrivit art. 53 al. 3 din Legea 272/2004 măsurile de protecţie specială a

copilului care a împlinit vârsta de 14 ani se stabilesc numai cu consimţământul acestuia.

În cazul în care copilul refuză să-şi dea consimţământul, măsurile de pro-tecţie se stabilesc numai de către instanţa de judecată, care în situaţii temeinic motivate poate trece peste refuzul acestuia de a-şi exprima consimţământul faţă de măsura propusă.

Atât părinţii, cât şi copilul care a împlinit vârsta de 14 ani au dreptul să atace în instanţă măsurile de protecţie specială instituite de Legea 272/2004.

Copilul beneficiază de protecţia specială prevăzută de lege până la dobân-direa capacităţii depline de exerciţiu. Pe cale de consecinţă, măsurile de protecţie specială încetează de drept la data la care persoana devine majoră sau când minorul se căsătoreşte.

Cu toate acestea, la cererea tânărului, exprimată după dobândirea capa-cităţii depline de exerciţiu, dacă îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă în condiţiile legii pe toată durata continuării studiilor, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani.304

Titularul cererii este tânărul care a dobândit capacitate deplină de exerci-ţiu, acesta solicitând să beneficieze de continuarea protecţiei, sesizarea instanţei putându-se face şi de către Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului care are în evidenţă cazul tânărului, sub condiţia ca acesta să-şi însu-şească acţiunea, tânărul având calitate procesuală activă. Măsura de protecţie poate fi asigurată de către o persoană sau familie, un asistent maternal sau ser-viciu de tip rezidenţial şi licenţiat în condiţiile legii.305

303 Genoveva Aioanei, Emil Poenaru , Căsătoria şi divorţul, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.200 ; 304 Teodor Bodoaşcă, Dreptul Familiei, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.662; 305 Tribunalul Bucureşti, Secţia a V-a civilă, sentinţa nr.249/F din 23.03.2005 în Protecţia copilului şi adopţia – Practică judiciară, p.101;

291

În schimb, tânărul care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu şi a beneficiat de o măsură de protecţie specială, dar care nu îşi poate continua stu-diile şi nu are posibilitatea revenirii în propria familie, fiind confruntat cu riscul excluderii sociale, beneficiază, la cerere, pe o perioadă de până la doi ani, de protecţie specială, în scopul facilitării integrării sale sociale. În cazul în care se face dovada că tânărului i s-a oferit un loc de muncă şi/sau locuinţă, iar acesta le-a refuzat ori le-a pierdut din motive imputabile lui, în mod succesiv, aceste dispoziţii nu mai sunt aplicabile.

În situaţia în care tânărul a dobândit capacitate deplină de exerciţiu pe par-cursul judecăţii cererii de chemare în judecată prin care instanţa a fost sesizată cu evaluarea măsurii de protecţie este imperativă modificarea cadrului pro-cesual, în sensul de a se cita în cauză, în nume propriu, tânărul care a împlinit 18 ani pentru a-şi însuşi acţiunea, în măsura în care înţelege să beneficieze în continuare de protecţie specială.

În mod corespunzător, deoarece nu mai exercită drepturile şi obligaţiile părinteşti, şi implicit nu mai au calitatea de reprezentant sau ocrotitor legal al copilului devenit major, nu se impune menţinerea în cauză a părinţilor copilului, poziţia acestora urmând a fi eventual luată în considerare la aprecierea tuturor împrejurărilor de fapt care justifică menţinerea unei măsuri de protecţie specială faţă de tânăr, cu referire în mod special la posibilitatea reintegrării sale în familia firească sau extinsă.

Dacă tânărul ce nu se află în continuarea studiilor dă dovadă de un com-portament necorespunzător, aflându-se în culpă în ceea ce priveşte generarea riscului excluderii sociale din cauza săvârşirii unor fapte prevăzute de legea pe-nală, atitudinii de indiferenţă şi neseriozitate faţă de obţinerea şi păstrarea unui loc de muncă, renunţării sistematice la cursurile şcolare ori de calificare, com-portamentului deviant faţă de colegii din instituţia de ocrotire sau faţă de perso-nalul acesteia nu se justifică menţinerea unei măsuri de protecţie specială.306

De dispoziţiile Legii 272/2004 beneficiază următorii copii: - copiii cetăţeni români aflaţi pe teritoriul României; - copiii cetăţeni români aflaţi în străinătate; - copiii fără cetăţenie aflaţi pe teritoriul României; - copiii care solicită sau beneficiază de o formă de protecţie în condiţiile

reglementărilor legale privind statutul şi regimul refugiaţilor în România; - copiii cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, în situaţii de urgenţă

constatate, în condiţiile legii, de către autorităţile publice române competente. Măsurile speciale de protecţie sunt: plasamentul, plasamentul în regim de

urgenţă şi supravegherea specializată. Plasamentul constituie o măsură de protecţie ce are caracter temporar şi

306 Tribunalul Bucureşti, Secţia a V-a civilă, Sentinţa civilă nr. 291 din 1.03.2006 în Protecţia copilului şi adopţia – Practică judiciară, Andreea Florina Mateescu, Ioana Cristina Gheorghe-Bădescu, Editura Hamangiu, 2008, p.103;

292

care poate fi dispusă la o persoană sau familie, la un asistent maternal sau un serviciu de tip rezidenţial, prevăzut de art. 110 alin. 2 din Legea 272 care este licenţiat în condiţiile legii. (art. 58).

Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România şi să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materi-ale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în plasament. Pe toată durata plasamentului domiciliul copilului se află, după caz la persoana, familia, asistentul maternal sau serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.

La alegerea şi stabilirea măsurii de plasament se va urmări ca plasarea co-pilului să se facă, cu prioritate la familia extinsă sau familia substitutivă, menţinerea fraţilor împreună şi facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine legături cu acesta.

Măsura plasamentului copilului care nu a împlinit vârsta de 2 ani nu poate fi dispusă decât la familia extinsă sau substitutivă, plasamentul acestuia într-un serviciu de tip rezidenţial fiind interzisă.

Prin excepţie, se poate dispune plasamentul copilului mai mic de 2 ani într-un serviciu de tip rezidenţial în situaţia în care acesta prezintă handicapuri grave, cu dependenţă de îngrijire în servicii de tip rezidenţial specializate.307

Măsura plasamentului se stabileşte de către comisia pentru protecţia copi-lului în situaţia în care există acordul părinţilor pentru situaţiile în care, pentru protejarea intereselor sale, copilul nu a putut fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora sau a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu răspunde penal.

Măsura plasamentului se stabileşte de către instanţa de judecată, la cererea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului în situaţia în care părinţii sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub in-terdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela, când copilul a fost abuzat sau neglijat, precum şi atunci când copilul a fost găsit sau abandonat de către mamă în unităţi sanitare sau în situaţia în care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din mo-tive neimputabile acestora sau a copilului care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu răspunde penal.

Drepturile şi obligaţiile părinteşti faţă de copil se menţin pe toată durata măsurii plasamentului dispus de către comisia pentru protecţia copilului.

Soluţia se impune, deoarece, ca regulă generală, în temeiul art. 38 lit.c din Lege, decăderea totală sau parţială din exerciţiul drepturilor părinteşti se poate dispune numai de către instanţa de judecată. 308

Drepturile şi obligaţiile părinteşti în situaţia copilului pentru care nu a pu-

307 Genoveva Aioanei, Emil Poenaru, Căsătoria şi divorţul, Editura Hamangiu, 2008, p.201; 308 Genoveva Aioanei, Emil Poenaru, op.cit., p.202;

293

tut fi instituită tutela şi pentru care instanţa a dispus măsura plasamentului sunt exercitate de către preşedintele Consiliului Judeţean. Prin excepţie, părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti, precum şi cei cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului lor.

Modalitatea de exercitare a drepturilor şi de îndeplinire a obligaţiilor pă-rinteşti se stabileşte de către instanţa de judecată.

Comisia pentru protecţia copilului sau, după caz instanţa de judecată ce a dispus plasamentul va stabili, dacă este cazul, şi cuantumul contribuţiei lunare a părinţilor la întreţinerea acestuia în condiţiile stabilite de Codul Familiei.

Ocrotirea copilului care pretinde că a fost victima unui abuz fizic şi/sau emoţional, mai ales când acesta provine dintr-o familie cu probleme sociale, de natura separării părinţilor în urma plecării unuia dintre ei în străinătate pentru a munci, trebuie să se realizeze prompt, cu identificarea membrilor familiei ex-tinse capabili să exercite de facto drepturile părinteşti şi cu ascultarea minoru-lui, în măsura în care situaţia acestuia şi vârsta permit.

Consilierea psihologică pentru eventuala confirmare a abuzurilor şi depăşirea traumei astfel suferite de minor este esenţială şi va fi cuprinsă în planul de servicii individualizat al copilului, psihologul apreciind asupra perioadei de desfăşurare.

Cetăţenii români care au copii minori în îngrijire şi doresc obţinerea unui contract de muncă în străinătate au obligaţia de a notifica serviciilor publice de asistenţă socială organizate la nivelul municipiilor şi oraşelor/primăriei de domiciliu intenţia de a pleca la muncă în străinătate, precum şi nominalizarea persoanei în întreţinerea şi îngrijirea căreia vor rămâne copiii.309

Plasamentul copilului în regim de urgenţă este o măsură de protecţie specială, cu caracter temporar, care se stabileşte în situaţia copilului abuzat sau neglijat, precum şi în situaţia copilului găsit sau acelui abandonat în unităţi sa-nitare.

Faţă de minorul aflat în pericol sub aspectul sănătăţii fizice, psihice, men-tale se dispune o măsură de plasament în regim de urgenţă. Ulterior se poate dispune înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă cu o altă măsură de plasament ori de câte ori din probele administrate în cauză rezultă că această măsură este în interesul minorului.

Dispoziţiile aplicabile sunt aceleaşi ca şi la plasament cu următoarele excepţii: - pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept

exerciţiul drepturilor părinteşti până când instanţa va decide cu privire la menţi-nerea sau înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părin-teşti;

- pe perioada suspendării drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la

309 Tribunalul Bucureşti, Secţia a V-a civilă, Sentinţa civilă nr.888 din 1.08.2006, în Protecţia copilului şi adopţia – Practică judiciară, p.153;

294

persoana copilului sunt exercitate, respectiv sunt îndeplinite de către persoana, familia, asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele privitoare la bunurile copilului sunt exercitate, respectiv sunt îndeplinite de către preşedintele consili-ului judeţean sau de către primarul de sector al Municipiului Bucureşti.

Măsura plasamentului în regim de urgenţă se dispune, după caz, de către directorul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului sau de că-tre instanţa de judecată.

Măsura se dispune de directorul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului atunci când copilul este găsit sau abandonat de mamă în unităţi sanitare ori copilul este abuzat sau neglijat şi nu se întâmpină opoziţie din partea reprezentanţilor persoanelor juridice, precum şi a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv şi de către instanţa de judecată dacă se întâmpină o astfel de opoziţie.

Dacă măsura este dispusă de directorul direcţiei generale de asistenţă soci-ală şi protecţia copilului, direcţia este obligată să sesizeze instanţa de judecată în termen de 48 de ore de la data când a dispus această măsură, iar instanţa se va pronunţa , după caz, cu privire la menţinerea măsurii plasamentului în regim de urgenţă sau înlocuirea acesteia cu măsura plasamentului, instituirea tutelei ori cu privire la reintegrarea copilului în familia sa.

În acest caz, instanţa este obligată să se pronunţe şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti.

Când judecătorul constată că interesul superior al copilului de a creşte într-un mediu stabil din punct de vedere material şi afectiv nu poate fi realizat în familia părinţilor săi datorită absenţei mediului familial liniştit, moral, empa-tic va dispune o măsură de plasament la asistentul maternal profesionist sau centru de tip rezidenţial.

Acest tip de mediu are efect compensator şi stimulator pentru potenţialul copilului şi răspunde modelului familial.

Luând cu prioritate în considerare interesul superior al copilului, instanţa va dispune decăderea ambilor părinţi sau numai a unuia dintre ei din dreptul de a avea legături personale cu minorul, atunci când sunt probe că prezenţa lor sau a unuia dintre ei în viaţa propriului copil duce la periclitarea sănătăţii fizice sau psihice a copilului.310

Pe durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept exerci-ţiul drepturilor părinteşti, chiar dacă măsura este dispusă de directorul direcţiei generale, drepturile şi obligaţiile părinteşti fiind exercitate de către familia, persoana, asistentul maternal sau de către şeful serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele cu privire la bunurile

310 Tribunalul pentru Minori şi Familie Braşov, sentinţa civilă nr.137 din 27.06.2005, în Cauzele cu minori în materie civilă şi penală – Practică judiciară, Dana Tiţian, Ed. Hamangiu,2006, p.10;

295

copilului sunt exercitate, respectiv sunt îndeplinite de către preşedintele con-siliului judeţean, respectiv de către primarul de sector al municipiului Bucureşti.

În toate cazurile, interesul superior al copilului trebuie să prevaleze şi va fi avut în vedere de instanţe, în acest sens statuând şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin hotărârile invocate drept precedent judiciar.

Supravegherea specializată se dispune faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală, dar nu răspunde penal.

Supravegherea specializată care este o măsură de protecţie specială a co-pilului prevăzută de Legea 272/2004 nu se confundă cu măsura educativă a li-bertăţii supravegheate prevăzută de C. pen.

Supravegherea specializată se aplică de Comisia pentru protecţia copilului dacă există acordul părinţilor sau al reprezentantului legal ori de către tribunal, în lipsa acestui acord, iar libertatea supravegheată se aplică numai de către instanţa penală.

1. Aspecte procedurale comune Potrivit art. 124 alin. 1 din Legea 272/2004 cauzele referitoare la stabilirea

măsurilor de protecţie specială sunt în competenţa tribunalului de la domiciliul copilului. Dacă domiciliul nu este cunoscut competenţa revine tribunalului în a cărei circumscripţie teritorială a fost găsit copilul.

La judecarea acestor cauze va fi citat reprezentantul legal al copilului şi direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, participarea procuro-rului fiind obligatorie.

Prin derogare de la dreptul comun, părţile sunt legal citate, dacă citaţia a fost înmânată cu o zi înaintea judecăţii.

Termenele de judecată nu pot fi mai mari de 10 zile, iar pronunţarea poate fi amânată în situaţii deosebite cel mult două zile.

În cazul copilului care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu răspunde penal se va întocmi un raport şi din partea serviciului de reintegrare şi supraveghere de pe lângă instanţa de judecată. Audierea copilului care a împlinit 10 ani este obligatorie.

Ascultarea copilului abuzat sau neglijat se face în camera de consiliu în prezenţa unui psiholog şi numai după o prealabilă pregătire a copilului în acest sens.

Dreptul de a fi ascultat conferă copilului posibilitatea de a cere şi de a primi orice informaţie pertinentă, de a fi consultat, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea opinia sa, dacă este res-pectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte.

În cazul în care minorul lipsit de supraveghere refuză să se prezinte spre a fi ascultat în instanţă este necesar a se identifica mai întâi toate mijloacele adecvate ce pot schimba decizia acestuia, determinându-l să conştientizeze im-portanţa opiniei sale şi numai dacă aceste metode nu dau rezultat, în raport cu

296

vârsta şi cu gradul de maturitate a copilului să se procedeze la judecarea cauzei, expunându-se în considerentele hotărârii împrejurările care au determinat pro-nunţarea soluţiei.311

Hotărârea prin care se soluţionează fondul cauzei se pronunţă în ziua în care au luat sfârşit dezbaterile.

Hotărârea instanţei de fond este executorie şi definitivă. Termenul de recurs este de 10 zile de la comunicarea hotărârii, recursul

fiind de competenţa Curţii de Apel.

311 Tribunalul Bucureşti, secţia a V-a civilă, sentinţa civilă nr.465/F din 18.05.2005, în Protecţia copilului şi adopţia – Practică judiciară, op. cit. p.123;

297

PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI

Asist. univ. Cătălin-Ştefan Diaconu

Una dintre cele mai vechi activităţi umane o reprezintă comerţul, el prin-zând contur o dată cu apariţia ideii de proprietate312, când omul a conştientizat că anumite bunuri sunt ale sale şi că acestea se delimitează de cele care aparţin altor persoane.

Deşi iniţial comerţul a fost practicat sub forma schimbului (troc) doar pentru satisfacerea necesităţilor existenţiale de zi cu zi ale oamenilor, odată cu apariţia banilor trocul a fost înlocuit cu vânzarea-cumpărarea, comerţul deve-nind o profesie practicată de un anumit grup specializat în această activitate, care nu mai urmărea realizarea propriilor trebuinţe, ci satisfacerea nevoilor al-tora şi obţinerea de profit313.

Profitul fiind determinat de caracterul speculativ al comerţului, realizarea lui presupune un anumit risc, asumat de comercianţi, fără ca prin aceasta acti-vitatea comercială să se transforme într-un joc al hazardului, în care aleatoriul să domine. Totuşi, este posibil ca un comerciant, în decursul activităţii sale, ca o consecinţă a unor afaceri nereuşite, să ajungă în situaţia de a nu mai putea face faţă datoriilor sale314.

Reglementarea activităţii comerciale, care derivă din spiritul legislaţiei comerciale, permite o libertate mai mare pentru actorii acesteia, comercianţii, dar impune în sarcina lor şi obligaţii stricte datorită importanţei valorilor vehi-culate şi necesităţii menţinerii în funcţiune a sistemului economic315. Toţi comercianţii care şi-au asumat obligaţii participând la raporturi juridice sunt ţi-nuţi să şi le execute, neexecutarea unei obligaţii prejudiciind nu numai pe cre-ditorul respectivei obligaţii, ci şi pe partenerii comerciali ai acestuia din urmă. Angrenarea unui comerciant în relaţii complexe şi continue cu diverşi furnizori (creditori), pe de o parte, şi cu clienţii (debitori) pe de altă parte, implică funcţi-onarea mecanismului de încasări şi plăţi dintre aceştia. Dacă mecanismul se în-trerupe, se blochează din cauza lipsei lichidităţilor la o verigă din acest circuit,

312 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pag. 9; 313 S. Angheni, Drept comercial, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997, pag. 7; 314 I. Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2001, pag. V-VI; 315 R. Bufan, Reorganizarea judiciară şi falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, pag. 13;

298

activitatea mai multor comercianţi, legaţi prin succesiunea operaţiilor lor, este ameninţată316.

Activitatea comercială se fundamentează atât pe promovarea creditului, cât şi pe securitatea şi celeritatea operaţiilor comerciale, acestea reprezentând funcţii vitale ale mediului economic care sunt grav afectate de declanşarea in-solvenţei comerciale.

În literatura de specialitate străină şi de foate puţin timp şi în România de face distincţie între conceptul de insolvenţă şi insolvabilitate.

Până în aprilie 2006 când legea falimentului a fost abrogată şi înlocuită cu legea insolvenţei – starea de dificultate financiară a unui agent economic era tratată ca o stare de criză financiară care poate genera restrângerea activităţii, reducerea efectivului de salariaţi, restructurarea sistemului de gestiune şi era considerată ca o stare premergătoare falimentului.

Este cunoscut faptul că riscul de faliment (de insolvabilitate) – reprezintă posibilitatea de apariţie a incapacităţii de onorare a obligaţiilor scadente (ajunse la termen) ale firmei, născute din angajamente anterioare contractate, din ope-raţii curente, determinabile pentru continuarea activităţii, prelevări obligatorii, pe când insolvenţă reprezintă acea stare a patrimoniului firmei debitoare care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata dato-riilor exigibile.

Principalele criterii care stau a baza determinării insolvenţei şi implicit a falimentului sunt: lipsa de solvabilitate şi gradul de îndatorare.

Aprecierea solvabilităţii unui agent economic şi implicit a riscului de fa-liment depinde de o serie de factori cum ar fi:

- sectorul de activitate; - ciclul de viaţă al activităţii; - caracteristicile economice, financiare, fiscale, sociale, juridice şi eco-

logice ale mediului exterior agentului economic; - particularităţile agentului economic; - sezonalitatea, periodicitatea şi fluctuaţiile activităţii; - frecvenţa dificultăţilor în achitarea obligaţiilor; - mărimea firmei. Conceptul de întreprindere în dificultate nu este privit numai de pe poziţie

financiară, ci şi de pe poziţii juridice, economice şi social – politice. Întreprinderile în dificultate317 se caracterizează prin: a) inadaptare la mediu. Această inadaptare poate deveni din ce în ce mai

importantă şi poate periclita supravieţuirea întreprinderii; b) scăderea volumului de activitate şi a rentabilităţii; c) folosirea unor tehnici şi instrumente de management neperformante; d) situaţia financiară dificilă;

316 R. Bufan, Drept falimentar român, Ed. Mirton, Timişoara, 1998, pag. 1; 317 M.Niculescu, Diagnostic global strategic, Editura Economică, Bucureşti, 1997.

299

e) grad scăzut de utilizare a capacităţilor de producţie; f) neasigurarea concordanţei: om-metoda-maşina. Din punct de vedere juridic, un agent economic care se află în imposibili-

tate de plăţi şi nu poate să facă faţă datoriilor sale exigibile, este obligat con-form noii legislaţii318 ca în termen de 30 zile de la apariţia stării de insolvenţă să adreseze tribunalului o cerere, prin care îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activi-tăţii ori prin lichidare totala sau parţială a averii, în vederea stingerii datoriilor sale.

De asemenea, orice creditor care are o creanţă lichidă şi eligibilă, poate să solicite deschiderea procedurii împotriva unui debitor prezent/pasibil/aflat în in-solvenţă.

Cererea debitorului este însoţită de o serie de documente care atestă situaţia economico-financiară a entităţii şi intenţia de reorganizare dintre care reţinem:

- bilanţul certificat de către administrator şi cenzor/auditor balanţa de verificare pentru luna precedentă datei de înregistrare a cererii pentru deschide-rea procedurii;

- contul de profit şi pierdere din anul anterior depunerii cererii; - o situaţie a tuturor creanţelor întreprinderii; - o declaraţie a debitorului în care îşi arată intenţia de reorganizare con-

form unui plan prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea averii. - o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare în

perioada de observaţie; - o listă a membrilor grupului de interes economic, etc. În cazul reorganizării activităţii, planul de reorganizare cuprinde obligato-

riu programul de plată al creanţelor, perspectivele de redresare financiară, pre-cum şi modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire a administratorilor şi di-rectorilor. Pentru punerea în aplicare a acestui plan se vor specifica măsurile care vor fi necesare a se lua, cum ar fi:

a) Păstrarea în întregime sau în parte de către debitor, a conducerii ac-tivităţii sale, inclusiv dreptul de dispoziţie asupra bunurilor din averea sa, fiind supravegheat de către administratorul judiciar;

b) Obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului şi sursele de provenienţă ale acestora;

c) Fuziunea debitorului; d) Lichidarea parţială a bunurilor debitorului, separat ori in bloc, libere

de orice sarcini, sau distribuirea acestora către creditori debitorului; e) Lichidarea parţială sau totală a activului debitorului în vederea exe-

cutării planului; f) Modificarea sau stingerea garanţiilor reale;

318 Legea 85 din 05 aprilie 2006 privind procedura insolvenţei

300

g) Prelungirea datei scadenţei, precum şi modificarea ratei dobânzii, a penalităţii sau a oricărei alte clauze din cuprinsul contractului sau a altor obligaţii ale sale.

Despre planul de reorganizare, ca de altfel despre întreaga procedura a in-solventei s-au făcut ample comentarii in literatura de specialitate după apariţia legii nr. 85/2006 (vezi Gheorghe Pipera - Insolventa: legea, regulile, realitatea; Ion Turcu - Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei – comentată), încercându-se pe de o parte scoaterea in evidenta a îmbunătăţirilor aduse fata de variantele legii 64/1995, iar pe de alta parte, criticându-se imperfecţiunile care din păcate sau strecurat şi în noua lege si desigur, opinii fata de aspectele criti-cate.

În cele ce urmează vom prezenta câteva concepte cheie ale reorganizării, ce se regăsesc in cuprinsul legii insolvenţei:

Reorganizarea “Evenimente” prealabile reorganizării Conţinutul minim al planului de reorganizare Etapele procedurale ale planului de reorganizare Termenul de executare (implementare) a planului de reorganizare Reorganizarea vizează redresarea debitorului prin eficientizarea

activităţii sale şi acoperirea masei pasive într-un cuantum cel puţin egal cu cel realizabil prin faliment.

Reorganizarea judiciară este alternativa oferită debitorului care având o afacere cu potenţial viabil, trece printr-o perioadă de dificultate financiară.

Prin reorganizare se înţelege acea procedura din cadrul Procedurii gene-rale de insolventa (art. 3 pct. 20) care:

se aplică debitorului persoană juridică, capabil de a-şi redresa afa-cerea, în scopul achitării datoriilor conform Programului de Plată a Creanţelor

implică: întocmirea, aprobarea, implementarea, respectarea planului de reorganizare care poate sa prevadă împreuna sau separat:

- restructurarea operaţionala si/sau financiara a debitorului; - restructurarea corporativa prin modificarea structurii de capital social; - restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului Debitori care nu pot fi subiect al reorganizării: Reorganizarea nu este accesibilă debitorilor cărora li se aplică procedura

simplificată (art. 1 alin. 2), adică: - persoane fizice comercianţi (şi asociaţii familiale) - societăţile care îndeplinesc una dintre condiţiile: nu au bunuri nu prezintă documentele contabile sau actele constitutive sediul nu mai există/nu corespunde cu cel de la ORC administratorul nu poate fi găsit şi-au declarat intenţia de intrare in faliment nu pot beneficia de reorganizare (5 ani)

301

le-a fost respinsă contestaţia la starea de insolvenţă, atunci când cererea introductivă este depusă de creditori.

Evenimente prealabile reorganizării debitorul trebuie sa facă o descriere sumară a modalităţilor avute în

vedere pentru reorganizare (art. 28, lit. i) creditorul îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii poate declara

eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului precizând cel puţin la nivel de principiu, modalitatea de participare la reorganizare (art. 31, al. 1 lit d)

Raportul administratorului judiciar va trebui să cuprindă: - posibilităţile reale de reorganizare efectivă a activităţii debitorului (art.

20, lit.b), precum si motivele care nu permit reorganizarea În raportul administratorului judiciar (art. 59 alin.3) trebuie menţionat

dacă: - recomandă planul de reorganizare propus de debitor; - colaborează cu debitorul la întocmirea planului; - intenţionează să propună alt plan singur sau împreună cu unul sau mai

mulţi creditori Continutul minim al planului de reorganizare.

Un plan de reorganizare, trebuie sa cuprindă: Informaţii generale referitoare la debitor (actionariat, management,

descrierea activitatii, piete pe care acţionează, prezentarea activului si pasivului, evaluarea patrimoniului, surse de finantare pe perioada reorganizării, etc)

Perspectivele de redresare raportat la posibilitatile si specificul activi-tatii debitorului;

Modalitatea de selectie, desemnare si înlocuire a administratorilor si directorilor;

Categoriile de creante care nu sunt defavorizate (art. 3 pct 21) si tratamentul categoriilor de creante defavorizate;

Masurile adecvate pentru punerea sa in aplicare (art. 95 alin. 6) Programul de plata a creantelor; Termenul de executare al planului; Etapele procedurale ale planului de reorganizare.

Etapele procedurale ale planului de reorganizare (art. 98-101) sunt: comunicarea si publicarea ; admiterea de către judecătorul sindic; votarea de către creditori; confirmarea de către judecătorul sindic Termenul de executare (implementare) a planului:

3 ani de la data confirmării acest termen se poate extinde cu încă 1 an la cererea administratorului

judiciar, cu votul a 2/3 din creanţele în sold la data votului (la maxim 18 luni de la confirmarea planului

302

Activitatea debitorului pe perioada reorganizării este gestionată de un ad-ministrator special care este desemnat de adunarea generală a acţionarilor/ asociaţilor debitorului, şi care este supravegheat de administratorul judiciar.

În situaţia în care debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii aduce pierderi averii sale, atunci administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum şi administratorul special pot solicita oricând judecătorului sindic intrarea în faliment.

Reglementarea falimentului din Codul comercial român de la 1887, după mai mult de un secol de existenţă a fost abrogată şi înlocuită cu procedura reor-ganizării şi lichidării judiciare instituită prin Legea nr. 64/1995319, înlocuită şi ea, la rândul său, de Legea insolvenţei320 toate acestea întrucât buna funcţionare a economiei de piaţă liberă presupune, printre altele, şi existenţa unui cadru le-gal aplicabil comercianţilor aflaţi în dificultăţi financiare

Acest lucru se realizează uneori cu preţul eliminării din circuitul economic a celor care, cel mai adesea din cauza acumulării de pierderi, nu mai pot face faţă datoriilor exigibile angajate, adică nu mai pot continua plăţile.

Într-o economie aşezată pe principiile pieţei, eliminarea comercianţilor care nu mai pot face faţă obligaţiilor scadente asumate are loc printr-o proce-dură denumită generic „faliment”, organizată şi condusă după reguli juridice stricte321.

De regulă, actele normative nu definesc instituţiile juridice pe care le re-glementează, această sarcină revenind literaturii de specialitate.

În doctrina recentă, insolvenţa a fost definită ca reprezentând un ansamblu de norme juridice, prin care se urmăreşte obţinerea fondurilor băneşti pentru plata datoriilor debitorului aflat în insolvenţă faţă de creditorii săi, în condiţiile stabilite diferenţiat pe categorii de debitori, prin reorganizare judiciară bazată pe plan de reorganizare sau prin faliment322.

Din definiţia citată se poate deduce cu uşurinţă care sunt caracteristicile procedurii de insolvenţă, ele fiind recunoscute ca atare de majoritatea doctrina-rilor români323.

319 Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 29 iunie 1995, a fost pusă în aplicare pe data de 28 august 1995; 320 Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006; 321 R. Bufan, Reorganizarea judiciară şi falimentul, op. cit., pag. 13; 322 St. D. Cărpenaru, op.cit., pag. 620; 323 M. N. Costin, A. Miff, Falimentul. Evoluţie şi actualitate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 36-40; St. D. Cărpenaru, op.cit., pag. 621; R. Bufan, Reorganizarea judiciară şi falimentul, op. cit., pag. 49-52; Ibidem, Drept falimentar român, op.cit., pag. 28-30; N. Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2000, pag. 10-11; S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, Drept comercial, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pag. 247-248; Gh. Gheorghiu, Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 9; C. Rotaru, Legea falimentului – doctrină, jurisprudenţă şi legislaţie, Ed.

303

Apreciem că, în actuala reglementare, procedura insolvenţei are următoa-rele caractere: este o procedură judiciară, colectivă şi concursuală, unitară şi ge-nerală, egalitară, precum şi de remediu sau, după caz, de executare silită324.

În cele ce urmează vom prezenta câteva aspecte legate de aceste caractere. 1. Caracterul judiciar Acest caracter al procedurii de insolvenţă este dat de faptul că întreaga

procedură se desfăşoară sub controlul direct sau indirect al instanţei judecăto-reşti, prin judecătorul-sindic desemnat să gestioneze respectivul dosar de insol-venţă. Potrivit art. 6 din Legea nr. 85/2006, „toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, şi sunt exercitate de un judecător-sindic”. De asemenea, legiuitorul a stabilit principalele atribuţii ale judecătorului-sindic şi căile de atac ce pot fi exercitate împotriva hotărârilor acestuia, care sunt tot de competenţa organelor judecătoreşti.

Este adevărat că noua Lege a insolvenţei a mărit responsabilităţile admi-nistratorului judiciar şi ale lichidatorului, precum şi prerogativele creditorilor prin creşterea rolului adunării creditorilor şi a comitetului acestora, însă, în opi-nia noastră, acest lucru nu alterează caracterul judiciar al procedurii în condiţiile în care toate actele şi operaţiunile pe care le implică procedura de insolvenţă sunt reglementate de lege şi au rămas în continuare sub supravegherea şi con-

Cognitum, 2001, pag. 12-13; A. Miff, C. Păun, Dreptul afacerilor, Ed. Imprimeriei Ardealul, Cluj-Napoca, 2006, pag. 582-583; pentru caracterele procedurii falimentului în reglementarea dată de Codul comercial român, a se vedea M. Paşcanu, Dreptul falimentar român, Ed. Cugetarea, Bucureşti, 1926, pag. 10-12; I. Turcu, Tratat de insolvenţă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 4-10; 324 Unii autori mai adaugă acestora şi caracterul personal, în sensul că, în funcţie de categoria de persoane din care face parte, debitorului în stare de insolvenţă i se va putea aplica procedura generală sau procedura simplificată – St. D. Cărpenaru, op.cit., pag. 621 – sau pe cel operativ – S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, op. cit., pag. 248; credem că nu este cazul să cuprindem şi aceste aspecte între caracterele procedurii de insolvenţă, întrucât, pe de o parte, cele două proceduri nu sunt aplicabile numai în funcţie de categoria din care face parte debitorul insolvent, pentru că, aşa cum rezultă din alin. 2 lit. c) a art. 1 din Legea nr. 85/2006, procedura simplificată se poate aplica şi comercianţilor care fac parte din categoriile prevăzute de alin. 1 dacă îndeplinesc una dintre condiţiile enumerate de text; este adevărat că procedura simplificată este unica procedură aplicabilă debitorilor persoane fizice şi asociaţiilor familiale (pentru celelalte categorii de debitori ea fiind alternativă cu procedura generală), însă aceasta nu consituie, în opinia noastră, un argument suficient de puternic pentru a putea caracteriza procedura insolvenţei ca având un caracter personal; pe de altă parte, operativitatea nu este un caracter juridic al procedurii insolvenţei, ci un principiu al acesteia – a se vedea pentru dezvoltări, C. B. Nasz, Principiile procedurii insolvenţei, în R.D.C. nr. 10/2008, pag. 53-84; de altfel, chiar respectivii autori arată că „operativitatea sau celeritatea efectuării operaţiilor în cadrul unui proces este un principiu fundamental al desfăşurării proceselor, în general, şi a celor comerciale, în special”;

304

trolul de legalitate al organului judiciar competent. De altfel, alineatul 1 al art. 5 statuează fără echivoc că „organele care aplică procedura sunt: instanţele ju-decătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul”.

2. Caracterul colectiv şi concursual Unii autori privesc cei doi termeni ca fiind sinonimi, vorbind astfel de ca-

racterul colectiv (concursual) al procedurii325. Din punctul nostru de vedere, deşi cele două noţiuni sunt strâns legate una de alta, totuşi nu putem să punem semnul de egalitate între ele, pentru că fiecare noţiune desemnează o anumită trăsătură specifică distinctă a procedurii de insolvenţă.

Astfel, caracterul colectiv constă în faptul că, în urma deschiderii procedu-rii, fie la iniţiativa debitorului, fie la solicitarea creditorilor, fie la cererea orică-rei alte persoane sau instituţii prevăzute expres de lege (Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, Banca Naţională a României, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor), orice urmărire silită individuală încetează, ea nemaiputând conti-nua. Altfel spus, procedura insolvenţei este colectivă pentru că îi obligă pe toţi creditorii debitorului faţă de care s-a dispus deschiderea acestei proceduri să se reunească într-o singură procedură comună.

În termenul stabilit de judecătorul-sindic şi fixat prin sentinţa de deschi-dere a procedurii, care nu poate fi mai mare decât 60 de zile de la pronunţare (art. 62 alin. 1 lit. b), toţi creditorii ale căror creanţe sunt anterioare datei des-chiderii procedurii trebuie să depună cererea de admitere a creanţelor, sub sancţiunea decăderii din dreptul de valorificare a creanţei pe calea procedurii insolvenţei, excepţie făcând doar salariaţii ale căror creanţe vor fi înregistrate de administratorul judiciar din oficiu conform evidenţelor contabile ale debitorului (art. 64 alin. 1). Legea nr. 85/2006 impune o serie întreagă de modalităţi de pu-blicitate pentru a face cunoscut tuturor creditorilor debitorului insolvent faptul deschiderii procedurii faţă de acesta, pentru a le da astfel posibilitatea de a-şi declara creanţele deţinute şi a participa împreună la procedură. Acesta este sen-sul avut în vedere de legiuitor atunci când prin pct. 3 al art. 3 a statuat că „pro-cedura colectivă este procedura în care creditorii recunoscuţi participă împre-ună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege”.

În schimb, caracterul concursual al procedurii de insolvenţă semnifică acea trăsătură specifică a acestei proceduri potrivit căreia interesele patrimoni-ale ale creditorilor vor fi satisfăcute nu în mod individual, ca în procedura de executare silită reglementată de Cartea a V-a a Codului de procedură civilă, ci proporţional conform ordinii stabilite de lege, creditorii venind în concurs în

325 St. D. Cărpenaru, Drept comercial. Procedura falimentului, Ed. Global Print, Bucureşti, 1998, pag. 19; Ibidem, Drept comercial român, op.cit., pag. 621; N. Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, op.cit., pag. 10; S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, op. cit., pag. 247; I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 85;

305

cadrul aceleiaşi proceduri în care îşi vor depune spre verificare creanţele. Cu alte cuvinte, procedura insolvenţei asigură o reparare echitabilă şi justă a preju-diciilor suferite de creditori prin intrarea debitorului lor sub incidenţa Legii nr. 85/2006, în sensul că sumele realizate în cadrul procedurii de executare colec-tivă vor fi repartizate către creditori proporţional cu ponderea pe care o are cre-anţa deţinută în totalul masei credale. Procedura este concursuală pentru că inte-resul individual al fiecărui creditor intră în concurenţă cu interesele celorlalţi.

3. Caracterul unitar şi general Şi în ceea ce priveşte acest caracter al procedurii de insolvenţă, unii autori

apreciază că cele două noţiuni desemnează aceeaşi caracteristică distinctă a procedurii – urmărirea tuturor bunurilor aflate în patrimoniul debitorului falit, atât cele existente la data declanşării falimentului, cât şi cele ieşite în mod frau-dulos şi readuse în patrimoniul său326.

În opinia noastră, acest lucru evidenţiază numai caracterul general al pro-cedurii, adică împrejurarea că, spre deosebire de procedura execuţională de drept comun, care are ca obiect unul sau mai multe bunuri din patrimoniul de-bitorului urmărit, procedura insolvenţei se aplică „averii debitorului”, punctul 2 al art. 3 definind această noţiune ca „reprezentând totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii in-solvenţei, care pot face obiectul executării silite, în condiţiile reglementate de Codul de procedură civilă”.

Spre deosebire de aceasta, caracterul unitar constă în faptul că subiectul pasiv al procedurii de insolvenţă – debitorul – va fi supus unei singure proce-duri reglementate de Legea nr. 85/2006, fie că este generală, fie simplificată, la care vor veni în concurs toţi creditorii săi care şi-au manifestat această dorinţă în condiţiile prescrise de lege, excepţie făcând doar salariaţii debitorului. Aceasta, întrucât este ştiut faptul că în conformitate cu prevederile art. 76, „cu excepţia cazului în care notificarea deschiderii procedurii s-a făcut cu încălca-rea dispoziţiilor art. 7, titularul de creanţe anterioare deschiderii procedurii, care nu depune cererea de admitere a creanţelor până la expirarea termenului prevăzut la art. 62 alin. 1 lit. b), este decăzut, cât priveşte creanţele respective, din următoarele drepturi: 1) dreptul de a participa şi de a vota în cadrul adu-nării generale a creditorilor; 2) dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării şi falimentului; 3) dreptul de a-şi realiza creanţele îm-potriva debitorului sau a membrilor ori asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca de-bitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri fraudu-loase. Decăderea va putea fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acţiune sau excepţie”. De asemenea, potrivit alineatului 6 al art. 108, „titularilor de creanţe născute după deschiderea procedurii, care nu depun ce- 326 Gh. Gheorghiu, Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, op. cit., pag. 9;

306

rerea de admitere a creanţelor în termenul prevăzut la alin. 2 lit. a), li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 76”.

Caracterul unitar al procedurii de insolvenţă se păstrează şi în ipoteza în care un debitor este supus, succesiv, atât procedurii de reorganizare judiciară, cât şi procedurii de faliment, fie în procedura simplificată, fie în cea generală, pentru că împotriva aceluiaşi subiect nu pot fi deschise concomitent două sau mai multe proceduri, ci doar una singură.

Chiar dacă prin noua reglementare şi în România a fost introdusă proce-dura simplificată, care reprezintă o procedură derogatorie de la procedura gene-rală, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006327 intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maxi-mum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. 2 lit. c) şi d), suntem de părere că, în continuare, procedura de insolvenţă îşi păstrează caracterul unitar pentru considerentul menţionat anterior – un debitor nu poate fi supus concomitent la mai multe proceduri reglementate de lege. Este adevărat că Legea insolvenţei înglobează practic patru componente concretizate în cele două regimuri juridice amintite – regimul general şi regimul simplificat – şi cele două proceduri prin care se obiectivează acestea – procedura falimen-tului şi procedura reorganizării judiciare, însă, acest lucru nu afectează caracte-rul unitar al procedurii de insolvenţă, trăsătura fiind conferită de concepţia care se află la baza legiferării şi finalitatea pentru care a fost ea creată328.

4. Caracterul egalitar Acest caracter al procedurii de insolvenţă decurge din caracterul colectiv

şi concursual, întrucât toţi creditorii interesaţi participă la procedura reglemen-tată de Legea nr. 85/2006 constituindu-se în masa credală, urmând ca ei să fie satisfăcuţi deodată şi proporţional cu mărimea creanţelor deţinute, în ordinea de prioritate stabilită de lege, indiferent de natura creanţelor şi de interesul public

327 Potrivit alin. 2 al art. 1 din Legea insolvenţei, „procedura simplificată prevăzută de prezenta lege se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una din următoarele categorii: a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual; b) asociaţii familiale; c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1 (societăţi comerciale, societăţi cooperative, organizaţii cooperatiste, grupuri de interes economic care au ca obiect de activitate săvârşirea de fapte de comerţ – sbl. ns.) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: 1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. 1, care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege”; 328 A. Miff, Noua procedură a insolvenţei – actualitate, tradiţie şi perspective, în R.R.D.A. nr. 1/2007, pag. 57;

307

sau privat reprezentat de creditori329. Altfel spus, această procedură reprezintă o apărare comună a intereselor şi drepturilor creditorilor prin intermediul căreia se realizează acoperirea tuturor creanţelor direct proporţional cu ponderea pe care fiecare creanţă o are asupra patrimoniului debitorului330.

În acest sens, potrivit pct. 23 al art. 3, „prin procedura falimentului se în-ţelege procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.

5. Caracterul de remediu sau de executare silită Nu în ultimul rând, trebuie spus că procedura insolvenţei are un caracter

de remediu sau, după caz, de executare silită (chiar dacă este o procedură exe-cuţională colectivă), în sensul că Legea nr. 85/2006 pune la îndemâna credito-rilor un instrument eficace pentru a-şi putea recupera creanţele deţinute faţă de debitorul aflat în stare de insolvenţă, fie prin procedura reorganizării judiciare, fie prin procedura falimentului, adică executarea silită a bunurilor ce compun averea falitului prin intermediul forţei coercitive a statului.

Şi sub imperiul Legii nr. 64/1995 majoritatea doctrinei considera că pro-cedura reorganizării judiciare şi a falimentului avea un dublu caracter – de re-mediu sau de executare silită331, motivat de faptul că scopul principal al acestei proceduri, astfel cum era el definit prin art. 2, îl constituia plata pasivului debi-torului aflat în încetare de plăţi, fie prin reorganizarea întreprinderii şi activităţii acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la acoperirea pasi-vului, fie prin faliment.

Procedura reorganizării judiciare are caracter de remediu deoarece urmă-reşte plata pasivului debitorului prin reorganizarea acestuia. Cu alte cuvinte, în faza de redresare judiciară procedura este astfel organizată încât să confere co-merciantului debitor posibilitatea restructurării activităţii sale în scopul creşterii performanţelor economice şi, în special, a celor financiare ale afacerii.

Se apreciază că procedura falimentului are şi un caracter de executare si-lită deoarece prin intermediul ei se urmăreşte doar stingerea pasivului debito-rului prin lichidarea bunurilor din averea sa, în această fază interesul creditori-lor, care devine esenţial, cerând ca activele debitorului să fie transformate în bani în modul cel mai convenabil pentru creditori.

Opinăm că, procedura insolvenţei, deşi îşi păstrează caracterul de remediu sau, după caz, de executare silită colectivă, nu mai menţine ordinea opţiunilor întrucât şi scopul Legii nr. 85/2006 nu mai este identic cu cel al vechii regle- 329 În literatura de specialitate recentă se vorbeşte despre caracterul echitabil – A. Avram, Procedura insolvenţei. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, pag. 11; având în vedere că însuşi legiuitorul a definit procedura falimentului ca fiind o procedură concursuală, colectivă şi egalitară credem că este mai potrivită denumirea pentru care am optat; 330 I. Turcu, Tratat de insolvenţă, op. cit., pag. 4; 331 N. Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, op.cit., pag. 10; R. Bufan, Reorganizarea judiciară şi falimentul, op. cit., pag. 50;

308

mentări. În actuala reglementare, credem noi, este evident că scopul principal al procedurii insolvenţei îl reprezintă protecţia creditului şi apărarea intereselor creditorilor, pe bună dreptate doctrina afirmând că, în concepţia noii legi, între menţinerea debitorului în circuitul comercial şi plata creanţelor, primordială este aceasta din urmă, scopul legii reprezentând acoperirea pasivului debitorului aflat în stare de insolvenţă, iar nu salvarea acestuia332.

Bibliografie

1. Adam, I., Savu, C. N. - Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi ex-plicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006;

2. Angheni, S., Drept comercial, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997; 3. Angheni, S., Volonciu, M., Stoica, C., Drept comercial, Ed. C.H. Beck,

Bucureşti, 2008; 4. Bufan, R., Reorganizarea judiciară şi falimentul, Ed. Lumina Lex, Bu-

cureşti, 2001; 5. Bufan, R., Drept falimentar român, Ed. Mirton, Timişoara, 1998; 6. Cărpenaru, St. D., Drept comercial. Procedura falimentului, Ed. Global

Print, Bucureşti, 1998 ; 7. Cărpenaru, St. D., Nemeş, V., Hotca, M. A., Noua lege a insolvenţei –

Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, 2006; 8. Cărpenaru, St. D., Drept comercial român, ediţia a VII-a revăzută şi

adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007 9. Costin, M. N. , Miff, A., Falimentul. Evoluţie şi actualitate, Ed. Lumina

Lex, Bucureşti, 2000; 10. Gheorghiu, Gh., Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 2000; 11. Miff, A., Păun, C., Dreptul afacerilor, Ed. Imprimeriei Ardealul, Cluj-

Napoca, 2006; 12. Niculescu, M., Diagnostic global strategic, Ed. Economică, Bucureşti, 1997; 13. Rotaru, C., Legea falimentului – doctrină, jurisprudenţă şi legislaţie, Ed.

Cognitum, 2001; 14. Schiau, I., Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Ed. ALL Beck,

Bucureşti, 2001. 15. Turcu, I., Tratat de insolvenţă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006; 16. Ţăndăreanu, N., Procedura reorganizării judiciare, Ed. ALL Beck,

Bucureşti, 2000 17. *** Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei ,publicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.

332 St. D. Cărpenaru, V. Nemeş, M. A. Hotca, Noua lege a insolvenţei – Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, 2006, pag. 25;

309

CHEMAREA ÎN GARANŢIE

Judecător Aurelia Frunză Judecătoria Rm. Vâlcea

1. Sediul materiei, definirea şi semnificarea instituţiei Chemarea în garanţie – ca varietate a intervenţiei forţate – este reglemen-

tată în art. 60-63 C.pr.civ. Ea poate fi definită ca acea formă de participare a terţilor la activitatea judiciară care conferă uneia dintre părţi posibilitatea de a solicita introducerea în proces a acelor persoane care ar avea obligaţia de ga-ranţie sau despăgubire în ipoteza în care partea respectivă ar pierde procesul.333

Instituţia chemării în garanţie are caracterul unei acţiunii preventive, care se fundamentează pe existenţa unei obligaţii de garanţie sau despăgubire. Prin chemarea în garanţie se urmăreşte tocmai realizarea unei asemenea obligaţii în cadrul procesului în care cel garantat este ameninţat în dreptul său de către o altă persoană, oferind totodată celui garantat mai multe posibilităţi de a realiza o apărare eficientă împotriva terţului care a formulat pretenţia în legătură cu dreptul garantat.

Semnificaţia acestei căi procedurale rezidă, de asemenea, şi într-o mai bună administrare a justiţiei, întrucât determină soluţionarea într-un singur pro-ces a două acţiuni conexe, contribuind la o economie de timp şi cheltuieli.

Menţionăm că instituţia chemării în garanţie la care se referă Codul de procedură civilă nu are nimic comun cu garanţiile reale din dreptul civil: gajul ipoteca, privilegiile reale şi dreptul de retenţie.

2. Condiţii de admisibilitate Cererea de chemare în garanţie trebuie să îndeplinească toate condiţiile

unei cereri de chemare în judecată, deoarece, astfel cum se recunoaşte unanim în literatura de specialitate, ea constituie, ca natură juridică, o veritabilă acţiune civilă.334

Chemarea în garanţie se poate realiza fie pe cale principală, adică într-un proces distinct, fie pe cale incidentă. Această din urmă soluţie este preferabilă datorită avantajelor pe care le oferă: chemarea în garanţie pe cale incidentă con-

333 I. Stoenescu, G. Porumb, op.cit., pag.136; I.Leş, op.cit., pag.193; L.N.Pârvu, „Părţile în procesul civil”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, pag.170. 334 I. Stoenescu, S Zilberstein, op.cit., pag. 309; I.Deleanu, „Tratat …, op.cit., vol. II, pag.159.

310

stituie o simplă facultate a părţilor, iar nu o obligaţie, oferă garantului posibili-tatea de a contribui alături de partea garantată la respingerea pretenţiilor părţii adverse, contribuie la o mai bună administrare a justiţiei, întrucât determină soluţionarea în acelaşi cadru procesual a două acţiuni conexe,realizând în ace-laşi timp şi o economie de timp şi cheltuieli.

Pentru promovarea chemării în garanţie, partea interesată trebuie să afirme existenţa unei obligaţii legale sau convenţionale de garanţie sau a unei obligaţii de despăgubire. Prin urmare posibilitatea cererea de chemare în garanţie prin care cel ce a căzut în pretenţii are posibilitatea de a se despăgubi de la partea de la care a dobândit dreptul, poate fi formulată numai de către partea interesată pentru care constituie o facultate şi nu o obligaţie.

Rezultă, că nu s-ar putea susţine cu temei că o hotărâre ar fi greşită, pentru că nu s-a dispus din oficiu citarea în instanţă a unei persoane în calitate de che-mată în garanţie, cât timp o atare cerere nu a fost formulată de partea intere-sată.335

Temeiul participării terţelor persoane în procesul civil, în această formă, îl constituie fie obligaţia de garanţie,fie obligaţia de despăgubire, cerinţă care re-zultă implicit din dispoziţiile art. 60 C.pr.civ. De remarcat, că textul menţionat cuprinde o formulare largă care permite promovarea chemării în garanţie în toate împrejurările în care există o obligaţie de garanţie sau când partea ar putea să se îndrepte cu o cerere în despăgubire împotriva terţului.

Cu privire la noţiunea de „garanţie”, se impun a fi făcute câteva precizări şi anume:

Garanţia reprezintă obligaţia ce incumbă acelei persoane numită garant împotriva căreia s-ar putea exercita o acţiune pentru repararea pagubei provo-cate celui garantat.336

Garanţia poate fi legală337, avându-şi izvorul în prevederile legii, sau con-venţională, atunci când a fost prevăzută de părţi ca atare în convenţia lor.

335 Trib. Supr., sec.civ., dec. nr. 762/11.05.1978, în Repertoriu III, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, nr. 49, pag.286; Trib. Supr., sec.civ., dec. nr. 830/1978, R.R.D. nr. 11/1978, pag.59; Art. 57 C.pr.civ. columbian prevede că cel ce are dreptul legal sau convenţional de a pretinde de la o terţă persoană suportarea prejudiciului ce i-a fost creat sau rambursarea totală sau parţială a plăţii ca rezultat al sentinţei va putea cere citarea acestuia pentru ca în acelaşi proces să se rezolve această relaţie între ei. 336 Art. 334 C.pr.civ. francez prevede următoarele: garanţia este simplă când reclamantul în garanţie este el însuşi urmărit ca personal obligat. 337 G. Boroi,” Codul de procedură civilă comentat şi adnotat”, vol.I, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, pag.211; Art. 1336 C.civ. prevede că vânzătorul este obligat să garanteze dreptul transmis faţă de cumpărător; art. 1338 C.civ. dispune că vânzătorul este de drept obligat, după natura contractului de vânzare, a răspunde către cumpărător de evicţiunea totală sau parţială a lucrului vândut sau de sarcinile la care s-ar pretinde supus acel obiect şi care n-ar fi declarate la facerea contractului; art. 1392 C.civ. prevede că cedentul unei creanţe este obligat a garanta pe cesionar; art. 787 alin. 1 C.civ. reglementează obligaţia de garanţie reciprocă între copărtaşi pentru tulburările şi evicţiunile ce provin dintr-o cauză anterioară împărţelii.

311

În principiu, obligaţia de garanţie incumbă tuturor acelora care transmit altora un drept subiectiv, dacă o atare transmisiune se face cu titlu oneros.338 Aceasta, pentru că nu s-ar putea concepe ca cineva să transmită altuia un drept, bucurându-se în schimb de un echivalent, fără să asigure existenţa şi exercitarea dreptului transmis, iar cel care a dobândit dreptul să rămână şi fără drept şi fără echivalent. În actele cu titlu gratuit, obligaţia de garanţie există numai în mod excepţional.339

Cu pricire la noţiunea de „despăgubire”, art. 60 alin. 1 C.pr.civ. prevede că la fundamentul chemării în garanţie poate sta nu numai o obligaţie de garan-ţie, ci şi una de despăgubire.

În această privinţă semnificative sunt dispoziţiile art. 16 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ care prevăd: „Acţiunile în justiţie prevăzute de prezenta lege vor putea fi formulate şi personal împotriva persoa-nei fizice care a elaborat, a emis sau a încheiat actul ori, după caz, care se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim, dacă se solicită plata unor despăgubiri pentru prejudiciul ca-uzat ori pentru întârziere. În cazul în care acţiunea se admite, persoana respec-tivă va putea fi obligată la plata despăgubirilor, solidar cu autoritatea publică respectivă”.

Ultima precizare a textului citat evocă cu evidenţă interesul formulării unei cereri de chemare în garanţie. Ea este deosebit de utilă pentru soluţionarea tuturor raporturilor conexe şi mai cu seamă pentru obţinerea unui titlu executo-riu care să facă eficientă răspunderea solidară instituită de textul menţionat.

Pe de altă parte, este de observat că, în sistemul Legii nr. 554/2004, acţiu-nea poate fi promovată nu numai împotriva organului administrativ, ci şi direct împotriva funcţionarului care a emis actul pretins ilegal. Drept urmare, funcţio-narul introdus în proces prin cererea de chemare în judecată va avea interes să cheme în garanţie organul administrativ.

Chemarea în garanţie mai este întâlnită în materia acţiunilor întemeiate pe dispoziţiile art. 1000 C.civ., pârâtul comitent putând să introducă în proces pe prepusul său.

De asemenea, potrivit art. 1065 C.civ., în cazul în care debitorul cheamă în judecată numai pe unul din debitorii obligaţi solidar, pârâtul poate să cheme în garanţie pe ceilalţi codebitori, pentru ca fiecare dintre ei să plătească partea corespunzătoare.

Tot astfel, în situaţia în care mandatarul încheie un act cu depăşirea îm-puternicirilor primite, iar terţul îl acţionează pe mandant, acesta din urmă îl

338 G. Boroi, op.cit., pag.211; Vânzătorul este obligat să garanteze dreptul transmis faţă de cumpărător, cedentul unei creanţe faţă de cesionar. 339 Potrivit art. 828 C.civ., donatorul datorează garanţie donatarului dacă a promis expres garanţia, când evicţiunea provine din faptul său personal, în caz de dol şi dacă donaţia este cu sarcini.

312

poate chema în garanţie pe mandatar pentru a fi obligat să-l despăgubească. Fi-dejusorul, acţionat în instanţă ca urmare a neplăţii datoriei de către debitorul care nu înţelege să o achite de bună voie, poate să îl cheme în garanţie pe acesta din urmă.

O altă condiţie de admisibilitate a cererii de chemare în garanţie presu-pune existenţa cu necesitate a unui proces civil aflat în faza judecăţii în prima instanţă. Astfel, s-a decis că o cerere de chemare în garanţie poate fi primită în măsura în care nu s-ar încălca principiul dublului grad de jurisdicţie, cu ocazia rejudecării fondului după casarea cu trimitere.

De asemenea, o altă condiţie de admisibilitate se referă la existenţa unei legături între cererea principală şi cererea de chemare în garanţie, în sensul că trebuie să fie o legătură de dependenţă şi de subordonare între cele două cereri, astfel încât soluţia ce se va da cu privire la cererea principală să influenţeze so-luţia ce se va da asupra cererii de chemare în garanţie.340

Referitor la domeniul de aplicare al acestei instituţii, este de observat că dispoziţiile procedurale în vigoare nu limitează posibilitatea chemării în garan-ţie doar la anumite materii. Dimpotrivă, art. 60 C.pr.civ. oferă temeiul recu-noaşterii principiului potrivit căruia această instituţie procesuală poate fi utili-zată ori de câte ori partea ar putea să se îndrepte, în situaţia în care ar pierde procesul, împotriva altei persoane cu o cerere în garanţie sau în despăgubire.

Cel mai adesea, chemarea în garanţie este folosită în materie contractuală. Situaţia este pe deplin explicabilă, întrucât obligaţia de despăgubire este cu-prinsă de drept în contractele de vânzare – cumpărare. Obligaţia de garanţie este incidentă însă în cazul tuturor contractelor cu titlu oneros.341

Prin urmare, în asemenea contracte, transmiţătorul unui bun poate fi in-trodus în procesul dintre dobânditor şi un terţ care l-a acţionat în justiţie pe acesta din urmă în vederea apărării intereselor dobânditorului şi pentru a se evita în acest mod un proces ulterior între garant şi garantat.

În practica judiciară, chemarea în garanţie este folosită frecvent şi în ca-drul acţiunilor în revendicare, a litigiilor privitoare la sistarea stării de indivi-ziune, în litigiile locative şi chiar şi în litigiile având ca obiect realizarea unei obligaţii de despăgubire. Aceasta înseamnă că, ori de câte ori partea are la dispoziţie o acţiune în regres împotriva unui terţ, ea poate solicita introducerea acestuia în litigiu, pe calea procesuală a chemării în garanţie, spre a fi despăgubită în ipoteza în care va cădea în pretenţii. În societatea modernă, amploarea raporturilor dintre comitenţi şi prepuşi constituie adeseori temeiul unor asemenea cereri de chemare în garanţie. 340 Trib. Supr., col.civ., dec. nr. 1357/26.09.1963, în Fl. Ciutacu, „Drept procesual civil. Culegere de speţe. Modele de acţiuni. Legislaţie”, Ed. LVS Crepuscul, Bucureşti, 2001, pag.14; Trib. Reg. Constanţa, dec.civ. nr. 2349/26.09.1959, op. cit., pag.14-15. 341 C. Hamangiu, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu, „Tratat de drept civil român”, vol.II, Bucureşti, 1929, pag. 912-925; M. B. Cantacuzino, „Curs de drept civil”, Bucureşti, 1921, pag.659-664.

313

Atât doctrina cât şi jurisprudenţa au stabilit că cererea de chemare în ga-ranţie nu este admisibilă în cadrul procedurii speciale a ordonanţei preşedinţiale, deoarece caracterul celor două cereri este absolut diferit. Ordonanţa preşedinţială este o măsură vremelnică, cu caracter urgent şi care nu prejudecă fondul cauzei, pe când cererea de chemare în garanţie este legată exclusiv de fondul dreptului.342 Apreciem, alături de alţi autori343 că nu se poate recurge la o cerere de chemare în garanţie nici în cadrul unor acţiuni posesorii344, raţiunile fiind aceleaşi cu cele arătate la ordonanţa preşedinţială. De altfel, aceste soluţii se bazează şi pe incompatibilitatea existentă între procedurile sumare la care ne-am referit şi cadrul procesual în care se impune soluţionarea unei cererii de chemare în garanţie, care în principiu trebuie să fie acela al unui proces de drept comun.

Chemarea în garanţie nu este admisibilă nici în litigiile de muncă345, întru-cât între persoana încadrată în muncă şi terţ nu există raporturi juridice de muncă. Nici unitatea nu ar putea chema în garanţie o altă persoană, deoarece unitatea îşi recuperează paguba de la salariatul vinovat, fie direct prin depune-rea de către acesta a sumelor de bani la casieria unităţii, în cazul în care îşi re-cunoaşte vinovăţia, fie prin chemarea în judecată de către unitate a salariatului vinovat în vederea obţinerii unui titlu executoriu pe baza căruia să poată pro-ceda la acoperirea prejudiciului cauzat, în ipoteza în care salariatul nu-şi recu-noaşte vinovăţia.346

Nici în procedura necontencioasă nu se poate recurge la o cerere de che-mare în garanţie întrucât potrivit art. 331 C.pr.civ., nu se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, deci nu se pune problema pierderii unui drept garantat sau a exerciţiului acelui drept.

3. Procedura de judecată Potrivit art. 61 alin. 1 C.pr.civ. care face trimitere la art. 112 C.pr.civ., re-

zultă că cererea de chemare în garanţie trebuie să se facă cu respectarea condi-ţiilor de formă stabilite de lege pentru cererea de chemare în judecată, ceea ce înseamnă şi obligativitatea îndeplinirii cerinţei timbrării.

Sancţiunea neindicării numelui, obiectului sau semnăturii atrage nulitatea în condiţiile art. 133 C.pr.civ. coroborat cu dispoziţiile art. 105 alin. 2 C. pr. civ.347 Sancţiunea neachitării taxei de timbru judiciare este anularea, care intervine în condiţiile art. 20 din Legea nr. 146/1997, nefiind condiţionată de producerea vreunei vătămări. 342 Trib. Supr., col. civ., dec. nr. 444/1966, J.N. nr. 8/1966, pag. 166 343 I. Leş., op.cit., pag. 195; E. Oprina, op.cit., pag. 179. 344 Pentru o opinie în sens contrar, a se vedea I. Deleanu, „Tratat de procedură civilă”, Ed. Servo – Sat, Arad, 2001, pag.410. 345 A se vedea, pentru amănunte, I.Leş, „Participarea …”, op.cit., pag. 201 346 Decizia Curţii Constituţionale nr. 24/2003, publicată în M.Of., partea I, nr. 72/05.02.2003 347 Jud. sect. 1 Bucureşti, sent. civ. nr. 5034/4.05.2001, Pandectele Române nr. 2/2002, pag.121

314

În practica judecătorească, s-a decis că, în cazul pârâtului, cererea de chemare în garanţie şi întâmpinarea nu trebuie neapărat să se materializeze în înscrisuri distincte, ci se pot face prin acelaşi înscris, cu precizarea că spre deo-sebire de întâmpinare, cererea de chemare în garanţie se timbrează. Mai mult, s-a susţinut că este suficient ca în chiar cuprinsul apărării din întâmpinare, pârâtul să menţioneze raportul juridic dintre pârât şi chemat în garanţie şi să reiasă vo-inţa expresă de chemare în judecată a terţului în acelaşi proces.348

Cererea de chemare în garanţie se poate formula de către oricare din păr-ţile procesului. De asemenea, se poate introduce cererea şi de către succesorii universali sau cu titlu universal ai garantului, precum şi de către dobânditorul cu titlu particular, neavând relevanţă dacă dobândirea s-a făcut cu titlu oneros sau cu titlu gratuit. Aceştia dobândesc calitatea de „părţi”, substituindu-se autorului lor prin dobândirea de drepturi şi obligaţii juridice de la autorul lor.349

În schimb, dacă cererea poate fi formulată împotriva garantului, precum şi a succesorilor săi universali sau cu titlu universal, nu poate fi formulată şi îm-potriva dobânditorului cu titlu particular.350

Astfel, dacă o persoană vinde acelaşi imobil, succesiv la două persoane, iar formalităţile de publicitate imobiliară au fost îndeplinite mai întâi de către cel de al doilea cumpărător, acesta din urmă nu va prelua şi obligaţia de a-l ga-ranta pe primul cumpărător.

Cererea de chemare în garanţie poate fi formulată şi de intervenientul vo-luntar principal, precum şi de terţul chemat în judecată, întrucât ar putea să pre-tindă aceleaşi drepturi ca şi reclamantul.

Totodată, art. 60 alin. 2 C. pr. civ. permite şi terţului chemat în garanţie să cheme în garanţie, la rândul lui, o altă persoană. Astfel cum s-a precizat în literatura de specialitate351, acest text are semnificaţia de a limita chemările în garanţie în lanţ, împrejurare ce ar putea conduce la tergiversarea nejustificată a judecăţilor. Prin urmare, cel de al doilea chemat în judecată îşi va putea valori-fica dreptul său la garanţie sau despăgubire numai prin intermediul unei acţiuni principale separate352.

Un alt aspect de reţinut are în vedere faptul că cererea de chemare în ga-ranţie se poate formula chiar şi împotriva unor părţi din proces. De exemplu, dacă în proces există doi pârâţi, unul dintre ei ar putea formula cerere de che-

348 C.S.J., sec. com., dec. nr. 542/1994, B.J.C.D. 1994, pag.283. 349 Pentru o prezentare detaliată, a se vedea I. Deleanu, „Părţile în raporturile contractuale”, în revista „Dreptul” nr. 4/2002, pag. 25-46. 350 G. Boroi, op.cit., pag. 212 351 A. Hilsenrad, I. Stoenescu, op.cit., pag. 88; G.Porumb, „Codul …”, op.cit., vol.I, pag. 162, în sens contrar, a se vedea Al. Velescu, Gh. Dumitrescu, op.cit., pag. 13. 352 G. Porumb, „Codul de procedură civilă comentat şi adnotat”, vol. I, pag.162. Art. 87 alin. 3 C.pr.civ. al cantonului Vaud, Elveţia prevede că a doua persoană introdusă în cauză poate la rândul său să cheme în proces o a treia persoană şi aşa mai departe. Idem, art. 386 alin. 1 C.pr.civ. venezuelan

315

mare în garanţie împotriva celuilalt sau ipoteza în care una din părţile iniţiale formulează o cerere de chemare în garanţie împotriva intervenientului volun-tar.353 Cu privire la termenul în care poate fi introdusă cererea de chemare în ga-ranţie, urmează a se distinge după cum este formulată de către reclamant354 sau de către pârât. Conform art. 61 alin. 2 C. pr. civ., rezultă că cererea de chemare în garanţie formulată de reclamant se poate depune până la închiderea dezbaterilor înaintea primei instanţe355, iar potrivit art. 61 alin. 1 C. pr. civ. rezultă că cererea pârâtului trebuie depusă odată cu întâmpinarea sau, dacă întâmpinarea nu este obligatorie, cel mai târziu la prima zi de înfăţişare.

Stipularea de către lege în mod expres a termenelor în care se poate intro-duce cererea de chemare în garanţie este determinată de natura acestei cereri, şi anume aceea a unei veritabile acţiuni civile, astfel că în cazul în care s-ar per-mite formularea cererii de chemare în garanţie în faţa instanţei de control judi-ciar, s-ar răpi părţilor beneficiul unui grad de jurisdicţie.356

Sancţiunea nedepunerii în termen a cererii de chemare în garanţie atrage judecarea ei separată faţă de acţiunea principală357, cu excepţia cazului în care ambele părţi consimt să se judece împreună (art. 135 C.pr.civ.). Ca şi în cazul chemării în judecată a altor persoane, trebuie menţionat că părţile nu ar putea conveni judecarea împreună cu cererea principală decât în cazul depunerii tar-dive a cererii de chemare în garanţie formulată de pârât, deoarece, în caz con-trar, ar însemna să se permită reclamantului să cheme un terţ în garanţie direct în apel, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 294 alin. 1 C.pr.civ., în lipsă de sti-pulaţie contrară.

Coroborând dispoziţiile art. 132 C.pr.civ. cu art. 61 alin.1 teza a II-a C.pr.civ., reţinem că în situaţia în care reclamantul şi-a modificat sau întregit cererea de chemare în judecată, în condiţiile art. 132 alin. 1 C.pr.civ., pârâtul va putea să formuleze o cerere de chemare în garanţie până la termenul de judecată următor.

Fiind o cerere incidentală, cererea de chemare în garanţie este prin proro-

353 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op.cit., pag. 81-82. 354 „Întrucât şi reclamantul poate să cadă în pretenţii prin respingerea acţiunii principale, rezultă că şi el poate să formuleze o cerere de chemare în garanţie” – Trib. jud. Braşov, dec. civ. nr. 1709/1983, R.R.D. nr. 6/1984, pag. 60. 355 „Faptul că la judecătorie, cererea de chemare în garanţie făcută de reclamant a fost respinsă ca tardivă, deşi s-a depus la data de 6.10.1998, iar cauza s-a soluţionat la 13.11.1998, apare ca nelegală, corect dispunându-se în baza art. 312 C.pr.civ., trimiterea cauzei spre rejudecare”- Curtea de Apel Bucureşti, sec. a III-a civ., dec. civ. nr. 3380//1999, C.P.J.C. 1999. 356 C.S.J., sec.com., dec. nr. 542/1994, în „Drept comercial, practică judiciară adnotată”,ed. A II-a, Ed. All Beck,Bucureşti, 2000, pag. 357. 357 „Faptul că o cerere de chemare în garanţie a fost formulată şi depusă de pârât după prima zi de înfăţişare nu poate avea drept consecinţă respingerea ei ca tardivă, ci doar judecarea ei separată” – Trib. jud. Galaţi, dec. civ. nr. 321/7.04.1981, R.R.D. nr. 12/1981, pag. 99. Pentru o opinie contrară, a se vedea L.N. Pârvu, „Părţile în procesul civil”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, pag. 175.

316

gare, de competenţa instanţei sesizate cu cererea principală (art. 17 C.pr,civ,) chiar şi în caz de disjungere358. Prorogarea de competenţă nu poate opera însă împotriva regulilor de ordine publică privitoare la atribuţiile instanţelor judecă-toreşti.359

În literatura de specialitate360 se vorbeşte despre garanţia principală şi garanţia incidentală.

Garanţia este principală dacă beneficiarul acesteia a aşteptat sfârşitul procesului în care este parte, iar în măsura în care a căzut în pretenţii, îl cheamă în judecată pe garant prin intermediul unei cereri principale, declanşând un pro-ces distinct.

Garanţia este incidentală dacă, fără a aştepta cursul procesului, beneficia-rul garanţiei îl introduce în procesul respectiv pe garantul său. Din punct de ve-dere al temei analizate, prezintă importanţă numai garanţia incidentală, judecata celei principale urmând a se face potrivit dispoziţiilor de drept comun.

Conform art. 62 C.pr.civ., după depunerea cererii de chemare în garanţie, instanţa va dispune comunicarea acesteia terţului, acordându-i-se un termen pentru a depune întâmpinarea şi a-şi pregăti apărarea. Chematului în garanţie îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 1141 C.pr.civ., potrivit cărora întâmpinarea se depune la dosar cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată şi aceasta în-trucât chematul în garanţie, având aceeaşi poziţie procesuală cu a pârâtului din cererea principală, este ţinut de obligaţiile acestuia.

Întrucât nu este necesar să se discute admisibilitatea în principiu a cererii de chemare în garanţie361, instanţa va lua act prin încheiere de formularea unei astfel de cereri, iar din acel moment terţul devine parte în proces.

Cererea de chemare în garanţie se depune în atâtea exemplare câte părţi cu interese contrare sunt plus un exemplar pentru instanţă. De asemenea, se vor alătura şi copii de pe înscrisurile de care înţelege să se servească cel garantat. Odată cu cererea de chemare în garanţie trebuie să se comunice terţului şi o co-pie de pe cererea de chemare în judecată.

Din punct de vedere al formei, cererea de chemare în garanţie este asimi-lată unei acţiuni civile şi prin urmare trebuie să îndeplinească cerinţele prevă-zute de art. 112 C.pr.civ.

Terţul introdus în cauză, prin formularea cererii de chemare în garanţie, dobândeşte o poziţie procesuală independentă. O atare poziţie procesuală este o consecinţă firească a considerării cererii de chemare în garanţie ca o veritabilă acţiune civilă. 358 Trib. Supr., sec.civ., dec. nr. 623/E/1998, R.R.D. nr. 10/1998, pag. 63. 359 A se vedea în acest sens, G.Porumb, „Codul …”, op.cit., vol.I, pag. 163; I. Leş, „Participarea …”, op.cit., pag. 174; I.Deleanu, „Tratat …”, op.cit., vol. II, pag.162. 360 P. Vasilescu, „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă”, vol. III, Bucureşti, 1943, pag. 307-308. 361 „După depunerea la dosar a cererii de chemare în garanţie, instanţa o va supune discuţiei părţilor” – V. Negru, D. Radu, op.cit., pag.63.

317

Acesta este şi motivul pentru care în literatura de specialitate362 se consi-deră că terţul chemat în garanţie se bucură de aceleaşi drepturi şi are aceleaşi obligaţii ca şi părţile principale.

În aceste condiţii, terţul va avea posibilitatea de a îndeplini orice acte procedurale ce ar fi necesare pentru apărarea sa faţă de cel garantat şi faţă de pretenţiile principale.

Chemarea în garanţie are şi scopul evident de a realiza o apărare comună cu cel garantat împotriva pretenţiilor invocate de partea adversă, astfel încât trebuie recunoscut celui garantat dreptul de a se folosi de toate mijloacele pro-cedurale pe care le are la dispoziţie partea garantată.

Alături de alţi autori363 considerăm că terţul se poate substitui în toate drepturile procedurale ale părţii care a formulat cererea de chemare în garanţie. El va putea opune pretenţiilor principale orice apărări şi excepţii, chiar dacă acestea nu au fost ridicate de către cel garantat sau chiar şi în ipoteza în care acesta s-ar opune364.

În schimb, garantul nu va putea invoca acele excepţii care au fost acoperite în momentul introducerii sale în proces, întrucât şi el este obligat să ia procedura în starea în care se află în momentul intervenţiei sale. El va putea invoca, însă, toate acele excepţii, care au ca obiect încălcarea unor norme de ordine publică, cum ar fi necompetenţa absolută, litispendenţa, prescripţia dreptului la acţiune, puterea lucrului judecat etc.

În plus, chematul în garanţie va putea formula şi o cerere reconvenţională, soluţie motivată de caracterul de adevărată „acţiune” a cererii de chemare în ga-ranţie. În atare situaţie, terţul, dobândind calitatea de pârât, este firesc să i se re-cunoască dreptul de a introduce o cerere reconvenţională.

Întrucât cererea de chemare în garanţie constituie o simplă facultate, iar nu o obligaţie pentru părţi, garantul ar putea, însă, să aştepte sfârşitul procesului şi, abia apoi, dacă a căzut în pretenţii, să le valorifice pe calea unei cereri princi-pale de regres.

Uneori, însă, nu are această alegere întrucât riscă să piardă procesul şi să nu fie nici despăgubit. Astfel, potrivit art. 1351 C.civ., dacă cumpărătorul s-a judecat cu evingătorul său fără a-l chema în proces şi pe vânzător, în cazul în care a pierdut procesul nu mai poate pretinde de la vânzător să răspundă de evicţiune, dacă acesta invocând exceptio mali processus va dovedi că, apărându-se bine, cumpărătorul ar fi putut să câştige procesul. Mai mult decât atât, vânzătorul ar putea dovedi că avea mijloace suficiente cu care, participând 362 G. Porumb, „Codul…”, op.cit., vol.I, pag. 163; I.Deleanu, „Tratat ….”, op.cit., vol.II, pag.161 363 G. Porumb, „Codul …”, op.cit., vol. I, pag.163; I Leş, „Participarea ….,”op.cit., pag.172. 364 I. Leş, op.cit., pag.109. Art. 62 C.pr.civ. columbian prevede că intervenienţii vor lua procesul în starea în care se află în momentul intervenţiei lor. Idem art. 23 C.pr.civ. argentinian. Art. 108 C.pr.civ. italian prevede că, terţul poate lua locul părţii garantate dacă este de acord şi dacă celelalte părţi nu se opun. Hotărârea pronunţată în aceste condiţii va fi totuşi opozabilă şi părţii scoase din cauză. Idem art. 336 C. pr.civ. francez şi art. 60 C.pr.civ. columbian.

318

la proces, ar fi putut obţine respingerea acţiunii şi, deci, cumpărătorul, care nu i-a dat posibilitatea să-l apere, este în culpă.

Cererea de chemare în garanţie se soluţionează o dată cu cererea princi-pală, iar atunci când determină întârzierea judecăţii, instanţa poate dispune disjungerea celor două cereri, spre a fi soluţionate în mod separat365. Şi în această situaţie, cererea de chemare în garanţie – prin efectul prorogării – va fi soluţionată de aceeaşi instanţă care judecă cererea principală.366

Totodată, judecata cererii de chemare în garanţie poate fi suspendată până la soluţionarea cererii principale în temeiul art. 244 pct. 1 C.pr.civ.

În principiu, instanţa se va pronunţa prin aceeaşi hotărâre atât asupra ac-ţiunii principale, cât şi asupra cererii incidente. Instanţa nu poate refuza soluţi-onarea cererii de chemare în garanţie şi îndruma partea interesată să introducă o acţiune separată împotriva garantului.367 Precizăm că, în prezent, legislaţia noastră procesuală nu prevede necesitatea soluţionării cererii de chemare în garanţie în două faze: admiterea cererii şi soluţionarea acesteia.368

Soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa asupra chemării în garanţie sunt dependente de caracterul incident al acesteia faţă de cererea principală. Astfel, jurisprudenţa a decis că o cerere de chemare în garanţie promovată pe cale incidentă rămâne fără obiect şi urmează să fie respinsă atunci când acţiunea principală a fost şi ea respinsă.

4. Efecte Cererea de chemare în garanţie, fiind o adevărată acţiune civilă, produce

efecte similare unei cereri de chemare în judecată, la care se adaugă şi unele efecte specifice. Astfel, cererea de chemare în garanţie determină:

- întreruperea prescripţiei dreptului la acţiune;369 - punerea în întârziere a titularului obligaţiei de garanţie sau despăgubire; - prorogarea competenţei instanţei sesizate cu cererea principală asupra

cererii de chemare în garanţie, cu respectarea, însă, a normelor de ordine pu-blică privitoare la atribuţiile instanţelor judecătoreşti;

- dobândirea de către terţ a calităţii de parte în procesul civil, cu toate con-secinţele ce decurg de aici. El poate folosi toate mijloacele de apărare, putându-se substitui în toate drepturile procedurale ale garantatului;

365 T.M.B.,sec.com., dec. nr. 610/1.09.1999, P.R. nr. 1/2002, pag.116-119; C.S.J., sec.com., dec. nr. 6160/1.11.2001, B.J.C.D. 2001, pag. 375-377. 366 „Tribunalul a admis acţiunea reclamantului, obligând pe pârât la plata penalităţilor de întârziere în livrare şi a dispus disjungerea acţiunii cu privire la persoana juridică ce fusese chemată în garanţie, declinând în mod greşit competenţa”- Trib. Supr., sec.civ., dec. nr. 623/E/30.03.1998, R.R.D. nr. 10/1998, pag. 63 367 Trib. Reg. Baia Mare, dec.civ. nr. 244/4.02.1955, L.P. nr.5/1955, pag.523 368 A se vedea, pentru o soluţie contrară, I. Deleanu, „Tratat …”, op.cit., vol. II, pag.160-161. 369 Pentru o nuanţare a acestui efect, a se vedea L.N. Pârvu, op.cit., pag. 177.

319

- dobândirea de către terţ a unei poziţii procesuale independente. El va avea posibilitatea de a îndeplini orice acte procesuale ce ar fi necesare pentru apărarea sa faţă de cel garantat şi faţă de pretenţiile principale;

- dependenţa şi subordonarea cererii de chemare în garanţie faţă de cere-rea principală. Aşa cum rezultă din prevederile art. 60 alin. 1 C.pr.civ., soluţia din cererea de chemare în garanţie depinde de soluţia din cererea principală.

Astfel, trebuie făcută distincţia după cum cererea de chemare în garanţie este formulată de către pârât sau de către reclamant. Consecinţele ce decurg de aici sunt următoarele:

- dacă cererea principală a fost admisă, se va admite şi cererea de chemare în garanţie formulată de pârât dacă este găsită întemeiată. Terţul chemat în ga-ranţie nu poate fi obligat direct faţă de reclamant, deoarece între ei nu există nici un raport procesual370. Aşadar, instanţa va trebui să rezolve litigiul în două etape, pronunţându-se mai întâi asupra raportului juridic dintre reclamant şi pâ-rât, iar apoi asupra raportului juridic dintre pârât şi terţul chemat în garanţie;

- dacă cererea principală se respinge, aceeaşi va fi soluţia şi cu privire la chemarea în garanţie formulată de pârât,ca fiind lipsită de interes sau de obiect;

- dacă cererea principală a fost admisă, iar cererea de chemare în garanţie a fost formulată de reclamant, se va respinge cererea de chemare în garanţie ca lipsită de interes sau de obiect;

- dacă cererea principală a fost respinsă, iar cererea de chemare în garanţie a fost formulată de reclamant, aceasta din urmă se va admite cu condiţia să fie găsită întemeiată.

Din efectul anterior, potrivit cu care soluţia din cererea de chemare în ga-ranţie depinde de cea din cererea principală, rezultă un alt efect şi anume cel re-feritor la problema exercitării căilor de atac împotriva hotărârii pronunţate. Ast-fel, în ce priveşte exercitarea apelului:

- dacă pârâtul a formulat o cerere de chemare în garanţie, iar prima in-stanţă a admis atât cererea de chemare în judecată, cât şi cererea de chemare în garanţie, pârâtul poate declara apel împotriva reclamantului, iar chematul în ga-ranţie poate declara apel contra pârâtului, invocând inexistenţa obligaţiei sale de garanţie, dar şi contra reclamantului, invocând netemeinicia cererii de chemare în judecată şi, deci, lipsa de obiect a cererii de chemare în garanţie;

- dacă prima instanţă a admis cererea de chemare în judecată şi a respins cererea de chemare în garanţie formulată de pârât, acesta din urmă poate declara apel fie contra reclamantului, fie contra chematului în garanţie, fie împotriva amândurora;

- dacă ambele cereri au fost respinse, reclamantul va introduce apel împo-triva pârâtului, nu şi a chematului în garanţie, întrucât între ei nu există raporturi

370 „Este inadmisibil ca terţul chemat în garanţie să fie obligat direct faţă de reclamant, deoarece între ei nu există stabilit nici un raport juridic” – Trib. reg. Argeş, dec.civ., nr. 621/1967 în R.R.D. nr. 3/1968, pag.121-124.

320

juridice. Dacă, însă, respingerea cererii de chemare în judecată s-a datorat apă-rărilor formulate de terţ în favoarea pârâtului, reclamantul poate declara apel atât împotriva pârâtului, cât şi a chematului în garanţie.

Aşadar, dacă prima instanţă a respins atât cererea de chemare în judecată, cât şi cererea de chemare în garanţie formulată de pârât, împotriva acestei hotă-râri pârâtul nu are interes să declare un apel contra chematului în garanţie, deoa-rece nu a căzut în pretenţii, dar dacă reclamantul face apel, pârâtul-intimat ar dobândi interesul de a introduce un apel provocat, în temeiul art. 2931 C.pr.civ. pentru a repune în discuţie şi cererea de chemare în garanţie. Situaţia este simi-lară şi în cazul în care reclamantul a formulat o cerere de chemare în garanţie, respinsă de prima instanţă ca lipsită de obiect, deoarece s-a admis cererea de chemare în judecată, iar hotărârea respectivă este apelată de către pârât.

Cu privire la problema dacă terţul chemat în garanţie poate face apel îm-potriva reclamantului, trebuie precizat că în Codul de procedură civilă numai intimatul are posibilitatea aderării la apel.

Astfel, dacă apelantul face apel împotriva adversarului său direct, nu şi contra terţului chemat în garanţie la prima instanţă, acesta din urmă va putea fi acţionat separat în instanţă de partea care l-a chemat în garanţie şi a căzut în pretenţii în instanţa de apel.

- dacă reclamantul a formulat o cerere de chemare în garanţie, iar prima instanţă a respins cererea de chemare în judecată şi a admis cererea de chemare în garanţie, acesta poate declara apel împotriva pârâtului şi chematul în garanţie fie contra reclamantului, fie contra pârâtului;

- dacă ambele cereri au fost respinse, reclamantul, care formulase cererea de chemare în garanţie, poate face apel atât contra chematului în garanţie, cât şi contra pârâtului;

- dacă prima instanţă a admis cererea de chemare în judecată şi a respins cererea de chemare în garanţie formulată de către reclamant (ca lipsită de obiect sau de interes), pârâtul poate declara apel împotriva reclamantului şi,uneori, împotriva chematului în garanţie, dacă soluţia referitoare la cererea de chemare în judecată este rezultatul activităţii procesuale a terţului în sprijinul reclaman-tului garantat.

În ce priveşte exercitarea recursului: - dacă cererea de chemare în garanţie a fost formulată de pârâtul din

prima instanţă, iar instanţa de apel a admis atât cererea principală, cât şi cererea de chemare în garanţie, recursul chematului în garanţie va repune în discuţie şi cererea principală, astfel încât efectele admiterii lui se vor extinde şi faţă de cel care a formulat cererea de chemare în garanţie, chiar dacă acesta nu a declarat recurs.371 Dacă în urma admiterii recursului celui care a formulat cererea de chemarea în garanţie, se va respinge cererea principală, efectele admiterii recur-

371 Dec. de îndrumare a Plenului Trib. Supr., nr. 20/8.09.1960, C.D. nr. 1952-1965, pag. 265-268. A se vedea şi Trib. reg. Craiova, dec.civ., nr. 8531/4.12.1958, L.P. nr. 9/1959, pag.95.

321

sului se vor extinde şi asupra chematului în garanţie, chiar dacă acesta din urmă nu a declarat recurs;

- dacă instanţa de apel a respins cererea principală şi, pe cale de conse-cinţă, a respins şi cererea de chemare în garanţie formulată de pârât ca fiind lip-sită de obiect sau de interes, reclamantul poate declara recurs, iar în cazul în care se admite, cu ocazia rejudecării fondului după casare, instanţa trebuie să repună în discuţie şi cererea de chemare în garanţie, deoarece astfel hotărârea instanţei este susceptibilă de revizuire pentru minus petita în baza art. 322 pct.2 C.pr.civ.

- dacă cererea de chemare în garanţie a fost formulată de reclamantul din prima instanţă, iar în apel s-a admis cererea principală şi s-a respins ca lipsită de obiect sau de interes cererea de chemare în garanţie, la rejudecarea fondului ce urmează admiterii recursului pârâtului de la prima instanţă, se va repune în dis-cuţie şi cererea de chemare în garanţie;

- dacă însă cererea principală a fost respinsă, iar chemarea în garanţie ad-misă, recursul terţului chemat în garanţie de către reclamant repune în discuţie şi cererea principală, cu excepţia cazului în care vizează exclusiv raportul de ga-ranţie. Dacă în urma admiterii recursului celui care a formulat cererea de che-mare în garanţie, instanţa ce judecă fondul după casare admite cererea princi-pală, atunci va constata că cererea de chemare în garanţie a rămas fără obiect.

- cu privire la cheltuielile de judecată, instanţa urmează a proceda astfel: - dacă reclamantul a căzut în pretenţii, iar cererea de chemare în garanţie a

fost făcută de către pârât, reclamantul va fi obligat la plata cheltuielilor de jude-cată atât faţă de pârât, cât şi faţă de chematul în garanţie, întrucât cererea de chemare în garanţie a fost provocată de acţiunea reclamantului;

- dacă cererea reclamantului a fost admisă, cheltuielile de judecată vor fi imputate numai pârâtului, nu şi celui chemat în garanţie de către pârât. Dar, dacă chemarea în garanţie a fost fondată, pârâtul poate pretinde restituirea cheltuielilor de judecată de către garantul său;

- dacă cererea reclamantului a fost admisă, iar cererea de chemare în ga-ranţie formulată de pârât a fost respinsă ca nefondată, pârâtul va trebui să su-porte cheltuielile de judecată provocate atât reclamantului cât şi chematului în garanţie.

Bibliografie

1. Boroi G., Rădescu D. – Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ediţia a-II-a revizuită şi adăugită. Editura All Bucureşti, 1996;

2. Ciobanu V.M. – Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, vol. I, Editura Naţional, Bucureşti, 1996;

3. Cantacuzino M.B., „Curs de drept civil”, Bucureşti, 1921; 4. Deleanu I. – Tratat de procedură civilă, Editura Servo – Sat, Arad, 2001;

322

5. Leş I. – Codul de procedură civilă. Comentariu pe articole, Ediţia 2, Editura All Beck, Bucureşti, 2005; Participarea părţilor în procesul civil, Editura Dacia, Cluj – NAPOCA, 1982;

6. Hamangiu C, I. Rosetti – Bălănescu, Al. Băicoianu, „Tratat de drept civil român”, vol.II, Bucureşti, 1929;

7. Oprina E. – Participanţii la procesul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; 8. Porumb G. – Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Editura

Ştiinţifică, Bucureşti, 1962; 9. Pârvu L.N. – Părţile în procesul civil, Editura All Beck, Bucureşti, 2002; 10. Stoenescu I., Zilberstein S. – Drept procesual civil. Teoria generală.

Judecata în primă instanţă, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983.

323

PĂSTRAREA SECRETULUI PROFESIONAL ÎN CONTEXTUL INTEGRĂRII ROMÂNIEI ÎN

STRUCTURILE EUROPENE

Av. Angela Paunescu Baroul Valcea

Inspirator al judecătorului, creator al dreptului, aparator si reprezentant al celor cărora drepturile si libertatile prevăzute de lege le sunt necunoscute, con-fidentul acuzatilor, solidar cu confratii sai, consultant in probleme juridice, par-ticipant la viata politica, avocatul trebuie sa manifeste independent, onoare, probitate, respect fata de principiile care guvernează exercitiul si organizarea profesiunii sale.

La 28 octombrie 1988, reprezentantii celor 12 Barouri din cadrul comunitatii Europene, in cadrul sesiunii plenare a Consiliului Barourilor din Uniunea Europeana, au adoptat in unanimitate Codul Deontologic al Avocatilor din Uniunea Europeana.A fost modificat in sesiunile plenare din 28 noiembrie 1998 si din 6 decembrie 2002.

Misiunea avocatului este precizata extrem de clar in ‘’Preambulul Codu-lui’’: Intr-un stat de Drept, avocatul este indispensabil actului de justitie si celor care trebuie sa il indeplineasca, prin urmare ii revine sarcina de a apara dreptu-rile si libertatile…’’. El este deopotriva sfatuitorul si aparatorul clientului sau.

Principiile care guverneaza sarcinile ce revin avocatului European si care sunt enuntate in Cod impun o independenta absoluta a avocatului, in afara oricaror presiuni, a intereselor personale sau influentelor exterioare, departe de toate incompatibilitatile prevazute de reglementarile profesiei sale. Aceleasi principia proclama onestitatea, probitatea si sinceritatea avocatului, alaturi de respectarea eticii profesionale de care acesta trebuie sa dea dovada fata de clienti, confrati sau fata de barouri.

Avocatul este in primul rand confidentul clientului sau. Confidentialitatea si secretul profesional garanteaza increderea in avocat

si constituie obligatii fundamentale ale avocatului. In consecinta este firesc si necesar ca acesta din urma sa ii incredinteze

avocatului sau toate si cele mai intime secrete legate de cauza pentru care l-a angajat, iar la randul sau avocatul este dator sa pastreze secretul profesional cu privire la orice aspect al cauzei pentru care a fost angajat.

Secretul profesional reprezinta pentru avocat atat un drept cat si o obligatie. Putem vorbi asadar, de un drept al avocatului de a pastra secretul pro-

324

fesional si in acelasi timp de obligatia avocatului de a pastra secretul profesio-nal, ambele cu propriile implicatii asupra activitatii avocatiale.

La fel ca in majoritatea aspectelor vietii juridice romanesti, legislatia pro-fesiei de avocat reglementeaza pastrarea secretului profesional ce a trebuit ar-monizata cu legislatia comunitara, in scopul asigurarii protectiei depline a drepturilor si libertatilor fundamentale si a inlaturarii oricarui fel de abuzuri. In acest sens s-a procedat in cursul anului 2004 la modificarea radicala a legislatiei privind organizarea si exercitarea profesiei de avocat precum si la adoptarea unui nou statut al profesiei de avocat.

Noul statut al profesiei de avocat adoptat la 31 ian.2005372, a prevazut pentru prima data in Romania, la art.1,lit(e), ca pastrarea secretului profesional este un principiu fundamental al exercitarii profesiei de avocat. Intr-adevar pastrarea secretului profesional reprezinta un principiu de importanta deosebita si sta insasi la baza intregii activitati avocatiale, a apararii justitiabililor, fara de care nici nu putem vorbi de profesia de avocat.

Sediul materiei in ceea ce priveste pastrarea secretului profesional il regasim in prevederile Legii 51/1995373, modificata si completata prin Legea 201/2004374 si 255/2004375, Statutul profesiei de avocat din 13 ianuarie 2005 cu modificarile si completarile aduse prin Hotararea nr.10 din 30 iunie 2007 a Congresului avocatilor si Codul Deontologic al avocatilor din Uniunea Euro-peana pe care avocatul roaman este obligat sa il respecte in relatiile cu un avo-cat dintr-un stat membru in Uniunea Europeana, in temeiul art.10 din Lege.

Conform prevederilor statutului profesiei de avocat, secretul profesional este de ordine publica, ceea ce inseamna ca derogarea de la reglementarile le-gale privind pastrarea secretului profesional nu se va putea face decat strict in conditiile legii si nici o persoana nu poate exercita presiuni asupra avocatului pentru divulgarea secretului profesional, decat exclusive in cazurile si in conditiile legii.

In mod evident insa, obligatia de a pastra secretul profesional nu impiedica avocatul sa foloseasca informatiile cu privire la un fost client, daca acestea au devenit publice.

Dreptul de a pastra secretul profesional permite avocatului sa se opuna oricarei actiuni de natura a pune in pericol secretele clientilor sai.

Astfel, pentru asigurarea secretului profesional, actele si lucrarile cu ca-racter profesional aflate asupra avocatului sau in cabinetul sau sunt inviolabil

Perchezitionarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului sau, sau ridi-carea de inscrisuri si bunuri nu poate fi facuta de procuror, in baza unui man-

372 Publicat in Monitorul Oficial al Romaniei,partea I,nr.116 din 09.06.1995 373 Legea 51/95,privind organizarea si exercitarea avocaturii,pub.in M.O.al.Romaniei,partea I, nr.116 din.09.06.1995 374 Publicata in M.O.al Romaniei,partea I,nr.483 din 28 mai 2004 375 Publicata in M.O.al Romaniei,partea I,nr.559 din 23 iunie 2004

325

date emis in conditiile legii. In aceasta situatie ne aflam in prezenta unei derogari partiale376 de la regulile de procedura penala, potrivit carora perchezitia se dispune de judecator in timpul urmaririi penale si se va efectua de procuror sau de organul de cercetare penala, insotiti , dupa caz, de lucratori operativi.377

Rezulta asadar, ca atat perchezitia domiciliara sau a sediului avocatului, cat si corporala, precum si ridicarea de obiecte si de inscrisuri, nu vor putea fi dispuse decat de judecator, prin incheiere motivata in cursul urmaririi penale, la cererea procurorului, sau in cursul judecatii.

In ceea ce priveste perchezitia domiciliara, sau a resedintei sale, in cazul in care la domiciliul sau resedinta avocatului se afla si sediul sau profesional, apreciem ca regula derogatorie din Legea 51/1995 se aplica intregului domiciliu si nu numai camerei sau camerelor folosite exclusive ca birou, indiferent de natura cauzei care a impus dispunerea perchezitiei, intrucat pe de o parte, ubi lex non distinquit nec nos distinquere debemus (unde legea nu distinge nici noi nu trebuie sa facem distingere), iar legea se refera la domiciliul avocatului, fara a face vreo distinctie asupra partilor din acestea, iar pe de alta parte, se poate admite ca, in general, întreg domiciliul avocatului poate contine acte sau alte obiecte apartinand cauzelor in care este angajat si in legătura cu care trebuie păstrat secretul profesional. Mai mult, avocatura reprezintă un serviciu de inte-res public, care ajuta la înfăptuirea justitiei si este ocrotit in mod special de lege, si trebuie stânjeniti sau deranjati in vreun fel de la îndeplinirea obligatiilor sale sau exercitarea profesiei.

Referitor la timpul perchezitiei domiciliare, aceasta se va efectua in con-formitate cu prevederile Codului de procedura penala,intre orele 6-20, putand continua si dupa ora 20,oo in situatia in care a fost inceputa inainte de aceasta, iar in afara acestor ore perchezitia poate fi initiate numai in cazul infractiunilor fragrante378 .

Perchezitia cabinetului de avocat in situatia in care aceasta nu se afla la domiciliul avocatului, se va efectua după reguli mentionate mai sus cu privire la perchezitia domiciliului avocatului, intrucat cabinetul de avocat este asimilat domiciliului, fiind pe de o parte „domiciliul“ profesional iar pe de alta parte un imobil ce constituie sediul profesional al avocatului.

Ridicarea de obiecte si înscrisuri se va putea face, de asemenea, numai de către procuror. Mai mult, la ridicarea de obiecte si înscrisuri cu caracter profe-sional, aflate asupra avocatului sau la sediul sau profesional, indiferent care este acesta, vor trebui respectate si prevederile art. 97, alin.3. din Codul de

376 A se vedea Savu Tiberiu,Stefan Naubauer,Comentariile noului cadru legal privind profesia de avocat,Ed.Universul Juridic,Bucuresti,pg.111-114. 377 Art.100,101,102,106 din Codul de procedura penala 378 Pentru mai multe explicatii a se vedea Savu Tiberiu,Naubauer Stefan,op.cit.p.112-114 si Neagu Ion,Drept procesual penal.p.gen.,Tratat,ed.Global Lex,Bucuresti,2004,p.359

326

procedura penala, potrivit caruia: „daca obiectul sau înscrisul are caracter secret ori confidential, prezentarea sau predarea se face in conditii care sa asigure pastrarea secretului sau a confidentialitatii“379.

Potrivit art.33, alin.(2) din lege, nu vor putea fi ascultate si inregistrate, cu nici un fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului si nici nu va putea fi interceptata si înregistrata corespondenta sa cu caracter profesional, decât in conditiile si cu procedura prevăzute de lege.

Suntem de părere ca judecătorul investit cu o cerere de perchezitie asupra avocatului, a sediului sau profesional sau ridicarea de obiecte ori înscrisuri de la si din acestea va trebui sa cantareasca cu multa grija înainte de a o admite, pen-tru a nu se aduce atingere nejustificata drepturilor si libertatilor fundamentale ale persoanelor implicate si nici secretului profesional - principiu fundamental al exercitării profesiei de avocat.

Potrivit art.34 din Legea modificata,contactul dintre avocat si clientul sau nu poate fi stanjenit sau controlat, direct sau indirect, de nici un organ al statului.

La alin.2 din Lege ‘’In cazul in care clientul se afla in stare de arest sau detentie, administratia locului de arest ori detentie are obligatia de a lua masu-rile necesare pentru respectarea drepturilor prevazute la alin.(1).

Alineatul al doilea al art.34 a fost introdus prin Legea 255/2004, din ratiuni legate de armonizarea legislatiei noastre cu legislatia comunitara.

Sub acest aspect, aratam ca atat in timpul urmaririi penale cat si in timpul judecatii persoana arestata are dreptul de a lua contact cu aparatorul sau, asigurandui-se confidentialitatea convorbirilor, obligatie care cade in sarcina administratiei locului de arest sau detentie.

Potrivit art. 172 alin.5 C. proc. penala, abrogate prin art.1 pct.100 din Legea 356/2006 care prevedea ca luarea de contact cu aparatorul nu poate fi interzisa la prelungirea duratei arestării de către instanta de judecata, iar la prezentarea materialului de urmărire penala aceasta este obligatorie. Per a contrario, rezulta ca in celelalte situatii din timpul urmăririi penale, luarea de contact cu aparatorul putea fi interzisa oricând si de oricâte ori, de vreme ce art.172 alin.4 , teza intai din Codul de procedura penala care stabilea ca luarea de contact cu aparatorul, de catre inculpatul arestat, poate fi interzisa o singura data pe parcursul urmariii penale, pentru cel mult 5 zile, cand interesul urmaririi penal ar fi cerut-o, a fost abrogat380.

Suntem de părere ca prevederile art.172, alin.5. din Cod, datorita interpretării pe care o puteau capata, duceau la consecintele arătate mai sus, si reprezentau o grava incalcare a dreptului fundamental la apărare consacrat international si constitutional.

Astfel, s-a impus modificarea de urgenta a prevederilor arătate din Codul

379 Savu Tiberiu,Naubauer Stefan,op.cit.pg.112-114 380 alin.5 al art.172 a fost abrogate prin art.1 pct.100 din legea 356/2006

327

de procedura penala, astfel incat luarea de contact cu inculpatul arestat cu apărătorul sau sa nu poată fi interzisa sub nici o forma si in nici o împrejurare, decat eventual când însuşi avocatul este suspectat de savarsirea vreunei infractiuni, caz in care s-ar impune schimbarea avocatului mai degraba decat interzicerea contactului cu acesta.

Actualul art. 172(4) ne arata ca „persoana retinuta sau arestata are dreptul sa ia contact cu aparatorul, asigurandu-i-se confidentialitatea convorbirilor.“

Obligatia de a păstra secretul profesional, este absoluta si nelimitata in timp.

Obligatia se întinde asupra tuturor activitatilor avocatului, ale asociatilor sai, ale avocatilor colaboratorilor, ale avocatilor salarizati din cadrul formei de exercitare a profesiei, inclusiv asupra raporturilor cu alti avocati.

Obligatia de a pastra secretul profesional revine si persoanelor cu care avocatul conlucreaza in exercitarea profesiei, precum si salariatilor sai.

Avocatul este dator sa aduca la cunostinta aceasta obligatie. Obligatia de a pastra secretul profesional revine, in acelasi timp, si tuturor

organelor profesiei de avocat si salariatilor acestora cu privire la informatiile cunoscute in exercitarea functiilor si atributiilor ce le revin.

Avocatul nu poate fi dezlegat de secretul profesional nici de catre clientul sau si nici de catre o alta autoritate sau persoana.

Se excepteaza insa cazurile in care avocatul este urmarit penal, disciplinar, sau atunci cand exista o contestatie in privinta onorariilor convenite, exclusive pentru necesitati stricte in apărarea sa. Nerespectarea prevederilor privind obligatia avocatului de a păstra secretul profesional constituie abatere disci-plinara grava.

Ca o consecinta a obligatiei de a păstra secretul profesional, statutul profe-siei de avocat a stabilit la art.10 ca „orice comunicare sau corespondenta profe-sionala intre avocati, intre avocat si client, intre avocat si organele profesiei, in-diferent de forma in care a fost facuta este confidentiala“.

In practica, confidentialitatea corespondentei avocatului este dublata de secretul corespondentei, drept fundamental, consacrat constitutional si interna-tional, precum si prin inserarea in antetul corespondentei a unei clause de confidentialitate care avertizează eventualii receptori eronati de confidentiali-tatea datelor continute in mesaj.

Tot o consecinta a principiului pastrarii secretului profesional este si faptul ca, corespondenta si informatiile transmise intre avocati, sau dintre avocat si client, indiferent de tipul de suport nu pot fi in nici un caz aduse ca probe in justitie si nici nu pot fi lipsite de caracterul confidential.

De la aceasta ultima prevedere se poate deroga in anumite conditii, res-pective in situatia in care clientul accepta divulgarea secretului professional, cand divulgarea acestuia este impus de ratiuni legate de dreptul la aparare al avocatului sau cand informatiile continute de actele in cauza au devenit deja publice prin alte mijloace.

328

In relatiile cu avocatii inscrisi intr-un Barou dintr-un alt Stat membru al Uniunii Europene, avocatul este obligat sa respecte dispozitiile special prevazute de Codul deontologic al avocatilor din Uniunea Europeana.

In relatiile cu un avocat inscris intr-un barou din afara Uniunii Europene, avocatul trebuie sa se asigure, inainte de a schimba informatii confidentiale, ca in tara in care isi exercita profesia confratele strain exista norme ce permit asi-gurarea confidentialitatii corespondentei si, in caz contrar, sa incheie un acord de confidentialitate sau sa-l intrebe pe clientul sau daca accepta, in scris, riscul unui schimb de informatii neconfidentiale.

Potrivit art.114 din Statut, constituie atingere a independentei avocatului, si, ca atare, trebuie evitate si inlaturate de catre avocat, prin mijloace legale (…) existenta oricaror presiuni in scopul nerespectarii secretului profesional.

Tot consecinte ale principiului pastrarii secretului sunt si urmatorele pre-vederi:

Art. 119(2). Avocatul trebuie sa se abtina sa se mai ocupe de cauzele tutu-ror clientilor implicati, atunci cand intervine un conflict intre interesele aces-tora, cand secretul profesional risca sa fie violat sau cand independenta sa risca sa fie strirbita.

(3) Avocatul nu poate accepta o cauza a unui nou client,daca secretul informatiilor, incredintate de un client anterior risca sa fie afectat sau atunci cand cunoasterea de catre avocat a cauzelor unui client anterior il favorizeaza nejustificat pe noul client.

(4) In cazul in care avocatii practica profesia intr-o forma asociativa, in cloaborare sau in conlucrare cu alti avocati, dispozitiile alin.1-3 se aplica tuturor avocatilor.

Art. 122.Cu exceptia unui acord intre parti, avocatul trebuie sa se abtina de la a se ocupa de cauzele tuturor clientilor implicatI, atunci când se iveste un conflict de interese, cand avocatul apreciaza ca nu poate asigura apararea drep-turilor si intereselor legitime ale fiecărui client in parte, când secretul profesio-nal risca sa fie violat, sau când independent sa risca sa fie lezata.

In ceea ce priveste stadiul armonizării legislative din perspectiva armo-nizarii legislative din perspectiva integrării europene, aranjamentele interna-tionale ale Romaniei asumate in perioada post-comunista au deschis profesiei de avocat perspective si responsabilitati noi. In acest sens, reglementarea conditiilor in care avocatii romani pot pleda in fata unor instante internationale si crearea premiselor pentru pregatirea acestora in dreptul comunitar constituie componente ale armonizarii legislative cu normele de drept comunitar.

La deschiderea sesiunii forumului juridic desfasurata la Bucuresti in de-cembrie 1996, Presedintele Consiliului Barourilor din Comunitatea Europeana, domnul Mullerat, a vorbit despre rolul si activitatea CBCE. Visul sau a fost dintotdeauna sa creeze „un spatiu juridic european“ in care toti sa practice avo-catura in armonie, in beneficiul clientilor săi ale căror afaceri sunt pe cale de a deveni din ce in ce mai internationalizate in următoarele decenii.

329

Avocatul zilelor noastre trebuie sa indeplineasca asteptarile legitime ale clientilor si ale potentialilor clienti, intr-o societate de consum in care se astepta atât servicii de maxima competenta, dar si cunostinte profesionale temeinice.

Avocatul European trebuie sa continue in primul rând o personalitate pro-fesionala cu standarde etice corespunzătoare, si sa nu se transforme intr-un om de afaceri.

Bibliografie

1. Legea 51/95, privind organizarea si exercitarea avocaturii, pub. in M.O. al României, partea I, nr. 116 din 09.06.1995

2. M.O. al României, partea I, nr. 483 din 28 mai 2004 3. M.O. al României, partea I, nr. 559 din 23 iunie 2004 4. Savu Tiberiu, Stefan Naubauer, Comentariile noului cadru legal privind

profesia de avocat, Ed. Universul Juridic, Bucuresti 5. Savu Tiberiu, Naubauer Stefan, op. cit. p. 112-114 si Neagu Ion, Drept

procesual penal. p.gen., Tratat, ed. Global Lex, Bucuresti, 2004

330

RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ ÎN ÎNVĂŢĂMÂNT

Av. Angela Păunescu Baroul Vâlcea

1. Noţiunea de disciplină a muncii

In desfasurarea activitatii in fiecare unitate, in conditii de eficienta cat mai ridicata, disciplina muncii este o conditie obiectiva necesara si indispensabila.

In virtutea raportului de subordonare, salariatul trebuie sa respecte nu nu-mai obligatiile generale de munca prevazute in actele normative, in contractul individual de munca, in contractul colectiv de munca aplicabil in regulamentul intern, dar si masurile dispuse de conducatorul unitatii prin ordine scrise sau verbale, in exercitarea atributiilor de coordonare, indrumare si control.

Desigur ca noile conditii economice politice si sociale din tara noastra, ro-lul disciplinei nu a scazut381; ea isi mentine pe deplin actualitatea si importanta sa, mai ales ca prin Decretul-Lege nr.147/1990 s-a stabilit ca relatiile de munca sunt asezate pe principiul insusirii liber consimtite si aplicarii cu consecventa disciplinei muncii.

Disciplina muncii reprezinta o obligatie juridica, specifica relatiilor soci-ale de munca si poate fi definita ca ordinea necesara in cadrul executarii rapor-tului social de munca, iar in cadrul unui colectiv determinat rezulta din respec-tarea de catre cei care compun colectivul a unor reguli sau norme de conduita care asigura desfasurarea in conditii de eficienta a procesului muncii.382

2. Caracterizarea, trăsăturile şi condiţiile răspunderii disciplinare Codul muncii nu defineste raspunderea disciplinara, dar o reglementeaza

inTitlul XI, cap.II, art.263-268, precizand ca „angajatorul dispune de prerogativa disciplinara, avand dreptul de a aplica, potrivit legii, sanctiuni disciplinare salariatilor sai ori de cate ori constata ca acestia au savarsit o abatere disciplinara’383.

381 Sanda Ghimpu,Ion Traian Stefanescu,Serban Beligradeanu,Gheorghe Mohanu,Dreptul muncii,Tratat vol 2,Editura Stiintifica Si Enciclopedica, Bucuresti, 1979, p.7.A se vedea si Constantin Fitan,Raspunderea disciplinara a angajatilor, Editura stiintifica, Buc.,1959, pag.25-28; Sanda Ghimpu, Ion Traian Stefanescu, Dreptul muncii, vol.2,Universitatea Bucuresti,1974, p.83-84. 382 Vezi Codul Muncii, art.263(1). 383 Vezi Ion Traian Stefanescu, Dreptul muncii, editia a II-a,revazuta si adaugita, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2002

331

Potrivit Codului muncii, abaterea disciplinara este o fapta in legatura cu munca si consta intr-o actiune sau inactiune savarsita cu vinovatie de catre sala-riat, prin care acesta a incalcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de munca sau contractul colectiv de munca aplicabil, ordinele si dispozitiile conducatorilor ierarhici“(art.263,alin.2).

Ansamblul normelor legale care definesc abaterile disciplinare stabileste sanctiunile si reglementeaza conditiile de fond si procedurale pentru aplicarea lor, constituie o forma de raspundere juridica specifica dreptului muncii si anume raspunderea disciplinara384.

Elementele esentiale, definitorii, ale raspunderii disciplinare, fara a caror existenta cumulata aceasta nu poate exista, sunt :

-calitatea de persoana incadrata in unitate pe baza de contract de munca ; -existenta unei abateri disciplinare -savarsirea faptei cu vinovatie -un rezultat daunator -legatura de cauzalitate intre fapta si rezultat 3. Sanctiunile disciplinare 3.1.Consideratii generale privind sanctiunile disciplinare Sanctiunile disciplinare constituie mijloace de constrangere prevazute de

lege, având ca scop apărarea ordinii disciplinare, dezvoltarea spiritului de răspundere pentru îndeplinirea constiincioasa a îndatoririlor de serviciu si res-pectarea normelor de comportare, precum si prevenirea producerii unor acte de indisciplina.385

Ele sunt masuri specifice dreptului muncii in legătura cu executarea con-tractului individual de munca fara a afecta celelalte drepturi personale si patri-moniale ale salariatilor.

Ca si sanctiunile de drept penal sau administrativ sanctiunile disciplinare sunt prevăzute expres si limitativ in lege iar aplicarea lor sub aspectul duratei si cuantumului trebuie sa se faca cu respectarea riguroasa a dispozitiilor legale.386

Prin urmare, angajatorul nu poate sa aplice o alta sanctiune, decât una din cele stabilite de lege, iar prin contractul colectiv de munca nu pot fi prevăzute sanctiuni disciplinare diferite de cele reglementate de legislatia muncii.387

Este adevărat ca unele statute disciplinare, enunta criterii orientative, dar 384 Asa cum infractiunea este singurul temei al raspunderii penale,iar savarsirea contraventiei, singurul temei al raspunderii contravent. 385 Este vorba despre aplicarea pricipiului legalitatii sanctiunii :nulla poena sine lege 386 A se vedea Ion Traian Stefanescu,Nota la dec.civ.Nr.594/1996 a Curtii de Apel Bucuresti,S.a IV-a civ.,in ‘’Drepul’’nr.8/1996,p.106 387 A se vedea art.266 din Codul muncii

332

si in aceste cazuri formulările sunt generice, nu se refera la abateri determi-nante.

Tinandu-se seama ca sanctiunile sunt enumerate de lege in mod gradat, de la cea mai blânda la cea mai severa, înseamnă ca la alegerea uneia dintre ele, pentru a corespunde abaterii savarsite, trebuie sa se recurgă la criteriile generale pe care tot legea le prevede: împrejurările in care fapta a fost savarsita; gradul de vinovatie al salariatului; consecintele abaterii disciplinare; comportarea ge-nerala in serviciu a salariatului; eventualele sanctiuni disciplinare suferite ante-rior de către acesta388.

Modul concret de informare a fiecărui salariat cu privire la conţinutul re-gulamentului intern se stabileşte prin contractul colectiv de munca aplicabil sau dupa caz prin conţinutul regulamentului intern. Regulamentul intern se afiseaza la sediul angajatorului.

De asemenea conform art. 260 din Codul Muncii, orice modificare ce in-tervine in continutul regulamentului intern este supusa procedurilor de infor-mare prevăzute la art. 259.

In temeiul art.261 din Codul Muncii, orice salariat interesat poate sesiza angajatorul cu privire la dispozitiile regulamentului intern, in măsura in care face dovada incalcarii unui drept al sau. Controlul legalitatii dispozitiilor cu-prinse in regulamentul intern este de competenta instantelor judecatoresti, care pot fi sesizate in termen de 30 de zile de la data comunicarii de catre angajator a modului de solutionare a sesizarii formulate mai sus.

3.2. Clasificarea sanctiunilor disciplinare Conform art.116 din Statutul cadrului didactic Legea 128/1997, sanc-

tiunile disciplinare care se pot aplica personalului prevăzut la art. 115 adică cel didactic de predare, didactic auxiliar, de conducere, de îndrumare si control, in raport cu gravitatea abaterilor, sunt :

a) observatie scrisa b) avertisment c) diminuarea salariului de baza, cumulat, când este cazul, cu indemni-

zatia de conducere, de îndrumare si de control,cu pana la 15%, pe o perioada de 1-6 luni.

d) suspendarea, pe o perioada de pana la 3 ani,a dreptului de înscriere la un concurs pentru ocuparea unei functii didactice superioare sau pentru obtinerea gradelor didactice, ori a unei functii de conducere, de îndrumare si control;

e) destituirea din functia de conducere, de îndrumare si de control din invatamant ;

388 A se vedea art. 257 din Codul muncii vorba despre aplicarea pricipiului legalitatii sanctiunii :nulla poena sine lege.

333

f) desfacerea disciplinare a contractului de munca. In unitatile invatamantului preuniversitar, propunerea de sanctionare se

face de catre directorul unitatii sau de cel putin 1/3 din numarul total al mem-brilor consiliului de administratie ori al consiliului profesoral.

Pentru personalul de conducere, de indrumare si de control din inspecto-ratele scolare si din unitatile din subordine, propunerea de sanctionare se face de catre inspectoratul scolare general sau de cel putin 1/3 din numarul total al membrilor consiliului de administratie.

In ceea ce priveste personalul din Ministerul Invatamantului precum si pentru cel din unitatile direct subordonate, propunerea de sanctionare se face, dupa caz, de catre ministerul invatamantului, secretarul ierarhic de stat sau seful ierarhic al persoanei in cauza.

In institutiile de invatamant superior, propunerea de sanctionare se face de catre seful de catedra, directorul de departament sau de unitatea de cercetare, de proiectare, microproductie, de catre decan sau rector, ori de catre cel putin 1/3 din numarul total al membrilor catedrei, ai departamentului ori ai structurilor de conducere.

Sanctiunea disciplinara se aplica numai dupa efectuarea cercetarii faptei sesizate in scris, audierea celui in cauza si verificarea sustinerilor facute de acesta, in aparare.

Pentru cercetarea abaterilor savarsite de personalul didactic prevazut la art.115 se constituie comisii formate din 3-5 membri, dintre care unul reprezinta organizatia sindicala din care face parte persoana aflata in discutie sau un repre-zentant al salariatilor, iar ceilalti sunt cadre didactice care au functia didactica cel putin egala cu a celui care a savarsit abaterea.In comisiile de cercetare a abaterilor personalului didactic din invatamantul preuniversitar pot fi inclusi si inspectori scolari.

Avertismentul scris consta intr-o comunicare facuta salariatului, prin care i se atrage atentia asupra faptei savarsite si i se pune in vedere ca daca nu se va indrepta si va savarsi noi abateri, i se vor aplica sanctiuni mai grave pana la desfacerea contractului de munca. Ea se poate aplica atunci cand cel in cauza, prin fapta sa aduce sau poate aduce prejudicii materiale unitatii, ori poate dauna in alt mod bunului mers al acestuia. Aceasta sanctiune are efect precumpanitor moral. Potrivit dispozitiilor Codului Muncii sanctiunea disciplinara a desfacerii contractului de munca se aplica numai in cazurile in care salariatul a savarsit o abatere grava sau abateri repetate de la regulile de disciplina a muncii ori cele stabilite prin contractul individual de munca, contractul colectiv de munca sau regulamentul intern cu sanctiune disciplinara.

Este indubitabil insa faptul ca sanctiunile disciplinare se aplica si in raport cu conduita persoanei. Astfel, daca aceasta persoana a savarsit un numar mare de abateri nesanctionate si pentru care nu mai pot fi aplicate sanctiuni, la individualizarea sanctiunii se va tine seama si de faptul ca salariatul respectiv, de regula isi incalca atributiile de serviciu.

334

3.3. Procedura aplicarii si executarii sanctiunilor disciplinare Sanctionarea disciplinara se face potrivit unor reguli procedurale, care au

scopul de a asigura, pe de o parte eficienta combaterii unor acte si comportari daunatoare procesului invatamantului, iar pe de alta parte, de a garanta stabilirea exacta a faptelor si de a asigura dreptul de aparare al persoanelor in cauza, evitandu-se astfel sanctiuni nejuste.

Aplicarea sanctiunii disciplinare este un atribut al organelor de conducere, potrivit competentei stabilite de lege.

Actiunea disciplinara,care se finalizeaza in actul de sanctionare denumit decizie are drept efect executarea sanctiunii de catre cel vinovat este o actiune in sens jurisdictional si o prerogativa a celor ce conduc procesul de munca.

3.3.1. Cercetarea abaterii disciplinare Prima faza a actiunii disciplinare este cercetarea abaterii disciplinare.

Sesizata din oficiu de către o alta persoana (de obicei de către seful ierarhic al autorului abaterii) sau de către colectivul de munca, conducerea unitatii este obligata sa dispună efectuarea cercetării abaterii. Potrivit Codului Muncii art.267 alin.1.sub sanctiunea nulitatii absolute, nici o masura cu exceptia aver-tismentului scris, nu poate fi dispusa mai înainte de efectuarea unei cercetari disciplinare prealabile.

Sanctiunea disciplinare se aplica numai după efectuarea cercetării faptei sesizate in scris, audierea celui in cauza si verificarea sustinerilor făcute de acesta, in aparare.

Neprezentarea salariatului la convocarea facuta in conditiile prevazute mai sus fara un motiv obiectiv da dreptul angajatorului sa dispuna sanctionarea, fara efectuarea cercetarii disciplinare prealabile. In cursul cercetarii disciplinare prealabile, salariatul are dreptul sa formuleze si sa sustina toate apararile in fa-voarea sa si sa ofere persoanei împuternicite sa realizeze cercetarea, toate pro-bele si motivatiile pe care le considera necesare, precum si dreptul sa fie asistat la cererea sa de catre un reprezentant al sindicatului al carui membru este.

In acelasi sens s-a decis: „cercetarea prealabila a faptei ce constituie aba-tere, ascultarea salariatului si verificarea sustinerilor sale, inainte de a i se aplica sanctiunea disciplinara, constituie o conditie esentiala, a carei aducere la indeplinire este obligatorie, deoarece sanctiunea disciplinara poate fi aplicata numai daca cerinta legii a fost satisfacuta. Prevederea legala are caracterul unei masuri de protectie in scopul de a preveni aplicarea unor sanctiuni disciplinare nejustificate. Ea isi gaseste cu atat mai mult ratiunea in cazul desfacerii con-tractului de munca, aceasta reprezentand cea mai grava sanctiune disciplinara.

In lipsa cercetarii prealabile si a verificarilor privind apararea salariatului, aplicarea sanctiunii desfacerii disciplinare a contractului de munca este lovita de nulitate. Instanta va trebui sa constate nulitatea deciziei de desfacere a

335

contractului de munca iar,prin consecinta, sa admita contestatia si sa dispuna reintegrarea salariatului in functie, fara a mai intra in fondul litigiului, deoarece s-a incalcat o prevedere legala, relabila si imperativa.

In cazul in care cercetarea, ascultarea salariatului si verificarea sustinerilor sale facute in aparare nu au fost efectuat, atorita unor motive intemeiate, cum ar fi sustragerea in orice mod a salariatului de la indeplinirea acestei proceduri, prin refuzul de a se prezenta la convocarea facuta pentru a da nota explicativa, ori prin parasirea unitatii, asa cum s-a intimplat in speta, imprejurari dovedite cu procesele-verbale ale consiliului de administratie ale neprezentarii sala-riatului la convocarea facuta in scris)instanta era datoare sa examineze litigiul in fond, deoarece nesocotirea mentionatei dispozitii legale de protectie este imputabila salariatului si nu unitatii’’.

Dupa cum se poate constata, procedura prealabila cuprinde trei operatii distincte:389

-cercetarea propriu-zisa a faptei ; -ascultarea persoanei invinuite -verificarea apararii acesteia. Cercetarea ca operatiune juridica consta in strangerea probelor, verificarea

eventualelor acte intocmite de cel invinuit, ascultarea eventualilor martori, etc. In cadrul cercetarii abaterii prezumate se stabilesc faptele si urmarile

acestora, imprejurarile in care au fost savarsite, existenta sau inexistanta vinovatiei, precum si orice alte date concludente. Audierea celui cercetat si veri-ficarea apararii acestuia sunt obligatorii. Refuzul celui cercetat se a se prezenta la audiere, desi a fost instiintat in scris cu minimum 48 de ore inainte, precum si de a da declaratii scrise se constata prin proces-verbal si nu impiedica finaliza-rea cercetarii. Cadrul didactic cercetat are dreptul sa cunoasca toate actele cercetarii si sa-si produca probe in aparare.

3.3.2. Ascultarea salariatului si verificarea apararii acestuia. Ascultarea persoanei invinuite constituie o obligatie imperativa, practica

judiciara fiind constanta in a sanctiona nerespectarea ei cu anularea sanctiunii. In lipsa unei precizari exprese in lege, ascultarea poate avea loc prin lua-

rea unei declaratii scrise sau chiar orale. Esential este ca cel invinuit sa poata fi pus in pozitia legala de a-si exercita dreptul sau de aparare si de asemenea, ca unitatea sa poata face, in toate cazurile dovadea ascultarii, indiferent de mijloa-cele doveditoare.

389 A se vedea Valer Dorneanu, Gh.Badica, Dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2002, p.583

336

3.3.3.Dozarea sanctiunii. Este unul din principiile de baza ale oricarei forme de raspundere si in

materie disciplinara, art.266 Codul Muncii se refera la anumite criterii pentru stabilirea sanctiunii. Potrivit prevederilor citate la stabilirea sanctiunii discipli-nare se va tine seama de imprejurarile in care fapta a fost savarsita,gradul de vinovatie a salariatului, consecintele abaterii disciplinare, comportarea generala in serviciu a salariatului si eventualele sanctiuni disciplinare suferite anterior de catre acesta.

In ceea ce priveste continutul deciziei de sanctionare, art.268 alin.2. Codul Muncii precizeaza elementele pe care aceasta trebuie sa le cuprinda sub sanctiunea nulitataii absolute astfel :

- descrierea faptei care constituie abaterea - precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau

contractul colectiv de munca aplicabil, care au fost incalcate de salariat. - motivele pentru care au fost inlaturate apararile formulate de salariat in

timpul cercetarii disciplinare prealabile sau motivele pentru care nu a fost efec-tuata cercetarea.

- temeiul de drept in baza caruia sanctiunea disciplinara se aplica. - termenul in care sanctiunea poate fi contestata. - instanta competenta la care sanctiunea poate fi contestata. 3.3.4.Procedura obligatorie de constatare a abaterii si de aplicare a

sanctiunii Legea stabileste o procedura obligatorie de constatare a abaterii si de apli-

care a sanctiunii. Potrivit art.268 alin.1. din Codul Muncii, angajatorul dispune aplicarea sanctiunii disciplinare printr-o decizie emisa in forma scrisa in termen de 30 zile calendaristice de la data luarii la cunostiinta despre savarsirea abaterii disciplinare, dar nu mai tarziu de 6 luni de la data savrsirii faptei.Termenul de 30 de zile este un termen de prescriptie deoarece este instituit in scopul valorificarii,prin folosirea unui mijloc prevazut de lege,a dreptului unitatii de a sanctiona disciplinar persoanele incadrate care-si incalca indatoririle.390

Ca orice termen prevazut de lege pentru exercitarea unui drept subiectiv, poate fi intrerupt si suspendat.Termenul de 6 luni este insa un termen de decadere dupa implinirea acestuia, persoana nu mai poate fi sanctionata disci-plinar. Dupa implinirea acestuia acestuia persoana nu mai poate fi sanctionata disciplinar.Toate fazele procedurale privind aplicarea sanctiunii trebuie deci sa se consume integral inlauntrul perioadei de 6 luni.Termenul de 6 luni incepe sa curga de la data comiterii abaterii,respectiv din ziua savarsirii faptei printr-o actiune sau inactiune. 390 Art.268 alin.4 din Codul muncii

337

Acesta fiind momentul stabilit de lege, nu ne va interesa data cand apar efectele daunatoare generate de abatere. Sunt cazuri cand momentul savarsirii faptei, poate fi despartit in timp de data la care apar consecintele respective. Si in astfel de cazuri are relevanta nu data aparitiei efectelor, ci data savarsirii faptei. Deoarece o abatere disciplinara poate consta si intr-o omisiune a persoa-nei incadrate in munca, prin neaducerea la indeplinire a unor indatoriri legale sau contractuale, aflandu-ne prin aceasta in prezenta unei abateri continue sau continuate, termenul se va calcula cu incepere de la data consumarii ultimului act al abaterii.Termenul de 6 luni reprezinta un termen limita, in sensul ca daca de la data savarsirii abaterii si pana la data sanctiunii trece o perioda de timp mai mare de 6 luni, angajatorul pierde dreptul de a aplica sanctiunea discipli-nara. Potrivit art.268 alin.3.Codul Muncii decizia de sanctionare se comunica salariatului in cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii si produce efecte de la data comunicarii. Comunicarea se preda personal salariatului cu semnatura de primire ori, in caz de refuz al primirii, prin scrisoare recomandata la domici-liul sau resedinta comunicata de acesta391.

Decizia de sanctionare poate fi contestata de salariat la instantele judecatoresti competente in termen de 30 zile calendaristice de la data comunicarii392. Prima problema care necesita precizari in legatura cu termenul de 30 zile este aceea privind modalitatea de a stabili cu precizie momentul luarii la cunostiinta de catre organul competent sa aplice sanctiunea abaterii savarsite. S-a admis in mod unanim, ca data inregistrarii sesizarii sau referatului care face trimitere la existenta abaterii reprezinta data luarii la cunostiinta. Chiar daca re-feratul initial nu este complet si se fac alte verificari ulterioare data care se ia in considerare este insa prima inregistrare. In lipsa unui referat scris si inregistrat data luarii la cunostinta urmeaza a fi dovedita prin orice mijloc de proba, dat fiind ca luarea la cunostinta constituie o simpla imprejurare, un fapt material.

3.3.5.Organele competente sa aplice sanctiuni disciplinare. Pentru cadrele didactice functioneaza colegii de disciplina in invatamantul

preuniversitar sau colegii de onoare in invatamantul superior393. Sanctiunile dis- 391 Art.268 alin.5 din Codul muncii 392 A se vedea, in acest sens, art 5 alin 1.lit.b din Anexa nr.5, Contract de administrare (cadru) la Normele metodologice privind incheierea contractelor de administrare a companiilor (societatilor nationale a societatilor comerciale la care statul sau o autoritate a administratiei publice locale este actionar majoritar,precum si a regiilor autonome), aprobate prin Hotararea Guvernului 364/1999 (publicate in Monitorul oficial nr.213 din 14 mai 1999). O dispozitie asemanatoare contine si statulul unor societati comerciale initial cu capital integral de stat. De pilda, in art.18 alin. 1, lit. b din Statul Societatii Comerciale de Transport cu Metroul Bucuresti „Metrorex“- S.A. (aprobat prin Hotararea Guvernului nr. 488/1999, publicat in Monitorul Oficial nr. 293 din 24 iunie 1999) se dispune ca administratorul „angajeaza, promoveaza si concediaza personalul Metrorex“. 393 Art.119 alin.3 din Legea nr 128/1997

338

ciplinare se aplica, dupa caz, de consiliul profesoral, consiliul facultatii sau con-siliul departamentului, senatul universitar, consiliul de administratie, ministrul invatamantului394. In toate cazurile organul competent sa aplice sanctiunea va trebui sa se preocupe cu toata atentia de individualizarea acesteia, de dozarea ei, tinand seama de criteriile prevazute de lege, deoarece numai o corelare justa a sanctiunii cu gravitatea faptei este de natura sa asigure realizarea rolului educa-tiv si preventiv al raspunderii.

Pentru cercetarea abaterilor savarsite de personalul didactic prevazut la art.115 respectiv personalul didactic de predare, personalul didactic auxiliar, precum si cel de conducere, de indrumare si de control, se constituie comisii formate din 3-5 membri,dintre care unul reprezinta organizatia sindicala din care face parte persoana aflata in discutie sau un reprezentant al salariatilor, iar ceilalti sunt cadre didactice care au functia didactica cel putin egala cu a celui care a savarsit abaterea. In aceste comisii de cercetare a abaterilor personalului didactic din invatamantul preuniversitar pot fi inclusi si inspectori scolari.

Comisiile de cercetare sunt numite de: - consiliul profesoral al unitatii respective, pentru invatamantul preuni-

versitar. - Consiliul facultatii sau consiliul departamentului, pentru sanctiunile

prevazute la art.116 lit a si b respectiv observatie scrisa si avertisment. - senatul universitar, pentru sanctiunile prevazute la art.116 lit.c)-f). - consiliul de administratie al inspectoratului scolar, pentru aparatul pro-

priu si pentru conducerea unitatilor direct subordonate. - Ministerul invatamantului, pentru functiile prevazute la art.25 lit.b) si

pentru conducerile unitatilor direct subordonate. In cadrul cercetarii abaterii prezumate se stabilesc faptele si urmarile

acestora, urmarile acestora, imprejurarile in care au fost savarsite, existenta sau inexistenta vinovatiei, precum si orice alte date concludente. Audierea celui cercetat si verificarea apararii sunt obligatorii. Daca cel cercetat nu se va pre-zenta la audiere desi a fost instiintat cu minimum 48 de ore inainte si nici pentru a da declaratii scrise se constata prin proces-verbal si nu impiedica finalizarea cercetarii. Cadrul didactic cercetat are dreptul sa cunoasca toate actele cercetarii si sa-si produca probe in aparare. Cercetarea propunerii de sanctionare si co-municarea deciziei se fac in termen de cel mult 30 zile de la data constatarii abaterii, consemnata in condica de inspectii sau la registratura generala a unitatii scolare ori a institutiei de invatament superior, dupa caz. Persoanei ne-vinovate i se comunica in scris inexistenta faptelor pentru care a fost cercetata.

394 Art.122 din Legea nr.128/1997; art.119 alin.3.din Legea nr.128/1997; a se vedea Serban Beligradeanu, Legislatia muncii, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2001, p.46; a se vedea art.36-40 din Legea nr.74/1995; a se vedea art.36-40 din Legea 81/1997; a se vedea art. 40-43 din Legea nr.461/2001; Curtea de Apel Ploiesti, dec. civ. nr. 1063/1998, in Buletinul Jurisprudentei. Culegere de Practica judiciara, sem.I-1998, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998, p.244-245.

339

In invatamantul preuniversitar, persoanele sanctionate au dreptul de a contesta in termen de 15 zile de la data comunicarii, decizia la colegiul de dis-ciplina de pe langa inspectoratul scolar pentru sanctiunile prevazute la art.116 lit.a)-c), si la colegiul central de disciplina al Ministerului Invatamantului, pen-tru sanctiunile prevazute la art.116 lit.d)-f).

Pentru invatamantul superior, persoanele sanctionate au dreptul de a con-testa in termen de 15 zile de la comunicare, decizia respectiva, la colegiul de onoare al institutiei, pentru sanctiunile prevazute la art.116 lit a)-d), si la cole-giul central de onoare al Ministerului Invatamantului pentru sanctiunile prevazute la art.116 lit.e)-f).

Hotararile acestor colegii se comunica persoanei in cauza in termen de 20 de zile de la data sesizarii. Persoana sanctionata are dreptul garantat de a se adresa instantelor judecatoresti. Sanctiunea se stabileste, pe baza raportului co-misiei de cercetare care a numit aceasta comisie.

In invatamantul preuniversitar, sanctiunile prevazute la art.116 lit.a-c se comunica celui in cauza, printr-o decizie scrisa, de catre directorul unitatii de invatamant, iar cele de la art.116 lit.d-f) de catre inspectoratul scolar general. Sanctiunile prevazute la art.116, aplicate personalului de conducere, de indrumare si control, se comunica acestuia de autoritatea care facut numirea in functie.

In invatamantul superior, sanctiunile prevazute la art.116 din lege se co-munica, in scris, personalului didactic, personalului de cercetare si personalului didactic auxiliar din subordine, de catre : seful de catedra pentru sanctiunile prevazute la lit.a ; de catre decan sau director pentru sanctiunile prevazute la lit.a-c. ; de catre rector pentru sanctiunile de la lit.a-f.

In cazul in care persoana sanctionata nu a mai savarsit abateri disciplinare in cursul unui an de la aplicarea sanctiunii si si-a imbunatatit activitatea si comportamentul, autoritatea care a aplicat sanctiunea prevazuta la art.116 lita-c poate dispune ridicarea si radierea sanctiunii, facandu-se mentiunea corespun-zatoare in statul personal de serviciu al celui in cauza.

3.3.6. Caile de atac impotriva sanctiunilor disciplinare Plangerea constituie calea de atac impotriva deciziei de sanctionare disci-

plinara a salariatului. Cel sanctionat poate contesta decizia in termen de 30 zile de la data comunicarii .Tribunalul este competent sa solutioneze plangerile impotriva sanctiunilor disciplinare aplicate de unitatea de invatamant conform art.2.C.proc.civ.

Rezolvarea plangerii impotriva desfacerii disciplinare, a contractului de munca este de competenta tribunalului, inclusiv in cazul persoanelor cu functii de conducere, numite de organele ierarhice superioare, precum si al directorilor, directorilor generali si asimilati acestora din organele centrale. In solutionarea plangerii, organul competent se comporta ca organ de jurisdictie a muncii, actul

340

prin care se solutioneaza cauza este un act jurisdictional cu toate efectele proprii acestuia. Deoarece legislatia muncii nu cuprinde prevederi in legatura cu proce-dura, se vor aplica regulile din dreptul comun cu privire la citarea partilor, ad-ministrarea probelor,respectarea dreptului de aparare. Instanta de judecata poate respinge plangerea-caz in care sanctionarea se considera legala de la data aplicarii ei-sau o poate admite si desfiinteaza in total si retroactiv sanctiunea.

In prezent nu exista un act normativ care sa dea in competenta instantelor judecatoresti aplicarea de catre acestea a sanctiunilor disciplinare, dar nici care sa interzica o asemenea activitate. Instanta detinand plenitudinea de competenta jurisdictionala disciplinara, indiferent de natura sanctiunii, este in masura sa cenzureze legalitatea si temeinicia sanctiunii, aplicate, recunoscandu-i-se dreptul de a aplica ea insasi o sanctiune disciplinara prin inlocuirea pedepsei aplicate cu una mai usoara, stiut fiind ca salariatului nu i se poate inrautati situatia.

Impotriva hotararii pronuntate de Tribunal in plangerea referitoare la sanctiunea disciplinara aplicata pot fi exercitate caile de atac prevazute de art 289 C.Muncii, respectiv recursul.

Bibliografie

1. Sanda Ghimpu, Ion Traian Stefanescu, Serban Beligradeanu, Gheorghe Mohanu, Dreptul muncii, Tratat, vol. 2, Editura Stiintifica şi Enciclopedica, Bucuresti,1979

2. Sanda Ghimpu, Ion Traian Stefanescu, Dreptul muncii, vol.2, Universitatea Bucuresti, 1974, Codul Muncii

3. Ion Traian Stefanescu, Dreptul muncii, editia a II-a, revazuta si adaugita, Editura Lumina Lex,Bucuresti, 2002

4. Ion Traian Stefanescu, Nota la dec. civ. Nr.594/1996 a Curtii de Apel Bucuresti, S.a IV-a civ., in „Drepul“ nr.8/1996

5. Valer Dorneanu, Gh. Badica, Dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2002

6. Legea nr 128/1997 7. Serban Beligradeanu, Legislatia muncii, Editura Lumina Lex, Bucuresti,

2001 8. Buletinul Jurisprudentei. Culegere de Practica judiciara, sem. I-1998, Edi-

tura Lumina Lex, Bucuresti, 1998

341

MARCA ÎN COMPETIŢIE CU CELELALTE DREPTURI DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ

Ghiţă Cosmin Iulian

Avocat stagiar, Baroul Vâlcea

1. Marca în propriile drepturi

Regulamentul (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 pri-

vind marca comunitară (JO 1994, L 11, p. 1, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 146), astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE) nr. 3288/94 al Consiliului din 22 decembrie 1994 (JO L 349, p. 83, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 185, de-numit în continuare „Regulamentul nr. 40/94” prevede la articolul 4 definiţia mărcii comunitare : ,,Pot constitui mărci comunitare toate semnele care pot avea o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoane, dese-nele, literele, cifrele, forma produsului sau a ambalajului său, cu condiţia ca ast-fel de semne să permită distincţia între produsele sau serviciile unei întreprin-deri de cele ale altora”. Prin urmare, condiţiile sunt natura semnului prin posi-bilitatea reprezentării grafice, la care se adaugă scopul semnului, acela de a dis-tinge produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altora.

Aceste prevederi se regăsesc şi în legislaţia română în Legea nr. 84/1998 la art. 3: ,, marca este un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor sau a serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele aparţinând altor persoane; pot constitui mărci semne distinctive, cum ar fi: cu-vinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special, forma produsului sau a ambalajului său, combinaţii de culori, precum şi orice combinaţie a acestor semne”. Legea ro-mână mai detaliază, dar în conţinut nu găsim diferenţe. Putem concluziona că România s-a aliniat tendinţelor europene.

În Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a fost publicată Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislaţiilor statelor membre cu privire la mărci, care abrogă Di-rectiva 89/104/CEE, care s-a aplicat în domeniu până în prezent..

Plecând de la ideea că nu se impune o apropiere totală a legislaţiilor sta-telor membre în domeniul mărcilor, este suficient să se limiteze apropierea la dispoziţiile naţionale care au incidenţa cea mai directă asupra formării pieţei interne.

In vederea reducerii numărului total al mărcilor înregistrate şi protejate în

342

Comunitate şi al litigiilor care apar între ele, directiva arată că este important să se ceară, sub sancţiunea decăderii din drepturi, ca mărcile înregistrate să fie efectiv utilizate395.

Această directivă prevede la art. 2 semnele care pot constitui o marcă: ,,Pot constitui mărci toate semnele susceptibile de reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau a ambalajului său, cu condiţia ca astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprin-deri.” Textul este aproape identic cu al Regulamentului şi al Legii române pre-zentate mai sus. Putem conchide că dacă legea română s-a adaptat Regulamen-tului, ea va fi şi în continuare conformă cu noua directivă de armonizare a le-gislaţiilor satelor membre, care-şi propune: ,,Nu se impune o apropiere totală a legislaţiilor statelor membre în domeniul mărcilor. Este suficient să se limiteze apropierea la dispoziţiile naţionale care au incidenţa cea mai directă asupra funcţionării pieţei interne. Statele membre ar trebui să păstreze, de asemenea, libertatea de a stabili dispoziţiile de procedură privind înregistrarea, decăderea din drepturi sau nulitatea mărcilor dobândite prin înregistrare. Este de compe-tenţa lor, de exemplu, să stabilească forma procedurilor de înregistrare şi de nu-litate, să decidă dacă drepturile anterioare trebuie invocate în procedura de înre-gistrare sau în procedura de nulitate sau în ambele ori, mai mult, în cazul în care drepturile anterioare pot fi invocate în procedura de înregistrare, să prevadă o procedură de opoziţie sau o examinare din oficiu sau ambele. Statele membre ar trebui să păstreze posibilitatea de a stabili efectele decăderii din drepturi sau ale nulităţii mărcilor.” Primim aceste prevederi cu scepticism, respectiv probabil nu se va schimba nimic în legea română.

Totuşi intenţia de viitor a directivei este în concordanţă cu statistica Tri-bunalului de Primă Instanţă, care plasează cauzele de proprietate intelectuală în vârful clasamentului privind volumul de cauze în anul 2007 : ,, Atingerea obi-ectivelor urmărite prin această apropiere presupune ca dobândirea şi păstrarea dreptului la marca înregistrată să fie în principiu subordonate, în toate statele membre, aceloraşi condiţii. În acest scop, este oportun să se stabilească o listă exemplificativă de semne care pot constitui o marcă, dacă sunt potrivite să dis-tingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi. Motivele de refuz sau de nulitate privind marca în sine, de exemplu absenţa ca-racterului distinctiv, sau privind conflictele dintre marcă şi drepturile anterioare ar trebui să fie enumerate exhaustiv, chiar dacă unele dintre aceste motive sunt enumerate cu titlu facultativ pentru statele membre, care pot deci să menţină sau să introducă în legislaţia lor motivele în cauză. Statele membre ar trebui să

395 Sursa : http://www.juridice.ro/lege_9/legi-noi/directiva-legislate-marci.html la 10 noiembrie 2008 fiind prezentată ştirea ,, UE. Directiva de armonizare a legislaţiilor ref. mărci” şi pus la dispoziţie textul directivei prin legătura cu adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= OJ:L:2008:299:0025:0033:RO:PDF.

343

poată să menţină sau să introducă în legislaţia lor motive de refuz sau de nuli-tate referitoare la condiţiile de dobândire sau de păstrare a dreptului la marcă pentru care nu există dispoziţii de apropiere şi care se referă, de exemplu, la ca-litatea titularului mărcii, la reînnoirea mărcii, la regimul taxelor sau la neres-pectarea normelor de procedură”. Este de reţinut că este încurajată prezenţa în legislaţiile ţărilor prezentarea exhaustivă a motivelor de refuz sau de nulitate privind marca în sine, precum conflictele dintre marcă şi drepturile anterioare.

Cu atât mai important se dovedeşte acest punct al directivei, cu cât nume-roase companii au depus ca marcă denumirea, numele comercial, semnele per-soanei morale, numele patronimic pentru comercianţi persoane fizice, chiar şi asociaţii fără scop economic, de exemplu unităţi administrativ-teritoriale precum Saint-Tropez, care a depus denumirea sa ca marcă pentru toate activităţile comerciale, beneficiind astfel de protecţie timp de cinci ani, chiar dacă nu va exercita niciodată o activitate cu scop lucrativ. Aceste persoane urmăresc să aducă în domeniul mărcilor disputa legală, chiar să beneficieze de protecţia le-gală, interzicând tuturor celorlalţi să folosească mărcile lor în comerţ396. Ne pu-tem imagina aceste persoane juridice fără scop economic deţinând monopolul asupra denumirii lor, în condiţiile în care turismul local se bazează pe asocierea bunurilor sau serviciilor cu locul în sau din care sunt vândute, respectiv prestate.

ARANJAMENTUL de la NISA privind clasificarea internaţionala a pro-duselor şi serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, revizuit la Stockholm la 14 iulie 1967 şi la Geneva la 13 mai 1977 şi modificat la 2 oc-tombrie 1979397 conţine clasele de bunuri sau servicii în care se pot înregistra mărci, limitând sfera de protecţie a mărcilor la domeniul în care au fost înregis-trate. Această problemă s-a pus în Franţa, unde celebra cântăreaţă Regine, titu-lara unei mărci Regine, înregistrată pentru alte clase de servicii decât clasa 38, care în clasificarea internaţională de la Nisa vizează serviciile de telecomunica-ţii (comunicaţii, transmisii prin terminale de calculatoare). Furnizarea accesului la o reţea informatică mondială. Servicii de afişare electronică. Racordarea prin telecomunicaţii la o reţea informatică mondială) a introdus o acţiune pe contra-facere împotriva exploatatorului site-ului 3615 Regine. Curtea de Apel din Pa-ris, în 2002, a respins acţiunea, pe motiv că lipsa înregistrării mărcii reclamantei pentru clasa de servicii în care activează pârâtul îi restrânge posibilităţile la una singură, respectiv sancţionarea utilizării unui semn notoriu pentru produse sau servicii care nu sunt similare cu cele pentru care a fost înregistrată marca noto-rie. Pe de altă parte, Tribunalul de Înaltă Instanţă din Nanterre s-a pronunţat în cazul în care titularul mărcii Saveurs, înregistrată pentru clasa de servicii 38 a atacat societatea Saveurs et Senteurs care folosea numele de domeniu

396 Gerard Haas, Olivier de Issot, Dreptul mărcilor şi libertatea de expresie-unele observaţii asupra afacerilor Danone, Esso şi Areva, Legalis.net, nr. 4, publicată de Editions des Parques, Paris, 2002, p. 8. 397 Sursa : http://www.osim.ro/legis/marci/nisa.htm.

344

saveurs.com pe contrafacere, la care pârâtul a cerut reconvenţional decăderea prin lipsa exploatării a mărcii Saveurs pentru produsele din clasa 38 astfel : după cum reclamantul edita şi publica o revistă gastronomică, folosind clasa 38 pentru a justifica serviciul telefonic 3615 saveurs şi propunerea de abonament care se făcea pe un site internet, tribunalul nu a primit nici o dovadă a folosirii mărcii Saveurs în domeniul telecomunicaţiilor, iar faptul că societatea Publications Bonnier utilizase din 1994 serviciul telefonic 3615 Savers ori acela că propune abonarea pe un site internet le-a considerat a nu fi de natură a cartacteriza folosinţa mărcii pentru a desemna serviciile din clasa 38. A mai precizat că serviciul de telecomunicaţii din clasa 38 se adresează celor care au un asemenea obiect de activitate, şi nu se confundă cu multiplele servicii pentru care furnizarea prin comunicaţii, mesagerie electronică, calculator sau internet nu sunt decât mijloace de comunicare398.

2. Marca faţă în faţă cu numele de domeniu

În lumina celor prezentate, chiar depusă marca pentru servicii, în lupta cu un nume de domeniu, spre exemplu, contează produsele şi serviciile efectiv fur-nizate de pretinsul falsificator pe internet. De exemplu, simpla rezervare a unui nume de domeniu este un act neutru, după cum preciza Curtea de Apel din Ver-sailles camera 12, în cauza Ze Bank în 2001, însă marca precizează bunurile sau serviciile pe care le va reprezenta. Putem spune că bariera în calea protecţiei mărcii pe calea acţiunii în contrafacere este desfăşurarea efectivă de către titula-rul numelui de domeniu a unei activităţi comerciale, actul de a-şi înregistra nu-mele de domeniu fiind simplu, fără consecinţe399. Menţionăm că astfel se com-bate tendinţa de a prelua sub marcă multe domenii, ca a societăţilor comerciale de a declara multe domenii de activitate pentru înregistrarea în registrul comer-ţului, punând în cumpănă scopul efectiv atât al numelui comercial cât şi al măr-cii, acela de a delimita un comerciant de altul pe piaţă.

În contrapartidă, în cazul în care un comerciant cu nume de domeniu do-reşte să respingă critica unui alt comerciant care deţine mărci, prin aceea a spune că datorită faptului că mărcile nu sunt înregistrate şi pentru clasa 38, ele nu i se pot opune, Tribunalul de Înaltă Instanţă din Paris a precizat în 2002 în diferendul dintre un deţinător al mărcilor Ducasse pentru produse alimentare, unelte de bucătărie vinuri, cărţi, însă nu şi pentru servicii din clasa 38, împotriva unor nume de domenii care-i reproduc sau imită mărcile, respectiv Ducasse-online.com pentru vânzarea pe internet a produselor alimentare, unelte de bucătărie, vinuri şi cărţi şi Ducasse.com încă neexploatat: ,,serviciile propuse de societatea Ducasse şi produsele propuse de site-ul său ducasse-online.com

398 X. Buffet Delmas, Înţelesul protecţiei 1. Marca şi numele de domeniu, Propreietes Intellectuelles, nr. 5, ed. Transactive A Thomson Company, Paris, 2002, p. 87,88. 399 X. Buffet Delmas, op. cit., p. 88.

345

sunt cu totul similare cu cele vizate de mărci. Lipsa înregistrării mărcilor în domeniul 38 nu prezintă importanţă în speţă.”

Concluzia la care au ajuns anumiţi teoreticieni francezi pleacă de la ur-mătoarea sentinţă: „faţă de lipsa de exploatare a acestui nume de domeniu şi lipsa vizării serviciilor din categoria 38 în înregistrarea mărcilor societăţii ADD, nu a fost stabilit nici un risc de confuzie”, respectiv „mărcile înregistrate nu au în sine nici o notorietate”, a Tribunalului de Paris, soluţie susţinută şi de Curtea de Apel de Paris în decizia Regine din 9 ianuarie 2002. Aplicând un raţiona-ment per a contrario s-a statuat faptul că titularul unui nume de domeniu bene-ficiată de imunitate care nu poate fi contracarată decât printr-o marcă notorie sau prin înregistrarea unei mărci pentru clasa 38 de servicii. Conferită de drep-tul născut în urma înregistrării în faţa unui organism specializat, drept protejat de tribunal chiar dacă nu este exploatat, imunitatea se referă la regimul specific de telecomunicaţii al internetului, acoperit de clasa 38. Rezolvarea propusă este aceea că înregistrarea mărcii pentru clasa 38 de servicii este singurul mod prin care titularul unei mărci care nu este notorie poate lupta contra utilizării sem-nului său de către rezervatarul unui nume de domeniu neexploatat400.

Pe de altă parte, Curtea de Apel din Paris a statuat că rezervarea unui nume de domeniu nu este folosinţă serioasă în sensul de a pune la dispoziţia publicului servicii sau bunuri-simpla utilizare a unui nume de domeniu nu vali-dează exploatarea unei mărci. După cum actele preparatorii nu constituie acte de exploatare serioasă, rezervarea numelui de domeniu precede utilizarea site-ului401. Marca identifică bunuri şi servicii aflate pe piaţă, adresate consumatori-lor, ceea ce face un nume de domeniu inert, abandonat pe internet, un compe-titor în minus, prin urmare fără valoare concurenţială. Marca protejează scopul pentru care este înregistrată, ea se referă la alte semne care înceasrcă să-i ştir-bească din clientelă, ceea ce presupune existenţa unei clientele, a unei concu-renţe, pentru a şti dacă şi prin ce mijloace un oponent pe piaţa respectivă încalcă drepturile titularului mărcii.

În România găsim exemple pentru a ilustra concepţia instanţelor, printre care se numără şi sentinţa civilă nr. 597/2003 a Tribunalului Bucureşti402 privind recuperarea numelui de domeniu de către titularul de marcă. Recla-manta S.C. ASIGURAREA ROMÂNEASCĂ-ASIROM înregistrată la registrul comerţului şi deţinând marca cu denumirea „ASIROM” a acţionat în judecată domeniul asirom.ro pentru că o împiedica să îşi deschidă propria pagină web cu acel nume. Instanţa a avut în vedere prevederile Legii nr. 148/2000 care la art. 8 interzice publicitatea de natură a crea confuzie pe piaţă între cel ce face reclamă 400 X. Buffet Delmas, op. cit., p. 80. 401Gautier Kaufman, Cinci întrebări în materia numelor de domenii şi mărci-Cinq questions en matiere de noms de domaine et de marques, rev. Legalis.net, nr. 2, ed. Legalis.net, publicată de Editions des Parques, Paris, 2002 , p. 100. 402 Pronunţată de Secţia a III-a civilă a Tribunalului Bucureşti, publicată pe pagina : http://www.inregistrare-marci.ro/jurisprudenta/sentinte.php?sentinta=3.

346

şi concurenţi, sau între mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive profitând de renumele unei mărci de comerţ, de denumire comercială şi creând prejudicii reclamantului. Prejudiciul identificat în cauză a fost formu-lat ca reprezentând împiedicarea reclamantei de a deschide o pagină cu acel titlu în spaţiul internet. Acesta a fost caracterizat ca o evidentă uzurpare aceea de a nu-şi putea folosi propriul nume pentru prezentarea sa şi a ofertelor partenerilor de afaceri utilizatori ai internetului. Vedem cum marca ajunge să transceandă piaţa, ajungând în lumea virtuală, la urma urmei încă un mediu de propagare a activităţii comerciale. Un punct important al acestei hotărâri îl reprezintă faptul că instanţa nu poate atribui automat numele de domeniu reclamantei câştigă-toare în cauză, deoarece Regulamentul de înregistrare a numelor de domeniu şi subdomeniu din zona „ro” stipulează faptul că atribuirea se face la cererea ace-luia care îndeplineşte condiţiile legale, cu condiţia achitării unei taxe către In-stitutul Naţional de Cercetare Dezvoltare în Informatică. În jurisprudenţa fran-ceză, Tribunalul de Înaltă Instanţă din Paris şi Tribunalul de Înaltă Instanţă din Nanterre au viziuni diametral opuse în cauză : primul a statuat403 că nici o dispoziţie legală nu permite tribunalului de a ordona transferarea numelui de domeniu societăţii uzurpate victimă, ci doar face posibillă obigarea titularului domeniului la radierea acestuia, societatea uzurpată putând cere apoi în nume propriu acel nume de domeniu; cel de-al doilea a precizat404 că măsura de a interveni, limitată la radierea numelui de domeniu, nu ar servi spiritului legii, deoarece ar face acel nume de domeniu disponibil unui terţ lipsit de orice drept(regula „primul venit, primul servit”) şi ar face iluzorie protecţia prin lege-în schimb transferul numelui de domeniu este reversibil şi nu prejudiciază cau-zei. Putem constata că instanţa română a ales calea disponibilităţii, de a nu re-zolva definitiv problema, de altfel în spiritul pieţei, mereu schimbătoare.

Considerăm pertinentă aprecierea instanţei române, aceea de a nu trece la un nivel superior legii, acela de preluare a unui semn concurent de titularul mărcii, ceea ce sugera soluţia Tribunalului de Înaltă Instanţă din Nanterre. Legislaţia în cazul mărcii dă posibilitatea eliminării concurentului neloial care prejudiciază pe titularul mărcii, limitându-se a rezolva fiecare încălcare pe parcurs ce aceasta apare, caracterul preventiv al legii referindu-se la măsurile represive pe care instanţa le va aplica vinovaţilor, iar nu la măsuri cu caracter de concentrare economică, adică preluarea semnului concurent cu toate spezele acestuia prin mijlocirea instanţei. Concurenţa pe piaţă trebuie protejată şi încurajată, doar cei care intră în conflict în mod neloial cu titularul unei mărci fiind pedepsiţi, dar numai în sensul de a-i încuraja a reveni în forţă prin mijloace legale pe piaţă.

403 La camera 3, secţia 3, în cauza No Problemo/Com Fm din 27 iunie 2000. 404 În cauza France Manche/G., din 30 nov. 2000.

347

3. Marca relativ la numele comercial

Izvoarele internaţionale privind marca precum Convenţia de la Paris din 1883 pentru protecţia proprietăţii industriale, Convenţia de la Stockholm din 1967 pentru înfiinţarea Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii Intelectuale şi nu în ultimul rând Acordul TRIPPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) din 1994 privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ sunt cadrul general de protecţie făcând vorbire despre ,,mărcile de fabrică sau de comerţ, mărcile de serviciu «cele din urmă nu sunt precizate în TRIPS»” de asemenea în cadrul proprietăţii intelectuale ca expresie reprezenta-tivă în compania ,,numelui comercial «Paris»”, ,,denumirilor comerciale «Stoc-kholm»” respectiv ,,indicaţiile geografice «TRIPS»” şi ,,indicaţiile de proveni-enţă sau denumirile de origine «Paris»”405. Observăm cum marca nu absoarbe numele comercial, sau denumirea de origine; cu toate acestea, pe site-ul INTELLEXIS care oferă servicii de proprietate intelectuală găsim următoarea expunere406: ,,Numele comercial, denumirea brand-ului si forma grafica in care produsele sau serviciile sunt prezentate publicului consumator constituie elemente determinante si inseparabile ale imaginii unei companii.

Dreptul exclusiv al companiei de folosire a acestor elemente se asigura numai prin înregistrare ca marca, respectiv desen sau model industrial, înainte de punerea pe piata a produselor sau serviciilor la care se refera sau care le incorporeaza. Aceste elemente se constituie in veritabile mesaje adresate consumatorilor, prin intermediul cărora compania afirma si atesta calitatea produselor sau serviciilor sale, iar in cadrul acestei comunicări este esential sa se asigure o individualitate a mesajulului companiei, ca instrument de cucerire si fidelizare a clientilor.

In eforturile pentru construirea si mentinerea unei imagini individuale pe piata - si deci a unui mesaj individualizat către consumatori - compania dumneavoastră se loveste in mod invariabil si constant de necesitatea protejarii drepturilor sale de proprietate intelectuala.

In plus, adaptarea continua a politicii de marketing la nevoile si oportunitatile variabile ale pietei impune o gestionare dinamica a obiectelor de proprietate intelectuala din patrimoniul companiei, care sa reflecte permanent o imagine coerenta in fata clientilor castigati si a celor potentiali.

Insa, in cadrul acestui demers, apar dificultati inerente in identificarea solutiilor optime menite sa va asigure o protectie cat mai larga pe de o parte, iar pe de alta parte sa combată incalcarea ulterioara a drepturilor dobândite, realitatile pietei relevând deseori situatii in care aceste dificultati devin imposibil de depasit fara asistenta asigurata de un bun consilier in proprietate industriala.”

405 Viorel Roş, Octavia Spineanu Matei, Bogdan Dragoş, Dreptul Proprietăţii intelectuale. Mărcile şi indicaţiile geografice, ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 1,2,3. 406 http://www.intellexis.ro/

348

Din cele expuse mai sus putem afla exact tendinţa de a încorpora în marcă numele comercial şi astfel elimina din start riscurile de concurenţă neloială, fal-sificare sau rea credinţă la care s-ar expune titularul mărcii. Ceea ce este clar priveşte acţiunea de dobândire a unor drepturi. Dacă la nume comercial, ca la dreptul de autor, prin simpla înfiinţare a companiei sunt dobândite drepturi, la marcă este importantă data depozitului reglementar. Aceste aspecte sunt evidenţiate în cauza Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie secţia civilă şi de proprietate intelectuală soluţionată prin decizia nr. 3828/2007407 unde se face referire la sistemul diferit de protecţie: la marcă-OSIM, la nume comercial - registrul comerţului.

Situaţia de fapt se prezenta între două firme, S.C. M.B.V. împotriva S.C. M.T. S.R.L pentru ca cea din urmă să nu folosească marca ,,Metaxa” în activi-tatea comercială, respectiv să schimbe înregistrarea în Registrul Comerţului prin eliminarea termenului ,,Metaxas” din numele comercial. În cursul proce-sului s-a dovedit clară anterioritatea mărcii, însă problemele s-au evidenţiat în soluţia găsită de instanţă.

Astfel, mai întâi, este invocată Convenţia de la Paris la art. 1 al. 2 şi 8 în care este menţionat faptul că numele comercial dă drept de proprietate intelec-tuală, Decretul nr. 1117/1968 care ratifică acea Convenţie în forma revizuită la Stockholm în 1967, pentru ca apoi să ajungă la Legea 84/1998 în care art. 48 al. 1 lit. e precizează că dreptul asupra numelui comercial duce la anularea înregis-trării mărcii: precizarea instanţei este că prin simplul fapt al precizării cu pricina în legea mărcilor nu asigură acelaşi regim simetric pornind de la marcă şi ajun-gând la numele comercial. Cauza a trecut prin două grade de jurisdicţie, ca apoi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să caseze decizia primei instanţe-tribunalul şi să trimită cauza spre rejudecare la acelaşi tribunal. În primă instanţă, Tribunalul Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată, considerând că titularul mărcilor METAXA înregistrate internaţional nu a probat că pârâta foloseşte semnul METAXA în activitatea sa comercială, altfel decât prin includerea acestuia în numele său comercial, iar Legea nr. 84/1998 prevede în art. 35 şi 38 că titularul mărcii nu poate să interzică unui terţ să folosească în activitatea sa comercială marca. În continuare, Curtea de Apel Bucureşti a identificat problema în speţă ca fiind conflictul dintre o marcă şi o denumire comercială în vederea căii prin care acest conflict poate fi soluţionat. În urma acestor considerente, Curtea de Apel a constatat că apelanta-reclamantă nu a dovedit folosirea în concret de că-tre intimata-pârâtă a firmei sale, ori dacă intimata-pârâtă nu foloseşte un semn identic/similar firmei comerciale ca semn distinctiv pentru produsele şi servici-ile pe care le comercializează, înseamnă că în speţă nu se pune problema unui conflict între o marcă anterior înregistrată şi un semn identic/similar neînregis-trat ca marcă, dar folosit ca atare de către comerciantul concurent, pentru pro-duse/servicii identice sau similare, în scopul indicării provenienţei acesteia. Concluzia în apel este că semnul opus de către intimata-pârâtă este o firmă co- 407 Pandectele Române, ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, nr. 6, p. 115.

349

mercială, folosirea ei fiind una legitimă. În recurs, Înalta Curtea nu a primit sfatul instanţei de apel, pe care l-a interpretat astfel : trebuie mai întâi anularea înregistrării numelui comercial pentru a înlătura prezumţia de legalitate a aces-tuia, problema fiind de disponibilitate a numelui comercial în condiţiile propriei legi nr. 26/1990, atunci când există o marcă anterioară408. Calea indicată de Curtea de Apel Bucureşti este în viziunea Înaltei Curţi inaptă să asigure recla-mantei valorificarea dreptului pretins. Constatarea Înaltei Curţi este că nici tri-bunalul şi nici curtea de apel nu au analizat pe fond conflictul între mărcile în-registrate de reclamantă şi numele comercial înregistrat de pârâtă şi nu au veri-ficat dacă înregistrarea numelui comercial al pârâtei aduce atingere dreptului la marcă al reclamantei. Cu toate acestea, realizând că nu poate proceda în primă şi în ultimă instanţă la evaluarea probatoriului şi la stabilirea situaţiei de fapt, deoarece art. 314 Cod procedură civilă prevede în sarcina sa ca hotărând asupra fondului, în cazul casării cu reţinerea cauzei, să aplice corect legea la situaţii de fapt ce au fost pe deplin stabilite, Înalta Curte a refuzat să tranşeze litigiul409.

Compania titulară a unei mărci ar trebui mai întâi, după cum este anteri-oară numelui comercial care-i stânjeneşte exerciţiul dreptului conferit de înre-gistrarea ei, să urmărească desfiinţarea/modificarea înregistrării din Registrul Comerţului a numelui comercial vătămător, iar apoi să ceară instanţei aplicarea legislaţiei mărcilor (soluţia Curţii de Apel Bucureşti, care a refuzat a analiza conflictul dintre o marcă şi un nume comercial, sugerând ca prin anularea înregistrării în Registrul Comerţului, conflictul să devină unul între o marcă anterioară înregistrată şi un semn identic/similar distinctiv pentru anumite pro-duse/servicii, pentru a le distinge sub aspectul provenienţei lor). Deşi am pornit oarecum îndoiţi despre utilitatea unei mărci atotputernice, putem constata că în România nu se respectă regimul unitar al proprietăţii intelectuale care este pre-văzut de tratatele enunţate şi care ar fi impus acţiunea instanţei cu privire la toate încălcările aduse unuia dintre drepturile de proprietate intelectuală, iar nu disocierea lor şi scindarea pe domenii. Considerăm inoportună soluţia instanţei care a refuzat protecţia mărcii pe care de altfel a admis-o în principiu pe anteri-oritate, invocând o prezumţie cel puţin dubios considerată absolută prin simplul fapt că înregistrarea care-i dă fundamentul este în alt sistem de protecţie decât cel al mărcii (Curtea de Apel Bucureşti consideră că semnul înregistrat ca firmă comercială este folosit legitim, de altfel susţinând că în cazul conflictului dintre o marcă aparţinând unui comerciant şi o denumire comercială aparţinând unui comerciant concurent, titularul mărcii nu are deschisă calea unei acţiuni în con-trafacere, ci exclusiv calea acţiunii comerciale în anularea înregistrării firmei). Este indiscutabil că legea mărcilor nu are nici o valoare dacă instanţele comit ceea ce considerăm o veritabilă denegare de justiţie, în condiţiile în care nu se

408 Ibidem, p. 120. 409 Speţa a fost publicată şi de Octavia Spineanu-Matei în cartea Proprietate intelectuală(2): practică judiciară 2006-2007, vol. 2, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 145.

350

pune problema de chestiuni prejudiciale în dreptul rămân, mai ales între instan-ţele de proprietate intelectuală şi cele comerciale, spre exemplu, în doctrină fi-ind problematizată competenţa alternativă comercială/civilă cu privire la co-mercianţi. După cum nici nu se pune problema aici, ambele părţi fiind comerci-anţi, iar instanţa acceptând competenţa de a finaliza procesul, nu înţelegem de-turnarea totală din decizie, unde, practic, reclamantul pierde, iar competenţa se declină, motivarea semănând mai degrabă cu o respingere pentru inadmisibili-tate decât cu o rezolvare a conflictului. Înalta Curte a dezminţit soluţiile curţii de apel şi a întors „denegarea de justiţie” a instanţelor inferioare, considerând că acestea nu au abordat conflictul dintre drepturile părţilor şi nici atingerea pe care unul o aduce celuilalt (practic instanţele inferioare au susţinut scurt că re-clamantul nu a probat folosirea numelui comercial în acelaşi sens ca o marcă, adică în activitatea comercială curentă numele comercial nu ar putea în sine constitui o încălcare a drepturilor conferite de marcă, dar Înalta Curte le-a arătat că cercetarea acestui aspect le incumba şi, paradoxal, retrimite acestor instanţe cauza pentru ca ele să se pronunţe cu privire la aceste probleme, pe conside-rentul că legea procedurală română îi interzice a se pronunţa ea însăşi în speţă).

În doctrină, este recunoscut faptul că drepturile de proprietate industrială sunt acordate de autoritatea publică, în urma unei cereri a persoanei interesate, iar mărcile ca semne distinctive asigură protecţia împotriva confuziei care poate apărea în mintea consumatorului prin atribuirea dreptului de exploatare exclu-sivă pentru desemnarea produselor sau serviciilor adresate acestuia410. Aşa fi-ind, şi tratamentul lor, fie şi prin legi diferite, trebuie armonizat, iar dacă această armonizare nu vine din partea instanţei, nu vedem o altă autoritate aptă a unifica acest regim. De menţionat că tratatele internaţionale privesc drepturile de proprietate intelectuală, care prin protecţia similară (cel puţin în doctrină, pentru că decizia instanţei de mai sus tratează numele comercial şi marca total diferit, folosind reglementarea distinctă a lor în legislaţia României pentru a scinda artificial regimul de mult timp încă tratat unitar) se alătură drepturile de proprietate industrială, ca făcând parte din proprietatea intelectuală într-o relaţie parte-întreg. Încă un motiv în plus pentru ca marca să fie necesară înainte de a fi folosită în comerţ, prin efortul comercial, prin efortul mediatic pe care le implică, pentru că se pot ivi situaţii când a o considera mijlocul cel mai adecvat de a proteja activitatea comercială se dovedeşte inexact.

În alte cazuri reprezentative, putem identifica opoziţia numelui comercial faţă de marcă. Prin urmare, având în vedere disponibilitatea unei mărci ca semn care aduce atingere unor drepturi anterioare, jurisprudenţa a trebuit să precizeze care sunt anteriorităţile opozabile şi cine are calitatea a le invoca411. Mărcile şi

410 Joanna Schmidt-Szalewski, Droit de la propriete industrielle, ed. DALLOZ, colecţia MEMENTOS, ediţia a IV-a, Paris, 1999, p. 1. 411 Piotrant, Jean-Luc * Dechriste, Pierre-Jean, Jugements et arrets fondamentaux de la propriete intellectuelle, ed. Lavoisier-Editions Tec et DOC, Paris, 2002, p. 180.

351

numele comerciale, chiar notorii, sunt guvernate deopotrivă de principiul specialităţii, iar problema care se pune adesea este domeniul comerţului în care se aplică şi anterioritatea unuia sau celuilalt. În cauza ,,Charles of the Ritz”, a fost statuat perceptul conform căruia semnele distinctive nu sunt protejate niciodată în sine, prin ele, ci în aplicarea lor în a desemna bunuri sau servicii determinate412. Curtea de Apel din Paris în 1984 a considerat că principiul specialităţii nu este aplicabil numelui comercial, deoarece acest semn beneficiază de o notorietate excepţională, denumirea „Ritz” era indisponibilă în toate sectoarele de activitate care aduceau profit societăţii proprietare a hotelului Ritz. În speţă, S.C. Charles of the Ritz, proprietara a 3 mărci Charles of the Ritz şi a unei mărci Ritz a acţionat în 1981 în instanţă S.C. Ritz Hotel LTD, proprietara a 9 mărci conţinând denumirea Ritz invocând imitaţia sau contrafacerea. Pârâta a invocat numele comercial de exploatare a hotelului Ritz anterior depozitului celor 4 mărci ale reclamantei şi a cerut reconvenţional anularea acestora. Instanţa a reţinut răspunderea reclamantei pentru atingerea adusă unei denumiri notorii care era indisponibilă în toate sectoarele de activitate economică413.

Putem astfel descoperi utilitatea numelui comercial pentru o firmă care, de altfel, deţinea şi utiliza multiple mărci în activitatea sa comercială. Diferen-dul s-a tranşat nu pe tărâmul mărcilor, după cum începuse, ci în concursul dintre numele comercial şi marcă, numele comercial având câştig de cauză.

Un bun exemplu de tratament ostil pe care titularul unei mărci l-a primit din partea instanţelor române este decizia nr. 3826 din 11 mai 2007 a Secţiei civilă şi de proprietate intelectuală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie414, care a constatat omisiunea analizării conflictului dintre marca reclamantei şi numele comercial al pârâtei şi a casat decizia curţii de apel, trimiţând totodată cauza spre rejudecare acesteia. Putem spune că instanţele române sunt reticente în a tranşa conflicte între drepturi diferite de proprietate intelectuală, fapt care însă este scopul întregii reglementări care trebuie să asigure concurenţa pe piaţă în contrapartidă cu o eficientă protecţie a drepturilor de proprietate intelectuală din cadrul concurenţial, eliminând astfel orice practici neloiale.

În speţă, reclamanta SC TRUST EUROTHERM SA a chemat în primă in-stanţă în judecată pe pârâta SC B&B EUROTERM SA în 2005 cerând să se constate că numele comercial B&B EUROTERM al pârâtei încalcă drepturile reclamantei cu privire la marca înregistrată EURO THERM şi să fie dispusă în sarcina pârâtei încetarea folosirii denumirii B&B EUROTERM ca nume comer-cial în activitatea sa economică, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii de 1000 euro/zi de întârziere până la aducerea la îndeplinire a acestei obligaţii.

412 Piotrant, Jean-Luc * Dechriste, Pierre-Jean, Jugements et arrets fondamentaux de la propriete intellectuelle, p. 184. 413 Piotrant, Jean-Luc*Dechriste, Pierre-Jean, op. cit., p. 185. 414 Octavia Spineanu-Matei în cartea Proprietate intelectuală(2): practică judiciară 2006-2007, vol. 2, p. 132.

352

Tribunalul Bucureşti, Secţia a V-a civilă prin sentinţa civilă nr. 437 din 19 mai 2005 a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată, pe considerentul că identificând domeniul de activitate concurent al celor două societăţi s-a constata că nu există risc de confuzie între produsele celor două societăţi, deoarece pro-dusele pârâtei sunt destinate încălzirii centrale iar cele ale reclamantei se adre-sează folosinţei individuale.

Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind pro-prietatea intelectuală, a respins apelul declarat de reclamantă împotriva sentinţei tribunalului prin decizia civilă nr. 90 din 25 mai 2006. Pentru aceasta, a constatat că reclamanta nu a dovedit că intimata-pârâtă folosea efectiv numele său comercial prin aplicare pe produsele ce intră în domeniul său de activitate, pe documente sau pentru publicitate, neoferind nici un indiciu instanţei în acest sens, ca atare lipsind instanţa de mijloacele concrete de evaluare a riscului de confuzie.

Împotriva acestei decizii reclamanta a declarat recurs, susţinând faptul că simpla înregistrare a unui nume comercial identic sau similar unei mărci ante-rior înregistrată trebuie sancţionată cu anularea acestuia sau cu interzicerea fo-losirii sale, în situaţia în care se constată existenţa unui risc de confuzie. Folo-sind argumentul doctrinei despre faptul că o firmă sau emblemă comercială poate încălca drepturile asupra unei mărci atunci când există identitate sau si-militudine între ele de natură a genera confuzie, a susţinut că funcţia de raliere a clientelei este comună atât numelui comercial cât şi mărcii. Acestea au fost con-siderentele de recurs.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a considerat că instanţele anterioare au omis a trata cererile reclamantei care nu s-a referit la dovezi de folosire nelegi-timă a semnului mărcii, pur şi simplu dorind recunoaşterea de către instanţe a susţinerii că un semn, înregistrat ca nume comercial, încalcă prin el însuşi dreptul la marcă, în acest sens trebuind interzisă pârâtei folosirea semnului în-registrat ca marcă drept nume comercial.

Trebuie salutată consecvenţa Înaltei Curţi de a obliga practic instanţele in-ferioare la a redacta hotărâri clare, precise, în care se pot identifica exact rezol-vările la care s-au oprit aceste instanţe în legătură cu cererile reclamanţilor. Credem că instanţele care au analizat speţa prezentată au încercat să prezinte ceea ce au dedus prin propriile mijloace, în încercarea de a identifica obiectul cererii-pe care l-au considerat ca general formulat şi au întreprins activitatea de a-l desface în multiple posibilităţi, referindu-se în hotărâri la aceste posibilităţi, iar nu la obiectul cererii în întreg. Putem spune că ele au desfăcut firul în patru dar nu au avut puterea să-l compună la loc. Pe de altă parte, fără dovezi, o hotă-râre judecătorească devine o judecată de valoare, un demers de interpretare care în România este recunoscut numai Înaltei Curţi. Dacă ar trebui să precizăm so-luţia pe care au propus-o instanţele inferioare, printr-o interpretare „per a contrario”, am fi nevoiţi să constatăm că argumentele strict juridice, pe textul legii, rupte de realităţile din piaţă, au fost total respinse. Într-un fel, instanţele s-au concentrat pe dovezi, care se pare că le-au considerat inexistente. Concluzia

353

este că instanţele române sunt în plin proces de maturizare, de descoperire a le-găturii dintre variatele drepturi de proprietate intelectuală, care reprezintă două obiective diferite(ne referim la proprietatea industrială): pe de-o parte este încu-rajată concurenţa pe piaţă a comercianţilor, dar pe de altă parte este exclusă sau cel puţin minimalizată concurenţa dintre diferitele drepturi de marcă, semn, nume comercial identice sau similare.

4. Marca în conflict cu semnul

Curtea de Apel Bucureşti a considerat, prin decizia civilă nr.1118 din 30

octombrie 2005 a Secţiei sale a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, ideală situaţia conflictului dintre marcă şi semn, apreciat ca distinctiv pentru activitatea comerciantului sau ca distinctiv pentru produse şi servicii folosit ca atare, dar neînregistrat în nici una dintre cele două proceduri. Desigur, în speţa respectivă era vorba de conflictul dintre un semn înregistrat ca nume comercial şi marcă. Dar după ce precizează că este vorba de o ipoteză inexistentă, orice precizări în acea direcţie excedând cadrului procesual în speţă, instanţa procedează la formularea controversată: „apelanta-reclamantă nu a invocat şi nici nu a dovedit folosirea de către intimata-pârâtă a semnului similar mărcii sale înregistrate ca semn distinctiv”. Ceea ce constatăm este inconsecvenţa folosirii terminologiei corecte: după ce a diferenţiat numele comercial de un semn oare-care neînregistrat, în loc să folosească termenul „nume comercial” pe care deja îl definise anterior, instanţa continuă să utilizeze termenul „semn”. Atâta vreme cât semne sunt atât numele comercial cât şi marca, înregistrate doar în mod diferit în comerţ, nu ar trebui confundată prevederea legii care se referă la semne similare sau identice mărcii, una descriptivă, cu caracter general, cu situaţia concretă în care un nume comercial, nu un semn oarecare, se opune mărcii.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, găsim Cauza C-102/07 Adidas AG şi Adidas Benelux BV v Marca Mode CV şi alţii415 care reprezintă o hotărâre preliminară la solicitarea Hoge Raad der Nederlanden. Aceasta este reprezentativă în legătură cu conflictele între semne şi mărci.

Adidas AG este proprietarul mărcilor figurative compuse din trei linii verticale paralele de lăţime egală care sunt prezentate pe lateralele accesoriilor sportive într-o culoare care contrastează cu aceea de bază a lor. Dacă Adidas Benelux BV deţine o licenţă exclusivă pentru ţările Benelux de la Adidas AG, în schimb Marca Mode, C&A, H&M şi Vendex sunt întreprinderi concurente pe piaţa textilelor.

Adidas a descoperit că acei competitori începuseră să comercializeze echipament sportiv lejer având două linii paralele, a căror culoare contrasta cu cea de bază a hainelor,iar cele două companii ale grupului s-au adresat instanţei

415 Este la adresa: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX: 62007J0102: EN:HTML.

354

locale din Breda în vederea interzicerii folosirii de către celelalte companii a oricăror semne constând în logo-ul cu trei linii înregistrat de Adidas sau similar cu el, cum ar fi semnul cu două linii paralele folosit de acele companii.

Curtea de Justiţie a luat în considerare preambulul directivei nr. 89/104 asupra mărcilor, conform căruia aprecierea probabilităţii de confuzie „depinde de numeroase elemente şi, în particular, de recunoaşterea mărcii pe piaţă, de asocierea ce poate fi făcută cu semul folosit sau înregistrat, de gradul de simila-ritate între marcă şi semn şi între bunurile sau serviciile identificate”. Interpre-tarea la care s-a oprit este aceea că probabilitatea confuziei trebuie apreciată global, luând în considerare toţi factorii relevanţi pentru circumstanţele cazului.

Faptul că există o necesitate ca semnul să fie disponibil pentru alţi ope-ratori economici nu poate fi un factor relevant în analiza probabilităţii de confu-zie. Răspunsul la întrebarea din articolul 5(1)(b) al Directivei, aceea dacă există o probabilitate de confuzie, este privit de Curtea de Justiţie prin prisma percep-ţiei publicului referitoare la bunurile promovate de marca proprietarului pe de-o parte şi cele promovate de semnul folosit de terţ pe de altă parte. Precizarea care susţine răspunsul este că de cele mai multe ori, semnele care trebuie să rămână la modul general disponibile tuturor operatorilor economici sunt predispuse la folosirea lor abuzivă chiar în scopul creării confuziei în mintea consumatorului. Răspunsul pe ca l-a dat Curtea este acela că terţa persoană nu poate să se bazeze pe faptul că semnul respectiv este disponibil la modul general pentru a folosi un semn asemănător celui înregistrat, care va fi apărat prin invocarea probabilităţi de confuzie.

Din această primă parte a hotărârii Curţii de Justiţie reiese faptul că măr-cile sunt de prestigiu, ele creează odată cu timpul un aflux de clienţi, iar faptul că aceştia asociază calitatea cu marca respectivă, devenind loiali, este visul oricărui titular de marcă. Atunci însă când elementele sunt simplist reprezen-tate, două-trei linii verticale, iar concurenţii încearcă să folosească unele dintre ele, care sunt disponibile lor, consumatorii ar putea considera că produsele fac parte din aceeaşi gamă de produse aparţinând aceluiaşi producător sau unor producători diferiţi, dar între care există o legătură economică, financiară, juridică etc.

Curtea mai reţine că percepţia publicului despre un semn ca fiind unul de-corativ nu poate constitui o restricţie a protecţiei conferite de art. 5(1)(b) al Di-rectivei 89/. În ciuda naturii sale decorative, semnul este atât de similar mărcii înregistrate încât publicul relevant este predispus a percepe faptul că bunurile vin de la aceeaşi întreprindere sau, după caz, de la întreprinderi care au legături economice. Mai mult, cu cât marca este mai cunoscută, cu atât mai mulţi ope-ratori economici vor dori să folosească semne similare; cu toate acestea, prezenţa pe piaţă a unui număr mare de produse având semne similare ar putea afecta negativ marca într-atât încât i-ar putea reduce caracterul distinctiv, punându-i în pericol funcţia sa esenţială, aceea de a asigura cunoaşterea prove-nienţei produselor de către consumatori.

355

Articolul 5(2) al Directivei 89/104 se referă la folosirea unui semn fără un obiectiv determinat, astfel obţinând un avantaj injust sau în detrimentul ca-racterului distinctiv sau reputaţiei mărcii. Aceste încălcări sunt rezultatul unui anumit grad de similaritate între marcă şi semn, datorită căruia un segment rele-vant de public face asocierea dintre semn şi marcă, chiar dacă nu le confundă. Este suficient ca gradul de similitudine dintre marca reputată şi semn să aibă efectul că publicul le asociază.

Articolul 6(1)(b) al Directivei caută să concilieze interesele fundamentale ale mărcii cu acelea ale liberei circulaţii a bunurilor şi serviciilor pe piaţa co-mună, în aşa fel încât drepturile conferite de marcă să fie apte să îşi îndepli-nească rolul lor fundamental în cadrul unei concurenţe nedistorsionate pe care Tratatul CE caută să-l stabilească şi să-l menţină. Căutând să asigure faptul ca toţi operatorii economici să aibă şansa de a folosi indicaţii descriptive, art. 6(1)(b), nu stabileşte în nici un caz faptul ca cerinţa de disponibilitate să con-stituie o restricţie independentă la efectele mărcii. Pentru ca terţul să poată pleda limitarea prerogativelor conferite de marcă, bazându-se pe necesitatea disponibilităţii, indicaţiile folosite de acesta trebuie să se refere la una dintre ca-racteristicile bunurilor sau serviciile pe care acesta le asigură.

Practic, articolul 5(1)(b) dă posibilitatea interzicerii oricărui terţ utilizarea în cadrul comerţului a unui semn pentru care, din cauza identităţii sau a simili-tudinii sale cu marca şi din cauza identităţii sau a similitudinii produselor sau a serviciilor aflate sub incidenţa mărcii şi a semnului, există un risc de confuzie din partea publicului; riscul de confuzie include riscul de asociere între semn şi marcă. Articolul 6(1)(b) apără terţul dacă acesta utilizează indicaţii privind felul, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, originea geografică sau data fabricaţiei produsului sau a prestării serviciului sau a altor caracteristici ale acestora416.

Referiri la jurisprudenţa Curţii de Justiţie găsim în Opinia Avocatului Ge-neral Mengozzi dată în data de 31.01.2008 în cauza C 533/06 Holdings Limited & O2 (UK) Limited contra Hutchison 3G UK Limited417. Astfel, jurisprudenţa BMW statuează că folosirea într-o reclamă a mărcii altuia pentru a distinge bu-nurile proprietarului mărcii ca şi subiect al serviciilor prestate de cel ce-şi face reclamă cad în domeniul articolului 5, subiect al prevederilor art. 6.

Curtea a considerat că folosirea de către terţ a unui semn identic cu cel al proprietarului unei mărci în considerarea unor bunuri comercializate nu de terţ ci de deţinătorul mărcii dă dreptul deţinătorului mărcii a interzice acest lucru în conformitate cu art. 5.

Jurisprudenţa Hölterhoff a statuat că proprietarul unei mărci nu se poate

416 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 299/29 din data de 08.06.2008 unde găsim DIRECTIVA 2008/95/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislaţiilor statelor membre cu privire la mărci, p. 4. 417 Este la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri = CELEX: 62006C0533: EN:HTML.

356

bizui pe drepturile conferite de art. 5 atunci când un terţ, în timpul negocierilor comerciale dezvăluie originea bunurilor pe care le-a produs şi foloseşte semnul în cauză doar pentru a indica acele caracteristici particulare bunurilor pe care le oferă spre achiziţionare, astfel încât nu există problema ca marca folosită să fie percepută ca un semn indicativ al întreprinderii de origine. Aici folosirea mărcii de către un terţ, pentru a distinge bunurile sau serviciile oferite de proprietarul mărcii care nu creează confuzie cu privire la originea acestor bunuri şi servicii şi bunurile şi serviciile terţului nu cade în domeniul art. 5, scăpând puterii proprietarului mărcii.

În cauza Arsenal Football Club, Curtea a precizat că art. 5 conferă un drept exclusiv proprietarului mărcii, în scopul de a-i da posibilitatea acestuia să-şi protejeze interesele sale specifice, respectiv să se asigure că marca îşi înde-plineşte funcţiile. De aici se desprinde concluzia că art. 5 se aplică specific, atunci când folosirea semnului de către terţ afectează sau este susceptibilă a afecta funcţiile mărcii, în mod particular funcţia esenţială de a garanta către consumatori originea bunurilor. Mai departe, Curtea a precizat că folosirea semnului în chestiune pentru scopuri pur descriptive ar fi exclusă domeniului de aplicare a art. 5, însă în concret crea impresia că exista o legătură de natură materială în cadrul comerţului între bunurile avute în vedere şi cele ale propri-etarului mărcii, prin urmare ar fi putut pune în pericol garantare originii(funcţia esenţială a mărcii).

În cazul Adam Opel, Curtea a reţinut că art. 5 acoperă atât situaţia în care marca este folosită de terţul prestator de servicii pentru a ilustra produsele cu acea marcă, cât şi folosirea unui semn identic mărcii referitor la bunuri oferite sau servicii prestate de terţ care sunt identice cu cele pentru care a fost înregis-trată marca. Curtea s-a referit la legătura specifică şi indisolubilă dintre produ-sele care poartă marca şi produsele prestate de terţa persoană, respectiv atunci când referirea la marcă deşi prezintă această legătură, este folosită pentru a in-dica serviciile prestate de terţ, iar nu de proprietarul mărcii(situaţie acoperită de art. 6). Şi aici nu s-au aplicat prevederile art. 5, Curtea precizând că numai în cazul specific BMW, acest articol s-a aplicat deoarece legătura indisolubilă a fost folosită în acea circumstanţă pentru a indica tocmai bunurile BMW, iar nu ale terţului.

În conflictul dintre marcă şi semn este important a se stabili faptul dacă folosirea semnului, pusă în discuţie, este susceptibilă a afecta funcţia mărcii, alta decât aceea esenţială care este de a asigura o garanţie a originii.

Bibliografie

1. Viorel Roş, Octavia Spineanu-Matei, Bogdan Dragoş, Dreptul Proprietă-ţii intelectuale. Mărcile şi indicaţiile geografice, ed. All Beck, Bucureşti, 2003.

357

2. Piotrant, Jean-Luc * Dechriste, Pierre-Jean, Jugements et arrets fondamentaux de la propriete intellectuelle, ed. Lavoisier-Editions Tec et DOC, Paris, 2002.

3. Joanna Schmidt-Szalewski, Droit de la propriete industrielle, ed. DALLOZ, colecţia MEMENTOS, ediţia a IV-a, Paris, 1999.

4. Octavia Spineanu-Matei, Proprietate intelectuală (2): practică judiciară 2006-2007, vol. 2, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007.

5. Octavia Spineanu-Matei, Proprietate intelectuală (1) - practică judiciară 2006-2007, vol. 1, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006.

6. Pandectele Române, ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, nr. 6. 7. Gerard Haas, Olivier de Issot, Dreptul mărcilor şi libertatea de expresie-

unele observaţii asupra afacerilor Danone, Esso şi Areva, Legalis.net, nr. 4, publicată de Editions des Parques, Paris, 2002.

8. X. Buffet Delmas, Înţelesul protecţiei 1. Marca şi numele de domeniu, Propreietes Intellectuelles, nr. 5, ed. Transactive A Thomson Company, Paris, 2002.

9. Gautier Kaufman, Cinci întrebări în materia numelor de domenii şi mărci - Cinq questions en matiere de noms de domaine et de marques, rev. Legalis.net, nr. 2, ed. Legalis.net, publicată de Editions des Parques, Paris, 2002.

10. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 299/29 din data de 08.06.2008 unde găsim DIRECTIVA 2008/95/CE a Parlamentului European şi a Con-siliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislaţiilor statelor membre cu privire la mărci.

11. Opinia Avocatului General Mengozzi dată în data de 31.01.2008 în cauza C 533/06 Holdings Limited & O2 (UK) Limited contra Hutchison 3G UK Limited de la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ. do?uri= CELEX:62006C0533:EN:HTML.

12. Cauza C-102/07 Adidas AG şi Adidas Benelux BV v Marca Mode CV şi alţii de la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri = CELEX:62007J0102:EN:HTML.

13. Alte surse internet : 14. http://www.juridice.ro/lege_9/legi-noi/directiva-legislate-marci.html la 10

noiembrie 2008 fiind prezentată ştirea ,, UE. Directiva de armonizare a le-gislaţiilor ref. mărci” şi pus la dispoziţie textul directivei prin legătura cu adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L: 2008: 299: 0025:0033:RO:PDF.

15. http://www.osim.ro/legis/marci/nisa.htm. 16. Sentinţa civilă nr. 597/2003, pronunţată de Secţia a III-a civilă a

Tribunalului Bucureşti, publicată pe pagina: http://www.inregistrare-marci. ro/ jurisprudenta/sentinte.php?sentinta=3.

17. http://www.intellexis.ro/

358

CĂSĂTORIA – REGLEMENTĂRI NAŢIONALE ŞI

COMUNITARE PRIVIND ÎNCHEIEREA ACESTEIA

Stud. Anca Mihaela Gheorghe, Dana Tanislav, Zaharia Ciobanu

Conditions of fund required for the conclusion of marriage are

determinated by national law of each of the prospective spouses. If one of the laws of such foreign determinate provides an impediment to

marriage which, according to Romanian law, is incompatible with the freedom to conclude a marriage, the impediment will be removed as inaplicable in case one of the prospective spouses is a citizen and Romanian marriage ends throughout Romania.

1. Condiţiile de formă ale căsătoriei418 Încheierea căsătoriei este supusă anumitor condiţii de formă în următoa-

rele finalităţi: ca mijloc pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie, ca formă a recunoaşterii publice a căsătoriei şi pentru a asigura mijlocul de dovadă a căsătoriei.

Condiţiile de formă ale căsătoriei se împart în formalităţi premergătoare căsătoriei şi formalităţi privind încheierea căsătoriei.

Reglementarea formalităţilor anterioare căsătoriei are mai multe finali-tăţi: asigurarea consimţământului liber al celor ce vor să se căsătorească, aceştia trebuind să-şi exprime voinţa de a se căsători in faţa autorităţii de stat compe-tente; informarea delegatului stării civile asupra statutului civil al viitorilor soţi, care, pe baza acestor informaţii, va verifica daca sunt îndeplinite condiţiile de fond şi lipsa impedimentelor la căsătorie; aducerea la cunoştinţa terţilor a în-cheierii căsătoriei proiectate şi de a pune în mişcare, dacă este cazul, opoziţiile la căsătorie.

În acest scop, prima formalitate anterioară căsătoriei este declaraţia de că-sătorie, prin care viitorii soţi îşi manifestă voinţa în vederea încheierii căsăto-riei. Declaraţia se face personal de către viitorii soţi în scris, la serviciul de stare civilă la care urmează a se încheia căsătoria.

În situaţia în care unul dintre soţi nu este din aceeaşi localitate, declaraţia de căsătorie se poate face la serviciul de stare civilă din localitatea unde se află 418 Adrian Pricopi - Adrian Pricopi – Dreptul familiei, Ed. Fundaţiei România de mâine, p14 şi urm..

359

şi care o va transmite, din oficiu şi fără întârziere, serviciului de stare civilă competent să încheie căsătoria (art.12 C.fam).

Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, la art.27, alin.3, prevede expres: ,, Dacă unul dintre viitorii soţi nu se află în localitatea unde urmează a se încheia căsătoria, el poate face declaraţia de căsătorie la autorita-tea administraţiei publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială are do-miciliul sau reşedinţa, care o transmite, în termen de 48 de ore, la autoritatea administraţiei publice locale unde urmează a se încheia căsătoria’’.

Viitorii soţi trebuie să prezinte, o dată cu declaraţia de căsătorie şi actele de identitate, certificatele de naştere şi dovezile prevăzute de Codul familiei şi Legea cu privire la actele de stare civilă necesară încheierii căsătoriei. Aceste dovezi se referă la satisfacerea condiţiilor de fond şi la lipsa impedimentelor la căsătorie (art.4-10 C. fam. şi art. 29 alin. 2, din Legea nr. 119/1996).

Delegatul de stare civilă este obligat să verifice, îndată după primirea de-claraţiei, dacă viitorii soţi au vârsta legală pentru căsătorie, ca o condiţie pre-alabilă.

După primirea declaraţiei de căsătorie, delegatul de stare civilă va citi vii-torilor soţi prevederile art. 4-10 C. Fam., care stabilesc condiţiile de fond şi impedimentele la căsătorie şi cele ale art. 27 din acelaşi cod, privitor la numele pe care urmează a-l purta în timpul căsătoriei. După îndeplinirea acestor forma-lităţi, declaraţia de căsătorie se înregistrează.

Opoziţia (opunerea) la căsătorie este actul prin care o persoană aduce la cunoştinţa delegatului de stare civilă existenţa unei împrejurări de fapt sau de drept ce nu permite încheierea căsătoriei.

Opoziţia la căsătorie trebuie făcută, conform art. 14 C. fam., în formă scrisă, arătându-se împrejurarea de fapt sau de drept pentru care nu se poate încheia căsătoria şi dovezile care stau la baza unei astfel de cereri. Această opoziţie la căsătorie poate fi făcută de orice persoană, fără a fi ţinută să arate existenţa unui interes (art. 14 C. fam.). Ea poate fi făcută şi de către delegatul de stare civilă, când constată personal că există cauze ce duc la interzicerea căsăto-riei.

Opozitia (opunerea) se poate face în răstimpul cuprins între data depunerii declaraţiei de căsătorie şi momentul încheierii căsătoriei. Delegatul de stare civilă are datoria să verifice toate opoziţiile făcute, precum şi informaţiile pe care deţine şi să cerceteze dacă sunt îndeplinite cerinţele legii pentru a se putea încheia căsătoria (art.15).

Competenţa în materie de încheiere a căsătoriei Conform art. 11 C. Fam., căsătoria se poate încheia în localitatea în care

fiecare dintre viitorii soţi îşi au domiciliul sau reşedinţa, iar alegerea aparţine viitorilor soţi. În această localitate, căsătoria se poate încheia într-un anumit loc, şi anume, la sediul serviciului de stare civilă respectiv (art. 16, alin.1, C. fam.).

În situaţii excepţionale,căsătoria se poate încheia în alt loc decât sediul serviciului de stare civilă (art. 16, alin.2, C. fam.), cu respectarea tuturor celor-

360

lalte dispoziţii legale privitoare la încheierea căsătoriei. Aşa, de pildă, este cazul în care unul dintre viitorii soţi este infirm, grav bolnav sau aproape de moarte, ori când viitoarea soţie are o sarcină avansată.

În ceea ce priveşte competenţa delegatului de stare civilă, se pot deosebi mai multe aspecte, şi anume:

a) competenţa materială (ratione materiae) Competenţa aceasta este determinată de calitatea pe care o are cel ce in-

strumentează şi de atribuţiile ce i-au fost delegate; căsătoria se încheie în faţa delegatului de stare civilă şi numai o astfel de căsătorie se bucură de protecţia legii (art.3, C. fam).

În situaţia în care persoana care a instrumentat încheierea căsătoriei, în ca-litate de delegat de stare civilă, nu ar avea această calitate, actul astfel încheieat este lovit de nulitate. Totuşi, lipsa de calitate de delegat de stare civilă nu împiedică valabilitatea căsătoriei dacă a existat convingerea generală că persoana în faţa căreia s-a oficiat actul de căsătorie avea calitatea să-l instrumentez (error communis facit ius);

b) competenţa personală (ratione personae) Competenţa aceasta este stabilită de domiciliul sau reşedinţa viitorilor

soţi.Delegatul de stare civilă este competent să încheie căsătoria dacă cel puţin unul din viitorii soţi îşi are domiciliul sau reşedinţa în cuprinsul localităţii în care el îşi exercită atribuţiile sale.

Nerespectarea dispoziţiilor legale privind competenţa personală a delega-tului de stare civilă nu duce la nulitatea căsătoriei încheiată în aceste condiţii.

c) competenţa teritorială (ratione loci) Competenţa aceasta este în funcţie de limitele teritoriale în care funcţio-

nează delegatul de stare civilă. În situaţia în care delegatul de stare civilă a operat în afara acestor limite,

el şi-a depăşit atribuţiile din punct de vedere al competenţei teritoriale. În-călcarea dispoziţiilor privind competenţa teritorială a delegatului de stare civilă nu duce la nulitatea căsătoriei încheiate în aceste condiţii, deşi există şi opinii contrare.

Încheierea căsătoriei- procedură Încheierea căsătoriei are loc în ziua fixată, delegatul de stare civilă proce-

dând în felul următor: a) identifică viitorii soţi şi pe cei doi martori; b) constată că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi că nu există impedi-

mente la încheierea căsătoriei; c) constată că nu există opoziţii întemeiate la căsătorie; d) citeşte viitorilor soţi art 1 şi 2 din Codul Familiei ; e) ia consimţământul viitorilor soţi în vederea încheierii căsătoriei; f) declară căsătoria încheiata pe bază consimţământului viitorilor soţi ; g) întocmeşte actul de căsătorie în registrul respectiv, care este semnat de

delegatul de stare civilă şi de soţi ;

361

h) face menţiune pe buletinul de identitate al soţului de schimbare a nu-melui intervenită prin căsătorie ;

i) eliberează soţilor certificatul de căsătorie . Căsătoria are deci caracter solemn, prin faptul că se încheie în faţă unei

anumite autorităţi, într-un anumit loc şi în prezenţa efectivă şi concomitentă a viitorilor soţi, în formă publică.

Momentul încheierii căsătoriei este acela în care delegatul de stare civilă constată existenţa consimţământului viitorilor soţi şi îi declară căsătoriţi.

2. Dreptul internaţional privat Potrivit dispoziţiilor Legii 105 din 22 septembrie 1992, art 18 dispune că

prin încheierea căsătoriei condiţiile de fond sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi. Dacă una dintre legile străine astfel determinate prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incom-patibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat că inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României.

Art. 19 prevede că formă încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează. Căsătoria cu un cetăţean român aflat în străi-nătate poate fi încheiată în faţă autorităţii locale de stat competenţe ori în faţă agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României, fie al statului celuilalt soţ.

Căsătoria care se încheie în faţă agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României este supusă condiţiilor de formă a legii române

Relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii naţionale comune, iar în cazul în care au cetăţenii deosebite, sunt supuse legii domiciliu-lui comun419. Legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul.

În lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun, relaţiile personale sau patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin în comun cele mai strânse legături. Condiţiile de fond cerute în încheierea convenţiei matrimonial sunt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi420.

Regimul şi efectele convenţiei matrimonial sunt cârmuite de legea aleasă prin acord de către viitorii soţi, iar în lipsă, de legea prevăzută de art 20. Aceeaşi lege stabileşte dacă e posibilă modificarea sau înlocuirea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei. Modificarea sau noua convenţie matrimonial nu poate aduce prejudicii terţilor.

419 Art.20 din Legea nr..105 din 1992. 420 ART.21 din Legea nr.105 din 1992

362

3. Dreptul la căsătorie si dreptul de a întemeia o familie Conform art. 12 al Convenţiei nu defineşte dreptul de a se căsători,

plasându-l în cadrul legislaţiilor naţionale care-i reglementează exerciţiul. Într-o primă etapă jurisprudenţială, Curtea a stabilit într-un mod mult mai restrictiv decât Comisia, condiţiile de exerciţiu ale acestui drept, nerecunoscând trans-sexualilor existenţa unui asemenea drept: “articolul 12, garantând dreptul de a se căsători, vizează căsătoria tradiţională între două persoane de sex biologic diferit”. În recentele cauze I. c/ RU şi Christine Goodwin c/ RU, pornind de la reevaluarea jurisprudenţei sale privind situaţia transsexualilor, Curtea a acceptat existenţa unui drept la căsătorie al transsexualilor operaţi. Nu este recunoscut însă acest drept în cazul homosexualilor.

Articolul 12 permite statelor interdicţia, prin lege, a bigamiei. Dreptul ocrotit de acest capitol presupune, în viziunea Curţii, existenţa unui cuplu şi nu include dreptul unei persoane celibatare de a adopta un copil (cauza Frette c/ Franţei, 2002).

Judecătorii europeni au refuzat orice interpretare prea extensivă a art.12. Astfel, ei au negat existenţa unui drept la divorţ (cauza Johnston c/ Irlandei, 1986).

De asemenea, este garantat şi dreptul de a întemeia o familie, adică drep-tul de a avea copii. Acest text nu implică însă posibilitatea de a procrea oricând, putând există limitări ale acestui drept. Un exemplu în acest sens îl constituie restricţionarea dreptului unui deţinut de a întreţine relaţii intime cu soţia sa.

Numărul copiilor dintr-o familie nu poate face obiectivul unor limitări, dar art.12 nu poate impune obligaţia statului de a acordă alocaţii pentru copii şi alte ajutoare de acest fel. Se exclude însă orice măsură de planificare familială forţată : contracepţie, avort sau sterilizare forţată. Nu constituie încălcări ale acestui drept campanile informative ale statelor privind planificarea familială şi de promovare a unor metode contraceptive, atâta timp cât ele nu conţin nici un element de constrângere421.

În strânsă legătură cu acest drept, Curtea a constatat, în cauza Open door s.a. c/ Irlandei (1992), că interdicţia legală de a oferi orice fel de informaţii despre avort femeilor însărcinate a constituit o încălcare a dreptului acestora de a primi informaţii, garantat de art. 10 al Convenţiei.

Dreptul de a întemeia o familie nu acoperă şi relaţiile extraconjugale. De asemenea, Curtea a subliniat că procrearea nu trebuie să constituie singurul mod de a exercită efectiv acest drept. Astfel, adopţia poate duce la întemeierea unei familii, dar sterilitatea nu poate avea că efect anularea căsătoriei.

O problemă interesantă este cea a recunoaşterii căsătoriei. Astfel, legile ci-vile ale unor ale unor state nu recunosc decât validitatea căsătoriei civile, pre-

421 Bianca Selejan- Guţan – Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p.156

363

cum şi, din punct de vedere formal, numai anumite formule foarte stricte pentru celebrarea căsătoriei. În această privinţă, atât Comisia, cât şi Curtea au admis că statele se bucură de o largă marjă de apreciere.

De asemenea, nu constituie încălcări ale dreptului la căsătorie limitările fondate de lipsă capacităţii sau consimţământului: interdicţia căsătoriei minori-lor sub o anumită vârstă, interdicţia căsătoriei persoanelor afectate de deficiente mentale care le-ar putea afecta consimţământul etc.

O situaţie specială a fost tranşată de Curte în cauza F. contra Elveţiei (1987).Astfel, interdicţia temporară (pe o perioadă de trei ani), ca urmare a unei sancţiuni civile, de a se căsători după al treilea divorţ a fost considerate o vio-lare a art. 12. În cauza Berlin contra Luxemburg (2003), Curtea nu a susţinut ar-gumentele reclamantului, potrivit cărora durata excesivă a procedurii de divorţ l-ar fi împiedicat să-şi reorganizeze viaţă familială, recăsătorindu-se. Curtea a reamintit, în speţă, că protecţia art. 8 se aplică unei familii existente şi nu uneia eventuale.

Prin Articolul 5 din Protocolul nr. 7 la CEDO prevede că : Soţii se bucură de egalitate în drepturi şi în responsabilităţi cu caracter civil, între ei şi în în relaţiile cu copiii lor, în ceea ce priveşte căsătoria, pe durată căsătoriei şi cu prilejul desfacerii acesteia. Prezentul articol nu împiedică statele să ia măsurile necesare în interesul copiilor”422.

Acest drept impune statului obligaţia pozitivă de a „oferi un cadru juridic satisfăcător” pentru a garanta soţilor egalitatea în drepturi şi obligaţii,în mod special în relaţiile lor cu copiii şi în cazul desfacerii căsătoriei.

422 Bianca Selejan- Guţan – Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p.156

364

DESFACEREA CĂSĂTORIEI

Stud. Elena-Bianca Chirca 1. Noţiuni generale Desfacerea căsătoriei prin divorţ este singura modalitate de destrămare a

unei căsătorii valabil încheiate. Pe data rămânerii irevocabile a hotărârii instanţei care pronunţă divorţul se sting principalele efecte ale actului juridic al căsătoriei încheiat între soţi,îndeosebi efectele de natură personală.

Din principiul libertăţii căsătoriei,care exclude căsătoria silită,decurge şi principiul libertăţii divorţului. Aşa cum încheierea căsătoriei este expresia con-simţământului soţilor,tot astfel voinţa acestora nu poate fi ignorată,ci trebuie lu-ată în considerare atunci când ea se manifestă în sensul desfacerii căsătoriei.

În societatea contemporană,divorţul a devenit un fapt aproape banal; pe măsură ce rata divorţialităţii a crescut,fenomenul a devenit mai lesne de perce-put şi mai uşor de tolerat,treptat-treptat fiind acceptat ca posibilă soluţie a unor relaţii disarmonice. Divorţul nu este o instituţie perfectă,ci doar un „rău nece-sar,caci pune capăt unui rău şi mai grav”.

Codul familiei consacră instituţia divorţului în Capitolul IV al Titlului I (art. 37-44), dispoziţiile dreptului material fiind completate cu cele ale Codului de procedură civilă) art. 604-619),prin care se instituie o procedură speci-ală,derogatorie de la dreptul comun,de urmat în toate pricinile având ca obiect desfacerea căsătoriei.423

2. Modalităţi de desfacere a căsătoriei Din interpretarea dispoziţiilor cuprinse în art. 38 C. fam. rezultă că

desfacerea căsătoriei poate fi pronunţată: - fie la cererea unuia dintre soţi; - fie pe baza acordului ambilor soţi. 2.1. Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre soţi Instanţa judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când,

datorită unor motive temeinice,raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă,conform art.38 alin.(1) C fam. 423 Genoveva Aioanei, Emil Poenaru, Căsătoria şi divorţul, ed. Hamangiu, p.116

365

Desfacerea căsătoriei la cererea unuia dintre soţi este condiţionată de în-deplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

- existenţa unor motive temeinice; Legiuitorul distinge între motivele de divorţ de natură subiectivă,

întemeiate pe culpa unuia sau ambilor soţi, şi motive de natură obiectivă, independente de conduita culpabilă a soţilor [art. 38 alin.(3) C. fam.].

Motivele de natură subiectivă implică culpa unuia sau ambilor soţi în de-gradarea relaţiilor de familie,nefiind enumerate în cuprinsul textului legal, aprecierea temeiniciei şi, în consecinţă, a aptitudinii acestora de a conduce la desfacerea căsătoriei fiind în sarcina instanţei sesizate cu cererea de divorţ,care va avea în vedere toate circumstanţele cauzei şi va pronunţa desfacerea căsăto-riei numai atunci când,prin natura şi gravitatea lor,motivele imputabile unuia sau ambilor soţi,vătămând grav raporturile dintre aceştia,fac cu neputinţă conti-nuarea căsătoriei.

Motivele de natură obiectivă,independente de conduita culpabilă a vreu-nuia din soţi,pot de asemenea fundamenta o acţiune de divorţ.”Oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continu-area căsătoriei” conform art. 38 alin.(3) C. fam..

Ţinând seama de prevederile art. 9 coroborat cu art. 19 C. fam,.,căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal,precum şi cel lipsit de facultăţile min-tale cât timp nu a avut discernământul faptelor sale este lovită de nulitate abso-lută. Dacă o asemenea boală psihică a intervenit ulterior încheierii căsăto-riei,cererea de divorţ este admisibilă.

- motivele invocate sa fi vătămat grav relaţiile dintre soţi; Motivele de divorţ,afirmate şi dovedite de oricare dintre soţi în faţa in-

stanţei,nu constituie temei suficient pentru admiterea acţiunii,cerându-se şi un anumit impact al acestora asupra relaţiilor dintre soţi,adică vătămarea gravă, deteriorarea raporturilor de familie,îndeosebi a celor de natură personală. - continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă.

Instanţa de judecată urmează să aprecieze în concret,ţinând seama de întregul complex de împrejurări ale cauzei,de natura şi gravitatea motivelor de fapt invocate în susţinerea cererii de divorţ. Stabilitatea familiei nu este o chestiune exclusiv privată,de aceea societatea este interesata în ocrotirea căsăto-riei. Verificarea condiţiei în discuţie este necesară şi atunci când în susţinerea cererii de divorţ se invocă starea de sănătate a unuia dintre soţi.

2.2. Desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor Potrivit art. 38 C. fam.,divorţul poate fi pronunţat şi numai pe baza acor-

dului ambilor soţi,dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: - până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea

căsătoriei; Durata minimă a căsătoriei are semnificaţia unei duble condiţii: - pe de o

366

parte,înainte de împlinirea termenului de un an,instanţei nu ii este permisă des-facerea căsătoriei în baza art. 38 alin.(2) C. fam., iar pe de altă parte,dreptul so-ţilor de a solicita constatarea acordului lor în sensul divorţului nefiind actual,ei nu vor putea pretinde o asemenea hotărâre judecătorească. Din moment ce ter-menul de un an se verifică în raport cu data cererii de divorţ,acordul soţilor poate intervenii şi anterior împlinirii lui,dar poate fi valorificat numai după tre-cerea acestuia. Nerespectarea condiţiei privind durata minimă a căsătoriei atrage respingerea cererii de divorţ a soţilor.

- nu există copii minori rezultaţi din căsătorie. Desfacerea căsătoriei prin consimţământul mutual este posibilă doar dacă

soţii nu au copii minori. Legiuitorul are in vedere,fără îndoială,copiii încă minori şi în viaţă, rezultaţi din căsătoria a cărei desfacere se cere;copiii deveniţi majori,precum şi copiii unuia dintre soţi,proveniţi dintr-o căsătorie anterioară sau din afara căsătoriei,nu împiedică divorţul.

3. Motivele de divorţ Stabilitatea căsătoriei nu depinde numai de lege,ci şi de alţi factori extra-

juridici,de exemplu: - refuzul nejustificat al unuia dintre soţi de a locui împreuna cu celălalt

sau părăsirea nejustificată a domiciliului conjugal,ceea ce înseamnă separaţia în fapt imputabilă soţului pârât;

- infidelitatea unuia dintre soţi sub forma adulterului; - atitudinea necorespunzătoare a unuia dintre soţi,care se exprimă în acte

de violenţă şi alte asemenea manifestări,ori care are drept consecinţă neînţele-geri grave între soţi,care fac imposibilă continuarea căsătoriei;

- existenţa unor nepotriviri de ordin fiziologic,care afectează raporturile conjugale;

- existenţa unei boli grave incurabile de care suferă unul dintre soţi şi ne-cunoscută de celălalt soţ decât ulterior încheierii căsătoriei,dacă se stabileşte că manifestările ulterioare ale bolii sunt din ce în ce mai dese şi de natură să justi-fice refuzul soţului reclamant de a mai coabita cu soţul pârât,continuarea căsă-toriei devenind imposibilă. Dimpotrivă, boala incurabilă şi care nu a fost ascunsă celuilalt soţ nu poate constitui un motiv de divorţ. De asemenea,faptul că unul dintre soţi suferă de o boală gravă (epilepsie) nu este de natură să conducă, prin el însuşi,la desfacerea căsătoriei dacă nu se face dovadă că,din cauza manifestărilor determinate de boală,convieţuirea este imposibilă,deoarece îmbolnăvirea impune respectarea obligaţiei de sprijin moral şi reciproc.

- rele purtări de ordin moral,concretizate în fapte evidente de destrămare a vieţii de familie;

- separaţia în fapt a soţilor nu poate legitima admiterea acţiunii de di-vorţ,decât dacă ea se datorează culpei soţului pârât;

- s-a decis că în cazul în care între soţi nu au existat neînţelegeri,instanţa

367

are obligaţia de a stabili motivul real pentru care unul dintre soţi a plecat cu ser-viciul într-o altă localitate decât cea în care se află domiciliul lor conjugal şi în ce măsură, din acest motiv,căsătoria a devenit imposibilă pentru soţul recla-mant. Împrejurarea că soţul pârât nu a contribuit la întreţinerea gospodăriei nu poate constitui,prin ea însăşi,motiv temeinic de divorţ,deoarece aceasta poate fi rezolvată pe alte căi legale decât aceea a desfacerii căsătoriei.424

4. Interesele copiilor minori Prin copii minori trebuie să se înţeleagă cei ai soţilor rezultaţi din căsăto-

rie, cei din afara căsătoriei şi cei adoptaţi. Se ţine seama de interesele copiilor minori,nu şi de durata căsătoriei,dar nu pentru temeinicia şi imposibilitatea că-sătoriei,ci numai pentru soluţionarea cererilor accesorii divorţului, referitoare la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere şi folosinţa locuinţei.

5. Procedura divorţului Această procedură reglementată de art. 607-619 C. proc. civ. este dero-

gatorie, în multe privinţe, de la dreptul comun. a) Instanţa competentă. Acţiunea de divorţ este de competenţa judecăto-

riei în circumscripţia căreia se afla cel din urmă domiciliu comun al soţilor. Nu interesează dacă soţii au avut făcută mutaţia în evidenţa poliţiei din localitatea respectivă,ci numai dacă au locuit efectiv într-o anumită localitate. Împrejurarea ca,după introducerea acţiunii în divorţ,reclamantul şi-a schimbat localitatea,care nu se găseşte în raza teritorială a instanţei la care a fost introdusă acţiunea,nu este de natură să atragă necompetenta instanţei legal sesizate. Schimbarea domi-ciliului soţilor,ulterior introducerii acţiunii de divorţ,nu prezintă importanţa sub aspectul competenţei instanţei de divorţ. Dacă soţii au avut domiciliu comun sau dacă nici unul dintre soţi nu mai locuieşte în circumscripţia instanţei judecătoreşti a celui din urmă domiciliu comun,instanţa competenta este aceea în a cărei circumscripţie se află domiciliul pârâtului. În cazul în care pârâtul nu are domiciliu în ţară sau nu are domiciliu cunoscut,instanţa competentă de a judeca divorţul este aceea în circumscripţia căreia se afla domiciliul recla-mantului. Normele care determină competenţa teritorială în materie de divorţ sunt imperative.

b) Cererea reconvenţională. Soţul pârât poate face cerere reconven-ţională, cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare în şedinţa publică,pentru faptele petrecute înainte de această dată. Aşadar, soţul pârât nu are facultatea de a alege între acţiunea directă şi cererea reconvenţională,el fiind obligat,dacă vrea să ceară desfacerea căsătoriei din vina reclamantului,să folosească ultima 424 .Ion P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. All Beck, p.206

368

cale. Nerespectarea termenului privind introducerea cererii reconvenţionale atrage sancţiunea decăderii, soţul pârât nemaiputând cere divorţul pentru motivele proprii avute până atunci.

Pentru faptele petrecute după data amintită,pârâtul va putea face cererea reconvenţionala până la începerea dezbaterilor asupra fondului în cererea re-clamantului (art. 608 C. prov. civ.).

Dacă motivele de divorţ s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima in-stanţa şi în timp ce judecata primei cereri se află în apel,cererea pârâtului va fi făcută direct la instanţa investită cu judecarea apelului. (art. 609 C. proc. civ.).

În lipsa cererii reconvenţionale,dacă se constată netemeinicia motivelor de divorţ invocate de reclamant,căsătoria nu se va putea desface, chiar dacă din dezbateri rezultă vina soţului reclamant.

c) Cererea de divorţ. Cererea de divorţ trebuie să conţină numele copiilor născuţi din căsătorie sau a acelora care au aceeaşi situaţie legală,iar dacă nu există copii,se va face o menţiune în acest sens. La cererea de divorţ se vor anexa copii legalizate de pe certificatul de căsătorie şi de pe certificatul de naş-tere al copiilor minori.

Prin cererea de divorţ,soţul respectiv mai poate solicita să i se încredinţeze copiii minori şi să se fixeze contribuţia celuilalt soţ pentru întreţinerea acestora (art. 42 C.fam.), să poarte şi după divorţ numele pe care l-a purtat în timpul căsătoriei (art. 40 C. pen.), să se împartă bunurile comune (art.3 6 C. fam.), să se decidă asupra beneficiului contractului de închiriere.

Cererea de divorţ împreună cu înscrisurile doveditoare,se prezintă perso-nal de către reclamant preşedintelui judecătoriei (art. 612 alin. 4 C. pr. civ). În cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe acordul părţilor,ea va fi semnată de ambii soţi,dar prezentarea ei preşedintelui judecătoriei poate fi făcută personal doar de unul din soţi.

La primirea cererii de divorţ, preşedintele instanţei va da reclamantului sfaturi de împăcare.

d) Cereri accesorii. Prin intermediul acestor cereri reclamantul va putea solicita:încredinţarea spre creştere şi educare a copiilor minori,stabilirea unei pensii de întreţinere în sarcina părintelui căruia nu ii sunt încredinţaţi co-piii,stabilirea unui program de vizitare a minorului,încuviinţarea purtării nu-melui în timpul căsătoriei,atribuirea folosinţei locuinţei,precum şi partajul bu-nurilor comune.

- Cererea de încredinţare spre creştere şi educare a copiilor minori este întâlnită în toate procesele de divorţ în care,din căsătorie,au rezultat copii mi-nori. Chiar dacă părţile nu formulează o astfel de cerere, instanţă,din oficiu,o va pune în discuţia părţilor şi va stabili,o dată cu desfacerea căsătoriei,căruia dintre părinţi îi va încredinţa copii.

- Cererea accesorie ce vizează obligaţia legală de întreţinere. Această obligaţie se referă la două situaţii:la obligaţia legală de întreţinere datorată de părinţi copiilor minori şi la obligaţia de întreţinere datorată de soţi unul altuia.

369

Părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul este dator să plătească acestuia o pensie alimentară. Stabilirea cuantumului pensiei de întreţinere datorate mino-rului este reglementată de art. 86, art. 93 şi art. 94 C. fam., conform cărora părintele trebuie să plătească până la o pătrime din salariul său pentru un copil,până la o treime pentru doi copii şi până la jumătate din câştig pentru trei sau mai mulţi copii. Cotele stabilite de lege nu sunt fixe,iar instanţa judecă-torească poate stabili cote superioare.

Pentru a se datora întreţinere trebuie făcută dovada existenţei unei inca-pacităţi de muncă a soţului care o cere,incapacitate survenită înainte de căsăto-rie,în timpul căsătoriei sau în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei,dar,în acest din urmă caz,numai dacă se datorează unei împrejurări în legătură cu că-sătoria.

- Încuviinţarea purtării numelui din timpul căsătoriei este o cerere acce-sorie divorţului şi formularea ei nu este obligatorie,nu poate fi pusă în discuţia părţilor din oficiu,însă sancţionarea neformulării ei în cadrul procesului de di-vorţ constă în faptul că nu poate fi formulată ulterior divorţului,pe cale sepa-rată,de unde rezultă că cererea nu poate fi formulată decât pe cale accesorie şi niciodată pe cale principală. Această cerere prevede că,daca nu a intervenit o în-voială între părţi sau instanţa nu a încuviinţat cererea soţului,fiecare dintre soţi va purta numele ce îl avea înainte de căsătorie. Există însă două excepţii prevă-zute de art. 40 alin.(1) şi (2) C. fam. O primă excepţie este aceea în care soţii se învoiesc ca după desfacerea căsătoriei soţul care a luat numele celuilalt soţ la încheierea căsătoriei să îl păstreze şi în continuare. O a doua ipoteză se referă la cazul în care nu există o astfel de învoială,dar soţul solicită păstrarea nume-lui,caz în care cererea îi poate fi încuviinţată de instanţă,dar numai pentru mo-tive temeinice.

e) Prezenţa personală a soţilor. În materie de divorţ,părţile sunt obligate să se înfăţişeze în persoană în faţa instanţelor de fond. Aceasta obligaţie nu ex-clude dreptul de apărare prin avocat,care poate asista partea prezentă,dar nu o poate reprezenta în lipsa acesteia. În faţa instanţei de recurs sau la judecarea al-tor căi de atac,soţii pot să-si exercite drepturile procesuale şi numai prin man-datari.

Există anumite excepţii de la obligativitatea înfăţişării personale a soţilor în faţa instanţelor de fond (art. 614 C. prov. civ.):

- când unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; - când unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; - când unul dintre soţi este pus sub interdicţie; - când unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate. Pentru a se asigura înfăţişarea personală a părţilor în instanţa de fond este

necesară îndeplinirea procedurii de citare Instanţele au obligaţia de a verifica din oficiu îndeplinirea acestei proceduri.

f).Prezenţa obligatorie a reclamantului. - Pentru termenul de judecată,în prima instanţa,deci numai în faţa jude-

370

cătoriei,se cere prezenţa obligatorie a reclamantului. Dacă acesta lipseşte nejus-tificat şi se înfăţişează numai pârâtul,cererea va fi respinsă ca nesusţinută (art. 616 C. proc. civ.). S-a decis ca in recurs,reclamantul poate face dovada că o cauză justificată l-a împiedicat să se prezinte la termenul de judecată. Dacă lip-seşte soţul pârât,acţiunea se judecă potrivit regulilor de drept comun. În cazul în care pârâtul a făcut cerere reconvenţională,el este obligat să se prezinte la ter-menul de judecată,în prima instanţă,sub aceeaşi sancţiune privind cererea sa re-convenţională.

Dacă la termenul de judecată,în prima instanţă,lipsesc ambele părţi, cererea va fi respinsă ca nesusţinută,cum s-ar fi întâmplat dacă ar fi lipsit numai reclamantul. În cazul divorţului pe baza acordului soţilor, la termenul de judecată, în prima instanţă,se cere prezenţa ambilor soţi, pentru a se verifica stă-ruinţa lor în desfacerea căsătoriei după aceasta procedură.

- Procedura de chemare a soţului pârât. Dacă această procedură a fost în-deplinită prin afişare iar pârâtul nu s-a prezentat la primul termen de jude-cată,instanţa va cere dovezi sau va dispune cercetări pentru a verifica dacă pâ-râtul are domiciliul la locul indicat în cerere şi,în cazul că nu domiciliază acolo,va dispune citarea lui la domiciliul său,precum şi la locul său de muncă.

g) Hotărârea de divorţ - Hotărârea nemotivantă. Dacă ambele părţi solicită instanţei ca

hotărârea prin care se pronunţă divorţul să nu se motiveze, hotărârea nu se va motiva (art. 617 alin. (2) C. proc. civ.). Acest lucru este posibil şi în cazul în care divorţul se pronunţă pe baza acordului părţilor,deoarece textul nu distinge.

- Hotărârea nu se pronunţă din vina unuia sau a ambilor soţi. În cazul în care divorţul se pronunţă pe baza acordului soţilor,instanţa va dispune desfa-cerea căsătoriei fără a pronunţa divorţul din vina unuia sau a ambilor soţi,Deşi textul nu spune expres,se consideră că aceeaşi este soluţia în cazurile în care di-vorţul se pronunţă pentru alienaţia mintală cronică ori debilitate mintală cronică sau starea sănătăţii soţului care cere divorţul,ori pentru dispariţia judecătorească declarată a pârâtului.

h) Împăcarea soţilor. Acţiunea de divorţ se stinge prin împăcarea soţilor în orice fază a procesului,chiar dacă intervine în instanţa de apel sau de re-curs,iar apelul sau recursul nu sunt timbrate conform legii (art. 618, alin(2) C. proc. civ.). Dacă după împăcare se ivesc fapte noi,care ar justifică o nouă acţiune de divorţ,reclamantul o poate introduce,având posibilitatea să se folo-sească şi de faptele vechi. S-a decis că acţiunea de divorţ se stinge prin împăcarea părţilor;în acest caz,recursul este neîntemeiat,soţul având la dis-poziţie o nouă acţiune,putând invoca şi fapte anterioare.

i) Probele în materia divorţului. Derogarea de la dispoziţiile dreptului comun se prezintă sub două aspecte:

- Mijloace de probă neadmise în dreptul comun,dar admise în materia di-vorţului. Legea prevede posibilitatea audierii ca martori şi a rudelor şi afinilor până la gradul trei inclusiv, în afara de descendenţi (art. 190 C.proc.civ.).

371

Excluderea descendenţilor soţilor, atât cei din căsătorie,cât şi cei din afara căsătoriei,precum şi cei din adopţie,se face pentru raţiuni uşor de înţeles.

- Mijloace de probă admise în dreptul comun,dar neadmise în materia di-vorţului.

6. Căile de atac Potrivit legii de organizare judecătorească,tribunalele şi curţile de apel

sunt competente, în condiţiile legii,să judece apelurile şi recursurile, existând deci 2 grade de jurisdicţie.

Termenul de apel şi cel de recurs sunt de 30 de zile fiecare din aceste căi de atac şi curge de la comunicarea hotărârii. Părţile pot renunţa la cele două ter-mene.

În privinţa apelului si recursului în materia divorţului,există şi următoa-rele particularităţi:

- apelul sau recursul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea va fi respins ca nesusţinut,dacă la judecată se prezintă numai pârâtul (art. 619. alin. (2) C. proc. civ.);

- hotărârea care se pronunţă pe baza acordului părţilor la divorţ este defi-nitivă şi irevocabilă în ce priveşte divorţul. Rezultă că în acest caz nu este posi-bil apelul şi nici recursul. De aici decurg particularităţi în ce priveşte posibilita-tea împăcării soţilor;

- hotărârea dată în materie de divorţ nu este supusă revizuirii. S-a considerat că hotărârea de divorţ poate fi atacată cu recurs în termen

de 30 de zile chiar dacă obiectul recursului nu priveşte divorţul,ci atribuirea be-neficiului contractului de închiriere. De asemenea,dacă instanţa a soluţionat ce-rerea de divorţ şi cererea de împărţire a bunurilor comune,termenul de recurs împotriva soluţiei privind cererea accesorie este de 30 de zile.

Hotărârile de divorţ pe baza acordului părţilor nu pot fi atacate cu apel ori recurs decât pentru cererile accesorii divorţului.

Data desfacerii căsătoriei . Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărâ-rea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă. Potrivit art. 377 alin. 2 din Codul de procedură civilă,sunt hotărâri irevocabile,dacă ne referim la cele cu divorţ,următoarele:

- cele date în prima instanţa,care nu au fost atacate cu apel; - cele date în apel nerecurate; - cele date în recurs chiar dacă prin acestea s-a soluţionat fondul cauzei. Hotărârea dată pe baza acordului parţilor la divorţ este definitivă şi irevo-

cabilă în ce priveşte divorţul.

372

CONTRACTUL COLECTIV DE MUNCĂ

Stud. Maria Mădălina Nicula, anul III 1. Definirea contractului În doctrina juridică, în materia dreptului civil denumirea de „contract” sau

„convenţie” a generat o adevărată problemă în ceea ce priveşte „existenţa sau inexistenţa unor deosebiri între cele două noţiuni”425. De exemplu, Codul civil francez, la art. 1101, defineşte contractul ca fiind o „convenţie prin care una sau mai multe persoane se obligă să dea, să facă sau să nu facă ceva”. În acest sis-tem noţiunea de convenţie are o accepţiune mai largă, reprezentând „acordul de voinţă ce are ca obiect modificarea sau stingerea unei obligaţii ori crearea, mo-dificarea sau stingerea unui drept, altul decât un drept personal”426.

În cuprinsul Codului civil român termenul de „contract” este sinonim cu cel de „convenţie”, sinonimia dintre cele două noţiuni rezultând din împreju-rarea că art. 942 din Codul civil este sistematizat în Titlul III numit „Despre contracte sau convenţii”427.

Datorită acestui fapt, în literatura juridică s-a încercat o delimitare a con-venţiei faţă de contract, afirmându-se că, dacă convenţia este genul, contractul este specia428; convenţia este acordul de voinţă realizat cu scopul de a produce efecte juridice, iar contractul este convenţia care dă naştere unei obligaţii429.

În literatura juridică dedicată problemelor de dreptul muncii s-au emis mai multe păreri cu privire la denumirea corectă: contract colectiv de muncă sau convenţie colectivă de muncă430, deoarece actele juridice care finalizează negocierile colective poartă de la stat la stat denumiri diferite: convenţie colec-tivă de muncă, contract colectiv de muncă, acord colectiv de muncă431.

Conform Codului muncii, Titlul VIII, art. 236 alin. 1 „Contractul colectiv de muncă este convenţia încheiată în formă scrisă între angajator sau organiza-

425 Rudăreanu, M., Obligaţii. Contracte, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2006, p. 21; 426 idem; 427 Apostu, I., Elemente de drept civil, p. 126; 428 Rudăreanu, M., [1], p. 21; 429 Cantacuzino, B., M., Elementele dreptului civil, Editura Cartea Românească, Bucureşti, 1921, p. 47, citat în Rudăreanu, M., [1], p. 22; 430 Tită, C., Belu, A., Godeanu, N., Drumea, M., Relaţii colective de muncă, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2008, p. 115; 431 Bădică, Gh., Popescu, A., Contractul colectiv de muncă. Salarizarea şi impozitarea, Editura Forum, Bucureşti, 1991, pp. 17-18, citat în Tită, C., et al, [6], p. 115;

373

ţia patronală, de o parte, şi salariaţi, reprezentaţi prin sindicate ori în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc clauze privind condiţi-ile de muncă, salarizarea, precum şi alte drepturi şi obligaţii ce decurg din ra-porturile de muncă”. În acest context „termenul colectiv face trimitere atât la gruparea salariaţilor (unitate, ramură, la nivel naţional), cât şi la sfera angajato-rilor (ramură, grup de unităţi, la nivel naţional)432. De asemenea, contractul colectiv de muncă produce efecte asupra tuturor salariaţilor, indiferent de data la care au fost angajaţi, dacă fac sau nu parte dintr-o organizaţie sindicală sau dacă nu au fost reprezentaţi la negocieri.

2. Scurt istoric Datorită puternicii dezvoltări industriale şi numeroaselor schimbări pe

care le-a suferit societatea la sfârşitul sec. XIX începutul sec. XX, apare nece-sitatea reglementării raporturilor de muncă dintre patroni si salariaţi. Nemulţu-mirea clasei muncitoare şi conflictele care apar la acel moment impun încheie-rea de contracte colective de muncă. Despre contractul colectiv de muncă s-a vorbit pentru prima dată în anul 1909, cu prilejul „prezentării în Parlament a proiectului Legii Orleanu, (proiect care a fost respins)”433.

Sub aspect istoric, cele mai importante reglementări asupra contractului colectiv le constituie:

- Legea asupra contractelor de muncă din anul 1929, lege care „creează cadrul juridic necesar încheierii, executării şi încetării contractului colectiv de muncă”434;

- legea nr. 52/1954, în care se prevede că sindicatele profesionale pot în-cheia contracte colective de muncă cu asociaţii patronale şi/sau cu patroni izolaţi;

- Codul muncii din 1950 şi cel din 1973, Legea nr. 13 din 8 februarie 1991, Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă şi Codul muncii din 2003 conţin reglementări ale contractului colectiv de muncă;

- Codul muncii actual face o sumară reglementare a contractului colectiv de muncă, făcând trimitere la legea specială în materie435.

3. Caracterele contractului colectiv de muncă Principalele criterii de clasificare a contractului colectiv de muncă: • după modul de formare: - contractul colectiv de muncă este un contract solemn, deoarece pentru

432 Tită, C., et al, [6], p. 117; 433 idem; 434 idem, p. 118; 435 idem;

374

încheierea şi valabilitatea acestuia se cere, atât acordul de voinţă al părţilor, cât şi îndeplinirea condiţiilor legale, în ceea ce priveşte forma scrisă şi înregistrarea sa;

• după conţinut: - contractul colectiv de muncă este un contract sinalagmatic, deoarece

părţile contractante se obligă reciproc, una faţă de cealaltă: „salariatul se obligă la prestarea muncii prevăzute în contract, patronul se obligă la plata salariului şi la asigurarea condiţiilor corespunzătoare de muncă”436;

• după scopul urmărit de părţi; - contractul colectiv de muncă este un contract cu titlu oneros, deoarece

atât salariaţii cât şi angajatorii doresc obţinerea unui avantaj sau folos; - este comutativ, deoarece părţile cunosc existenţa obligaţiilor şi întinde-

rea lor încă de la încheierea acestuia; • după modul de executare; - contractul colectiv de muncă este un contract cu executare succesivă,

adică executarea acestuia se realizează în timp. Astfel, în cazul neexecutării sau al executării necorespunzătoare de către una din părţi a obligaţiei ce îi revine, sancţiunea ce se va aplica va fi rezilierea contractului. O altă consecinţă a acestui caracter este şi faptul că nulitatea contractului nu produce efecte pentru trecut (ex. tunc), ci numai pentru viitor (ex. nunc), executarea muncii fiind ire-versibilă. Suspendarea executării contractului se aplică, în condiţii de forţa ma-joră, numai contractelor cu executare succesivă.

• în raport de nominalizarea în legislaţie: - este un contract numit, pentru că face obiectul unei reglementări speciale

- Legea nr. 130/1996 - şi are o denumire prevăzută de lege437; • contractul colectiv de muncă este o excepţie de la principiul relativităţii

efectelor contractului, deoarece efectele sale sunt opozabile părţilor (salariaţilor şi patronilor) la care face referire contractul, chiar dacă aceştia nu au luat parte la negocieri şi la semnarea sa.

4. Contractul colectiv de muncă – natura juridică Având în vedere reglementările legislative ale contractului colectiv de

muncă, observăm că natura lui juridică depăşeşte cadrul unui simplu contract civil şi se apropie de caracterul normativ al unei legi. După cum arată C. Stă-tescu şi C. Bârsan în Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, „contractul colectiv de muncă stabileşte o regulă generală de drept, care prezintă toate caracterele unui act legislativ”.

Prin urmare, contractul colectiv de muncă nu poate fi considerat un con-tract de muncă clasic, deoarece nu reglementează drepturile şi obligaţiile fiecă- 436 Tită, C., et al, [6], p. 120; 437 idem;

375

rui salariat în parte, nici un contract civil, deoarece efectele sale sunt diferite şi nici lege, deoarece nu emană de la organul legislativ. Contractul colectiv de muncă este considerat, în doctrina juridică, drept un act sui generis, „fiind în acelaşi timp act juridic, sursă de drepturi şi obligaţii subiective şi reciproce ale părţilor şi totodată izvor de drept, fiind, sub acest aspect, o normă convenţio-nală, negociată”438.

5. Părţile contractului colectiv de muncă, reprezentarea acestora la

negociere şi condiţiile de reprezentativitate

• Din definiţia dată contractului colectiv de muncă în Legea nr. 130/1996439, art. 1 alin. 1, rezultă că acesta este o convenţie în a cărei încheiere sunt implicate două părţi:

- pe de o parte, patronul sau organizaţia patronală, care poate fi persoană fizică sau juridică şi

- pe de altă parte, salariaţii reprezentaţi prin organizaţii sindicale ori în alt mod prevăzut de lege;

• Legea 130/ 1996 vorbeşte şi despre reprezentarea patronilor şi salariaţi-lor la negociere, în Capitolul III, denumit „Părţile şi reprezentarea acestora la negociere şi la încheierea contractelor colective de muncă” (art. 14 şi urm.)

Părţile contractului colectiv de muncă sunt patronul şi salariaţii, repre-zentate după cum urmează:

a) patronul: - la nivel de unitate, de către organul de conducere al acesteia, stabilit prin

lege, statut ori regulament de funcţionare, după caz; - la nivel de grup de unităţi, de ramură şi la nivel naţional, de către asoci-

aţiile patronale legal constituite şi reprezentative potrivit prezentei legi; b) salariaţii: - la nivel de unitate, de către organizaţiile sindicale legal constituite şi

reprezentative ori, acolo unde nu este constituit un sindicat reprezentativ, prin reprezentanţii aleşi ai salariaţilor;

- la nivelul grupurilor de unităţi şi al ramurilor, de către organizaţiile sin-dicale de tip federativ, legal constituite şi reprezentative potrivit prezentei legi; - la nivel naţional, de către organizaţiile sindicale de tip confederativ, legal con-stituite şi reprezentative potrivit prezentei legi.

Art. 3 al aceluiaşi act normativ prevede că negocierea colectivă este obli-gatorie, cu excepţia situaţiei când unitatea are mai puţin de 21 de salariaţi, când are loc aceasta, obiectul negocierii şi cui aparţine iniţiativa negocierii:

438 Ghimpu, S., Ştefănescu, I.,T., Beligrădeanu, Ş., Mocanu, Gh., Dreptul muncii, vol. I, 1978, pp. 108-109, citat în Ţiclea, Al., Tratat de dreptul muncii, Editura Univers Juridic, Bucureşti, 2007, p. 314; 439 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 259 din 24/10/1996;

376

(1) Negocierea colectivă, la nivel de unitate, este obligatorie, cu excepţia cazului în care unitatea are mai puţin de 21 de salariaţi.

(2) Negocierea colectivă are loc în fiecare an, după cum urmează: a) după cel puţin 12 luni de la data negocierii precedente, neurmată de

încheierea contractului colectiv de muncă, sau de la data intrării în vigoare a contractului colectiv de muncă, după caz;

b) cu cel puţin 30 de zile anterior expirării contractelor colective de muncă încheiate pe un an.

(3) Durata negocierii colective nu poate depăşi 60 de zile. (4) Negocierea colectivă va avea ca obiect, cel puţin: salariile, durata

timpului de lucru, programul de lucru şi condiţiile de muncă. (5) Iniţiativa negocierii aparţine patronului. (6) În cazul în care patronul nu angajează negocierea, aceasta are loc la

cererea organizaţiei sindicale sau a reprezentanţilor salariaţilor, după caz, în termen de 15 zile de la formularea cererii

• Pentru a putea participa la negocierea contractului colectiv de muncă la nivel naţional, la nivel de ramură şi la nivel de grup de unităţi, atât asociaţiile patronale cât şi organizaţiile sindicale trebuie să îndeplinească condiţiile impuse de legea 130/1996, art. 15 respectiv art.17;

6. Constatarea şi durata reprezentativităţii440 - în cazul asociaţiilor patronale (art. 15 alin. 2) „Îndeplinirea condiţiilor

de reprezentativitate se constată de către Tribunalul Municipiului Bucureşti, la cererea asociaţiei patronale. Hotărârea este supusă numai recursului”;

- în cazul organizaţiilor sindicale (art. 17 alin 2, 3) „Îndeplinirea condiţi-ilor de reprezentativitate a organizaţiilor sindicale se constată, la cererea aces-tora, de către instanţele judecătoreşti, după cum urmează:

a) la nivel naţional şi de ramură, de către Tribunalul Municipiului Bucu-reşti;

b) la nivel de unitate, de către judecătoria în a cărei rază teritorială se află sediul unităţii.

Hotărârea este supusă numai recursului”. Conform art. 36 alin. 2, 3 din legea 130/1996, Reprezentativitatea asocia-

ţiilor patronale şi a organizaţiilor sindicale, stabilită în condiţiile cerute de lege, este valabilă pentru orice contracte colective de muncă încheiate în termen de 4 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de constatare a repre-zentativităţii.

Hotărârile judecătoreşti rămase definitive, prin care se constată reprezen-tativitatea unor parteneri sociali, se comunică Ministerului Muncii şi Protecţiei Sociale, care va ţine evidenţa acestora. 440 Tită, C., et al, [6], p. 113;

377

7. Durata şi forma contractului colectiv de muncă Durata contractului colectiv de muncă este specificată în legea-cadru la

art. 23 şi în Codul muncii, la art. 242, potrivit cărora contractul colectiv de muncă poate fi încheiat:

- pe o perioadă determinată, care nu poate fi mai mică de 12 luni; - pe durata unei lucrări determinate. La expirarea termenului pentru care a fost încheiat contractul colectiv de

muncă, părţile pot hotărî prelungirea aplicării în continuare a contractului co-lectiv de muncă, în condiţiile în care acesta a fost încheiat sau în alte condiţii.

Contractul colectiv de muncă se încheie în formă scrisă, această condiţie fiind una de valabilitate (ad validitatem), spre deosebire de contractul individual de muncă, unde această condiţie este cerută ad probationem.

Fiind izvor de drept şi act normativ, contractul colectiv de muncă nu poate fi decât un act scris, semnat de către participanţii la negociere.441

8. Înregistrarea şi publicarea contractului colectiv de muncă Locul în care va fi înregistrat contractul colectiv de muncă, diferă în

funcţie de nivelul la care a fost încheiat (la nivel de unitate sau la nivelul grupu-rilor de unităţi, al ramurilor de activitate sau la nivel naţional);

a) la nivel de unitate, va fi înregistrat şi se va depune la direcţia generală de muncă şi protecţie socială judeţeană sau a municipiului Bucureşti, conform art. 25 alin. 1 din Legea 130/1996;

b) la nivelul grupurilor de unităţi, al ramurilor de activitate sau la nivel naţional, se depune şi se înregistrează la Ministerul Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse, conform art. 25 alin. 2 din Legea 130/ 1996.

Potrivit art. 26 din legea de mai sus: (1) Contractele colective de muncă nu vor fi înregistrate, dacă: a) sunt încheiate cu încălcarea prevederilor art. 13; b) părţile nu fac dovada îndeplinirii cerinţelor de reprezentativitate; c) nu sunt semnate de toţi reprezentanţii părţilor la negociere.

(2) Contractele colective de muncă vor fi înregistrate fără semnătura tutu-ror reprezentanţilor părţilor, dacă:

a) unele asociaţii patronale reprezentative sau organizaţii sindicale re-prezentative au fost invitate la negociere şi nu s-au prezentat;

b) unele asociaţii patronale reprezentative sau organizaţii sindicale re-prezentative au participat la negocieri, au fost de acord cu clauzele negociate, dar refuză semnarea contractelor, situaţie care să rezulte din actele depuse de părţi.

Împotriva refuzului înregistrării contractelor colective de muncă, partea 441 Tită, C., et al, [6], p. 123;

378

nemulţumită se poate adresa instanţelor judecătoreşti, în condiţiile Legii con-tenciosului administrativ nr. 554/2004442.

Contractele colective de muncă se aplică de la data înregistrării. Părţile pot conveni ca data aplicării clauzelor negociate să fie ulterioară zilei de înre-gistrare a contractului (art. 25 alin. 3)

În ceea ce priveşte publicitatea, art. 29 din Legea nr. 130/1996 prevede: „Contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional şi de ramură se va pu-blica în Monitorul Oficial al României, în termen de 30 de zile de la înregis-trare.

În acest sens, va fi editata Partea a V-a a Monitorului Oficial al României, în care se vor publica numai contractele colective de muncă”. Simpla publicare a contractelor colective de munca nu produce efecte juridice, ci asigură doar ac-cesul la informare a persoanelor interesate (salariaţi, patroni).

9. Executarea contractului colectiv de muncă Executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie pentru părţi.

(art. 30 alin. 1). Dacă obligaţiile asumate prin contractul colectiv nu sunt îndeplinite, părţile care se fac vinovate vor fi trase la răspunde potrivit legii.

Executarea contractului colectiv de muncă înseamnă, de fapt, transpunerea în practică, în desfăşurarea efectivă a raportului juridic de muncă, a fiecărei cla-uze înscrise în conţinutul respectivului act443.

Cum clauzele vizează drepturile şi obligaţii pentru părţile reprezentate la negociere, executare înseamnă respectarea obligatorie, în întregime şi întocmai, a prestaţiilor şi contraprestaţiilor pe care le include444.

Salariaţii beneficiari ai efectelor contractului colectiv de muncă, sunt ex-puse după cum urmează în art. 11 din Legea nr. 130/1996:

a) pentru toţi salariaţii din unitate, în cazul contractelor colective de muncă încheiate la acest nivel;

b) pentru toţi salariaţii încadraţi în unităţile care fac parte din grupul de unităţi pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă la acest nivel;

c) pentru toţi salariaţii încadraţi în toate unităţile din ramura de activitate pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă;

d) pentru toţi salariaţii încadraţi în toate unităţile din ţară, în cazul contractelor colective de muncă la nivel naţional.

În lege se menţionează şi faptul că se încheie un singur contract colectiv de muncă la fiecare din nivelurile prevăzute de art. 10.

442 Publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 1154 din 07/12/2004; 443 Tită, C., et al, [6], p. 125; 444 idem;

379

10. Răspunderea juridică în cazul neexecutării contractului colectiv de muncă

Considerat ca fiind legea părţilor, contractul colectiv de muncă impune

obligaţii şi drepturi pentru salariaţi şi patroni, neîndeplinirea acestor obligaţii atrăgând răspunderea părţii vinovate. De fapt, acest lucru este specificat expres în art. 30 alin. 2 din Legea nr. 130/1996: „Neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părţilor care se fac vino-vate de aceasta”. În doctrină s-a stabilit că folosirea generică a termenului de răspundere, conduce la concluzia că răspunderea în cazul neexecutării contractului colectiv de muncă poate îmbrăca oricare din formele prevăzute de lege. Dacă daunele vizează interesele sindicatului răspunderea va fi civilă445.

11. Modificarea contractului colectiv de muncă

Modificarea contractului colectiv de muncă este o operaţie ce vizează

conţinutul unui contract colectiv de muncă aflat în uz446. Atunci când se schimbă condiţiile ce au stat la baza acordului de voinţă în

faza negocierii, părţile pot, tot printr-un acord de voinţă, să modifice clauzele afectate de această dinamică a vieţii în ansamblul ei447. Această situaţie a fost prevăzută în legea 130/1996, art. 31 alin 1 şi în Codul muncii în art. 244.

12. Suspendarea contractului colectiv de muncă Suspendarea contractului colectiv de muncă reprezintă un moment de dis-

continuitate în derularea sa , datorită apariţiei unor cauze de forţă majoră , cu acţiune temporară, ce fac imposibilă îndeplinirea obligaţiilor prevăzute la mo-mentul încheierii448. Potrivit art. 246 din Codul muncii, aplicarea contractului colectiv de muncă poate fi suspendată:

- prin acordul de voinţă al părţilor; - în caz de forţă majoră; O alta cauză de suspendare a contractului colectiv de muncă este prevă-

zută de art. 32 din Legea 130/1996: „Executarea contractului colectiv de muncă sau a unor clauze ale acestuia se suspendă pe durata grevei, dacă nu este posi-bilă continuarea activităţii de către salariaţii care nu participă la grevă”.

Indiferent de motivul din care intervine suspendarea, părţile au obligaţia să o notifice organului care a înregistrat şi are spre păstrare contractul colectiv de muncă.

445 Tită, C., et al, [6], p. 12; 446 idem, p. 128; 447 art. 8 alin. 2 Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, pe anii 2007-2010; 448 Tită, C., et al, [6], p. 129;

380

13. Încetarea contractului colectiv de muncă Contractul colectiv de muncă încetează: - la împlinirea termenului sau la terminarea lucrării pentru care a fost

încheiat, dacă părţile nu convin prelungirea aplicării acestuia; - la data dizolvării sau lichidării judiciare a unităţii; - prin acordul părţilor449. Contractul colectiv de muncă poate înceta la reorganizarea persoanei juri-

dice, în raport cu modalitatea specifică în care are loc reorganizarea, potrivit dispoziţiilor art. 33 alin. 2 şi 4 din Legea 130/1996.

Încetarea sau suspendarea contractului colectiv de muncă vor fi notificate, în termen de 5 zile, organului la care acesta a fost depus pentru înregistrare.

Potrivit unei reglementări ulterioare Legii nr. 130/1996, contractul colec-tiv de muncă încetează şi prin închiderea operaţională a activităţii unităţii an-gajatoare, dacă e vorba de un agent economic în care statul deţine cel puţin o treime din totalul drepturilor de vot în Adunarea Generală450. Această închidere operaţională poate fi parţială sau totală şi se dispune în vederea: privatizării, re-organizării prin divizare, dizolvării şi lichidării voluntare anticipate, reorganiză-rii judiciare sau falimentului (art. 325-327 din legea nr. 99/1999 şi art. 4 din Normele pentru aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 9/1997 cu privire la unele măsuri de protecţie pentru persoanele ale căror con-tracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective efectuate în procesul de restructurare, închidere operaţională a activităţii, priva-tizare sau lichidare, aprobată şi modificată prin Legea nr. 108/1997, modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 52/1998, aprobate prin H.G. nr. 58/1999).

449 art.33 alin.1 lit a, b şi c din Legea 130/1996; 450 Tită, C., et al, [6], p. 130.

381

MORPHOLOGICAL ASPECTS IN THE ENGLISH GRAMMAR LEARNIG - THE VERB

Asist. univ. Lăzărescu Şerban

Universitatea Spiru Haret - Ramnicu Valcea

It is a well-known fact that the act of communication and the use of verb

go hand in hand when it comes to expressing ideas and feelings or giving peole information.

The verb is considered by many linguists as the backbone of grammar. In his book „501 English verbs“, Thomas R. Beyer, Jr. refers to the verb as an essential element of the English language, and mentiones that only the noun is more frequently used in the written or spoken language.

When comparing English with other languages as Romanian or French , the English verb grammar is easier in one aspect: it does not have a large number of inflections. For example, there are only four forms of the regular verb „to play“: play, plays, played, playing.

On the other hand many languages (including Romanian)do not have a continuous tense form due to the lack of the grammar issue of „aspect“. According to Leon Levitchi’s „English Grammar“ the grammatical aspect is the form of the verb by which the duration of an activity or state are expressed (short, long duration; repeated action or state). Levitchi mentions three aspects in the contemporary English language, namely „the indefinite aspect“, „the continuous aspect“ and „the frequentative aspect“.

The verb forms of the indefinite aspect show that the action or the state is seen as taking place in the present, past or future without emphasizing the idea that it develops in time; the action or state itself being what matters: „He played the piano“ or „It smells nice“.

The verb forms of the continuous aspect show that the action or state was, is or will be in development and the process is a durative one: „I am reading a good poem now“, „He was washing his car at that moment“ or „They will be watching the game at this time tomorrow“.

The frequentative aspect shows the repetition or the „frequency“ of an action or state, expressed by the help of the verbs „will“ (present) and „would“ or „used to“: „They used to climb the mountains when they were younger“.

Some of the English verbs can not be used in the continuous aspect without a change in meaning .For example the verbs of senses, like „to see“ or „to hear“. If used to express a voluntary action: „I am seeing my doctor this

382

afternoon“ means that I am going to meet my doctor today. When used as an involuntary action the verb „to see“ can not take the continuous form: „I see that letter quite clear, doctor Johnson“ and not „I am seeing quite clear that letter, doctor Johnson“, meaning that I have good eyes to see the letter. The same situation is in the case of the verb „to hear“. Compare: „The judge is hearing the witness“ (the judge is questioning the witness) and „I hear some footsteps downstairs“ (I per-ceive some sounds coming from downstairs).

There are also verbs that can not be used but in the simple, indefinite as-pect, as those expressing mental activities: „to understand“, „to believe“, possession: „to belong to“, „to own“ or will: „to want“, „to refuse“. For example: „She understands our problem“ or „It belonged to his mother“.

The lack of the verbal aspect in a language as Romanian may be difficult for the learners of a foreign language such as English. In terms of expressing an action that usually happens, is in development at the moment of speaking or is happening for a certain period of time till now,the Romanian verb form does not offer much help. „Eu lucrez“, is a deluding sentence even for a Romanian native language speaker, if the context is so restrictive. Without a time adverb as „acum“ or a time phrase „in general“, „de douazeci de minute“ etc. we do not know when the action takes place. In English there are three different verb tenses to render the Romanian „Eu lucrez“: „I work“, (a Present Tense Simple form) if the action is an habitual one, „I am working“ (a Present Tense Continuous form) if the action is now happening or „I have been working“ (a Present Perfect Tense Continuous form) if the action started some timebefore the present moment an may go on even afterwards.

Another difficulty that the learners of English may encounter is conncted to using the correct verb form when trying to express an action which is subsequent to a past moment or action. In Romanian there is no difference in terms of verb form between: „Ti-am spus ca voi veni dupa ce voi termina lucrarea“ and „Maine voi veni la petrecerea ta“. The context is the one that spreds all doubts. But things become more compli-cated when we have to translate the two sentences in English. We should first of all understand the time when the actions take place. In the first sentence we have to use a Future-in-the-Past and two Past Tense verb forms: „I told you (Past Tense) that I would come (Future – in – the - Past) after I finished (Past Tense) the paper.“ In the second sentence we use Future Simple: „I will come to your party tomorrow“.

The use of Past Tense Simple or Present Perfect is also trouble- causing. We can not translate the sentence: „Nu pot sa-mi conduc masina pentru ca nu am sustinut examenul de permis“ as „I can’t drive my own car because I didn’t sit for the driving licence test yet“ but „I can’t drive my own car because I haven’t sat for the driving licence test yet“. When we refer to an action which happens at an unspecified time before the moment of speaking we use the Present Perfect Tense not the Past Tense Simple.

We often mention a past action because of the effect that it has now (at the

383

moment of speaking).In British English when we talk about an action that happened in the past but still has effect to the present mo-ment we use the Present Perfect Simple and not the Past Tense Simple. The same verb tense, Present Perfect Simple, is used if we talk about a period of time that is still continuing at the moment of speaking . Let us compare the sentences: „I did not have anything to buy this after-noon“ and „I haved not have anything to buy this afternoon“. In the first sentence did not have (Past Simple) tells us that the afternoon is over. In the second sentence have not have (Present Perfect Simple) tells us that it is still afternoon.

On the other hand we do not use the Present Perfect but the Past Tense Simple if the time of the past action is mentioned. With definite times: „yesterday“, „last week“, „three months ago“ etc.: „I sat for my driving licence test last week“.

When two actions happen at different times in the past,we use the Past Perfect for the action that happens first: „I had just closed the tv set when the rain started“ and not „I just closed the tv set when the rain started“.

To refer to a completed action which happened at a particular time or during a particular period in the past (e.g. five weeks ago, in 1976, last winter), we use Past Tense Simple and not Past Perfect. Compare: „How many trips to U.S.A did you make last year?“ and „How many trips to U.S.A had you made last year?“

The use of verb tenses is very imprtant in English and special attention should by paid to the rules of the sequence of tenses.

The Sequnce of Tenses deals with the connection between the tense of the predicate in the main clause and the predicate of the subordinate clause. For exemple if we have in the main clause Present Tense, Present Perfect or Future we can use any verb in the subordinate clause: „I think (Present Simple) that he is learning (Present Continu-ous)/has already learnt (Present Perfect)/learnt (Past Simple)/ will learn (Future Simple) the lesson.“

Things become more complicated when we use Past Tense Simple, Past Perfect etc. in the main clause. In this case we encounter three different situatuions: a) the action of the verb in the main clause is simultaneous with the action of the verb in the subordinate clause. We will use the Past Tense in the subordinate clause: „He thought ( Past Tense) that she was playing ( Past Tense Continuous) tennis at that mo-ment“; b) the action in the subordiate clause takes place before the action in the main clause. The verb of the subordinate is used in the Past Perfect form:“ We thought ( Past Tense)that she had learnt ( Past Perfect Tense);

c) the action in the subordiate clause takes place after the action in the main clause. The verb of the subordinate is used in the Future - in the - Past form: „I thought ( Past Tense)that they would arrive (Future-in the- Past) home at 7 p.m“.

One of the most common source of verb sequence error arrises when we

384

wrongly use Present Perfect instead of Past Perfect in the subordinate clause: „I knew she had already read the book“ and not „I knew she has already read the book“. Both tenses convey the idea of a past action but the Present Perfect Tense deals with an action that happened before a present moment while the Past Perfect Tense is defined as an action that happened before another past action or moment. As the verb knew , in our sentence, refers to a past action the idea of anteriority is expressed by the Past Perfect - had already read.

Another source of errors comes out of from the exceptions to the rules of the sequence of tenses. We do not use the Past Tense in the subordinate clause in the sentence: „The teacher told the class that the triangles had tree sides“ but the Present Tense Simple „The teacher told the class that the triangles have tree sides“. The explanation is that when the subordinate clause contais an assertion of general character we do not go by the rules of the sequence of tenses.

The importance of verb tenses in communication is also seen in the „Conditional Clauses“. When talking about something that didn’t happen in the past many learners of English use the Conditional Perfect Tense instead of using the Past Perfect. For example, you find out that your cousin went to an art exibition yesterday. You would have liked to see it too, but you had no idea of your cousin going there. To express this idea you can use an „if-then clause“. The correct construction contains the verb in the Past Perfect as the predicate in the „if“ clause and the Conditional Perfect Tense in the main clause: „If I had known (Past Perfect) you were going to the art exhibition (then) I would have gone (the Conditional Perfect Tense) there too.“ „The Conditional Perfect can only be used in the main clause and not in the subordinate one. A wrong version of the previously mentioned situation would be:“ If I would have known (Conditional Perfect Tense) you were going to the art exhibition (then) I would have gone (Conditional Perfect Tense) there too.

The same mistake may appear when we have the verb „to wish“. We can not use the Perfect Conditional when you wish something to have happened – you need the Past Pefect: „I wish I had given him the money“ instead of „I wish I would have given him the money“. On the other hand when we wish something to happen in the present or future we can not use Present or Future Tense but the Past Tense: „I wish I were (Past Tense) a millionaire“ and not „I wish I am (Present Tense) a millio-naire“.

The agreement between the verb of the predicate and the subject is another issue that the learners of English should pay attention at. For example, the verb after a collective noun (couple, team, commitee) can be singular or plural: „The Italian couple was/were disqualified“ or „The commitee has/have reached a decission.“

However when a complement is plural (e.g. newly- weds) the verb is normally plural: „The French couple were obviously amateurs.“, „The commitee are firm believers in the right to strike.“ On the other hand there is a

385

confusion among some learners of English regarding the fact that „-s“/ „-es“ at the end of the nouns means that the noun is in its plual form, while „-s“/ „-es“ at the end of the verb is singular not plural. Difficulties appear when the subject is separated from the verb: „An example of these trees are oak.“ instead of „An example of these trees is oak.“

In questions the subject normally goes after the first auxiliary verb: „How many cats do Brenda have?“ In this sentence the auxiliary verb „to do“ has to agree with „Brenda“ not with the noun „cats“ there-fore the correct sentence is „How many cats does Brenda have?“

When a sentence begins with an expression which is adverbial, the subject and the verb sometimes change places: „Among Alina Dumitru’s achievements are winning a gold medal in the last Olympics“.The subject of the sentence is „winning a gold medal“ and not „Alina Dumitru’s achievements“. So the right form of the sentence is „Among Alina Dumitru’s achievements is winning a gold medal in the last Olympics“.

In conclusion learning a foreign language grammar is not an easy task. The information from the native language has to be accurately rendered into the target language since there are no two languages per-fectly simillar, each having its own particularities that learners should be in command of.

Bibliography

1. Beyer, Thomas R. Jr, 501 verbe englezesti, Editura Polirom, Bucuresti, 2008;

2. Galateanu-Farnoaga, G., Comisel,E. Gramatica limbii engleze, Editura Omega Press& Rai, Bucuresti, 1993;

3. Gordon, I., Common Errors in Written English , Macmillan Education LTD, London and Basingstoke,1998;

4. Leech, G., An A-Z English Grammar And Usage, Longman Asia Ltd, Hong Kong, 1997;

5. Levi\chi, L., Gramatica limbii engleze, Teora, Bucure]ti, 1999; 6. Stefan,R., Vasilescu, R., Marcoci, S., Beldea, E., Come Along-Curs practic

de limba engleza, Editura Fundatiei Romania de Maine, Bucuresti, 2004.

Documents

Aspecte teoretice si practice a dreptului romanesc cu drep… · Prin lege1 calitatea de martor a fost extinsă la inculpat şi persoana aflată în executarea unei pedepse privative