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1 ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO JUDICIÁRIO E MAGISTRATURA DO TRABALHO O Princípio da Progressividade e do Não Retrocesso Social Viviane Késsia Camargo de Lima (ESMATRA VI) vivianekcamargo @hotmail.com 1 Resumo: Os debates acerca de sistemas econômicos buscam definir ou redefinir o papel dos Estados nas economias. O liberalismo econômico traz uma proposta de Estado Mínimo, com a redução do papel governamental na economia, enquanto que de outro lado é buscada a proteção dos direitos da classe dos trabalhadores, normalmente mais fraca na relação com seu empregador. A concessão de direitos trabalhistas e o não retrocesso em suas conquistas constituem um desafio para as novas sociedades, especialmente porque extrapola o campo jurídico e visita os campos econômicos e políticos. O princípio da progressividade e sua consequente derivação relativa ao não retrocesso social é estudado como uma ferramenta útil ao desenvolvimento social das nações. Esta pesquisa identifica a origem e evolução desse princípio. Palavras chave: 1 Viviane késsia Camargo de Lima, Bacharel em Direito, Escola Magistratura de Pernambuco (ESMAPE)- Especialista em Direito Público e Demais Carreiras Jurídicas, Instituto Brasileiro de Pós- Graduação e Extensão (IBPEX)- Especialista em Direito Tributário, Escola Magistratura do Trabalho da VI Região (ESMATRA)- Especialista em Direito Judiciário e Magistratura do Trabalho, Instituto Brasileiro de Mediação, Arbitragem e Conciliação- Seccional Recife (IBRAMAC)- Arbitra e Mediadora de Conflitos na área Cívil, Família e Trabalhista.

Artigo Principio da Progressividade e do não Retrocesso-Social (2) vivi

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ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO JUDICIÁRIO E MAGISTRATURA DO TRABALHO

O Princípio da Progressividade e do Não Retrocesso Social

Viviane Késsia Camargo de Lima (ESMATRA VI)[email protected]

Resumo:

Os debates acerca de sistemas econômicos buscam definir ou redefinir o papel dos Estados nas economias. O liberalismo econômico traz uma proposta de Estado Mínimo, com a redução do papel governamental na economia, enquanto que de outro lado é buscada a proteção dos direitos da classe dos trabalhadores, normalmente mais fraca na relação com seu empregador. A concessão de direitos trabalhistas e o não retrocesso em suas conquistas constituem um desafio para as novas sociedades, especialmente porque extrapola o campo jurídico e visita os campos econômicos e políticos. O princípio da progressividade e sua consequente derivação relativa ao não retrocesso social é estudado como uma ferramenta útil ao desenvolvimento social das nações. Esta pesquisa identifica a origem e evolução desse princípio.

Palavras chave:

Princípio, Progressividade, Não-retrocesso, Constituição.

1 Introdução

Os direitos humanos consistem nos direitos e liberdades fundamentais que devem ser

aplicados na busca do equilíbrio e harmonia entre as pessoas. Quando se faz uma cognição a

respeito dos aspectos relacionados aos direitos humanos normalmente se remete aos aspectos

relacionados ao direito natural como base de sustentação, especialmente com relação à vida,

liberdade e igualdade.1 Viviane késsia Camargo de Lima, Bacharel em Direito, Escola Magistratura de Pernambuco (ESMAPE)- Especialista em Direito Público e Demais Carreiras Jurídicas, Instituto Brasileiro de Pós- Graduação e Extensão (IBPEX)- Especialista em Direito Tributário, Escola Magistratura do Trabalho da VI Região (ESMATRA)- Especialista em Direito Judiciário e Magistratura do Trabalho, Instituto Brasileiro de Mediação, Arbitragem e Conciliação- Seccional Recife (IBRAMAC)- Arbitra e Mediadora de Conflitos na área Cívil, Família e Trabalhista.

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Dispõe o artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das

Nações Unidas que:

Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de

razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.

Dessa forma, o ser humano, de natureza gregária e dependente do desenvolvimento de

um processo de evolução normativa que o proteja possui alguns dos aspectos básicos

inerentes às suas relações. Assim, a humanidade tem se empenhado em discutir e estabelecer

regras que permitam que essas mesmas relações possam estar sempre evoluindo na busca da

consolidação de normas consideradas fundamentais e a fixação de normas de proteção

visando minimizar diversos desequilíbrios.

Em contraponto a essa idéia surge o pensamento liberal-econômico. Essa corrente de

pensamento ganha corpo desde o capitalismo clássico instituído por Adam Smith, que

defendia a idéia do Estado Mínimo, e o conceito de Mão Invisível. Por essa linha de

raciocínio, defendida por diversos economistas da Escola Clássica como David Ricardo,

Thomas Malthus, Ludwig von Mises, entre outros Pela idéia da mão invisível, o melhor

sistema econômico seria baseado na atuação do individualismo de cada pessoa que para

buscar atingir aos seus objetivos s de forma egoista acabariam contribuindo para o bem social

como um todo.

Arthur Coelho Sperb (2012) relata que diante dos acontecimentos históricos ocorridos

com o advento do industrialismo e do liberalismo econômico marcantes no final do século

XIX e início do XX, deve-se ter em mente qual o clima em que a comunidade internacional

estava contextualizada. Explicita que a exploração do trabalho pelo capital, nos ideários

marxistas, constante desde os primórdios da humanidade se intensificaram com o surgimento

das máquinas industriais e com o advento do liberalismo econômico, onde o trabalho tinha

natureza mercantil e que não existiam direitos sociais sob o manto da dignidade humana.

Deve ser somado a esses fatores o fato de que o operariado não aguentava mais a exploração

constante, com trabalho diário de 16/18 horas sem folgas semanais, o trabalho do menor e da

mulher em 14/16 horas diárias sem folgas semanais, bem assim falta de proteção dos

trabalhadores contra doenças gerais ou profissionais e contra acidentes de trabalho, a

completa ausência de garantias às crianças, jovens e mulheres às pensões de velhice e de

invalidez, como também a proibição da liberdade sindical e dos direitos de associação.

O jornalista do The New Yor review John Cassidy (2011) escreveu que:

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Levando-se em conta que Smith escreveu a respeito de uma sociedade na qual bandos de trabalhadores famintos às vezes vagavam pela zona rural, e na qual cidades como Manchester e Leeds logo ficariam superlotadas de operários empobrecidos, muitos ainda crianças, sua descrição de uma economia capitalista poderia nos parecer complacente. Ainda assim, quando a industrialização da Grã-Bretanha se intensificava, no século seguinte, os salários e os padrões de vida aumentaram, confirmando o argumento de Smith: o capitalismo de livre mercado melhora o padrão de vida. (pg. 34)

A essência do movimento liberal é o desregramento e a redução da participação dos

Estados nas economias, inclusive com menos regras trabalhistas e menos direitos sociais.

Porém, se de um lado no campo econômico as idéias relacionadas a um Estado

Mínimo fizeram bastante sucesso entre os economistas, uma crise econômica em 1929 levou a

um numero fantástico de 17 milhões de desempregados somente nos estados Unidos e a uma

grande depressão econômica de caráter universal e somente as idéias do economista John

Maynard Keynes, que defendia a intervenção estatal através da aplicação de fundos públicos

puderam reverter tal processo. Hyman P. Minsky (2011) escreveu dispôs que nos piores dias

da depressão, a corrente principal de economistas ortodoxos e os marxistas chegaram à

mesma conclusão política: dentro de uma economia capitalista nada se poderia fazer de útil

para neutralizar as depressões. (p. 19)

Não é o objetivo desta pesquisa esgotar esse assunto ou atribuir uma opinião

conclusiva sobre esse aspecto, mas fazer o leitor perceber que a discussão sobre a participação

dos Estados nos processos econômicos, especialmente no contexto das relações trabalhistas,

estão relacionados a uma ampla discussão relacionada a um modelo que pode ou não ser mais

adequado às sociedades. Não é a toa que economistas que defendiam a idéia do Estado

Mínimo como Milton Friedmann e Friedrich August von Hayek receberam prêmios Nobel de

Economia.

Jean-Jacques Rosseau em seu Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos das

Desigualdades Entre os Homens escreveu sobre as relações humanas:

Não seria mais razoável crer que os povos se tenham inicialmente lançado nos braços de um senhor absoluto, sem condições nem compensações, e que lançar-se na escravidão fosse o primeiro meio que pudessem imaginar homens orgulhosos e desconfiados para atender à segurança comum. Com efeito, por se darem a superiores, senão para defender-se da opressão e proteger seus bens, suas liberdades e suas vidas que, por assim dizer, representam os elementos constitutivos do poder? (pg. 103)....Por mais que se admire a sociedade humana, não será menos verdadeiro que ela necessariamente leva os homens a se odiarem entre si à medida que seus interesses se cruzam, a aparentemente se prestarem serviços e a realmente se causarem todos os males imagináveis. (pg.127)

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Dessa forma, Rosseau parece acreditar que em função de sua natureza, o ser humano

enquanto nas suas relações sociais busca o regramento dos comportamento de forma a

encontrar uma segurança que permita ao mesmo uma melhor qualidade de vida. Protegido

contra os excessos, encontraria o ser humano um ambiente mais propício à prosperidade.

Conclui Rosseau: "A desigualdade não é legítima do ponto de vista natural" (pg 25).

Os Estados, no entanto, estão adotando uma linha de atuação onde são defendidos os

interesses dos trabalhadores e adotando acordos e convenções internacionais. Foram

estabelecidos acordos e convenções internacionais e com eles vieram a instituição de

princípios que atuariam na consolidação dessas normas, e nesse aspecto pode-se citar o

princípio da progressividade e do não retrocesso social.

O objetivo desta pesquisa é o de evidenciar os aspectos mais relevantes na aplicação

desse princípio e sua relação com o Tratado Universal dos Direitos Humanos e com a

Declaração da Filadélfia.

2 A origem do Princípio da Progressividade e do Não retrocesso Social -

Protocolo de San Salvador

O princípio da progressividade e do não retrocesso social deriva das normas

fundamentais dos direitos humanos.

Como foi dito na introdução desta pesquisa, o Estado tem dentre outras funções a de

tutelar as relações de desequilíbrio e dessa forma estabelecer proteção aqueles indivíduos que

tenham menor detenção de poder.

Quando menciona as relações de trabalho, o primeiro aspecto que se observa é que

normalmente o empregador é a parte forte da relação, o que lhe concede maior poder de

negociação especialmente nas relações trabalhistas.

Normas internacionais disciplinando diversos aspectos das relações econômicas e

direitos humanos foram editadas com o intuído de promover o equilíbrio nas relações entre os

estados membros e também relativas às relação internas de cada Estado.

Arthur Coelho Sperb (2012) menciona dispondo sobre a evolução histórica dessas

normas destacando que diante da internacionalização dos direitos sociais e do trabalho, a

cooperação internacional entre os países foi algo que marcou a forma de encarar a situação.

Os Estados nacionais passaram a trabalhar em conjunto na tentativa de equacionar as

desigualdades de mercado que os movimentos sociais haviam ocasionado. Menciona ainda

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Sperb que a França e Suíça foram os primeiros países a elaborarem sugestões para a agenda

internacional, nesse sentido, em 1876 a Assembleia Suíça aprovou o projeto de Frey que foi

uma tentativa de regulamentar os contratos de trabalho em âmbito internacional e estabilizar a

demanda econômica. Os congressos de Bruxelas (1856) e Frankfurt (1856) foram os

primeiros a tratar sobre a regulação da proteção ao trabalho em âmbito internacional,

paralelamente, havendo realizações de congressos operários por todo o mundo. Em 1857

realizou-se na Suíça o Congresso sindical (em Zurique), havendo reunião de entidades de

classe de diversos ideários, tendo sido posto de lado as divergências de ideais e convergido

para um desejo único de criação de uma legislação internacional do trabalho e uma oficina

internacional de proteção obreira.  A primeira internacional, Assembleia realizada em Londres

em 1864, fundou a Associação Internacional dos Trabalhadores (primeiro organismo

internacional de luta pelos direitos dos trabalhadores), conclamando direitos sociais aos

trabalhadores e o direito a uma vida justa e digna. Em seguida, em 1897, um novo Congresso

realizado em Bruxelas criou a Associação Internacional para a Proteção Legal dos

Trabalhadores com o intuito de defender e pleitear internacionalmente os direitos sociais e do

trabalho. Dessa entidade, decorreram os primeiros instrumentos normativos internacionais de

proteção ao trabalho (em 1906 em Berna).

Dessa, pode ser observado que já nos primórdios da revolução industrial já existiram

os primeiros movimentos das nações buscando equacionar as relações de trabalho, mas

também pode ser observado que elas não aconteceram de maneira uniforme e sim de forma

gradual e não sistemática. Nessa época estavam em evidência as ideias socialistas,

culminando com o comunismo Marxista que pretendia retirar da classe burguesa os meios de

produção, estatizá-los para posteriormente descentralizar o Estado e pô-los nas mãos dos

operários.

John Cassidy (2011) cita que dentre esses modelos pode-se destacar o surgimento do

que se costumou dizer Estado de bem estar Social, ou Welfare State, surgido especialmente

nos Estados Escandinavos, sob a orientação de Karl Gunnar Myrdall, que ganhou o prêmio

nobel em economia em 1974, curiosamente dividido com liberal e rival ideológico Friedrich

Augusto von Hayek.

O Estado de Bem Estar Social tinha como ideologia fazer com que o Estado repartisse

com os trabalhadores o fruto de sua arrecadação fornecendo benefícios sociais como saúde,

educação, aposentadoria entre outros direitos. Seus críticos, especialmente os de corrente

marxista como Rosa Luxemburgo e Lukács acreditavam que isso apenas amenizava o

sofrimento das populações, mas que a única solução seria a tomada do poder pelo povo.

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No entanto, diversas foram as atuações humanas no sentido de colocar os Estados na

atuação em proteção dos trabalhadores e isso serviu como corrente de pensamento

predominante no âmbito universal, conduzidos por humanistas.

Surgiu então o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o

tratado que foi estabelecido pela Resolução 2.200, na XXI Assembleia Geral das Nações

Unidas realizada em 16 de dezembro de1966. Esse tratado foi ratificado pelo Brasil em 24 de

janeiro de 1992. 

O objetivo essencial desse pacto foi o de dar relevância jurídica os elementos da

Declaração Universal dos Direitos Humanos, criando responsabilização para os Estados

signatários. Pode-se destacar nesse pacto o seguinte:

Artigo 2º - 1. Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.

O protocolo de San salvador veio como instrumento para relacionar os fatores

econômicos com os sociais. Assinado em 1966 dispõe em seu preâmbulo seguinte

Os Estados Partes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, “Pacto de San José da Costa Rica”,Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem;Reconhecendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos;Considerando a estreita relação que existe entre a vigência dos direitos econômicos, sociais e culturais e a dos direitos civis e políticos, porquanto as diferentes categorias de direito constituem um todo indissolúvel que encontra sua base no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, pelo qual exigem uma tutela e promoção permanente, com o objetivo de conseguir sua vigência plena, sem que jamais possa justificar-se a violação de uns a pretexto da realização de outros;Reconhecendo os benefícios decorrentes do fomento e desenvolvimento da cooperação entre os Estados e das relações internacionais;Recordando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento de temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como de seus direitos civis e políticos;Levando em conta que, embora os direitos econômicos, sociais e culturais fundamentais tenham sido reconhecidos em instrumentos internacionais anteriores, tanto de âmbito universal como regional, é muito importante que esses direitos sejam reafirmados, desenvolvidos, aperfeiçoados e protegidos, a fim de consolidar na América, com base no respeito pleno dos direitos da pessoa, o regime democrático

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representativo de governo, bem como o direito de seus povos ao desenvolvimento, à livre determinação e a dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais; eConsiderando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece que podem ser submetidos à consideração dos Estados Partes, reunidos por ocasião da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, projetos de protocolos adicionais a essa Convenção, com a finalidade de incluir progressivamente no regime de proteção da mesma outros direitos e liberdades,Convieram no seguinte Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, “Protocolo de San Salvador”:

 

O protocolo de San Salvador também estabelece que:

Os Estados-Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos

Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por

meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos

recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir,

progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos

reconhecidos neste Protocolo.

Dessa forma, está presente o vocábulo “progressivamente” o que consagra a ideia que

deverá haver uma evolução nas garantias e direitos adquiridos e que estes deverão evoluir de

modo progressivo.

Na legislação brasileira o artigo 7º da constituição brasileira estabelece que “são

direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social” o que conduz à dedução que a mudança no rol social dos benefícios previstos

constitucionalmente somente poderá ocorrer se for para benefício do mesmo trabalhador.

Desse caráter progressivo, pode ser excluída, portanto, a ideia de retrocesso.

3 O Princípio da Progressividade e do Não Retrocesso Social e a

Flexibilização das Normas Trabalhistas

Se inicialmente a progressividade estava relacionada com normas relacionadas aos

direitos humanos, pode ser observado durante os tempos que existe uma tendência universal

da mesma se estabelecer como direito humano de caráter fundamental.

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No entanto, em função de uma modificação ocorrida no perfil da estrutura econômica

mundial, encontra a progressividade como adversário o perfil da complexidade das relações

econômicas, o que prioriza países como a China, por exemplo, onde os direitos da maioria dos

trabalhadores são escassos, se confrontando com a comunidade europeia onde existem

diversas normas garantidoras de direitos.

Assim, a princípio, aqueles países que nunca respeitaram as condições sociais de seu

povo teriam uma vantagem significativa em relação aos países europeus no que se refere à

modificação de normas que venham a beneficiar seus trabalhadores.

Esse parece ser um novo desafio trazido pela evolução de normas de direito

internacional, carecendo de estudos mais específicos que visem minimizar os problemas

inerentes à competição especialmente no que se refere á equidade.

4 Normas Internacionais do Trabalho

A norma internacional do direito do trabalho tem sua aplicação através do caráter

normativo da Organização Internacional do Trabalho. Essas normas são constituídas através

de Convenções e Recomendações, onde as primeiras se referem a tratados internacionais que

deverão ser ratificados pelos dos países membros e as segundas tem caráter de orientação para

políticas nacionais e sua aplicação é opcional.

Esta norma tem procurado estimular a progressividade e não retroação dos direitos

sociais como uma premissa de extensão da aplicação dos direitos humanos às normas

trabalhistas.

Em 2012 a Organização Internacional do Trabalho publicou um relatório sobre os

princípios e direitos fundamentais do trabalho, conforme segue:

GENEBRA (Notícias da OIT) – A OIT publicou um relatório sobre a situação mundial relativa a seus princípios e direitos fundamentais no trabalho: a liberdade sindical e a negociação coletiva, o trabalho forçado e o trabalho infantil e a discriminação.O relatório, intitulado Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho: do compromisso à ação, será discutido na Conferência Internacional do Trabalho, que se realizará em Genebra de 30 de maio a 15 de junho.Este é o primeiro relatório sobre estes princípios fundamentais publicado no marcado da Declaração da OIT sobre a justiça social para uma globalização equitativa de 2008, e destaca a especial importância desses direitos a fim de manter

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o vínculo entre o crescimento econômico e o progresso social.Dados principais:

·  Cerca de 90 por cento dos 184 países membros da OIT ratificaram as oito Convenções Fundamentais·   Mais da metade da população do mundo vive em países que ainda não ratificaram as Convenções da OIT sobre liberdade sindical e negociação coletiva.· Que constituem mais de 90 por cento dos trabalhadores pobres em muitas economias em desenvolvimento – e de outras categorias que enfrentam dificuldades concretas no exercício de seus direitos.

Em face do exposto observa-se que se de um lado o pensamento social é útil para a

construção da justiça, de outro lado observa-se também que em função disso por mais da

metade da população do mundo não estar coberta pela ratificação dessas leis existe perda de

efetividade quanto a aplicação dessas normas.

5 A Reserva do Financeiramente Possível

O princípio da reserva do financeiramente possível tem a ver com o Estado e suas

limitações na sua função de atender as demandas da sociedade. O princípio teve origem por

conta de decisões proferidas da Corte Constitucional Federal da Alemanha, e visa proteger o

Estado de cumprir obrigações e que excederem a existência de recursos públicos.

Esse princípio tem a ver com a independência de poderes e a restrição orçamentária. O

orçamento previsto sofrerá influências em função do grau de interferência do poder judiciário

em demandas que se refiram a aplicação em garantias estabelecidas como direitos sociais,

como medicamentos e acesso à saúde, por exemplo. O confisco de bens públicos para atender

demandas concernentes aos direitos fundamentais tem tido resultados diversos na

jurisprudência brasileira.

No que se refere às relações do trabalho, podemos citar como exemplo a questão da

garantia constitucional de um salário mínimo que atenda a diversas condições estabelecidas

na constituição. Poderia o trabalhador entender que se a lei maior garante ao trabalhador um

salário digno que atendesse suas condições essenciais que o estado se comprometesse por

cumprir essa obrigação. Além de outros argumentos jurídicos a favor do Estado, o princípio

da reserva do possível isenta o mesmo de qualquer responsabilidade

Obviamente esse princípio soa como entrave ao cumprimento por parte do Estado de

normas de caráter social. No entanto é um princípio que ainda está evoluindo dentro de uma

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nova realidade econômica mundial, cujo equilíbrio na sua aplicação pode resultar em normas

mais coerentes com a realidade de cada país.

José Cláudio Carneiro Filho (2010) cita que A reserva do possível, por sua vez, não

influi na configuração do direito social como direito subjetivo. Ela pode significar em

determinado momento uma legítima barreira fática, ou ilegítima barreira jurídica a esse

direito subjetivo. Assim, todos os direitos fundamentais (em suas facetas positivas, ou seja,

que exigem uma ação estatal), sejam sociais ou de liberdade, estão igualmente sujeitos às

limitações conjunturais da reserva do financeiramente possível, ganhando relevância em

relação aos demais aqueles que demonstrarem maior determinabilidade para a concretização

(e portanto refletirem direitos subjetivos).

6 Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais

O núcleo essencial consiste naqueles dispositivos em que o legislador não poderá

atuar, por se constituir em normas que garantem o direito mínimo.

Álvaro dos Santos Maciel (2007) citando Canotilho menciona que O núcleo essencial

dos direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislativas deve considerar-

se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais  quaisquer medidas estaduais que,

sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática

numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação‘ pura e simples desse núcleo essencial. A

liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.

Fernanda Matos Badr (2010) complementa:

Assim, uma vez considerado o conteúdo essencial como o núcleo de um direito fundamental e, portanto, figurando este como limite dos limites, conclui-se que o conteúdo essencial veda qualquer tentativa reguladora do legislador, como uma verdadeira muralha frente ao mesmo.Entretanto, é imperioso ressaltar que em grande parte das situações onde se tutela um direito do homem, constata-se o enfrentamento de dois direitos fundamentais como no caso em tela, ocasião em que não é possível proteger um deles sem flexibilizar o outro.Desta forma, dada a necessidade de harmonização entre os direitos fundamentais que se confrontam nos casos em espeque, torna-se imperiosa a relativização dos mesmos.

Dessa forma, existe o estabelecimento de limites sobre os quais os legisladores

poderiam atuar quer seja em normas infraconstitucionais até leis complementares e emendas à

constituição.

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Dentro das premissas da progressividade e não retroatividade se torna um elemento

basilar uma vez que estabelece os limites da modificação legislativa e de sua aplicação

relativa às normas trabalhistas.

7 A Constituição Mexicana de 1917/Constituição Weimar 1919

Em 1910 houve um evento denominado de “A Revolução Mexicana” com objetivo de

tirar do poder o ditador Porfírio Diaz. O levante em armas culminou com a Constituição

Mexicana, que em seu texto incorporou, dentre diversos outros direitos e garantias os direitos

sociais dos trabalhadores, que possibilitou o direito à greve, descanso semanal, organização

sindical, indenização, distribuição de lucros entre outros. Foi a primeira constituição a

estabelecer tal feito, sendo antecedendo a curta constituição de Weimar (Alemanha,

1919/1933).

Maria Clara Bucchianeri Pinheiro (2006) cita que a revolução mexicana mobilizou, em

seu processo, milhões de camponeses e índios (estes, despojados que foram dos "ejidos"  ) e se

insurgia, essencialmente, contra a ditadura do Presidente Porfírio Díaz, que perdurou de 1876

a 1911 e que ficou conhecida como "porfiriato".

Sobre as repercussões da revolução de 1917, Maria Clara Bucchianeri Pinheiro (2006)

destacou que:

...A Constituição Mexicana de 1917 previu, também, direitos e garantias de segunda dimensão. Estes – apesar de constantes, em sua essencialidade, nos arts. 27 e 123 – não se concentram em um único Capítulo da Constituição, apresentando-se, ao contrário, dispersos ao longo de todo o texto da Carta Política. Sob tal aspecto, deve-se destacar as seguintes previsões: proteção à família (art. 4º) [41], direito à saúde, de incumbência da Federação e das entidades federativas (art. 4º, § 2º), direito à moradia digna, a ser concretizado por meio de apoio Estatal (art. 4º, § 3º), proteção pública dos menores (art. 4º, § 4º), direito ao trabalho e ao produto que dele resulta (art. 5º), proibição de contratos que importem na perda de liberdade do indivíduo (art. 5º, § 4º) [42] e a vedação à constituição de monopólios (art. 28 – direito este de natureza eminentemente econômica). Além de tais direitos de segunda dimensão, a Constituição Mexicana previu, em linhas gerais, em seu artigo 27 (pertinente à questão agrária no México e tido como um dos pilares da consagração, no texto constitucional, das idéias fulcrais da Revolução), a propriedade da nação relativamente às terras e águas (que podiam, ou não, ser transmitidas a particulares, mediante propriedade privada), a possibilidade de desapropriação de terras por utilidade pública, mediante indenização, a proteção da pequena propriedade (art. 27, XV) e a função social da propriedade.

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8 Constitucionalização dos direitos sociais no Brasil

No Brasil, a constituição brasileira de 1934 já garantia alguns direitos sociais

trabalhistas, e seu processo evolutivo culminou com a constituição denominada constituição

cidadã de 1988 onde foram estabelecidos diversos direitos sociais como redução da jornada

semanal, acréscimo de 1/3 férias, seguro desemprego, etc.

Lauro Cesar Ibanhes (2010), dispondo sobre a Constitucionalização dos Direitos

Sociais no Brasil cita que:

A Carta de 1988 estabelece os Direitos Sociais nada menos do que no âmbito dos Direitos e Garantias Fundamentais, como se vê no Artigo 6º, que dispõe: São� direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. A redação dada pela Emenda� Constitucional 64, de fevereiro de 2010, introduz a alimentação dentre elesVII.Entretanto, além dos avanços em relação aos direitos sociais e sua jurisdicionalidade, vale ressaltar ainda a introdução e recepção dos chamados direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, como o direito ao meio ambiente e a defesa dos direitos do consumidor, ou seja, o acesso às garantias individuais e coletivas, e a possibilidade de seu exercício num mesmo patamar em relação à conformação de direitos de várias gerações.É importante frisar este aspecto na medida em que a Lei 7.347/1985 foi recepcionada integralmente quanto à legitimidade ativa e fiscalização da lei por parte do Ministério Público (MP) para ingressar com o instrumento ação civil pública, defendendo interesses individuais indisponíveis (art.127) e ainda difusos e coletivos. Segundo a CF/88, artigo 129, III, ao estabelecer as funções institucionais do MP, reza que ele deve: promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (Inciso III)VIII.�

9 A progressividade e a Convenção de Viena

A progressividade dos direitos está previsto logo na introdução das normas

relacionadas á Convenção de Viena datada de 26 de maio de 1969 e com vigência a partir de

27 de janeiro de 1980.

Acreditando que a codificação e o desenvolvimento progressivo do direito dos

tratados alcançados na presente Convenção promoverão os propósitos das Nações

Unidas enunciados na Carta, que são a manutenção da paz e da segurança

internacionais, o desenvolvimento das relações amistosas e a consecução da

cooperação entre as nações.

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O aspecto significativo dessa convenção é que ela consolidou normas de direito

internacionais que antes contavam só no costumes das relações entre as nações e o Brasil é

seu signatário desde outubro de 2009.

10 Indivisibilidade dos Direitos Humanos

Os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos são parte dos direitos humanos

e a nova doutrina defende o princípio que considera que apesar de que cada um desses direitos

surgiu em momentos distintos da história os mesmos estão integrados e são indivisíveis,

correspondendo a uma inter-relação onde existe uma ampliação nos conceitos decorrentes

dessa mesma inter-relação.

Por exemplo, o direito de ir e vir pressupõe uma condição que extrapola a condição de

simples locomoção, e se relaciona com demais conceitos. No direito ao trabalho a locomoção

tem a ver com direito a um transporte digno, com conforto, que não prejudique sua saúde ou

integridade do trabalhador. Nessa perspectiva, estão as condições de acomodação e conforto.

Isso também se aplica, por exemplo, na relação entre o acesso à cultura, acesso ao lazer, e

outros direitos que deverão ser incorporados gradativamente como condições básicas

essenciais da condição humana.

O professor José Luiz Quadro de Magalhães (2006) ensina que a indivisibilidade

decorre da necessidade de se tentar garantir esses direitos a todos os seres humanos, em todos

os lugares do mundo. No tempo da Sociedade das Nações (em que Genebra era uma espécie

de capital diplomática mundial, 1918) já havia esta preocupação, mas será após a II Grande

Guerra Mundial que efetivamente se sentirá de modo intenso a necessidade de se criarem

mecanismos internacionais que garantissem estes Direitos Fundamentais em todos os Estados.

Portanto, aproveitando os laços internacionais criados por motivo da guerra, declarou-se para

todo o mundo dos Direitos Fundamentais do Ser Humano, na Declaração Universal dos

Direitos do Homem, assinada em Paris em 10 de Dezembro de 1948, que afirmava

como fundamentais os direitos individuais, sociais e políticos, reconhecendo assim uma nova

ordem social, onde o Estado estava definitivamente consagrado como administrador da

sociedade. 

E complementa sua análise informando que não é difícil visualizar a

indivisibilidade dos direitos fundamentais, bastando para isto enumerar os diversos direitos

que compõem os grupos de direitos fundamentais mencionados e perceber do ponto de vista

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lógico que não há efetivamente liberdade sem que existam as condições mínimas para o seu

exercício que são os direitos sociais e econômicos, que surgem aí como garantias socio-

econômicas de implementação dos direito individuais e políticos.

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Conclusão

Discutir sobre a aceitação do princípio da progressividade e do não retrocesso social

parece ser um desafio para a humanidade. Se de um lado parece óbvia a exploração contumaz

do homem pelo homem, de outro nos resta a filosofia para que não possamos desprezar o

pensamento alheio.

Dessa forma, não se pode desprezar por completo o pensamento liberal, especialmente

quando se vê em diversas partes do planeta países como Canadá, Singapura, entre outros, que

adotam essa linha de pensamento econômico conseguirem alcançar bons níveis de

desenvolvimento humano (IDH).

Se as verdades são questionadas desde o advento do surgimento da filosofia, é

fundamental tentar compreender os contextos diversificados em que a humanidade está

inserida, pois se de um lado a garantia de direitos firmada num pensamento de caráter social

surgiu na Europa, é nesse continente que é encontrado um nível significativo de

desempregados que em alguns países como Espanha beira a convulsão social.

Mas percebe-se que em função das mais recentes crises mundiais que os problemas

ocorrem quando as sociedades extrapolam os limites aceitáveis da economia de mercado, e a

especulação e ambições exageradas causam estragos de difícil reparação, e o regramento

através de normas internacionais parece ser a solução para as mais diversas áreas de atuação e

relacionamento humanos, inclusive no campo da exploração do trabalho.

O princípio da progressividade vem consagrar a ampliação continua e consolidada de

direitos sociais, e especificamente, nas relações contratuais de labor, resultando na

irreversibilidade de normas que visem a subtração dessas mesmas garantias e direitos

fundamentais.

Consiste numa linha de pensamento universal que vem evoluindo com o tempo, mas

que vem encontrando obstáculos por conta da flexibilização da economia mundial, o que a

princípio tem favorecido países que não vinham concedendo direitos considerados básicos aos

seus trabalhadores, como é o caso específico da China.

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Daí pode-se perceber que quem garantiu direitos que irreversíveis sofre prejuízo em

termos de concorrência em relação a quem efetivamente começou a adotar isso de forma

tardia.

Importante e oportuno destacar que as relações humanas são reflexos do clamor social

e da vontade da maioria, o que consolida um espírito democrático visando a coesão e

harmonia.

Assim, é importante que ocorra a atuação dessas entidades internacionais visando sim

a proteção continua do trabalho, e que essa proteção seja mais ampla possível e que esteja

coerente com as demanda sociais bem como a atuação pra reduzir as desigualdades nas

relações econômicas internacionais.

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