ARS IURIS - biblio.upmx.mxbiblio.upmx.mx/textos/ars 15.pdf · Profesora de Derecho Agrario Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. FRANCISCO XAVIER MANZANERO ESCUTIA

IURISARS

N Ú M E R O

151 9 9 6

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

CONSEJO EDITORIAL

Rafael Márquez Piñero. Presidente.

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C O LAB O R AN EN ESTE NUMERO

MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZInstituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Nacional Autónoma de MéxicoMéxico, D.F.

SALVADOR CÁRDENAS GUTIÉRREZProfesor de Teoría del Estado y Ciencia PolíticaFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

ÓSCAR DORIA FLORESProfesor de Derecho de la Seguridad SocialFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

JULIO FLORES LUNAProfesor de Derecho de la Seguridad SocialFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

JOAQUÍN GARCÍA-HUIDOBROProfesor de Teoría del EstadoUniversidad Católica de ValparaísoValparaíso, Chile

CARMEN LAURA LÓPEZ ALMARAZProfesora de Derecho AgrarioFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

FRANCISCO XAVIER MANZANERO ESCUTIAProfesor de Derecho AdministrativoFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

FERNANDO MARTÍNEZ DE VELASCO MOLINAProfesor de Derecho Procesal Civil y Teoría del ProcesoFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEINProfesor de Historia del DerechoFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

CARLOS I. MASSINI CORREASProfesor de Filosofía del DerechoUniversidad de MendozaMendoza, Argentina.

GABRIEL ORTIZ REYESProfesor de Derecho AdministrativoFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

ORTIZ, SAINZ Y TRON, S.C.Bufete jurídicoMéxico, D.F.

RIGOBERTO GERARDO ORTIZ TREVIÑOProfesor de Historia de las Ideas PolíticasFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaGuadalajara, Jal.

ARTURO PÉREZ ROBLESProfesor de Derecho FiscalFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

HORACIO RANGEL ORTIZProfesor de Derecho de la Propiedad IntelectualFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

CARLOS SORIANO CIENFUEGOSProfesor de Derecho RomanoFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

JUAN SOTO CERBÓNProfesor de Derecho LaboralFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

JOSÉ MANUEL TORREBLANCA SENTÍESProfesor de Derecho Procesal Civil y Teoría del ProcesoFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

GONZALO URIBARRI CARPINTEROProfesor de Derecho LaboralFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

ELVIRA VILLALOBOS CHAPARROProfesora de Introducción al Estudio del Derecho y Derecho CivilFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaGuadalajara, Jal.

MARINA VARGAS GÓMEZ-URRUTIAProfesora de Derecho Romano y Derecho Internacional PrivadoFacultad de DerechoUniversidad de GuanajuatoGuanajuato, Gto.

MANUEL VIDAURRI ARÉCHIGADirector de la Facultad de Derecho Universidad de GuanajuatoGuanajauato, Gto.

PATRICIA ZUMÁRRAGA GONZÁLEZProfesor de Derecho Laboral y de la Seguridad SocialFacultad de DerechoUniversidad PanamericanaMéxico, D.F.

De las opiniones sustentadas en los artículos firmados responden exclusivamente sus autores.

SUMARIO

ESTUDIOS JURÍDICOS

Salvador CÁRDENAS GUTIÉRREZLos orígenes históricos de la Ciencia Política Moderna en el México del siglo XVII ............................................... 10

Joaquín GARCÍA-HUIDOBROEl liberalismo de Karl Popper ............................................................ 44

Carlos I. MASSINI CORREASLa normatividad de la naturaleza y los absolutos morales.......................................................................... 59

Rigoberto Gerardo ORTIZ TREVIÑOEl Virreinato Castellano: Una actitud de incorporación ............................................................. 70

Carlos SORIANO CIENFUEGOSLenguaje jurídico y cualidad sistemática de los ordenamientos positivos .................................... 85

Manuel VIDAURRI ARÉCHIGANotas sobre la evolución histórica del Derecho penal español del siglo XIX: la idea de culpabilidad ........................................... 131

Elvira VILLALOBOS CHAPARRO/Marina VARGAS GÓMEZ-URRUTIAArbitraje comercial internacional: La importancia de la selección del árbitro ..................................... 150

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ACTUALIDAD ACADÉMICA

Horacio RANGEL ORTIZLa represión de la competencia desleal .......................................... 171

Juan SOTO CERBÓNEl fenómeno de las «clases sociales» en base a un comentario sobre el manifiesto del partidocomunista de Carlos Marx y Federico Engels ............................... 195

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

Oscar DORIA FLORESApuntes sobre los aspectos de la NuevaLey del Seguro Social que serán más importantes para una empresa ................................................. 233

Julio FLORES LUNA.Nueva Ley del Seguro Social ............................................................ 246

Carmen Laura LÓPEZ ALMARAZ.Programa Sectorial Agrario 1995-2000 ........................................ 272

Fernando MARTÍNEZ DE VELASCO MOLINALey Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ...................................... 294

Francisco Xavier MANZANERO ESCUTIALey Federal de Telecomunicaciones ............................................... 314

Gabriel ORTIZ REYESAlgunas observaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo del Distrito Federal ............................................................................ 328

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Índice ARS 15

Ortiz, Sainz y Tron, S.C.Reformas Fiscales Federales y del Distrito Federal; disposiciones en materia de Comercio Exterior y Leydel Servicio de Administración Tributaria .................................... 346

Arturo PÉREZ ROBLESComentarios a la Reforma Fiscal para 1996 en materia de Impuestos sobre la Renta aplicable a las personas morales .......................................... 366

José Manuel TORREBLANCA SENTÍESComentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ...................................... 383

Gonzalo URIBARRI CARPINTEROComentarios a la Ley para las Personas con Discapacidad del Distrito Federal .......................................... 412

Patricia ZUMÁRRAGA GONZÁLEZ.Consideraciones en torno a la Nueva Ley del Seguro Social.......................................................................... 416

TRADICIÓN JURÍDICA

Alejandro MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEINEl editor, el Santo Oficio y los abogados ode como, efectivamente, es mejor no verse entre los últimos. Parte segunda .......................................... 424

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

Miguel CARBONELL SÁNCHEZLa última obra de Francisco Tomás y Valiente ............................. 453

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LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA CIENCIA POLÍTICA MODERNA EN EL

MÉXICO DEL SIGLO XVII: EL TACITISTAJUAN BLÁZQUEZ MAYORALGO

PRIMERA PARTE: Estudio sobre maquiavelismo, antimaquiavelismo y «razón de Estado» en un libro

impreso en México, el año de 1646.

Salvador Cárdenas Gutiérrez

SUMARIO: I. El uso de la expresión «por razón de Estado»; II. Tacitismoy antimaquiavelismo: siglos XVI y XVII; III. El tacitismo de JuanBlázquez Mayorazgo; IV. Algunos principios tacitistas en la política deFernando de Aragón, según Blázquez: 1. El concepto lúdico de la política.Implicaciones de la teoría del dolus bonus de Ulpiano en la ciencia políticamoderna; 2. Los secretos de Estado como «simulación dolosa»; 3. Derechoy justicia como razón de Estado; V. Conclusiones de la primera parte.

I. EL USO DE LA EXPRESIÓN «POR RAZÓN DE ESTADO»

Cuando el derecho de los juristas o la ley promulgada por la potes-tad soberana, se presentan a los ojos del político como un óbice a suquehacer, o cuando el respeto a los derechos humanos reclama del actode gobierno y de la resolución administrativa, claridad y justicia sinque el gobernante pueda dar una respuesta coherente, entonces, sinmás, se recurre al argumento de estado de contingencia y excepciónpara justificar la ausencia del derecho en la vida pública.

A este argumento de supuesta necesidad se le ha llamado, desde elsiglo XVI, razón de Estado. Así, por razón de Estado el gobernantequeda exonerado de cumplir la ley; por razón de Estado se omite el pro-ceso judicial establecido o se abrevian los pasos de su cumplimiento;por razón de Estado, en fin, se pretende liberar a la política (y por tanto

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SALVADOR CÁRDENAS GUTIÉRREZ

a quien la ejerce) de toda obligación que pudiera poner en peligro laconservación del poder constituido.

Pero ¿qué significa este término tan llevado y traído por la políticamoderna?, ¿es un mero recurso retórico, que pretende envolver en laoscuridad de un lenguaje arcano el maquiavelismo del gobernante?Sin duda hay algo de esto, pero conviene detenernos a precisar loscontornos de tan utilizada y a la vez desconocida expresión.

La doctrina de la «razón de Estado» adquiere carta de naturalezaen el lenguaje político moderno con la publicación de un libro escri-to por Giovanni Botero, el secretario del cardenal Carlos Borromeo,en 1589 1. En este pequeño libro, su autor define la razón de Estado:

«El Estado es un dominio firmemente establecido sobre los pueblos, y razón deestado es el conocimiento de los medios que son aptos para fundar, conservar yampliar tal dominio» 2.

El término, por tanto, ha corrido parejo en su desarrollo con la for-mación histórica del Estado moderno, cuyos orígenes pueden remon-tarse hasta las últimas décadas del siglo XV y primeras del XVI. Eneste sentido, suele atribuírsele a Maquiavelo, uno de los primerosteóricos sobre el nuevo Estado, si no el haber acuñado la expresión,sí el elaborar los principios de su conceptualización.

En efecto, debemos recordar que el Estado moderno surgió comoun instrumento para conservar la paz. Para lograrlo, se establecieronlas bases de una lucha de desgaste reglamentada por el rey, que

1 Me refiero al uso común de la expresión. Sin embargo, Rodolfo de Mattei sostiene que la autoríadel término se debe a Monseñor Giovanni della Casa, en su Orazione a Carolo V. Véase «IlProblema della Ragion di Stato». en Revista Internazionale di Filosofia dil Diritto. AnnoXXXIII, serie III, fasc. 4, Roma, 1956, p.720 y ss.

2 «Stato e un dominio fermo sopra popoli, e ragione di Stato é notizia di mezzi atti a fondare, con-servare ed ampliare un dominio cossi fatto». Botero, Giovanni. Della Ragion di Stato. Delle causedella grandezza delle citá. Cito la edición de Unione Tipografico-Editrice, Turín, 1948, p.23.

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viniese a sustituir a la guerra de exterminio como único medio de enten-dimiento 3. Por ello en sus orígenes, los estados se configuraron comosistemas «cerrados», formados por unas redes de poder con suspropias reglas de competición. Nicolás Maquiavelo no dudó enhacer de la política una técnica autónoma, exenta de un orden moral ojurídico, pretendiendo con ello evitarle al estadista el supuesto obstáculode la conciencia para la realización artística de su propia grandeza.

Para conseguir este objetivo, el Secretario Florentino sitúa eldominio de eso que hoy se llama realpolitik por encima de cualquierconsideración ética o jurídica 4. A estas artes políticas que pretendían

3 Las categorías de lucha existencial, como confrontación violenta de guerra, y lucha agonal,entendida como contienda reglamentada y por ende «racional», han sido utilizadas por algunosestudiosos de la ciencia política moderna para explicar el Estado moderno como un ente históri-co de orden artificial, cuya razón de ser es emplear la técnica reglamentaria con el fin de trans-formar la lucha a muerte por el poder en un juego político. Véase Schmitt, Carl. «El conceptode la política» en Estudios Políticos. Doncel, Madrid, 1975, pp.99-104; y con algunos matices,se interpreta la teoría de Schmitt en García Pelayo, Manuel. Idea de la Política y otros escritosahora recogida en sus Obras Completas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, t.II, p.1766. A partir de la recepción del pensamiento de Max Weber, el Estado como «racionali-dad instrumental» se concibe en su estructura histórica como una pura técnica que surgió paralograr el equilibrio de poderes en una sociedad concreta, esto es, como un sistema político consus resortes de funcionamiento propio, sin atender a un rango ulterior, ya sea ético o jurídico. Cfr.Weber, Max. Economía y Sociedad. vol. II, Fondo de Cultura Económica, México, 1947, p.88.

4 En este sentido, es ya clásica aquella descripción del arte político contenida en su opúsculo,donde se lee: «Pero siendo mi intención escribir algo útil para quien lo lea, me ha parecido másconveniente buscar la verdadera realidad (veritá efettuale) de las cosas que la simple imagina-ción de las mismas. Y muchos se han imaginado repúblicas y principados que nunca se han vistoni se ha sabido que existieran realmente, porque hay tanta diferencia de como se vive a como sedebe vivir, que quien deja lo que hace por lo que debería hacer, aprende más bien su ruina quesu salvación, porque un hombre que quiera en todo hacer profesión de bueno fracasará necesa-riamente entre tantos que no lo son». Maquiavelo, Nicolás. El Príncipe. Cito la edición deTaurus, Madrid, 1991, p.62. Los conceptos aquí vertidos, han llevado a muchos estudiosos de laciencia política moderna a considerar la doctrina del Florentino como «política realista», ya quesu planteamiento consiste en que el gobernante haga frente a las circunstancias hic et nunc sinmiramientos de ninguna especie, para lo cual distingue –en el parágrafo citado– el ser de la rea-lidad y el deber ser de los principios jurídico-morales. Después pasa a presentarlos como con-ceptos opuestos y excluyentes. Así la «verdadera realidad (veritá efettuale)» se opone a la «sim-ple imaginación» y el «como se vive» al «como se debe vivir». En estas dicotomías de la praxispolítica, el derecho queda como un «modelo ideal», al que se antepone y sobrepone el «realis-mo», que puede o no coincidir con la justicia, pero el príncipe –según Maquiavelo– puede pasarpor encima de ésta, para no caer en el perfil de quien «quiere hacer en todo profesión de bueno»,pues, en su opinión, «fracasará». Nótese cómo en este principio no hay más objetivo de la polí-tica que el éxito y, consecuentemente, la conservación del poder adquirido. Sobre este supuestorealismo de Maquiavelo resultan interesantes los comentarios de Helmut Kuhn. El Estado. Unaexposición filosófica. Rialp, Madrid, 1979, p.31.

LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA CIENCIA POLÍTICA MODERNA EN ELMÉXICO DEL SIGLO XVII: EL TACITISTA JUAN BLÁZQUEZ MAYORALGO

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conservar la paz a cualquier costo (incluso al de la corrupcióndel orden jurídico o el incumplimiento de las leyes morales y civi-les) se le llamó razón de Estado, es decir, funcionamiento mecánicodel «aparato» estatal y los correspondientes conocimientos técnicosexigidos al político, sobre su manejo y control.

En Francia, donde las guerras de religión constituían un constanteobstáculo para la paz y el orden, se asumió la teoría maquiavélica dela razón de Estado como técnica autónoma de poder, de modo más omenos encubierto y atenuado con sutilezas intelectuales. Jean Bodin,perteneciente a un grupo llamado Les politiques, junto a Françoise dela Noue y Duplessis Mornay, pretendieron resolver la contraposiciónentre el hecho político y el deber jurídico-moral, sacrificando alsegundo en aras del primero. Y así, redujeron la doctrina de la razónde Estado a un intrument a la conservation de la paix civile 5.

Otros autores de la época trataron de encontrar una justificaciónteórica para dejar al gobernante exonerado de responsabilidades frente ala ley civil y la norma ética, distinguiendo una doble personalidad enel político: una en cuanto hombre privado, con una moral de convic-ciones personales y consecuente sujeción a las normas jurídicas; otraen cuanto hombre público, que atendía a la eficacia mediante tácticasal margen de las leyes 6.

5 Sutcliffe, F.E. «La notion de Raison d´ Etat dans la pensée française et espagnole au XVIIe sié-cle» en Schnur, Roman. Staatsräson. Studien zur Geschichte eines politischen Begriffs.Dunker & Humblot. Berlin, 1975, pp.214-217. Bodino expresa una síntesis clara de las ideas delgrupo de Los políticos especialmente en dos breves escritos: los Heptaplomeros, libro que no serecogió en la historia formal de las ideas políticas sino hasta 1841, en que lo dio a la luz Guharauer.En esta pequeña historieta, el francés expone el principio del minimum religioso, consistente enaceptar sólo aquellos principios básicos en que todas las religiones están de acuerdo, pero sin afir-mar dogmas ni verdades reveladas de carácter general. La otra fuente es una carta que Bodino envióa su amigo Bauturu des Matras, escrita alrededor de 1563, donde sostiene que la religión es causaper accidens de las guerras, por lo cual recomienda que se excluya de la política, dando pie así, a laprogresiva autonomización de la ciencia política y al concepto técnico (instrumento para la paz) delEstado moderno. Cfr. Conde, Francisco Javier. «El pensamiento político de Bodino» en Conde.Escritos y Fragmentos políticos. T. I, Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1974, pp.25-33.

6 Ésta fue la doctrina expuesta por el médico de Luis XIII, Gabriel Naudé (1600-1653) en su libroConsiderations sur les coups d´ Etat, donde justifica el golpe de Estado –variante de la razónde Estado– como recurso último para hacer prevalecer la decisión política sobre el ordenamien-to jurídico, ya que –según él– uno es el actuar del político, en cuanto técnico del poder, y otro eldel hombre de convicciones éticas.

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A partir de estos postulados, al finalizar el siglo XVI y comienzosde la siguiente centuria, el término político se identificó con el nombredel grupo francés al que pertenecía Bodin, y por ello se equiparó atiranía o gobierno despótico minimizador del peso del derecho y dela ley 7.

Así pues, justicia legal e intereses de Estado8 quedaron como dos mundosseparados, dejando a la primera como objetivo de la jurisprudencia o

Esta tesis del médico francés influyó más tarde en el pensamiento político español. Cfr. Freund,Julien. «La situation exceptionnelle comme justification de la raison d´ Etat chez GabrielNaude» en Schnur, Roman. Op.cit., pp.141-150. Como ejemplo de esto, citemos el caso deAntonio de Vera y Zúñiga, quien en 1635 escribe un libro que se titula El embajador perfecto,en el cual distingue «el hombre que es moralmente bueno, y el hombre que es buen ministro».Vid. Sutclife F.E. op.cit., p.220. Otro caso de esta influencia francesa lo tenemos en Diego deTobar y Valderrama, quien en su libro Instituciones Políticas en dos libros divididos (1645)distingue «una potestad de actuar conforme a la ley y otra que permite al príncipe, según suarbitrio». A la primera la llama «jurisdicción ordinaria», propia de ministros y magistrados. Ala segunda se refiere como «máximas» del «arbitrio» del rey. Cit. por Tomas y Valiente,Francisco. «La monarquía española en el siglo XVII: el absolutismo combatido» en MenéndezPidal, Ramón. Historia de España, t. XXV, Espasa-Calpe, Madrid, 1982 p.87. En la Italia rena-centista, el más representativo autor de estas tesis de doble criterio ético y jurídico, además deMaquiavelo y su amigo Giucciardini, es Francesco Sansovino, quien hace una distinción entreel «hombre civil» y el «hombre de Estado». Cfr. Viroli, Maurizio. From politics to reason ofState. The acquisition and transformation of language and politics, 1250-1600. CambridgeUniversity Press, 1992 pp.243-244. En realidad, estas dicotomías conceptuales, como lo hahecho notar el profesor Stolleis, se basaban en el mismo Tácito, quien afirmaba una dobledimensión del perfil del estadista: en cierto aspecto reconocía una «táctica individual» y priva-da, llamada arcana imperii o secretos de gobierno, y una «estrategia general» de la política, queen el pensamiento moderno se describe como ratio status. Cfr. Stolleis, Michel. Arcana Imperiiund Ratio Status. Bemerkungen zur politischen Theorie des frühen 17 Jarhunderts.Vandenhoeck & Ruprecht, Gotinga, 1980.

7 Esta acepción del vocablo político la recoge Barbosa en 1623 afirmando que por razón de Estadoo policía se entiende la doctrina de «Maquiavelo y Bodino, cabezas de la venenosa y falsa» locual, según el autor, ha dado lugar al surgimiento de «una secta de hombres, o ya herejes, o alo menos nada buenos christianos que haciendo particular ciencia y escuela de la humana poli-cía, vinieron a cobrar por ello, título de políticos». Barbosa Homem, Pedro. Discursos de laIurídica y Verdadera Razón de Estado, formada sobre la vida y acciones del Rey Don Juanel II, de buena memoria, rey de Portugal, llamado vulgarmente Príncipe Perfecto... contraMachavelo (sic), Bodino, y los demás políticos de nuestros tiempos... Impreso en Coimbra,en la imprenta de Nicolo Carvallo, 1623 f. 2 a la vuelta. Tiempo después, la palabra «político»sigue identificándose con maquiavelismo, o con quienes siguen las tesis de Les politiques fran-ceses, y por ende, carga un sentido peyorativo a lo largo de los siglos XVII y XVIII. Vid.Maravall, José Antonio. «La cuestión del maquiavelismo y el significado de la voz estadista» enEstudios de Historia del pensamiento español. Serie III «El siglo del barroco». Edics. CulturaHispánica, Madrid, 1984, cap. IV passim y Viroli, Maurizio. op.cit., p.238

8 Fue Richelieu en la Francia del absolutismo que iba convirtiéndose en el principal rival de lahegemonía española del siglo XVII quien identificó la razón de Estado con el término raison d´interet, triunfando así la pragmática del éxito político sobre los criterios de justicia y equidad.


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ciencia del Derecho, y a los segundos como la materia propia de laciencia política, y más tarde, de la moderna Teoría General del Estado 9.

La pretendida emancipación de la política, como puede verse,afecta de modo inmediato al Derecho, pues se presenta precisamentecomo una excepción al mismo 10. El tema de la excepción, por otraparte, nos lleva al cuestionamiento del contenido del orden jurídicodel Estado, pues aun cuando toda decisión –en forma de ley, resolu-ción, decreto, o reglamento– se presenta sub ratione iuris, no por ellosu contenido es necesariamente de justicia. El problema del antago-nismo entre «lo justo» y «lo conveniente» se plasma aquí de modoclaro, pues la lógica del poder busca la conservación del mismo, almargen de que sus disposiciones sean justas o no.

El maquiavelismo fue ganando terreno en toda Europa, pues alpretender que la paz y estabilidad políticas se hicieran a costa de la

Meinecke, Friedrich. La idea de la razón de Estado en la Edad moderna. Instituto de EstudiosPolíticos. Madrid, 1955, p.153. Otro doctrinario de la razón de Estado en el mismo sentido queRichelieu, Henri de Roan, sienta así el principio de los «intereses» del Estado: «Les princescommandent aux peuples et l´ interest commande aux Princes», esto es, «los príncipes man-dan a los pueblos y los intereses a los príncipes». Sutcliffe, F.E. Op.cit. en Loc. cit. p.217.

9 Cfr. Verdross, Alfred. La filosofía del derecho del mundo occidental. UNAM, México, 1962 p.56.10 La razón de Estado como fuente de la ley al margen de la justicia, se ha expresado históricamen-

te en múltiples términos justificatorios: salus populi suprema, soberanía, pro bono publico, Statenecessity, judgement, public weal, interet d’Etat, mistery of State, orden público... cfr. Salmon,J.H.M. «Rohan and interest of State» en Schnur, Roman. op.cit., p.227 y Stolleis Michael.op.cit., p.6. Manuel García Pelayo afirma en este sentido que «el resultado más importante delencuentro de la razón de Estado con el Derecho público fue el reconocimiento de la situaciónexcepcional como algo no ajeno, sino perteneciente a la realidad política». Sobre las razoneshistóricas de la razón de Estado. en loc. cit., p.1221. Ésta fue, en efecto, la doctrina que reco-noció la ciencia jurídica. Así por ejemplo, en el siglo XVII Christian Thomasius consumó laseparación entre el poder político y el derecho, al reducir éste último a ley, cuyo contenido puedeno ser de estricta justicia. Mientras tanto, la ética o los valores jurídicos, por carecer de vis obli-gandi, no pasan de ser más que un consejo (consilium). Pufendorff, por su parte, había distin-guido los entia physica de los entia moralia, que habrían de tener consecuencias en el terrenode las relaciones entre estado y derecho. Verdross, Alfred, op.cit., p.194 y ss. De aquí se siguióque, siendo las reglas de los entes físicos necesarias, debían cumplirse irrestrictamente, mientrasque los morales podían no ser contemplados en la ley, si las reglas de preservación de la máqui-na estatal (Staatsmachine) así lo requerían. Esto se expresa en nuestros días como «seguridadnacional», que no viene a ser otra cosa que hacer prevalecer los sistemas políticos sobre cual-quier argumento jurídico o moral, tachándolos en muchas ocasiones de «remanentes ideológi-cos» que perturban la construcción de consensos y el funcionamiento «constitucional» dedichos sistemas. Cfr. Friederich, Carl J., El hombre y el gobierno. Una teoría empírica de lapolítica. Tecnos, Madrid, 1968, p.299 y ss.

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conciencia, allanaba el camino del político de las posibles dificulta-des que se le pudieran presentar. Esta doctrina presentaba al derechoy a la moral como un lastre que de algún modo restaba movilidad ymárgenes de acción en el gobierno de los estados. Incluso se llegó apensar que lo contrario, esto es, la sujeción del gobernante a la leynatural y a los principios éticos, era «irracional», pues frenaba elavance de los pueblos.

No había, por tanto, en esta doctrina del Estado, más ley que la deldominio sobre el acontecer histórico 11.

II. TACITISMO Y ANTIMAQUIAVELISMO: SIGLOS XVIY XVII

Maquiavelo –y consecuentemente el maquiavelismo– había sidotolerado hasta cierto punto, ya que El Príncipe había aparecido en elIndex Librorum Prohibitorum desde 1559, y sin embargo se leíadirectamente en España 12. Pero la tolerancia no podía durar demasiado.Por ello los tratadistas de los siglos XVI y XVII se fijaron en el his-toriador romano del siglo II, Cornelio Tácito, que los humanistashabían desenterrado del olvido centenario, para utilizar sus historiascon fines didácticos. Pero, ¿por qué Tácito?

11 Jesús Reyes Heroles, aunque con algunas reservas, pretende reducir toda doctrina del quehacerpolítico a su expresión histórica. La filosofía práctica de la jurisprudencia o una teoría generaldel derecho que trascienda las circunstancias históricas, para el connotado intelectual mexica-no, no tienen incumbencia en la razón de Estado, pues ésta, al decir del autor, se individualizahistóricamente y responde a cada momento de la vida misma del Estado. Cfr. En busca de larazón de Estado. M.A. Porrúa, México, 1982, p.34.

12 Cfr. Fernández de la Mora, Gonzalo. «Maquiavelo visto por los tratadistas políticos españolesde la Contrarreforma» en Revista Arbor. nos.43-44 Madrid, 1948-1950, p.428. Carlos V habíaautorizado la traducción y edición que había hecho Juan Lorenzo Otevantti de «un libro intitu-lado los discursos de Nicolo Machiavelo, que está escrito en lengua toscana por ser muy útil yprovechoso para cualquier príncipe». La traducción es de 1552 y se repitió en 1555. Vid. TiernoGalván, Enrique. «El tacitismo en las doctrinas del Siglo de Oro español» en Escritos (1950-1960). Tecnos, Madrid, 1971, pp.26-27.


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«En principio, Tácito –dice Tierno Galván– es de los escritores clásicos elque vio la vida pública desde la privada, la sociedad desde el hombre. Elhecho histórico está para él teñido siempre de intención individual. De aquíque aparezca como un escritor profundo para quienes consideran la historiadesde el ángulo de la voluntad humana, caso concreto de la historiografíabarroca» 13.

Efectivamente, la historia que escribe Tácito, especialmente lasHistorias y los Anales, no sólo es recopilación de datos organizadosy narrados en forma cronológica. El historiador romano va más lejosen su narrativa. Junto al hecho histórico describe la trama interna dela sicología de las decisiones: la urdimbre de afectos, pasiones y razo-namientos, entretejidos en la imbricada mentalidad de los políticos.En Tácito la historia tiene una dimensión táctica; es pues, ejemplar ydidáctica. Por tanto, constituye una cantera inagotable de experien-cias, o bien, de casos de la vida real a los que la teología moral delbarroco era tan afecta 14, y por ello la política postmaquiavélica echómano, cuanto le fue posible, de las obras tacitianas.

El flamenco Justo Lipsio, recién convertido al catolicismo y nom-brado cronista de Felipe II, llevó a cabo una edición crítica de losAnales, publicada en Amberes en 1574. En Italia el humanista Alciatoescribió unas Anotationes in Tacitum, subrayando la importancia de

13 Ibídem p.61. Fue el mismo Tácito quien, en una breve introducción que hace a sus Historias,advierte la utilidad que puede reportar el conocimiento del pasado. Refiriéndose al período queabarca este libro (desde el comienzo del imperio de Galba hasta la muerte de Domiciano), seña-la que «Bien que no fue aquel siglo tan estéril de virtud, que faltasen muchos buenos ejemplosde que tomar enseñanza... y a más de multitud y variedad de casos humanos, se ven prodigiosen el cielo, amonestaciones de rayos en la tierra, presagios de cosas venideras...». Cayo CornelioTacito. Historias. cito la edición de Aguilar, Madrid, 1961, p.25.

14 A partir del siglo XVII se multiplicaron los manuales de teología moral centrados en casos deconciencia singular (experiencia). Esta corriente se desarrolló en diferentes escuelas del casuis-mo: probabilismo, probabiliorismo, tuciorismo, laxismo y equiprobabilismo. Los actos humanosse convierten en casos de conciencia con una atención especial otorgada a los casos dudosos, enlos que resulta difícil separar aquello que pertenece al ámbito de la ley de lo que pertenece a lalibertad de conciencia. Cfr. Pinkaers, Servais (Th.) «Esbozo de una historia de la teología moral»en Las fuentes de la moral cristiana. Universidad de Navarra. Pamplona, 1988, p.347.También puede consultarse, sobre este tema: Cafarra, Carlo. «Teología Morale» en DizionarioEnciclopedia di Teología Morale. Roma, 1973, sub voce. col. 1105.

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las obras de este autor para la memoria de los hechos que sirvieran deexperiencia útil 15.

Pronto Tácito se convirtió en el recurso del antimaquiavelismoespañol del barroco. Los tratadistas de la política encontraron la teoríaadecuada para una práctica necesaria. La tarea entonces, sería «cris-tianizar» a Tácito, a lo cual dedicaron sus mejores esfuerzos autoresde la talla de Fernando Alvia de Castro, Pedro de Rivadeneyra, Juan deMariana, Eusebio Nieremberg, Andrés Mendo, Claudio Clemente,Baltasar Gracián y Diego de Saavedra Fajardo, entre otros muchos 16.La lista resultaría interminable, y para ello existen ya repertoriosbibliográficos muy completos.

15 Stolleis, Michael. op.cit., p.34. Para ser justos hemos de señalar que aún cuando hubo muchostraductores de Tácito, el «movimiento» tacitista europeo se inició propiamente con el francés MarcAntoine Muret (1526-1585) quien afrontó en Roma la lectura de los Anales de Tácito con un dis-curso donde advertía que Europa iba a vivir aprovechando esas lecciones del historiador latino. JustoLipsio, su brillante discípulo, recogió los frutos de su maestro quien lo puso en contacto con losManuscritos mediceos, sobre los cuales trabajó extensamente. Cfr. Antón Martínez, Beatriz. El taci-tismo en el siglo XVII en España. El proceso de receptio. S.P. Univ. de Valladolid, Caja de Salamancay Soria. Valladolid, 1992, pp.46-47. Si Lipsio fue conocido en todo el mundo, se debió especialmente aun escrito doctrinal construido sobre conceptos tacitistas que tituló Políticorum Libri Sex. En Españase leyó la traducción que hizo de este impreso el historiador Bernardino de Mendoza, publicada en1604. Vid. Tierno Galván, Enrique. op.cit., en loc. cit. p.15 y Maravall, José Antonio. «La corrientedoctrinal del tacitismo en España» en Estudios de Historia del pensamiento español... p.80.

16 Para un estudio del pensamiento tacitista antimaquiavélico, puede verse la ingente obra del his-toriador español José Antonio Maravall. Especialmente: La Teoría española del Estado en el sigloXVII. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1944, y los volúmenes II y III de su serie Estudios deHistoria del Pensamiento Español. Edics. Cultura Hispánica, 2ª ed. Madrid, 1984. Otras obrasgenerales sobre el tema: Fernández Santamaría, José A. Razón de Estado y Política en el pensa-miento español del barroco (1595-1640). Centro de estudios Constitucionales. Madrid, 1986; Etter,E.L., Tacitus in der Geistesgeschichte der 16. und 17. Jahrhunderts, Basilea, 1966. Para unavisión general del tacitismo en cuanto «razón de Estado» resulta clásica la obra de Rodolfo De Mattei,publicada bajo el título general de «Il Problema della ragion di Stato nell Seicento» en diversos fas-cículos de la Revista Internazionale di Filosofía dil Diritto, XXVI (1949) 187-210; XXVII (1950),25-38; XXVIII (1951), 333-356 y 705-723; XXX (1953), 445-461; XXXI (1954) 369-384; XXXIII(1956), 439-449; XXXIV (1957), 166-192; XXXV (1958), 680-693, y en otras publicaciones:«Origini e fortuna della locuzione “ragion di Stato”» en Studi in Memoria di F. Ferrara. Giuffré,Milán 1943, vol I, pp.178-192. Del II Congreso Internacional de Estudios Humanísticos, se publica-ron las memorias (re. de E. Castelli) bajo el título Cristianesimo e Ragion di Stato, Roma, 1953 quecontiene interesantes trabajos sobre el problema de la «cristianización» de la razón de Estado. Lainfluencia de Tácito en la historiografía moderna, la recoge en una buena síntesis: Momigliano,Arnaldo. «El primer comentario político sobre Tácito», Journal of Roman Studies, 1947, ahorarecogido en Ensayos de historiografía antigua y moderna. Fondo de Cultura Económica. México,1975, capítulo XIII, passim. Una visión de síntesis histórica de la influencia del tacitismo en las ideaspolíticas, puede verse en Schellase, Ke. Tacitus in Renaissance Polítical Thought, Chicago, 1976.Además se pueden consultar los estudios citados en este trabajo.


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En su mayoría estos autores trataron de conjugar las partes inte-grantes de la virtud de la prudencia, expuesta por Aristóteles y SantoTomás, con la experiencia histórica contenida en la obra tacitiana, de locual resultó una razón de Estado cristiana 17 opuesta al maquiavelismodescarnado 18.

Ahora bien, siendo la ciencia política o razón de Estado un estudio de lasrelaciones de poder, para «saber cómo» gobernar y conservar el Estado, seveía imposible «enseñar» estas artes a través de normas abstractas y uni-versales. Requeríase un saber práctico para que el gobernante pudiera darrespuesta a los constantes desafíos de las circunstancias 19. En este sentido,

17 Ludovico Settala, maestro de moral en las escuelas canobianas de Milán, a quien, aun siendoitaliano, se le considera el primero que escribió sobre razón de Estado en España, ya que vivíabajo el régimen de la monarquía de Felipe IV, reconoce en la razón de Estado una dualidad designificados. Distingue «la razón de Estado buena y conveniente a los buenos principados y lamala, propia de los malos», vid. La razón de Estado, F.C.E., México, 1988. Uno de los pri-meros libros que se publicaron en español sobre este tema, escrito por el cortesano portuguésPedro Barbosa Homem, también distinguió dos razones de Estado: una apegada a la razón y alderecho y otra tiránica. Cfr. op.cit. f. 2v y 3. Lo mismo puede decirse del primer europeo queescribe un libro sobre razón de Estado, el ya citado Giovanni Botero, quien separaba la buonade la cativa. La primera era la prudencia y la segunda la falsa, atribuida a Maquiavelo. Cfr.Botero G. op.cit., p.23. Sobre esta dualidad de significados en el pensamiento político españolpuede consultarse el extraordinario estudio de Francisco Murillo Ferrol en Saavedra Fajardoy la Política del barroco. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, cap. IV.

18 Sin embargo, no todos los autores del tacitismo político español y en general europeo, resulta-ron «antimaquiavélicos». Hubo quienes utilizaron a Tácito para encubrir su maquiavelismo. Eneste sentido, podríamos hablar de dos corrientes del tacitismo, que no siempre resulta fácil dis-tinguir: una a la que se le llama propiamente «antimaquiavelismo» y la otra, de una moral aco-modaticia y sutilmente maquiavélica. A esta segunda corresponden de modo especial, segúnnuestra opinión, el secretario de Felipe II, Antonio Pérez, el cortesano Baltasar Álamos deBarrientos, Juan P. Mártir Rizo y Ludovico Settala, entre otros. Ante este tacitismo encubridor,la Inquisición, así como algunos autores de libros de política cristiana, vieron en Tácito unaalternativa maquiavélica más, y por ello en muchas ocasiones se identificó la obra del historia-dor romano con la del Secretario Florentino. Vid. «Censura sobre los Anales de C. Tácito» reco-gidos como «apéndice» en Tierno Galván, Enrique, op.cit., p.91 y ss. De modo especial, la acu-sación al tacitismo de haber «encubierto» su maquiavelismo implícito y a veces explícito sedebe a la obra de Giuseppe Toffanin, Machiavelli e il «Tacitismo». La política storica altempo della Contrariforma. Draghi. Padua, 1921.

19 Las «circunstancias» por su carácter contingente, no podían someterse a una previsión calcula-da de antemano, y por ello, a partir de Maquiavelo, a estas eventualidades se les llamó genéri-camente «fortuna». De donde se entendía que el control o dominio de ésta exigía una habilidadconsistente en la astucia y decisión sin miramientos. El Secretario Florentino describió estascualidades como las propias de una zorra y un león, «virtú» y a las artes del político que se ade-cuaran a estas formas de conducta. Así pues, la virtú maquiavélica debe entenderse –a diferen-cia de la virtud moral de la prudencia– en su sentido precristiano: vis, vir... virtutis, esto es, acto

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también resultaba útil la obra histórica de Tácito, pues, como hemos dichoanteriormente, se valoró como fuente de conocimientos ricos en«experiencia» 20.

III. EL TACITISMO EN JUAN BLÁZQUEZ MAYORALGO

Antes de entrar propiamente en el estudio del pensamiento políticode nuestro tacitista mexicano, detengámonos, siquiera sea de modobreve, para presentarlo.

De este escritor novohispano se tienen muy pocos datos. DonFrancisco de Samaniego, relator de la Sala del Crimen en laAudiencia de México, escribió unas Memorias augustas al massoberano príncipe... el rey don Fernando el Católico... publicadascomo premio a la obra de Blázquez, donde sólo acierta a decir que era«hijo de la Villa de Cáceres» y elogia el libro que ahora nos ocupa,no sólo por su contenido, sino por su estilo:

de fuerza y dominio sobre el acontecer. La frase que indebidamente se le atribuye a Maquiavelode que «el fin justifica los medios», cobra especial importancia en este concepto de la virtú, pues,no siendo sino dominio de las circunstancias, sin referencia a los primeros principios del obrar, lapolítica queda sujeta a una única regla: el ejercicio del poder, o eso que hoy se llama«”éxito», elcual se adquiere, por el acto mismo de dominación. Vid. Skinner, Quentin. Los fundamentos delpensamiento político moderno. Fondo de Cultura Económica, México, 1985, vol. I, y Truyol ySerra, Antonio. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, ed. cit., vol. I, p.13 y ss.

20 Francisco Murillo Ferrol, en su estudio sobre el papel de la historia en Saavedra Fajardo, ha des-tacado la diferencia entre el empleo de la historia en Maquiavelo y los tacitistas antimaquiave-listas afirmando que, mientras el primero se atiene sin más a la experiencia histórica, los barro-cos la emplean como una parte de la prudencia: la memoria del pasado. Pero no se acogen acualquier experiencia, sino que seleccionan los casos que resulten prácticos y a la vez respetenla moral y las leyes. Ésta es una de las «coladeras» que los tacitistas encubridores de su maquia-velismo no tienen. Su criterio para seleccionar experiencias extraídas de los Anales de Tácito,es prácticamente nulo. Este es el caso, especialmente, de Baltasar Álamos de Barrientos, quien«destila la quintaesencia» de los Anales, como entonces se decía, sin detenerse para hacer dis-tinciones entre buenas o malas. Vid. Escalante, Manuel F. Álamos de Barrientos y la teoría dela razón de Estado en España. Fontamara, Barcelona, 1975 y también puede consultarse el«estudio introductoria» que hace Modesto Santos a una obra de Álamos de Barrientos, donde serefiere a la distinción entre «tener» experiencia y «atenerse» a la experiencia. Vid. Pérez,Antonio. Suma de preceptos justos, necesarios y provechosos en consejo de Estado al ReyFelipe III, siendo príncipe y aforismos sacados de la Historia de Publio Cornelio Tácito.Anthropos, Madrid, 1991, p.XVI y ss.


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«El que desea saber la lengua castellana... saber razones de Estado, y razo-nar discursos políticos, lea este libro despacio, y hallará gallardía en elhablar, profundidad en el decir, sutileza en el pensar...» 21.

Miranda 22 se remite a la escueta noticia que sobre don Juan, nosofrece Medina en La Imprenta en México, cuyos datos recogemos:

«Natural de Cáceres en Extremadura y de las mas principales familias enaquella provincia. Vivió muchos años en Nueva España y fue contadoroficial real de las cajas de Veracruz» 23.

Por su parte Gallegos Rocafull se atiene a los mismos datos deMedina, sin añadir nada nuevo que nos ofrezca mayores indiciossobre la vida del Contador de Veracruz.

El libro de Blázquez Mayoralgo se titula Perfecta Razón deEstado deducida de los hechos del Señor Rey Don Fernando elCatólico, quinto de este nombre en Castilla y segundo en Aragón,contra los políticos ateístas. Está dedicado a «la Magestad del Reydon Felipe IV». Fue impreso en México por Francisco Robledoimpresor del Secreto del Santo Oficio, en el año de 1646 24.

21 Francisco de Samaniego era relator de la Sala del Crimen en la Audiencia de México, amigo per-sonal de don Juan Blázquez. También de él se sabe poco. En un prefacio a una de sus obras selee: «natural de Caicedo, valle de la Ribera, obispado de Calaorra, hermandad de la provinciade Alaba, Fiscal de su Magestad, allá en la Audiencia Real de Manila, Islas Filipinas, segundoMundo de la Europa, primero dela América», recogido en: Vindel, Francisco. Manual gráfico-descriptivo del bibliófilo hispanoamericano (1475-1850) . Madrid, 1931, t. IX, p.1. El estu-dio de Samaniego, cuyo título completo es: Memorias augustas al mas soberano príncipe queha merecido España, el rey Don Fernando el Catholico, Quinto de Castilla y Segundo deAragón, y primero de todo el Orbe ha sido considerado por A. Ferrari como una obra con enti-dad suficiente para constituir libro aparte. Si bien tiene referencias a la obra de Blázquez, suextensión y contenido bien merecen un detenido estudio particular.

22 Miranda, José. Las ideas y las instituciones políticas mexicanas. UNAM, México, 1978, p.75.23 En realidad Medina está recogiendo los datos que da Beristain en su Biblioteca

Hispanoamericana, t. I, p.257, que a su vez cita como fuente el trabajo de Porter Cassante, tam-bién amigo de Blázquez. Vid. Medina, José Toribio. La Imprenta en México (1539-1821),tomo II. Impreso en casa del autor, Santiago de Chile, 1907, ficha 620, p.237

24 La edición aparece en 4º, con el escudo de armas reales al pie de la portada y dedicado alExcelentísimo Señor, Conde de Salvatierra, virrey de esta Nueva España. A continuación, apa-rece la Aprobación del licenciado Antonio de Ulloa, en México; en seguida un elogio apologéticodel licenciado Gaspar Fernández de Castro, Oidor de la Audiencia de México y a manera de pre-mio las Memorias de Samaniego. Al final de estos escritos introductorios, la atención delAlmirante Pedro Porter Cassanate, Caballero de la Orden de Santiago, amigo del autor dellibro y de Baltasar Gracián, quien extrae del libro de Blázquez muchos avisos políticos a manerade aforismos y que se presentan como índice temático del libro, y sobre el que ya nos ocupare-mos en otro estudio.

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Blázquez fue calificado por el oidor novohispano GasparFernández de Castro de «Tácito español piadoso» 25, lo cual resultalógico, pues por una parte, la obra del preceptista novohispano estáinspirada en el tacitista del barroco español por excelencia: BaltasarGracián. Pero no sólo eso, sino que en su obra recoge la lectura yreflexión que había hecho sobre el historiador romano a quien citaconstantemente, así como los comentarios del tacitista Justo Lipsio, delos cuales, como es sabido, existían varios ejemplares en las libreríasde México 26.

Ya el solo hecho de señalar la influencia graciana en Blázquez ponede manifiesto la dificultad de su ubicación dentro de las diversascorrientes del tacitismo a las que nos hemos referido. Sin lugar a dudas,tanto la obra del jesuita aragonés como la del preceptista novohispano,se proponen contrarrestar la influencia de los principios maquiavélicosen la doctrina sobre la razón de Estado, y consecuentemente en lasprácticas de gobierno de su tiempo 27.

Hasta qué punto la moralística española del barroco no resulta aco-modaticia, es asunto difícil de precisar 28. Por momentos, Blázquez senos muestra como un ortodoxo expositor de la tradición bajomedieval

25 «Elogio apologético» a la Perfecta Razón de Estado s.f.26 Sobre la influencia del preceptista aragonés en Blázquez, nos ocuparemos en la segunda parte

de este trabajo. Por lo que respecta a Tácito y especialmente a Lipsio, así como a su maestro, elhumanista francés M.A. Muret (véase lo señalado en cita 15) iniciador del «movimiento» taci-tista europeo, consta que había ejemplares en las tiendas mexicanas en el año de 1634. Cfr.Osorio Romero, Ignacio. Floresta de Gramática, Poética y Retórica en Nueva España(1521-1767). UNAM, México, 1980, pp.62 y 77.

27 Hay quienes reprueban, por impropio, el concepto de «antimaquiavelismo», pretendiendo obien que se trata de algo más positivo y sistemático, que se podría denominar «saber políticoespañol de la contrarreforma», o que no es sino un maquiavelismo disfrazado de religión. Cfr.Fernández de la Mora. op.cit., p.434. Nosotros, entendemos aquí por «antimaquiavelismo» nosólo una corriente «contestataria» de los postulados del Secretario Florentino, sino, como lo havisto Fernández de la Mora, una corriente del pensamiento de contenido altamente propositivopero, indudablemente, con unos planteamientos iniciales de «reacción» ante el reduccionismomaquiavélico de la ciencia política.

28 El casuismo, como ya lo señalamos, fue resultado en buena medida del estudio y análisis al quese sometió la aplicación ad casum de las normas morales (vid. cita 14 de este trabajo). Sinembargo, pronto se cayó en un juego de la mente para encontrar los resquicios a la ley, no vien-do en la moral sino un «conjunto de normas» cuya aplicación en cada caso debía ser «matiza-da» con ayuda de la prudencia, de la epiqueya, de la razón práctica, y de una buena dosis deastucia ingeniosa, para evitar en lo posible, que se convirtieran en un obstáculo para la realización


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de los «espejos de príncipes» y de la teoría del «príncipe cristiano», deorígenes agustinianos e isidorianos. Pero a poco de afirmar la coheren-cia y la lealtad que debe mantener el gobernante a la palabra dada, alderecho y a la moral, se insinúan, como efluvios que se escapan delsubconsciente, las más aviesas recomendaciones, aparentementemaquiavélicas, expresadas sin demasiado pudor.

Difícil sería, por tanto, enjuiciar desde ahora los criterios de nuestroautor novohispano, acusándolo de maquiavélico recatado o de moralis-ta intachable. Nos reservamos, pues, nuestro balance y opinión para elfinal de este trabajo.

Antes de entrar al análisis de su doctrina, debemos hacer dos acla-raciones más: Mayoralgo no es un escritor nacionalista, ni un criollopatriota que pretenda exaltar los valores novohispanos frente a los

del éxito. Como lo ha visto Maravall, la moralística del barroco en materia política trató de ajus-tar la ley a las «nuevas pautas de convivencia» en el Estado moderno, es decir, estirar los alcan-ces de la ley hasta donde fuera posible, para sobrevivir en un medio cada vez más hostil en quelas relaciones entre los hombres de la corte eran concebidas como homo homini lupus. Cfr.Maravall, J.A. «Saavedra Fajardo, moral de acomodación y carácter conflictivo de la libertad»en Estudios de Historia... ed. cit., p.226. Los orígenes de este casuismo moral se remontan alnominalismo de Ockham, para quien la ley no es sino voluntad del legislador, por lo que, al mar-gen de su contenido racional, la ley es «voluntad expresada», de tal manera que, como lo havisto Pinkaers, «la cuestión de la forma legal superará a la del fondo, al juicio que versa sobrela materia de la ley», por lo cual «la cuestión esencial en moral, será deteminar exactamente elalcance de la ley, el límite preciso de lo permitido y lo no permitido, de lo que es obligatorio, delo que está prohibido y de lo que es libre». El peligro que acecha a esta moral es, evidentemen-te, caer en el legalismo, y será también, con facilidad, «minimalista», pues cumplir la voluntad–sea divina o humana– expresada en forma de ley, genera «una satisfacción de la obligacióncumplida que se asocia fácilmente a la tentación de reducir su constricción al mínimo», por elloresulta por momentos difícil, determinar las fronteras entre un maquiavelismo tolerado y maqui-llado por el conceptismo barroco donde la conciencia (introducida a la teología precisamente porel casuismo) es una «facultad intermedia entre la ley y la libertad», y por lo tanto, juez casi únicode lo bueno y lo malo, de lo moral y de lo inmoral. Blázquez tratará, como buen moralista de sutiempo, de ayudar a la conciencia en estas funciones. «Informarle sobre la ley, esclarecerla,sobre todo, en su tarea de interpretación», es pues, una especie de jurisprudencia moral a partirde experiencias históricas y opiniones de autores. Cfr. Pinkaers, Servais (Th) op.cit., p.347 ysigs. No obstante esta especie de «tecnificación» de la moral, a partir del arte de ingenio paraaplicar casuísticamente la ley, también podemos encontrar ciertas corrientes del pensamientopolítico que sirvieron para desarrollar un concepto cristiano y lúdico a la vez, del arte de gobier-no, tales como el neoestoicismo senequista, y el propio tacitismo. Así, Gracián y Quevedo enEspaña, y Sor Juana o nuestro preceptista de la razón de Estado, en México, no sólo citan aSéneca y a Tacito, sino que en muchas partes de su obra se ciñen a los principios de conductaadmitidos por estos clásicos.

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poderes de la metrópoli. Ni asomo de una referencia a la tierra que lo aco-gió. Se trata de un escritor hispano trasplantado al Nuevo Mundo, pero enningún momento de su larga obra menciona, siquiera de paso, el proble-ma de la soberanía española en América o la política del virreinato 29.

Respecto a su biografismo sentencioso y moralizante, sólo debemosafirmar, que se trata de una historia, la de Fernando el Católico, rey deAragón y regente de Castilla, considerado como fundador del incipienteEstado español, en donde, por momentos, la narración histórica se pier-de para dar cabida a la consideración política y viceversa: cuando lahilación de las ideas sobre el buen gobierno empieza a construir unatemática específica (por ejemplo: la prudencia, la circunspección, elpapel de los consejeros), irrumpe nuevamente el biografista conpormenores históricos.

Así pues, quien pretenda encontrar en la Perfecta Razón deEstado de Blázquez Mayoralgo una pureza metódica o un ciertoorden temático al estilo de los tratados bajomedievales del príncipecristiano, o de los políticos modernos, al modo de Maquiavelo o deBodino, o bien, la hilación cronológica de una biografía narrada,como las que sobre Fernando el Católico escribieron Zurita y Sículo,se topará con una prosa asistemática, cuando no prolija, por sus cons-tantes digresiones moralizantes y escarceos lingüísticos tan utilizadospor el conceptismo de los autores del barroco.

En efecto, la historia blazqueña es una biografía de doble intención:por un lado, se trata de un panegírico que exalta la figura de un rey,motivo por el cual un autor contemporáneo llamó acertadamente al

29 Si bien Blázquez no discurre sobre América, sí en cambio Fernández de Castro en el elogiointroductorio a la Perfecta Razón de Estado, donde, increpando a los detractores del reyFernando, afirma: «Conquistó tu fatiga la América que del sudor y afán ajeno haces propiedady herencia pacífica... ¿Tuviste aún la noticia del orbe que la divina mano señaló en sombras yprodigios al descubrimiento y temerario emprender castellano que previno con religioso celo, elpaso y asiento a la fe verdadera donde la barbaridad negaba la entrada, asistida de la atroci-dad?...» y refiriéndose expresamente a México, en su apología del Rey Católico, prosigue: «Oh!que te parece mejor ésta , y condolida te tiene sin agrado la sangre humana que no ves en lasaras de los dioses de dura piedra, las mezclas nefandas que la naturaleza rehúsa la tiranía ene-miga de toda quietud»..


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libro de nuestro autor «Perfecta Obra de Panegíricos» 30. Y por otro,advierte en los hechos narrados los posibles aciertos y errores de suprotagonista, pretendiendo con ello –de acuerdo al casuismo moral–transmitir experiencias. Es por esta razón que se quejaba Quevedo,afirmando de estos escritores de biografías políticas que «más queríandar cuidado con lo que escribían que escribir con cuidado».

IV. ALGUNOS PRINCIPIOS TACITISTAS EN LA POLÍTICADE FERNANDO DE ARAGÓN, SEGÚN BLÁZQUEZ

1. El Concepto Lúdico de la Política. Implicaciones de la Teoríadel dolus bonus de Ulpiano en la Ciencia Política Moderna

El recurso a la historia biográfica es, según lo hasta aquí expuesto, elmodo como el tacitismo encuentra sus cauces para expresar la razón deEstado. Por ello ha dicho Ferrari que el biografismo político sirvió comorefugio al tacitismo, pues en las biografías apotegmáticas se contienenlos preceptos para adquirir, conservar y expandir la hegemonía.

Sin embargo, de acuerdo a lo que venimos diciendo, es de suponer-se que si la razón de Estado es una técnica agible para el gobierno del

30 Me refiero al artículo de Peter Frank de Andrea, titulado «Blázquez Mayoralgo, un preceptista de larazón de Estado en la Nueva España», publicado en el «Suplemento dominical» del diario ElNacional, 7 de septiembre de 1947, pp.3 y 4. Con el empleo del término panegírico nos podríamoshaber ahorrado el señalar esta doble composición de la biografía política del Siglo de Oro, pues en élse encerraban, en un solo cuerpo literario, la exhortación y el ditirambo. Sin embargo hemos queridoseparar las «intenciones» del autor, para subrayar la finalidad de un género de biografías de índoleantropológico y metafísico, a la vez que contingente por su historicidad. Por otra parte, aun cuandohemos destacado el carácter «ejemplar» de este tipo de historias personales, sin embargo, por momen-tos, Blázquez nos describe las tácticas del enemigo de Fernando, Boabdil o de los «émulos» traido-res de la corona, con tal finura y detalle, que pareciera más bien servir de alternativa didáctica paraoptar por estos modelos, entremezclados con las descripciones de la conducta ejemplar del Rey. Sinembargo, Blázquez, al igual que los preceptistas de su tiempo, se detenía en estas historias de tiranoscon la finalidad de advertir la malicia de quienes hacen de la política ocasión de medro. Este aspec-to del biografismo barroco se llamó «teratología» (del gr. teas-atoz: estudio de las anomalías y mons-truosidades en el comportamiento). Sobre este género literario véase de modo especial, el extraordi-nario trabajo de Ángel Ferrari, op.cit., cap. I. passim. Sobre el uso del panegírico en doctrinales debuen gobierno, puede verse: Alarcos García, Emilio. «Los sermones de Paravicino» en Homenaje alProfesor Alarcos, Univ. de Valladolid, Valladolid, 1965, pp.217-299; de especial interés para estasformas expresivas, resulta también el estudio de Emilio Orozco Díaz. «Sobre el barroco, expresiónde una estructura histórica. Los determinantes sociopolíticos y religiosos» en Homenaje a AntonioDomínguez Ortiz. Ministerio de Educación y Ciencia. Madrid, 1984, pp. 1057-1076.

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Estado, y éste un instrumento racional para mantener el equilibrio de fuerzasen la paz, la historiografía política moralizante debía destacar una teoría de lapersonalidad política en la vida de la corte y no en un campo de batalla.

De este modo, podríamos esperar que la ciencia política se hubiesecentrado en el estudio de tácticas y estrategias para la negociación: equi-librio de intereses, salidas ingeniosas, transacciones y pactos, lenguaje ydisimulación, debían ser las cualidades de un príncipe del Estadomoderno. ¿Cómo se explica entonces que el libro de Blázquez pretendaextraer de la vida de un rey guerrero como Fernando de Aragón lasreglas para «jugar» en la política? ¿Qué ejemplos de política agonísticay paciaria se pueden «destilar» de una vida que, en su mayor parte, sedesarrolló entre combates, batidas a muerte y conquistas bélicas?

A primera vista resulta paradójico, pues quien vivió en una «luchaexistencial», difícilmente puede aportar algo a la doctrina de esa «luchaagonal» que planteaba la política estatal. Sin embargo, podemos tratarde explicar esta aparente contradicción de dos maneras.

Por una parte, si bien la vida del rey católico transcurrió entre hechosde guerra y violencia, el manejo de la incertidumbre, de la contingencia enla batalla, del imprevisto ataque del enemigo, exigen del rey ciertas cualida-des de gobierno susceptibles de ser aplicadas a la vida cortesana reglamenta-da que iba desarrollándose en el primer Estado moderno que registra lahistoria: la incipiente monarquía española de Fernando e Isabel.

De otra manera, se puede responder a esta objeción inicial diciendoque si el Estado moderno, como lo vio Burkhardt, es «una obra de artedel renacimiento» 31, es decir, una forma de organización política,

31 Cit. en: Naef, Werner. La idea del Estado en la Edad Moderna. Aguilar, Madrid, 1972, p.20y Rubinstein, N., «Stato ans regime in fifteenth-century Florence» en: P.F. Chabod. Annali dellaFacoltá di Scienza Politiche. vol. I, Perugia, 1985, pp.137-146. La idea de que el Estado eraya en el siglo XVI considerado como un artefacto o como una máquina, es recogida en sus fuen-tes literarias por José Antonio Maravall. Estado moderno y mentalidad social. Siglos XV aXVII. t. I, Alianza, Madrid, 1986 p.98 y ss. El desarrollo histórico del concepto de Estado a tra-vés de la tratadística del renacimiento y su uso común en la época en Europa, puede verse en:Chabod, Federico. «Alcune questione di terminologia: Stato, Nazione, patria nell lenguaje delCincuecento» en Scritti sul Rinascimento. Gha. Turín, 1967, pp.630-650.


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consistente en que monarcas y cortesanos crean reglas para dis-tribuir el poder de modo pactado, evitando así la guerra, ¿qué otromodelo teórico iban a encontrar los tratadistas de la naciente políticade paz, sino el que les ofrecía la historia inmediata, es decir, la deguerras constantes y equilibrios de fuerzas bélicas?

De este modo, podríamos decir que si el libro de Blázquez se anunciacomo de ciencia política, y el tenor de su historia es de guerra, en ciertamedida estaríamos de acuerdo con Clausewitz, para quien la política y laguerra son dos modos de entender en la historia, la lucha por el poder 32.

En efecto, la obra del preceptista mexicano se divide en catorcecapítulos, en los cuales describe las campañas de Fernando, y comoglosa de sus acciones de guerra, emite el consejo político para el lector.

Consecuente con estos conceptos modernos de la política, pero ala vez cauteloso ante sus excesos, Mayoralgo exalta la cualidad de ladiscreción en Fernando, que jugaba con el enemigo, encubriendo lasintenciones con las palabras:

«La palabra es virtud y afecto escondido, con alguna deidad en el ánimo delos hombres».

32 «La guerra –dice Clausewitz– está compuesta por una extraña triada: en un primer momento sepresenta como una violencia original inherente, que puede ser comparada a un impulso naturalciego. En segundo término, del juego de la probabilidad y oportunidad que implica toda estra-tegia, los hombres transforman la violencia de la guerra en una actividad libre, expresamentebuscada. Finalmente, la guerra deja de ser impulso y violencia ciega para convertirse en unaestrategia meramente intelectual». Cit. en: Aron, Raymond. Clausewitz. Philosopher of war.Prentice Hall, New Jersey, 1985 p.62. De esa estrategia intelectual al juego de negociación nohay más que un paso, y por esta razón, cuando Maquiavelo escribe su Arte de la guerra, pre-tende aportar ideas al modo de conducirse en el Estado. Sin embargo, esta simbiosis entre gue-rra y política, en la teoría de Clausewitz, nos parece poco acertada. No es la discordia absolutaentre los hombres (como guerra o como política) un punto de partida adecuado para una correc-ta teoría y comprensión histórica del Estado moderno, pues entonces, ¿qué sería éste sino unLeviatán, como lo vio Hobbes, y al fin de cuentas, un mal necesario, contenedor de pasionesagresivas y voluntades insaciables de poder? Pensamos que un supuesto más acorde con la rea-lidad entitativa del ser humano, sería partir de sus enormes posibilidades de armonía y entendi-miento, más que la «lucha» de Clausewitz y sus discípulos. Sin embargo, asumimos las catego-rías del profesor alemán, pues no negamos el papel fundamental de la lucha, sólo pretendemosaquí «matizarlo». En la segunda parte de este estudio nos detendremos a analizar el problemacon mayor hondura, pues resulta fundamental por las repercusiones que tiene en el ámbito delderecho y del Estado, incluso en nuestros días.


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Pero inmediatamente advierte el uso invertido y abusivo de estejuego:

«Celebran –dice– los políticos el dicho de Lisandro, que los niños se han deengañar con juguetes, y los hombres con el juramento» 33.

Esta concepción lúdica del quehacer político no es mera pragmati-zación técnica de la conducta. Se trata de una virtud moral: la pruden-cia, cuyos componentes se exponen a lo largo de la biografía de DonFernando, a partir de la cual explica el autor que aquel que gobiernasegún la virtud debe buscar que su conducta sea racional. Pero estapalabra debe entenderse en su sentido genuino. Es el dominio de larazón y la voluntad sobre las tendencias afectivas (apetitos, pasiones yafectos sensibles). De otro modo, resultaría difícil mandar, si el que lohace no se manda a sí mismo. Podríamos decir, por tanto, que la virtudmoral, adquiere una dimensión táctica en el libro de don Juan.

A partir de este concepto de autodominio y cordura, BlázquezMayoralgo justifica la disimulación como medio de defensa y ataqueen las relaciones de poder 34:

«La disimulación justa en el Príncipe tanto le acredita de cuerdo, como lehace temido» 35.

Más adelante, y sobre el mismo tema, se nos revela como un claroexponente del pensamiento político moderno:

33 Perfecta razón de Estado. f. 11 a la vuelta.34 La disimulación es tema común en el tacitismo barroco. La antigua sentencia de Plauto «Nescit

regnare qui nescit disimulare» (No sabe reinar quien no sabe disimular), es un tópico al querecurren la mayoría de los tratadistas de la razón de Estado. El mismo Gracián afirma que «quiensupo disimular supo reinar» en El Discreto, ed. cit., p. 339, y Saavedra lo repite: «quien no sabefingir no sabe reinar». Saavedra Fajardo, Diego. «Razón de Estado del Rey Don Fernando elCatólico» en Obras Completas, Aguilar, Madrid, 1946, p.1244. Pero atento Blázquez al maluso de este recurso previene que no debe emplearse «ajustándose a la falsa doctrina deMaquiavelo... que el príncipe, al mismo tiempo que asienta la paz, quebranta la fe», PerfectaRazón, f. 95 a la vuelta. En este sentido, Maquiavelo desplegó el mismo principio, pero sin lascondiciones propias del neoestoicismo español. Sobre el tema de la disimulación en Maquiaveloy de su uso tópico en aquella época, puede verse: Pocock, J.G.A. The machiavelian momentFlorentine Polítical Thought and the Atlantic Tradition. Princeton 1975.

35 Perfecta Razón de Estado. f. 10 a la vuelta.

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«Muchas veces ha hecho más la ocasión que la fuerza, siempre han de sernuevas las resoluciones al enemigo, porque no hay armas tan fuertes contraél, como hallarse en el engaño sin el remedio que prevenía y con la novedadque no esperaba» 36.

Aquí debemos detenernos para explicar los términos en que el autorentiende la palabra engaño, que se equipara –en el texto– a disimulación.

En todo juego (de fichas, de hombres, de azar, etcétera,) se admiteel disimulo, como parte de un lenguaje lúdico que pretende «burlar»al contrario para ganarle la jugada. Hasta aquí el concepto no presen-ta mayor problema. Pero si lo referimos expresamente a las relacioneshumanas en la vida cotidiana de la arena política, entonces pareceríaque estamos confundiendo las reglas de convivencia con unas formasfrívolas y juguetonas que en nada ayudan a establecer un régimenjusto, sino más bien a propiciar la falta de convicciones firmes y unamoral acomodaticia, según la conveniencia particular.

Sin embargo, como ya hemos anotado anteriormente, el Estadosurge, precisamente, para hacer de la política una forma de convivenciacon base en pactos y acuerdos racionales que de algún modo encausenla cupiditas belligerandi, como la llamó Nebrija. Por ello, Blázquez noduda en echar mano de las tácticas de guerra para aplicarlas al quehacerpolítico como una estratagema intelectual, pues como lo ha señalado W.Krauss, refiriéndose a la política del barroco:

«El carácter combativo de la existencia presenta, en un principio, un carácter som-brío... [después] la lucha se convierte en un certamen» 37.

En este «certamen» político se sustituyen las armas del guerreropor la treta y el ingenio del cortesano, que vale tanto como decir: lavoluntad de poder en la guerra, por la razón de poder en la paz.Blázquez reconoce que con estas «armas de la inteligencia» extraídasde la prudencia militar en forma de «estratagemas o ardides», «se han

36 Ibídem. f. 3637 Krauss, Werner. La doctrina de la vida según Baltasar Gracián. Rialp. Madrid, 1962, p.253.


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ganado mas batallas sin armas que las armas sin cautelas» 38. Perocomo en casi toda la obra, nuevamente advierte al lector el peligro(implícito) de entender maquiavélicamente estos conceptos:

«Siempre el ardid fue máquina marcial... cuando no se rompa la fe, cuandono se vaya contra la obligación».

El ardid, como puede verse, es permitido al gobernante comorecurso ingenioso y político, y por ello concluye:

«Lisandro se preció tanto de las estratagemas que, atribuyéndosele culpa,respondió que lo que no podía la piel de león se había de concluir con la dela zorra» 39.

Una condición moral sine qua non del empleo del disimulo y elengaño –nos lo aclara Mayoralgo– es que se empleen como «mediosde defensa»:

«Permitida es al príncipe –dice– en la necesidad, la industria, cuando elenemigo acomete la traición en la defensa» 40.

38 Perfecta Razón de Estado. f.54.39 Ibídem f. 55 y 55 a la vuelta. Parece pertinente aclarar el empleo de estas formas lingüísticas,

que a más de alguno le pueden ocasionar imitación obvia y burda del pensamiento del Secretariode Florencia, quien afirmaba que «es necesario que un príncipe sepa comportarse según con-venga, como bestia y como hombre...» de entre las bestias, recomienda que elija «a la zorra y alleón». Nicolás Maquiavelo. El Príncipe. ed. cit., p.71. No debe extrañarnos que Blázquez utili-ce las figuras de la zorra y el león, pues, por una antigua tradición medieval, a cada animal de lafauna silvestre se le atribuía una virtud o un vicio. A estos textos se les llamaba genéricamentebestiarios o volucrarios. El más famoso de estos es el Bestiario de San Epifanio y en el sigloXVII, el Gobierno General Moral y Político hallado en las ferias y animales silvestres(Madrid, 1696) de Fray Andrés Ferrer de Valdecebro. Luego, no es exclusivo de Maquiavelohallar en la zorra las cualidades de la astucia, ni en el león las del ánimo fuerte

40 Ibídem. f. 54 v-55. La palabra industria, según el diccionario de Covarrubias, significa –en elsiglo XVII– «la maña, diligencia y solercia, con que uno hace cualquier cosa con menos tra-bajo que otro... industrioso, el que tiene maña para lo que quiere hacer...» en Tesoro de laLengua, ed. cit., p.735, Maravall ha señalado la cualidad de «artificio» que encierra el términoen el barroco, de tal manera que se equipara a razón que produce artefactos, y se aplica tambiéna la conducta, por lo que una persona industriosa –en la vida política de la corte– es aquella quecon artificios intelectuales, es decir, estratagemas y tácticas calculadas, logra engañar al contrariopara vencerlo. La palabra evolucionó y se equiparó a taller, manufactura o fábrica, que guardanel mismo significado de técnica que produce efectos artificiales. Por tanto, la razón de estado enel texto de Blázquez se refiere a la posibilidad de ejercer una conducta virtuosa y calculada conel ingenio para conservarse en el poder «cuando el enemigo acomete la traición». Tal es el senti-do de la palabra industria. Vid. Maravall, José Antonio. «Dos términos de la vida económica: laevolución de los vocablos industria y fábrica» en Cuadernos Hispanoamericanos, no. 280-282,Madrid, 1973, p.622 y ss.

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En nuestros días, Maldonado de Guevara ha hecho notar con acier-to, como veremos más adelante, que este concepto barroco de luchacon «engaños», constituye una adecuación de la teoría jurídica roma-na del dolus bonus que, según Ulpiano, en su Epitome de Festus,P.F. 60,29, debe entenderse así:

«doli vocablum nunc tantum in malis utimur, apud anticuos in bonis rebusutebatur. Unde adhuc dicimus sine dolo malo nimirum quia solebat dici etbonus».

Pero este dolo se entiende como aquel «engaño» que se emplea contraladrones. Es anzuelo cebado, simulación para despistar al enemigo queataca 41.

La mejor arma para «engañar» al enemigo (el enemigo es el «ladrón»,según Ulpiano, y el «émulo maquiavélico», según Blázquez) es la actitudexterna, el donaire, el rostro, la expresión gestual del cuerpo,

«(…) alta razón de Estado –dirá nuestro autor– ostentar valor para alentar alos propios a las conquistas y desmayar al enemigo en la fortuna».

Este «ostentar valor» tiene para Blázquez un significado estoico,consistente en no dejarse conturbar el ánimo ante el ataque del contrarioy de este modo conservar el dominio sobre los acontecimientos y lahegemonía sobre las personas, pues «es desdichado el que no sabe disi-mular su sentimiento» 42. Quevedo, en su apología del estoicismo, habíaprecisado los términos cristianos de esta doctrina, poniendo como ejem-plo a San Lorenzo, quien «engaña» al tirano que lo mandó quemar enuna parrilla, diciéndole «Tirano, vuélveme destotro lado que está asadoeste». Era tal el dominio que el santo ejercía sobre sí, según Quevedo,que engañó al enemigo, pues mientras éste atizaba al cuerpo pensando

41 «La palabra dolo la usamos actualmente solo para algo malo, pero entre los antiguos era apli-cado a algo bueno. Por ello es que aún hablamos de un dolo malo, porque entonces también hayuno bueno». Cfr. Maldonado de Guevara, Francisco. «Emblemática y Política. La obra deSaavedra Fajardo» en Revista de Estudios Políticos. vol. XXIII. Instituto de Estudios Políticos,Madrid, 1949, p.33. Blázquez cita el principio de Ulpiano (véase cita 53).

42 Perfecta Razón de Estado. f. 60-61.


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que lo hundiría en el dolor, la víctima no se turbó y mantuvo el espírituenhiesto –por encima de los padecimientos corporales– y con ello lahegemonía sobre su adversario 43.

He aquí el concepto senequista de autodominio que el barroco unea la virtud cristiana, y que se expresa en una sola palabra: razón...razón de Estado, muy distinta, como puede verse, del concepto derazón en el pensamiento maquiavélico, que no es sino cálculo yrepresentación (racional), para aplicar la fuerza necesaria al adveni-miento de la fortuna, lo cual dista mucho del concepto barroco, y eneste caso blazqueño, de razón como virtud y autodominio personal.

2. Los Secretos de Estado como «Simulación Dolosa»Más adelante, una vez que ha dejado justificada la disimulación en la

contienda política, nuestro tratadista novohispano abre paso a todas lasalternativas que ofrece esta doctrina, ejemplificando al modo típica-mente tacitista con los hechos del rey Don Fernando, narrados con cier-ta hilación histórica: división del bando enemigo, dilación en las resoluciones,neutralidad por conveniencia, prevención de medios para la defensa,

43 Quevedo, Francisco de. Nombre, origen, intento, recomendación y decencia de la doctrina estoica...defiéndese Epicuro de las calumnias vulgares... (1634) en Obras Completas en prosa. Aguilar,Madrid, 1945, p.877. El tema de fondo en estas formas de conducta es el engaño y el desenga-ño, preocupación tan característica de los pensadores del neoestoicismo que propugnaba elbarroco español. Blázquez lo expresa de modo claro: «justicia es no engañar, prudencia no serengañado» f. 74 a la vuelta. Y el desengaño, según estas doctrinas senequistas, sólo se logramediante el autodominio que mantiene el ánimo imperturbable ante las influencias exteriores ylas apariencias engañosas: «Virtud inexcusable del rey... la fortaleza... que su ánimo ha de ser,ya demostrarse tan firme en las adversidades, que parezca peñasco combatido de las ondas(olas), con ímpetu arrojadas a él, pero con imperio quebrantadas», f. 143 a la vuelta. El tema deldesengaño como efecto del dominio de la razón para no dejarse “emabarazar” por las circuns-tancias exteriores (efecto de la virtud), proliferó en los tratados de política de la época, pues ¿quélugar más propicio para las apariencias y el «engaño» que la Corte, donde abundaban los adula-dores y se desplegaba el boato de políticos oportunistas? El mismo Gracián había puesto derelieve este concepto del hombre en lucha contra el engaño de sí mismo. La vida para el jesuitaaragonés no es sino «peregrinación, con el engaño a la entrada y el desengaño a la salida». Porsu parte, el mexicano Fernando de Alva Ixtlixóchitl, a tono con la atmósfera intelectual europea,recoge este sentimiento de advertencia ante los engaños de la vida cortesana de México en elsiglo XVII: «Los gustos de esta vida,/ sus riquezas y mandos son prestados;/ son substancia fin-gida, / en apariencia sólo matizados...» cit. en: Buxó, José Pascual. Muerte y desengaño en lapoesía novohispana (siglos XVI y XVII). UNAM, México, 1975, p.23.

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fomentar discordias y buscar concordias, ataques especiosos, alianzasestratégicas, etcétera, pero quizá lo que más destaca es el carácter arcanocon que explica la buena razón de Estado.

Ya Tácito (y con él, el tacitismo del siglo XVI), había distin-guido dos aspectos en el oficio de gobernar. A uno lo llamó arcanadominationis, que consiste en la técnica secreta, necesaria para elafianzamiento personal del gobernante, y a la otra arcana imperii, quese refiere a un saber misterioso sobre las artes políticas aplicadas a laconservación del Estado mismo. El tacitismo del siglo XVII identificóa estas arcana o secretos de Estado como la ratio status. Incluso,hubo quienes hicieron corresponder a estas facetas del arte político,dos formas de derecho: a la primera, los iura dominationis; a lasegunda, los iura imperii 44.

Sin embargo, los arcana imperii o secretos de Estado, a diferen-cia de los secretos de gobierno, que siempre fueron vistos como argu-cias maquiavélicas (ocultisime machinazzione), son justificables, nosólo en Tácito sino en los tacitistas del XVII. Su aceptación obedecea una doble necesidad: la discreción para competir en política, y laestrategia de defensa contra el complot interno o el afán de dominiode otros estados.

En este contexto, Blázquez pretende salvar la necesidad del secre-to de Estado, pero despojándolo de ese carácter tiránico de domina-tionis flagitia, con que lo habían marcado algunos tacitistas de sutiempo. Por razón de Estado como secreto, entiende nuestro autor unaforma industriosa y cautelosa de gobernar, y por ello afirma:

«El más poderoso nervio en el gobierno del rey –paz o guerra– es el consejosecreto, porque viene a ser un instrumento inmediato de la ejecución deter-minada en el entendimiento y ajustada con las empresas en la ocasión» 45.

44 Cfr. Stolleis, Michel op.cit., p.18.45 Perfecta Razón de Estado. f. 93 a la vuelta.


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Con un cierto pesimismo que recuerda al homo homini lupus dePlauto y que constituyera el punto de partida para la teoría del Estadode Hobbes, don Juan entiende que el secreto es necesario para res-guardarse de las asechanzas del enemigo 46, al cual no llama con esapalabra tan cargada de significación bélica, sino con aquélla otra queexpresa más bien el contendiente en un juego: émulo 47.

«No es engaño que hace el rey –dice– desmentir con apariencias lo quepueden destruir acechanzas: forzoso es al príncipe (y más en tiempo deguerras) usar de fraude en la necesidad, no para quebrantar la fe, sino paraasegurar la justicia» 48.

Aquí es preciso detenernos para explicar este aspecto de losarcana imperii. Me refiero al «fraude en la necesidad». Adviertoal lector que no es mi intención defender lo indefendible, pues siel preceptista de Veracruz fue maquiavélico, no hay ni habrá filólogoque espigando su lenguaje logre justificar lo que dijo, ni historiadorque «contextualizando» su doctrina consiga explicar como «cosaspropias del tiempo» lo que no es sino tendencia humana de todoslos tiempos. Sin embargo, me parece que en algo debemos matizar

46 Carl Schmitt, a quien ya hemos citado en otra parte de este mismo estudio, distingue dos tér-minos latinos que pretenden explicar el tipo de lucha política en que se enfrentan los hombres:Inimicus, el enemigo mortal, que se debate en la guerra luchando por la supervivencia (luchaexistencial), y hostis, que pelea con el ingenio y con industria en la arena política. Esta formade lucha (agonal) no se resuelve en la muerte o la existencia, sino en el «ganar o perder» de unjuego reglamentado. Véase la cita 3 de este mismo trabajo.

47 En el primer diccionario de la lengua española, escrito en la época de Blázquez, en el año 1611,se lee la siguiente definición de «émulo»: «el contrario, el envidioso en un mesmo (sic) arte yejercicio, que procura siempre aventajarse...». Covarrubias, Sebastián de, Tesoro de laLengua... ed. cit., p.510. El émulo, por tanto, hace referencia al estado que cada uno tiene den-tro del Estado, es decir, la posición social y su correspondiente honra en la vida de la corte. Delo cual se infiere que, si cada uno podía aspirar a «mudar de estado» como entonces se decía,entraba en un mundo de competición por ganarse el ascenso. Ésta fue la causa de que se susci-tara un juego de émulos, que recurrían al uso de estratagemas y ardides intelectuales para derri-bar al que ya había adquirido honra o estado. La palabra émulo, por tanto, hace referencia a loshostes en pugna lúdica o «política» y no a inimicus en enfrentamientos violentos. Véase espe-cialmente lo dicho en las citas 3 y 34 de este estudio.

48 Perfecta Razón de Estado. f.94.

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estas afirmaciones de nuestro autor, que a simple vista resultan teñi-das de un claro tono maquiavélico 49.

La razón de Estado en el siglo XVII español se equipara, ademásde la razón como virtud –según lo que hemos visto– también a la ratiotechnica, es decir al empleo de la capacidad de cálculo, llamadamaquinación o industria en lenguaje de la época 50. Esto no se opone ala diferencia que establecimos respecto del uso de la palabra razón enlos textos de Maquiavelo y de Blázquez, sino que es doctrina aristo-télico-tomista de siempre. A saber: que la prudencia se forma dedos partes fundamentales: una que mira a la recta ejecución de lofactible, buscando la perfección del artefacto producido (rectaratio factibilium) y otra que se fija en el perfeccionamiento moralde quien realiza ese trabajo (recta ratio agibilium). Objeto y suje-to, por tanto, requieren del uso de la razón, uno para ser producido,y el otro para producir mirando al fin con que se hace. El divorciode estos dos componentes implica la pérdida de una dimensiónética del quehacer humano.

Pues bien, volviendo al parágrafo citado de Blázquez, ¿cómo debe-mos entender la palabra fraude? Pareciera que con el sólo hecho dedecir que el fraude se permite «para asegurar la justicia» se estaríaacogiendo el principio de que el fin justifica los medios. En este casoel fin sería el mismo que el de una técnica: la recta ratio factibilium.Sin embargo, en el contexto de nuestras explicaciones, bien puedeentenderse que la palabra fraude es equivalente al dolus bonus deUlpiano, al que nos hemos referido para explicar el sentido de la

49 Miranda no duda en afirmar que «Mayoralgo como la mayoría de los antimaquiavelistas, no dejade maquiavelizar» , y uno de los ejemplos que da para corroborar su aserto, es precisamente elque ahora nos ocupa. Vid. Miranda, José. op.cit., p.76. Otro autor, Peter Frank de Andrea, se refie-re al mismo párrafo de Mayoralgo para afirmar, en el mismo sentido que Miranda, que «muchasde sus advertencias tienen gran parecido con el arte del disimulo, del engaño, en que principal-mente consiste la doctrina de Maquiavelo». «Blázquez Mayoralgo, un preceptista de la razón deEstado...» en «Suplemento dominical» del periódico El Nacional, 7 de septiembre de 1947 p.3.

50 Sobre el empleo de estos términos en la época barroca se ha ocupado Maravall, especialmenteen su libro La cultura del barroco. Ariel, Barcelona, 1986, 2ª parte, passim. y tambiénMaldonado de Guevara, Francisco, en op.cit., loc. cit.


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palabra engaño. Y ésta no es conjetura personal. Para comprobarlo,basta con remitirnos al mismo texto blazqueño, donde se lee:

«y así dixo (sic) Ulpiano: Dolum quod nunc in malam tantum partem accipitur,hoc est pro fraude, sine machinatione ad fallendum aliquem: veteres etiam inbonam partem accipiebant pro solertia ac calliditate, que prefertim adversos hos-tes, sine latrones adhivetur. Quare nunc dolum dicimus quoniam bonus etiamdolus a veteribus dicebatur» 51.

De aquí que nuestro autor concluya que:

«Por esto el derecho lo determinó [el concepto de dolo] entre malo y bueno».

Y más adelante, cita las Sagradas Escrituras (Sal.55) donde dice:«Viri sanguinum et dolosi non dimidiabunt dies», y para reforzar suargumento, muy al estilo de los escritores de la época, cita a Tito Livio,Claudiano, Plinio, Platón, Plutarco, Homero y Jenofonte, con lo que nospresenta su conclusión con la mas fina mentalidad jurídico-política:

«No quiere ánimo encogido el reinar: no puede siempre el príncipe atarse a laley, necesidad tiene de variar según los accidentes, que muchas veces los frau-des no solo no se oponen a la justicia, pero suelen dar fuerza a la razón» 52.

En otro sentido, la palabra fraude debe equipararse –según la doc-trina del ius gentium– como un recurso «lúdico» para la negociación.En el Digesto se justifica diciendo que:

«El mismo Pomponio dice que en el precio de la compraventa es naturalmentelícito a los hombres el engañarse» (D.4,4/ 16,4).

Y la Glosa lo recoge en un texto que dice:

51 «El término dolo se toma en dos sentidos. Por un lado el dolo tal y como ahora lo empleamossólo puede ser malo, es decir, como ocurre con el fraude sin maquinar, llevado a cabo para enga-ñar a otro. Por otro, como lo tomaban los antiguos, como bueno, es decir, como la habilidad oengaño empleado principalmente contra los contendientes... por esto es que decimos dolo, por-que el dolo también era llamado bueno entre los antiguos». Hemos querido traducir la palabralatina hostes que utiliza Ulpiano, como contendientes, y no como enemigos ya que el dolo buenose emplea en la competición inteligente y no en la guerra de enemigos a muerte (véase la cita48). Perfecta Razón de Estado. f. 94 a la vuelta.

52 Ibídem, f. 95.

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«Naturalmente les es lícito a los que hacen contratos envolverse mutuamenteen el precio de las compras y de las ventas».

Sin embargo, la enseñanza de San Pablo estaba clara: «que nadie envuel-va a su hermano», y añade: «Porque Dios es vengador de todas estas cosas».

Por esta razón hemos equiparado la palabra dolo de Ulpiano, a la defraude, que recoge la tradición del ius commune, para ser aplicadas aljuego del poder que tenía que resolver de modo efectivo los asuntosque se le presentaran al soberano. Cuando Blázquez emplea el térmi-no fraude, se refiere a la industria, o a la «habilidad de ingenio», comole llamaban Covarrubias y Suárez.

En efecto, Francisco Suárez, en su Tractatus de Legibus (1612),recoge los argumentos de Covarrubias y afirma que cuando en elDigesto se utiliza la palabra «envolver» para describir la negociaciónen la compraventa, no se debe interpretar:

«(…) en el sentido riguroso de engaño con dolo y fraude, sino en cuanto que sig-nifica habilidad de ingenio humano, pues el comprador procura rebajar el preciocuanto puede y el vendedor subirlo (...)» 53.

En cuanto al adverbio naturalmente, que emplean tanto el Digestocomo la Glosa para referirse a este modo de proceder en la contratación,el mismo Suárez, recoge la doctrina del ius gentium y advierte queno debe entenderse como lícito en sentido propio, sino:

«(…) desde el punto de vista del juicio humano, según suele decirse, lo que sehace impunemente y se tolera en el uso, lo cual es lo mismo que permitirse».

Y más adelante aclara:

«(…) también puede decirse, y casi equivale a lo mismo que naturalmente esdecir, según el derecho de gentes eso es lícito» 54.

53 Suárez, Francisco. Tratado de las leyes y de Dios Legislador. Rep. anastática de la ediciónpríncipe de Coimbra 1612. Versión española por J.R. Eguillor Muniozguren S.J., vol. I, lib. 2,Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1968, pp.192-193.

54 Ibídem, p.193.


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Así pues, el dolo con que se envuelve al contendiente, o con quese doblega la circunstancia, queda justificado por el ius gentium, yestá permitido para la «justa» de la compraventa, como lo está paraBlázquez en la competición política. De donde podemos concluir queel fraude en la necesidad no es una treta maquiavélica, sino un recursoingenioso para hacer frente a la necesidad.

¿Qué más razón de Estado que la solertia, es decir, la flexibilidadde la prudencia, para gobernar con la ley, atendiendo a la justicia yno únicamente a la vigencia de la misma ley? ¿No es éste el princi-pio con que Ulpiano –según el texto citado– justifica el dolo bueno?Por ello, como ha visto Maldonado de Guevara, esta doctrina delderecho romano fue la solución hallada por la doctrina cristiana paraque, ante las exigencias del maquiavelismo imperante, los cristianosno quedaran excluidos del juego y la competición política. Éste es, enmi opinión, el sentido que tiene la afirmación de Blázquez –en la citaque he recogido– cuando dice que «no quiere ánimo encogido el rei-nar», que vale tanto como una exhortación a buscar en la virtudmoral, sus cualidades lúdicas.

Por tanto, estoy de acuerdo con Maldonado y en total desacuerdocon la tesis que sostiene P. Frank de Andrea, en el sentido de queBlázquez es expresión de:

«(…) aquellos espíritus atormentados por su apegado idealismo interno enlucha con la implacable realidad política».

Lo cual –según este mismo autor– llevó a nuestro tacitista a unaprofunda «inconsistencia de sus pensamientos» 55.

55 Cfr. Maldonado de Guevara, Francisco. op.cit., pp.32-33 y P.F. de Andrea «BlázquezMayoralgo, un preceptista de la razón de Estado...», loc. cit., p.3.

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3. Derecho y Justicia como «Razón de Estado»Si al principio de este trabajo dijimos que generalmente se entiende

por razón de Estado la excepción al derecho, y después explicamosque la idea de «interés», desarrollada sobre todo en la Francia deRichelieu, fue la que dio lugar a esta conceptualización peyorativa deltérmino, nos toca ahora ver de qué manera el tacitismo prudencialista,en la obra del preceptista novohispano, reivindica la razón de Estado,ajustándola a los principios del Derecho.

En ningún momento nuestro autor confunde –como lo está hoy enla mentalidad de tantos abogados– la ley y el derecho. Sabe que enmuchas ocasiones la ley o imperio del gobierno se aleja de la justiciapor razones de conveniencia (la conservación del Estado), y a esausurpación le llama, sin más, tiranía:

«Tiranía declarada –dice– es no sólo romper las leyes [naturales] con la espada,sino arbitrarlas con el poder».

Y después critica aquel principio de Eurípides según el cual la únicacausa justificada para quebrantar el derecho es la desestabilización delpropio gobierno: «Si violandum est sui regnandi, causa violandumest». Blázquez dice que esta forma en que el tirano «arbitra» el derechoen su favor,

«[la] hacen razón de Estado los políticos engañados con el dicho deEurípides» 56.

Sin embargo, entiende que el ordenamiento jurídico debe ser apli-cado con flexibilidad, atendiendo a los casos que se presenten; porello aconseja:

56 Ibídem, f. 8 a la vuelta.


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«Porque no siempre los reyes han de gobernar por las leyes introducidas, lanaturaleza de los casos inopinados» 57.

No es esto un mero recurso acomodaticio del estadista; al menos no loentiende así el casuismo jurídico, ni de Blázquez, ni de los juristas de todoslos tiempos. Quizá resulte difícil de comprender esta aplicación de lanorma jurídica ad casum, en un mundo como el nuestro, donde el ars iurisha dejado de ser arte, de dar a cada uno lo suyo atendiendo a la naturalezay a las circunstancias, para convertirse en labor de ingeniería constitucio-nal y legislativa, donde la ley se entiende como un rígido mandato impera-tivo del poder público, para ser aplicado haciendo tabula rasa de todo aque-llo que de suyo es distinto, pues mientras el derecho de juristas distingue–mediante la jurisprudencia– lo distinto, el positivismo legalista, en su afánmodernizador, lo iguala «racionalmente» para mejor someterlo.

Esta flexibilidad o solertia, como la había llamado Ulpiano en el textoque hemos citado anteriormente, requería, según Blázquez, ciertas arteso técnicas virtuosas en el gobernante. Quizá donde mejor se expresa esen esta máxima con la que comenta una gesta de Fernando:

«Esto es reinar: esto es variar las formas para que se gane por gobierno, lo quepuede perderse por confusión; si el rey no se transforma según el accidente,menos sabrá resolverse según la causa» 58.

57 Ibídem, f. 148. Esta era la opinión común de juristas, teólogos e historiadores, de modo especialpara el Nuevo Mundo; por ello el padre José de Acosta en su De procuranda indorum salute,afirmaba que en América, salvo el derecho natural, las leyes civiles de tradición romana y cas-tellana podrían resultar muchas veces inaplicables, por lo que se debía atender al caso ya regio-nal, ya particular y concreto. Mendieta, más radical que el jesuita, había afirmado a este respec-to: «ni código ni Digesto, ni hombre que había de regir a hombres por ellos pasara a estas par-tes; porque ni Justiniano hizo leyes, ni Barthulo ni Baldo las pusieron para este mundo y sugente» (cita la Carta a fray Francisco de Bustamante. México, 1562). Éste es el sentido enque Blázquez Mayoralgo, en el texto que estamos comentando, entiende la posible oposiciónentre «leyes introducidas» y «casos inopinados». Cfr. Tau Anzóategui, Victor. op.cit., pp.89-90.Además, véase las citas 6 y 30 de éste trabajo, donde se podrá confrontar la tesis de ServisPinkaers, respecto al concepto de «casos dudosos de conciencia», equivalente en el texto deMayoralgo, al de «casos inopinados».

58 Perfecta Razón de Estado. f. 148. El término «confusión» en este epígrafe, se entiende como lageneralidad de una ley, que por sus mismos términos, no puede prever todos los casos concretosposibles, lo cual exige la aplicación de esa virtud moral –forma de la justicia legal– que se llamaepiqueya, la que según Santo Tomás «modera la observancia de los términos de la ley» (S.Th. II-II, 120, 2 ad 3), lo cual hace de esta virtud, un «derecho superior» que hace perder a la ley su carác-ter obligatorio , en nombre del derecho natural. A diferencia del maquiavelismo puro, la epiqueya,puesta por Blázquez como razón de Estado, es por tanto, una forma de resolver «según la causa»atendiendo a la solución real de los problemas y no a la conservación de un «ordenamiento» esta-tal. Cfr. Aubert. Jean M. Ley de dios, leyes de los hombres. Herder, Barcelona, 1979, p.270.


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Este texto blazqueño, a mi parecer, no hace sino exponer la doctrinade la flexibilidad (que obedece a la virtud de la caridad cristiana) y de laprudencia para atender a la resolución de los casos, antes que a laestabilidad del «sistema de relaciones establecido», lo cual, comohemos dicho, era tópico de la literatura política del barroco.

Para demostrarlo, citaré dos ejemplos. Castillo de Bobadilla en suPolítica para corregidores estimaba que las variaciones jurispru-denciales, según el caso, se justificaban por la diversidad regional,temporal y de negocios jurídicos:

«(…) por lo cual –dice– porque la inconstancia de las cosas hizo variar losgobiernos y las leyes, dijeron los sabios: que el derecho y la ley eran de cera,y que varían las formas como Proteo» 59.

La misma alegoría del personaje mítico Proteo es utilizada enMéxico para expresar la necesaria adecuación del derecho a loscasos en un impreso de finales del siglo XVII, que lleva el barro-quísimo título de Transformación Theopolítica. El gobierno,según el autor, debe ser como Proteo, que «se transformaba –dice–con tantos rostros cuantos la caridad le demandaba”. El motivo deestas mutaciones es, repitámoslo una vez más, la flexibilidad, exi-gencia del «omnibus omnia factus sum» (hacerse todo para todos)de la doctrina paulina 60.

59 Castillo de Bobadilla, Jerónimo. Política para corregidores y señores de vasallos, en tiemposde paz y guerra (1597), cit. por: Tau Anzóategui, Víctor. op.cit., p.79.

60 Transformación Theopolítica, Idea Mitológica de príncipe sagrado Proteo, alegorizada en imá-genes, descifrada en números, que en el aparato magnífico del Triunphal Arco... al Ilmo. yRevmo. Señor D. Francisco de Aguiar Seijas y Ulloa... obispo de Michoacán, digísimo arzobis-po de esta Metrópoli... la siempre augusta Iglesia Metropolitana de México... en México, por laViuda de Bernardo Calderón, año de 1683 . f. 6-6 a la vuelta. Sobre este tipo de impresos virrei-nales de carácter circunstancial con un contenido claramente político y específicamente de razónde Estado, me he ocupado en otra parte. Cfr. Cárdenas Gutiérrez, Salvador. «La razón de Estadoen la Nueva España», ponencia presentada en el Congreso El Estado moderno a uno y otrolado del Atlántico, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,Universidad de Chile, Institución Fernando el Católico y Facultad de Derecho de la Universidadde Zaragoza, Zaragoza, España, del 24 al 27 de octubre de 1994, en prensa.

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Como puede verse, tanto en el caso de Castillo de Bobadilla como enel del citado impreso novohispano, ambos del siglo XVII, el ejemplo deProteo sirve como elemento parenético para que el político, tanto en supapel de legislador como en su actividad judicial, se adecue al caso,atendiendo a las necesidades reales y concretas de su pueblo, antes quea la ley que lo sustenta en el poder.

Pero entendámonos: el término necesidades reales no se puedeequiparar a la veritá efettuele de Maquiavelo; no quiere decir, portanto, que la realidad inmediata crea al derecho, sino que la realidadque emerge de lo profundo del ser humano, es decir, de su naturaleza,se verifica y expresa como derecho, y por ello los juristas romanos loreconocieron como tal (ius gentium), es decir, como justo. Quizá a esose deba que el casuismo –a través de las experiencias históricas que seemplean didácticamente–, como lo ha señalado el profesor Carpintero,es un estudio exhaustivo en que cada caso se desentraña hasta llegar alfondo, hasta demostrar que aquel asunto es en esencia humano, y portanto, natural.

Precisamente por esto nuestro autor, atento a las mutaciones legalesso pretexto de la adaptación a los casos, pero que en realidad buscan elinterés y el provecho propios, no olvida señalar la jerarquía que hay enel derecho, y por ello recuerda que antes que el caso está la naturalezahumana, a la que debe atender cualquier acto potestativo o legislativo.

Para ello recurre a los argumentos del ius gentium, como valorjurídico universal, que no sólo frena y encausa al acto de gobierno,sino que lo condiciona. Así, prescribe que:

«El derecho de las gentes fue la libertad, y las leyes se instituyeron para con-servarla... si no se obedecen, ociosidad fuera haberlas constituido, pues cadauno puede defender su causa, y éste es derecho natural, como lo declaró laley III en el libro primero de los Digestos, título primero...» 61.

61 Perfecta Razón de Estado, f.127


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Don Juan, sin duda, escribe un tratado de política no sujetándoseúnicamente a la técnica implícita del poder, sino con un extraordi-nario criterio jurídico, lo cual, aunado a su temperamento agonísti-co, lo acerca a los más grandes exponentes de una modernizaciónpolítica que, asumiendo la realidad histórica concreta del sur-gimiento del Estado moderno (ya era un hecho), no olvidan laherencia del ius commune echando mano de éste cuanto les fueposible, para no quedar atrapados en la inmutabilidad mal entendi-da de unos principios morales y naturales que no sólo hubieranresultado paralizantes para el estadista, sino que hubieran privadoa muchos preclaros entendimientos de ejercer el noble arte de lapolítica.

De este modo, asumiendo la razón su papel para desentrañar lasalternativas de acción que ofrece el ejercicio de la virtud y de la leymoral, como hemos visto en esta primera parte del trabajo, Blázquez,como un gran número de tacitistas del XVII buscan ordenar la políti-ca conforme a un humanismo profundamente comprensivo a la vezque expansivo de posibilidades, para esta «buena» razón de Estado.

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EL LIBERALISMO DE KARL POPPER *

Joaquín García-Huidobro

Sumario: I. Algunas ideas básicas de la filosofía social popperiana; II.Algunas dificultades que plantea la filosofía de Popper; III. Conclusión.

Quizá lo primero que haya que tener en cuenta para acercarse a lafilosofía de Karl Popper es que se trata de un autor poco clasificableen las corrientes filosóficas más conocidas 1. Esto tiene que ver nosólo con su formación filosófica, sino también con su independenciade carácter y modo de trabajar. Popper estimula a pensar, a no tenermiedo a la producción intelectual, pero al mismo tiempo, a examinar sincompasión alguna los frutos de nuestro pensamiento, sometiéndolos auna crítica despiadada 2. Todo esto conduce a que estemos en presen-cia de un autor que no tiene inconvenientes en tomar prestados deotros sistemas filosóficos todos aquellos hallazgos que considere deinterés. Así, su crítica al marxismo es probablemente una de las másduras entre las muchas que ha recibido este pensamiento 3, y sinembargo es indudable la enorme influencia de Marx sobre Popper, noobstante ser éste un autor liberal.

En este trabajo procuraremos exponer algunas de las líneas funda-mentales de la filosofía política de Popper, tal como están contenidasen la más importante de sus obras políticas, La sociedad abierta y susenemigos 4, escrita durante la Segunda Guerra Mundial. En la primera

* Este trabajo forma parte de una investigación más amplia, patrocinada por el Foro Nacional deCiencia y Tecnología (Fondecyt, Chile). El autor agradece las observaciones de los ProfesoresA. Vigo y J. Peña

1 Sobre la originalidad de Popper: Störig, Hans Joachim, Weltgeschichte der Philosophie.Kohlhammer Verlag. Stuttgart, 4a. Ed., 1985, p.670 y ss.

2 Cfr. Bartley, William Warren III, «Ein schwieriger Mensch. Eine Porträtskizze von Sir KarlPopper», en Nordhofen, Eckhard, Physiognomien: Philosophen des 20. Jahrhunderts inPortraits. Athenäum. Königstein/Ts., 1980, p.47 y ss.

3 Cfr. SAE, 268-380.4 Popper, Karl R., La sociedad abierta y sus enemigos, Ed. Paidós, Barcelona, 1982 (traducción

de la segunda edición revisada: Londres, 1945).

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JOAQUÍN GARCÍA-HUIDOBRO

parte, reseñaremos cinco de los pilares básicos de la filosofía socialpopperiana. En la segunda, resumiremos algunos de los comentariosque nos merece la misma. Hacemos presente que, en la medida de loposible, reduciremos al mínimo las referencias a la filosofía de laciencia de este autor austriaco 5, pero que muchas veces será inevita-ble establecer esa conexión, teniendo en cuanta que Popper llegó a lafilosofía social no sólo después de haber desarrollado buena parte desu concepción de la ciencia y el conocimiento 6, sino que la primerano pretende ser más que una aplicación de la segunda. Por otra parte,estimamos conveniente advertir que nuestros puntos de partida sondiferentes de los de este filósofo, pero que no pretendemos disimularuna particular simpatía por su persona y estilo intelectual, lo que nosmueve a proponer una interpretatio benevola de su pensamiento, quequizá corre el riesgo de no ser excesivamente fiel al original 7.

I. ALGUNAS IDEAS BÁSICAS DE LA FILOSOFÍA SOCIALPOPPERIANA

1. Unidad Metodológica del Quehacer Científico

Como es bien sabido, Popper critica la teoría de la ciencia quedefienden algunos integrantes del Círculo de Viena y otros autores, sos-teniendo que su idea de que lo propio de las proposiciones científicases su verificabilidad constituye una ilusión. Las teorías científicas noson verificables sino falsables. Conocida es la importancia que revistióen su vida, después de haber estado en contacto con el psicoanálisis yel marxismo, dos teorías autodenominadas como científicas, el haber

5 Un panorama general sobre su filosofía de la ciencia en: Artigas, Mariano, Karl Popper:Búsqueda sin término. Ed. Emesa, Madrid, 1979, con indicaciones sobre la bibliografía máselemental. Para una crítica de su filosofía política: Utz, Arthur F.et alii.

6 En su Logik der Forschung, publicada en 1935.7 Numerosos autores han procurado mostrar las debilidades del pensamiento de Popper. Un pano-

rama general en Scheit, H., «Kritische Rationalität order menschiliche Praxis? Überlengungenzur “politischen Theorie” Poppers», en Philosophisches Jahrbuch, 90.1 (1983), 32-56.Nuestro trabajo, como señalamos arriba, apunta en una dirección diferente.

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EL LIBERALISMO DE KARL POPPER

escuchado a Albert Einstein exponer acerca de qué hechos podríanechar por tierra su teoría 8. Lo propio de una teoría científica es surefutabilidad. Aquellas concepciones que, como las mencionadas,pretenden el carácter de científicas sin exponerse a la crítica de loshechos son mala moneda. Otras proposiciones, en cambio, pueden noser susceptibles de falsación y sin embargo tener sentido, como las deíndole metafísica. Sin embargo ellas quedan fuera del campo de la cien-cia 9. La admisión de una doctrina científica es siempre provisional, esdecir, mientras no pueda ser refutada. La ciencia procede por medio deensayo y error, y por esa capacidad de autocorrección puede progresar.Un discípulo suyo narra, a este respecto, una anécdota ilustrativa, la delmédico al cual Popper consultaba por primera vez.

«Una vez que Popper le había descrito sus síntomas, anunció el infortunadodoctor que debía someterlo a una serie de exámenes, puesto que “es eviden-te que la Medicina no se puede entregar a conjeturas”. –“¿Qué quiere decircon eso?” replicó Popper, “¿es que usted no capta que la entera Medicina sebasa sobre conjeturas?”. Y siguió una conferencia de veinte minutos acercade los métodos de conjetura y refutación. Sin duda que ha sido la única vezen que se la ha incluido una conferencia en la cuenta» 10.

En la opinión de nuestro autor, no solo la Medicina se construyesobre el método de ensayo y error, sino también las institucionessociales mismas, como veremos más adelante, de donde se deduceque para Popper existe un método universal para todas las ciencias 11.

8 Popper, Karl, Búsqueda sin término: una autobiografía intelectual, Ed. Tecnos, Madrid, 1977,51-2. Id., Sociedad abierta, universo abierto, Techos, Madrid, 1988, segunda edición, p.17 y ss.

9 Ésta es una de las muchas diferencias entre Popper y los autores del Círculo de Viena, que con-sideraban carentes de sentido a las proposiciones de índole metafísica. Con todo, la concepciónpopperiana de la metafísica ha sido objeto de críticas e incluso se la ha interpretado como un ata-que a la metafísica más profundo que el de los positivistas. Cfr. Artigas, Mariano, Karl Popper,cap. VI.

10 Bartley, William Warren III, «Ein schwieriger Mensch. Eine Porträtskizze von Sir Karl Popper»en Nordhofen, Eckhard, Physiognomien: Philosophen des 20. Jahrhunderts in Portraits.Athenäum. Königstein/Ts. 1980, p.50.

11 Piensa Popper que la objetividad científica reside no en la imparcialidad de los individuos que prac-tican la ciencia, sino «en la intersubjetividad del método científico» (SAE, 386). Las ciencias socia-les no han alcanzado aún la publicidad del método, pero la lograrán si encaran los problemas prác-ticos «con la ayuda de los métodos teóricos, que, en esencia, son los mismos en todas las ciencias.Nos referimos a los métodos del ensayo y el error, de la invención de hipótesis susceptibles de serverificadas en la práctica y de su subsiguiente sometimiento a pruebas concretas». (SAE, 389).

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Este método lo descubrió y expuso primero en su obra Logik derForschung, y luego lo fue aplicando al resto de los campos que sonobjeto del conocimiento científico.

2. Las Normas Morales Dependen del Sujeto

Mientras en las sociedades primitivas no se distingue entre lasleyes que gobiernan la naturaleza y las que rigen la conducta social,por considerarse que ambas son expresión ya sea del la voluntad divi-na ya sea del orden cósmico, la sociedad abierta supone la captaciónde la diferencia entre hechos y normas, y el reconocimiento de quesólo los primeros están sometidos a leyes necesarias, mientras en elcampo de la ética es posible quebrantar los cánones de comporta-miento socialmente aceptados. En este sentido, las normas dependende nuestra voluntad, puesto que su aceptación es libre (y por tanto res-ponsable). Popper insiste en que es un error pretender que existenleyes morales de carácter natural 12. Si son morales, son libres y en esamisma medida no pueden ser naturales. En la antigua distinciónsofistica entre physis y nomos, naturaleza y convención, las normasmorales caen en el terreno de la convención. Que las normas seanconvencionales no significa que sean arbitrarias, o que dé lo mismoguiarse por unas u otras.

3. Crítica al Historicismo

Una de las consecuencias de que no existan normas naturalesen el campo humano es que el comportamiento del hombre noresulta predecible. Mucho menos podrá ser posible el estableceralgo tan complejo como las leyes por las que discurrirá el futurode la humanidad. Popper denomina historicismo a la pretensiónde conocer las leyes necesarias del orden social, es decir, a la

12 Cfr. SAE, 67-92.

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creencia oracular de que es posible predecir el futuro 13. No hay cien-cia social, considera el filósofo austriaco, capaz de formular profecíashistóricas de largo alcance. Quienes recurren al historicismo dan mues-tras de no ser capaces de aceptar que el futuro es responsabilidad nues-tra, o sea, que ya no es posible volver a la cómoda seguridad de lasociedad cerrada. A este respecto, se ha hecho famosa su crítica de lasfilosofías de Heráclito, Platón, Hegel, Marx y el nacionalsocialismo.Tampoco Aristóteles queda incólume, quien –en opinión de Popper–mantiene aún una noción de naturaleza y finalidad que lo hace aceptarel anti-igualitarismo de su maestro Platón y distanciarse del idealdemocrático de los sofistas.

El historicismo, aparte de ser imposible desde el punto de vistaepistemológico, es inmoral, pues lleva a sacrificar a los hombres delas generaciones presentes en aras de un futuro ideal. Su apelación altriunfo histórico no es más que una justificación de la ley de lafuerza 14. Ningún triunfo fáctico puede garantizar la legitimidad deuna causa, pues aquéllos se dan en el terreno de los hechos y ésta en elde los valores. Además, los filósofos historicistas como Hegel noson honestos, puesto que presentan sus proyectos envueltos en unaterminología oracular, propia de iniciados, a la que se adhiere nopor un acto racional, sino en forma mística. Una muestra elementalde honestidad intelectual es, para Popper, la claridad, es decir, quese puede entender perfectamente el alcance de las afirmaciones quese hacen. Y cabe reconocer que nuestro autor procura dar ejemploen esta materia, de modo que sus aseveraciones son perfectamentecomprensibles 15.

13 Nuestro autor entiende por historicismo un enfoque de las ciencias sociales que supone que lapredicción histórica es su principal objetivo, y que supone que ese objetivo es alcanzablemediante el descubrimiento de los «ritmos» o los «patrones», las «leyes» o las «tendencias» quesubyacen a la evolución de la historia. Popper, Karl, La miseria del historicismo, Ed. Alianza-Taurus, Madrid, 1973, pp.17-18.

14 Cfr. SAE, 377.15 La crítica al historicismo es una constante en la filosofía de nuestro autor.

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4. La Ingeniería Social

Frente a los proyectos historicistas, Popper plantea su concepciónde la ingeniería social gradual 16. Mientras el pensamiento utópicohistoricista se pregunta por el sentido último de las instituciones ycree ser capaz de prever su desenvolvimiento en el futuro, la ingenie-ría social tiene un propósito más modesto. En efecto, el ingenierosocial se preocupa de los medios que hay que emplear para que esa ins-titución cumpla con determinados fines que se estiman deseables 17. Elconsiderar las instituciones en relación a los fines es algo que hicie-ron también algunos historicistas, como Platón, pero la diferenciaestriba en que la ingeniería social utópica pretende una reforma radi-cal de la sociedad, mientras que la de carácter gradual busca, en pri-mer lugar, realizar reformas parciales, que permiten evaluar losresultados, aprender de los errores y evitar que estos produzcan undaño demasiado grande 18. En segundo término, sólo esta gra-dualidad, que mueve a modificar una institución por vez y no latotalidad de la sociedad, nos permite percibir cuáles son los cambiosproducidos precisamente como consecuencia de la reforma que se estáemprendiendo.

«Esto –y no la planificación utopista o las profecías históricas– representaría laintroducción efectiva del método científico en la política, puesto que todo elsecreto del método científico reside en la buena disposición para aprender de loserrores cometidos».

La adopción de la metodología indicada está muy ligada a unaconvicción más profunda, consistente en que el papel de la políticano reside en el logro de la felicidad de los hombres, sino en la reduc-ción de sus sufrimientos. La diferencia entre ambas perspectivas esimportante, entre otras razones, porque los males son más fácilmentedeterminables que los bienes ideales y porque desde el punto de vistapolítico:

16 Una exposición general del tema en: Comesaña, Manuel E., «La ingeniería social como métodode testeo», en Revista de Filosofía, vol. IV, n. 1., Buenos Aires, 1989, pp.21-40.

17 Cfr. SAE, pp.36-39.18 Cfr. SAE, p. 159.

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«(…) la lucha sistemática contra el sufrimiento, la injusticia y la guerra tienemás posibilidades de recibir el apoyo, la aprobación y el acuerdo de un grannúmero de personas, que la lucha por el establecimiento de un ideal».

Popper destaca la vinculación que existe entre esta ética de eliminacióndel sufrimiento y su metodología científica de eliminación del error:

«En el campo de la ética se gana en claridad si formulamos nuestras exigen-cias en forma negativa, es decir, si exigimos la eliminación del sufrimientomás que la promoción de la felicidad. De modo semejante, es útil formular latarea del método científico como la eliminación de las falsas teorías (de entrelas diversas propuestas), más que como la consecución de verdades eternas».

5. Concepción de la Democracia

Nada más contrario a la filosofía nominalista de Popper que aquellasteorías que pretenden fundamentar la democracia en nociones abstractase imprecisas como la soberanía popular. La democracia, fundamental-mente, es un sistema político que nos permite deshacernos de los malosgobiernos sin derramamiento de sangre, cosa que no sucede en el casode los gobiernos tiránicos o dictatoriales. De acuerdo con su concepciónde la ingeniería social, el principio de una política democrática:

«(…) consiste en la decisión de crear, desarrollar y proteger las institucionespolíticas que hacen imposible el advenimiento de la tiranía».

La democracia, entonces se basa en la existencia de ese tipo deinstituciones y no en el principio del gobierno de la mayoría o delpueblo. El sufragio universal, el gobierno representativo y los otrosmedios igualitarios de control democrático, deben considerarseentonces «simplemente salvaguardias institucionales», de probadaexperiencia en la lucha contra la tiranía. Si esto es así, nada obliga aldemócrata a considerar justo lo que decida la mayoría ni nada le impideluchar por los medios legítimos en su contra. Por otra parte, el hechode que sea posible que la mayoría decida destruir la democracia no esun argumento en contra de la misma, sino expresión de una realidad:no existe un método perfecto para evitar la tiranía.

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Las justificaciones ingenuas de la democracia ponen en el centro de suinterés la pregunta por quién debe gobernar. La cuestión más relevante esmás bien otra: «¿en qué forma podemos organizar las institucionespolíticas a fin de que los gobernantes malos e incapaces no pue-dan ocasionar demasiado daño?». Tras esta visión de la políticaestá la concepción popperiana de que ésta no debe buscar la maxi-mización del bien o del placer, sino la minimización del mal o delsufrimiento. El deseo de producir el mayor bien para los hombres llevaconsigo una imposición de criterios que termina lesionando la libertadde los individuos.

Lo que Popper pide del Estado es simplemente la protección de lapropia libertad y la de los demás. Sólo sobre esta base es legítimo res-tringir la libertad personal. Es lo que se denomina una concepciónhumanitaria o proteccionista del estado, que –a diferencia del nointervencionismo– considera que la libertad es imposible si no sehalla garantizada por el estado.

El hecho de que no esté a nuestro alcance evitar absolutamente laposibilidad de la tiranía, no significa omitir los medios que puedenmantener el peligro alejado. La sociedad abierta, por tanto, tiene elderecho a no tolerar a los intolerantes, incluso mediante el uso de lafuerza. De ahí la importancia de instaurar instituciones adecuadaspara la protección de la libertad y mejorar las existentes, pero –juntocon insistir en el carácter institucional de la política– Popper destacaque el mejoramiento de las instituciones depende siempre de las per-sonas. Las instituciones pueden ser vistas como instrumentos quepotencian las fuerzas individuales; de ahí su importancia, a la vezdecisiva y subordinada a la de la persona.

II. ALGUNAS DIFICULTADES QUE PLANTEA LAFILOSOFÍA DE POPPER

La filosofía social de Popper es muy amplia y cabría recogermuchas otras materias que aborda, además de los comentarios que

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merecen sus críticas a muchos de los autores clásicos y modernos. Lodicho, sin embargo, basta para hacerse una idea del tipo de preocupa-ciones del filósofo austriaco y el modo de plantearlas. En lo quesigue, pretendemos hacer algunas reflexiones acerca de los temas quese han reseñado con anterioridad. Plantearemos las diversas cuestionesen forma de preguntas y trataremos de contestarlas con los elementosque nos proporciona nuestro autor.

1. ¿Puede Decirse que Popper es Positivista?

Esta pregunta admite, para comenzar, dos respuestas inmediatas.La primera es negativa: Popper no es positivista porque critica al posi-tivismo. Sin embargo, no parece que este argumento sea suficiente,porque, si bien el filósofo austriaco somete a una severa crítica al posi-tivismo, sin embargo, su tesis de la unidad metodológica de la cienciaparece aproximarse mucho a uno de los postulados fundamentales delpositivismo, con lo cual, desde un cierto punto de vista, podría afir-marse que no está tan lejos de esas corrientes de pensamiento comoparecería a primera vista. Ésta sería entonces la segunda respuesta a lapregunta, una respuesta positiva, que se basa en una idea hoy muygeneralizada –por ejemplo entre los neoaristotélicos– cual es que elpositivismo ha olvidado un consejo recogido en el libro primero de laÉtica a Nicómaco, a saber, que el método debe depender del objetoestudiado. El positivismo, en cambio, establecería la prioridad delmétodo sobre el objeto y, paralelamente, pretendería aplicar a toda larealidad, o a todas las ciencias, un método que se ha mostrado comoeficaz en un sector de la misma. El hecho de que el método seageométrico, físico, provenga de la ciencia económica o de cualquierotra disciplina, sólo tiene relevancia para distinguir el tipo depositivismo, pero no afecta el fondo de la cuestión.

Es verdad que, como se ha señalado más arriba, Popper sostienela unidad metodológica de la ciencia. Sin embargo, sería convenien-te estudiar el asunto con particular atención –cosa que no es posibleen los márgenes de este trabajo–, deteniéndose en las características

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del método de ensayo y error propuesto por Popper. Si lo típico delpositivismo, tal como se ha dado en la historia, es el intento por estu-diar la praxis con instrumentos propios de las ciencias especulativas,entonces tendríamos que concluir que Popper se halla en las antípo-das del positivismo. Porque aunque él pretenda aplicar, por ejemplo ala ética, el mismo método que utiliza en las ciencias, suceda que elmétodo de ensayo y error es –al menos desde la perspectiva clásica–mucho más parecido a los métodos de la filosofía práctica que a los delas disciplinas teóricas. El método de ensayo y error de Popper, aun-que se originó en su reflexión sobre las ciencias, tiene muchosparecidos con las indicaciones que nos da el Estagirita en laÉtica acerca del modo de proceder en el mundo de la praxis. Laacusación, entonces, en contra de Popper, tendría que ser el haberintentado explicar las ciencias como la física recurriendo a un métodoconjetural que es más propio de la ética y la política. Pensamos que éstees un punto en que convendría profundizar. Lo dicho no significa –comoa veces da a entender nuestro autor– que el método de ensayo y errorsea aplicable a toda la praxis. Las normas éticas, a diferencia de losenunciados fácticos, no son falsables: una norma puede ser válida aunqueno sea observada en una sociedad o por un grupo determinados.

Un punto, en cambio, en el que Popper podría ser vinculado alpositivismo es en su idea de experimento y, más específicamente, ensu pretensión de aplicarlo a la sociedad. En la medida en que lanoción de experimento moral carece de sentido (o incluso puede serconsiderada una pretensión inmoral), la aplicación de es noción a lascuestiones sociales resulta problemática. Además, el método de laingeniería social no se aplica a la selección de fines, sino a los ins-trumentos para realizarlos, como es el caso de las instituciones. Losfines negativos proporcionados por Popper –por ejemplo la elimina-ción del sufrimiento– no parecen ser una guía suficiente para laacción (aparte de que es perfectamente posible traducir exigenciasnegativas en positivas y viceversa). La ética requiere de fines positivos.En realidad, no están de todo ausente estos fines positivos en la filosofíapolítica de Popper, aunque –a diferencia de los clásicos– se hallanimplícitos en el sistema.

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2. ¿Admite Popper la Existencia de Principios de JusticiaSuprapositivos?

Con todo, la cuestión de si Popper es o no positivista aún no quedatotalmente zanjada, entre otras razones porque la expresión «positivis-mo» tiene muchos significados, que varían según sea el término que sele oponga. En este sentido, quizá cabría encontrar algún sentido dentrodel cual pudiera ser incluido en el positivismo. Así, por ejemplo, en ladisyuntiva positivo/iusnaturalismo, que tiene especial relevancia dentrode la filosofía del derecho. La cuestión se complica, porque no hayacuerdo entre los autores para caracterizar a esos dos conceptos que seoponen. En nuestra opinión, y para los efectos de este trabajo, lacaracterización más adecuada del iusnaturalismo es la siguiente:una postura es iusnaturalista si admite la existencia de al menos unprincipio de justicia suprapositivo, esto es, cuya validez no dependade la legislación vigente, el consenso social u otros factores positivos.Las posturas que no admitan al menor uno de estos principios sonno-iusnaturalistas o, en la terminología habitual, positivistas 19.

A primera vista, parece que Popper no puede ser considerado iusna-turalista, desde el momento que sostiene que no existen normas moralesde carácter natural. Sin embargo, si se atiende a su noción empírica denaturaleza, que pasa a identificar lo natural con lo fáctico, entonces esevidente que, sobre esa base, no cabe hablar de normas naturales, puesPopper es insistente al reprochar al positivismo la confusión entrehecho y derecho. Precisamente porque nuestro autor quiere dejarincólume a la moral, por encima de las vicisitudes históricas, es porlo que la distingue tajantemente de la naturaleza. Ante esto cabe hacerdos observaciones:

19 Pensamos que la caracterización indicada es la más apta para describir lo que es el iusnaturalis-mo, aunque puede ser deficiente como expresión de lo que es el positivismo. Las otras de usohabitual caen en el defecto contrario. Dicho en terminología de Bobbio, pensamos que el posi-tivismo en sentido estricto es el positivismo ideológico y no el político o el metodológico. Almenos este último es compatible con la con la admisión de principios suprapositivos.

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1. La idea de naturaleza que maneja Popper es una idea que depen-de radicalmente de la noción moderna de naturaleza, entendidacomo puro hecho y desligada de la teleología. Es probable quePopper no haya entendido bien lo que los antiguos y medievalesquerían decir cuando aludían a una ley o derecho natural 20. Sinembargo, atendida esa noción de naturaleza, resulta claro que nopuede haber leyes morales naturales.

2. Ahora bien, lo dicho no permite concluir que Popper no aceptala existencia de principios de justicia suprapositivos. Es más,toda su obra está llena de alusiones o valores cuya legitimidad nodepende de la opinión de las mayorías o de lo que disponga lalegalidad vigente. Él no los llama naturales, porque, además delo señalado en el párrafo anterior, quiere destacar la idea de quesu reconocimiento es un acto libre, y por tanto responsable. Debetenerse en cuenta, para una correcta interpretación, que Popperestá discutiendo fundamentalmente con los historicistas, que pre-tenden encontrar ciertas leyes naturales en la historia y, gracias asu conocimiento, ser capaces de predecir el futuro, cosa que paranuestro autor, con toda razón, es incompatible con la libertad.

El tema requeriría, al igual que los anteriores, de un tratamiento másdetallado 21, pero por lo visto parece suficiente para mover a cierta cau-tela antes de incluir a Popper, sin más, entre los adherentes al positi-vismo, contrariando sus expresas afirmaciones y lo que parece ser elespíritu de su filosofía. Esto no obsta a que, si es verdad que nuestroautor admite la existencia de principios suprapositivos, entonces quepahacerle otra objeción, a saber, que en la misma medida en que lo hagaestará mostrando las limitaciones de su método, puesto que no parecerazonable decir que las normas morales sean falsables, puesto que loshechos –según reconoce el mismo Popper en su crítica al historicismo

20 En este sentido, se podría criticar la concepción de Popper de que las normas morales no sonnaturales, pues natural en el pensamiento clásico no significa de cumplimiento mecánico sinoconforme a la naturaleza del hombre.

21 Así se podría mostrar la influencia que tienen ciertos valores como la libertad en toda la elabo-ración de su sistema, no obstante algunas afirmaciones suyas acerca de la neutralidad axiológi-ca de la ingeniería social y de su método.

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y al positivismo moral– nunca pueden ser un argumento en contra dela validez de una norma. Quizá el problema de Popper estribe en queesté pretendiendo abarcar demasiado con su método de ensayo yerror. Si antes dijimos que ese método era muy apropiado para lascuestiones prácticas, esta afirmación requiere ser matizada señalandoque sólo lo es en el terreno de los medios, de los instrumentos, perono de los fines. Las ideas de Popper pueden ser muy apropiadas parala elaboración de una filosofía política contemporánea, pero sólo enla medida en que se le hagan algunas indispensables correcciones,entre las cuales la que acabamos de señalar ocupa un lugar relevante.

3. ¿Es Racional la Adopción de los Valores Fundamentales delSistema Popperiano?

El problema más complicado es quizá el de determinar la racionalidadde la adopción de valores, como la libertad, en el sistema de Popper. Endiversas oportunidades este autor señala que se trata de un acto de fe.Cuando distingue entre el racionalismo ingenuo (que se refuta a sí mismocuando dice que no acepta nada que no pueda ser defendido por medio delrazonamiento o la experiencia) y el racionalismo crítico, que reconoce suslímites y «el hecho de que la actitud racionalista fundamental se basa enuna decisión irracional o en la fe en la razón» 22, parece dejar las basesmismas de su sistema más allá de la razón, al menos de la razónindividual. Pero nuevamente habría que hacer algunas precisiones:

1. Por una parte, la tradición clásica sostiene que la adquisición delos primeros principios, tanto especulativos como prácticos no esel fruto de un razonamiento. Más bien los principios primerosconstituyen la base de todo razonamiento y, como axiomas que

22 SAE, 398.«Llamamos “verdadero racionalismo” al de Sócrates, esto es, a la conciencia de las propiaslimitaciones; a la modestia intelectual de aquellos que saben con cuanta frecuencia yerran yhasta qué punto dependen de los demás aun para la posesión de este conocimiento; a la com-prensión de que no debemos esperar demasiado de la razón, de que todo argumento raramentedeja aclarado un problema, si bien es el único medido para aprender, no para ver claramente,pero sí para ver con mayor claridad que antes» SAE, 395.

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son no pueden ser demostrados. Los medievales dirán que estosprincipios son per se nota, lo que con un poco de libertad podríamostraducir como evidentes 23, ellos son captados por el intelectus, porsimple mirada, y no por la ratio, que es discursiva. Como Popperno tiene las herramientas intelectuales de que dispone la tradición,se ve forzado a decir que la aceptación de lo que constituye la basedel pensamiento es un acto irracional, en vez de decir que no esdiscursivo, por esto se debe más bien a la identificación modernade la racionalidad con el pensamiento discursivo.

2. En segundo término, hay que tener en cuenta la peculiar concepciónde razón que maneja Popper, que:

«(…) difiere profundamente de la concepción corriente de la razón, origina-riamente platónica, que la ve como una especie de “facultad” que los hombresposeen y pueden desarrollar en distinto grado» 24.

El autor austriaco busca distanciarse de esa concepción, que puedefomentar el autoritarismo por parte de quienes se sienten mejor dota-dos de razón que el resto 25. La concepción popperiana de la razón sevincula con su idea de la ciencia, y tiene un carácter intersubjetivo,pues sólo con la cooperación de los demás podemos alcanzar algúngrado de objetividad. La razón, como el lenguaje, es algo que sólo seda en la sociedad: «De este modo, podemos decir que al igual que ellenguaje, le debemos la razón a la comunicación con otros hombres» 26.Su teoría social de la razón, y del método científico destaca su carácterinterpersonal 27.

A quien esté formado en la tradición clásica y le sean familiaresnociones como las de acto, potencia, hábito, facultad, etcétera, la

23 Cfr. Tomás de Aquino, Summa Teológica, I-II, 94, 2c.24 SAE, p. 398.25 Cfr. SAE, pp.394-395. Popper critica lo que considera el «seudorracionalismo» de Platón, el

intuicionismo intelectual que pretende saber con certeza y autoridad, que niega: «(…) la diferencia entre lo que pertenece a las facultades intelectuales de un hombre y lo queproviene de la comunicación con los demás hombres». (SAE, 395).

26 SAE, 393.27 Que nada tiene que ver con el colectivismo. Cfr. SAE, p.394.

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concepción popperiana de la razón probablemente le parezca insu-ficiente, y no le faltará razón. Pero no debe perderse de vista que lamisma tradición pone de relieve –pensemos en el libro primero de laPolítica aristotélica– lo que podríamos llamar las condiciones socialesde desarrollo de las facultades naturales. Así, Aristóteles puede decirsin ningún problema que la polis es natural al hombre y afirmar, almismo tiempo, que muy pocos son los pueblos que llegan a vivir enella. No parece imposible interpretar a Popper desde esta perspectivay mostrar que, con un lenguaje diferente, está tratando de explicitaralgo que ya habían visto los antiguos, a saber, que el hombre es animalpolítico y que el prescindir de esa dimensión lo sitúa por sobre o bajoel nivel de la racionalidad.

III. CONCLUSIÓN

La concepción interpersonal de la razón lleva a Popper a una espe-cial valoración de la tradición y, en este sentido, se da una justificaciónindirecta de las instituciones sociales y de los valores reconocidos. Estopermite, tal vez, distinguir entre su concepción de ingeniería social yotras nociones de la misma, que van asociadas a la idea de manipula-ción. La filosofía política popperiana presenta muchas intuiciones queresponden al sentido común. En este sentido, no es casual su afinidadcon el mundo británico y el hecho de que haya vivido en Inglaterrabuena parte de su vida. Su justificación de la democracia, por ejemplo,se revela especialmente valiosa si se tiene en cuenta que fue expuestaen una época en que muchos la rechazaban en nombre de diversos sis-temas utópicos y otros llevaban a mitificarla. Es probable que quepaadvertir importantes deficiencias en torno a las cuestiones defundamentación última. Con todo, debe tenerse en cuenta queestamos en el campo de la política y que aquí lo importante no es tantolo que se dice como lo que se hace. La filosofía política de Popper sehalla en la base de gran parte de las democracias europeas actuales,en la renuncia a las utopías y en el vuelco de la política hacia elpragmatismo, con todos sus méritos y pequeñeces.

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LA NORMATIVIDAD DE LA NATURALEZA YLOS ABSOLUTOS MORALES

Carlos I. Massini Correas

Sumario: I. Introducción; II. Acerca de la normatividad de la naturaleza;III. Los absolutos morales; IV Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Son muchas las cuestiones disputadas en el pensamiento contem-poráneo acerca de las nociones de ley natural o derecho natural, dichoen otras palabras, sobre de la remisión a la naturaleza en cuanto instan-cia de apelación moral. Tal es así, que puede afirmarse, sin incurriren simplificaciones, que el debate naturalismo-antinaturalismo esuno de los puntos salientes del pensamiento ético de nuestros días.Habida cuenta de ello, en la presente comunicación vamos a referir-nos, con la intención de precisarlas y esclarecerlas, a dos de las cues-tiones que se plantean en el pensamiento actual acerca del carácternormativo de la naturaleza: la primera de ellas, la denominada cues-tión ser-debe ser o falacia naturalista 1 y la segunda, la de los lla-mados absolutos morales o bien acciones intrínsecamente malas. Enambos casos, abordaremos la cuestión partiendo de un texto o de unadoctrina de Tomás de Aquino, para extraer luego las conclusiones máspertinentes para el debate ético-jurídico contemporáneo.

II. ACERCA DE LA NORMATIVIDAD DE LA NATURALEZA

La refutación de la mal llamada falacia naturalista se ha llevado acabo, desde la perspectiva del realismo filosófico, a través de dos líneasde argumentación principales; la primera de ellas, propuesta por JohnFinnis, Georges Kalinowski y el autor de estas páginas, entre varios

1 Vid. Massini Correas, Carlos I., «La falacia de la “falacia naturalista”», en Persona y Derecho,No. 29, Pamplona, 1993, pp.47-95.

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LA NORMATIVIDAD DE LA NATURALEZA Y LOS ABSOLUTOS MORALES

otros, consiste en negar que exista un paso de afirmaciones des-criptivas a proposiciones deónticas, toda vez que un primer principiopráctico, supuesto en ese tipo de razonamiento, otorga deonticidad a lasconclusiones. La segunda de las argumentaciones, seguida entre otrospor Michel Villey y Mauricio Beuchot, consiste en sostener que es posi-ble pasar de proposiciones acerca de la naturaleza del hombre y de lascosas a proposiciones normativas, en razón de que la naturaleza no es unsimple hecho, un mero suceso, sino que está cargada de normatividad;dicho en palabras de Beuchot, se trata de descubrir:

«(…) que en el ser ha una carga de deber ser, que en la descripción de lanaturaleza humana hay una virtualidad de prescripción, es decir, en la mismaontología hay deontología, pues la metafísica está cargada de ética, así seagerminal o potencialmente» 2.

Si nos circunscribimos a esta última línea argumentativa, una análi-sis aunque sea somero de sus afirmaciones nos lleva necesariamente aplantearnos la siguiente pregunta: ¿de dónde le viene a la naturaleza,considerada en perspectiva metafísica, la normatividad de la que seafirma está cargada?; en otras palabras: ¿cuál es la razón última deque la realidad conocida descriptivamente nos proporcione pautas oindicaciones de carácter deóntico? Resulta bien claro que si no somoscapaces de responderla, caerá por su base toda la argumentacióniusnaturalista desarrollada en esa línea.

Tal como lo anticipáramos, indagaremos una solución para esa aporíaa partir de un texto tomasiano, que se encuentra concretamente en elComentario a las Sentencias; allí escribe el Aquinate, a propósito de losmodos de existencia de los universales, que debe distinguirse entre:

«(…) uno que está en la realidad (in re), y es la naturaleza misma que está enlos particulares aunque no esté en ellos actualmente según la razón de univer-salidad. Hay otro universal –continúa– tomado de la cosa por abstracción, y estees posterior a la realidad (post rem), (...). Hay, finalmente, otro universal quedice orden a la realidad, pero que es anterior a ella (ante rem), como la repre-sentación de una casa en la mente del que la edifica» 3.

2 Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos, México, siglo Veintiuno, 1993, p.146.3 Sent., 2, d.3, q.3, a.1, ad 1.

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CARLOS I. MASSINI CORREAS

Y precisando este último supuesto, el Aquinate sostiene, en laSumma Theologiae, que:

«Si existiera un entendimiento que no tomase sus conocimientos de las cosas,el universal que no sería el resultado de una abstracción, sino que en ciertomodo sería anterior a las cosas mismas, lo que puede ser en el orden causal, quees como están las razones universales de las cosas en el Verbo de Dios...» 4.

Si aplicamos ahora esta doctrina para explicar los modos de existenciade la ley natural, podemos decir que siendo toda ley una proposición uni-versal práctica, ordenada al bien común y promulgada por la autoridad, esnecesario distinguir entre una existencia de la ley natural en la mente dellegislador humano que la promulga, otra en la mente de Dios, causa de sudeonticidad o normatividad, y una tercera, en las estructuras de la realidadque, creadas por Dios, son el signo de su inteligencia normativa de toda larealidad, en especial del hombre. Escribe a este respecto GeorgesKalinowski, que:

«Es preciso discernir, al hablar de ley natural, entre la que existe primero antenaturam hominis, en Dios; mas exactamente ella es Dios considerado pornosotros como norma suprema de nuestros actos; después in natura hominis,reflejando y significando el “pensamiento divino” que la crea y, finalmente,post naturam hominis, en el espíritu del hombre, bajo la forma de juiciosinferidos a partir de su naturaleza específica» 5.

Esto significa que la locución ley natural tiene carácter analógico,es decir «se dice de varios cuyas definiciones son diversas, pero seconsideran bajo algo que le es común» 6, en este caso, el ser regla ymedida de los actos humanos. Pero para la mejor comprensión de loque venimos diciendo, es necesario traer a cuento otra doctrina deTomás de Aquino, referida esta vez a la prioridad o posterioridad conque se aplican los términos analógicos; en efecto, según el Aquinate,ciertas nociones:

4 Summa Theologiae, I, q. 55, a.3, ad 1.5 Kalinowski, Georges, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad. E. Marí,

Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p.118.6 Aquino, Tomás de, De principiis naturae, VI, 29.

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«(…) se dicen, en cuanto a la realidad significada por el nombre, de Dios antes quede las criaturas, porque las perfecciones que expresan derivan de Dios a las cria-turas; pero en cuanto a la aplicación del nombre, primero los aplicamos a lascriaturas, porque las conocemos antes y, por ello, su modo de significar es,según hemos dicho, el que compete a las criaturas» 7.

De todo esto se sigue que, si nos circunscribimos al orden de la reali-dad, realidad que en las normas consiste en ser proposiciones normativas,es decir, obligatorias 8, la realidad normativa originaria es Dios, conside-rado en cuanto su intelecto es medida de toda realidad, en especial de lahumana, y la realidad derivada es esa misma ley divina en cuanto parti-cipada por el intelecto práctico humano, participación que se actualizapor la mediación de la realidad trascendente al hombre, en cuanto estaresulta ser el signo de la ley Eterna de Dios.

Dicho de otro modo, ley natural –considerándola ahora en cuanto alorden de imposición de los nombres– es en primer lugar una proposiciónuniversal práctica de la razón humana que, en razón de haber sido formu-lada a partir del conocimiento de la naturaleza del hombre y de las cosas,recibe casualmente el adjetivo de natural. También puede llamarse leynatural a la razón divina normativa, en cuanto es la causa ejemplar y efi-ciente de la ley natural en la mente humana y, por último, puede desig-narse con ese término a la naturaleza, en cuanto, como ya lo dijimos, ellaes el signo a través del cual el hombre puede conocer el contenido de losdesignios de Dios a su respecto. En este sentido, escribe el Aquinate que:

«Nadie puede conocer la ley eterna como es en sí misma sino es Dios y losbienaventurados, que ven a Dios en su misma esencia. Pero toda criaturaracional la conoce a través de alguna irradiación, mayor o menor, ya quetodo conocimiento de la verdad es una irradiación y participación de la leyeterna (...), al menos en lo que se refiere a los principios generales de la leynatural» 9.

7 Summa Theologiae, I-II, q. 93. a.3.8 Vid. Kalinowski, Georges, «Obligaciones, permisiones y normas. Reflexiones sobre el funda-

mento metafísico del derecho», trad. C.I. Massini Correas, en Idearium, no. 8/9, Mendoza,1982-1983, p.82 y ss.

9 Summa Theologiae, I-II, q. 93. a.3.

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De lo expuesto hasta ahora es posible concluir que la normativi-dad o deonticidad de la ley natural no se deriva inmediatamente de lanaturaleza que es el signo que permite conocerla, sino propia y prin-cipalmente de la normatividad o deonticidad de la ley eterna, que seconoce –siempre imperfectamente– a través o por la mediación de esanaturaleza. De aquí lo oportuno de la afirmación de Antonio GómezRobledo, en el sentido de que:

«En el iusnaturalismo de Santo Tomás el deber ser nos es dado directamentepor la razón divina y la naturaleza es apenas el registro de su promulgación.Si en el hombre debemos respetar su naturaleza racional y social (...) es porla norma divina y no porque deduzcamos el deber de la sola consideración dela naturaleza. No hay pues –concluye Gómez Robledo– ningún tránsito inde-bido del ser al deber ser, ninguna confusión entre hecho y norma, entre valory realidad» 10.

La normatividad de la naturaleza no es, por lo tanto, inmediata eintrínseca, sino mediata y metafísicamente trascendente; no es elconocimiento de la naturaleza el que determina la deonticidad de lasleyes normativas naturales, sino que esta proviene de la Realidad tras-cendente a la que esa naturaleza remite; no hay, en definitiva, unainferencia que a partir del mero conocimiento de la nuda naturalezaconcluya indebidamente en proposiciones normativas para el hombre,sino que esa naturaleza opera aquí como el signo visible de una normainvisible, como la mediación pro la cual la ley eterna se participa comoley natural en la razón humana.

III. LOS ABSOLUTOS MORALES

La segunda de las cuestiones referidas a la ley natural que vamos aestudiar aquí brevemente, se refiere al carácter absoluto, es decir, inex-cepcionable, de ciertas normas éticas. Esta cuestión se plantea en nuestros

10 Gómez Robledo, Antonio, Meditación sobre la justicia, México, F.C.E., 1982, p.118; vid. tam-bién, Theron, Stephen, The Recovery of Purpose, Franckfurt am Main, 1993, p.77 y ss. y «Theexclouded soul», en Neue Zeitschrift für Systematische Theologie und Religionsphilosophie,No. 34-1, Berlín, W. de Gruyter, 1992, pp.1-16.

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días a través, principalmente, de la polémica sostenida entre, por un lado,Josef Fuchs, Richard Mc Cormick y Paul Ramsey, quienes defienden la noexistencia de absolutos morales y que el valor moral de los actos deberíaestablecerse según la bondad o maldad de sus consecuencias 11 y, por elotro, Germain Grisez, Darío Composta, Servais Pinckaers, William Mayy John Finnis, que sostienen la existencia de actos intrínsecamente malosy, por lo tanto, prohibidos, así como de las correspondientes normasmorales inexcepcionables 12.

Para resolver esta cuestión, que podemos llamar consecuencialismo-intrinseccismo, vamos a recurrir a un texto del Suplementum de laSumma Theologiae, en el que se trata en extenso la problemática. Esbien sabido que este suplemento de la Summa no fue redactado por elmismo Tomás de Aquino; su autor habría sido, según Grabmann,Fabro y Ramírez, su socio en el trabajo Reginaldo de Piperno 13; segúnotros como Armando Bandera, un ignoto compilador del siglo XVI 14;pero en todos los casos se acepta que el trabajo se realizó siguiendo elesquema trazado por el Aquinate y tomando los contenidos doctrinalesdel Comentario a las Sentencias, una obra de juventud del Santo; esdecir, que sus afirmaciones son tomistas, si bien no estrictamentetomasianas. Dando esto por sentado, vamos el contenido del texto alque hamos hecho referencia.

11 Vid. entre otras muchas publicaciones, Mc. Cormick, Richard, S.J. Paul Ramsay, Doing Evil toAchieve Good, Chicago, Loyola University Press, 1978; Mc. Cormick, Richard, S.J., HowBrave a New World?, London, SCM Press, 1981; Fuchs, Josef, S.J., Personal Responsabilityand Christian Morality, Washington, Georgetown U.P., 1983 y Fuchs, Josef, S.J., ChristianEthies in a Secular Arena, Washington, Georgetown U.P., 1984.

12 Vid., entre muy numerosos trabajos, Grisez, Germain, Beyond the New Morality-TheResponsabilities of Freedom, Notre Dame, Notre Dame U.P., 1988 y «Moral Absolutes: aCritique of the View of Josef Fuschs S.J.», en Anthropos, No. 1985-2, p.155 y ss.; Pinckaers,Servais, Ce q’on ne peut jamais faire, Fribourg, Ed. de Fribourg- Ed. du Cerf, 1986; Composta,Darío, La nuova morale e I suoi problemi, Cittá del Vaticano, Libreria Ed. Vaticana, 1990;May, William y otros, Principios de vida moral, trad. A. Sarmiento, Barcelona, Ed.Internacionales Universitarias, 1990; Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford,Clarendon Press, 1983; Finnis, John, Joseph Goyle, y Germain Gisez, Nuclear Deterence,Morality and Realism, Oxford, Clarendon Press, 1987 y Finnis, John, Absolutos Morales,trad. J.J. García Norro, Barcelona, Ed. Internacionales Universitarias, 1992.

13 Vid. Fabro, Cornelio, Introduzione a San Tommaso, Milano, Ares, 1983, p.50; Ramírez,Santiago, Introducción a Tomás de Aquino, Madrid, BAC, 1975, p.95; Grabmann, Martin,Santo Tomás De Aquino, trad. S. Minguijón, Barcelona, Labor, 1930, p.24.

14 Bandera, Armando, O.P., «Introducción al tratado de la penitencia», en Summa Teológica deSanto Tomás de Aquino, Madrid, BAC, 1957, p.4.

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Al tratar de la bigamia, en la cuestión 65 del mencionadoSuplementum, el autor se pregunta, en el artículo 1, «si es contrarioa la ley natural tener varias mujeres», y responde con el siguientetexto:

«La ley natural pues, no es otra cosa que el conocimiento naturalmente infun-dido en el hombre en virtud del cual éste se dirige de un modo conveniente ensus acciones propias (...). Y todo lo que influye para que una acción resulte dis-corde con el fin que la naturaleza pretendía lograr por medio de ella,dícese contrario a la ley natural. Pero una acción puede no estar enarmonía con su fin principal o con su fin secundario; y, tanto en uncaso como en el otro, esto acontece de dos maneras: una, por la intervención dealgo que impide completamente el fin (...); de otro modo, puede una acción dis-cordar de su fin por la intervención de algo que hace difícil o menos congruentela consecución del mismo (...)» 15.

Y luego de estas distinciones, se aplica el esquema elaborado a lacuestión del carácter de la prohibición que corresponde en cada caso,sosteniendo que:

«Si un acto no guarda relación con su fin, de suerte que impida completa-mente el logro del fin principal, está directamente prohibido por los precep-tos primarios de la ley natural (...). Pero si la acción resulta inadaptada a unfin secundario, de cualquier forma que sea, o hace difícil el fin principal o esmenos congruente con el, es prohibido, pero no por los preceptos primarios dela ley natural, sino pro los secundarios que se derivan de aquéllos...» 16.

Y por último, en la cuestión siguiente se consigna que:

«Como es preciso que los actos humanos se amolden a las diversas condicionesde las personas y tiempo y demás circunstancias, síguese que dichas conclusio-nes sacadas de los preceptos primarios de la ley natural no siempre tienen efica-cia, sino en la mayor parte de los casos (...). Por consiguiente –concluye– allídonde falla su eficacia, lícitamente se pueden posponer» 17.

15 Summa Theologiae, Sup. q.65, a.1.16 Ibídem.17 Summa Theologiae, Sup. q.65, a.2. Sobre la inteligencia de estos textos, vid. Mc Inerny, Ralph,

«On Knowing Natural Law», en A.A.V.V., The Ethics of St. Thomas Aquinas, Vaticano, Ed.Vaticana, 1984.

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Del análisis de los textos citados, se sigue la siguiente clasificaciónde los actos humanos contrarios a la ley natural:

a) Acciones que impiden la realización de un fin humano básicoo principal;

b) acciones que dificultan la realización de un bien humano básicoo principal;

c) acciones que impiden la realización de un fin secundario;

d) acciones que dificultan la realización de un fin secundario.

Y en lo que se refiere al carácter de la prohibición, es claro que losactos incluidos en el grupo a) se encuentran absolutamente prohibidospor los preceptos primarios de la ley natural, ya que impiden absolu-tamente la realización de un bien humano básico o fin principal. Porsu parte, los restantes tres grupos de actos humanos, están tambiénprohibidos, pero por los preceptos secundarios de la ley natural, esdecir, toleran ciertas excepciones, ya que valen para la mayor parte delos casos, tal como lo ha establecido el Aquinate en varios lugares desu extensa obra 18. Esto puede sintetizarse diciendo que las accionesintrínsecamente malas, que están prohibidas por ley natural sinexcepción alguna, son las que impiden absolutamente el logro de unfin humano principal o bien humano básico 19.

18 Vid. entre muchos otros lugares, Summa Theologiae, I-II, q.94, a.4, e In Ethicorum, V, XII, 729-731.19 Lo expuesto puede sintetizarse en el siguiente cuadro:

a) lo impide.1. Contra un fin principal: Prohibición absoluta

(preceptos primarios).b) lo dificulta.

Acciones contrariasa la ley natural: a) lo impide.

2. Contra un fin secundario: Prohibición relativa(preceptos secundarios).

b) Lo dificulta.

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A esta misma conclusión arriba John Finnis luego de los desarrollosefectuados en su reciente libro Absolutos Morales. Allí afirma el filósofooxoniente que:

«El primer y más abstracto principio de moralidad podría ser formulado así: alactuar voluntariamente buscando los bienes humanos y evitando lo que se lesopone, debemos escoger y querer aquéllas y sólo aquéllas posibilidades cuyoquererlas es compatible con la realización humana integral» 20.

Dicho en otros términos, que no impiden completamente esarealización. Y en otro lugar precisa que:

«Los absolutos morales ahora en discusión identifican acciones incorrectas, noacciones correctas; son normas negativas que resultan válidas siempre y entoda ocasión» 21.

Ahora bien, ¿por qué han de ser los absolutos morales el conteni-do de normas negativas? ¿no será posible identificar alguna o algu-nas normas positivas, es decir, que prescriben conductas, pero querevistan asimismo un carácter absoluto o inexcepcionable?

También encontramos una respuesta a esta cuestión en Tomás deAquino, cuando afirma que:

«Hay que tener presente que, así como los preceptos negativos de la leyprohiben las acciones pecaminosas, así también los afirmativos inculcan lasvirtuosas. Las acciones pecaminosas son malas en sí mismas y de ningu-na manera se deben hacer, ni en tiempo alguno ni en ningún lugar, porquede suyo están ordenadas a un fin malo, como se lee en el Filósofo; por esolos mandamientos negativos obligan siempre y para siempre. Pero lasacciones virtuosas –concluye el Aquinate– no deben obrarse de cualquier

20 Finnis, John, Absolutos Morales, op.cit., pp.48-49. Vid. también Finnis, John, «Natural Lawand Legal Reasoning», en Natural Law Theories, Ed. R.P. George, Oxford, Clarendon Press,1992, p.148 y ss.

21 Finnis, John, Absolutos Morales, op.cit., p.33. Sobre Finnis, vid. Gahl, Robert A., PracticalReason in the Fundations of Natural Law According to Grisez, Finnis and Boyle, Romae,Athenaeum Romanum Sanctae Crucis, 1994.

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manera, sino guardadas las debidas circunstancias requeridas para que losean, a saber, que se realicen en donde, cuando y del modo como se debe» 22.

Esto es así, porque la realización de una conducta intrínsecamentemala frustra de modo definitivo una particular determinación del bienhumano integral; dicho a la inversa, no es posible compensar el malpositivamente realizado a través de una acción de ese tipo. Ese mal esun obstáculo tan decisivo a la perfección humana, que ha de serexcluido definitivamente para que esa perfección tenga la posibilidadde ser alcanzada. Las normas positivas, por el contrario, pueden serrealizadas en diversos momentos o circunstancias de la vida y sólo encasos muy determinados pueden obligar a actuar en una situaciónparticular. Expresado a través de un ejemplo, no podemos nuncacometer adulterio, pero no estamos obligados, salvo en casos muyespeciales, a dar una limosna a este mendigo en particular y en esteinstante.

Una vez más, también en esta cuestión de los actos intrínsecamen-te malos o absolutos morales, la exposición del Aquinate –en este casode su compilador– proporciona una doctrina que explica adecuada-mente su naturaleza y la razón de su carácter inexcusable. En efecto,cuando se trata de actos que impiden de modo absoluto la realizaciónde un bien humano básico o fin humano principal, frustrando así deci-sivamente la perfección humana integral, su prohibición debe serabsoluta o sin excepciones; no puede haber excepciones cuando setrata de la realización o frustración humana en sus dimensiones cen-trales. Por el contrario, cuando se trata de actos que sólo dificultan larealización de un bien humano, básico o no, o que impiden un finmeramente secundario, su prohibición no reviste carácter absoluto,sino que se establece para la gran mayoría de las veces, ya que existencasos en los cuales es posible autorizar algo que v. gr. dificulte el logrode un fin secundario, cuando ello sea necesario para alcanzar un bienhumano principal.

22 Summa Theologiae, II-II, q. 33, a.2.

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IV CONCLUSIÓN

De todo lo que hasta aquí hemos expuesto, es posible extraer dosconclusiones principales.

La primera de ellas es que la doctrina tomasiana ofrece solucionessatisfactorias para cada una de las cuestiones que nos hemos planteadoa propósito de la ley natural: la de la normatividad de la naturaleza y lade la existencia de normas morales –y actos que son su contenido– decarácter absoluto o inexcepcionable. De este modo, con el recurso aalgunas enseñanzas de Tomás de Aquino es posible defender racionalmentela doctrina de la ley natural y responder a las objeciones levantadas en sucontra por sus oponentes antinaturalistas o consecuencialistas, de cualquiercolor o tenor que sean sus afirmaciones.

La segunda de las conclusiones se refiere a la vinculación intrín-seca o constitutiva que existe entre las respuestas a ambas cuestiones.En efecto, si existen absolutos morales, es porque también existenacciones u omisiones buenas o malas por su propia índole, es decir,que por su mismo modo de ser frustran o promueven la perfecciónhumana integral. Pero esta perfección humana integral sólo puede esta-blecerse y precisarse a partir de una concepción práctica de la natura-leza humana 23, o sea, a partir de la naturaleza entendida como signovisible de una normatividad ónticamente trascendente y absoluta. Dedonde se sigue que la aceptación de la primera de las doctrinas consi-deradas condiciona la justificabilidad racional de la segunda. Esto esbien claro, ya que sólo si se acepta una fundamentación absoluta de lasnormas éticas, será posible defender para algunas de ellas el carácterde inexcepcionabilidad o absolutidad moral. En definitiva, sólo una per-sona de naturaleza absoluta puede poner límites y prescripciones inex-cusables a una persona participada como es la humana 24. Éste y nootro es el núcleo o centro constitutivo de la doctrina de la ley natural.

23 Vid. Finnis, John, Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp.10-17.24 Vid. el reciente libro de Millán Puelles, Antonio, La libre afirmación de nuestro ser - Una fun-

damentación de la ética realista, Madrid, Rialp, 1994, p.396 y ss.

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EL VIRREINATO CASTELLANO: UNA ACTITUD DE INCORPORACIÓN *

Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño

Sumario: I. Introducción; II. La incorporación de las Indias y Navarra aCastilla; III. Orígenes de ambos virreyes; IV. Polémica sobre la instituciónvirreinal; V. Las facultades; VI. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

La celebración del Quinto Centenario del Descubrimiento deAmérica permitió diagnosticar, de alguna manera, el desconoci-miento presente de tal suceso así como de sus efectos. La balanza seinclinó –dentro de la opinión aparentemente mayoritaria– del lado dela llamada Leyenda Negra, que pretende reconstruir la dominaciónespañola en América como una dominación basada en intereses prin-cipalmente económicos, por tanto marginante. En muchos sitios sehabló del período colonial, lo cual posee características exclusivasque en realidad difieren substancialmente de la fórmula empleada porEspaña –más precisamente el Reino de Castilla-León– para la gober-nación de América. Se trató de una fórmula que encerraba una actitudmás profunda que la que comprende la colonial. Fue una fórmulaintegradora; más explícitamente, lo que la corona castellana perse-guía era la incorporación de las Indias y por ende, de sus habitantes,prolongando sus instituciones políticas, jurídicas y sociales con sen-tido de permanencia, mas allá de un simple dominio por intereseseconómicos y de carácter efímero.

En este sentido, se reflexionará brevemente en torno a una de lasfiguras gubernamentales que mejor encarnan este espíritu. La reflexión

* Se ha consultado en la sección de la audiencia de México, legajo 336 correspondiente a la corres-pondencia del virrey-Arzobispo Pedro Moya de Contreras, en el Archivo General de Indias en Sevilla.

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RIGOBERTO GERARDO ORTIZ TREVIÑO

corresponderá a la figura del virrey. El que hayan funcionado virreyesespañoles en América, es muy significativo. Ots dice que:

«Fueron los primeros virreyes, como encarnación suprema del Estado espa-ñol en las Indias, altos funcionarios que gozaban de un complejo de atribu-ciones hasta entonces nunca igualadas. Como un alter ego, hablan de elloslos monarcas. La inmensidad de las distancias, la dificultad de las comuni-caciones con la Metrópoli y la urgencia de los múltiples problemas a resol-ver obligaban a los virreyes a decidir por sí y ante sí, en muchos casos, sinplantear siquiera la cuestión a los altos organismos del gobierno radicados enEspaña» 1.

Más que encarnación del Estado, lo cual es un concepto modernoimpropio para el siglo XVI (en que arrancará el primer virreinato enforma –Nueva España– en la persona de Antonio de Mendoza), elvirrey era una encarnación del monarca. Una encarnación del rey,cuyos motivos de existencia no surgieron de la propia necesidad quepresentaba la difícil gobernación de la América Española. Debemospartir de la base de que al hablar de un proceso de integración deAmérica a Castilla, lo que sucedió es que las instituciones y órganosde gobierno castellanos se prolongaron al Nuevo Mundo. Ciertamente,la extensión de órganos e instituciones castellanas debía adecuarse a lacompleja realidad indiana; empero, no por ello perdían su inspiraciónoriginal.

La incorporación del Reino de Navarra a la corona castellana es muycercana a la de las Indias occidentales (las Indias orientales fueron lasgobernadas por Portugal). Como efecto de esta incorporación, se instituyóla función de un virrey, una institución que poseía ya algunos antece-dentes en la peculiar historia navarra. No obstante, fue una importantefórmula dentro del espíritu de incorporación del reino navarro en favorde Castilla-León, acaecida de manera definitiva en 1516. De ahí nació elinterés del presente trabajo. ¿Había características comunes entre ambosvirreyes?, ¿se trata de instituciones con origen común?, ¿ambos virreina-tos encierran una actitud común? En este trabajo se pretende responder a

1 Ots, J. M., El Tratado Español de las Indias, México, 1986, p.59.

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EL VIRREINATO CASTELLANO: UNA ACTITUD DE INCORPORACIÓN

los anteriores problemas. Con toda seguridad no se trata aquí de dar unarespuesta definitiva sino una invitación a la profundización. Pero sobretodo, se trata de hacer notar la naturaleza de la incorporación de lasIndias a Castilla.

II. LA INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS Y NAVARRA ACASTILLA

El año de 1512 es clave dentro del proceso de crecimiento del Reinode Castilla. Fernando el Católico consumó por un lado la conquista deNavarra, como por otro intentó resolver en las juntas reunidas enBurgos, el problema de legitimidad del dominio peninsular en América.

Las protestas de los misioneros dominicos en la Isla Españolahicieron fuerte eco en el Viejo Mundo. Destacó la Homilía delAdviento de 1511 dirigida por Fray Antonio de Montesinos, O.P., enla cual acusó a los españoles de malos tratos a los nativos y cuestionóla rectitud de su empresa. Fernando el Católico convocó una juntacuya sede fue Burgos. Ahí se reunirían una importante cantidad deteólogos (a quienes se les reconocía un conocimiento universal),canonistas y juristas, cuya finalidad sería la elaboración de mejoresleyes para regular las relaciones entre españoles y nativos. Sin embar-go, la finalidad más interesante de tal junta sería la de resolver el pro-blema de legitimidad del dominio español en América. Al respecto,García-Gallo resume de la siguiente manera las conclusiones de lamencionada junta:

«La junta, reunida en Burgos en 1512, enfoca y enjuicia la cuestión conformea los principios indiscutidos de la teología y el derecho vigentes. Mas siendoéstos los mismos que veinte años antes, la conclusión a que aquélla llega nopuede ser otra que la que en 1492 había prevalecido: el descubrimiento de lasIndias y la concesión pontificia de éstas a los reyes de España, son títulossuficientes que legitiman su poder en ellas» 2.

2 García-Gallo, A., «Génesis y desarrollo del derecho indiano» en Estudios Histórico-Jurídicosde la Recopilación de leyes de los Reynos de las Indias, México, 1987, XXXV.

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En 1539, las reelecciones dictadas por Francisco de Vitoria desdeSalamanca desacreditarían ambos títulos. El primero o ius-inventionisno podía ser invocado al no haber una absoluta res nulluis en unaAmérica poblada y con asentamientos humanos de considerableenvergadura, como el azteca en México y el inca en el Perú. El segun-do es más polémico: De Vitoria resolvió que el Papa no poseía un podertemporal con el cual pudiese donar territorios a otros monarcas 3. Sinembargo, en el contexto histórico de las bulas dictadas por AlejandroVI, un contexto que heredaba el pensamiento medieval, tanto en 1493(año de la promulgación de las bulas alejandrinas de concesión) comoen el pensamiento imperante en la junta burgalesa, las concesionespontificias fueron consideradas como justo título de incorporación 4.

En el caso de Navarra, la intervención pontificia sería clave tam-bién. Hacia fines del siglo XV, las diferencias entre agramonteses–que favorecían los intereses de Francia– y beaumonteses –inclina-dos a Castilla– se recrudecieron. El matrimonio entre Juan de Alberty Catalina, hija de la regenta de Navarra, marcó el triunfo de los agra-monteses. Así las cosas, en Navarra fue posible jurar a sus reyes en lacatedral de Pamplona, de conformidad con el ritual foral respectivo.El triunfo agramontés no fue absoluto: en 1496 las Cortes dePamplona consintieron que la reina concluyera un pacto con Castilla.Se trataba de un pacto en virtud del cual no podían entrar en Navarrafuerzas extranjeras, ni castellanas, ni francesas; en 1504 las Cortesdieron fe del acuerdo en cuestión. Lo cierto es que desde 1483 losreyes castellanos y franceses proyectaron la repartición de Navarra:

«El sucesivo juego de alianzas ha de enmarcarse dentro de un planteamiento depolítica internacional que afectaba a la neutralidad de Navarra de modo inme-diato, hasta el extremo de peligrar su propia subsistencia como Estado. Envarias ocasiones los reyes castellanos y franceses pensaron repartirse Navarra:Fernando el Católico en 1483, Carlos VIII en 1497, Luis XII en 1509. Fernandoel Católico consumó la incorporación en 1512» 5.

3 Vedross, A., La Filosofía del Derecho en el Mundo Occidental, México, 1983, p.147.4 Sánchez Bella, I., Iglesia y Estado en la América Española, Pamplona, 1991, p.20.5 Salcedo Izu, J., Textos de Historia del Derecho, Pamplona, 1993, p.111.

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El término de la incorporación de Navarra no se dio pacíficamente:el Duque de Alba llegó a Pamplona el 25 de julio de 1512; sus tropascastellanas se encontraban apoyadas por beaumonteses, vizcaínos yguipuzcoanos. Aunque los enfrentamientos bélicos no concluyeron enel verano de 1512, lo importante aquí fueron las justificaciones delataque por el Duque de Alba. Fernando el Católico dio un Manifiestoel 31 de julio de 1512 en donde sostenía que la invasión se habíadesatado para cumplir los acuerdos de la Santa Liga. Esta últimahabía sido convocada por el Papa y a ella se integraron Inglaterra,Venecia y Castilla; su fin último era expulsar a los franceses de Italia.En el Caso de la ocupación de Navarra, Fernando el Católico invocódos bulas otorgadas por el Papa Julio II. De una de ellas se despren-día la posibilidad de invadir Navarra provisionalmente. Es por elloque Fernando sólo pudo titularse depositario del Reino nombrandocomo primer virrey al Alcaide de los Donceles.

«La actitud de fuerza no era suficiente título para justificar la invasión deNavarra y por eso el Rey católico gestionó en Roma una apoyatura papal. El moni-torio Etsi hii qui christiani advertía de la prohibición de ayudar herejes y labula Pastor ille caelestis amenazaba con excomunión a quienes ayudasenal cismático rey francés» 6.

Sin embargo la bula definitiva fue la Exigit contumacium de 18de febrero de 1513; en ella, Julio II concede Navarra a su ocupante.En 1513, Fernando el Católico, se proclamó Rey por derecho deconquista. Junto con el nuevo virrey, el Marqués de Comares, jura-ron los fueros, leyes, costumbres y libertades de los súbditos nava-rros. Esta peculiar característica provocó que, en 1516, Carlos I ydoña Juana reconocieran ser Reyes de Navarra «por sí» y no por serlode Castilla. Todo esto marcó una diferencia substancial a la incorpora-ción americana. Navarra conservó sus instituciones, por lo que su unióna Castilla fue aequae-principal, es decir, principal. Navarra conservóindependencia y personalidad.

6 Ibídem, p.113.

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Con la finalidad de especificar las diferencias, el presente estudiose centrará en la Nueva España, por tratarse del primer virreinato enforma. Al consumarse la guerra encabezada por Hernán Cortés con-tra los mexicas en 1521, fueron destruidas las instituciones prehis-pánicas; no quedó huella alguna de su pasado gobierno. A pesar deconservar indios principales y respetar –o reconocer– cacicazgos,sus instituciones fueron desintegradas. Los pueblos prehispánicosradicados en México habían perdido su personalidad. Si quedabantribus autónomas era en virtud de su carácter nómada. Sin embargo,Castilla les consideró grupos de indios no pacificados. El mejorejemplo son el conjunto de tribus del norte mejor conocidas por elpeyorativo nombre de Chichimecas (en castellano, «perros salvajes»).Por ello, la actitud de Castilla fue la de absorber plenamente aMéxico, como territorio propio en virtud de la donación pontificia.Esto fue una unión accesoria, lo cual significa que el territorio incor-porado perdió su personalidad y es simplemente una prolongacióndel reino principal.

III. ORÍGENES DE AMBOS VIRREYES

En 1511 fracasó el intento colombino de conformar un virreinatoen América (en este caso en la Isla Española); Colón había exigidopoderes de almirante, virrey y gobernador en las tierras por el descu-biertas. Su primer fundamento fueron las capitulaciones de Santa Fe,que le fueron concedidas para él el 17 de abril de 1492. Después, supoder tendería al absoluto.

«En aquellas aguas Colón será el almirante y en las islas y tierras virrey ygobernador en nombre de los reyes españoles, como única autoridad supre-ma. En estas tierras se prevé también el nombramiento de otros oficiales.Todos estos cargos se configuran de modo análogo a los similares de Castilla.Por otra parte, siguiendo en esto el sistema portugués que preside los viajes aGuinea y a la India y no al castellano observado en la ocupación de lasCanarias, el descubrimiento y colonización de las islas y tierras que se hallenen el Atlántico navegando hacia Occidente se organiza como empresa

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exclusiva y personal de los reyes, por cuenta y a beneficio de éstos, aunqueColón sea el gestor de la misma; gestor único, porque pretende obtener parasí solo todos los beneficios que puedan alcanzarse» 7.

Los abusos colombinos provocaron que en 1511 se creara unaAudiencia en la ciudad de Santo Domingo, a la sazón capital de laEspañola. Desde 1522, México fue gobernado por Hernán Cortés; en1524 iniciaron una serie de abusos de sus lugartenientes. Por fin, en1531 se estableció una Audiencia que desafortunadamente cayó enserios excesos. En 1531 se conformó una segunda Audiencia, másjusta, mejor organizada. Sin embargo, la audiencia (que Lalinde Abadíadenomina régimen guberno-senatorial) tenía como inconveniente elque entorpecía la administración. Por esto, Carlos V se decidió a crearun virreinato, a cuya cabeza un hombre representase al rey y tuviesepoderes diversos que recorrían una gama desde la gobernación hasta el vice-patronazgo del Real Patronato de Indias (se verá esto más detenidamentelíneas adelante). Lalinde Abadía dice al respecto que:

«Séale o no imputable históricamente, es decir, como hecho objetivo, hayque proclamar el fracaso de la administración colombina. Ahora bien, hayque proclamar asimismo que los esfuerzos hechos para compensar ese fra-caso con la aplicación del sistema guberno-senatorial, especialmente duran-te la década que va desde 1525 hasta 1535, no fueron fructíferos. PérezBustamante ha destacado el desorden en Méjico, durante la desgraciadaexpedición de Cortés a las Hibueras, y cómo el Obispo de Méjico, Fr.Juan de Zumárraga, propuso el nombramiento de una persona de presti-gio, que ostentando el título de Virrey, pusiera freno a las usurpaciones yambiciones» 8.

El 14 de noviembre de 1535, Antonio de Mendoza tomaba posesióncomo primer virrey –no capitulado– de la Nueva España.

En el caso del Reino de Navarra, desde la Baja Edad Media habíanexistido virreyes. Éstos habían sido nombrados para gobernar ante la

7 García-Gallo, A., Ibídem, XXX.8 Lalinde Abadía, J., «El Régimen Virreino-Senatorial en Indias», en Anuario de Historia del

Derecho Español 37, Madrid, 1967, p.88.

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ausencia o minoría de edad de los herederos a la Corona. El caso másremoto es el ejercicio como virrey de Eustaquio de Bellamarca en1257 durante el reinado de Teobaldo II. El virrey en Navarra tenía unparticular significado, más allá de la función en sí misma:

«El virrey era para Navarra el símbolo de su existencia como Reino, y por esoexigían las Cortes que tuviera sus facultades como si fuese la real persona. Deahí el examen de los poderes reales para comprobar entre otras cosas, si queda-ban mermadas estas facultades» 9.

La existencia del virrey en Navarra era una manifestación de laconservación de su personalidad e independencia, es decir, de suincorporación principal y no accesoria: Castilla reconoció su carácterde Reino. Aunque, por otro lado, también obedeció a criterios prácticoscomo lo reconoció el propio Fernando el Católico:

«Personalmente no podemos residir en todos los Reinos y Señorías que Diosnuestro Señor nos ha encomendado, y convenga al descargo de nuestra Realconciencia y buen regimiento del Pueblo de nuestros Reinos, dejar en ellospersonas tales por cuya autoridad sean bien regidos y gobernados» 10.

IV. POLÉMICA SOBRE LA INSTITUCIÓN VIRREINAL

Como toda institución de gobierno, la existencia del virrey obede-ció a criterios del orden práctico. Ningún rey ha contado con el donde la ubicuidad por lo que para ejercer su poder unitario requirió deuna persona de su total confianza para representarle en sus diversosreinos. La mayoría de la doctrina ha encontrado los orígenes delvirreinato castellano en su símil de Aragón. Rubio Mañé opina sobreeste particular lo siguiente:

9 Salcedo Izu, J., Textos de Historia del Derecho, Pamplona, 1993, p.123.10 Ibídem, p.122.

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«Todos estos pormenores de las vicisitudes dinásticas en Aragón y sus reinosincorporados nos harán comprender la aparición de nuevas instituciones. Lasexperiencias que se fueron obteniendo de la expansión mediterránea hicieron pro-bablemente que se desenvolviera una nueva institución en la monarquía aragone-sa para resolver los problemas del ausentismo real en la administraciónterritorial» 11.

Más adelante, Rubio concluye que de la unión entre Aragón yCastilla se introdujo en esta última la institución del virreinato:

«Cuando se consolida la unión de Aragón y Castilla ya se introduce en laEspaña continental la institución mediterránea del virreinato y en seguida setraslada a América» 12.

Sin embargo, como ya se ha dicho, en Navarra esta figura –tambiéngenerada por criterios prácticos– se había gestado ya en el siglo XIII.Navarra había producido su propia institución. El virrey navarro tieneraíces particulares que le hacen poseer características propias, es suigeneris. En Indias, es cuestionable que la institución aragonesa sehaya traspasado de manera absoluta.

En principio, la expedición colombina y la posterior conquista deAmérica había sido patrocinada y dirigida por Castilla. Las bulas alejan-drinas de 1493 concedían las Indias occidentales a la Corona de Castilla-León de manera expresa:

«Es sabido que al tiempo de producirse los descubrimientos colombinos existíaen España, desde el punto de vista político, una unidad dinástica, pero no unaunidad nacional.

»A pesar del matrimonio contraído por Isabel de Castilla con Fernando deAragón, seguían estos dos viejos reinos peninsulares manteniendo cada uno deellos su propia personalidad política y administrativa. En tierras de Castilla, con-tinuaban rigiéndose según las normas jurídicas peculiares del derecho castellano.En los viejos Estados que integraban la Corona de Aragón, se mantenía igualmente

11 Rubio Mañé, J. I., Introducción al Estudio de los virreyes de Nueva España 1535-1716,México, 1983, p.7.

12 Ibídem, p.11.

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la vigencia de sus derechos particulares: aragonés, catalán, valenciano y mallor-quín. Navarra, incorporada pronto al reino aragonés, conservaba en aquellosaños, dentro de la Península, su condición de Estado soberano e indepen-diente.

»En estas circunstancias, unidas al hecho de que fuera Isabel la que patro-cinase los proyectos descubridores de Colón, explican históricamente quelos territorios de las que se llamaron Indias Occidentales quedaran incorpora-das políticamente a la Corona de Castilla y que fuera el derecho castellano –yno los otros derechos españoles peninsulares– el que se proyectase desdeEspaña sobre estas comarcas en el Nuevo Mundo, modelando originaria-mente la vida de sus instituciones» 13.

El virreinato indiano, que es una institución de derecho castellano,pudo haber sido creado por motivos prácticos:

«Es de sobra conocida la línea de conducta de los Monarcas españoles en lapropia Península durante el siglo XVI: el fortalecimiento del Poder Realfrente a la ambición, siempre viva, de la nobleza. La actuación decisiva delos Reyes Católicos en este punto, tuvo su reflejo más allá del Océano en supolítica encaminada a evitar que retoñaran allí las aspiraciones señoriales desus vasallos. Tras el forcejeo con Colón, que [finaliza en] la supresión de losamplísimos poderes obtenidos por éste en las capitulaciones de Santa Fe, los[gobernadores] indianos actúan siempre con el simple carácter de funciona-rios de la Corona, la cual reserva para sí la soberanía. Sin embargo, el factordistancia, tan importante para entender muchas de las peculiaridades de lasinstituciones indianas, hizo peligrar esas directrices políticas de la Corona alimponerse forzosamente una descentralización, una acumulación de pode-res en manos de esos funcionarios indianos. Era de temer que la ambiciónde mando y el despotismo político [encontrarán] campo apropiado enaquellas vastas y lejanas regiones y, en otro orden de cosas, que los fraudeseconómicos fueran grandes» 14.

Más concretamente, la polémica, que subsiste, como bien lo seña-la Lalinde Abadía, tiene por principal interrogante el siguiente: ¿hubovirreyes en Castilla antes de las capitulaciones colombinas?

13 Ots, J. M., Ibídem, pp.9-10.14 Sánchez Bella, I, Estudio de Derecho Indiano II, 1991, p.335.

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«La discusión se centraba en torno al conferimiento de los cargos de Virrey yGobernador a Colón, solicitados por éste en las Capitulaciones de Santa Fe, sinextender la polémica al cargo de almirante, que sólo existía en Castilla. En favorde la tesis de que los precedentes había que buscarlos en la corona de Aragónmilitaban grandes razones, tales como las siguientes:

»a) virreyes y gobernadores existían con profusión en los territorios, tantohispánicos como italianos, de la citada Corona;

»b) uno de los Reyes otorgantes de los privilegios era del mismo Reino (sic),y »c) el solicitante y destinatario de los cargos, Colón fuese de donde fuese,era un navegante para el que las formas de gobierno mediterráneas debíanser familiares.

»Sin embargo, García-Gallo había formulado una seria objeción, y es la deque en el privilegio confirmatorio dado a Colón en Barcelona, el 28 de mayode 1493, se hablara de los virreyes y gobernadores que han sido y son de losdichos nuestros reynos de Castilla y León, por lo que según él, en estosReinos había que encontrar los precedentes, contra lo que Vicens Vives hubode oponer una posible equivocación de cancillería» 15.

Lo cierto es que la conformación del primer virreinato no capitula-do en Indias obedeció a criterios prácticos gubernativos, concretamen-te de descentralización. El argumento de mayor peso es que en otras

15 Lalinde Abadía, Ibídem, pp.9-10. No obstante lo anterior, Antonio Muro Orejón considera queel problema de los antecedentes castellanos del virreinato indiano está ya resuelto: «Este pro-blema en la actualidad está solucionado, en cuanto D. Fernando y Doña Isabel al nombrar a D.Cristóbal Colón virrey de las tierras que descubriera, de conformidad a la real carta merced dadaen Granada a 30 de abril de 1492, confirmadora de la mal llamada capitulación fechada en SantaFe de la Vega de Granada el 17 de abril, tomaron la institución virreinal de unos claros antece-dentes castellano-leoneses representados, entre otros, por el nombramiento de virreyes a favorde D. Alfonso Enríquez Ribera, almirante mayor de Castilla, y de D. Pedro Fernández deVelasco, condestable mayor de Castilla (1484), con motivo de la ausencia de ambos monarcasde sus reinos con ocasión de la guerra de Granada. Igualmente en el reino de Galicia, al gober-nador de él se le llama virrey. Al Conde de Tendilla se le nombra en 1492, virrey de Granada; yanteriormente hubo también un virrey de las Algeciras designado por Alfonso XI. No es por con-siguiente necesario acudir a la institución virreinal aragonesa, catalana, valenciana, siciliana(1477), o cuando ello no quiere decir que no haya influencias muy dignas de ser tenidas en cuen-ta en esos virreyes de la corona aragonesa. Sólo con un somero examen de los Pleitos colombi-nos, donde la institución virreinal en Indias es objeto de controversia, y varias cartas del rey D.Fernando a D. Diego Colón cuando ocupa el cargo de virrey indiano, comprueban decisivamen-te que lo castellano fue el precedente de esta institución en las Indias». Muro Orejón, A.,Lecciones de Historia del Derecho Hispano-Indiano, México, 1989, p.172.

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instituciones indianas se mencionan con frecuencia a las cancillerías deGranada y Valladolid, es decir que en Castilla hubo instituciones denaturaleza descentralizadora, aunque colegiadas y no individuales, locual le resta fuerza al mencionado argumento. El virrey indiano tuvoque coexistir con una audiencia cuyas funciones no sólo fueron judi-ciales sino también gubernativas. Se puede concluir que el virreinatoindiano es de derecho castellano por origen en virtud de la concesiónpontificia exclusiva en favor de Castilla y de que las capitulacionescolombinas se hayan celebrado entre la Reina y el Almirante. Por otrolado, debe considerarse que el virreinato se pudo conformar por motivosde orden práctico de descentralización y control, y si además se cuentacon la coexistencia con instituciones originariamente castellanas comolas audiencias, se reafirma lo dicho líneas arriba.

V. LAS FACULTADES

El virrey indiano ejerció sus funciones en coexistencia con laaudiencia, que era un órgano colegiado inspirado en las castellanascancillerías de Valladolid y Granada. El virrey, como alter ego delMonarca, gozó de facultades ordenancistas; era juez de indios (de loscuales era su principal protector) en primera instancia; actuaba comovicepatrono en la Iglesia indiana en virtud del Real Patronato Indianoque había sido concedido por Julio II a la Corona española desde1508; presidía la Audiencia de México (aunque sin voto de justicia);dirigía la hacienda real; se encargaba de la policía y buen gobierno deIndias y desde el interinato del Arzobispo de México, Pedro Moya deContreras (1583), era capitán general 16. Sin embargo:

16 Salcedo Izu tiene una opinión diferente en torno al empleo del título de capitán general: «La fórmulamás empleada es Lo que vos (nombre del virrey y su título nobiliario) pariente a quien he pro-veído por mí virrey, gobernador y capitán general de la Nueva España y presidente de míaudiencia real que reside en la ciudad de México, así se reproduce desde el año 1585 en que sedieron las instrucciones al Marqués de Villamanrique» Salcedo Izu, J., «Instrucciones para losvirreyes de México bajo los Austrias (1535-1701)» en Estructura, Gobierno y Agentes deAdministración en la América Española (siglos XVI, XVII y XVIII), Valladolid, 1984, p.301.Sin embargo, Pedro Moya de Contreras empleaba anteriormente tal título: «Don Pedro Moya deContreras Arzobispo de México del Consejo de S.M., gobernador, visitador, capitán general dela Nueva España y presidente de la Audiencia Real que en ella reside». (Instrucción sobre azo-gue de Moya de Contreras, 14 de junio, 1585, AGI, México 336-B, 188-A).

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«La enormidad de las distancias, la dificultad de las comunicaciones y ladesconfianza de los monarcas explican, como ya hemos dicho, este comple-jo de atribuciones de que las Audiencias gozaron y el hecho de que, si de unaparte estaban sujetas a la autoridad de los virreyes, estuvieran por otra facul-tadas para compartir sus funciones de gobierno y aun para fiscalizar laactuación de estos altos funcionarios» 17.

Específicamente la Audiencia mantenía una correspondencia directacon el Rey y podía conocer apelaciones a las decisiones tomadas por elvirrey. Haring llega a decir que las Audiencias tuvieron un peso másconsiderable que el virrey:

«La audiencia fue la institución más importante e interesante en el gobierno delas Indias españolas. Fue el centro, el corazón del sistema administrativo, y elprincipal freno a la opresión e ilegalidades cometidas por virreyes y otrosgobernadores. Los virreyes iban y venían; la audiencia era un cuerpo más per-manente y contínuo, que adquirió una larga línea de tradición corporativa» 18.

El virrey navarro (se entiende que se refiere al castellano, desde1512) gozó de una serie de facultades prácticamente como si se tratasedel mismo rey:

«El primer virrey nombrado tras la incorporación a Castilla fue el Alcaide delos Donceles, en 1512. Tenía por objeto este cargo procurar que los súbditossean bien regidos e gobernados. Por ello, los virreyes tenían amplios poderesen lo tocante al gobierno y administración de todas las cosas de justicia yguerra como lo tendría el rey» 19.

Esto obedeció a su naturaleza, es decir, a que era un símbolo deque Navarra existía como reino. Los títulos que recibía eran los devirrey, lugarteniente o gobernador y capitán general. Coexistió con elConsejo Real, que era el órgano de justicia, con la Corte Mayor queera un tribunal que conocía asuntos civiles y penales y la Cámara deComptos reales, una especie de tribunal de Cuentas. Los tres órganos

17 Ots, J. M., op.cit., p.58.18 Haring, C.H., El Imperio Español en América, México, 1990, pp.181-182.19 Salcedo Izu, J., Elementos de Historia del Derecho Navarro, Pamplona, 1989, pp.66-67.

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encuentran profundas raíces en el Derecho Navarro; son institucionesnavarras: se encuentran antecedentes del Consejo Real datados desdeel siglo XIV, la Corte Mayor fue mencionada en el Fuero de Tudela,según una ordenanza de 1387. La Cámara de Comptos Reales tambiéntiene raíces medievales. Esto prueba la peculiar incorporación principalconservando su personalidad y autonomía, como bien se desprende dela conservación de las instituciones originalmente navarras.

VI. CONCLUSIÓN

El virrey navarro encuentra sus raíces en el peculiar derecho de suReino. La Corona Castellana respetó sus naturaleza y características alincorporar Navarra para sí. Esta incorporación fue principal, esto es, queNavarra conservó su personalidad y autonomía manifestada prácticamenteen su peculiar derecho e instituciones. Ésta es la diferencia substancialcon el virrey indiano: este último es una figura castellana quizáinspirada en sus similares aragoneses; su creación obedeció a cri-terios prácticos de descentralización y de control del poder de lanobleza y de los capitulados. En cambio, el virrey navarro fue unsímbolo de la existencia de su Reino. La incorporación de lasIndias a Castilla fue accesoria, perdiendo éstas su autonomía ypersonalidad y recibiendo, en cambio, instituciones de derechocastellano.

Sin embargo, hay que dejar claro aquí un último aspecto, la natu-raleza de la palabra incorporación. Incorporar se opone a desintegrar,a una relación de mera subsistencia o coexistencia; más bien se refie-re a una integración. Castilla se preocupó por integrar para sí losdiversos reinos que fueron agregándose a su expansión. La integra-ción buscó el buen gobierno de sus súbditos y su igualdad jurídicaante la Corona principal. Al igual que se instruyó al virrey navarro, larazón de ser del virrey indiano obedeció, sobre todo, al bien de losnuevos súbditos castellanos; así se puede notar en las Instruccionesotorgadas el 17 de abril de 1535 a don Antonio de Mendoza:

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«Como tal nuestro visorey e governador preveais ansi en lo que toca a la ins-trucion y conversion de los dichos yndios a nuestra sancta fee católica,como a la perpetuidad, población y noblecimiento de la dicha tierra y susprovincias lo que viéredes que conviene» 20.

Como bien se ha visto, la actitud de incorporación, inspiradora delvirreinato castellano, se manifestó principalmente en una importanteproducción legislativa. En este sentido, la finalidad de las leyes no eraotra más que el bien de los súbditos castellanos. Aunque debe admitirseque el Derecho Indiano, es decir, el derecho castellano que rigió enAmérica, fue dinámico en virtud de la búsqueda de un constante per-feccionamiento institucional, sobre todo a la luz del tratamiento de losnaturales. No obstante, la actitud incorporadora prevaleció permitiendoun ámbito más humano que el que se lograría en sistemas fundadosbajo la actitud colonialista. Después de todo, el Aquinate al definir laley no perdió de vista su verdadera finalidad:

«Lex est quaedam rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curamcommunitatis habet, promulgata» 22.

Y es precisamente la preocupación por el Bien Común la quemarcó la pauta del Virreinato Castellano.

20 Salcedo Izu, J., «Instrucciones para los virreyes de México bajo los Austrias (1535-1701)» enEstructuras, Gobierno y Agentes de Administración en la América Española (siglos XVI,XVII y XVIII), Valladolid, 1984, Ibídem.

21 Aquino, Sto., Tomás de, Summa Theologiae, I-II, q. 90, art. 4. Madrid, 1956.

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LENGUAJE JURÍDICO Y CUALIDADSISTEMÁTICA DE LOS

ORDENAMIENTOS POSITIVOS

Carlos Soriano Cienfuegos

Sumario: I. El lenguaje jurídico; II. Sistema (sintaxis); III. Conclusiones

I. EL LENGUAJE JURÍDICO

Nadie puede poner válidamente en tela de juicio la estrecha rela-ción que existe entre las actividades propias del ámbito jurídico (oque, cuando menos, se refieren a él) y la lengua 1: redacción de con-tratos; otorgamiento de escrituras notariales; formulación de leyes,reglamentos, circulares; dictamen de sentencias; exposiciones doctri-nales; lectura de cátedras; actuaciones forenses son sólo algunosejemplos que corroboran nuestra afirmación.

«En todo oficio la palabra puede ser útil; incluso necesaria. En el mundo delDerecho la palabra es indispensable. Nuestras herramientas, dice el jurista ita-liano Carnelutti, no son más que palabras» 2.

Incluso el perfil de la profesión es mucho mejor satisfecho por quie-nes gustan de la lectura, cuentan con un aceptable dominio del idio-ma, retienen fácilmente términos, que por quienes se hallan privados de

1 «Existe una vinculación específica entre la lengua y el derecho. Y sobre todo entre la palabraescrita y la ley. Vinculación que nuestra lengua refleja nítidamente. Por algo ya para Alfonso elSabio, ley significa “leyenda”, esto es, escrito que ha de ser leído. Por algo “letrado” significaen español “hombre de letras”. Y en la obra cumbre de nuestro idioma, las letras tienen que verante todo con las leyes. Hablo, claro es, del famoso discurso de las armas y de las letras, queCervantes pone en labios de nuestro señor Don Quijote: “hablo de las letras humanas, que es sufin poner en su punto la justicia distributiva y dar a cada uno lo que es suyo, entender y hacerque las buenas leyes se guarden”»; García Valdecasas, Alfonso, «El lenguaje jurídico». En Actasprocesales del derecho vivo; vol. VI, no. 17; diciembre, 1972. Caracas, Venezuela; p. 196.

2 Rodríguez-Aguilera, Cesáreo: El lenguaje jurídico. Ed. Bosch. Barcelona, 1969; p.7.

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LENGUAJE JURÍDICO Y CUALIDAD SISTEMÁTICA DE LOS ORDENAMIENTOS POSITIVOS

estas cualidades. Recuérdese que hay personajes en los que admirablementeconvergen la formación jurídica y el cultivo de la literatura, comopueden ser D. Andrés Bello o D. Juan Ruiz de Alarcón. Pero sobreesto no hay nada escrito, porque hay otros muchos caracteres en losque resultan incompatibles «el mundo de la fantasía poética y el de laseca jurisprudencia» 3. Quizás por esto Goethe haya reprochado a unamigo suyo cómo podía aplicarse tanto al estudio del derecho comoal de las letras, y quizás también por esto encontremos en Scheffellíneas como éstas:

«Cuando me acuerdo de tí [sic], ¡oh Derecho romano!,/ Es como si tuvieseuna montaña sobre mi corazón,/ Como si hubiese tragado una piedra de molino,/Como si un clavo atravesase mi cabeza» 4.

Sin embargo, no es éste el lugar para discutir si la profesión jurídicaes o no compatible con la literatura; sí lo es, en cambio, para mencionarque –afecto o no al arte literario– el profesional del derecho debe tenerfacilidad de expresión, razonamiento verbal: la palabra es «indispensableen el jurista, sin cuyo uso no se concibe el oficio de éste» 5. Por eso, NicetoAlcalá-Zamora y Torres anota que a fin de:

«(…) comprender bien al jurista hay que encuadrarle en una significación másamplia, culturalmente, que es la de letrado» 6.

3 Radbruch, Gustav: Introducción a la filosofía del derecho. FCE. México, 1955; p.145.4 Cit. por Radbruch: ibídem. Tácito pone en labios de Materno estas palabras: «Me disponía a

acusar a los oradores empleando un tiempo no menor que el de Apro para alabarlos, pues pen-saba que, al terminar con el elogio de aquéllos, atacaría a los poetas y echaría por tierra la afi-ción a los versos; pero me ha suavizado la situación con cierta habilidad, concediendo que haganversos los que no pueden defender pleitos»; Cornelio Tácito: Diálogo sobre los oradores. Ed.Gredos. Madrid, 1988; 11, 1-2.

5 Olivencia Cruz, Manuel: «Sobre el lenguaje y el derecho». En VV. AA.: Estudios jurídicos enmemoria de Roberto L. Mantilla Molina. Ed. Porrúa. México, 1984; p.564. Olivencia conti-núa diciendo: «Nuestra lengua ha reflejado en la denominación de los oficios jurídicos esaimportancia de la palabra, identificando lo que sólo es instrumento con la propia naturaleza dela función. Surge así un rico vocabulario, integrado por grupos de palabras en los que se realzaesa identidad entre el oficio y el lenguaje, oral o escrito, “letrado”, “escribano”, “auditor”, “rela-tor”, por ejemplo, son vocablos clásicos en los que los oficios jurídicos se enlazan con la pala-bra escrita o hablada, leída u oída»; ibídem.

6 Las cursivas son nuestras. «El derecho y sus colindancias en el teatro de Juan Ruiz de Alarcón».En Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia; t. XI, nº 43; julio-septiembre, 1949.México; p.16.

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CARLOS SORIANO CIENFUEGOS

Calamandrei, refiriéndose a la consabida definición del abogadopostulante como vir bonus dicendi peritus, tampoco se olvida delaspecto que estamos comentando, aunque él prefiera hablar devir bonus tacendi peritus 7.

En síntesis, derecho y lenguaje muestran una interacción sustan-cial. De ahí que Carnelutti hable de que la palabra es la herramientadel jurista. Y su afirmación es cierta, mas hay que tomarla cum granosalis, porque aunque lo es, no puede darle el uso que quiera, por lomenos no en todas las zonas del derecho.

Según los criterios pragmáticos anotados por la semiótica jurídica,pueden distinguirse –básicamente– dos esferas del discurso jurídico: ellenguaje del derecho y el lenguaje de los juristas, que corresponden, res-pectivamente, al derecho positivo y a la ciencia del derecho o jurispru-dencia. Nosotros sostenemos que con relación a esta última, el lenguajejurídico debe optar por el rigor, mientras que con relación al derechopositivo (o más ampliamente, todos aquellos sectores con los que el legotenga contacto) debe preferir la sencillez; dicho en otras palabras, el cien-tífico del derecho está legitimado –en cierta medida compelido– paracrear vocablos que traduzcan con la mayor precisión posible los concep-tos jurídicos; incluso puede servirse de sistemas formalizados que losfijen con rigor matemático, pero no creemos que le esté permitido incor-porarlos a los textos del derecho positivo (ni utilizarlos en la práctica de laprofesión) sin anotar al propio tiempo su significado en términos sencillos.

La jurisprudencia es patrimonio de los juristas, aunque de sus conclu-siones y resultados pueda verse beneficiada la comunidad, en tanto que elderecho positivo es un valor cultural que pertenece, en consecuencia, a lasociedad: en ella surge y a ella va destinado. Por el momento, dedicaremosunas líneas al lenguaje del derecho (ordenamiento positivo y praxis),manteniendo aparte el de los juristas.

7 Calamandrei, Piero: Elogio de los jueces escrito por un abogado (al cuidado de Santiago SentísMelendo). Ediciones Jurídicas Europa-América (E.J.E.A.) Buenos Aires, 1969; pp.79 y 80: «Juecesy abogados están de acuerdo en opinar que debe retocarse la clásica definición del defensor vir bonusdicendi peritus... Así pues, juez y abogado, llegan a ponerse de acuerdo, aunque por diferente camino,en dar del perfecto defensor esta definición revisada y corregida: vir bonus tacendi peritus».

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Uno de los ataques más fuertes que se han lanzado a lo largo de todoslos tiempos al derecho es, precisamente, la arcanidad de su lenguaje.Aulo Gelio 8 nos da testimonio de que los vocablos de las XII Tablaseran considerados oscuros en su época, lo cual no es de extrañar si setoma en cuenta el largo período que separaba a sus contemporáneos deltexto decenviral. Pero la acusación no es aislada; no se trata de las XIITablas y de algunos puristas romanos.

La crítica existe aun en el derecho de otras lenguas: el estilo hasido calificado como «verborrágico, confuso, pomposo, insípido(wordy, unclear, pompous, dull)» por Mellinkoff, sosteniendo quetales características son resultado del «uso de expresiones arcaicas(del latín, del inglés antiguo, del francés); del uso de términoscomunes, pero en acepciones que no son comunes; del uso de unvocabulario profesional especial (terms of art, argot); y del uso de“términos formales” (palabras poco utilizadas, expresiones arcaicas,eufemismos, etcétera)», según recoge el doctor Haba, quien concluyediciendo que aunque Mellinkoff está dirigiendo su crítica al commonlaw, no deja de señalar que las características que ha anotado son uni-versales, y se presentan en todos los ordenamientos legales. Mellinkoffopina que el derecho debería expresarse en forma más clara, dejandoatrás los «amaneramientos»; debería tender a la construcción de unestilo «fácil de evocar, digno de respeto»; asimismo, recuerda otrosadjetivos con que se le ha calificado: «solemne, místico, sacerdotal,dignificado y “asiduamente altisonante”», con un «efecto Themis»,como si hablara la propia diosa de la justicia 9.

8 Noches áticas (traducción de Francisco Navarro y Calvo). Librería de la Vda. de Hernando yCompañía. Madrid, 1893; XX, 1.Citamos la doliente queja de Tácito respecto de los encargados de llevar los pleitos en su época:«A menudo me preguntas, Justo Fabio, por qué, mientras los siglos pasados florecieron con elingenio y la gloria de tantos oradores eminentes, nuestra época, abandonada y privada delrenombre de la elocuencia, a duras penas conserva siquiera el nombre mismo de orador; pues nocatalogamos así sino a los antiguos; en cambio, a los hombres elocuentes de ahora se les llamaabogados, patronos o cualquier otra cosa antes que oradores»: op.cit.; 1, 1. En otro lugar (26, 3)dice: «De aquí proviene aquella expresión desagradable y ofensiva, pero muy extendida, de que“nuestros oradores hablan melosamente, nuestros comediantes bailan con elocuencia”».

9 The Language of the Law, 1963; p.11; cit. por Haba, Enrique: «Apuntes sobre el lenguaje jurí-dico (II): el problema de la precisión. (Elementos de determinación)». En Revista de cienciasjurídicas; nº 38, 1979. San José, Costa Rica; p.308.

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Hernández Romo se hace portavoz de la crítica que nuestra socie-dad dirige al abogado cuando recuerda que «trata de enredar a susclientes, al Juez y al adversario con un lenguaje in-inteligible [sic]» 10,palabras que nos dicen, además, que la opinión general sobre elderecho es construida a partir de la experiencia forense, o sea, a par-tir de la experiencia con jueces y abogados postulantes. Porque¿cuántos ciudadanos leen el texto de la ley?; ¿cuántos más acudencon un notario que no sea de su confianza, en comparación con todoslos que van a juicios, todos los que reciben requerimientos, notifica-ciones, emplazamientos, citaciones, despachos, que les obligan a con-sultar a un abogado que les auxilie en los farragosos procedimientosy trámites legales, en especial litigios? 11.

De la misma forma, Radbruch llama nuestra atención sobre lasopiniones que han merecido la ley y los abogados postulantes:

10 La cita completa es así: «“El abogado es un charlatán, tramposo y chapucero que trata de enre-dar a sus clientes, al Juez y al adversario con un lenguaje in-inteligible”. Así se presenta antenuestra sociedad a los miembros de nuestra noble profesión...»; Hernández Romo, MiguelÁngel: «La lógica y la ética del abogado». En Jurídica. Anuario del Departamento deDerecho de la Universidad Iberoamericana; nº 19, 1988-1989. México; p. 389.

11 «Las causas (no siendo muy ruidosas, ejecutivas o agitadas por parte) andan con pies de plomo.¿No ha oído usted por ahí un axioma muy viejo que dice que entrando a la cárcel se detienen losreos en si es o no es, un mes; si es algo, un año; y si es cosa grave, sólo Dios sabe? Pues de estoconocerá usted que aquí [la conversación se desarrolla en prisión] se eternizan los hombres»;Fernández de Lizardi, José Joaquín: El Periquillo Sarniento. Ed. Porrúa. México, 1987; prime-ra parte, cap. XX («Cuenta Periquillo lo que le pasó con el escribano, y don Antonio continúacontándole su historia»); p.166.Fernández de Lizardi, al dar a su personaje la calidad de juez, pone en su boca las siguientespalabras, denunciando los abusos de su época: «Cuando yo me vi solo con toda la autoridad dejuez a cuestas, comencé a hacer de las mías a mi entera satisfacción. En primer lugar, desterré auna muchacha bonita del pueblo porque vivía en incontinencia. Así sonó, pero el legítimo moti-vo fue que no quiso condescender con mis solicitudes, a pesar de ofrecerle toda mi judicial inte-rinaria protección. Después, mediante un regalito de trescientos pesos, acriminé a un pobre, cuyoprincipal delito era tener mujer bonita y sin honor, y se logró con mi habilidad despacharlo a unpresidio, quedándose su mujer viviendo libremente con su querido.»A seguida requerí y amenacé a todos los que estaban incursos en el mismo delito, y ellos, teme-rosos de que no les desterrara a sus amadas como lo sabía hacer, me pagaban las multas que que-ría, y me regalaban para que no los moliera muy seguido.»Tampoco dejé de anular las más formales escrituras, revolver testamentos, extraviar instru-mentos públicos como obligaciones o fianzas, ni de cometer otras torpezas semejantes. Última-mente, yo en un mes que duré de encargado o suplente de juez, hice más diabluras que el pro-pietario, y me acabé de malquistar con todos los vecinos»; segunda parte, cap. XIII («En el querefiere Periquillo cómo le fue con el subdelegado; el carácter de éste y su mal modo de proce-der; el del cura del partido; la capitulación que sufrió dicho juez; cómo desempeñó Perico latenencia de justicia, y finalmente el honrado modo con que lo sacaron del pueblo»); p.320.

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«Mientras que al lenguaje legal se le reprocha la aridez y la pobreza, al len-guaje forense se le acusa, por el contrario, de pomposo y de falso» 12.

En definitiva, el derecho se muestra a la sociedad no como unmedio para la consecución de la justicia, la paz y el orden, sino comoalgo extraño, lejano y distante que no guarda con ella ningunarelación 13. Por ello, Berman apunta que:

«El ciudadano medio de muchos países sólo recurre al proceso judicial comoúltimo recurso. Sabe que la justicia es cara y que exige tiempo. Su lenguajey su formulismo le son extraños. Sólo cuando ha de presentar una reclama-ción importante y han fracasado las demás gestiones, se decide a consultar aun abogado y, en caso necesario, a presentar su demanda» 14.

12 «En realidad, el lenguaje legal se distingue más bien por aquello de lo que huye que por lo quecontiene... Los grandes discursos forenses presentan los rasgos esenciales de la lucha por elDerecho. Son una mezcla peculiar de calor y frialdad, una frialdad que piensa en conceptosgenerales y un calor que infunde a estos conceptos una pasión de que, generalmente, sólo sesiente animada la individualidad palpitante y viva»; op.cit.; pp.134-136 (cursivas en el original).

13 «Si hoy el derecho parece al vulgo algo que está en papel sellado, para el plebeyo de Roma elderecho era algo con que se hacia el pan, tan necesario como la harina ... Entendian aquelloshombres su derecho porque lo tenian en casa, porque Roma, el Estado, empezaba y acababa enRoma. Se luchaba por la ciudad como hoy se lucha por la propia vida y por el hogar; el derechono estaba en los libros ni en las tablas del edicto tan sólo; andaba por las calles, al aire libre, semovia, se le veia ir y venir de la consulta al foro, estaba en el mercado y en los comicios... Elrumor que á lo lejos se oia al llegar á Roma, era la voz del derecho, era la estipulatio, era el tes-tamento en los comicios, era la fórmula solemne de la mancipatio, coro magestuoso, era elmonólogo de la in jure cessio, era el elegante hablar del sábio prudens, conciso y severo, era lagárrula retórica del hábil y fogoso orator»: Alas, Leopoldo: «Prólogo». En Ihering, Rudolf von:La lucha por el derecho (traducción de Adolfo Posada y Biesca). Ed. Porrúa. México, 1989;pp. LXX-LXXI (cursivas y ortografía del original).

14 Berman, Harold J.: La justicia en la U.R.S.S. (versión castellana de Juan-Ramón Capella). Ed.Ariel. Esplugues de Llobregat, 1967; p.400.Quentin Reynolds relata la siguiente experiencia del juez Samuel L. Leibowitz: «Un tal MiguelSlovak está en la silla de testigos, en el tribunal. Preside la audiencia el juez Leibowitz; interro-ga la defensa del acusado de un asalto: P.– El día 1º de abril en curso, ¿estaba usted presente enla intersección de la calle Principal y Tercera Avenida, cuando se alega que el acusado perpetróel asalto contra la presunta víctima? R.– ¿Qué dice? preguntó el azorado testigo, volviéndosenervioso hacia el juez en demanda de auxilio. JUEZ.— Lo que el abogado quiere decir, señorSlovak, es que si usted estaba en la esquina cuando el procesado balaceó a la señora. R.– Ah, sí–contesta Slovak respirando aliviado. P.– ¿Dónde se encontraba usted previamente a esta oca-sión? (El abogado persiste en la ambigüedad. Nuevamente Slovak mira angustiado al juez).JUEZ.– Lo que quiere decir el abogado es dónde estaba usted antes de que pasara eso. R.– ¡Ah...vaya! Pues yo estaba con Flanagan en la cantina. (Pero el abogado no ceja en su mala técnica).P.– Y, señor Slovak, ¿hacia dónde procedió usted subsiguientemente al hecho? (El testigo quedómudo, pálido. Nuevamente el juez acude en su auxilio). JUEZ.– Lo que quiere decir, señorSlovak, es ¿adónde fue usted después de lo que pasó? R.– Regresé a la cantina –respondió son-riendo el testigo»; Sala de jurados; cit. por Adip, Amado: Reglas de estilo y táctica forenses.Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991; pp.189-190.

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Pero ¿a qué se debe que los agentes del discurso jurídico utilicen (o uti-licemos) un lenguaje tan criticable, si la sencillez es recomendada y ansia-da por todos? Anuestro juicio, obedece a un problema de educación, a unamalformación profesional 15, porque –bastiones de la tradición másacendrada– muchos profesores de derecho siguen creyendo que:

«El vocabulario jurídico nos da la precisión del concepto auténtico, consa-grado por los siglos, o el acuñado en la vida moderna, como el más precisopara el caso» 16.

Se olvidan estos profesores de que una cosa es el derecho y otra suciencia.

Estamos de acuerdo con que la precisión terminológica debe buscarsetanto en la formulación y práctica del derecho –que podríamos designarparole, de acuerdo con las ideas del estructuralismo lingüístico– como enla jurisprudencia –langue– 17; pero nunca debe sacrificarse la sencillez yclaridad idiomática del primero por buscar la precisión. ¿De qué le sirveal ciudadano común y corriente que los juristas estén de acuerdo con elsignificado de cierta expresión, si para aquél (y a veces para los propiosjuristas) es completamente exótica? ¿Están hechas las leyes para que sólolas entiendan los abogados; las sentencias deben ser interpretadas por

15 «Insensiblemente hemos ido repitiendo expresiones y modismos que siguen en pie aun cuandohayan desaparecido las circunstancias de su génesis»; Hernández Gil, Antonio: «El abogado y elrazonamiento jurídico». En Obras completas; t. I («Conceptos jurídicos fundamentales»). Ed.Espasa-Calpe. Madrid, 1987; p.752.

16 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo: «Prólogo». En Arce y Cervantes, José: De los bienes.Ed. Porrúa. México, 1994; p.VIII. La cita es un fragmento de unas palabras que recoge el Dr.Fernández del Castillo de boca de D. José Arce: «Aún lo recuerdo en una conferencia sobre “Laforma de redactar los instrumentos notariales”, dictada en el Colegio de Notarios del D. F., enabril de 1978; allí expresó que “Todos los idiomas, todos los lenguajes, requieren conexión entreel pensamiento y la expresión, y así como la fórmula matemática nos ahorra la reproducción decomplicados procesos de ideas, así, el vocabulario jurídico nos da la precisión...”»

17 Langue (lengua) es cada uno de los sistemas lingüísticos particulares, a diferencia de parole(habla) que es la realización de la lengua, cada uno de los comportamientos lingüísticos; el len-guaje sería el sistema de la totalidad de las lenguas. Según Ferdinand de Saussure, el lenguajeestá dividido en esos dos apartados: langue es la estructura lingüística, que es lo sincrónico, per-durable, sistemático; y parole, que es lo diacrónico, mudable, asistemático. Vide Bright,William: «Lengua, estratificación social y cognoscitiva». En Garvin, Paul L. y Lastra de Suárez,Yolanda (comp.): Antología de estudios de etnolingüística y sociolingüística (traducción deXavier Albó et al.) UNAM. México, 1984; p.125..

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un especialista? Y, en última instancia, ¿el empleo de esos términoselimina toda imprecisión? Sinceramente, no; porque ¿a qué obedecenentonces los criterios encontrados en las tesis de los tribunales, y paraqué se somete a interpretación el texto si es tan preciso 18, y por quéadjudican distintas significaciones los doctrinarios a las normas, ycómo se podría apelar una sentencia legítima si todo fuera tan claro?

Si el derecho positivo corre «el riesgo mortal del aislamiento»cuando sus expresiones son reiteradamente inusitadas para la socie-dad, la ciencia del derecho no está exenta de peligro si no pone másatención a su lenguaje. Claro que en el caso de la jurisprudencia nodebe preocupar que sus términos no sean entendidos por el lego, puesse parte de la idea de que es un conocimiento especializado, y –comotal– no existe la exigencia de que sea compartido por la generalidad.El riesgo de la jurisprudencia, con relación a sus formulaciones lin-güísticas, es la reducción de su enseñanza a las palabras, vaciándolasde contenido. Rafael Altamira y Crevea percibió esto con claridadcuando dijo que debe a su experiencia docente:

«(…) la observación constante de que los alumnos usan y oyen usar los términosde Derecho que juegan en el relato histórico y en los documentos justificativos,sin conciencia de lo que propiamente significan; cuando más, con la posesióndel concepto vulgar que á ellos se refiere; y así se perpetúa ese terrible defecto(que, procedente de la escuela primaria, no se corrige en los Institutos) de repetirmecánicamente palabras vacías de sentido ó apreciadas con uno muy distante dela realidad» 19.

Pero no es la jurisprudencia el tema de estas líneas, sino el derecho

18 «El antiguo aforismo in claris non interpretatio... no tuvo en su origen, ni puede tener otro sig-nificado que esto: que cuando de las palabras del precepto se deduce de un modo indudable lavoluntad legislativa, no debe admitirse, so pretexto de interpretar la norma, la indagación de unpensamiento y de una voluntad distintos»; De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derechocivil; s. f., t. I; p.133; cit. por Galindo Garfias, Ignacio: Derecho civil. Primer curso. Partegeneral. Personas. Familia. Ed. Porrúa. México, 1991; pp.185-186, n. 10.

19 «La historia del derecho», conferencia pronunciada el 18 de diciembre de 1909 en la EscuelaNacional de Jurisprudencia, México. En Altamira y Crevea, Rafael: La formación del jurista.Escuela Libre de Derecho. México, 1993; p.34 (se conserva la ortografía original).

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positivo, del que siempre se ha opinado que debe formularse entérminos claros. Cuando menos, es la opinión de Brusiin 20,Rodríguez-Aguilera 21, Bright (quien se refiere al proceso) 22, DelgadoCintrón 23, Colmo 24, Gény 25, Carrió 26, e incluso la más antiguatradición, como lo prueba el Fuero Juzgo 27 o las Siete Partidas 28.

20 «... quien tenga a su cargo la formulación de textos legales, no debe perder en ningún momentoel contacto con la manera de entender las cosas los profanos ni con su sentido del lenguaje», puessería gravemente erróneo que la ley no fuera entendida por la masa de obligados a cumplirla;Brusiin, Otto: El pensamiento jurídico (traducción de José Puig Brutau). E. J. E. A. BuenosAires, 1959; pp.78-79.

21 «El Derecho ha de ser siempre (a veces lo es) un idioma bien hecho. El arte del jurista es decirclaramente el Derecho»: op.cit.; p. 17. Insiste en que en la formulación lingüística debe buscarsesiempre el «más exacto contenido y la más adecuada expresión» (p.18), porque toda ley es «unmandato y un deseo dirigido a la sociedad destinataria. En cierto modo, un diálogo. El lenguajeempleado, por tanto, ha de ser el correspondiente a esa sociedad» (p.20). En otra parte de su obra,lo repite: «El legislador, el abogado, el juez, han de asumir la conciencia de la sociedad en la queviven y para la que trabajan, y han de hablarle en el lenguaje suyo propio de cada momento, conlos obligados e indispensables tecnicismos en que hayan sintetizado conceptos e instituciones,pero también con los términos usuales del más amplio y adecuado entendimiento» (p.70).

22 «Effective advocacy also calls for natural and sincere style of speaking» –la abogacía efectivatambién clama por un estilo natural y sincero de argumentación–; Bright, Myron: «The TenCommandments of Oral Argument». En American Bar Association Journal; vol. 67; septiem-bre, 1981. Chicago, Illinois; p.1139.

23 «El abogado debe expresarse claramente, sin rebuscamientos, con elegancia, al punto y correc-tamente»; Delgado Cintrón, Carmelo: «El idioma en los abogados». En Revista del Colegio deAbogados de Puerto Rico; vol. 44, nº 2, 1983. San Juan, Puerto Rico; p.337.

24 «... el lenguaje jurídico que no tienda a ser popular, sin degenerar en vulgar y chabacano, tieneque ser un mal lenguaje. Tendrá propiedad técnica, gramatical o lo que fuere, para que resulteefectivamente castellano y casto, sin llegar por eso al rebuscado alambicamiento de vocablos desu-sados o culteranos». Colmo, Alfredo: La justicia. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1968; p.141.

25 «Las leyes no deben en absoluto ser sutiles; son hechas para gente de entendimiento mediocre;no son un arte de lógica, sino la razón simple de un padre de familia»; Gény, François: «La tech-nique legislative dans la codification civile moderne». cit.. por Koschaker, Paul: «Europa y elDerecho romano». Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955; p. 290, nota 122.

26 «... la técnica de control social que llamamos derecho ... reclama que las reglas jurídicas seancomprendidas por el mayor número posible de hombres. La función social del derecho se veríahoy seriamente comprometida si aquéllas estuvieran formuladas de manera tal que sólo un grupomuy pequeño de iniciados pudiese comprenderlas. Por ello es legítimo decir que las normas jurí-dicas no sólo se valen del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo»;Carrió, Genaro R.: «Lenguaje, interpretación y desacuerdos en el terreno del derecho». En Notassobre derecho y lenguaje. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,1990; p.49 (cursivas en el original).

27 «Qualis erit in eloquendo artifex legum. Erit concionans eloquio clarus, sententia non dubius,evidentia plenus: ut quidquid ex legali fonte proderit, in rivulis audientium sine retardationerecurrat, totumque qui audierit ita cognoscat, ut nulla hunc difficultas dubium reddat», o sea,«Cuemo deve fablar el fazedor de las leyes. El fazedor de las leyes deve fablar poco, é bien; énon deve dar iuyzio dubdoso, mas lano, é abierto, que todo lo que saliere de la ley, que lo entien-dan luego todos los que lo oyeren, é que lo sepan sin toda dubda, é sin nenguna gravedumbre»;Real Academia de la Lengua: Fuero Juzgo en latín y en castellano (cotejado con los más anti-guos y preciosos códices). Ibarra, Impresor de Cámara de S. M. Madrid, 1815; lib. I, tit. I, VI.

28 «Cumplidas deben ser las leyes, é muy cuidadas, é catadas, de guisa que sean con razon, é sobrecosas que pueden ser segund natura, é las palabras dellas que sean buenas, é llanas é paladinas,de manera que todo home las pueda entender é retener»; Part. I, tit. I, l. VIII. En Los códigosespañoles anotados. La Publicidad. Madrid, 1848; código de las Siete Partidas.

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Singular importancia reviste la opinión de Soler. Para este autor,

«el primer objeto de las normas consiste en que las gentes las entiendan, sin dis-tinciones sociales y a pesar de los grandes desniveles que existen dentro de unamisma comunidad»,

mientras que la ciencia jurídica, puede, si lo prefiere, «presentarsecon un mayor o menor grado de hermetismo defensivo de su exactitud».Soler vuelve a la norma positiva (que él califica de «término y fin detoda teoría jurídica, es decir, el verdadero derecho») y le impone unanecesidad, que es la de:

«(…) sumergirse en el mundo de las palabras: debe recoger y emplear esosmodos expresivos que la vida cotidiana crea, deforma, amplía y corrompe, porqueaspira a regir la conducta de todos. Su primera necesidad es la de ser entendida,para que pueda ser obedecida».

Posteriormente, Soler afirma que, pese a que el derecho ha de formularseen términos comunes, puede conseguir la absoluta precisión.

«La exactitud tajante de las palabras de la ley es una exigencia de la necesa-ria exactitud de sus disposiciones, no ya en [sic] una mera complacenciaestética. La ley debe a un tiempo ser inteligible con facilidad para todos eintergiversable; con palabras corruptas debe acuñar fórmulas nítidas» 29.

Soler postula que la creación de un lenguaje jurídico propio asemejaal derecho con las matemáticas en un doble sentido:

«(…) por la forma en que se constituyen los conceptos jurídicos que integran lasnormas y por la manera en que recíprocamente juegan» 30.

En otro de sus trabajos, vuelve a señalar que el derecho y lasmatemáticas presentan afinidades, puesto que:

29 Soler, Sebastián: Fe en el derecho y otros ensayos. T. E. A. Buenos Aires, 1956; pp.129-131.30 Ibídem, p.159. En otra cita, dice: «El contenido del concepto jurídico es, pues, exactamente el que

el legislador le ha acordado, y en esto la semejanza entre esta clase de conceptos y los conceptosmatemáticos es profunda. Entre el concepto de hipoteca y el de triángulo existe la coincidenciade que ambos están constituidos por un número limitado de elementos puestos» (p.162).

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«La relación que efectivamente guardan los conceptos jurídicos con los conceptosmatemáticos, especialmente con las figuras de la geometría... consiste en queambos son conceptos dados o puestos por hipótesis, integrados, además,por un número determinado de elementos necesarios»;

así ejemplifica sus aseveraciones:

«Si hay un acuerdo para transferir el dominio de una cosa mediante un precio,hay compraventa; si suprimimos el precio, hay donación; si en vez de la cosasuponemos un crédito, hay cesión; si no hay acuerdo sino engaño, hay estafa.De aquella primera definición no podemos tocar nada, según se ve, sin que lafigura se desmorone, como cuando a un triángulo le quitamos un lado» 31.

Las palabras de Soler que acabamos de citar nos recuerdan otrasmuy similares de Savigny. En una de sus múltiples obras, escribeacerca de los juristas romanos que:

«(…) el entero procedimiento de ellos adquiere una seguridad que no seencuentra fuera de la matemática, al grado que puede decirse sin exageraciónque ellos calculan con sus conceptos» 32.

La figura del triángulo, el ejemplo, es indudablemente tambiéninspirado por Savigny:

«En todo triángulo se dan ciertos elementos de cuya conexión descienden necesa-riamente todos los otros..., de la misma manera cualquier parte de nuestro dere-cho tiene puntos semejantes al través de los cuales se dan todos los otros: pode-mos llamarlos los postulados fundamentales. Obtenerlos y, partiendo de ellos,reconocer la conexión interna y el tipo de afinidad de todos los conceptos ylas normas jurídicas, es una de las tareas más difíciles de nuestra ciencia, yjustamente aquello que le otorga a nuestro trabajo carácter científico» 33.

También Gény sostiene que los conceptos jurídicos pueden llegara ser precisos y rigurosos, a través de un tratamiento adecuado de su

31 La interpretación de la ley. Ed. Ariel. Barcelona, 1962; p.42.32 Vom Beruf unsrer zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, cit. por Stern, J.: Thibaut

und Savigny. Berlín, 1914, p. 88; cit. por Bobbio, Norberto y Conte, Amedeo G.: Derecho ylógica. Bibliografía de lógica jurídica. Cuadernos del Centro de Estudios Filosóficos-UNAM,18. México, 1965; p.14 (cursivas de Bobbio).

33 Ibídem, p.15.

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lenguaje. Para este autor, las normas del derecho están conformadaspor tres tipos de nociones: las primeras están tomadas de la vidacomún y corriente, son conceptos vulgares; las segundas correspon-den a las que pueden aportar las disciplinas sociales, como la políticao la ética, y cumplen la misión de vincular los conceptos vulgares conlos del tercer tipo, a saber: nociones propiamente jurídicas. Estas últimas–según Gény– están libres de la imprecisión propia de las primeras, porlo que el lenguaje del derecho podrá conseguir el rigor en la medida enque las expresiones vulgares sean sustituidas por nociones estrictamentejurídicas.

A pesar de que esta sustitución no es posible por completo en eltexto de la ley, Gény no se da por vencido en su esfuerzo por mostrarun método que logre construir un lenguaje jurídico «extremadamentepreciso», y recurre entonces a la labor del jurista. En efecto, a la pri-mera fase de perfeccionamiento del lenguaje (sustituir, en la medidade lo posible, las expresiones vulgares por nociones estrictamentejurídicas en el texto de la ley), se agrega otra ahora. El jurista seencargará de fijar nítidamente el contenido de las normas, por mediode la definición de conceptos jurídicos y de la utilización homogéneade su lenguaje.

De esta forma, se puede construir una lengua propiamente jurídica,basada en la común,

«precisando los términos o las formas de ésta, a veces desnaturalizándolos, si esnecesario llegando incluso a cambiar por entero su aplicación, de modo que seobtenga un idioma especialmente adaptado al fin perseguido, y ubicado, porfin, en un lugar que se distingue en medio de las confusiones, oscuridades yequívocos de la lengua vulgar» 34.

34 Gény, François: Science et technique en droit privé positif; p.460; cit. por Haba: op.cit.; p.283.Bobbio también se ha ocupado de hablar sobre la precisión en el campo del derecho. Su tesis serefiere, propiamente, a la jurisprudencia, y postula la necesidad de construir un lenguaje rigurosopor completo, para que entonces pueda ser legítima la pretensión de hablar de una ciencia delderecho. Cfr., «Scienza del diritto e analisi del linguaggio». En Rivista trimestrale di diritto eprocedura civile. Milano, 1950; así como Teoria della scienza giuridica. Consúltese también aRupert Schreiber, quien es otro autor que sostiene que el lenguaje del derecho puede ser consideradocomo una lengua precisa: Die Geltung von Rechtsnormen. Berlin, Heildelberg, New York, 1966.

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Recapitulemos lo que hemos dicho hasta aquí. Derecho y lengua-je están especialmente vinculados; en realidad, la palabra es la herra-mienta del jurista. Pero hay dos zonas que conviene distinguir, asaber: una en la que el profesional del derecho puede hacer libre usode su herramienta, de acuerdo con las exigencias que se le presenten,que corresponde a la zona científica del derecho o jurisprudencia; yotra, la zona del derecho positivo y de su práctica, con la que el hom-bre común tiene contacto, y que –en consecuencia– necesita formu-larse en términos accesibles a la generalidad, con sencillez. Sinembargo, encontramos que las construcciones lingüísticas de estaúltima zona no son sencillas ni claras, a pesar de las recomendacio-nes de los más variados tratadistas y fuentes, lo que ha provocadodesde la antigüedad la desaprobación de la sociedad hacia el lengua-je del derecho. Los juristas se han escudado diciendo que ese estiloque se presenta al pueblo con visos de arcanidad es necesario paraconseguir la precisión y el rigor en el derecho. Pero, a nuestro pare-cer, el derecho debe buscar ante todo la justicia, no precisión y rigor,valores propios de las ciencias; en nuestro caso, de la jurisprudencia.Además, nosotros sostenemos que el rigor y la precisión absolutos nose han conseguido a pesar de todo, pues en lo riguroso y preciso estáde sobra la labor interpretativa, no caben los criterios encontrados,etcétera, situaciones que se presentan con frecuencia dentro de lapropia ciencia del derecho.

Planiol nos dice, v. gr.:

«Frecuentemente se sufre de dificultades cuando se quiere saber si un deter-minado contrato constituye una compraventa o un arrendamiento; esto ocu-rre cuando la transmisión de la propiedad se difiere hasta una fecha lejana,después de que se haya pagado el precio a plazos anuales» 35.

En el Derecho mexicano, estos casos dudosos no se han despejadosimplemente por deducción, sino que ha tenido que intervenir un órganopúblico para formular una regla de interpretación. En efecto, la Suprema

35 Planiol, M. y Ripert: Tratado práctico de Derecho civil (versión castellana de M. Díaz Cruz);t. X, nº 3; p.3; cit. por Sánchez Medal, Ramón: De los contratos civiles. Teoría general del con-trato. Contratos en especial. Registro Público de la Propiedad. Ed. Porrúa. México, 1989; p.154.

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Corte de Justicia ha establecido que, cuando la intención de las parteshaya sido que la propiedad se transmita después de haber cubierto porentero el precio (traslado de dominio sujeto a condición suspensiva),estamos ante un contrato de compraventa 36. Con lo anterior, nos damoscuenta de que una institución no difiere de otra con necesidad lógicacomo sostiene Soler, ni los conceptos específicamente jurídicos –com-praventa, arrendamiento, v. gr.– están exentos de oscuridades, comocree Gény, ni hay una conexión necesaria entre todos los conceptos ynormas del derecho, al decir de Savigny. Vamos a explicar ahora por quéafirmamos esto.

A nuestro modo de ver, el derecho no posee esa precisión mate-mática de la que habla Soler, porque aunque se exprese por medio decultismos, tecnicismos, arcaísmos, latinismos, construcciones bina-rias de sustantivos y verbos, etcétera, sigue expresándose en len-guaje natural, instrumento que no es idóneo en la conformación dediscursos formalizados y sistemáticos, pues presenta notas deambigüedad, vaguedad y textura abierta.

Tampoco Gény se da cuenta de que incluso los conceptos que élcalifica de «específicamente jurídicos» (y que el jurista debe colocaren lugar de las nociones vulgares, terminando la obra del legislador)son, en alguna medida, imprecisos, porque –mediata o inmediata-mente– fueron construidos a partir de nociones comunes. En otras pala-bras, Gény considera que las «confusiones, oscuridades y equívocos de lalengua vulgar» podrían ser eliminados cuando una persona calificada, eljurista, trabaje con esa lengua y logre construir conceptos propios de sudisciplina. A nosotros nos parece que los rasgos de la lengua se explicanen atención a ella misma, no respecto de sus usuarios. Claro es que ellegislador primero, y posteriormente los científicos del derecho pue-den asignar un significado más preciso a cierta expresión cotidiana,como a «comprar», pero no creemos que esté exenta aun de la mínimaimprecisión, pues –a fin de cuentas– es un concepto construido con baseen la lengua común. Las ciencias exactas lo son porque su lenguaje es

36 Vide Semanario Judicial de la Federación, 5ª época, t. LXX, p.2592 y t. LIX, p.113.

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un sistema formalizado de símbolos, distinto de la lengua común, yésta presenta las características anotadas de ambigüedad, vaguedad ytextura abierta.

La ambigüedad hace referencia a que las palabras de la lengua comúnno son utilizadas siempre para significar la misma realidad: piénsese enla homonimia, o sea, aquellos casos en los que una palabra es empleadapara significar objetos muy diferentes, como puede ser «gato» (animaldoméstico, juego de habilidad mental, instrumento hidráulico).Ciertamente, el contexto en el que este tipo de voces son usadas eliminalas más de las veces la ambigüedad, pero ésta no se presenta sólo en lahomonimia; también hay vocablos analógicos.

Se está ante un término analógico si los criterios que rigen su aplicaciónno son idénticos, pero guardan cierta relación. No se trata de los equívocosque provoca la homonimia; ahora se utiliza una palabra para significarcosas diferentes, pero similares, como es el caso de «bueno» (unhombre bueno, un caballo bueno, un platillo bueno). El vocablo«derecho» corresponde a este tipo de conceptos, pues puede utilizar-se para designar la facultad que tiene alguien para reclamar algo («esmi derecho», dirá), o para concretarnos a ese algo, al contenidomismo de una pretensión («la vida es el primero y principal de losderechos»), o para referirnos a las leyes de un país o de una sociedad(«el Derecho positivo mexicano»), o bien para indicar el estudio de lojurídico, la jurisprudencia («Acursio cerró el primer grado teoréticodel derecho»). Ante esta multiplicidad de criterios de aplicación,podemos concluir que:

«(...) el Derecho es un concepto analógico, si bien cuál sea el analogatumprinceps depende de las distintas concepciones filosófico-jurídicas, puespara las concepciones subjetivistas o personalistas el Derecho será, funda-mentalmente, facultas, para las normativistas lex, y para las eticistas, idquod justum est» 37.

37 Legaz y Lacambra, Luis: Filosofía del derecho. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1979; p.258.

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Además de la equivocidad y de la analogía, la ambigüedad apareceen otros casos advertidos por autores como Wittgenstein 38. El filósofovienés pone el ejemplo de la palabra «juego», que se emplea parahablar del fútbol, los juegos malabares, el polo, la ruleta, la lotería, lasrondas infantiles, el ajedrez, etcétera, y se pregunta qué es lo que tie-nen en común. Podría pensarse que en todo esto se busca la diversión,pero no es el caso de la lotería, por ejemplo. Entonces, quizá seanactividades sometidas a ciertas reglas en las que se pierde o se gana,pero esto no ocurre en muchos juegos infantiles. Además, por qué lospugilistas no son jugadores y los futbolistas sí. ¿Qué es lo que hacemás semejante al fútbol respecto de la lotería que al box? Cuando enalguna disposición normativa se utiliza la palabra «juego», ¿cuál debeser su alcance?

La vaguedad se presenta en los conceptos en los que, aunque cono-cemos su significado, no sabemos cuándo podemos utilizarlos válida-mente39. Este rasgo no hace referencia, como el anterior, a que no sabemoscuál es el sentido que debemos adjudicar a una determinada palabra;aquí conocemos qué significa, pero ahora lo que desconocemos, o nosabemos con certeza, es si la realidad que nos es presentada puedecaber en el ámbito semántico de cierta palabra. O sea, no sabemos siésta puede aplicarse al caso concreto que se nos ofrece. Piénsese envocablos como «libro». Sabemos lo que significa, sobre eso no hayduda, pero ¿podemos llamar libro a una monografía de diez páginas?O bien, ¿cuándo podemos decir que una persona es calva o alta; cuán-do es morena? ¿Qué elemento de precisión matemática, lógicamentenecesario, tenemos para saber cuándo podemos aplicar estas palabras?

38 Wittgenstein, Ludwig: Philosophical Investigations. Mac Millan Co., New York, 1953; § 66.39 «Me hallo frente a un caso o ejemplar concreto, cuyas características individuales he podido

examinar en detalle, pero a pesar de todos mis empeños no sé si se trata de un ejemplo de lapalabra general “X”, esto es, de un caso de aplicación de ella. Mi duda no se origina en falta deinformación acerca del objeto; sé todo lo que necesito saber de él. Ella se origina en que no sébien dónde termina el campo de aplicación de la palabra “X” y este caso parece hallarse en lasproximidades de esos desdibujados linderos, cuya ubicación no puedo precisar. Más fundamentalaún: tengo la impresión de que carece de sentido hablar aquí de límites precisos... Todo cuantopodemos decir es que hay casos centrales o típicos, frente a los cuales nadie vacilaría en aplicarla palabra, y casos claros de exclusión respecto de los cuales nadie dudaría en no usarla. Peroen el medio hay una zona más o menos extendida de casos posibles frente a los cuales, cuandose presentan, no sabemos qué hacer»: Carrió: op.cit.; pp.31-32.

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En el mundo cotidiano estas palabras son usadas con gran fre-cuencia, y también en el campo jurídico. Baste con recordar elsiguiente artículo:

«Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia oextrema miseria de otro; obtiene un lucro excesivo que sea evidentementedesproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tienederecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativade su obligación, más el pago de los correspondientes daños y perjuicios» 40.

El lector se podrá dar cuenta que en esta disposición el legislador hautilizado vocablos que no son de ninguna manera matemáticamente pre-cisos; no ha definido con rigor: simplemente ha dado una aproximaciónal concepto, porque ¿cuándo estamos en presencia de una «notoria»inexperiencia que lleve a alguien a lucrar «excesivamente» con «evi-dente» desproporción respecto de lo que él se obliga? Quizá se repliqueque los tribunales superiores pueden eliminar esta vaguedad por mediode su jurisprudencia, pero en ese caso ¿quién está dando la definiciónválida de lesión para el caso controvertido: el legislador o el juez?

Planteada en forma de dilema, sin soluciones eclécticas, la preguntapuede ser respondida por dos corrientes jurisprudenciales: el racionalismojurídico (en favor del legislador) y el sociologismo jurídico (en favor deljuez), que encarnan la antítesis formalismo versus realismo, λογοδversus vida, sistema versus tópica.

Las escuelas iusracionalistas enarbolan los siguientes postulados: Elordenamiento positivo constituye una unidad sistemática, con plenitudhermenéutica, de la que es posible derivar –o sea, deducir– la solución acualquier caso concreto que se presente, sea real o hipotético. El juristaestá encargado de mostrar y de fijar el alcance de los conceptos deacuerdo con las exigencias que se presenten; es un puente entre la viday la normatividad; él conoce a su sociedad y domina la técnica jurídica.El juez es un intérprete de las normas y su encomienda es descubrir

40 Art. 17, Código civil para el Distrito Federal.

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el criterio general conforme al cual ha de resolverse el caso que se leplantea. El juez aplica el derecho, mediante una operación que se denomi-na «subsunción». Cierto es que hay casos complejos que demandan no sólouna interpretación de la norma, sino una integración. Pero ésta es tambiénprevista por el ordenamiento, mediante la siguiente norma:

«Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obs-curité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi commecoupable de déni de justice», o sea «El juez que se niegue a juzgar,so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá seracusado como culpable de denegación de justicia» 41.

Así, la integración que pudiera llevar a cabo el juez es tambiénsistemática.

Hemos dicho que las escuelas iusracionalistas encarnan el forma-lismo jurídico. Tenemos que aclarar, sin embargo, que son formalis-tas en uno de los sentidos de esta palabra: aquel que hace referenciaa una interpretación formal del derecho. Cuando se tiene en mente unformalismo de este tipo se engloban en esta denominación ciertascaracterísticas del método interpretativo y de aplicación de las leyes,o rasgos de la función que desarrolla el intérprete, o elementos tantodel método como de la actividad del intérprete. En cuanto al método,acusa una actitud formalista sobrevalorar la lógica y el sistema, y des-preciar la historia y la teleología (jurisprudencia de conceptos versusjurisprudencia de intereses, respectivamente); la actividad del intérpre-te es formalista si la consideración del juez es la de un mero aplicador

41 Art. 4º del Code civil, cit. en francés por Fiedler, Herbert: «La lógica jurídica desde el punto devista de la matemática». En Derecho, lógica, matemática (traducción de Eugenio Bulygin yErnesto Garzón Valdés). Distribuciones Fontamara. México, 1991; p.16. La traducción del artí-culo está tomada de Bonnecase, Julien: Introducción al estudio del derecho (versión españolade Jorge Guerrero). Ed. Temis Librería. Bogotá, 1982; p.212. «El silencio, obscuridad o insufi-ciencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia»,art. 18, Código civil para el Distrito Federal.

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del derecho, en contraposición a su aspecto creador (iusracionalistasversus partidarios de la escuela del derecho libre, respectivamente) 42.Según Bobbio, detrás de todos los sentidos del formalismo jurídico seencuentra, consciente o inconscientemente, «la exigencia de afirmar lafunción estabilizadora del derecho», por lo que son resultado de la propiamisión que el derecho desempeña en la sociedad 43.

La reacción contra la concepción dogmática corresponde a todasaquellas escuelas que realzan la dimensión social del derecho. Dichareacción es tan inmediata que encontramos a un autor como Jheringque, de ser un destacado exponente de la dogmática jurídica (cons-trucción y sistema; concepción de la jurisprudencia como ciencia for-mal), pasó a ser de los principales promotores de la jurisprudencia deintereses. El ataque contra el formalismo va, fundamentalmente, en lalínea de reivindicar la función creadora del juez, en vez de conside-rarlo como un mero agente de la aplicación del derecho. De esta suer-te, la norma positiva ya no es el centro del universo jurídico, porqueel juez, que es un jurista, ya no tiene que volver sus ojos a ella, sinomás bien a los intereses, a los valores de la sociedad. Se sugiere, porlo tanto, un cambio de perspectiva: no centrar el trabajo en la cons-trucción de conceptos jurídicos y en su empleo, sino mirar atentamen-te los hechos de la vida real, pues de ellos es de donde debe partir ladecisión del juez, no de un acto de subsunción respecto de las defini-ciones jurídicas.

42 Bobbio, Norberto: «Formalismo jurídico». En El problema del positivismo jurídico (versiónespañola de Ernesto Garzón Valdés). Distribuciones Fontamara. México, 1992; pp.27-28.Bobbio apunta otros tres sentidos de formalismo (y no pretende que sean los únicos cuatro): laconcepción formal de la justicia, que «define la acción justa como cumplimiento del deber»(pp.13-14); el derecho como forma, que corresponde a aquellas doctrinas «que presentan el dere-cho como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable)»y que no deben confundirse con las teorías formales del derecho –que son todas las que «obtie-nen un cierto grado de sistematicidad» (pp.18-19); y la consideración del derecho como cienciaformal, o sea, aquella acepción de formalismo en la que la jurisprudencia es una «forma delsaber que no tiene por objeto hechos del mundo físico o humano, sino calificaciones normativasde hechos y cuya tarea no es la explicación, propia de las ciencias naturales, sino la construc-ción, y en última instancia, el sistema» (pp.23-27; cursivas en el original).

43 Ibídem; p.33 (cursivas en el original).

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En síntesis, la dogmática está por la deducción; el sociologismo,por la decisión. La tesis de la deducción ha sido superada en nuestraépoca, pero por mucho tiempo se sostuvo como válida la afirmaciónde que la operación para llegar a la sentencia era un acto de lógica, enconcreto, un silogismo, siendo la premisa mayor la norma aplicable;la menor, el caso controvertido; y la conclusión, la sentencia.Independientemente del problema que plantea saber cuál es la normaaplicable (por las contradicciones de los ordenamientos positivos, porla abundantísima regulación a la que están sometidas las sociedadescontemporáneas, por la ambigüedad y vaguedad del texto, etc.), lateoría de la sentencia como silogismo resulta insostenible porque deuna proposición en deber ser («los ladrones deben ser castigados»)y de otra en ser («Alí Babá es un ladrón»), no se sigue ningunaconclusión lógica.

Esta limitación de la lógica es reconocida incluso por el más des-tacado formalista (que no es formalista al modo de los iusracionalis-tas, para los que el derecho es un sistema estático, sino un formalistaal modo de entender el derecho como forma), Hans Kelsen:

«La norma individual [o sea, la sentencia]... tan sólo puede ser el sentido deun acto de voluntad y tal acto de voluntad no puede ser obtenido por mediode una inferencia lógica, es decir, por medio de una operación de pensa-miento... no puede haber un silogismo normativo cuya premisa mayor seauna norma general y cuya conclusión sea una norma individual» 44.

Por ello, el sistema de derecho de la teoría pura es un sistemadinámico.

La consideración de la sentencia como acto decisivo, y no pura-mente deductivo, ha realzado el punto de vista pragmático en el dis-curso del derecho, y ha revalorado la función del juez. Además, semuestra preocupada por cuestiones de hecho, por lo cotidiano en la

44 Kelsen: Derecho y lógica. Cuadernos de Crítica, nº 6. Instituto de Investigaciones Filosóficas-UNAM. México, 1978; pp.24 y 27 (cursivas en el original).

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vida de la sociedad, pues reconoce la incapacidad de la norma paraabarcar las complejas y ricas situaciones que pueden darse en la rea-lidad. Sin embargo, la dimensión más importante de considerar lassentencias como actos de decisión, resulta de poder establecer que losjueces crean derecho, pues éstos no se encuentran, en consecuencia,sometidos a la letra de la ley, sino que por el contrario pueden inte-grar al ordenamiento jurídico los principios y conclusiones de la cienciadel derecho, de forma tal que son ellos, los jueces –como juristas–, losque tienen potestad para poner en vigor, como norma positiva, lospostulados de la jurisprudencia, a fin de satisfacer los requerimientosde sociedades cada vez más complejas, en las que los problemas nopueden ser solucionados simplemente con derecho (potestas, lenguaje,parole), sino que necesitan de las disciplinas científicas para serabatidos (auctoritas, metalenguaje, langue) 45.

Habiendo terminado esta larga digresión, queda pendiente exa-minar la última característica que hemos señalado en el lenguajecomún. La textura abierta de los lenguajes naturales hace referenciaal hecho de que siempre pueden presentarse casos nuevos de vague-dad. Se trata ahora de una vaguedad potencial. En el ámbito delderecho esta circunstancia ha sido advertida con nitidez porPerelman 46, quien sostiene que incluso los textos legislativos quepueden reputarse como los más claros, resultan insuficientes parasolucionar problemas hasta entonces imprevistos, en los que nopodía haber pensado el legislador (tengo en mente el caso de las téc-nicas de reproducción asistida, que ha planteado preguntas comple-tamente imprevisibles al legislador de 1928 en asuntos tales comofiliación, adopción, personalidad jurídica, arrendamiento –de útero–

45 Por ello, no estamos de acuerdo con la siguiente cita, válida –tal vez– para sociedades primitivas, conproblemas simples: «Un pueblo podrá vivir sin ciencia jurídica, pero no sin derecho. Más aún: elderecho tendrá que haber alcanzado ya un grado de desarrollo suficiente, antes de que pueda pensar-se en la ciencia jurídica e iniciarse su cultivo»: Kirchmann, Julius Hermann von: La jurisprudenciano es ciencia (versión castellana de Antonio Truyol y Serra). Instituto de Estudios Políticos. Madrid,1949; p.33.

46 Perelman, Chaïm: «Avoir un sens et donner un sens». En Logique et analyse; nº 20; París, 1962;p.238.

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compraventa o donación –de gametos–, etcétera). Es entonces cuandodichos textos dejan de ser claros, porque ya no se conoce su extensión;ahora resultan ser vagos, y –en realidad– lo fueron siempre (enpotencia). Esto es la textura abierta del lenguaje.

Las tres notas que se han mencionado sobre el lenguaje común,esto es, ambigüedad, vaguedad y textura abierta, se presentan en elcaso del discurso jurídico, pues participa de aquél. Sin embargo, auto-res fieles a la idea de construcción y sistema de la dogmática jurídicacomo Soler, no admiten que las características anotadas impidan laprecisión (matemática quizá sólo en el caso de este autor) en el dere-cho. Este tratadista admite que los lenguajes naturales son ambiguosy vagos (actual y potencialmente) y que el lenguaje jurídico no estáformalizado (ni podría estarlo). Pero para él, la sola inserción de unmodo expresivo en el contexto de una norma convierte en expresióntécnica la más común de las palabras. Esta transformación es posiblegracias a los siguientes procesos: operatividad 47, definición 48,cuantificación 49, tipificación 50 y constitución 51.

47 Cuando una palabra es utilizada en el discurso del legislador, adquiere, eo ipso, «un inequívocosentido dispositivo. No narra ni aconseja ni se burla; manda, y entiende mandar una cosa preci-sa; no entiende mandar ambiguamente, según parece grato a ciertos realistas»; Soler, Sebastián:Las palabras de la ley. FCE. México, 1969; p.172.

48 «La incorporación de un modo verbal en la ley es un acto automático de definición, de acota-miento, de orientación de sus significaciones en el sentido de su coherencia con el sistema jurí-dico correspondiente... Más bien debe decirse que disponiendo la ley según sean las distintassituaciones a las que se va refiriendo, siempre cuando habla acota, limita, define... El principio nor-mativo de no contradicción es el que lima las asperezas de las palabras comunes, el que las pule,limpia y decora, siempre a su gusto y voluntad y a veces hasta muy caprichosamente»: ibídem;p.173.

49 Consiste en «la sustitución de lo cualitativo por lo cuantitativo en la expresión de las reglasjurídicas»: ibídem; p.174.

50 Se trabaja con el dato de la realidad normada para transformarlo «en un esquema, en una abs-tracción». Así, «lo fluido queda solidificado, lo borroso recortado», a menos que la ley busqueexpresamente la imprecisión, pues cuando la ley es vaga «significa que para ella es indiferenteel matiz, siempre que el valor sea como tal reconocido»: ibídem; pp.176-177.

51 El texto legal crea «su propia terminología», o sea, inventa «palabras que antes no existían... Enrealidad, el derecho, lo mismo que los dioses, siempre geometriza. En unos casos, como en ésos,constituyendo la figura propia y hasta dándole nombre; en otros, tomando una realidad ya dadacon su nombre y todo, pero puliéndola, haciendo de ella una imagen, es decir, algo diferente dela realidad a la cual apunta»; ibídem.

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Según Soler, la operatividad confiere un sentido inequívocamentedispositivo a las palabras de la ley. Nosotros no podemos considerarcomo válida esta afirmación, pues el ordenamiento legal no solamen-te «manda y entiende mandar una cosa precisa». Recuérdese, porejemplo, que existen normas permisivas. Pero aun cuando sólo man-dara, ¿quién garantiza que será plenamente preciso en todo caso? 52.Respecto de la definición, tampoco podemos aceptar la tesis de Solerde que el texto legal está exento de vaguedad y ambigüedad porque rigeel principio de la no contradicción normativa: este argumento es unapetición de principio, que desconoce el hecho cierto de las antinomiasjurídicas 53. La cuantificación puede refutarse con los mismos argumen-tos utilizados en la operatividad 54. La tipificación no salva al lenguajejurídico de la imprecisión, pues aunque es cierto que la ley tipifica pararegular y que ese procedimiento consiste en crear esquemas abstractos,

52 Obsérvese el siguiente texto: «Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuan-do lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimientode la obligación» (art. 2080, Código civil para el Distrito Federal). Efectivamente, la ley estámandando que la obligación se cumpla cuando la exija el acreedor, pero no es riguroso el esta-blecer un «tiempo necesario»; a nosotros nos parece completamente tópico, y no sistemático.

53 «En 1904, Cesáreo Gutiérrez fué consignado por el Jefe Político de Tlalnepantla al servicio delas armas. Contra esa consignación pidió amparo, que le fué negado por el Juez Segundo deDistrito del Distrito Federal y revisado su fallo, la Suprema Corte lo confirmó por ejecutoria de30 de noviembre del mismo año. Mientras se tramitaba ese amparo ante el Juez Segundo, un her-mano de Cesáreo promovió otro amparo por el mismo acto, ante el Juez Primero de Distrito,quien concedió la protección constitucional, y por ejecutoria de 4 del mismo noviembre laSuprema Corte, también por unanimidad, la confirmó. Notificadas las dos ejecutorias a laSecretaría de Guerra, ésta se dirigió a la de Justicia, haciéndole notar la contradicción y pregun-tando a cuál de las dos ejecutorias se debía atener, y la de Justicia transcribió el oficio de la deGuerra a la Suprema Corte para que ésta resolviera lo procedente». Se dispuso que se obedecie-ra la primera ejecutoria, es decir, la que concedía el amparo, de acuerdo con el principio res judi-cata..., lo que nos parece correcto. Sin embargo, la contradicción normativa se presentó; Murillo,Guilebaldo: Un caso en que las autoridades responsables tienen no el derecho, sino la obli-gación de no obedecer una ejecutoria de la Suprema Corte (estudio leído por su autor en lasesión de 10 de septiembre de 1951 de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación,correspondiente de la de España). México, 1952; pp.7-8.

54 «Tienen incapacidad natural y legal: II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inte-ligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquéllos que padezcan alguna afección originada porenfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial, o por la adiccióna sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debidoa la limitación, o la alteración en la inteligencia que esto les provoque, no puedan gobernarse yobligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio» (art. 450, Código civil parael Distrito Federal). Ciertamente, se hace una cuantificación, pero ¿qué tan disminuida o per-turbada debe estar la inteligencia para que una persona sea incapaz; y si los intervalos lúcidos seprolongan por espacio de años y la perturbación es grave pero de corta duración?

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compuestos por un número finito de notas relevantes, no lo es la aserciónde que todo lo que la ley no pone como relevante es eo ipso indiferenteo irrelevante: así vemos que los jueces no incluyen un caso determinadoen los esquemas rígidos del tipo, a causa de que se presentan caracterís-ticas especiales 55. Por último, aceptamos que hay conceptos creados porel derecho que están libres de la contaminación de la lengua común. Quela compraventa exista desde que hay acuerdo entre precio y cosa pareceun concepto riguroso; pero en realidad no lo es tanto, porque ¿cuándohay precio –y por lo tanto compraventa– y cuándo se trata realmente deuna donación encubierta? 56.

Posiciones como la de Soler parten de un dogma para fundamentarsus aseveraciones: que los ordenamientos positivos integran cuerpossistemáticos. Se olvidan de que el derecho no está encaminado a conseguirel rigor y la sistematicidad a ultranza, sino la justicia.

Hasta aquí hemos hecho algunas consideraciones no semióticas sobreel discurso jurídico y hemos llegado a un punto de importancia capitalpara la teoría del derecho, que es el de la consideración de sistema de losordenamientos positivos. Este tema, íntimamente relacionado con la lógica,será abordado desde el plano sintáctico, como primer nivel semiótico delanálisis del lenguaje del derecho, en el siguiente apartado.

II. SISTEMA (SINTAXIS)

No resulta extraño hablar de sistema en el ámbito de la jurisprudencia,aunque no siempre se quiere significar con este vocablo una y la mismacosa, sino que por el contrario, se abarcan distintas acepciones.

55 «¿... qué opinaríamos de un agente de tránsito que, imperturbable, se ocupara concienzuda-mente de hacer boletas por circular de contramano a todos los conductores de automóvilque, explicablemente despavoridos, huyesen por la calle Corrientes, en dirección al Once,ante una sorpresiva invasión de brontosaurios que avanzaran implacablemente por esa arteriadesde el río»; Carrió, Genaro R.: «Algunas palabras sobre las palabras de la ley». En Notassobre derecho y lenguaje, cit.; pp.163-164.

56 También puede pensarse que no siempre es claro que haya cosa. Por ejemplo, en Roma se dis-cutía qué pasaba con la venta de un hombre libre que era comprado como esclavo.

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1. Sistema Extrínseco

En un primer rubro, puede hablarse de sistema como el orden con queel teórico expone el resultado de sus investigaciones, el orden con quecomunica a los demás sus conocimientos. Se trata de una concepciónextrínseca de los sistemas, como una metodología expositiva. Estanoción de sistema es la primera utilizada en el derecho57. Durante el últimosiglo de la República, la jurisprudencia romana comenzó a ordenar lasmaterias, utilizando la dialéctica griega. Corresponde a Quinto MucioEscévola, el Pontífice, la primera exposición sistemática del ius 58, queserá completada por Masurio Sabino, prototipo del orden del ius civile,en contraposición al orden edictal 59. La tendencia sistematizadora de lajurisprudencia romana se trasluce nítidamente en el género isagógico,cuyo máximo exponente es Gayo; las Instituciones de Gayo sirven demodelo a las de Justiniano.

Dejando a un lado el Derecho romano, podemos citar –entremuchos más– el caso de Leibniz, quien en el siglo XVII escribió la obra titu-lada Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae exartis didacticae principiis, en la que está presente, por supuesto, unaconcepción sistemática extrínseca de la ciencia del derecho, pero en laque se introduce al propio tiempo una distinción muy «afortunada» entre la

57 «In questo senso si può dire che questa è la più antica nozione di sistema giuridico», o sea,En este sentido, puede decirse que ésta es la noción más antigua de sistema jurídico (cursivasen el original); Lazzaro, Giorgio: «Sistema giuridico». En Novissimo Digesto Italiano; vol.XVII. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1968; sub voce.

58 «La obra de Q. Mucio Escévola, en 18 libros, seguía el siguiente orden de materias: herencia(testamentos, desheredación, aceptación de herencia, legados y sucesión intestada), personas(matrimonio, tutela, statuliber, patria potestad, esclavitud, libertos, administradores), cosas(posesión y usucapión, non usus y usucapio libertatis) y obligaciones (mutuo, venta, arrenda-miento, servidumbres, sociedad, mandato, delitos)»; D’Ors, Álvaro: Derecho privado romano.EUNSA. Pamplona, 1986; § 30.

59 La exposición de Sabino perfecciona la de el Pontífice: la primera parte sigue siendo la «herencia(testamentos, desheredación y aceptación de herencia, sucesión intestada y legados); la segunda, lade personas; en cambio, la tercera es la de obligaciones (compraventa y mancipación, sociedad,actio rei uxoriae, actio tutelae, obligaciones delictuales, hurto, daños y damnum infectum,lesiones, condictio, vicios redhibitorios, nomina transcripticia y estipulaciones), y la cuarta dela cosas (adquisición de la propiedad, servidumbres, fiducia, postliminium)»: ibídem; § 44.

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materia y la forma del derecho, siendo esta última el método (o sistema)expositivo de la jurisprudencia.

La aplicación de la noción extrínseca de sistema al derecho ha sido útil,por lo tanto, en la enseñanza y aprendizaje –en cuestiones didácticas– dela jurisprudencia. Asimismo, las muy variadas escuelas de interpretaciónjurídica, guardan relación con esta manera de concebir el sistema dederecho, pues todas ellas se traducen en métodos de exposición ydescripción de los contenidos normativos.

2. Sistema Intrínseco

En un segundo grupo de doctrinas, el sistema es entendido comoel objeto mismo de una disciplina de conocimiento. Se puede deno-minar, en contraposición a la primera acepción, como sistemaintrínseco. Sin embargo, en este sentido hay aún dos subespecies quepueden distinguirse: «una totalità deduttiva di discorso o sistemaassiomatico, o sistema deduttivo», o sea, una totalidad deductiva deldiscurso o sistema axiomático, o sistema deductivo; y un «tutto orga-nizato», o sea, un todo organizado, subespecies que corresponden,respectivamente, a la deducción y a la clasificación sistemáticas 60.

De esta forma, sistema jurídico puede significar un todo que goza decoherencia inmanente entre todas las normas de un ordenamiento positivo.Esta idea la encontramos ya en los glosadores, quienes prestaban verdaderaveneración a los textos justinianeos, viendo en ellos una armonía inte-rior, un orden carente de contradicciones, pues se reconocía en ellosuna autoridad que participaba, como todas las otras, del plan de laDivina Sabiduría. Al romperse el orden medieval, esta concepción delderecho se sustituyó por una noción racionalista, con rasgos críticos,que originó la acepción muy atinada de sistema jurídico: el derechocomo sistema deductivo.

60 Lazzaro: op.cit.; loc. cit.

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En efecto, el iusnaturalismo racionalista se propuso construir unsistema de derecho partiendo de ciertos principios axiomáticos.Recuérdese la pretensión de Spinoza de demostrar geométricamentelos principios éticos, y la convicción de los autores posteriores deconstruir un sistema de derecho partiendo de la sola razón con base enalgunos axiomas 61. Así, especialmente Christian Wolff, basándose enel concepto de universalidad e inmutabilidad de la naturaleza huma-na, concluyó que la ley natural era igualmente inmutable y universal,y prescribe un sentido en nuestras acciones para actualizar nuestro per-feccionamiento. Si la ley natural nos impele a éste, es lógico que tam-bién prescriba qué medios son lícitos para conseguirlo, pues nadiepuede llegar a un fin sin echar mano de los medios.

En síntesis, a partir de la idea de buscar y conseguir nuestro perfec-cionamiento y el de los demás en la medida de nuestras posibilidades,Wolff sostuvo que era posible deducir todas las normas de ius naturae,integrando las distintas conclusiones. «Consecuente con esta tesis y enel Discurso preliminar al compendio final de sus obras, dice expresa-mente que es posible construir un sistema de derecho natural con lamisma necesidad que corresponde a las verdades matemáticas; congran orgullo y a fin de distinguir su doctrina de las ideas expuestaspor sus predecesores, llamó a su sistema “un sistema en el verdadero


61 «Hobbes parte del presupuesto típico de todo racionalismo ético, a saber, que las peores cala-midades que sufre el hombre, como la guerra, se eliminarían definitivamente “si se conocieranlas reglas de las acciones humanas con la misma certeza como se conocen las de las magnitu-des en geometría”. Su propósito es construir una teoría racional del derecho, es decir, una cien-cia –según él se expresa– “derivada con nexos evidentes de principios verdaderos”»: Bobbio yConte: op.cit.; p.10 (las cursivas son de Bobbio).Samuel Pufendorf y Leibniz son otros autores que reflejan en sus obras el ideal de construir unsistema jurídico como sistema deductivo; del segundo son estas palabras: «De cualquier defini-ción puede extraerse consecuencias seguras, empleando las incontestables reglas de la lógica.Esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas, que nodependen de los hechos, sino únicamente de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritméti-ca, la geometría, la ciencia del movimiento, así como también la del derecho; las cuales enmanera alguna se basan en la experiencia y en los hechos, sino que más bien sirven para darrazón de los hechos y para regularlos con anticipación; lo cual valdría para el derecho aun cuan-do no existiese en el mundo una sola ley»; ibídem; p.12 (cursivas en el original).

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sentido de la palabra” (systema veri nominis)» 62. En posiciones comola de Wolff, podemos percibir claramente que la conexión entre lasnormas jurídicas (o entre sus consecuencias, derechos subjetivos ydeberes) es una conexión de concatenación y desarrollo lógico,que constituye el objeto de un estudio científico, en este caso, lajurisprudencia 63. En nuestro siglo, Kelsen ha calificado estos mode-los de sistema jurídico como estáticos, puesto que sólo dan cuenta deuno de los aspectos del derecho: el momento de la creación de las nor-mas, es decir, la actividad del legislador como operación lógica, derazonamiento deductivo, olvidando las funciones jurisdiccionales y lasjurisprudenciales.

Las escuelas positivistas del siglo XIX dirigen su atención a lasfiguras del juez y del jurista, y subrayan el nexo existente entre lalógica y el derecho en sus actividades, apartándose de la idea de sis-tema estático. Respecto de la jurisdicción, cobra auge la idea de quelas sentencias son actos de aplicación del derecho, es decir, trata deexplicarse la función del juzgador como una función silogística.Claro que esta postura no era entonces novedosa, pero sí radical. YaBeccaria en el siglo XVIII nos decía:

«En todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la premisa mayordebe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no a la ley, y la con-secuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea constreñido, o quie-ra hacer, aunque no sea más que dos silogismos, se abre la puerta de laincertidumbre» 64.

Autores más recientes que defienden la teoría del silogismo jurídicoson, singularmente, Karl Engish 65 y Ulrich Klug 66.

62 Verdross, Alfred: La filosofía del derecho del mundo occidental. Visión panorámica de susfundamentos y principales problemas (traducción de Mario de la Cueva). Centro de EstudiosFilosóficos-UNAM. México, 1962; p.220. Sobre el tema del iusnaturalismo racionalista, véan-se las pp.205-223 (cap. XVII, «La doctrina racionalista del Derecho natural»).

63 Lazzaro: op.cit.; loc. cit.64 Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas (traducción de Santiago Sentís Melendo y

Marino Ayerra Redín). Ed. Temis. Bogotá, 1990; § IV.65 Cfr. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. Heidelberg, 1960.66 Cfr. Juristische Logik. Berlin, 1951.

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Para otro grupo de doctrinas, el derecho no es en sí mismo un sis-tema (o sea, no todas sus normas se deducen las unas de las otras connecesidad lógica), sino que es la intervención del jurista la que haceposible la construcción de un sistema, creando esquemas conceptua-les. Es el caso, muy señalado, del Jhering de El espíritu del Derechoromano, cuyo modelo revela la influencia del método de las cienciasnaturales 67. El derecho integrará un sistema no por el simple conjuntode las normas jurídicas, no por su propio desenvolvimiento lógico, sinopor la construcción que realicen los juristas 68.

De esta suerte, la consideración principal del derecho es la cienciaque desarrollan los doctrinarios, a través de los procedimientos de sim-plificación cuantitativa y simplificación cualitativa. Dentro de la pri-mera se encuentran las operaciones de análisis de la materia con quehan de trabajar, tratamiento lógico, ordenación de los datos jurídicos,y precisión terminológica; operaciones todas ellas que simplifican elmanejo del derecho, y que conforman la jurisprudencia inferior, puessu principal función es pulir el dato con el que se ha de trabajar en laconstrucción jurídica, o jurisprudencia superior (simplificación cuali-tativa). Ésta se traduce en la aplicación del método de las cienciasnaturales a la ciencia del derecho, y se resuelve en última instancia enla clasificación sistemática: así por ejemplo, el derecho de prenda seencuadra dentro de los derechos reales de garantía, y éstos –a su vez–en los derechos sobre cosa ajena, que entran en el concepto de dere-chos patrimoniales, que pueden englobarse dentro de los derechossubjetivos. La construcción jurídica crea un sistema jurídico poroperaciones de subsunción conceptual.

67 «“Noi chiameremo sistema –disse Jhering– ciò che risulta dalla costruzione [giuridica] nelsenso della storia naturale”» –Nosotros llamaremos sistema, dice Jhering, lo que resulta de laconstrucción (jurídica) en el sentido de la historia natural; Lazzaro: op.cit.; loc. cit. (cursivas enel original).

68 «La elaboración científica de las normas de un Derecho históricamente dado se llama desde anti-guo construcción jurídica. La finalidad de ésta es desentrañar una unidad de concepción en losdiferentes problemas jurídicos que sin cesar se plantean. Lo cual exige una ordenación metódi-ca de los problemas de Derecho mediante conceptos fijos y claramente dilucidados»: Stammler,Rudolf: Tratado de filosofía del derecho (traducción de Wenceslao Roces). Ed. Reus. Madrid,1930; p.309 (cursivas en el original).

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Jhering enfatiza, por lo tanto, la actividad científica dentro de loque es el totum de lo jurídico.

«En cuanto a los juristas que participan y ayudan a propalar la idea ilusoria de underecho popular accesible a cualquier individuo de la ciudad o del campo, y quedicen que la sociedad puede pasarse sin los conocimientos de los jurisconsul-tos, no puedo aconsejarles otra cosa sino que se metan a zapateros o a sastres.Botas y vestidos les enseñarán lo que la jurisprudencia no les hizo aprender, yse convencerán de que el arte más humilde tiene también su parte técnica, lacual no es otra cosa que el depósito acumulado que vino a ser objeto de larazón humana, y que, sin embargo, no puede ser aplicada sino por el que setoma la molestia de estudiarla» 69.

Existe otra acepción que hace referencia al concepto de sistema enla ciencia del derecho. Se trata de la concepción de Savigny, en la quelo jurídico es un todo orgánico, unido en una conexión profunda quees precisamente el orden sistemático. Dicho orden no es, sin embargo,puramente lógico; es más que nada una vinculación orgánica. Pero,¿qué se entiende por esto? «Quest’idea del diritto come organismorichiama la nozione di sistema come unità finalistica» 70, o sea, estaidea del derecho como organismo reclama la noción de sistema comounidad finalística. En ella se encuentra presente la consideración deuna pluralidad de elementos (como en los organismos) predispuestoshacia la consecución de un fin común.

En la tesis de Savigny, el derecho es un organismo que va evolu-cionando imperceptiblemente, como el lenguaje de una sociedad, yque se explica, que toma su razón de ser en la historia. El jurista,puente de comunicación entre la realidad y la ciencia del derecho,debe conocer su sociedad, interpretar sus fines, entender sus necesida-des, establecer soluciones acordes con el espíritu del pueblo, etcétera.El sistema radica, por lo tanto, en la organización, en el orden de


69 Las palabras son del propio Jhering, cit. por Hernández Gil, Antonio: «Métodos dogmáticos yconstructivos (positivistas, formalistas)», en «Los métodos tradicionales y el proceso de su revi-sión». Obras completas; t. V. Espasa-Calpe. Madrid, 1988; p.83.

70 Lazzaro: op.cit.; loc. cit. Cursivas en el original.

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cosas que crea el jurista a partir del dato social para regular su comu-nidad; no, por lo tanto, en una lógica interna del derecho, ni en laconstrucción de conceptos jurídicos, sino en la disposición de losdatos hacia el fin. Si puede hablarse de unidad en el derecho, desistema orgánico, es por la homogeneidad que determina el fin.

Ya hemos citado las siguientes palabras de Savigny, pero parecenecesario repetirlas a fin de entender el alcance de lo que quiere sig-nificarse cuando se dice que este autor concibe el derecho como unaunidad finalística:

«En todo triángulo se dan ciertos elementos de cuya conexión descienden necesa-riamente todos los otros..., de la misma manera cualquier parte de nuestro derechotiene puntos semejantes al través de los cuales se dan todos los otros: podemosllamarlos los postulados fundamentales. Obtenerlos y, partiendo de ellos,reconocer la conexión interna y el tipo de afinidad de todos los conceptos ylas normas jurídicas, es una de las tareas más difíciles de nuestra ciencia, yjustamente aquello que le otorga a nuestro trabajo carácter científico» 71.

Por último, hay que mencionar en este apartado a Kelsen, pues siempreque se piensa en sistema jurídico se trae a la memoria su teoría pura.Recordemos estas palabras:

«El Derecho como orden –el orden jurídico– es un sistema de normasjurídicas... Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, unorden si su validez puede ser referida a una norma única como fundamentoúltimo de esta validez. Esa norma fundamental constituye, en calidad de últi-ma fuente, la unidad de la pluralidad de todas las normas que constituyen unorden. Y si una norma pertenece a un determinado orden, es por la razón deque su validez puede ser referida a la norma fundamental del mismo» 72.

Adviértase que en Kelsen, el derecho integra un sistema no poruna relación lógica como lo entendieron los iusnaturalistas, sino por

71 Véase la nota 33.72 Kelsen, Hans: El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho. Ed.

Revista de Derecho Privado. Madrid, 1933; p.47.

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delegación de validez 73. Así, es bien conocido que Kelsen explica quela validez de un contrato se fundamenta en las normas de Derechomercantil, por ejemplo, que a su vez son válidas porque laConstitución faculta al Congreso de la Unión para legislar en materiamercantil, y que la norma constitucional es válida porque descansa,quizás, en una Constitución anterior, y que –en todo caso– se llega auna norma hipotética fundamental de la que deriva la validez toda deun ordenamiento jurídico determinado.

Por lo tanto, no se acepta en Kelsen la tesis de la sentencia comosilogismo, ya que se trata en este caso también de una norma jurídica,sólo que individualizada, cuya validez no descansa en el razonamientodeductivo del juez, sino en una norma que le concede validez 74. Comocorolario de esta tesis, tampoco acepta la existencia de lagunas en elordenamiento jurídico, pues en todo caso el juez deberá –para que sunorma individualizada sea válida– referirse a la norma superior, y si noexistiera, la validez de la sentencia no tendría ningún fundamento.


73 Kelsen utilizó las ideas de Adolf Merkl para formular su tesis de la unidad del orden jurídico, ysegún él, «el fundamento gnoseológico de la unidad del Estado, o sea del Derecho, consiste enla posibilidad de referir los preceptos jurídicos vigentes, a un único centro jurídico, a saber, laconstitución»: Recaséns Siches, Luis: Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico.(La filosofía del Derecho en el siglo XX). Ed. Nacional. México, 1974; p.154. De esta manera,la teoría del derecho de Kelsen es una teoría del estado: la obra de Merkl (Die rechtseinheit desösterreichischen Staates, o sea, La unidad jurídica del Estado austríaco), lo pone de mani-fiesto. Consúltese Kelsen, Hans: Teoría general del derecho y del estado. UNAM. México, 1969.

74 «El procedimiento de la aplicación del derecho se lleva a cabo, en un orden jurídico técnica-mente avanzado, en tres etapas: primeramente, la comprobación del hecho antijurídico; luego,una orden del tribunal dirigida a un órgano ejecutivo de llevar a cabo el acto de coacción, la san-ción, definida en la norma. Esta orden es la norma individual que el tribunal tiene que establecer.Finalmente, la ejecución de esta norma individual por un órgano ejecutivo diferente del tribunal.La condición estatuida en la norma general no es un hecho antijurídico en sí, sino la constataciónde un hecho por el tribunal competente; y la consecuencia puesta como debida en la norma gene-ral no es un acto de coacción determinado, sino un acto del órgano que aplica el derecho, espe-cialmente del tribunal competente, cuyo sentido subjetivo es que debe ser establecido un deter-minado acto de coacción. Lo que existe no es pues de ninguna manera una relación directa entrela norma general “todos los ladrones deben ser encarcelados” y la norma individual “el ladrónPérez debe ser encarcelado”, sino una relación entre la validez de la norma general y un acto deltribunal cuyo sentido subjetivo puede, pero no tiene que, estar de acuerdo con la norma general.Si la norma individual establecida por el tribunal está de acuerdo con la norma general a seraplicada por el tribunal, la validez de la norma individual puede fundamentarse por la vali-dez de la norma general, pero esto no significa que la validez de la norma individual, a serestablecida por el órgano aplicador, se siga lógicamente de la validez de la norma general aser aplicada»; Kelsen, Hans: Derecho y lógica, cit.; pp.27-28.

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Claro que en esta concepción, Kelsen niega a priori la posibili-dad de contradicción en el derecho, igual que Kant. De este último,traemos estas líneas:

«Un conflicto entre deberes sería la situación por la cual uno de ellos supera-ra y destruyera (total o parcialmente) los demás. Pero como el deber y la obli-gación en general son conceptos que expresan la necesidad práctica objetivade ciertas acciones, y como dos reglas contrapuestas no pueden ser ambasnecesarias, sino que si es deber obrar según una de ellas no puede ser deber,sino que tiene que ser contradeber, el obrar según la otra, por eso no es siquie-ra pensable una colisión de deberes y obligaciones» 75.

Kelsen prefiere hablar de conflicto, en vez de contradicción normati-va, ya que ciertamente reconoce que hay casos en los cuales los tribuna-les pueden elegir entre dos normas para solucionar un litigio; pero en esesupuesto, una de las normas carece de validez, y la otra prevalece.

«Kelsen puede llegar a esta afirmación porque atiende no ya al ordenjurídico sino al orden jurídico pensado por el sujeto de ese orden» 76.

También García Máynez se da cuenta del error en el que incurre latesis kantiana cuando dice que de acuerdo con ella, «el principio decontradicción tendría que expresarse en estos términos: “Debesnegarte a admitir que dos proposiciones contradictorias sean ambasverdaderas”»; y en seguida menciona que el principio de contradicción,como todos los de la lógica, no implican un deber, sino un tener que ser,o sea, son ineludibles 77.

De las diversas acepciones de sistema, las que nos interesan eneste trabajo son las intrínsecas que hacen referencia a la plenitud delordenamiento jurídico, y a la ausencia de contradicción. Nótese que

75 Kant, Immanuel: Metafísica de las costumbres, Vorlander, Leipzig, 1907; p.27; cit. porCapella, Juan-Ramón: El derecho como lenguaje. Un análisis lógico. Ed. Ariel. Esplugues deLlobregat, 1968; pp.60-61.

76 Ibídem; p. 66.77 García Máynez, Eduardo: Introducción a la lógica jurídica. FCE. México, 1951; p. 30 (cursivas

en el original).

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las doctrinas que afirman que el derecho es completo y carente decontradicciones, afirman estas cualidades como notas propias (comocualidades intrínsecas), es decir, inseparables de los ordenamientos.Dejamos al margen las doctrinas que postulan que el orden sistemáticoes construido u organizado por la jurisprudencia, pues en estos casosse trata de un sistema en el lenguaje de los juristas, no en el legal; enla langue, no en la parole.

Tanto la plenitud como la ausencia de contradicciones han sido trata-das abundantemente en los tratados jurisprudenciales, bajo los rótulos delagunas y antinomias o conflictos normativos, respectivamente. Nosotroslos trataremos desde perspectivas semióticas con los nombres de consis-tencia (antinomias) y plenitud (lagunas), pues examinaremos si se trata enrealidad de cualidades del derecho que están siempre presentes, esdecir, si tales características son parte de la sintaxis del ordenamientojurídico, ofreciendo antes unas líneas a lo que se conoce comorendimiento de los lenguajes 78.

3. Rendimiento de los Lenguajes

Se trata de un estudio sobre la capacidad expresiva de los lenguajeslógicos, esto es, no naturales, sino formalizados y simbolizados, enatención a tres cualidades: la consistencia, la plenitud (llamada«completud», por el italiano completezza) y la decidibilidad.

La consistencia se traduce en la ausencia de contradicciones entre lasproposiciones del lenguaje lógico; la plenitud hace referencia a la posi-bilidad de deducir de los axiomas cualquier fórmula; y la decidibilidadexpresa la propiedad del lenguaje formalizado de poder conocer su valorlógico en cualquier caso (verdad o falsedad). Cuando algún lenguajeformalizado satisface estos tres requisitos, nos encontramos frente aun sistema que puede ser mecanizado, esto es, todas sus fórmulaspodrían ser obtenidas a partir de determinados axiomas, sin entrar en


78 Para esta exposición, seguiremos de cerca el texto, ya citado, de Capella.

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contradicción con las demás, y se sabría siempre el valor lógico delresultado. En el caso del derecho, se podría pensar en encargar lafunción jurisdiccional a un ordenador.

«Es claro que las operaciones mecánicas con las normas (al igual quecualquier operación mecánica) tienen una estrecha vinculación con lascaracterísticas sintácticas de estas últimas» 79.

Esto ya se ha hecho: sabemos que existen programas –lenguajesformalizados– de cómputo para calcular, por ejemplo, el pago de losimpuestos, es decir, la aplicación de la ley impositiva (como lenguaje)ha sido formalizada y simbolizada (como metalenguaje) para cons-truir un sistema con un alto rendimiento lingüístico: es consistente,completo y decidible 80. Sin embargo, que los lenguajes en los que se haformalizado el lenguaje del derecho sean consistentes, completos ydecidibles, no prueba que éste lo sea también.

Precisamente, en aquéllos se han eliminado las contradicciones,integrando cadenas de normas; mientras que –de hecho– los ordena-mientos jurídicos pueden contenerlas. Lo que se hace cuando se crea unprograma de cómputo que calcula el pago de los impuestos es reducira criterios únicamente sintácticos –simbolización y formalización– eltexto de la ley, aniquilando la referencia a cualquier otro elemento queparticipe en el fenómeno de la comunicación (designata y agente).«Con la reducción del modelo de argumentación sistemológico a refe-rencias sintácticas, el método axiomático-deductivo logró eliminar

79 Fiedler, Herbert: «La lógica jurídica desde el punto de vista de la matemática». En Derecho,lógica, matemática. Distribuciones Fontamara. México, 1991; p.18.

80 «El empleo cada vez más frecuente de máquinas computadoras para la aplicación mecánica de lasleyes es, en realidad, un fenómeno sorprendente. El “calcular” por una parte y la decisión jurídica,por la otra, parecerían ser naturalmente incompatibles. Esto vale tanto para la decisión jurídica enel ámbito administrativo como para la decisión en el ámbito judicial. La imagen de un autómataque calcula penas para los delitos cometidos ha sido utilizada, no pocas veces, como ejemplo gro-tesco de una tendencia exagerada. Pero lo que parece grotesco en el derecho penal puede parecermás plausible en el campo del derecho impositivo, o en el de los seguros sociales»; Fiedler,Herbert: «Las computadoras electrónicas y la aplicación del derecho»: ibídem; p.52.Sobre la aplicación de la informática al derecho en México, consúltese: Padilla Segura, JoséAntonio: Informática jurídica. Instituto Politécnico Nacional (IPN)-Sistemas Técnicos deEdición (SITESA). México, 1991, con bibliografía sobre el tema.

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elementos semánticos y pragmáticos “perturbadores” que, según loenseña la experiencia, suelen infiltrarse en los sistemas deductivos noformalizados» 81.

Para las concepciones dogmáticas del derecho, el empleo de la lógicaresulta un elemento sumamente importante, puesto que da certidumbre alos ordenamientos jurídicos. Recuérdese que la reciente fascinación portratar temas que vinculan al derecho y al lenguaje se debe, fundamental-mente, a la influencia de las escuelas analítica y neopositivista, o a susreacciones. En la analítica y en el neopositivismo, se busca con verdade-ra ansiedad un asidero último del conocimiento humano, se busca la certe-za de la razón en la formulación de sus conclusiones con valor científico;es decir, se centra la atención en las proposiciones lingüísticas.

Las investigaciones sobre el lenguaje pueden llevarse en distintosplanos: el sintáctico, el semántico y el pragmático 82. De estos tres, elprimero es el que se encuentra más unido a las consideraciones lógicas,y es –en consecuencia– el que se muestra con más visos de certeza, denecesidad apodíctica, de sistematicidad, de coherencia, de consistencia ...En la ciencia del derecho, este tratamiento lógico se presentó,

«(…) como un excelente instrumento para satisfacer las exigencias dogmáticas.Pues la rigidez de su método respondía a la necesidad de rechazar proble-matizaciones no deseadas de contextos argumentativos a través del archivosintáctico. La lógica se ofrece como un sistema de reglas para las accionesretóricas de fundamentación» 83.

En síntesis, la creación de sistemas lingüísticos formalizados y su apli-cación en el derecho responde a esta tendencia por eliminar la arbitrariedad


81 Schreckenberger, Waldemar: Semiótica del discurso jurídico. Análisis retórico de textosconstitucionales y judiciales de la República Federal de Alemania (traducción de ErnestoGarzón Valdés). UNAM. México, 1987; p.249.

82 Dicha división se establece en razón de los factores que conforman el proceso semiótico: sig-nos, designata (cosas significadas) y sujetos hablantes o agentes. De esta forma, la sintaxiscorresponde al «estudio de los relaciones formales entre los signos, independientemente de lascosas que expresan y de los sujetos que los emplean»; la semántica aborda «las relaciones entreel signo y la cosa significada (designatum), sin referencia a los locutores»; y –finalmente– lapragmática es entendida como «todo estudio que considere a los sujetos hablantes»; Guiraud,Pierre: La semántica (versión castellana de Juan A. Hasler). FCE. México, 1965; p.86.

83 Schreckenberger: op.cit.; p.250

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y lo impredecible en lo jurídico, para sustituirlo por lo racional, o sea, loque se encuentra calculado a priori. Pero, volvemos a nuestro tema, quedichos sistemas sean plenos, consistentes y decidibles no prueba que el dere-cho positivo participe de esas propiedades. Acontinuación examinaremos silos ordenamientos positivos pueden asegurar la sistematicidad en todo caso,recurriendo a principios que salvaguarden siempre la consistencia yla plenitud.

4. Consistencia

Los ordenamientos positivos pueden contener contradicciones, yesto se explica a causa de una cualidad pragmática: la pluralidad deagentes que intervienen en la formación de las normas jurídicas.Teóricamente, las normas son formuladas por el Supremo Poder,depositado y dividido en su ejercicio en el Ejecutivo, el Legislativo yel Judicial; pero esto no nos puede llevar a desconocer que, de hecho,se trata de diversas personas, a pesar de que se encuentren investidasde la misma potestad. Es importante, en efecto, retener que el orde-namiento jurídico puede contener contradicciones, sin por ello dejarde ser derecho 84. Para García Máynez:

«dos normas se oponen contradictoriamente cuando, teniendo ámbitos igua-les de validez material, espacial y temporal, una permite y la otra prohíbe aun mismo sujeto la misma conducta» 85.

Se trata de una explicación de la contradicción normativa de acuerdocon la tesis kelseniana de los ámbitos de validez. El material se refiere alo que la proposición estatuye: lo que prohíbe o lo que permite. El ámbitoespacial es el territorio donde rige la norma, mientras que el temporal esel lapso durante el que está en vigor. La referencia al mismo sujeto setraduce en el cuarto y último ámbito: el personal.

84 Capella: op.cit.; p.280.85 García Máynez, Eduardo: Introducción a la lógica jurídica, cit.; p.32 (cursivas en el original).

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Existen criterios de solución de los conflictos normativos. En atenciónal tiempo de promulgación se ha formulado un criterio cronológico queestablece que la ley posterior deroga la ley anterior (lex posterior derogatpriori); respecto de la jerarquía de las normas se dice que la ley superiorderoga la ley inferior (lex superior derogat inferiori); y, por último, sedice que la ley especial deroga la ley general, de acuerdo con un principiode especialidad (lex specialis derogat generali).

Sin entrar en la polémica de determinar si tales criterios son verdaderasnormas jurídicas o si, por el contrario, son meras reglas de interpretación,podemos decir que aun suponiendo que sean normas jurídicas (como lopostula García Máynez) 86, hay casos de contradicción que no pueden serresueltos por dichos criterios. Se trata, en efecto, de los conflictos entrenormas expedidas al mismo tiempo, o igualmente especiales o generales,o con idéntica jerarquía. Pongamos el caso de normas coetáneas contra-dictorias: dos artículos de una misma ley se contradicen. ¿Cuál de los doses inválido y cuál prevalece?

García Máynez niega sus propias ideas (apologéticas de la «ontologíaformal del derecho») 87 cuando dice que la solución correcta consistiría:

«(…) en sostener que el tribunal debe discrecionalmente decidir, atendiendo a

las peculiaridades del caso y a las conexiones objetivas de los dos preceptos con

los demás del ordenamiento de que se trate, cuál de las prescripciones que se

contradicen debe prevalecer y cuál ha de considerarse como inválida» 88,


86 «Los criterios de solución de conflictos entre preceptos pertenecientes a un mismo ordenamien-to no son principios lógicos, sino normas positivas. El derecho vigente en un determinado lugary en una cierta época debe establecer las reglas para la creación de normas nuevas, así como loscriterios para solucionar los antagonismos entre prescripciones incompatibles»: ibídem; p.47.

87 «Por ontología formal del Derecho, García Máynez entiende la disciplina que estudia las conexionesesenciales entre entes jurídicos, y cuyo propósito final consiste en fijar aquellos principios universa-les y a priori que valen para todo ordenamiento jurídico posible... El descubrimiento de estas cone-xiones esenciales entre entes jurídicos, con otras palabras, la elaboración de la ontología formal delDerecho, hace posible ella sola, según García Máynez, la construcción de una lógica jurídica. Laontología formal del Derecho no es ella misma la lógica jurídica; pero es ciertamente el fundamentode la lógica jurídica»; Bobbio, Norberto: La lógica jurídica de Eduardo García Máynez (versióncastellana de Luis Recaséns Siches). Seminario de problemas científicos y filosóficos, nº 5.Universidad Nacional de México. México, 1956; pp.3 y 4.

88 García Máynez, Eduardo: Introducción a la lógica jurídica; p.53 (las cursivas son nuestras).

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porque entonces no hay ningún elemento apriorístico, necesariamentelógico, que determine la validez o invalidez de una de las dos normas.Es más: ¿qué sucede si el tribunal supremo, dividido en distintas salas,opta ora por una norma, ora por su contradictoria? Sucede que ambassentencias, como normas jurídicas, integran el ordenamiento positivo,pese a la contradicción en la que fundamentarían su validez.

Pero la solución de los conflictos normativos no sólo es insufi-ciente de acuerdo con los criterios que acabamos de exponer, sino queellos mismos pueden entrar en conflicto. Esto se da cuando hay unanorma anterior-superior que se contradice con una posterior-inferior;o cuando la antinomia se presenta entre una norma anterior-especialy otra posterior-general; o bien si se trata de conflicto entre el criteriojerárquico y el de especialidad (superior-general e inferior-especial).

En relación al primer conflicto de criterios, suele establecerse que laley posterior inferior no deroga la ley anterior superior (lex posteriorinferiori non derogat priori superiori). Pero entonces, un oficial detránsito no podría dictar una norma que permitiera avanzar al tiempoque un semáforo está en rojo: es un caso de contradicción normativaque muestra claramente que las antinomias son bastante frecuentes, yque en la realización de la norma, la realidad desborda lo previsto porel legislador. Respecto del segundo conflicto, se dice que la ley poste-rior general no deroga la anterior especial (lex posterior generalis nonderogat priori speciali), pero este principio no es seguro: piénsese, porejemplo, que la codificación por la que claman los administrativistas severía obstaculizada por dar preferencia a la regulación especial dentrode la materia.

La mayor complicación se presenta, no obstante, cuando una normasuperior-general entra en conflicto con otra inferior-especial. En estecaso no puede formularse ningún criterio que solucione el conflicto decriterios (jerárquico y de especialidad), porque la adaptabilidad delderecho quedaría seriamente empeñada.

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«Históricamente, ese criterio no ha sido elaborado, y ello porque supondríaque, caso de incorporarse al derecho como norma, su validez estaría a menu-do en entredicho –y, por razones lógicas, ¿qué criterio de solución tendría laantinomia formada por la norma cuyo contenido fuese esa metarregla y otranorma?–, y porque, tratándose de una regla, debería estar fundamentada enla preferencia práctica de la autoridad por el principio jerárquico o el deespecialidad, preferencia que no existe» 89.

De lo anterior podemos concluir que los principios de solución deantinomias integran un lenguaje que no es completo ni consistente,puesto que hay casos que no pueden resolverse de acuerdo con loscriterios establecidos, y porque hay otros en los que los mismos cri-terios de solución provocan conflictos. Así, desde una perspectivaformal, los ordenamientos jurídicos no son decidibles por criteriossintácticos, esto es, puramente lógicos, lo que no quita que algúnderecho sea o haya sido, de facto, consistente. Además, si bien escierto que las contradicciones normativas no son siempre resolublespor criterios lógicos, puede recurrirse a la formulación de una nuevanorma que derogue una de las antinómicas, o alguna condición de suaplicación. Pero en ese caso, no hay ningún principio lógico queimpida que la nueva norma entre en conflicto con las demás.

En síntesis, no es posible establecer un principio lógico, comoregla sintáctica del derecho, que solucione de antemano cualquierconflicto normativo. En ciertos casos habrá de recurrirse forzosa-mente a la formulación de normas derogatorias, que llevan en sí mis-mas el periculum antinomiae. Hemos demostrado desde perspectivassemióticas que no hay nada que impida que el derecho se presentecomo asistemático, porque la consistencia no puede quedar aseguradaen todo caso. Hay ocasiones en las que ha de recurrirse para solucio-nar la contradicción normativa al contenido de las mismas, a su ratio,pero entonces el sistema no está en el derecho positivo (lenguaje), sinoen la jurisprudencia (metalenguaje).


89 Capella: op.cit.; p.286. Al respecto, Bobbio escribe que en teoría debe prevalecer el criteriojerárquico, pero las necesidades del derecho llevan muchas veces a que las normas ordinarias,como especiales, triunfen sobre las constitucionales, aunque supremas; cit. por Capella: ibídem,nota 24.

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5. Plenitud

No hay una doctrina uniforme por lo que respecta a las lagunas norma-tivas. Por ejemplo, García Máynez afirma que las hay cuando los creado-res del ordenamiento jurídico «no previeron el caso que el intérprete pre-tende resolver» 90; para Zitelmann 91 hay dos clases de lagunas: aparentes(cuando existe una regulación en el derecho para solucionar el caso, perolos jueces estiman que debe introducirse una excepción) y auténticas(cuando se establece una determinada disposición, pero no se indicacómo ha de cumplirse; pero en este caso el legislador obra deliberada-mente de esta forma: otros autores, como el jefe de la escuela vienesa,califica estas lagunas de técnicas); para Kelsen «urge advertir que noexisten “lagunas” auténticas en el sentido de que no fuese posible deci-dir un litigio con arreglo a las normas vigentes» pues existe en el orde-namiento la norma que establece que todo lo que no está prohibido estápermitido: «... puede afirmarse una laguna cuando se compara elDerecho existente con el que, en opinión del sujeto, “debía ser”» 92.

Nosotros, colocados en una perspectiva sintáctica (y, por lo tanto,lógico-lingüística), es decir, puramente relacional entre los signos, sinhacer referencia a los designata ni a los agentes del discurso, pode-mos decir que «hay laguna, cuando la descripción que figura comocontenido de una norma jurídica no puede ser satisfecha debido a lainexistencia de otra norma» 93. Se trata de lo que la doctrina ha cali-ficado como lagunas técnicas: una norma menciona otra que no hasido formulada 94.

90 García Máynez, Eduardo: Lógica del raciocinio jurídico. FCE. México, 1964; p. 36 (cursivas enel original).

91 «Las lagunas del derecho». En Savigny, Kirchmann, Kantorowicz y Zitelmann: La ciencia delderecho. Ed. Losada. Buenos Aires, 1949; p.289.

92 Kelsen, Hans: El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, cit.;pp.65 y 66.

93 Capella: p.292 (cursivas en el original).94 Hay muchos casos de estas lagunas. Baste con recordar uno: «La ilicitud en el objeto, en el fin

o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley»(art. 2225, Código civil para el Distrito Federal), pero la ley no dispone nada más que eso.

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En conclusión, no hay ningún dispositivo sintáctico, necesariamentelógico, apodíctico, que impida que los ordenamientos positivos incluyannormas que mencionan otras que no han sido promulgadas. Así, el derechono contiene en sí ningún elemento que lo haga en todo caso completo, porlo que su sistematicidad queda nuevamente falseada. No obsta lo anteriorpara que, de hecho, algún ordenamiento sea o haya sido pleno: lo que hemosdemostrado es que la completud no puede quedar asegurada lógicamente.Si el derecho no es necesariamente completo, no es tampoco decidible.

Mas el tema de la plenitud hermética de los ordenamientos jurídicostiene una arista teórica muy interesante que trataremos a continuación,siquiera someramente.

A pesar de que el ordenamiento positivo sea incompleto, puedeintroducirse en los cuerpos normativos una exigencia de plenitud.Recuérdese el artículo 18 del Código civil para el Distrito Federal,según el cual:

«El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces otribunales para dejar de resolver una controversia»,

tomado del 4º del Code civil de 1804, y el cuarto párrafo del artículo14 constitucional:

«En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letrao a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principiosgenerales del derecho».

Todas las legislaciones que han incorporado esta norma suponen queel ordenamiento positivo abarca todas las acciones posibles, con lo queel tema de la plenitud hermética del derecho presenta nuevas dimensio-nes. En efecto, cuando se estatuye esta norma, se reconoce que el cuer-po legal no es completo, a no ser que se incorpore un dispositivo quecolme en cualquier caso la laguna, entendida ya no desde un punto devista técnico (que es al que nos hemos referido anteriormente), sinodesde uno sustancial: habrá laguna si existe, por lo menos, una acciónreal que no encuadre en ninguna descripción normativa.


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Pero la dogmática ha considerado que dicha laguna sustancial escolmada por una norma general exclusiva, estableciendo que por mediode ésta se calificaría de jurídica cualquier acción que no actualizara elsupuesto de ninguna otra norma del ordenamiento. Esta norma de clau-sura instauraría la plenitud del cuerpo positivo siempre y cuando fueranorma (no regla de interpretación, metalenguaje, lenguaje de los juris-tas), o sea, lenguaje legal. De manera que la plenitud del derecho no esuno de sus elementos sintácticos, pues nada obsta para que algunosordenamientos no contengan la norma de clausura, o para que aun con-teniéndola no sea efectiva –piénsese en la dificultad que supone decirque dicha norma de clausura es verdaderamente norma, pero consuetu-dinaria; y en ese caso, ¿qué pasaría si fuese costumbre contra legem?–.

Con la conclusión que acabamos de anotar, la teoría pura de Kelsendemuestra ser falsa, pues su negación de la existencia de las lagunas enlos ordenamientos jurídicos resulta contradicha por la experiencia, y noexiste en la esencia misma del derecho nada que asegure, lógicamente,necesariamente, la imposibilidad de las lagunas. Por supuesto, Kelsenllega a tal conclusión (negar la existencia de las lagunas) 95 porque élincluye en su norma hipotética la norma de clausura.

Ahora bien, si la norma de clausura ha de ser verdaderamentenorma para instaurar la plenitud del derecho, ¿en qué norma seencuentra? Fácilmente puede pensarse que se trata del principionullum crimen nulla poena sine lege:

«En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple ana-logía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por unaley exactamente aplicable al delito que se trata» 96.

Pero entonces, la norma general exclusiva (o norma de clausura)que viene a colmar la laguna que provoca la prohibición de denegarjusticia (non liquet) o norma general inclusiva tampoco da fisonomíasistemática al derecho, porque entonces se origina una contradicción

95 Vide supra.96 Art. 14, párrafo tercero, constitucional.

en los principios más generales de los ordenamientos jurídicos. Eneste aspecto queremos llamar la atención del lector sobre un puntoque ha demostrado Bobbio.

Se trata de que si el ordenamiento positivo es completo a causa dela norma general exclusiva o de clausura (permitido hacer todo lo queno sea descrito por otra norma), entonces es contradictorio, pues exis-te la norma general inclusiva de acuerdo con la cual el silencio de laley no exime al juez de sentenciar. La validez de ambas normas nopuede sostenerse porque son contradictorias. Si es defendida la validezde la norma de clausura, la que obliga a los jueces a sentenciar a pesardel silencio de la ley no es aplicable; y si ésta es válida, entonces lanorma de clausura no es realmente norma, con lo que el ordenamiento seríaincompleto. Y la antinomia no puede ser resuelta por ningún elementosintáctico, pues ambas normas son del mismo grado de generalidad.

Claro que si la consistencia y la completud del ordenamiento positivono quedan demostradas sintácticamente, no tiene caso preguntarnos por sudecidibilidad. Asimismo, podría pensarse suprimir la prohibición del nonliquet en los derechos modernos, pero entonces los ordenamientos no ase-gurarían dinámicamente su plenitud, en aras de una plenitud teórica ydogmática. Por supuesto que esto pondría al derecho en graves riesgos.

De lo que hemos dicho, podemos válidamente concluir que el dere-cho no es sistemático intrínsecamente. A esta tesis hemos llegado a par-tir de un análisis semiótico, pues se ha demostrado que consistencia yplenitud no son rasgos de la sintaxis de los ordenamientos positivos. Elprincipio nullum crimen nulla poena sine lege cumple sin embargo unafunción retórica en los derechos contemporáneos: pero esto lo aborda-remos en trabajos posteriores. Baste por ahora mencionar que aunque elderecho no es completo ni consistente, quiere aparecer de tal modo, a finde asegurar el reconocimiento por parte de la sociedad y así preservar-se él mismo, puesto que no debe olvidarse que entre las funciones delderecho se encuentra la de ser instrumento del control social.

Finalmente, podemos preguntarnos a manera de corolario: pese aque la norma de clausura no instaura la plenitud del ordenamiento en

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su totalidad, ¿la instaura en el Derecho penal? Pero esta pregunta noserá respondida por ahora, aunque nos sirve para advertir que el ordensistemático puede presentarse fácticamente y/o en algunos sectoresde la totalidad del ordenamiento.

III. CONCLUSIONES

1. Se presenta la oposición entre la sencillez de las formulacionesjurídicas (exigencia social) y la precisión del discurso del dere-cho (jurisprudencia, ciencia del derecho). Una de las críticas másrecurrentes que se han hecho a los ordenamientos positivos es laarcanidad de su lenguaje, basada en la opinión que merecen jue-ces y abogados postulantes, ya que se ha sacrificado la sencillezpor el rigor, trasladando como fin principal al cuerpo normativouna exigencia epistemológica.

2. A pesar de que el derecho positivo ha apostado al rigor, no seasegura la cualidad sistemática en los ordenamientos: siguenformulados en lenguaje común y participan de sus características.

3. No existe ningún elemento en la sintaxis de los cuerpos jurídicosque garantice la sistematicidad. El derecho no es, apodícticamente,un sistema.

4. La contradicción normativa puede presentarse, y consiste en lasignificación antinómica de dos actos de voluntad, de los cualesuno prohíbe y otro permite a un mismo sujeto una conducta idén-tica, en iguales circunstancias espacio-temporales. Los criteriosde solución de conflictos son ellos mismos incompletos e incon-sistentes. El último recurso para resolver una antinomia es laderogación de una de las normas; pero la norma derogante noestá exenta del riesgo de contradecir una anterior.

5. La plenitud del ordenamiento no es tampoco inmanente a él.Sintácticamente, hay laguna cuando una norma menciona otra

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que no ha sido formulada, y que es el contenido de la primera. Lacalificación del derecho como sistema vuelve a falsearse.

6. El Derecho positivo mexicano, y todos los que presentan lamisma estructura, no es sistemático. La prohibición del non liquet,norma general inclusiva, supone que el ordenamiento es incompleto(de lo contrario no hablaría de la falta de la ley); pero se dice que escompleto por una norma de clausura, o general exclusiva, de acuerdocon la cual, todo lo que no está prohibido está permitido. Mas si escompleto en virtud de la norma de clausura, entonces es contradicto-rio porque esta norma se opone a la que habla sobre la falta de la ley.Y no existe criterio de solución de la antinomia en los elementos delsupuesto sistema, pues ambas normas están en la Constitución.

7. La norma de clausura cumple una función suasoria y política: mues-tra el derecho como completo, y al legislador como omnisciente, conmiras a fundar la concepción del ordenamiento positivo como perfec-tamente racional. En efecto, si todo está previsto y no existen contra-dicciones, no cabe la arbitrariedad. La consideración sistemática delderecho se vincula con una teoría del estado. El único derecho vigen-te es el estatal, y es pleno y consistente; cualquier otra forma en la quese presente lo jurídico y entre en contradicción con aquél constituyeuna irracionalidad: no vale como derecho, pues no integra el sistema,y es mostrado como indeseable a los miembros de la comunidad.

8. Las facultades de derecho deben ser auténticos centros de ense-ñanza de la ciencia jurídica, sin limitar sus planes de estudio a lostextos del derecho positivo. Quienes intervienen en la docenciadeberían cuidar que no se redujeran sus cátedras a la transmisiónde un lenguaje legal, rescatando la distinción entre derecho (lengua-je, parole, potestas) y ciencia del derecho (metalenguaje, langue,auctoritas): es necesario aportar conceptos jurisprudenciales, yaque éstos son esquemas interpretativos más completos y másconsistentes que la voluntad actual de un legislador.


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NOTAS SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICADEL DERECHO PENAL ESPAÑOL DEL SIGLO

XIX: LA IDEA DE CULPABILIDAD

Manuel Vidaurri Aréchiga

Sumario: I. Consideraciones generales; II. Lardizábal, Beccaria y elDerecho penal del siglo XVIII; III. El Código Penal de 1822; IV. ElCódigo Penal de 1848; V. El Código Penal de 1870; VI. A manera deconclusión.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

La moderna ciencia del Derecho penal español, europeo y latino-americano, nace en los primeros años del siglo XIX 1. Sin embargo,ya en el siglo XVIII filósofos, juristas y demás pensadores sociales,se habían pronunciado críticamente contra los sistemas penales y delas monarquías absolutas –caracterizados por una franca desigualdadante la ley, crueldad y desproporción excesiva de las penas en rela-ción a los delitos, un predominio casi absoluto de la pena de muerte–provocando un replanteamiento de la ciencia jurídico-penal 2.

Pensadores de la talla de Montesquieu o Voltaire, sólo por citar algu-nos, lanzaron agudas diatribas contra el Antiguo Régimen. En el caso delprimero, sus opiniones tendieron a propugnar el principio de legalidadrelacionado con los delitos y las penas de las que dijo debían ser, apartede moderadas, proporcionales a la gravedad del hecho cometido 3. Por su

1 Bacigalupo, Enrique, Culpabilidad y prevención en la fundamentación del Derecho PenalEspañol y Latinoamericano, estudio preliminar al libro de Stratenwerth, El futuro del princi-pio jurídico-penal de culpabilidad, publicaciones del Instituto de Criminología de laUniversidad Complutense de Madrid, Madrid, 1980, pp. 26 y ss. en donde nos recuerda que elprimer Código Español data de 1822 y el boliviano de 1832; véase también Barbero Santos,Marino, Política y Derecho Penal en España, Ed. Túcar, Madrid, 1977, p.17 y ss.

2 Bacigalupo, ibídem, p.26; Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho Penal, Ed. Bosch,Barcelona, 1976, p.261 y ss.; Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal Español, ParteGeneral I, 2a. edición, 1a. reimpresión, Ed. Tecnos, Madrid, 1982, p.88 y ss.

3 En este sentido véase Cerezo Mir, ibídem, op.cit., p.98.

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parte, y bajo el título de Comentarios sobre el libro «De los delitos yde las penas» por un abogado de provincias escrito en 1776,Voltaire, cuya preocupación y alta sensibilización por las causaspenales que tan dramáticas consecuencias tenían en su época eramucha, se pronunció favorablemente sobre el libro del Marqués deBeccaria del que comentó:

«El humano autor de De los delitos y de las penas tiene demasiada razón enquejarse de que el castigo es muy a menudo superior al crimen, y no rara vezpernicioso para el Estado, cuyo bien debe ser su único objeto».

Más adelante, respecto de la pena de muerte escribió «hace yamucho tiempo que se ha dicho que un hombre ahorcado no sirve paranada, y que los suplicios inventados para el bien de la sociedad debenser útiles para ésta», dejando totalmente clara su directa oposición alos procedimientos punitivos oficiales excesivos 4.

Sin embargo, y pese a las incuestionables contribuciones que consus alegatos hicieron los dos ilustres pensadores, fue precisamenteBeccaria discípulo según él de Montesquieu 5, quien elaboró en suhistórica y famosa obra el rechazo, no por exaltado menos brillante,del Derecho Penal de la monarquía absolutista 6.

Por otro lado, no puede dejar de considerarse la influencia determi-nante que ejerció Jeremías Bentham en el pensamiento jurídico penalde la época. Respecto de esto, hay que recordar que a principio del sigloXIX, fueron Ramón Salas y Toribio Nuñez, catedrático y bibliotecariode la Universidad de Salamanca, respectivamente, quienes tradujeron ydivulgaron en España la obra de Bentham. A ellos se debe, pues, la

NOTAS SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL DEL SIGLO XIX: LA IDEA DE CULPABILIDAD

4 Beccaria, De los delitos y de las penas, traducción Juan Antonio de las Casas, Ed. Alianza,Madrid, 1986, pp.117 y 133.

5 Cerezo Mir, ibídem, op.cit., p.89, especialmente en su nota 25; en el mismo sentido se expresaJuan del Val en la Introducción al texto de Beccaria, ya citado, p.13 y ss.

6 Cerezo Mir, ibídem, Curso, p.89; es de sumo interés también la obra de Tomás y Valiente,Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, siglos XVI-XVII-XVIII, Ed.Tecnos, Madrid, 1969.

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MANUEL VIDAURRI ARÉCHIGA

introducción en el ámbito teórico punitivo español de las importantesconceptualizaciones de este autor inglés, obras que no cabe duda tuvie-ron honda repercusión en el efímero Código Penal Español de 1822 7.

Mantuvo Bentham una concepción utilitaria de la pena a la queadjudicaba una finalidad intimidatoria. Distinguió, por otro lado, laprevención general de la especial, conceptos que, como es bien cono-cido, se generalizarían posteriormente. «La prevención general –indi-caba Bentham– es el fin primordial de la pena, y también su razónjustificativa» 8. Reconocía como hecho ponderable de la pena ser unmecanismo útil para la reforma del delincuente, «no solamente por eltemor a ser castigado otra vez, sino por un cambio en su carácter y ensus hábitos» 9. De lo trascrito, pueden extraerse ya los elementos queconformarían su planteamiento preventivo especial. Aparte del filóso-fo inglés, los juristas italianos Filangieri y Romagnosi inculcaron consus obras el ánimo de progreso científico en España 10.

Como dijimos, las ideas de la Ilustración tuvieron un fuerte eco enlos tratadistas jurídicos y no jurídicos españoles, de quienes CerezoMir recoge y sintetiza sus principales aportaciones:

7 Antón Oneca, José, «Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración», en Revista deEstudios Penitenciarios, no. 166, julio-septiembre, 1964, p.11; Cerezo Mir, Curso de DerechoPenal Español, p. 91 y bibliografía ahí citada.

8 Antón Oneca, José, «Los fines de la pena...», p.11, en donde el penalista español, interpretandoel pensamiento de Bentham escribió: «El gran arte es aumentar la pena aparente sin aumentar lapena real, lo cual se consigue por la elección misma de las penas, o por las solemnidades de quese acompañe la ejecución. Los autos de fe serían una de las más útiles invenciones de la juris-prudencia si, en lugar de actos de fe, fueran actos de justicia. ¿Qué es una ejecución pública? Esuna tragedia verdaderamente importante, verdaderamente patética por la triste realidad de sucatástrofe y por la grandeza de su objeto. El aparato, la escena, las decoraciones nunca serándemasiado estudiadas, pues el efecto principal depende de ellas. Tribunal, cadalso, vestidos delos oficiales de justicia, servicio religioso, procesión, acompañamiento, todo debe llevar uncarácter grave y lúgubre. ¿Por qué los mismos ejecutores no habrían de ir cubiertos con un cres-pón de luto?; se aumentaría el terror de la escena y se sustraerían al odio injusto del pueblo esosservidores útiles del Estado. Si la ilusión pudiera sostenerse, sería necesario que todo se hicieraen efigie. La realidad de la pena no es necesaria más que para sostener su apariencia».

9 Antón Oneca, José, op.cit.10 Como señala Cerezo Mir, op.cit., p.91, la obra de Filangieri, Ciencia de la Legislación, fue tra-

ducida y muy utilizada por los penalistas españoles: véase también Antón Oneca, «Los fines dela pena...», p.9 y ss.

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«Fray Martín Sarmiento combatió la pena de muerte, que no admitía ningúncaso, con argumentos utilitarios. La pena de muerte es, según él, ineficazdesde el punto de vista de la intimidación y es preferible destinar a los reosa trabajos útiles a la República. El padre Feijoo, Alonso De Acevedo y Fornercriticaron la tortura, y las ideas de la Ilustración se reflejan también en los discur-sos forenses de Meléndez Valdés y en la comedia El delincuente honrado, deJovellanos» 11.

II. LARDIZÁBAL, BECCARIA Y EL DERECHO PENALDEL SIGLO XVIII

A mediados del siglo XVIII se produce en España un movimientoreformador del Derecho Penal destacándose un penalista, nacido enMéxico y llevado de corta edad a España, llamado Manuel de Lardizábaly Uribe a quien se reconoció como principal figura de los penalistas his-panos de la Ilustración. Tuvo Lardizábal el encargo del Consejo deCastilla de reunir y extractar las leyes criminales de España con miras ala elaboración de un Código Criminal que nunca se promulgó 12.

Sin embargo, el trabajo de Lardizábal cristalizó en su conocidoDiscurso sobre las penas, contraído a las leyes criminales de Españapara facilitar su reforma, en el que, sin dejar de lado su creencia reli-giosa 13, aceptó la teoría del contrato social. Lardizábal entendía que elfundamento del ius puniendi no se localiza exclusivamente en las basesdel contrato social sino en Dios, que ha asignado dicho poder a los gober-nantes. También esgrimía la tesis que habla de proporcionalidad de la

11 Cerezo Mir, op.cit., p.92 con abundante bibliografía.12 Cerezo Mir, op.cit., p.93, en donde explica las razones: «No llegó a elaborarse este Código, por

la lentitud y complejidad de los trámites burocráticos y quizás por las resistencia de los sectorestradicionales al reformismo de los políticos ilustrados del reinado de Carlos III».

13 Tomando las palabras de Regla, Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.94, señala: «Lo pecu-liar de la Ilustración española –dice Regla– radica en la compatibilidad de la crítica y la razónpor un lado, con la tradición cristiana, de otro. Los valores más representativos de la culturaespañola del setecientos –Feijoo, Mayans, Jovellanos– fueron unos perfectos “cristianos ilustra-dos” que pusieron siempre de relieve la aludida compatibilidad entre sus convicciones religio-sas y su entrega total a los nuevos horizontes abiertos por las luces del siglo», Lardizábal estáencuadrado claramente en el centro de los reformistas, los «cristianos ilustrados», al que perte-necían Campomanes, Floridablanca y Jovellanos.

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pena respecto del delito, correspondiendo a la pena las condiciones de serpronta, necesaria, lo menos rigurosa posible y segura, rechazando así losargumentos que sirvieran a Beccaria para fundamentar la pena de muerte,y partiendo de una restricción de la misma a los casos en que exclusivamentese haga necesaria, asume una posición legitimadora de la pena máxima.

Por otra parte, la igualdad de los ciudadanos frente a la ley no llegaa ser aceptada por Lardizábal, sin duda por su vocación abiertamentedefensora de un Derecho divino. Sí se propone, en cambio, en contradel tormento 14.

Sobre la teoría de los fines de la pena elaborada por Lardizábal, seha dicho que fue más completa que la de Beccaria. En este sentido,son esclarecedoras las palabras de Antón Oneca:

«Beccaria fue un pequeño filósofo de la época de las luces sin conocimientodirecto de la justicia penal práctica, determinado a escribir su famoso libro porincitaciones de un cenáculo de intelectuales de Milán. Lardizábal, magistrado ehistoriador, redacta su Discurso después de extractar las leyes vigentes en unamisión oficial y con una base histórica y práctica ausente en aquél» 15.

Como es lógico suponer, las diferencias entre ambas posturas sonprofundas. Antón Oneca se ocupa de enfrentar algunas de estas discre-pancias, entre las cuales recogemos las que siguen: para Beccaria, el finde la pena es de prevención general y consiste en impedir a los reos lacausación de nuevos daños y advertir al resto de los ciudadanos paraque no se cometan hechos delictivos semejantes; la prevención especialno se la plantea el autor milanés. Las penas tienen como fin, segúnLardizábal, la seguridad de los ciudadanos y de la República, siendoéste un mero fin general del que se desprenden otros que son a la vez

14 Cerezo Mir, op.cit., pp.94-95; también Antón Oneca, Derecho, p.485 y ss., ocupándose exten-samente sobre la pena de muerte.

15 Antón Oneca, José «El Derecho Penal de la Ilustración y D. Manuel de Lardizábal», en Revistade Estudios Penitenciarios, no. 17, julio-septiembre, 1966, p. 29, en donde ofrece interesantesdatos biográficos sobre el Marqués de Beccaria.

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más concretos y subordinados; como fin primariamente perseguido seseñalaba la corrección del delincuente, pretendiendo con ello evitarnuevos daños al resto de la sociedad.

Otra diferencia abismal se localiza en la ya mencionada desigual-dad frente a la ley apoyada por Lardizábal y la contraria posiciónmantenida por Beccaria, quien exigía penalización tanto para noblescomo para plebeyos. El perdón, bajo el argumento de que éste es vir-tud del legislador y no de quien ejecuta la ley, no es aceptado porBeccaria frente a la posición más o menos favorable del penalistaespañol. En una cosa sí están de acuerdo: la negación absoluta de latortura 16.

Bacigalupo 17, por su parte, encuentra algunas divergencias más.Por ejemplo, según él en Beccaria la fundamentación del DerechoPenal del Estado radica en la «suma de las renuncias individuales decada ciudadano a una pequeña parte de su propia libertad», esto es, enel contrato social. En Lardizábal, el fundamento del Derecho Penaldeviene de la esencia de la autoridad,

«surge de Dios bajo el supuesto de la existencia de la sociedad ydel contrato de los hombres que renuncian en favor de la autoridadpública a los derechos que surgen del estado natural para poderlosdisfrutar en seguridad» 18.

Según esto, no es necesario el consenso social para que exista elDerecho Penal y su legitimación.

Según la opinión del filósofo milanés, entre la pena y la prevenciónexiste una unión estrecha, lazo que no fue reconocido por Lardizábal,dado que para él la pena es primeramente «un mal en el sentido de laretribución y es entendida como la consecuencia jurídica de la comisión

16 Antón Oneca, El Derecho Penal y Lardizábal, p.27 y ss.17 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.22.18 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, pp.22-23.

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de un hecho con dolo o malicia o en su forma culposa... la penapresupone moralidad, es decir, reproche moral» 19.

Las diferencias existentes entre Beccaria y Lardizábal, en el ámbi-to de la teoría de los fines de la pena, han sido deficientemente con-sideradas 20. Lo anterior ha traído como consecuencia el relegamien-to de la culpabilidad y la función desarrollada por la misma. Siendode nuestro interés el estudio de la culpabilidad, resulta lógico, que nosaboquemos cada vez más a su estimación.

En el pensamiento de Beccaria es en el daño a la nación, concre-tamente a la sociedad, donde radica la verdadera medida del delito.Lardizábal, por su parte, disiente en mucho de la aseveración del ita-liano, pues para él, entre el libre albedrío del autor y la gravedad delhecho no existe distancia alguna; esto es, lo grave que puede ser unhecho está en relación directa con el carácter doloso o culposo de laacción o bien del estado emocional en que se encuentre el ejecutor deldelito. Lardizábal fundamentó una teoría de la unificación de los finesde la pena. A su juicio, para que la pena sea útil a la sociedad, dos sonlas direcciones que debe tomar: la corrección del delincuente y laadopción de medidas de prevención especial. Expresamente recono-ce que la aplicación de un mal –en este caso la pena– no podríaconsiderarse sino como un acto de tortura y tiranía 21.

Por otra parte, tiene Lardizábal en alta estima la prevención generalfrente a la culpabilidad. Su razonamiento se expresa alegando que la jus-ticia penal, en su versión objetivizada en las penas, debe orientarse prin-cipalmente a ejemplificar el futuro en vez de actualizar la venganza delpasado. El papel que se reconoce a la culpabilidad, según lo apuntado, esefectivamente mínimo, ya que realmente es entendida como mero presu-puesto de la pena toda vez que las acciones humanas sólo son imputablesal autor si las realizó con conocimiento y libertad. Tal planteamiento, sin


19 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.23.20 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, pp.21-27.21 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.24.

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embargo, no tiene aplicación en aquellos acontecimientos perpetradospor el autor bajo el influjo de bebidas embriagantes. El error penal, deacuerdo con el pensamiento del autor hispano-mexicano, constituyesólo un fundamento de atenuación, señalamiento con el que se apartade las tesis dominantes según las cuales el error podría tener carácterdisculpante 22.

«Ambas limitaciones de las consecuencias del principio de culpabilidad –recapi-tula Bacigalupo– 23 provienen de consideraciones preventivas. Así, la culpabilidadresulta tener en la teoría del iluminismo, si se la compara con su significación enlos tiempos anteriores, una posición considerablemente más débil, lo que eviden-temente es consecuencia de la fuerte acentuación de la prevención general. Estadebilidad de la culpabilidad con respecto a la época anterior se percibe también enla individualización de la pena, dado que la medida de la pena está determinadatambién por consideraciones de tipo preventivo generales».

En cuanto a la individualización de la pena, Lardizábal tiene en cuentalas circunstancias de tiempo, lugar y modo de ejecución, así como lareincidencia, instrumentos utilizados y la especie de ejecución. Según él,en la proporcionalidad de la pena está el límite para la medida de lamisma. Los casos de reincidencia se verán especialmente consideradosacentuándose en éstos la idea de proporcionalidad de la pena. Si recorda-mos que la pena era considerada con criterios estrictamente utilitarios enfavor de la sociedad, esa proporcionalidad es notoria. Consecuentemente,pues, son de invocarse las palabras de Bacigalupo cuando dice que a lapena utilitaria «no debe confundírsela con la pena adecuada a la gravedadde la culpabilidad» 24.

Las precedentes anotaciones nos dan idea del tratamiento que reci-bía la idea de culpabilidad en los momentos previos a la codificaciónpenal española. Y es justamente con el Código de 1822 con el que seinicia un proceso codificador bastante agitado.


22 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.25.23 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.25.24 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, pp.25-26.

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III. EL CÓDIGO PENAL DE 1822

El proyecto del Código Penal de 1822 se aprobó en febrero de esemismo año y su promulgación tuvo lugar el día 9 de julio, pero seaplazó su entrada en vigor por una Real Orden del 27 de septiembrehasta el primero de enero de 1823 25.

Con razón ha señalado Cerezo Mir que la influencia de Manuel deLardizábal en el Código Penal de 1822 fue bastante escasa, en partepor las razones antes aducidas, y también por el triunfo de la revolu-ción liberal, por lo que el pensamiento del penalista ilustrado resulta-ba bastante moderado. Su enfrentamiento con las Cortes de Cádiz, ytodo lo que ello significaba en tanto situarse del lado de la monarquíaabsoluta, determinó su aislamiento político 26. En los debates queantecedieron a la aprobación del Código Penal se mencionaronmuchos autores, entre otros Bentham, Beccaria, Filangieri y algunavez se aludió a Lardizábal 27.

En el Código que comentamos, el principio de culpabilidad recibeuna escasa consideración. A pesar de ello, la atención que se dispensaa este principio no es mejor de la que recibe en los posteriores Códigos,e incluso llega a superarlos en ciertos extremos 28. De la lectura de losartículos 12 y 22 se desprenden algunas cuestiones de nuestra incumbencia.Veamos el contenido de tales artículos.

Artículo 1°.- Comete delito el que libre y voluntariamente y conmalicia hace u omite lo que la ley prohíbe o manda bajo penaalguna.

Artículo 2°.- Comete culpa el que libremente, pero sin malicia,infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar.

25 Landrove Díaz, Gerardo, Introducción al Derecho Penal Español, Ed. Tecnos, Madrid, 1985,p.60.

26 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal, p.96.27 Antón Oneca, José, «Los fines de la pena...», p.11 y ss. 28 Sáinz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General (Culpabilidad, Punibilidad, Forma

de Aparición), Tomo III, 1a. reimpresión, Ed. Bosch, Barcelona, 1989, p.220.

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La distinción hecha por dicho artículo entre dolo y culpa, sirviendola malicia como criterio único para diferenciarlos, ha sido destacadapor Sainz Cantero, quien así se expresa:

«En el artículo 1° aparece una presunción de voluntad y malicia, presuncióniuris tantum que se destruye cuando el infractor prueba o resulta claramen-te lo contrario».

Por otra parte, el mismo autor citado señala la presencia de lo queactualmente se conoce como no exigibilidad de conducta adecuada ala norma, dato que es observable en la fundamentación de algunasexenciones de sanción, en algunas atenuaciones e, incluso, en el textode algunas figuras delictivas donde se condiciona el cumplimientodel deber, cuya omisión constituye delito, a que el sujeto «puedahacerlo sin perjuicio ni riesgo suyo» 29. La prevención general y laintimidación son los fines que persigue la pena, llevados en ocasionesa situaciones extremas 30. Con el advenimiento del absolutismo, y conél la preferencia por los ideales despóticos, el Código tuvo nulavigencia, se duda incluso de su real y efectiva aplicación. Landroveresume la situación con estas palabras:

«El Código, vinculado al quehacer del Gobierno constitucional, sigue a éste ensu desventura política. Triunfante la reacción absolutista, el 1 de octubre de 1823anula Fernando VII todos los actos del Gobierno constitucional y ello supone ladesaparición del texto penal. La evidente proximidad entre las fechas de entradaen vigor del Código de 1822 y su derogación –además de otras circunstanciasderivadas de la vida política española del momento– han provocado serias dudasen penalistas e historiadores sobre su real y efectiva aplicación» 31.

No obstante, y por lo que hace al campo puramente técnico del orde-namiento penal de 1822, son significativos los elementos introducidos


29 Sáinz Cantero, Lecciones, p.220.30 Sáinz Cantero, Lecciones, p.221. Este autor menciona la «macabra» disposición hecha por el

artículo 33, relacionada con el reo de pena de muerte. En el mencionado artículo 33 se lee: «Sien el intermedio de la notificación a la ejecución muriese el reo, natural o violentamente, seráconducido su cadáver al lugar del suplicio, con las mismas ropas que hubiese llevado vivo, y enféretro descubierto, el cual será puesto al público sobre el cadalso por el ejecutor de la justiciaal pie del sitio de la ejecución».

31 Landrove Díaz, Introducción, p.61.

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en su contenido y que a la fecha tienen acogida en el actual CódigoPenal Español. Así, por ejemplo, quedan de aquél la denominacióncomo Código Penal, la definición de delito (doloso e imprudente), laconsideración de agravantes y atenuantes 32.

Como hemos visto, el devenir histórico que acompañó al Código PenalEspañol de 1822 limitó considerablemente su existencia, si es que tuvoalguna concretamente como Código. A pesar de lo anterior, logramosrecabar algunos datos con los cuales puede conocerse, de forma muysomera, el estado que presentaban por esos años los conceptos jurídico-penales de pena y culpabilidad.

IV. EL CÓDIGO PENAL DE 1848

Ciñéndonos a la lógica impuesta por el proceso codificador enEspaña entraremos ahora en la revisión, también breve, del Códigode 1848, que sigue en el tiempo al de 1922 –no sin pocos intentoscodificadores intermedios y fallidos, auspiciados unos bajo el reina-do de Fernando VII: el de 1830, el conocido como proyecto de SáinzAndino de 1831 y el de 1834; y otros bajo el reinado de Isabel II,como el de 1836–, el cual surge como resultado de la reposiciónmonárquica absolutista 33.

El Código de 1848 tiene especial importancia para nosotros porcuanto constituye, ahora sí, el primer ordenamiento penal que tieneefectiva vigencia a diferencia del que le antecedió, el cual acusó sinembargo algunas influencias 34, y porque además ya se elaboran en su

32 Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.130.33 Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.127 y ss.; Sáinz Cantero, Lecciones, p.223,

Particularmente sobre el proyecto Sainz de Andino, véase el artículo de Landrove Díaz, «Entorno al proyecto Sainz de Andino de Código Criminal» en el libro Homenaje al ProfesorAntón Oneca, editado por la Universidad de Salamanca, 1982, pp.285-305.

34 Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.129, aunque no fue, como sostiene este autor, del únicoordenamiento jurídico-penal del que recibió influencias; sino que también de los CódigosPenales de Francia (1810, de Brasil (1830), del napolitano (1819), los cuales significaron unascendente importante en su conformación destacando, particularmente, la influencia que en laparte especial ejerció el Código francés.

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entorno interpretaciones más bien de tono jurídico que filosóficas. Enel plano científico, es notoria la influencia en este Código del pensa-miento jurídico de Rossi quien, como se sabe, aplicó el eclecticismofilosófico, también defendido por el penalista francés Cousin, alDerecho Penal 35.

Se ha recalcado 36 la filiación ideológica de Don Joaquín FranciscoPacheco con el penalista francés, con lo cual posiblemente sea ciertala afirmación hecha por De Miguel en el sentido de que el reflejo detales ideas haya encontrado alojo en el Código que comentamos. Sinembargo, puede recordarse la casi automática asociación que se hacede este cuerpo legal de 1848 con la figura de Pacheco, abogado e his-toriador a quien se atribuyó –de forma equivocada como comprobaronAntón Oneca, Candil Jiménez, López Rey– por mucho tiempo unaprofunda intervención en la redacción del Código en cuestión,demostrándose posteriormente que fue precisamente el tambiénjurista Seijas Lozano quien, además de elaborar el anteproyecto,destacó sobradamente en la discusión del mismo 37. De cualquiermanera, a Pacheco se deben, entre otras importantes obras jurídicas:El código penal concordado y comentado, donde desarrolla inte-resantes comentarios y observaciones al contenido del Códigocomentado 38.


35 De Miguel Garcilópez, Derecho penal, Ed. Reus, Madrid, 1940, p.22.36 Cerezo Mir, Curso de Derecho penal, pp.97-98; Sáinz Cantero, Lecciones, p.226.37 Antón Oneca, «El Código Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco», en Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1965, p.473 y ss.; Candil Jiménez, Francisco, «DonJoaquín Francisco Pacheco. Observaciones sobre su colaboración en la redacción del CódigoPenal de 1848», y «Observaciones sobre la intervención de D. Joaquín Francisco Pacheco en laelaboración del Código Penal de 1848» en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,Fasc. III, 1975, p.405 y ss.; López Rey, Derecho Penal II, parte especial, 1a. edición, Ed. Reus,Madrid, 1935, citado por Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.128. Por su parte SáinzCantero, Lecciones, p.226, se refirió a la pretendida influencia de Pacheco en el proyecto codi-ficador diciendo: «La influencia de este autor no fue otra, por tanto, que la que imponía el pesode gran prestigio científico y la extensión de las ideas eclécticas, que él defendía, entre los miem-bros de la Comisión y entre los anónimos modificadores que con posterioridad pusieron susmanos sobre el proyecto».

38 A esta obra, siguieron otras no menos importantes, como las de Vizmanos y Álvarez, y de Castroy Orozco y Ortíz de Zúñiga, con las cuales se origina la moderna dogmática española delDerecho Penal, en este sentido véase Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.99, y la bibliografíaahí señalada.

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Por aquellos años, la teoría del delito iniciaba apenas su larga andadu-ra enfrentando muchas y nada fáciles batallas. La culpabilidad, como eslógico pensar, tardaría mucho tiempo para llegar a conformarse como unacategoría dogmática autónoma. Para que eso sucediera, debieron produ-cirse infinidad de especulaciones científicas en el ámbito de la teoría deldelito 39. Teniendo en cuenta esta circunstancia, puede decirse en favor dePacheco que las imprecisiones de sus consideraciones en algunos puntosespecíficos de sus comentarios se justifican en cierta forma, dado que es através de estas erróneas apreciaciones de donde es posible entresacar laconcepción que de culpabilidad se tenía. Indiscutiblemente, se debe aJiménez de Asúa 40 el haber clarificado tales fallos conceptuales deljurista decimonónico.

En el ideario jurídico-penal de Pacheco –puntualiza Jiménez deAsúa– aparecían confundidos los conceptos de culpabilidad e impu-tabilidad, por una parte, y responsabilidad, por otra. Llegó también arelacionar culpabilidad y causas de justificación. Decía por ejemplo:

«Lo que se necesita para la imputabilidad de las acciones humanas, estimadasgeneralmente como delitos; he aquí lo que ha menester para que consideremosculpable a su perpetrador. Haya sido él libre al ejecutar el hecho; háyale realiza-do con intención cumplida, estuviese el hecho mismo declarado criminal en lasleyes, anteriormente a su comisión, y tendremos los elementos o motivos deculpabilidad necesarios para que caiga ésta sobre la persona que lo verificara» 41.

Como ya se dijo, el principio de culpabilidad resiente un deficien-te tratamiento respecto al Código anterior. A diferencia del Código de1822, el dictado en 1848 aborda, imperfectamente según afirma SainzCantero, aquello que tiene que ver con la exigibilidad de conductaadecuada a la norma, exhibiendo álgidos aspectos en el llamado casode necesidad. No obstante:

39 Sobre la evolución de la teoría del delito, véase Bustos Ramírez, Juan, Manual de DerechoPenal Español, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p.147 y ss. Zaffaroni, Raúl, Manual de DerechoPenal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p.261 y ss.

40 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Ed. Losada, Buenos Aires, 1956.41 Jiménez de Asúa, Tratado, p.57 y ss.; Antón Oneca, El Código Penal de 1848, p.473 y ss.; y

de Pacheco, El Código Penal concordado y comentado, Tomo I, 5a. edición, Ed. Manuel Tello,Madrid, 1881, p.65 y ss.

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«La exigencia del acto inicial lícito para la estimación del caso fortuito, que tantolimita el principio no hay pena sin culpabilidad, se consagra en el artículo 8-8aen la forma en que se mantiene hasta hoy»;

igualmente, las presunciones de culpabilidad que se recogen en lalegislación actual han tenido su origen en este Código 42.

Desde otro punto de vista, Bacigalupo 43 ha considerado la culpabilidady su relación con la prevención. Derecho y Moral, conceptos íntimamentevinculados entre sí, se consolidaron como presupuesto intocable delDerecho Penal del siglo XIX, alcanzando la cima de su desarrollo en loscódigos de 1848 y 1870. Las palabras de Pacheco, parecen demostrar laveracidad de lo expresado cuando escribe que el delito contra la ley divi-na es el pecado, el pecado contra la ley de los hombres es el delito social.«Idénticos en su origen –aclara Pacheco– sepárense después por la distin-ta esfera a que corresponde, y por la desigual extensión del uno y del otro».Más adelante, concluye que la ley social se encuentra limitada por la imper-fección y miserias humanas por lo cual «tiene que confesarse sumamenteinferior a las leyes morales que rigen los espíritus», dejando, según él, clarala «imprescindible relación que existe entre el mal social y el mal moral, entreel delito según las leyes naturales y el delito según las leyes positivas» 44.

De acuerdo con Bacigalupo 45, al poner el jurista decimonónico elénfasis en la fundamentación moral del Derecho Penal, se excluye laposibilidad de determinación del concepto de culpabilidad y de unafundamentación preventiva del Derecho Penal. Las ideas preventivasexpresadas por Pacheco pueden leerse en su comentario, a la cualidadde voluntaria, adjudicada en el artículo 1o a la acción.

Para Joaquín Francisco Pacheco, voluntad humana y libre albedríoconstituyen la naturaleza y el fundamento del Derecho Penal puesto que


42 Sáinz Cantero, Lecciones, pp.228-229.43 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.26 y ss. 44 Pacheco, Código Penal, pp.78-79. Se extiende en estas apreciaciones en su obra Estudios de

Derecho Penal, 2a. edición, Madrid, 1884, p.54 y ss., en donde se explaya en comentarios designo librearbitristas.

45 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.27.

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sin esa voluntad que obra la penalidad se vería reducida a un horribleabsurdo. Seguidamente, y de forma determinante, puntualiza:

«No cabe idea de expiación, cuando no ha habido demérito de la obra, y nohay demérito cuando hubo ciega necesidad. No cabe idea de intimidación,cuando no puede impedirse con ésta que se obre de cierto modo; y no puedeimponerse tal impedimento, cuando no hay dos modos de obrar, ni elecciónpara seguir perfectamente el uno»;

sin la voluntad y la libertad, dice por último, el mundo y las leyes noson imaginables. De estas palabras extrae Bacigalupo las siguientesconclusiones: de razonamientos preventivos. La prevención general notiene, sin embargo, ningún efecto con relación a los principios delDerecho Penal ya que, si esto fuera así, «tendría por lo menos que code-terminarse la validez del principio nullum crimen nulla poena sinelege el que ha sido deducido por Pacheco de la idea de justicia» 46.

V. EL CÓDIGO PENAL DE 1870

El Código de 1848, merced a la promulgación de la Constituciónliberal de 1869, sufre algunas modificaciones que culminan en 1870,año en que se publica el Código ya reformado. Los trabajos reformistasfueron obra del magistrado Alejandro Groizard y Gómez de la Serna,quien elabora sus comentarios al Código Penal, como igualmente haríanotros juristas de la época: Salvador Viada y Vilaseca, FedericoCastejón, José y Teófilo Álvarez Cid, Tomás María de Vizmanos yCirilo Álvarez Martínez, Antón Oneca y Luis Silvela, quedando demanifiesto, y en atención al elevado número de publicaciones que sehicieron, un gran ambiente doctrinal y cada vez más científico 47.

46 Bacigalupo, Culpabilidad y prevención, p.28; Pacheco, Código Penal, pp.84-85.47 Groizar y Gómez de la Serna, Código Penal de 1870. Concordado y comentado, Tomo I, 2a.

Ed., Hijos de J.A. García, Madrid, 1902, p.178 y ss. También Viada y Vilaseca, Código Penalreformado de 1870 concordado y comentado, 4a. Ed., Tomo I, Ed. Manuel Ginés, Madrid,1890, p.15 y ss.; Castejón, Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870, Vol. II,Ed. Reus, Madrid, 1926; Álvarez Cid, José y Teófilo, El Código Penal de 1870, Tomo I,Librería de Juan Font, Córdoba, 1908; De Vizmanos y Álvarez Martínez, Comentarios al nuevoCódigo Penal, Madrid, s/f; Antón Oneca, El Código Penal de 1870, en ADPCP, Tomo XXXIX,Fasc. II, mayo-agosto 1970, Madrid, p.229 y ss.; Silvela, El Derecho Penal. Estudiado en prin-cipios y en la legislación vigente en España, 2a. Ed., Ricardo Fe, Madrid, 1903.

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Destacan los razonamientos de Silvela 48 respecto de la idea de cul-pabilidad: por ello recogemos las siguientes argumentaciones. Para élla culpabilidad es la representación de lo opuesto a una acción reali-zada y determinada libremente frente a la ley que la regula, de talforma que «fijar, por tanto, la culpabilidad de un acto es descartar,separar todo aquello que no ha provenido de esa libre determinacióny hecho esto valuar su importancia», según sus propias palabras.

Silvela repara en la frecuente confusión de culpabilidad conimputabilidad y de aquélla con la responsabilidad, poniendo en claro,según él, los contenidos diferenciadores. La culpabilidad se diferenciade la imputabilidad

«... en que no sólo señala aquello en que el espíritu se ha mostrado comocausa libre, sino que además aprecia su valor».

Respecto a la responsabilidad, la diferencia radica

«... en que no determina las consecuencias que habrán de ocasionarse por elhecho imputable, como por ejemplo la pena, sino tan sólo el mérito del actoen sí, bien en absoluto, bien en comparación con otros».

El denuedo de Silvela en diferenciar culpabilidad de responsabilidadno fue, sin embargo, tan esclarecedor como quiso. Culpabilidad y antiju-ridicidad, según la construcción comentada, fueron nuevamenteconfundidos, resaltando la absorción que de la culpabilidad hacíala responsabilidad 49.

Las apreciaciones de Silvela no lograron establecer la distinciónentre antijuridicidad y culpabilidad. Según la sistemática por él seguida,


48 Silvela, El Derecho Penal, p.199 y ss.49 Jiménez de Asúa, Tratado, p.58. Recientemente, Cuello Contreras ha escrito un estudio porme-

norizado, contrapuesto con la orientación finalista, de la concepción tradicional. Para CuelloContreras, esta concepción tradicional de Silvela es la «más completa sobre la culpabilidad dela ciencia penal española»; véase su artículo «El significado de la moderna teoría de la culpabi-lidad frente al concepto de delito en la tradición jurídico-penal española» en Anuario deDerecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXIX, Fasc. III, septiembre-octubre 1986, Madrid,p.837 y ss.

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la teoría del delito tiene como elementos la acción, el sujeto y la víctimade la misma, unidos por la acción, con lo que no es posible precisar ellímite entre antijuridicidad y culpabilidad porque,

«... al no ser posible la lesión del Derecho por quien carece de la capacidad deculpabilidad, de la intencionalidad, la conducta de quien no actuó culpable-mente no puede ser antijurídica. Lo que significa que la antijuridicidad estáincluida en la culpabilidad» 50.

En la sistematización de Silvela falta la noción de infracción obje-tiva de la norma, su condición de krausista le impediría llegar a dichaconclusión. La filosofía y la psicología krausistas influenciaban fuer-temente el pensamiento de Silvela, y es posible que bajo esos postu-lados entendiese que la norma jurídica se ocupa de objetos externospudiendo desligarse de la norma moral, con todo y que ambas soncomplementarias desde la óptica de la motivación humana.

De lo anterior, propone Silvela excluir la culpabilidad de todosaquellos supuestos en los que la decisión de no actuar no ha surgidode una voluntad de lesionar al Derecho. En su lugar coloca la ficciónde la conciencia moral,

«cuya correcta formación asegura una conducta de vida justa, o puede llevar acomportamientos incorrectos reprochables en caso contrario (aunque no seconstate una concreta voluntad de lesión del Derecho)» 51.

En síntesis, debe imputarse a la psicología de Giner de los Ríos elque por mucho tiempo haya entendido la Dogmática de la culpabilidadjurídico-penal en España que:

«Es la propia conciencia del individuo la que le dice a éste que responda de susactos, confundiendo lastimosamente el ser con el deber ser, extrayendo de undeber ser; el hombre debe cuidar de las consecuencias de sus actos, un ser; este

50 Así lo señala Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.100.51 A él se deben las traducciones del jurista alemán Carlos Augusto Roeder, Las doctrinas funda-

mentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones, Madrid, 1871.

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hombre pudo evitar su acto. Cuando en realidad dicho poder, característico dela culpabilidad, tiene que constatarse como capacidad existencial y es suscep-tible por deber alguno, si no es, como hace Silvela, mediante una presuncióngratuita» 52.

Sin embargo, vale la pena recordar la posición antagónica que a talplanteamiento opuso el profesor salmantino Dorado Montero, paraquien resultaba inaceptable la propuesta de Silvela, llegando a ani-quilar el dogma de la culpabilidad y con ello, claro está, el DerechoPenal imperante 53.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

De todos modos y como resumen, de esta evolución de la cienciapenal española en el siglo XIX, hay que observar que el concepto deculpabilidad aparece diluido junto con los demás elementos del delito,y que sólo a través de genéricas invocaciones a la «voluntariedad», yla «malicia», etcétera 54, puede vislumbrarse algún atisbo intuitivode lo que en la moderna dogmática jurídico-penal se denomina«culpabilidad».

No parecen, por tanto, demasiado convincentes las posturas dequienes como Cuello Contreras 55 pretenden atribuir a los autoresespañoles más destacados del siglo XIX una determinada concepciónde la culpabilidad.


52 Quien tradujo directamente del alemán otra obra de Roeder, Estudios sobre Derecho Penal ysistemas penitenciarios, Ed. Imprenta de T. Fontanet, s/1, 1875.

53 Pueden consultarse, entre otras obras, los artículos de Antón Oneca, «La teoría de la pena en loscorreccionalistas españoles», en el libro Homenaje al profesor Luis Legaz Lecambra, II,Universidad de Santiago de Compostela, 1960, citado por Cerezo Mir, Curso de DerechoPenal, p.100; Landrove Díaz, El correccionalismo de Concepción Arenal, Centro dePublicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1969.

54 Cuello Contreras, El significado, p.844.55 Cuello Contreras, El significado, p.846.

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La culpabilidad, como categoría dogmática autónoma dentro de lateoría general del delito, aparece históricamente como consecuenciade la distinción debida a Ihering en el campo del Derecho Civil y tras-plantada por Von Liszt al Derecho Penal, entre la valoración objetivadel acto realizado (antijuridicidad) y la relación subjetiva del autorcon dicho acto (culpabilidad), luego vendría la tipicidad apuntada porBeling en 1906 para hacer valer las exigencias derivadas del principiode legalidad de los delitos y de las penas.

La culpabilidad, en tanto construcción teórica fue desconocida porlos penalistas españoles del siglo XIX, por lo que difícilmente puedenatribuírseles concepciones sobre categorías por ellos desconocidas.

La idea de culpabilidad como categoría autónoma de la teoría deldelito aparece en la ciencia penal española como consecuencia de larecepción en ella de la dogmática jurídico-penal alemana. Es, portanto, la teoría psicológica de la culpabilidad la primera en ser acogi-da por la dogmática jurídico-penal española, ya que es esta concepciónde la culpabilidad la mantenida en su homónima alemana cuando esacogida en España.

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ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: LA IMPORTANCIA DE LA SELECCIÓN

DEL ÁRBITRO

Elvira Villalobos ChaparroMarina Vargas Gómez-Urrutia

SUMARIO: I. Introducción; II. Importancia del tema; III. La constitucióndel tribunal arbitral y la selección del árbitro; VI. La responsabilidad delárbitro; V. Reflexiones finales.

«Es propio de los hombres razonablesrecurrir a un árbitro antes que a un juez,

porque el primero no atiende sino a la justicia,mientras que el juez mira solamente a la ley».

«El arbitraje ha sido inventado para hacer valer la equidad».

Aristóteles

I. INTRODUCCIÓN

Nadie discute hoy que el arbitraje, en el ámbito del comercio inter-nacional, ha tomado carta de naturaleza, precisamente porque en virtudde la voluntad expresa de los contratantes el arbitraje permite obteneruna solución rápida a los litigios que surjan entre las partes en la inter-pretación, aplicación o ejecución de sus contratos. Se sustrae así de lajurisdicción nacional ordinaria el conocimiento o la solución de losmismos, y se confía a personas seleccionadas por su independencia ycompetencia la decisión o pronunciamiento de un laudo final que tienela autoridad de cosa juzgada entre las partes.

Conociendo las ventajas del arbitraje comercial internacional esobligación del jurista, a la hora de preparar los contratos internacio-nales, examinar las condiciones mejores para la puesta en marcha deun eventual arbitraje, aconsejando a sus clientes la selección más

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ELVIRA VILLALOBOS CHAPARRO Y MARINA VARGAS GÓMEZ-URRUTIA

acorde con sus intereses, ya sea de un centro de arbitraje institucionalo especializado, ya sea de un arbitraje ad hoc.

La importancia de esta selección no es cuestión baladí, pues si laspartes tienen la posibilidad de escoger el árbitro... entonces ¿cómohacer la selección más adecuada?, ¿qué criterios deben seguirse?,¿qué cualidades debe tener el árbitro que conduzca el arbitraje?, ymás importante aún: ¿qué calidad moral debe exigírsele?

Y es que, con razón, son muchos los autores que afirman: «el arbi-traje vale lo que vale el árbitro»; sin embargo, escoger el árbitro no esuna tarea tan fácil puesto que no existe una fórmula o receta que per-mita llegar a dibujar el perfil del árbitro ideal. De la misma manera queno hay dos arbitrajes iguales, tampoco es posible establecer unasreglas generales que contemplen todas las particularidades que puedanpresentarse en cada caso y que evidentemente influirán en la seleccióndel árbitro.

Lo inquietante de estas cuestiones nos ha llevado a realizar la pre-sente investigación. Para ello hemos seguido el método jurídico-teórico;esto es, plantearemos las cuestiones desde una óptica estrictamenteformalista y visualizaremos las respuestas a la luz de las fuentes deconocimiento jurídicas, abstracción hecha de los supuestos fácticosque hayan podido dar lugar a las normas.

Para ello haremos una breve referencia a los orígenes del arbitraje,centrándonos especialmente en el arbitraje privado en Roma y en eljuramento de los jueces. Después se analizarán los elementos objeti-vos a tener en cuenta a la hora de la redacción del convenio arbitral,para, seguidamente, referirnos a los elementos subjetivos que debenanalizarse ya en el momento del surgimiento del litigio, elementoséstos que apuntan más a las cualidades profesionales, personales ymorales del árbitro en concreto. Finalizaremos refiriéndonos a las res-ponsabilidades del árbitro o en su caso del centro administrador delarbitraje, así como a las causas de recusación, revocación y sustitucióndel árbitro.

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ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: LA IMPORTANCIA DE LA SELECCIÓN DEL ÁRBITRO

Una última precisión se hace necesaria: la exigencia formal delimitación en el contenido y extensión imponen la generalización y elrecurso a la exposición breve. Confiamos no obstante, que quede un bos-quejo sucinto, pero claro y riguroso, de los puntos más importantes que anuestro juicio deben tenerse en cuenta en relación con la constitucióndel tribunal arbitral, y en particular con la selección del árbitro.

II. IMPORTANCIA DEL TEMA

1. El Reconocimiento de la Importancia del Papel del Árbitro

Contrasta el arbitraje con relación a la jurisdicción ordinaria porser una justicia más rápida, flexible y menos costosa, dirigida porárbitros elegidos por las partes que tienen fe en sus conocimientos ycompetencias 1.

Así pues, la importancia de la selección del árbitro estriba para laspartes, de un lado, en las características de confidencialidad y discreciónque se le imprimirán a su litis, al propio tiempo que ésta será vista porun especialista, principio que rige todo procedimiento arbitral y queno ignoran quienes recurren a este procedimiento. De otro lado, elcarácter universal de esta institución la hace cada vez más atractivaa aquellos que realizan contratos negociados con base en condicio-nes generales. El Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial,el Fondo Europeo para el Desarrollo o el Banco Interamericano deDesarrollo son ejemplos de organismos internacionales que incluyenen sus contratos el arbitraje, sometiéndose a tribunales arbitrales ensus relaciones con los Estados, las empresas públicas y las privadas.

Existe pues una técnica y una cultura del arbitraje que permea hoytoda la práctica comercial internacional, que nace de la autonomía dela voluntad de las partes, que renuncian a acudir a cualquier otra vía

1 Roca Aymar, José Luis, El arbitraje en la contratación internacional, ESIC editorial, ICEX,Madrid, 1994, p.59.

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o recurso; que deciden someter sus controversias, tanto presentescomo futuras, al arbitraje; que eligen al árbitro de mutuo acuerdo o,en su defecto, éste es designado por la corte de arbitraje competentea la cual se sometieron en el propio contrato.

Hoy el arbitraje es, más que interesante, necesario. Su inclusión en loscontratos otorga estabilidad y seguridad ante un posible incumplimiento 2.

En México, tras la modificación del Código de Comercio 3, cuyotítulo IV está especialmente dedicado al procedimiento arbitral, hanproliferado las publicaciones, estudios y tesis de evidente mérito porel interés jurídico y doctrinal de las mismas, así como por el decidi-do empeño de sus autores por divulgar y crear una cultura del arbi-traje no sólo entre los juristas sino también, necesariamente, entrelos empresarios. Además de esta regulación, son fuentes básicas delDerecho de arbitraje en México 4:

a) El Derecho convencional Internacional, integrado por:

1. La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sen-tencias arbitrales extranjeras, también conocida comoConvención de Nueva York 5;

2. La Convención interamericana sobre arbitraje comercial inter-nacional, también denominada como Convención de Panamá 6;

3. La Convención interamericana sobre eficacia extraterritorialde las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, conocida comoconvención de Montevideo 7;


2 Ibídem, p.66.3 Primera reforma: Diario Oficial de la Federación (DOF) de 7 y 13 de octubre de 1989; segunda

y principal reforma, 4 de marzo de 1989 y posteriormente, en revisión profunda, 22 de julio de 1993.4 Cfr. Silva, Jorge Alberto, Arbitraje Comercial Internacional en México, Péreznieto Editores,

México, 1994, p.24.5 Publicada en el DOF de 22 de junio de 1971.6 DOF de 27 de abril de 1976.7 DOF de 28 de agosto de 1987.

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4. El Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reinode España sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judicialesy laudos arbitrales en materia civil y mercantil 8;

5. El Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y losEstados Unidos.

b) El Derecho interno legislado, integrado por:

1. El Código de Comercio;

2. El Código Federal de Procedimientos Civiles;

3. El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal;

4. Los Códigos de Procedimientos Civiles para cada entidad federativa;

5. La Ley sobre Celebración de Tratados; y,

6. La Ley Orgánica sobre los Tribunales de justicia 9.

c) El Ius Mercatorum, integrado por:

1. Las Reglas de Procedimiento de los Centros Internacionales deArbitraje 10; y,

2. Las Leyes Modelo sobre arbitraje 11.


8 DOF de 5 de marzo de 1992.9 Cuyos artículos 266 a 276 señalan las cuotas a pagar por el servicio de los árbitros, mientras que

el artículo 28 frac. V se refiere a la formación de la lista de árbitros que en su caso pudiera desig-nar el poder judicial. Esta ley es invocable en caso de arbitrajes civiles, pero no en los comer-ciales. Cfr. Silva, op.cit., pp.31 y 32.

10 Así, el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial(CIAC), aplicables de oficio cuando falte acuerdo entre las partes; las Reglas de la CIADI, lasReglas de la UNCITRAL, las de la Corte de Arbitraje Internacional (CAI), las de la AmericanArbitration Association; o las de la Comisión Permanente de la Cámara de Comercio de laCiudad de México. Cfr. Silva, op.cit., p.33

11 La Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de CNUDMI (UNCITRAL) fue adoptada porla Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Comercial Internacional el 21de junio de 1985, la cual fue tomada en consideración por el legislador mexicano para las reformasy adiciones al Código de Comercio de 1988 y 1989. En 1993, dicha Ley Modelo fue incorporadaen su totalidad dentro del propio Código de Comercio, con algunas ligeras modificaciones.

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A modo de conclusión de este primer apartado podemos afirmarque el arbitraje comercial internacional en México está regulado (nosatreveríamos a decir) vanguardistamente, y sin embargo el recurso almismo es escasísimo, acaso por desconocimiento de los empresarios,exportadores, agentes o distribuidores comerciales, o de sus propiosasesores legales 12. De ahí la necesidad de dar a conocer mejor lainstitución arbitral desde la óptica del comercio internacional conuna proyección menos dogmática, teórica o doctrinal; esto es,haciendo asequible al no jurista la comprensión de las indudablesventajas de este modo alternativo de solución de controversias.

2. Algunas Notas sobre los Orígenes del Arbitraje: EspecialReferencia al Arbitraje en el Derecho Romano

Centrándonos en el arbitraje internacional, se tienen como primerasprácticas arbitrales las procedentes del antiguo Oriente 13, si bien es enla Grecia clásica donde se ve ya el arbitraje como una práctica habi-tual. Más que de un arbitraje comercial se trataba de un verdaderoarbitraje entre Estados y por tanto encuadrado en el ámbito del iusgentium.

Pero es en Roma donde el arbitraje privado nace y se desarrolla entodo su esplendor. El genio jurídico romano se manifiesta de modoeminente en la elaboración científica de los juristas, pero también en laforma sencilla y ejemplar en que los romanos concibieron la administraciónde la justicia. En Roma el arbitraje privado era la regla, no la excepción.Y es que no hay mejor manera de asegurar la imparcialidad judicial que


12 Pese a ello, se aprecia una tendencia favorable en nuestro país, según se desprende de las cifrasfacilitadas por la CCI sobre el origen de las partes en los arbitrajes CCI pertenecientes a paísesde América Latina de 1989 a 1994: 16 demandantes y 18 demandados mexicanos; lo que totali-za 34, que es la cifra más alta de la región. En cuanto a la nacionalidad de los árbitros para elmismo período, México ha participado con 13 co-árbitros y 11 árbitros, totalizando 24, asimis-mo el primer lugar en la región. Cfr. Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI,Suplemento Especial, abril 1995.

13 Roca, op.cit., p.67; señala que es conocido un acto de arbitraje en Mesopotamia, 3000 años antesde J.C. (cita del Barón de Taube en su Recueil des Cours de l Acadèmie de Droit International).

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la ideada en Roma: el juez debía ser elegido siempre por acuerdo de loslitigantes, lo que prueba el profundo carácter arbitral de los litigiosromanos. Como sabemos, el proceso formulario del Derecho Romano,sucesor en el tiempo del rígido procedimiento de las acciones de la ley,y así llamado por el papel central que en el mismo asume la fórmula,estaba dividido en dos fases o etapas: la primera, llamada in iure, enla cual intervenía el magistrado jurisdiccional (Pretor); y, la otra, lla-mada apud iudicem, que tenía lugar ante uno o varios jueces privadoselegidos por las partes, con la misión de recibir y valorar las pruebasaportadas por éstas y, una vez formada su convicción, dictar la sentencia14. En el proceso romano se distinguía pues claramente entre la iurisdictio,que es la facultad del magistrado jurisdiccional de introducir y prepararun proceso, ayudando a fijar los términos del litigio; y la iudicatio, quees la facultad del juez o jueces (arbitrex) de dictar sentencia. Es puesel magistrado quien tiene la facultad de preparar un iudicium, esdecir un procedimiento ante el iudex o árbitro 15. Merece la pena des-tacar, por la similitud que ofrece hoy en día este procedimiento con elestablecido por la CCI, que las partes en el procedimiento formulariotienen que ponerse de acuerdo para designar al juez o jueces que diri-mirán el litigio, y en caso contrario lo nombraba sin más el magistra-do mediante sorteo, según una lista de carácter oficial. Además, en elfondo del proceso romano resplandece la litis contestatio, momentoen que definitivamente quedan fijados los términos de la controversia.Mucha tinta ha corrido sobre la importancia de la litis contestatio y sunaturaleza jurídica 16, cuya discusión, si bien apasionante, excedería de


14 Al parecer este procedimiento, que surge en el ámbito de la jurisdicción del pretor peregrino,para dirimir las controversias entre ciudadanos romanos y peregrinos, coexistió con el de lasacciones de la ley, llegando luego a sustituirlo definitivamente en virtud de la Lex Aebutia delaño 130 aproximadamente y de dos Leges Iulias de la época de Augusto; cfr. Mikel, Joan, Cursode Derecho Romano, Editorial PPU, Madrid, 1992, p.40. En el mismo sentido, ver IglesiasJuan, Derecho Romano, Ariel, 1992; García Garrido, Manuel, Derecho Romano, Dyckinson,1994; Briseño Serra, Humberto, Sobre Arbitraje, Estudios, Cárdenas Editores y Distribuidores,México, 1995, p.669.

15 Mikel, op.cit., p.39.16 La moderna romanista ha discutido la impronta publicista de la litis contestatio, donde el magis-

trado tendría un papel relevante en la fijación de la litis. En cambio, el austriaco Wlassak, hacehincapié en el fondo convencional del proceso romano, llegando a considerar la litis contestatiocomo un auténtico contrato de arbitraje privado. Mikel, op.cit., p.59.


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los objetivos de este trabajo; si bien no resistimos destacar el efectoprincipal de la litis contestatio que es la consumación de la acción, loque se expresa en los aforismos bis de eadem re en sit actio o non bisin idem, es decir: trabada la litis contestatio no se puede volver a ini-ciar otro proceso sobre el mismo asunto, y es precisamente sobre esteasunto, que se recoge en la fórmula 17 sobre lo que debe decidir eliudex, y sobre lo que deben versar las pruebas (en la fase apud iudicem).Vemos pues la gran similitud que existe entre el modo convencionalromano de fijar los términos de la litis y sus efectos (litis contestatio yformula), y la llamada Acta de Misión del artículo 13 del ReglamentoCCI 18. Por último, cabe destacar que los jueces del ordo iudiciorumprivatorum (iudex y arbiter) 19, podían excusarse de no fallar el asuntoalegando que éste no les resultaba claro a su conciencia (rem sibi nonliquere).

Por lo que hace a nuestro objeto de estudio (la cualidad de los árbi-tros), merece recordar en este momento que también en el DerechoRomano la autoridad moral del árbitro incidía sobre la idea de la fidesiudicis, hasta el punto de que la sentencia de éste era inapelable.Todo arbitro o iudex procuraría actuar bien a lo largo de la faseapud iudicem, y emitir su opinio, su sentire, su sentencia en con-ciencia, tal y como quisiera que se le juzgara a él si fuera parteen un litigio; y, para que esto sucediera efectivamente así, tanto laspartes como el magistrado habrían tenido buen cuidado en elegir a

17 La Fórmula es un breve documento escrito que resume los términos en que queda fijada la con-troversia entre las partes y que, remitida por el magistrado al juez, a modo de instrucción, sirvea éste como pauta de actuación. Mikel, op.cit., p.49.

18 En el celebérrimo caso de la Barcelona Traction, la parte española consultó a dos excelentesromanistas sobre la analogía fundamental entre el proceso formulario romano y el procedimien-to ante el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya, debido al fondo convencional de ambostipos de proceso. Citado por Mikel, op.cit., p.59.

19 La distinción entre un iudex y un árbitro estriba en la mayor libertad que goza el árbitro respec-to del juez. El árbitro juzgaba en los juicios de buena fe, como por ejemplo los juicios divisorios,mientras que el juez juzgaba en los de derecho estricto. Aunque los dos vocablos pervivieron, ladiferencia originaria se difuminó paulatinamente hasta confundirse los términos, si bien preva-leció el vocablo iudex en el lenguaje de los juristas, mientras que el de arbiter quedo más par-ticularmente para designar al mero árbitro, y sobre todo al árbitro compromisorio. Cfr. JavierParicio, Sobre la administración de justicia en Roma, ed. Civitas, Madrid, 1987, p.41.

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la persona idónea y de completa integridad personal, a un bonusvir, expresión que incluye tanto la idoneidad técnica para el desempe-ño de su oficio como la integridad moral. Por eso se le exigía ademásun juramento inexcusable (iusiurandum). La fuente jurídica másimportante de este juramento se encuentra en una Constitución deJustiniano del año 530, dirigida al prefecto pretorio 20. No obstante, yaen la época clásica los jueces juraban actuar con arreglo a lo aequumet bonum, que Justiniano, al restaurar el juramento, dice que jurabanconforme a la verdad –veritas– y a las leyes –leges–.

Lo que se quiere decir es que los jueces juraban actuar sin falsedady juzgar conforme al derecho vigente en el caso concreto que a ellos seles había confiado.

El texto más bello que sobre este juramento conservamos aparece enCicerón, en el libro tercero del De Officiis, que por su calidad literariae importancia para el tema que nos ocupa nos permitimos transcribiríntegramente como corolario de este apartado, si bien señalando pre-viamente que, aunque el texto deba situarse en la época ciceroniana(fines de la República), el contenido del mismo tiene validez para todoslos tiempos y puede aplicarse a cualquier árbitro de nuestros días.

Cicerón, De off., 3.10.43-44 21.

«43. Donde más suelen perturbarse las obligaciones es en las amistades, enlas cuales, así por no condescender en lo que buenamente se puede como porcondescender con lo que no es justo, se falta a la obligación. Sin embargohay una regla muy breve y no difícil para todas estas dificultades: nuncadeben anteponerse a la amistad las utilidades aparentes como lo son loshonores, riquezas, deleites y otras cosas semejantes. Tampoco el hombre debien, por respeto de su amigo, obrará en contra de la República, del jura-mento y de la fidelidad, ni aun en caso de hallarse juez de su mismo amigo;porque se desnuda de la persona de amigo cuando representa la de juez. Sólopodrá conceder a la amistad el desear más que su amigo tenga buen pleito ydarle para la defensa todo el tiempo que sea permitido por las leyes.


20 Codex Justinianeo, C. 3.1.14.21 Cicerón, De los Oficios, Colección Austral, Editorial Espasa-Calpe, 2ª edición, Argentina, 1946

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»44. Mas habiendo de sentenciar juramentado, tenga muy presente que ponea Dios por testigo, esto es (a lo que yo entiendo), su alma y su propia con-ciencia, que es el don más divino que Dios concedió al hombre. Y así es admi-rable aquella fórmula que recibimos de nuestros mayores (si la guardáramoscomo era razón) de pedir a los jueces lo que se pueda dar salva la concien-cia, la cual petición se refiere a lo que poco ha dije que puede conceder eljuez honestamente a su amigo; porque si se hubiera de hacer todo lo que losamigos quisieran no serían las tales amistades sino conjuraciones».

III. LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y LASELECCIÓN DEL ÁRBITRO

1. Elementos Objetivos

En este punto analizaremos la decisión que deben tomar las partesuna vez hayan optado por recurrir al arbitraje, ya sea ad hoc ya insti-tucional, de determinar bien un árbitro único o bien uno colegiado, asícomo la forma de su designación.

1.2. Arbitro único o colegiadoPor lo que se refiere a la primera de las cuestiones, la práctica

refleja la tendencia a designar tribunales arbitrales integrados por tresmiembros 22. La desventaja que ofrece un tribunal colegiado radica enel aspecto económico habida cuenta del incremento en honorarios ygastos. A veces el lugar del arbitraje es distinto del de la residencia delos árbitros, los cuales con sus múltiples ocupaciones experimentanciertas dificultades para hacer coincidir las fechas de sus reuniones,lo que se refleja en un incremento de gastos de desplazamiento yviáticos restando rapidez al proceso.


22 El Código de Comercio habla de tribunal arbitral, árbitro o árbitros «designados para decidir unacontroversia», estableciendo la libertad de las partes para la determinación del número de árbi-tros, y sólo a falta de acuerdo será un solo árbitro (art. 1426).

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Por lo que hace al árbitro único, si bien es más ventajoso entiempo y gastos, también es cierto que un tribunal de variosmiembros ofrece un mejor análisis y discusión de las diferentescuestiones litigiosas.

De ahí la importancia de pactar en el momento en que se deciderecurrir al arbitraje, ya sea mediante cláusula compromisoria, yamediante compromiso, qué clase de tribunal es el más apropiado parala controversia futura o presente, valorando a tal efecto el monto dela relación contractual, la complejidad del asunto, las característicasde la relación jurídica entre las partes, etc., sin perder de vista que loque interesa es que se pronuncie un buen laudo.

2.2. Su designaciónEn cuanto a la segunda cuestión, si se trata de un tribunal colegiado

de tres miembros, lo normal es que cada parte nombre a un árbitro yestos dos designen al tercero. Sin embargo esto no es regla general, porlo que lo aconsejable es que en la cláusula compromisoria se prevea elmétodo para designar y sustituir a los árbitros y no esperar a quesurgida la controversia deban ponerse de acuerdo 23.

En suma, la idea fundamental que debe guiar la de designación delos árbitros es evitar cabos sueltos o callejones sin salida, que puedancomprometer seriamente, o demorar innecesariamente, la constitucióndel tribunal arbitral 24.

En la práctica algunos centros de arbitraje cuentan con listas deárbitros, que dan mayor agilidad al proceso de selección del árbitro,así como garantía, en especial si se trata de centros de reconocida


23 La fracción III del artículo 1427 del Código de Comercio prevé que cuando falte acuerdo sobreel procedimiento de designación del árbitro, éste será nombrado por el juez en caso de ser árbi-tro único, y tratándose de arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dosárbitros así designados nombraran a un tercero; el juez decidirá en el caso de que aun así no sepudieren poner de acuerdo los árbitros.

24 Mantilla, op.cit., p.39. Ver también en el mismo sentido Zamora Pierce, Pedro, ArbitrajeComercial Internacional, ed. Numancia, S.A., México, 1992, p.79.

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seriedad, puesto que los criterios de selección de los árbitros de lalista son rigurosos y muy claras las bases para la incorporación deárbitros.

3. Elementos Subjetivos

Desde esta perspectiva se analizarán algunos criterios que las partesdeben considerar a la hora de elegir el árbitro atendiendo no sólo a losaspectos materiales (nacionalidad, estado de salud, edad, etcétera),sino también a otras condiciones tales como su profesionalismo y suscualidades morales.

3.1. Condiciones materialesHablamos de condiciones materiales para referirnos a tres aspectos

que ayudan a garantizar un arbitraje neutral e imparcial: la nacionalidad,la edad y el estado de salud.

La nacionalidad del árbitro es en sí misma importante si se trata deun único árbitro, y aunque pudiera parecer que no es una garantía deimparcialidad, sin embargo, visto desde la óptica de la confianza, lonormal es que las partes se sientan más seguras si saben que la per-sona que va a decidir el litigio es afín por razón de lengua o idioma,cultura, política, modo de analizar las cuestiones litigiosas y de«entender» la idiosincrasia del o de los interesados, factores todosestos que van ligados a la idea de nacionalidad 25.

Sin embargo, no debe olvidarse que a pesar del fuerte vínculo de lanacionalidad, en un momento dado puede ser conveniente que el árbitrosea un no nacional, en particular en caso de tribunal colegiado, siempreque el extranjero esté debidamente experimentado y calificado.


25 El artículo 1427 del Código de Comercio. establece que: «Salvo acuerdo en contrario de las par-tes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro». En algunospaíses está incluso prohibido que un extranjero actúe como árbitro en arbitrajes nacionales.

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También son importantes los aspectos de salud y edad. Es de destacarque la mayoría de los árbitros son personas de probada experiencia enel manejo del arbitraje, por lo que a la edad va ligada una vasta expe-riencia profesional y académica. Ello no quiere decir que la juventudsea impedimento para ser un buen árbitro, ya que la inteligencia puedesuplir la falta de experiencia, y de otro lado el árbitro debe ser una per-sona ágil mentalmente, lo que casi siempre se consigue, en condicionesnormales, manteniéndose con una importante actividad intelectual. Sinembargo, es aconsejable cerciorarse, discretamente, y antes de designara la persona en concreto, si ésta goza de buena salud física y mental, afin de evitar riesgos durante el arbitraje. Por último, algunas personasprefieren que el árbitro sea un varón, ya que todavía hoy la incorporaciónde la mujer al mundo jurídico, en especial en los países latinoamericanos,es la excepción. En este punto, y salvando aquellos países donde des-graciadamente le está vedado a la mujer el ejercicio de los mismosderechos que a los hombres (por ejemplo en algunos países musulma-nes), sostenemos que objetivamente el sexo no es impedimento –nidebe influir– para la determinación de la selección del árbitro.Lamentablemente no es éste el criterio de nuestros países latinos, dondela mujer sigue siendo una rara avis en el mundo jurídico en general yen el campo del arbitraje en particular.

3.2. Condiciones profesionalesAl hablar de condiciones profesionales nos referimos a las cualidades

del árbitro en cuestiones tales como idiomas, especialización, formacióny conocimientos.

La experiencia en materia de arbitraje internacional parece preferira los técnicos del derecho, a los juristas, sobre otro tipo de expertos (yasean comerciantes u otros técnicos); nada obsta empero que un árbitro seaun no jurista. Sin embargo, la ventaja de los profesionales del derechofrente a otros técnicos, y en particular si se trata de un arbitraje de dere-cho, no de equidad, estriba en que en ocasiones el fondo del litigio obligaa dirimir cuestiones tales como el derecho aplicable, o la competencia,o la interpretación de cláusulas contractuales o de otras normas jurídicas


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aplicables, por lo que, si se quiere tener un laudo que sea válido tantoen la forma como en el fondo y por ende ejecutable, resulta reco-mendable elegir a un jurista. Además, no debe olvidarse que el árbi-tro puede allegarse de información de expertos en cuestiones propia-mente técnicas que le permitan dictaminar con mayor precisión losaspectos no-jurídicos controvertidos. Asimismo conviene que el árbi-tro tenga experiencia en arbitraje internacional, sobre todo si se tratade un arbitraje ad hoc, donde no se cuenta con el apoyo o asistenciade un centro administrador, y por lo tanto toda la responsabilidad enla conducción del proceso y en los aspectos administrativos y eco-nómicos del mismo recae sobre el árbitro o árbitros exclusivamente. Porlo que hace a los conocimientos jurídicos, como ya se ha apuntado másarriba, conviene que la persona designada conozca el derecho aplicableal fondo del asunto, para evitar situaciones de desventaja frente a losotros árbitros que sí sean abogados. En todo caso la capacidad de juzgar 26

es en suma el factor fundamental en el arbitraje y las partes puedenentender que la persona tiene esta cualidad, entendida como la facultadde dilucidar los hechos y aplicarles la norma adecuada para lograrel resultado más justo.

En cuanto al idioma es evidente que el conocimiento del idioma olos idiomas en que se llevará a cabo el arbitraje es un factor impor-tantísimo en el arbitraje comercial internacional si se quiere garantizarun entendimiento entre las partes y los mismos árbitros. El idiomacomún en nuestra área geográfica es el inglés, si bien en el área europeacontinental el francés y el alemán son idiomas frecuentemente elegidospor las partes como lengua común.

Conviene por último una precisión en cuanto a la capacidad queestamos analizando, y es la importancia de allegarse informaciónsobre las posibles publicaciones del candidato, ya que ello nos ayuda-rá a darnos una idea de su calificación y profesionalismo, así como desu calidad y profundidad en el análisis de temas teóricos. Sin olvidarel aspecto pragmático de conocer cuál es la tesis o postura que adopta


26 Ver Mantilla, op.cit., p.43, citando a Lalive.

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frente a algún tema doctrinal debatido, que pueda ser favorable ocontrario a los intereses de la parte.

Otras cualidades o atributos necesarios que debe reunir todo árbitro,además de la neutralidad, independencia e imparcialidad, son: la inicia-tiva, la flexibilidad, la creatividad, la ponderación y la resolución. Y esque el éxito del arbitraje depende de la elección de un buen árbitro; sila neutralidad y la imparcialidad son imprescindibles para evitar posiblesrecursos de anulación del laudo, la capacidad de iniciativa es igualmenteconveniente según se desarrolle el proceso en sus diferentes fases; el serresolutivo, es decir, con carácter, evita el llamado juicio por emboscada(trial by ambush), referido a las pruebas documentales o testificales o acualquier otra audiencia no prevista en una audiencia preliminar del pro-ceso; el ser creativo o imaginativo le permitirá adoptar soluciones quelas partes no vislumbran ni plantean a lo largo del desarrollo del pro-ceso; y, en fin, el ser flexible y ponderado permite una más justaapreciación de las alegaciones y pruebas que formulen las partes.

3.3. Condiciones moralesPor lo que atañe a las condiciones morales del árbitro, además de

su probidad deben añadirse la independencia y la imparcialidad. Y esque, cualquiera que sea el perfil del árbitro, éste debe comportarsecomo un juez y ser consciente de lo delicado de su misión.

No existe en nuestro derecho un código ético escrito sobre la conductaque debe observar el árbitro que acepta un arbitraje; sin embargo, y auna riesgo de generalizar, el árbitro ha de tener un alto grado de integridadintelectual y moral. Así, deberá evitar relaciones comerciales, familiareso personales que puedan afectar a su imparcialidad, e incluso puedandar la apariencia de que le restarían imparcialidad 27. Como menciona


27 Como advierte Zamora Pierce, el Código de Comercio no señala incompatibilidades en materiade elección de o de los árbitros, por lo que en esta materia debe seguirse lo dispuesto en los artículos21 a 24 de la Ley Orgánica sobre los Tribunales de Justicia del Distrito Federal, que niega expre-samente la posibilidad de que los funcionarios de la administración de justicia desempeñen otropuesto, entre ellos, funcionarios, empleados, árbitros o arbitradores. En cuanto a los impedi-mentos para el ejercicio del cargo, se señalan causales de recusación, entendiendo la doctrinaque los argumentos para recusar a un árbitro son los mismos que para los jueces ordinarios ocomunes. op.cit., p.80.

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el profesor y árbitro español José Luis Roca Aymar, en su obra ya citada:«Al igual que la mujer del César, debe [el árbitro], además de serimparcial, parecerlo».

A nivel internacional, la Asociación de Colegios de AbogadosInternacionales (International Bar Association), a través de suComité de Derechos Comerciales, elaboró en 1987 un CódigoDeontológico para árbitros internacionales; si bien diez años antes(1977) se había aprobado el primer Código Ético, pero sólo referidoal arbitraje nacional en los Estados Unidos. Dicho Código define lasdistintas relaciones que pueden crear una apariencia de parcialidadentre el árbitro y las partes. Por lo interesante de su contenido seña-lamos a continuación las obligaciones que el mencionado CódigoÉtico de 1977 establece 28:

1. No debe discutir el conflicto con una parte sin informar de elloa la otra.

2. Debe tratar igualitariamente a ambas, en todas las circunstanciasy fases del procedimiento.

3. Debe cumplir con el examen y análisis sobre el litigio en cuestión,en forma concienzuda e irreprochable.

4. Debe tratar cortés y pacientemente a las partes, sus abogados,asesores, testigos y demás participantes.

5. Debe otorgar el derecho a los encausados para que se personeny puedan ser oídos, después de haber previsto convenientementelas vistas con la suficiente antelación.

6. Debe autorizar a que se hagan representar las partes, si lo desean,de manera y forma debida.


28 Roca, op.cit., p.104.

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7. No deberá continuar el procedimiento por defecto de notifica-ción, excepto cuando se asegurase de que la parte no compareciópese a ser notificada en tiempo y forma debida.

8. Puede plantear cuestiones, llamar a testigos, reclamar en casode necesidad documentos y cualquier otra prueba.

A modo de corolario de este apartado podemos afirmar que, elárbitro debe asumir lealmente su misión de confianza, no utilizandoen su provecho la confidencialidad de las informaciones y, respecto alas personas que participan en el proceso, deberá ser independiente,profesional, eficaz y prudente 29.

IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ÁRBITRO

Íntimamente relacionado con la independencia e imparcialidad delárbitro como criterios de selección, se encuentra la cuestión de su res-ponsabilidad, ya sea del propio árbitro, ya de la institución que adminis-tra el arbitraje. En este apartado estudiaremos los supuestos que dan lugara la responsabilidad, y las consecuencias que los mismos producen: larecusación, la revocación y la sustitución.

1. Supuestos de Responsabilidad

El Código de Comercio no señala los supuestos de responsabilidad,limitándose tan sólo a señalar que un árbitro sólo podrá ser recusado siexisten circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto a suimparcialidad o independencia, o si no posee las cualidades convenidaspor las partes (artículo 1428, 2º párrafo).


29 La mayoría de las legislaciones, así como de los reglamentos de arbitraje, jurisprudencia y doc-trina, consideran como fundamentales en el árbitro la imparcialidad y la independencia. Así porejemplo, el artículo 1428 del Código de Comercio, que exige al árbitro, desde el momento de sunombramiento y durante todo el procedimiento, revelar todas las circunstancias que puedan darlugar a dudas justificadas de su imparcialidad e independencia.

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Ahora bien, entendiendo que el encargo que se hace al árbitro estábasado en la buena fe y en la confianza depositada en la persona, yque éste es un profesional encargado de prestar un servicio, podríapor analogía entenderse que la responsabilidad de los árbitros se cen-tra básicamente en los supuestos de dolo y negligencia inexcusable.

Los supuestos serían pues los mismos que darían lugar a la nulidaddel laudo, señalando, a modo enunciativo y no limitativo:

a) La no aplicación del derecho que debiera, por ignoranciainexcusable o negligencia;

b) Cuando conculcase reglas procedimentales, poniendo en peli-gro principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdadde las partes;

c) Cuando dictase el laudo fuera del plazo al que se hubieran com-prometido las partes o estuviera reglamentariamente determinado;

d) Cuando se extralimite en los poderes y facultades otorgadaspor las partes en la búsqueda de solución al conflicto; y

c) Cuando el laudo fuera contrario al orden público.

2. Responsabilidad del Organismo Administrador

Análogamente puede hablarse de responsabilidad del órganoadministrador del arbitraje si éste fuera institucional.

Así, podría pensarse en el caso de que el organismo se negase sincausa justificada a nombrar un árbitro, o que el nombrado careciese delas cualidades materiales, profesionales y morales exigidas. Asimismo,por omisiones en el procedimiento o acciones que extralimitasen sucompetencia y función, pudiendo ser en estos casos responsable de lasconsecuencias perjudiciales que se deriven.


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En suma, la responsabilidad dependerá de si la calificación de laacción u omisión da lugar a reparar daños y perjuicios, y de si éstaafecta en forma sustancial, directa, probada y grave al objeto de lacontroversia.

3. Recusación, Revocación y Sustitución

La recusación está prevista en casi todas las legislaciones, ya que esuna de las garantías que tienen las partes para asegurar que la decisiónque se emita lo sea por una persona imparcial.

En la legislación mexicana, el Código de Comercio la contempla ensus artículos 1428 y 1429, siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL. Noestablece el Código una lista uniforme de causas de recusación, lo quepor otro lado parece imposible, sino que conecta éstas con la contro-versia de que se trate (por ejemplo, intereses económicos concurren-tes). El Código se refiere a las circunstancias que puedan dar lugar adudas justificadas acerca de la independencia del árbitro, según cadacaso concreto.

En cuanto al procedimiento, señala el artículo 1429 que será el quelas partes acuerden libremente y, en su defecto, la parte que inicie laacción deberá comunicarlo al tribunal arbitral dentro de los quincedías siguientes a aquél en que tenga conocimiento del hecho ocircunstancia que dé lugar a la recusación.

En este punto el árbitro recusado podrá renunciar a su cargo, y sino lo hiciere, será el tribunal el que decidirá sobre dicha revocación.Si tampoco la aceptase, la parte recusante podrá, en el término detreinta días, solicitarlo al juez; la decisión de éste será inapelable.

En cuanto a la revocación, se refiere a los casos en que el árbitrose niegue a ejercer sus funciones o sea manifiestamente incapaz dedesarrollar su cometido con las debidas garantías. Esta acción estáprevista en el artículo 1430 del Código de Comercio, que señala queel árbitro (en estos supuestos) cesará en el cargo si renuncia o si las


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partes acuerdan su remoción. En caso de desacuerdo será el juezquien decida, siendo inapelable su decisión.

El artículo 1431, en lógica continuación, tipifica que en los casosanteriores (recusación, renuncia, cese o remoción) se procederá anombrar un sustituto conforme al mismo procedimiento que se siguiópara designar al árbitro que se ha de sustituir.

V. REFLEXIONES FINALES

1. Sería una utopía pensar que existe un árbitro ideal; sin embargo,como toda utopía, merecería tender hacia ella. Los árbitros son sereshumanos, que pueden tener actitudes injustas o imprevisibles; unaadecuada selección pretende evitar estos riesgos.

2. Si las partes tienen libertad para escoger su propio juez, esta libertadconlleva también la responsabilidad de una selección inteligente.

3. Las cualidades aquí analizadas no son panacea ni receta deéxito, pero sí pretenden recoger los elementos que, a nuestro juicio,las partes deben analizar o considerar a la hora de hacer su selección.

4. Consecuencia de lo anterior es la asunción por las partes de losriesgos y las repercusiones de su decisión libre; es decir, de nombrarpara ellas lo que, en palabras de Platón, es:

«el más sagrado de los tribunales, aquel que las mismas partes hayan creadoy elegido de común consentimiento».


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ACTUALIDAD ACADEMICA

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LA REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL1

Horacio Rangel Ortiz

Sumario: I. Los monopolios inhiben la competencia; II. Ciertos monopo-lios son indispensables para que exista sana competencia; III. El Derechode la competencia agrupa en una categoría especial a ciertos bienes de laempresa: los derechos de propiedad industrial; IV. Necesidad de una agru-pación adicional de criterios que deben observarse con independencia delos derechos exclusivos que confiere la propiedad industrial; V. La expresióncompetencia desleal; VI. El manejo técnico-jurídico del concepto competenciadesleal en materia de propiedad industrial; VII. La noción de competenciadesleal constituye el complemento indispensable de toda regulación sobre losderechos de propiedad industrial; VIII. El derecho de los competidores adisputarse la clientela y el empleo de los medios escogidos para tal fin;IX. Competencia ilícita: competencia prohibida y competencia desleal; X.La cláusula general y la enumeración ilustrativa de supuestos típicos; XI.Un acto es constitutivo de competencia desleal a los efectos de la ley,solamente con que incurra en la noción contenida en la cláusula general;XII. Competencia desleal y concurrencia criminosa; XIII. Actos contra-rios a los buenos usos y costumbres; XIV. El artículo 10 bis del Conveniode París; XV. Un caso de aplicación del artículo 10 bis del Convenio deParís en la jurisprudencia mexicana: el caso tipo Singer; XVI.

Observaciones finales.

I. LOS MONOPOLIOS INHIBEN LA COMPETENCIA

Los criterios que han servido para determinar las actividades queles son permitidas a los empresarios en el ejercicio de la competencia,se oponen a la creación de monopolios y a la implantación de activi-dades monopólicas que inhiban el juego competencial. Los monopo-lios estorban y entorpecen el ejercicio de la competencia. La reglageneral prohíbe el levantamiento de monopolios, pues los monopoliosson la antítesis de la competencia. Los monopolios se prohíben con la

1 Texto base de la conferencia pronunciada por el autor el martes 25 de julio de 1995 en la ciudadde Sucre, Bolivia durante el Seminario Nacional de la OMPI sobre Propiedad Intelectual paraJueces y Fiscales de Bolivia organizado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectualen cooperación con la Secretaría Nacional de Cultura y la Corte Suprema de Justicia de Boliviadel 24 al 27 de julio de 1995.

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LAREPRESIÓN DE LACOMPETENCIADESLEAL

idea de fomentar la competencia, dados los beneficios que de ella sederivan para la comunidad; de ahí que, en principio, todo empresarioesté en condiciones de incursionar en las actividades que en la industriay el comercio realizan otros empresarios sin mayor cortapisa. Esteprincipio tan pregonado por los defensores clásicos de la competenciay el libre mercado no es absoluto.

II. CIERTOS MONOPOLIOS SON INDISPENSABLESPARA QUE EXISTA SANA COMPETENCIA

Así como se ha dicho que, en lo general, los monopolios entorpecenel ejercicio de la competencia, está claro que existen ciertos monopoliosy privilegios que son indispensables para que exista competencia y libremercado. Por contradictorias que parezcan una y otra afirmación, laforma como las cosas se producen en la realidad permite conciliar concomodidad estas aseveraciones, cuando se entiende que el ejercicio deuna sana competencia manda a los comerciantes competir con esfuerzospropios y no ajenos.

En efecto, las reglas que rigen una recta participación en el ejerciciode la competencia mandan que los comerciantes concurran al mercadocon esfuerzos propios; sólo así se entiende el ejercicio de la competencia.Incursionar en el mercado a base del aprovechamiento de los esfuerzosajenos, lejos de producir el efecto de fomentar la competencia tiene comoconsecuencia una inhibición de esta actividad, pues las recompensas a lasconquistas del mercado que se consiguen con esfuerzos propios seráncompartidas por quienes no han contribuido a dicha conquista con suspropios recursos. Cuando las leyes no prevén la represión de las activi-dades que realizan quienes pretenden participar en el juego concurren-cial en estas condiciones, efectivamente están fomentando una retiradadel mercado de aquellos que participan en el mercado a base de esfuer-zos y recursos propios. El desaliento de la competencia no es algo quepor sí mismo produzca un perjuicio social, como no fuera por el hechoque el desaliento del juego concurrencial impide gozar a la comunidadde otros beneficios, como son mejores precios y mejor calidad en el

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HORACIO RANGEL ORTIZ

suministro de bienes y servicios. Por tanto, una regla fundamental quedebe observarse en el ejercicio de la competencia es la de incursionaren el mercado y participar en el juego concurrencial con esfuerzospropios y no ajenos; regla que toma la forma de una limitante en elejercicio de la competencia: una sana competencia está condicionadaa la observancia de ciertas restricciones que incluyen el respeto demonopolios ajenos en algunos casos y de otras reglas vinculadas condichos monopolios.

III. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA AGRUPA EN UNACATEGORÍA ESPECIAL A CIERTOS BIENES DE LA EMPRESA:LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Por eso, existen ciertas circunstancias bajo las cuales la utilizaciónno autorizada de los bienes inmateriales de la empresa ajena en elejercicio de la competencia es ilegal, toda vez que la utilización deesos bienes inmateriales ajenos por parte de un competidor paraincursionar en el mercado se traduce en la utilización de recursosajenos y no propios para incursionar en el mercado. Esta forma deincursionar en el mercado no la permite el Derecho de la competencia.A tales efectos, el Derecho de la competencia agrupa en una categoríaespecial a esos bienes, respecto de los cuales sus legítimos propietariosy poseedores pueden ejercer lo que en esta materia se conoce como underecho de exclusividad, que algunos identifican con los monopolios, yles llaman de esta forma por razón de que el ejercicio de los derechosde exclusividad correspondientes excluye a los demás competidores dela posibilidad legal de hacer uso de los bienes inmateriales de la empresaprotegidos a través de esos derechos.

Esos derechos de exclusividad son los derechos de propiedadindustrial, mismos que están determinados en la legislación de lamateria de cada país y en algunos ordenamientos internacionales, alos fines de alertar a los comerciantes sobre aquellas actividadesrespecto de las cuales deben apartarse en el ejercicio de una sanacompetencia. Estos derechos están representados típicamente por

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los signos distintivos de la empresa que abarcan instituciones comolas marcas, los nombres comerciales, los avisos comerciales y lasdenominaciones de origen por un lado y las creaciones nuevas quecomprenden a las invenciones patentables, los diseños y los modelosde utilidad, por otro.

Desde luego que no es arbitraria la determinación sobre si un bieninmaterial de la empresa efectivamente constituye un bien merecedorde la protección que confieren los derechos de propiedad industrial.Antes al contrario, existen reglas, condiciones y requisitos que debensatisfacerse a los fines de estar en condiciones de ejercer esos derechos.Tal razonamiento conduce a otra proposición que sugiere que los bienesy actividades que no están amparados por un derecho de propiedadindustrial, esto es, por un derecho de exclusividad, están disponiblespara su libre utilización por parte de competidores y terceros.

IV. NECESIDAD DE UNA AGRUPACIÓN ADICIONALDE CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE CONINDEPENDENCIA DE LOS DERECHOS EXCLUSIVOSQUE CONFIERE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Pero el ejercicio de la competencia en estas circunstancias, la aplica-ción con todo rigor de la propuesta que permite a los competidores larealización de actividades y negocios o la utilización de bienesinmateriales que no están amparados por un derecho de exclusividadconforme a las reglas de la propiedad industrial –y que por tanto seestiman en el dominio público para su libre utilización–, puede con-ducir a resultados tan indeseables en el ejercicio de la competenciacomo los que se pretenden evitar con la represión de la utilización noautorizada de los bienes amparados por la propiedad industrial. Deahí la necesidad de una agrupación adicional de criterios que debenobservarse en el ejercicio de la competencia, con independencia delrespeto que en estas actividades merecen asimismo los derechos depropiedad industrial. Se trata de una serie de reglas y criterios que


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deben respetar los comerciantes en el ejercicio de la competencia,cuya inobservancia se traduce en una conducta de competencia des-leal, reprimible por el Derecho por razones análogas a las que sir-ven para justificar la represión de los usos no autorizados de losbienes inmateriales de la empresa ajenos que se encuentran ampa-rados por un derecho de propiedad industrial. Es precisamente aestos criterios, a los que sirven para precisar la existencia de unacto de competencia desleal propiamente dicho, a lo que me voy areferir más adelante.

V. LA EXPRESIÓN COMPETENCIA DESLEAL

La expresión competencia desleal (concurrence déloyale) esempleada por primera vez en las sentencias dictadas por los tribunalesfranceses a principios del siglo XIX 2; ello significa que la necesidadde reprimir los actos de competencia desleal ha estado presente desdetiempos remotos.

La competencia desleal es una disciplina de apariencia compleja,aun para el estudioso y practicante; en parte por su naturalezacasuística, pero en mucho por la falta de divulgación y estudio queesta disciplina ha padecido en nuestro medio. Esto ha provocado queen ocasiones la acción de competencia desleal haya sufrido desvíocuando se ha hecho uso de ella, o bien que esta institución no haya sidodebidamente aprovechada en beneficio de causas justas. A ello hay queagregar que los conceptos en torno de los cuales gira la doctrina de lacompetencia desleal son afines a otros conceptos con los que frecuen-temente se le relaciona y por tanto se le confunde; no siempre es fácildistinguir los unos de los otros y menos separarlos con precisión.

2 Véase Saint-Gal, Yves, Protection et Défense des Marques de Fabrique el ConcurrenceDéloyale-Droit Francais el Droits Etrangers, J. Delmos et Cie. 75006 París, éditione 1982, p.W4.

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VI. EL MANEJO TÉCNICO-JURÍDICO DEL CONCEPTOCOMPETENCIA DESLEAL EN MATERIA DE PROPIEDADINDUSTRIAL

Es común encontrar a la disciplina de la competencia deslealincluida entre los institutos que integran la propiedad industrial. Ellose debe, en una gran parte, al hecho que el Convenio de la Unión deParís para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (elConvenio de la Unión de París), desde la Conferencia de Revisión deBruselas en 1900 introdujo disposiciones relativas a la represión de lacompetencia desleal que a lo largo de este siglo se han ido perfeccio-nando en las diferentes revisiones del Convenio. La inclusión de dis-posiciones orientadas a la represión de la competencia desleal en elConvenio de París no es accidental, pues la relación existente entrelos institutos de la propiedad industrial propiamente dicha (v.gr. lossignos distintivos y las creaciones novedosas) por un lado y la com-petencia desleal por otro, así lo ha recomendado. Sin embargo, nodeben confundirse los derechos de exclusividad reconocidos por lapropiedad industrial (v.gr. registros marcarios, registros de diseño,etcétera) con la institución que reprime la competencia desleal.

En el caso de los derechos de propiedad industrial se está ante un biendeterminado con toda precisión que debe ser respetado por los competi-dores por razón de estar amparado por un derecho de propiedad industrialexpresamente reconocido por una autoridad administrativa en favor de sutitular, y no por otra razón. En cambio, lo que la disciplina de la compe-tencia desleal manda es una conducta de corrección, que implica cier-tas abstenciones, independientemente de que la conducta que realiza elcomerciante esté o no vinculada con un bien amparado por un derechode propiedad industrial de un tercero. Desde un punto de vista técnico,es indispensable tener en cuenta esta distinción pues, de otro modo, noes posible entender la disciplina de la competencia desleal.

Es pertinente intentar precisar el contexto en el que se emplea elconcepto de competencia desleal en materia de propiedad industrial yreferirse a su contenido y alcance. Con frecuencia se confunde este


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término y lo mismo se emplea al calificar actos perniciosos de lacompetencia que afectan derechos exclusivos reconocidos y regis-trados ante alguna oficina pública (esto es, violaciones a derechosde propiedad industrial), como al tratar los que afectan derechos querecaen sobre otros bienes inmateriales de la empresa que no hansido objeto de depósito ante las autoridades. Es ciento que en suacepción gramatical el concepto competencia desleal puede llegar aabarcar actos que lesionan o tienden a lesionar derechos previamenteinscritos ante una oficina gubernamental, cuya exclusividad está enprincipio asegurada con motivo de la previa inscripción. Tambiéndesde un punto de vista gramatical, debieran quedar incluidas bajo esterubro las actividades perniciosas que con motivo del ejercicio de lacompetencia lesionan o tienden a lesionar derechos sobre bienes inmateria-les de la empresa que no han sido objeto de una previa inscripción o regis-tro. Literalmente hablando, tanto éstos como aquéllos constituyen manifesta-ciones en la competencia, esto es, formas de competencia desleal,pues tan desleal resulta en términos competitivos que un comer-ciante utilice sin autorización la marca registrada de su competidorcomo el hecho de que el dicho comerciante utilice la marca ajena aunno estando registrada. En términos generales –no necesariamente lega-les– ambas conductas podrían ser consideradas como formas de com-petencia desleal, mas no desde el punto de vista técnico-jurídico. En elprimer caso, es decir, en el de la marca registrada, se estaría ante la vio-lación de un derecho de propiedad industrial, esto es, ante la violaciónde un derecho exclusivo debidamente reconocido e inscrito; no así en elsegundo. En vista de que las leyes de propiedad industrial contienen dis-posiciones expresas que prohíben y sancionan conductas específicas enmateria de violación a los signos distintivos debidamente registradosprocederá entonces la acción que la ley de modo expreso y autónomoconsagra para el caso en que tales derechos exclusivos e inscritos oregistrados son violados. Sea como fuere, el hecho es que los comer-ciantes e industriales –los empresarios– pueden verse perjudicados ile-gítimamente tanto por violaciones a los derechos exclusivos que ya leshan sido reconocidos de manera expresa, como a través de actos múlti-ples por parte de la competencia al grado que resultaría ocioso e inútilprocurar una enumeración de todos los actos posibles e imaginablespara incurrir en competencia desleal. Si esto es cierto con respecto a

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una enumeración de conductas, más grave –y menos práctico– resul-taría proponer que una empresa contara con un registro o inscripción dela totalidad de sus bienes intangibles para poder accionar en contra deun tercero: ¿cómo registrar la imagen, el prestigio, la clientela, etcétera?

VII. LA NOCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL CONSTITUYEEL COMPLEMENTO INDISPENSABLE DE TODAREGULACIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDADINDUSTRIAL

El procedimiento de inscripción o registro de signos distintivosconstituye un sistema peculiar para defender de un modo más efectivoe intenso los supuestos de competencia desleal en que la tutela jurídicacuenta con el dato preconstituido –que proporciona seguridad, fijeza ypublicidad– de la previa inscripción del signo mercantil 3.

Ante ello surge la pregunta de si la disciplina de la competencia deslealtiene alguna función que ejercer con respecto a la protección de estos signosque se encuentran registrados y, por consiguiente, disfrutan de una tutelamás fuerte. En principio la contestación tendría ser negativa. Carecería desentido que el titular de un signo registrado, que tiene a su favor el sis-tema protector de la propiedad industrial, quisiera defender a su derechoa través de los medios menos eficaces ofrecidos por la disciplina de lacompetencia desleal. Sin embargo, la cuestión no puede ser planteadaestrictamente así 4. Puede haber aspectos y sectores en que la defensa delinterés del titular requiera la utilización conjunta de ambos instrumentosjurídicos. Es el caso de la etiqueta en que figura la marca registrada, peroque se caracteriza además por otros rasgos distintivos, denominativos ográficos que no han sido objeto de inscripción especial 5. En estos casos


3 Baylos Corroza, Tratado de Derecho Industrial (Propiedad Industrial-PropiedadIntelectual, Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la Competencia Desleal),Editorial Civitas, Madrid, 1978, p.326.

4 Ibídem.5 Pudiera suceder que, mientras la realidad de la imitación de la propia marca registrada ofrezca dudas,

sea evidente que los demás elementos distintivos de que se compone la etiqueta y dan a conocerla ensu conjunto identificador han sido copiados, imitados o reproducidos de modo que el conjunto ofrez-ca una sensación de semejanza que produce la confundibilidad. Véase Baylos, op.cit., p.326.

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el ejercicio de los dos tipos de acciones cubre suficientemente ambosaspectos; y aun pudiera ocurrir que se encuentre condenada al fracaso laalegación de que ha existido una violación del derecho exclusivo enrelación con el distintivo inscrito, y en cambio, tenga éxito la acciónrepresora de la deslealtad, en lo que se refiere a los elementos noregistrados que integran con aquél la combinación distintiva que tratade defenderse. En estos supuestos y otros análogos, la doctrina hablade la función defensiva de carácter subsidiario y aun complementariode la disciplina de la competencia desleal 6.

Por todo lo anterior se dice que la noción de la competencia deslealconstituye el complemento indispensable de toda la regulación sobrelos derechos de la propiedad industrial.

Conviene apuntar ahora que la disciplina de la competencia desleal,además de reprimir agresiones directas o indirectas contra los demáscompetidores, también contempla entre sus objetivos la impugnación deconductas empresariales caracterizadas por la ausencia de referencias alos demás competidores. Es el caso de la publicidad superlativa, exage-rada o desproporcionada en la que un empresario atribuye propiedadesfalsas o engañosas a sus productos o servicios tendiendo a cautivar conello a un sector de la clientela que ha sido objeto de manipulaciones

6 Es perfectamente admisible el empleo conjunto de la acción derivada del derecho exclusivo yde la competencia desleal. La misma solución se aplica en la concepción inglesa, en la cual lateoría del passing off –que constituye el equivalente de la disciplina de la deslealtad de los sis-temas continentales– permite la acumulación de una acción de esta naturaleza a la derivada delderecho exclusivo sobre el signo registrado. El posible riesgo de que un registro pueda devenir invá-lido hace usual que una acción por infracción del derecho sobre una marca registrada se acompañey adicione de una reclamación basada en passing off. Véase Baylos, op.cit., p.327. Véase tambiénKerly’s R.G., Law of trademarks and Tradenames, Londres, 1960, p.12. El empleo simultáneo de losdos tipos de acciones también es apoyado por Ladas. Véase Ladas P., Stephen, Patents, Trademarksand Related Rights, Vol. III, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1975, p.1690.

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psicológicas 7. La disciplina de la competencia desleal reprime estasoperaciones, pues «injustificadamente perjudican al competidor quese abstiene de tales prácticas» 8.

«La noción de la competencia desleal está destinada a cubrir o enmendar lasimperfecciones de la regulación de los derechos de propiedad industrial; tiendea reprimir los actos perjudícales contra terceros en materia de propiedad indus-trial que no son suficientemente reprimidos por las disposiciones que regulanlos derechos privados en esta materia» 9.

VIII. EL DERECHO DE LOS COMPETIDORES ADISPUTARSE LA CLIENTELA Y EL EMPLEO DELOS MEDIOS ESCOGIDOS PARA TAL FIN

Está muy bien averiguado que la represión de la competenciadesleal encuentra entre sus fundamentos el principio de Derechosegún el cual quien ocasiona por su causa un daño a otro debe repa-rarlo 10. Asimismo, la represión de la competencia desleal se apoyaen principios de moralidad y en el reconocimiento de que donde hayacompetencia existirá la posibilidad de que haya competencia desleal.


7 Obsérvese aquí la relación entre la disciplina de la competencia desleal y las normas de protec-ción al consumidor. La antigua ley mexicana de protección al consumidor de 1975, abrogada porla vigente Ley de 1992, disponía en el artículo 5: «Es obligación de todo proveedor de bienes yservicios informar veraz y suficientemente al consumidor. Se prohíbe, en consecuencia, la publi-cidad, las leyendas o indicaciones que induzcan a error sobre el origen, componentes, usos,características y propiedades de toda clase de productos o servicios». El artículo 32 de la vigen-te ley mexicana de protección al consumidor de 1994 (publicada en el Diario Oficial de laFederación el 24 de diciembre de 1992) dispone ahora: «la información o publicidad relativa abienes o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, compro-bables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan opuedan inducir a error o confusión, por su inexactitud». Véase también Rangel Medina, David,«Control de la publicidad para evitar engaños al consumidor y competencia desleal (régimenlegal mexicano)» en Revista Mexicana de la Propiedad Industrial y Artística, enero-diciem-bre, 1979, nos.33-34, p. 25.

8 Frisch y Mancebo, La competencia desleal, Editorial Trillas, México, 1975, p.10.9 Saint-Gal, Yves, op.cit., p.W-4 y ss.10 Véase Plaisant, Robert, «La acción de competencia desleal en el Derecho francés», en Revista

Mexicana de la Propiedad Industrial y Artística, nos.31-32, p.91.

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Sin embargo, tanto el principio del daño como el de la moralidad porsí mismos resultan insuficientes para determinar cuándo se ha presentadoun caso de competencia desleal. Efectivamente, los principios quetienden a reprimir la competencia desleal se inspiran en uno yotro concepto, y aun admitiendo que ambos puedan desempeñarpapeles esenciales en dicha determinación, en general no deben serconsiderados aisladamente.

Esto sugiere que una acción ética o moralmente reprobable nopuede considerarse acto de competencia desleal sin otro fundamento.Lo mismo puede decirse en relación con el competidor que por sucausa ocasiona un daño a otro, pues la competencia supone inevitablementemalestares a intereses ajenos, particularmente a los demás comerciantes.

También se habla de la separación de la clientela como una de lasformas que componen la competencia desleal; pero la separación dela clientela per se es un criterio insuficiente pero que, como diceRamella 11, es efecto tanto de la competencia lícita y honesta comode la abusiva. Así pues, el fin de la competencia desleal es el dis-frute de las ajenas fuerzas de trabajo, es decir, la posesión de laclientela de los demás, pero el carácter decisivo de la misma debebuscarse en la adopción de los medios escogidos para tal fin 12. Nobasta que un comerciante se vea perjudicado por actos de la com-petencia, pues a los comerciantes les está permitido disputarse laclientela, mas no por cualquier medio.

El criterio imperante que sirve para regir el ejercicio de la actividadempresarial se apoya en una remisión a los usos honestos y a las buenascostumbres, de modo que los medios escogidos para el ejercicio de laactividad empresarial deberán adaptarse a este criterio.

11 Ramella, Agustín, Tratado de la Propiedad Industrial, Tomo II, Editorial Hijos de ReusEditores, 1913, p.318.

12 Ibídem. En el mismo sentido Ladas, Stephen P., op.cit., pp.1689-90.

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Dicho esto, parece importante trazar una delimitación entre lascontravenciones a las buenas costumbres como actos que puedan serprohibidos por normas legales, y la falta de buen gusto y tacto, que seencuentran más allá de una contravención del tipo referido y que, portanto, no tienen carácter jurídicamente ilícito 13. Se trata de actos des-deñables desde el punto de vista cultural cuya observancia no estáexigida por el legislador 14.

IX. COMPETENCIA ILÍCITA: COMPETENCIA PROHIBIDAY COMPETENCIA DESLEAL

En el estudio de la competencia ilícita se ha distinguido entre compe-tencia prohibida y competencia desleal. En general, dice JoaquínGarríguez 15, la ilicitud de la competencia puede derivar de dos supuestosdistintos. Por una parte, la competencia es ilícita cuando la actuacióncompetitiva se lleva a cabo infringiendo una prohibición de competir.Por otro lado, la competencia es ilícita cuando la actuación competitivase realiza utilizando medios repudiados por la ética profesional, porconsiderarlos desleales. Es el caso de la competencia desleal.

Los actos de competencia prohibida quedan previstos en una normalegal expresa y concreta 16. Un ejemplo de la competencia prohibida loencontramos en el artículo 35 de la Ley Mexicana de SociedadesMercantiles, en donde el legislador prohíbe a los socios de una sociedadmercantil en nombre colectivo, dedicarse a negocios del mismo génerode los que constituyen el objeto de la misma, y formar parte de las socie-dades que los realicen 17. En situaciones de este tipo, el legislador fácil-


13 Véase Ladas, op.cit., p.1689.14 Véase Frisch y Mancebo, op.cit., p.41.15 Garríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Editorial Porrúa, México, 1981, p.237.16 Véase Díaz Bravo, Arturo, «Aspectos jurídicos de la competencia desleal» en Revista

Mexicana de la Propiedad Industrial y Artística. No. 7, enero-junio, 1966, p.32. Véase tam-bién Frisch y Mancebo, op.cit., p.25.

17 Unas veces la ley quiere proteger a la empresa contra las personas que, por conocer íntimamen-te la organización del negocio, podrían, a costa de poco trabajo, obtener una posición favorableen la competencia. Véase Garríguez, op.cit., p.239.

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mente puede concretar el concepto de la conducta prohibida, mien-tras que en los casos de competencia desleal el legislador debe encon-trar términos amplios que abarquen todos los modos de deslealtad 18.

«Cuando hablamos de competencia desleal no nos referimos a la competen-cia resultante de la infracción de una cláusula legal que prohíba la compe-tencia. Los actos de competencia desleal no atentan de manera directa con-tra disposición legal, sino contra usos y prácticas comerciales o industrialescuya existencia está sujeta a demostración. Las situaciones polifacéticasque se presentan en la competencia desleal no permiten la fijación desupuestos concretos» 19.

X. LA CLÁUSULA GENERAL Y LA ENUMERACIÓNILUSTRATIVA DE SUPUESTOS TÍPICOS

Un sistema que se ha estimado apropiado para regular el tema dela competencia desleal es el de la cláusula general seguida de unaenumeración meramente enunciativa de supuestos típicos.

La adopción de la cláusula general cumple dos funciones: recogercomo supuestos de competencia desleal conductas no especificadasen la enumeración de supuestos típicos y proporcionar el verdaderofundamento a la prohibición.

Por su parte la enumeración meramente enunciativa de supuestostípicos que sigue la cláusula general sólo tiene un valor enunciativo sinpretender agotar todos los supuestos de actos constitutivos de compe-tencia desleal posibles. Cualquier conducta que, sin encontrarse espe-cíficamente incluida en algunos de los supuestos típicos establecidos

18 En la sistematización de normas contra la competencia desleal propuesta por Frisch y Manceboa las normas de este tipo se les denomina «normas especiales». Frisch y Mancebo, op.cit., p.25.Por su parte, Díaz Bravo los llama «actos ilícitos stricto sensu». Díaz Bravo, op.cit., p.32.

19 A este tipo de normas Frisch y Mancebo las denominan «normas generales» (contra la compe-tencia desleal) en oposición a las «normas especiales» (contra la competencia desleal). Frisch yMancebo, op.cit., p.25. Díaz Bravo coincide con la apreciación que aquí se expone y habla de«competencia desleal». Díaz Bravo, op.cit., p.32.

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en la enumeración incurre dentro de la noción recogida en la cláusulageneral, ha de ser considerada como una conducta de competencia desle-al y por tanto ilícita. La enumeración tiene únicamente valor ilustrativo.

XI. UN ACTO ES CONSTITUTIVO DE COMPETENCIADESLEAL A LOS EFECTOS DE LA LEY, SOLAMENTECON QUE INCURRA EN LA NOCIÓN CONTENIDA EN LACLÁUSULA GENERAL

Contraviniendo claramente las nociones antes apuntadas respectodel papel que desempeña tanto la cláusula general como la enunciaciónilustrativa que le sigue, existe en la jurisprudencia mexicana un lamentableprecedente judicial 20 que en su oportunidad ha sido denunciado porpracticantes y estudiosos de la competencia desleal. Ahí se dijo que:

«La tipificación de la competencia desleal establecida por el artículo 210(b) de la antigua ley mexicana de 1975 (actos contrarios a los buenosusos y costumbres en la industria, comercio y servicios) podría pensarseque es anticonstitucional, porque es demasiado abstracta y nebulosa, yaque no tiene elementos claros y precisos de la definición de lo que es lainfracción».

En este caso se dijo que para que una sanción pueda estar fundaday motivada en los términos del artículo 16 constitucional, es menesterque los hechos del caso se adhieran a la hipótesis de la norma; que estopresupone que la hipótesis sea claramente precisable de antemano yque el infractor posible sepa con claridad y certeza en qué casos con-cretos su conducta va a quedar incluida en la hipótesis como infracción.De lo contrario, se dijo, no sólo no hay motivación y fundamentaciónadecuadas desde el punto de vista material o de contenido, sino quehasta se deja en estado de indefensión a los presuntos infractores, cuya


20 Laboratorios Fru y Vew, S.A., Amparo en Revisión 221/81 Sentencia de 18 de junio de 1984 delPrimer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Unanimidad de votos.Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.

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conducta puede quedar más o menos arbitrariamente contenida, segúnel criterio de la autoridad en la imprecisa tipificación de una hipóte-sis de infracción mal definida en la ley por falta de precisión. Deacuerdo con el criterio del tribunal, para que prosperara una acciónapoyada en el artículo 210 (b) de la abrogada Ley de 1975 (es decir,en la fórmula general), era menester que el actor fundara además suacción en alguna de las conductas contenidas en la enumeración yno únicamente en lo dispuesto en forma abstracta en la inadecuadadivisión global del inciso b (la cláusula general), ya que a su juicioera violatoria del debido proceso legal en perjuicio del acusado aldejarlo en estado de indefensión para prever y evitar la comisión dela infracción y privaría de fundamentación y motivación adecuada laresolución que en sus términos declarara cometida la infracción.

Diferimos totalmente del criterio sostenido en este caso por el tribunal.Creemos que en el texto de la sentencia, la autoridad ha sido demasiadogenerosa y benevolente con quienes en el desempeño de actividadesempresariales incurren en actos de competencia desleal. El mérito dela cláusula general seguida de una enunciación simplemente ilustrativaradica básicamente en que la cláusula general recoge como supuestode competencia desleal conductas no especificadas en las normasespeciales. Reconociendo que algunas de las ideas expresadas en lasentencia tienen perfecta aplicación en otras áreas del Derecho y delas relaciones entre particulares y entre gobernantes y gobernados,el tribunal desconoce que la competencia desleal es, por su mismanaturaleza, una noción demasiado amplia y por ello demasiado«imprecisa» para que sea posible dar en algunas palabras una ideade sus contornos y de su sustancia. Asimismo, se confunden en esteprecedente los ataques que deben y suelen estar especificados–cuando se trata de reprimir violaciones a derechos exclusivos depropiedad industrial previamente reconocidos y registrados– conagresiones que no afectan de manera directa derechos exclusivos(normalmente sujetos a registro). Es decir, actos de competenciadesleal caracterizados por la norma contenida en la cláusula gene-ral. Ya señalaba anteriormente que la regulación de la rivalidad des-leal, además de poco conocida, es muchas veces confundida. En este

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particular contexto le asiste la razón a Delmanto 21 cuando afirma queuno de los principales y mayores equívocos consiste justamente en quegeneralmente se piensa que confrontación desleal y (derechos exclusi-vos de) propiedad industrial son cosas iguales o semejantes. No loson. Muy por el contrario.

Aceptar como válido el criterio del tribunal en este negocio se tra-duciría en privar de toda eficacia práctica a la cláusula general, hastael punto que los actos de competencia desleal, como no vengan acom-pañados de verdaderas lesiones a los derechos contenidos en una enu-meración, quedarían absolutamente inmunes bajo esta interpretación.La jurisprudencia y la doctrina dominantes y los comentarios de losmás autorizados tratadistas consideran que esta enumeración sólotiene un valor ilustrativo y no pretende agotar todos los supuestos dedeslealtad posibles. Se insiste en que cualquier conducta que sinencontrarse específicamente incluida en un supuesto típico estableci-do por la ley, incurre dentro de la noción general, ha de ser considera-da como constitutiva de competencia desleal e ilícita 22. Las cosas sonasí pues, como se ha visto, a estas alturas de los tiempos averiguadoestá muy bien que los comerciantes pueden verse perjudicados injus-tamente tanto por violaciones a derechos consagrados de maneraexpresa 23 como a través de actos múltiples por parte de la competen-cia, al grado que resultaría ocioso e inútil procurar una enumeraciónde todos los actos posibles e imaginables para incluir en competenciadesleal.

Mantilla Molina 24 ha dicho que la regulación de la competenciadesleal «adolece de dos defectos:

21 Delmanto, Celso, Delitos de Concurrencia Desleal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976,pp.23 y 24.

22 Véase Baylos, op.cit., p.319.23 Ya sea en la enumeración ilustrativa que sigue a la cláusula general en el contexto de la competencia

desleal, o bien en los términos de un derecho registrado.24 Mantilla Molina, Roberto, Derecho Mercantil, 16a. edición, Editorial Porrúa, México, D.F. 1977, p.146.


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«a) extrema vaguedad; y

»b) excesiva remisión al criterio del juzgador para calificar de desleal laactuación del competidor».

Sin embargo, no escapó a la mente del ilustre mercantilista mexicanoque estas normas son por sí mismas indeterminadas y genéricas:

«... el afán de imponer sus productos o servicios en el mercado coloca a unos y otrosante la posibilidad de desplegar conductas no siempre apegadas al juego limpio,requisito éste necesario para que la competencia se desarrolle normalmente; [yque] tales conductas pueden ofrecer una variedad tan amplia de manifesta-ciones, burdas unas, sutiles muchas, que sería imposible encuadrarlas enespecíficas normas represivas, por lo que el legislador ha tenido que echarmano de una fórmula que pretende abarcarlas en su totalidad...».

Por eso quienes tienen a su cargo la interpretación, aplicación yelaboración de normas reguladoras de la represión de la competenciadesleal no deben perder de vista que la competencia desleal asumeformas múltiples y que aun una detallada especificación de los casosparticulares no bastaría para señalarlas todas a través de la variedadde sus apariencias, del uso de nuevos métodos para asegurar el éxitoy de los procedimientos más sutiles para escapar del dominio de lasanción legal 25.

XII. COMPETENCIA DESLEAL Y CONCURRENCIACRIMINOSA

La utilización de la «cláusula general» es perfectamente admisible par-ticularmente en materias distintas a la penal. Un cotejo «tan subjetivo»admisible en materias distintas a la penal (v.gr. civil o administrativa), en

25 Ramella considera que solamente hay un principio general de contenido comprensivo, el artícu-lo 1382 del Código Civil francés (y sus equivalentes en todos los demás países que han seguidodicho modelo), que podría bastar para regular a los fines civiles todas las infinitas formas decompetencia desleal (si bien en la misma Francia, una noción relativamente precisa de ella no seha podido sacar sino de una jurisprudencia casi escolar). Véase Ramella, op.cit., p.336.

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principio no resultaría congruente con una ley impositiva de pena(materia penal), que debe mantenerse siempre lo más alejada que le seaposible del arbitrio judicial. No estando dentro de la esfera penal, el usode ciertos medios y métodos transforma la competencia permitida encompetencia desleal.

El empleo del término competencia desleal en la esfera penalpuede provocar confusiones formales y substanciales; por ello debeevitarse. Autores como Delmanto hablan concurrencia criminosa alreferirse a ciertos expedientes (uso de medios o métodos que excedenla deslealtad) tan peligrosos o graves, que el legislador los consideradelictuosos. Es en estos casos cuando se incurre además en sancionespenales. Mas concurrencia criminosa, dentro de las diferentes formasde competición deshonesta, es sólo aquélla que la ley tipifica como tal.Es por esto que la regla penal no se refiere a la práctica de la concurrenciao competencia, sino a la comisión de un delito. De este modo, en la esferapenal, el competidor no permanece en el temor –o en la esperanza– de quesu acción sea considerada desleal o no. Solamente los comportamientos allíinsertos constituyen delito.

En efecto, las anotaciones hechas sobre el grado de tipicidad quese requiere para sancionar una conducta –dependiendo de si se estáhablando de materia penal o de otra diversa–, son útiles para trazarcriterios generales, pero no absolutos. Encontramos ejemplos clarosen el Código Penal para el Distrito Federal en México:

«Artículo 386.- comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprove-chándose del error en que éste se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa oalcanza un lucro indebido;

»Artículo 348.- injuria es toda expresión proferida o todo acción ejecutada paramanifestar desprecio a otro con el fin de hacerle una ofensa».

Nótese como éstos dispositivos incluyen expresiones cuya determi-nación o delimitación requiere necesariamente un juicio valorativo,a veces subjetivo por parte del juzgador; lo que confirma que los ele-mentos probatorios más objetivos no son los únicos aspectos que el


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juzgador evalúa, sino también otros factores más bien internos, aními-cos, sociales, necesarios para determinar si hubo engaño, aprovecha-miento, error, desprecio, ofensa, etcétera 26, expresiones todas ésta queno me parecen ni más ni menos subjetivas o vagas que las que compe-te al juzgador manejar en materia de competencia desleal, como son losbuenos usos y costumbres. Absurdo resultaría buscar la fundamenta-ción jurídica de la calificación del engaño, aprovechamiento, error,desprecio, ofensa, etcétera, a través de la inclusión del acto en unaenumeración tasada de supuestos, ya que las normas correspondientespor sí mismas son indeterminadas y genéricas como también ocurre enmateria de competencia desleal.

XIII. ACTOS CONTRARIOS A LOS BUENOS USOS YCOSTUMBRES

Ya hemos visto que la reprobación general que hacen las normasrespecto de actos contrarios a los usos honestos y a las buenas cos-tumbres en materia industrial o comercial, ha sido a veces criticada porconsiderarse que la ley se apoya en un criterio ambiguo, abstracto ysubjetivo para la tipificación de una conducta ilícita. Sin embargo,aquí cualquier criterio de valor queda sustituido por una remisión a lacostumbre; aunque los juicios valorativos no pueden evitarse, ni en esecaso, porque la referencia se hace no a cualquier clase de costumbres,sino precisamente a las buenas costumbres, es decir, a las costumbreshonestas, honradas. La fórmula elástica y amplia de que para competircon corrección hay que atenerse a lo que se acostumbra, a lo que vienenhaciendo todos con la aprobación social, encierra uno de los elementosesenciales de la institución, consistente en la obligación, implícita entoda actividad concurrencial de utilizar medios corrientes y habituales,aquéllos que todos se conciertan a usar, y no medios excepcionales ydesacostumbrados, cuyo empleo forzosamente coloca a los demás

26 Sobre estos delitos véase González de la Vega, Francisco, El Código Penal Comentado,Editorial Porrúa, México, 1974, pp.359 y 385.

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competidores en una situación de desigualdad e inferioridad, contrariaa la esencia misma de toda licitación. Lo que no es admisible es quecualquier competidor acuda a formas o modalidades de actuación a lasque implícitamente han renunciado otros por ir contra lo que se acos-tumbra estimar como permisible y honesto. Al prohibir la deslealtad,en realidad se sancionaría la conducta del competidor que juega,podría decirse, con ventaja puesto que recurre a medios que ningúncomerciante honrado acostumbra utilizar, a procedimientos que el usosocial rechaza como contrarios a la probidad mercantil. En definitiva,el juicio sobre la lealtad o deslealtad de la conducta de un competidorse convierte, en esta clase de fórmulas, en una verificación de realidadessociales –las costumbres que rigen y se aplican–; pero no por eso dejade usar conceptos de valor. Buenas costumbres quiere decir costumbreshonradas, quiere decir las costumbres establecidas y aplicadas por losbuenos, no por los malos comerciantes 27.

Resulta importante mencionar que si en la práctica continúan los actosdesleales, no podrán transformarse en leales a causa de su continuidad.Un juez debe enfrentarlos y no conformarse con su realidad fáctica 28.

De lo anterior se desprende también que las normas que reprimen lacompetencia desleal no incluyen una exigencia relativa a la lealtadmisma, sino, como señala Baylos 29 al comportamiento acostumbrado,usual, socialmente admisible. Ése es el módulo legal al que la actuaciónconcurrencial debe ajustarse.

XIV. EL ARTÍCULO 10 BIS DEL CONVENIO DE PARÍS

La versión original del Convenio de París para la Protección de laPropiedad Industrial, la de 1883, no contenía disposición específicarelativa a la represión de la competencia desleal. Las primeras


27 Véase Baylos, op.cit., p.318.28 Véase Frisch y Mancebo, op.cit., p.41.29 Baylos, op.cit., p.318.

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disposiciones en esta materia fueron incluidas en el Convenio duran-te la Conferencia de Revisión de Bruselas en 1900. Ahí se introdujoel artículo 10 bis. La Conferencia de Revisión de Washington en1911 dio un paso más adelante al introducir en dicho artículo la obli-gación para todos los estados miembros de asegurar a los nacionalesde los países de la Unión de París una protección eficaz contra lacompetencia desleal. Esta disposición fue reforzada por laConferencia de Revisión de La Haya en 1925 y se incluyeron unadefinición y ejemplos de actos de competencia desleal en el artículo.La Conferencia de Revisión de Londres en 1934 mejoró estas dispo-siciones y la Conferencia de Revisión de Lisboa en 1958 añadió unnuevo ejemplo de actos de competencia desleal 30.

El texto más reciente del artículo 10 bis (acta de Estocolmo, 1967),es el siguiente:

«1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de lospaíses de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.

»2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia con-trario a los usos honestos en materia industrial o comercial.

»3) En particular deberán prohibirse:

»1. cualquier acto capaz de crear una confusión por cualquier medio que sea,respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comer-cial de un competidor;

»2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desa-creditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comer-cial de un competidor;

»3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo en el ejercicio delcomercio pudiere inducir al público a error sobre la naturaleza, el modode fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad delos productos».

30 Párrafo 3) Véase Bodenahausen, G.H.C., Guía para la Aplicación del convenio de París parala Protección de la Propiedad Industrial Revisado en Estocolmo en 1967, BIRPI, 1969,Ginebra, pp.156-160.

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XV. UN CASO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 10 BISDEL CONVENIO DE PARÍS EN LA JURISPRUDENCIAMEXICANA: EL CASO TIPO SINGER

Quiero concluir refiriéndome a un caso de competencia deslealfallado hace tres décadas por las autoridades judiciales de Méxicoque, como se verá, incluye nociones en armonía con los principiosque hasta aquí se han discutido; todas ellas hechas valer en el pleitopor el joven abogado David Rangel Medina, como se aprecia deltexto íntegro de la sentencia. Me refiero a la sentencia dictada por elentonces Juez Primero de Distrito en Materia Administrativa en elDistrito Federal don Arturo Serrano Robles (hoy Ministro de laSuprema Corte retirado), la cual quedó firme por sentencia ejecutoria pro-nunciada por la Suprema Corte de Justicia 31. El caso Singer, además deconstituir un valioso precedente en lo relativo a la aplicación del artículo10 bis, sirve para ilustrar la aplicación de nociones ortodoxas en lapráctica judicial relativa a la represión de la competencia desleal en unpaís unionista.

Esta sentencia ha recibido difusión y comentarios no sólo en Méxicosino también en el extranjero 32. Además, sirve de apoyo al estudio deDerecho comparado realizado por el profesor Bodenhausen 33 al tratarlos párrafos 2 (y 3) del artículo 10 bis, que contienen disposicionesredactadas de manera que pueden regir directamente la situación encuestión y, en los países que admiten esa posibilidad, tienen que seraplicadas directamente por las autoridades judiciales o administrativasdel país en que se invoca la protección contra la competencia desleal. Al


31 Sentencia del 28 de agosto de 1963 dictada por el Juez Primero de Distrito en MateriaAdministrativa en el Distrito Federal en el Juicio de Amparo 834763, promovido por The SingerManufacturing Company, la cual quedó firme por ejecutoria pronunciada por la Suprema Corteel 11 de octubre de 1968 en el Toca 8293/63 que declaró la caducidad de la segunda instancia.Véase texto de la sentencia en Revista Mexicana de la Propiedad Industrial y Artística, julio-diciembre 1963, no. 2 (jurisprudencia-competencia desleal), pp.340-342.

32 Véase Rangel Medina, David, «Jurisprudencia sobre propiedad industrial en los juzgados de dis-trito» en Revista Mexicana de la Propiedad Industrial y Artística, enero-junio, 1969, no. 13(competencia desleal), pp.59-60.

33 Véase Bodenhausen, op.cit., pp.157-158.

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examinar esta conclusión se cita la sentencia mexicana. El texto de estasentencia fue traducido al alemán y publicado en la República Federalde Alemania 34.

Parece pues muy oportuno recordar, aunque sea de modo sumamentesintético, los antecedentes del caso en el que la dueña de la marca Singerinició los procedimientos legales encaminados a obtener la declaraciónde existencia de confusión de productos, establecimiento y servicios porhechos consistentes en el anuncio verbal de máquinas de coser como«tipo Singer» y en la distribución de un catálogo que muestra grabadosde diversas piezas de máquinas de coser con la indicación de que setrata de máquinas de coser del «nuevo tipo Singer». La declaraciónadministrativa fue negada porque al no aparecer la palabra Singersobre las máquinas vendidas por el demandado, no puede producirseconfusión porque las máquinas llevan un nombre distinto de la marcade la reclamante. Contra dicha resolución fue promovido juicio deamparo mismo que fue resuelto por el Juez de Distrito, quien con-cedió el amparo con base en esta tesis: Singer es una marca muyconocida, por lo que el uso de la designación «tipo Singer» sinautorización de la propietaria de esta marca es indebido. Aunque lasmercancías que se anuncian tengan marcas distintas, necesariamenteel empleo de la citada expresión ocasiona entre el público consumidorla confusión que reprimen los artículos 10 bis y 10 ter del Conveniode la Unión de París 35:

«Deben considerarse violados los artículos 10 bis y 10 ter del Convenio dela Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial porque, comoantes se dijo, sí existieron elementos que demuestren la confusión alegada, yla autoridad responsable debió, mediante la resolución que se le pidió, repri-mir el uso indebido de la denominación SINGER por parte de la empresatercero perjudicada por ocasionar confusión entre el público consumidor.

34 Gewrblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (G.R.V.R. Int.), 1967, p.29.35 Y el artículo 263 de la abrogada Ley Mexicana de la Propiedad Industrial de 1942.

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»Estos preceptos deben considerarse que forman parte de la ley suprema de todaUnión, por disposición del artículo 133 Constitucional, y, por lo tanto, lasautoridades se encuentran obligadas a acatarlos».

XVI. OBSERVACIONES FINALES

La necesidad de una adecuada observación de las normas que rigenel ejercicio de la acción de competencia desleal va mucho lejos de losámbitos estrictamente académicos. La disciplina de la competenciadesleal es el complemento indispensable de la regulación de una seriede derechos exclusivos agrupados bajo el nombre colectivo propiedadindustrial, como ha quedado dicho. El examen de las sentencias quese han comentado pone de manifiesto que en la vida real se presentansituaciones caracterizadas por la presencia de conductas que no seencuentran previstas de modo expreso como constitutivas de violacionesa los derechos de propiedad industrial, y que ello no obstante, no haparecido razonable tolerarlas, sino por el contrario, reprimirlas. Estoúltimo precisamente por atentar contra los usos honestos y las buenascostumbres en la industria y el comercio, conforme al criterio recogidoen la famosa «cláusula general» que aquí se ha discutido.


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EL FENÓMENO DE LAS «CLASES SOCIALES», EN BASE A UN COMENTARIO SOBRE EL

MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA DECARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS

Juan Soto Cerbón

Sumario: Introducción; I. Capítulo I: 1. Las circunstancias políticas yeconómicas en la primera mitad del siglo XIX en Europa; 2. Los antece-dentes inmediatos de una filosofía social, producto del liberalismo de laRevolución Industrial; 3. Marx y Engels y su idea del Estado, en relacióna las clases sociales; 4. El materialismo y sus consecuencias en la vida yel pensamiento de los hombres del siglo XIX; 5. El fenómeno de las clasessociales, como institución natural: su diferenciación, como consecuenciade los aspectos morales; II. Capítulo II: 1. El Manifiesto Comunista, susconsecuencias sociales, políticas y económicas; 2. La lucha de clasescomo clave de la historia humana; 3. El Estado como institución declases; 4. El Capitalismo en el Manifiesto Comunista; 5. Los instru-mentos de producción y su papel en el dominio económico; 6. La fuer-za de trabajo como mercancía; 7. Los Sindicatos y el Capitalismo; 8.La incorporación del trabajo intelectual al nivel proletario; 9. Lasclases sociales y la necesaria presencia de la lucha; 10. La suprema-cía del movimiento marxista organizado; III. Capítulo III: 1. Axiologíasocial del Derecho; 2. Las clases sociales y la historia humana; 3. Laconcepción materialista como filosofía; 4. La economía y el materialismo;5. Las clases sociales en las diversas etapas históricas; IV. CapítuloIV: 1. La Revolución Industrial, el Derecho del Trabajo y la Empresa;2. Proletarios y Burgueses.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene tres objetivos fundamentales, que se proponencomo ideas centrales en su desarrollo:

Primer objetivo: Los cambios sociales son el producto de una seriede fenómenos en la convivencia de los hombres, que históricamente sepresentan de manera conjunta o dándole prioridad a alguno de ellos,pero sin que pueda existir en ningún momento una transformación en

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la que de modo determinante y exclusivo sólo opere unilateralmenteun fenómeno social.

Segundo objetivo: Las clases sociales son un producto de la convi-vencia de los hombres y de su natural interrelación, tema típico de lasociología, y en forma alguna pueden ser el resultante que determine suaparición. El dinamismo que puede darse en la actuación de las clasessociales pretendiendo su hegemonía, no se da de manera necesaria yfatal, lo que significa que no puede señalarse al fenómeno de la luchade clases como el motor único e invariable origen de los cambiossociales en la historia de la humanidad.

Tercer objetivo: Las típicas clases sociales de patronos y trabaja-dores o de burgueses y proletarios, es simplemente una denominaciónmarxista, que en sí misma no trae implícita ninguna característicapeyorativa, sino aquélla que quiso darle el autor de la teoría. En cam-bio, la presencia de esas clases es del mismo modo una distinciónnatural, necesaria, que no presupone enfrentamientos, ni lucha, nicontradicción de intereses, sino unidad, cooperación y organizacióncoordinada, propia de los centros de trabajo, a los que nos referiremoscon el nombre de empresas.

A continuación iniciaremos el tratamiento de los temas de cadaobjetivo.

CAPÍTULO I

1. Las Circunstancias Políticas y Económicas en la PrimeraMitad del Siglo XIX en Europa

Advertidos de que no se trata de hacer un trabajo histórico, expon-dremos en forma por demás resumida y esquemática la situación deEuropa al término de lo que se conoce con el nombre de Edad Media,para puntualizar sobre los datos relevantes del período de la épocamoderna, a partir de los siglos XVIII y XIX, hasta el advenimiento de

EL FENÓMENO DE LAS «CLASES SOCIALES», EN BASE A UN COMENTARIO SOBREEL MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA DE CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS

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nuestro siglo XX, que es consecuencia de las circunstancias políticas,económicas y filosófico-sociales, vividas en las épocas inmediata-mente precedentes.

La Edad Media, como sabemos, es el período de la historia en elque se establecen, los Estados modernos que originalmente son pro-ducto de la desintegración del Imperio Romano por la invasión de lastribus, llamadas bárbaras, originarias de las regiones, en las cuales nopudo existir la organización militar ni jurídica del Imperio Romano.

La era comprendida aproximadamente entre los siglos XII, al XV yXVI, es una época de bienestar y prosperidad para los pueblos dentro delas circunstancias que la cultura y el avance de la civilización lo per-mitían, pero sobre todo de un contenido de paz social en que florecenfundamentalmente los estudios filosóficos de la cultura confinada a losmonasterios: cultura escolástica, cuya organización social se desarrollaprincipalmente en la presencia de los grupos que podían ser dueños delpoder encastillado, y de la gente del campo que en muchas ocasionesrequería de la protección de los militarmente poderosos, y a cambioestaba sujeta a un tributo que provenía de la explotación de la tierra.

No debemos observar en esta organización social ningún conceptoobscurantista ni retrógrado, como ha querido hacerse ver, sino simple-mente un estado de cosas que el desarrollo histórico y social de los pue-blos y de las comunidades incipientes provocaron. Del mismo modotiene un gran contenido de exageración y en algunos casos de false-dad, el que se afirme que la presencia de esa forma de organizaciónsocial, supusiera la presencia de clases sociales en pugna, en dondelos señores (feudales) y los siervos, que eran el pueblo agricultor(porque no había otra forma de producción), lo que peyorativamen-te se conoce como las clases de dueños y esclavos, mantenían un per-manente enfrentamiento. No puede negarse que en algún lugar y enalgunos años de esa época se hayan dado efectivamente relacionesbrutales de esclavitud, y tampoco que la organización de los feudosrequería de esos grupos dedicados a la producción del campo, de mane-ra que no existían las estructuras de poder suficientes para mantener una

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organización esclavista cuyo principal objetivo fuera la dominación por ladominación misma, sino que como ha quedado dicho, el pueblo libre,dedicado a la producción del campo, mantenía efectivamente los sis-temas sociales que eran propios de la época y es incorrectomencionarlos como una forma específica de explotación delhombre.

A partir de los siglos XVII y XVIII comienza a presentarse, en elmundo del desarrollo económico, con el juego de nuevos elementos decivilización, la figura del comerciante, del banquero, la institución dela letra de cambio, de los viajes en el interior del Continente y en formatemerosa en las costas marítimas, fundamentalmente del mediterráneo:efectivamente, junto con estas circunstancias, aparece la figura delprestamista, del precio del hombre sometido a la esclavitud como ins-trumento de trabajo; la Colonización y las guerras entre los pueblosvecinos, como consecuencia de todo ello, despertadas por la codiciade las nacientes formas de riqueza, producto de aquél desarrollo de laeconomía que hemos apuntado.

Derivado de ese estado de cosas, en los albores del siglo XIX y térmi-no del siglo XVIII, se comienzan a afectar socialmente institucionescomo el derecho de propiedad, la renta de la tierra, el intercambiomercantil y de manera muy especial el poderío de las naciones cen-tradas en la riqueza de determinadas ciudades, algunas de las cualeshabían sido antiguos feudos. Vitoria y Molina, creadores del DerechoInternacional, y otros filósofos como Suárez y Lesio, estudian losnuevos conceptos de justicia y de Derecho desde el punto de vistafilosófico, antes que los juristas modernos adecuaran sus nociones alpalpitante interés social que se alimentaba con todas las institucionesarriba señaladas, hijas del desarrollo económico.

Los filósofos del liberalismo, que proclamaban la felicidad delhombre en libertad, y que contemplaban exclusivamente el bienestarmaterial, fundado en el egoísmo individualista de la persona humana,fueron la causa y la consecuencia en su desarrollo, de la RevoluciónFrancesa que no puede desconocer que sus principios de libertad,


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fraternidad e igualdad tienen un profundo contenido cristiano, que fal-seado posteriormente dio pie para que el liberalismo individualistadominara la relación entre los hombres y diera color y característica a lasprofundas divisiones económicas que se presentaban en el panorama,a principios del siglo XIX en Europa.

Efectivamente, ese desarrollo económico que hemos apuntadofue dimensionado por el alcance de riqueza que lograron los pue-blos, fundamentalmente aquellos que podían contar con factoresmarítimos, sostenidos por los grandes descubrimientos e invencionesen el campo de la fuerza motriz y de la maquinaria industrial, los queprohijaron a la Revolución Industrial, que es precisamente la que des-cubre la «cuestión social», porque por primera vez en el mundo y ensu historia, el hombre necesita de la concentración humana en unasinstalaciones con fines de producción económica, ya que esfuerzohumano era indispensable para la movilización de las máquinas ypara la elaboración manual de los procesos de producción, con lacaracterística de que esa intervención del hombre mediante su esfuer-zo productivo, que significaba «trabajo», mayores ganancias y bene-ficios, en la medida en la que para bajar los costos, retribuyera demanera más injusta a los trabajadores y tuviera instalaciones, maqui-naria y herramienta más insalubres, más baratas y menos seguras, sinimportar la salud de ese hombre trabajador, ni mucho menos las conse-cuencias familiares y de convivencia social que implicara aquella formainhumana de tratamiento.

2. Los Antecedentes Inmediatos de una Filosofía Social,Producto del Liberalismo de la Revolución Industrial

La filosofía social predominante en los comienzos del siglo XIX,es como hemos visto, es el liberalismo con todos sus antecedentes enel nominalismo, el racionalismo y la ilustración, lo que origina unaconcepción nueva de la naturaleza humana y gesta al «individualis-mo» como la idea concreta, más específica del natural egoísmo delhombre encerrado en sí mismo y queriendo ser fuerza dominante frente

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a los demás. En el extremo de la teoría de Rousseau, la libertad delhombre sólo se restringe mediante el Contrato Social, que significaque el individuo sólo puede tener los límites y las barreras que a símismo se impone, lo que dicho en otros términos, produce la idea deque únicamente se obedece a sí mismo, teniendo la totalidad y pleni-tud de sus derechos a su arbitrio; este individualismo liberal iluminólas relaciones de los hombres en sociedad a todo lo largo del siglo XIXy en las manifestaciones de la Revolución Industrial, entre las cualesdestacan, dentro del urbanismo, las relaciones que se provocaban conel nacimiento de las incipientes organizaciones de trabajo.

Y esos datos distintivos del liberalismo individualista que se tradu-cen en un egoísmo exacerbado, en el que sólo importan los intereses per-sonales, al grado de poder violentar y hacer legítima la indignidad y lapérdida de la libertad en el tratamiento de los hombres, fueron paralelosa situaciones concretas de jornadas de trabajo de 14 y 16 horas diarias,de salarios miserables, insuficientes siquiera para sobrevivir; de trabajoy explotación inicua a menores hasta de 6 u 8 años, mujeres enfermas yembarazadas, todo ello dentro de esas insalubres instalaciones en donde sedesarrollaba la llamada producción, que por primera vez se presentababajo esas formas en la historia de la humanidad.

Tales fueron las trágicas realidades sociales que se vivieron enEuropa como consecuencia del nacimiento de la Revolución Industrial,la cual fue a su vez originada por el desarrollo de una economía quehabía permanecido latente y sólo en potencia, durante el transcurso dela Edad Media y del primer siglo del modernismo.

Ese estado de cosas originó una mentalidad, una psicología social,que a toda justicia clamaba por una reforma a la situación imperante,dada la desprotección de la gente menesterosa y de los proletarios, endonde como nunca el hombre venía a ser el enemigo acérrimo de suscongéneres, los cuales sólo le representaban un instrumento para laobtención de riqueza, sin importar las más brutales, crueles e injustascondiciones de trabajo y en general de los sistemas de interrelaciónde los hombres.


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3. Marx y Engels y su Idea del Estado, en Relación a las ClasesSociales

En 1848 Marx y Engels publican el Manifiesto del PartidoComunista, el que se justifica y al cual alienta en pleno régimen liberal,la figura de un Estado que proclama el principio de «dejar hacer y dejarpasar», sin preocuparse por regular debidamente las relaciones quenacen con motivo del trabajo y de la producción; es la época heroicadel nacimiento del Derecho del Trabajo, que podríamos llamar«hecho a sangre y fuego», que se nutre de la explotación de los pobresy la espalda sangrienta del proletariado desprotegido.

Los axiomas netamente individualistas que prohibían al Estadotomar parte en la economía, que le ordenaban dejar paso a todo tipode abusos del empresario frente a los trabajadores, so pretexto de unconcepto prostituido de la libertad, son el detonante para la creaciónde un Derecho del Trabajo que ve la luz empapado por los odios y lasteorías extremistas, que al mismo tiempo estaban descubriendo en eltrabajador organizado una potencial de fuerza para la conquista delpoder y del Estado.

Había entonces que crear una teoría en la que participaranfundamentalmente tres presupuestos:

a) La situación real por la que pasaba la clase trabajadora ante lasestructuras de una Revolución Industrial surgida del desarrollo dela economía en el mundo.

b) La necesidad de una transformación del régimen estatal produc-to del liberalismo, que también de forma real sostenía un Estadoque no sólo olvidaba el hacer justicia al desvalido, sino que respal-daba la actitud antijurídica e inhumana de un régimen al que única-mente alentaban las prácticas de la llamada libertad individualista,sin tener en cuenta el Bien Común: y

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c) La creación de un nuevo régimen que promete llevar a los tra-bajadores al poder y terminar con la institución del trabajo orga-nizado que había sido fuente de las injusticias y del tratamientoindigno del trabajador.

Con base en tales presupuestos surge el socialismo científico, inspiradoen las ideas de Carlos Marx y Federico Engels, como un estadiointermedio al sistema de la «dictadura del proletariado» comorégimen político, en el que el trabajador arrebata al empresario lapropiedad de los medios de producción.

La creación de esa ideología social con pretensiones filosóficas,conocida con el nombre de marxismo, aprovecha también otra realidadque se presentó en todo ese entorno económico, político y filosófico deprincipios y mediados del siglo XIX, o sea, el enfrentamiento de laclase empresarial, a quien se le dio el nombre de «burguesía», y aque-lla otra el «proletariado» que le quedaba subordinada dentro del proce-so de producción y que sin más riqueza o capacidad para sobrevivir quesus propias fuerzas, representadas por la miseria del padre de familia,de la que participaba su «prole». Al pretender darle un nivel científicoal marxismo, se tuvo que afirmar en el Manifiesto Comunista que esarealidad que se vivía en el siglo XIX era un hecho necesario, y por tantoque «la historia de todas las sociedades que han existido hasta nuestrosdías es la historia de la lucha de clases».

El Manifiesto Comunista generalizó e hizo dato científico lo queno era sino una circunstancia histórica, producto de concretas ytransitorias variantes del fenómeno económico en el mundo.

4. El Materialismo y sus Consecuencias en la Vida y elPensamiento de los Hombres del Siglo XIX

Juntamente con los anteriores presupuestos, que se dinamizan enel marxismo con la figura de la lucha de clases, como hemos analiza-do, el Manifiesto del Partido Comunista requería una idea directa


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de filosofía social, que fuera de acuerdo con la imagen y las líneasfundamentales sobre las que operaba su doctrina.

No había, pues, ningún pensamiento que pudiera tener ese nivel yque lograra esa trascendencia del conocimiento, al que la filosofíamarxista pretendía dar categoría científica.

En el tratamiento del materialismo tenemos que conjugar dosideas, una a nivel de sistema metodológico del desarrollo del saber,en que consiste precisamente la dialéctica: o sea, el proceso quelogra la evolución y transformación del progreso mediante momen-tos sucesivos por los cuales, a partir de cierto grado de evolución,una cosa se convierte en otra que es su contraria, o para seguir elmismo ejemplo que da Marx, a partir de cierto capital el artesanose torna en capitalista y la democracia burguesa, impulsada hacialas extremas consecuencias del igualitarismo, se convierte endemocracia proletaria.

Ahora bien, en otro nivel, este sistema de transformación era elmismo idealista mediante el cual Hegel hacia progresar la idea enun desarrollo que llegaba hasta la deificación del Estado, pero enmanos de Marx y Engels (y posteriormente de Lenin), al sentir laineficacia del «idealismo» para explicar las sucesivas transforma-ciones sociales en la historia, descubren el «materialismo» deFeuerbach, que se adecua perfectamente a la realidad de los sucesosy sobre todo al llamado «ser social», al que intentan darle unapersonalidad eficiente como producto social, ligado a una formadeterminada de sociedad. La identificación de la fuerza autoge-neradora y transformadora del universo se resuelve, según Marx,identificándola con la materia de la misma, producto de pensamien-to de Feuerbach y prescinde así del riesgo de una representaciónpuramente ideológica del hombre y del mundo, que pudiere serinsuficiente para la explicación dialéctica y después materialista.

En esas paradojas de la historia, el marxismo va encontrando, primerocon el liberalismo individualista, posteriormente con el materialismo

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sometido a las leyes de la transformación dialéctica, la materia primapara la concepción, alejada del sentimiento espiritual religioso de loshombres del siglo XIX, y de un trasfondo moral, que pudiera oponer-se a todo ese conjunto de datos de la ideología marxista: efectivamen-te, el liberalismo individualista no solamente no contradice al groseromaterialismo de Marx, sino que ambos se complementan para hacerver la inexistencia de Dios, y el hecho de que es el hombre quien hacreado, y quien también ha puesto los fundamentos de la institucióndel Estado, la Patria, la propiedad, el capital y todas las formas demanifestación de la economía, incluyendo a las religiones, a la familiay a las demás formas de organización social.

Del marxismo (materialismo que nutre a un individualismo liberalis-ta) se derivan todos esos ídolos creados por el hombre: algunos sonhechos por los poderosos, por los políticos, por los generales, por loscapitalistas, por los ideólogos, pero muy significativamente, el trabaja-dor sin derechos y sin más fuerza que su trabajo, a veces también loscrea por desesperación, como en el caso de la religión, por una espe-ranza del más allá enajenante, o por una necesidad insustituible desupervivir, aunque sea en la miseria.

Ante tal estado de moralidad y del pensamiento del hombre del sigloXIX, se conforma el materialismo histórico, que para ser científicodebe afirmar que de manera necesaria, la historia se nutre tan sólo deelementos económicos en cuanto materiales, y que los mismosconstituyen la visión que explica los cambios, mediante el fenómenohegemónico de la lucha de clases.

Los historiadores han explicado que las sociedades y los Estadosen los que no operaba la mentalidad cristiana, fueron fácil presa de lasdesviaciones marxistas, en cuanto a su contenido de materialismo yde egoísmo individual reconcentrado.


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5. El Fenómeno de las Clases Sociales, como InstituciónNatural: su Diferenciación, como Consecuencia de los AspectosMorales

Sin desligarnos de nuestra línea fundamental de las clases sociales,siguiendo el pensamiento de varios sociólogos, diremos que la clasesocial es un elemento implícito en toda organización de sociedades, yque la identificación del hombre, sujeta a innumerables elementos, dalugar a la estratificación social, cuya sustancia es espontánea, naturaly sujeta a influencias que en la mayoría de los casos es ajena a lavoluntad y decisión de los hombres. Ely Chinoy, afirma expresamente:

«Son tan complejos y multifacéticos los hechos de la estratificación social,que han sido descritos e interpretados de diversas maneras. Algunos escrito-res han asignado una importancia mayor al rango, otros a la riqueza y alpoder, considerándolos como la dimensión primordial de la estratificación.Las diferencias entre aristócratas y comuneros, prósperos y pobres, gober-nantes y gobernados, han sido considerados como un resultado de diferen-cias inherentes a los hombres, como un producto de fuerzas institucionalessobre las que tienen poco control los hombres, como normas sociales queconstituyen el buen funcionamiento de la sociedad, o bien como una fuentede conflicto o coacción. La estratificación puede ser considerada como unproceso, una estructura o un problema; puede tomársele como uno de losaspectos de la diferenciación de papeles y situaciones en la sociedad, comouna división de la sociedad en grupos o semigrupos sociales, como la arenasocial en que se ventila el problema mismo de la igualdad y la desigualdad, ocomo todas esas manifestaciones en su conjunto» 1.

Con los datos anteriores, podemos encontrar los elementos paraconcretar el concepto de clase social: el primer término, negamos quela teoría de las clases sociales sea una creación marxista. El Derechonatural nos da el dato inconvertible de la diversidad de los hombresentre sí, como un dato esencial de la antropología.

De esa manera puede afirmarse que no existe igualdad en ningunode los aspectos que conforman a la persona humana, morfológicos,

1 Chinoy, Ely, La Sociedad, una Introducción a la Sociología, Fondo de Cultura Económica,p.161.

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intelectuales, psíquicos, temperamentales, caracterológicos, etcétera, noobstante tener la misma naturaleza, lo cual origina al mismo tiempo, porlógica necesidad, la diversidad de los grupos sociales, y las clases quede los mismos se derivan: tales argumentos subrayan las clasessociales, tan diferentes entre sí como lo son los individuos que lasconstituyen.

Es decir, es un fenómeno sociológico natural, y su diferenciación radicaen la multitud de aspectos y contrastes que constituyen la sustancia de laestratificación social. Algunos autores han querido ver a la clase socialcomo formada por aspectos y contrastes exclusivamente económi-cos, pero realmente no existe una razón para excluir algunos otros,que en la realidad también provocan la desigualdad social entre losgrupos y consecuentemente las clases sociales.

No cabe duda que uno de los contrastes más trascendentes en ladiferenciación de las clases sociales son los aspectos de «moralidad»,o sea, la decisión de regular los actos del hombre conforme a los finesde su propia naturaleza, y de todos los demás elementos que constituyensu entorno, sus circunstancias y los papeles sociales que a cada unotoca desempeñar.

Hemos querido adentrarnos un tanto en aspectos sociológicos, paraconcluir dándonos cuenta que «la lucha» o sea, la «contradicción» ymenos el propósito de aniquilamiento entre clases sociales, no es sinoun elemento artificial usado, tal vez con bastante atractivo, por lasrealidades excepcionales, que algunas veces se vivieron en la histo-ria, pero que de ninguna manera puede ser el motor de la historia porsu contenido antinatural, ajeno a un sano humanismo que en algunoscasos pueda parecer utópico, en razón de las propias limitaciones,defectos y egoísmos de la persona humana: llevando al extremo,puede proponerse el ejemplo de que si en una sociedad la totalidad delos individuos se apropiaran de lo ajeno, en la comisión del delito derobo, este fenómeno no podría en forma alguna señalarse, ni menoscon carácter científico, como la fuerza que explica el modo de vivir ylos cambios que pudiere tener esa comunidad.


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CAPÍTULO II

1. El Manifiesto Comunista. Sus Consecuencias Sociales, Políticas y Económicas

Entrando al comentario del Manifiesto del Partido Comunista a tra-vés de sus ideas básicas esenciales, podemos decir: en primer término,debemos observar que es una obra que ve la luz en 1848, unos díasantes de la Revolución del mismo año. Verdadero breviario del mar-xismo que realmente ha querido ser utilizado en cuanto a sus ideas fun-damentales muchos años después de los acontecimientos inmediatos asu publicación. Debieron pasar muchos años, muchos acontecimientoshistóricos y seguramente muchas horas de estudio de los pragmáticosdel marxismo, para extraer de este documento las afirmaciones yprincipios que actualmente representan las únicas tesis que puedenexponerse como datos de supervivencia de esta teoría económico-política que llegó verdaderamente a dominar casi la tercera parte de laeconomía mundial.

El Manifiesto fue escrito, para la llamada «Liga de los Justos»,que posteriormente se convirtió en la Liga de los Comunistas,sobre la cual se fundó la Primera Internacional Obrera enLondres, en el año de 1864. Podemos decir que desde su apari-ción, el Manifiesto fue la piedra de escándalo para los discípulosde Proudhon, y sobre todo para los partidarios del anarquismo queencabezaba Bakunin.

La intervención posterior de Lenin sirve para dar realce alManifiesto y comenzar a promulgar la dimensión mundial de su pro-clama a la mayoría de los trabajadores que buscan su emancipacióncomo «vanguardia del proletariado».

Entrando ya en materia, la primera idea que nos surge como fun-damento que sostiene la esencia teórica del Manifiesto, es la nociónque respecto a las clases sociales, se contiene en el siguiente párrafo:

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«Nuestra época, la época de la burguesía, se distingue, sin embargo, porhaber simplificado las contradicciones de clase. Toda la sociedad va divi-diéndose, cada vez más, en dos grandes campos enemigos, en dos grandesclases, que se enfrentan directamente: la burguesía y el proletariado» 2.

Sin mayor explicación que la que puede encontrarse en la pequeñatrascripción anterior, el sinnúmero de estratos o divisiones de la organi-zación de la sociedad se constriñe en la presencia de las únicas dosgrandes clases sociales: «la burguesía y el proletariado», que además,también sin mayor explicación, repito, sino los comentarios sub-jetivos de Marx y Engels a través de las páginas del Manifiesto,afirman la existencia de «dos grandes campos enemigos... que seenfrentan directamente...».

Con base en los elementos anteriores, pasaremos a comentar las«ideas básicas sociales» del Manifiesto:

2. La Lucha de Clases como Clave de la Historia Humana

Al estilo de la exposición del Manifiesto, ya hemos trascrito laprimera frase del Capítulo I, llamado precisamente Burgueses yProletarios, que se contiene en el Manifiesto. Es decir, sin ser con-secuencia de ningún razonamiento o proceso lógico que lo justifique,se afirma en esa primera frase que la historia de la lucha de clases esla justificación, según sus autores, de todas las sociedades que hanexistido hasta nuestros días.

¿Por qué se sostiene esto de manera indiscutible? Es el estilo desofismas a que recurre frecuentemente la exposición del Manifiesto:es decir, se lanza una afirmación que implícitamente no representa unrazonamiento idóneo, ni mucho menos demostrado, y a partir de esemomento toda la exposición y al final todas las conclusiones se haránderivar de ese primer aserto.


2 Marx, Carlos; Engels, Federico, Manifiesto del Partido Comunista, Ediciones Quinto Sol,S.A., México, 1985, p.27.

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Un recorrido a las etapas históricas de la humanidad nos confirmarálas afirmaciones anteriores:

1. Los movimientos que se registran, principalmente aquellos queson dignos de que los señale la historia, no han sido producto delenfrentamiento de los diversos grupos en que se dividen las sociedades.

2. Ni muchísimo menos los que se hubieran protagonizado porcausas económicas, sirviendo de actores los burgueses o proletarios,en cualquiera de las formas que hubiesen sido conocidas, antes de suaparición en el Manifiesto.

3. La humanidad, así como los productos de la inteligencia, delsaber humano, han avanzado en virtud de las relaciones de unidad, decolaboración, de solidaridad o de integracionismo; y los retrocesosque se narran en las páginas de la historia se presentan como signosde divisionismos, de enfrentamiento de lucha o de contradicción, ylos mismos no han sido caminos de progreso o de mejoramiento, sinoinstrumentos de degradación, de atraso, de retroceso y de envilecimientode la humanidad y del hombre que la constituye.

Consideramos ajeno a la realidad histórica que la lucha y elenfrentamiento de las clases sociales, y menos aún de las que surgencon motivo de los procesos de producción (burgueses y proletarios),haya sido el motor y el elemento de explicación de la historia: elacontecer del hombre y su transcurso en los diversos momentos de laexistencia de la humanidad no habrían existido si de manera naturalo espontánea la interrelación entre ellos hubiera tenido como signodistintivo el odio y las ideas contrarias a una colaboración cordial.

Por el contrario, toda la cultura y aun las manifestaciones de civilización,que muchas veces carecen de contenido cultural, las ha llevado a caboel hombre cuando existe, se mueve y palpita en unión de sussemejantes y con el ánimo de una coexistencia pacífica.

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3. El Estado como Institución de Clases

Una de las ideas básicas fundamentales del Manifiesto, es considerara la institución del Estado como producto de la existencia de las clasessociales. Esto tiene como explicación de fondo el principio de la teoríamarxista en el sentido de que sobre la economía, que es la infraestruc-tura y el fundamento básico de toda la creación social, aparece elEstado, que no es sino un representante de la clase social que seencuentra en el poder, como un instrumento para protegerla y para res-paldar al través del Derecho los intereses y los privilegios de esaclase social.

En esos datos que maneja el marxismo como parte de verdad, enel Manifiesto, podemos señalar la presencia del Estado LiberalistaIndividual, que hizo posible mediante su política de respaldo el sis-tema económico y de interés a las clases menesterosas, particular-mente a los trabajadores, las funestas consecuencias y el desarrolloen sí mismo de la Revolución Industrial: el dejar hacer y dejar pasardescriben en forma por demás gráfica la actitud de ese Estado al quequiere referirse el Manifiesto, cuando afirma que es una manifesta-ción de la clase social en el poder y como dueña de los factores dela producción: tal fenómeno político, debemos reconocerlo, aconte-ció como consecuencia de la Revolución Francesa y fue el sistemaque prevaleció a fines del siglo XVIII y a principios del XIX.

Contrastando con lo anterior que, repetimos, son las partes de ver-dad que hacen más peligrosa una teoría de por sí falsa, la historia nospresenta los verdaderos cambios en la vida de la humanidad en losque podemos observar al Estado estructurado y con las funcionesque le son propias, en su definición dada por la Teoría General delEstado, como una institución colectiva que desempeña el papel pro-pio de la autoridad o bien, como nos señala la Sociología, como unsujeto colectivo de naturaleza política, cuyo fin es el acto de gober-nar en la mecánica de propiciar el Bien Común para la sociedad quegobierna.


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4. El Capitalismo en el Manifiesto Comunista

El Capitalismo, como sistema y estructura económica, a la quecorresponde, según el Manifiesto el desarrollo progresivo la fuerza deproducción y la necesidad de nuevos mercados y fuentes de materiaprima, siempre insatisfecho e impulsado por una voracidad sin límites,es presentado como el paradigma de las fuerzas del mal, el cual almismo tiempo que promueve la creación necesaria del proletariado, ladesaparición de las distintas especialidades en el trabajo y la reducciónde los obreros a una situación de mera mercancía, su misma ambiciónlo lleva a propiciar la creación de nuevos grupos proletarios, que seránquienes den muerte a este sistema llamado de injusticia y opresión.

Esta idea básica del Manifiesto Comunista, está impulsada por latesis marxista, del crecimiento cada vez mayor del capitalismo salvaje,que devora paulatinamente al pequeño burgués e incrementa casi sinproponérselo, la proletarización del pueblo, que es absorbido por laambición ilimitada del empresario capitalista.

También observamos en el tratamiento que da el Manifiesto al siste-ma comunista, como el uso de aquel sofismo que apuntamos, vahaciendo aparecer lógica la idea de que el incremento del proletariadoen cuanto a su número, representa la tumba del capitalismo y un pasomás en el proceso científico de la dialéctica.

Volvemos a observar que los hechos ocurridos en la RevoluciónIndustrial, y que sin justificarse explican tan sólo un estado de cosasque era propio del nacimiento de nuevas estructuras económicas, esotra parte de verdad manejada en una mentira general, que sirve alManifiesto y a la teoría marxista para satanizar para siempre, y conuna fuerza de verdad científica que no existe, el hecho de que la ins-titución de la «empresa» sea siempre el instrumento que se manejócomo filosofía del individualismo de la Revolución Francesa y de laRevolución Industrial. Pero ello no debe engañar al estudioso quequiera observar en un estudio serio de las formas de producción empre-sarial, la presencia de ciertas notas que se usan en el capitalismo, y que

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sin llegar a los extremos negativos de este sistema económico, que lostiene, son datos y elementos indispensables para la existencia de un sis-tema de producción basado en la «empresa», que dista mucho de ser«capitalismo».

5. Los Instrumentos de Producción y su Papel en el DominioEconómico

El Manifiesto apunta como una técnica del capitalismo para domi-nar las crisis periódicas que surgen ante el hecho del estancamiento delpoder de compra, la paralización en el crecimiento de la producción dela industria capitalista, controlando la epidemia de la superproducción,en la cual la sociedad posee demasiada civilización, demasiadosmedios de vida, demasiada industria, demasiado comercio, lo queprovoca que las relaciones burguesas resulten estrechas para contenerlas riquezas creadas en su seno.

Es indispensable, además de la destrucción de los instrumentos, laconquista de nuevos mercados y la explotación más intensa de losantiguos.

Tal idea, llamada básica y fundamental dentro del Manifiesto, no se hadado en el mundo sino tal vez con algunas excepciones mercantilistas quepromueven la protección de los precios, evitando el incremento de oferta.

Entonces, la afirmación aquí comentada carece de entidad comoprincipio básico esencial de una teoría, y si bien pudiere acontecer, seproduciría como consecuencia de un individualismo económico, queel mismo Manifiesto parece aplaudir en alguna de sus partes, cuandoafirma que una de las consecuencias de la acción de la burguesía enla producción es:

«la estrechez y el exclusivismo nacionales, que resultan de día en día másimposibles... porque la producción intelectual de una nación, se convierte enpatrimonio común de todas... pues en lugar del antiguo aislamiento de lasregiones y naciones que se bastaban a sí mismas, se establece un intercambio uni-versal, una interdependencia universal de las naciones...».


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O sea que el Manifiesto es contradictorio, porque al mismo tiem-po que refuta la globalización de la economía mediante un inter-cambio mundial, hace denostación de lo que puede ocurrir en unasociedad que excediendo su producción está imposibilitada para darsalida a sus productos, porque ello es una acción de la burguesíapara apoderarse de los mercados.

6. La Fuerza de Trabajo como Mercancía

Esta idea supera la que originalmente fue también afirmada por elmarxismo, en el sentido de que la burguesía, es decir, los detentadores delos medios de producción, los empresarios, consideraban al trabajocomo una mercancía. Con esta afirmación, el marxismo ha querido lle-var en su doctrina una supuesta y artificiosa defensa de la dignidad delhombre trabajador, defendiendo la calidad y jerarquía humana y consi-derando que al convertirlo en «mercancía», de alguna manera se ledenigra, se le prostituye y se le baja de categoría.

La verdad es que efectivamente los actos humanos tienen toda laaltura, trascendencia y altísima finalidad que su entidad de actos libresles proporcionan, y consideramos que es impropio colocarlos a la altu-ra de la mercadería, sujeta a un precio y desde luego condicionada a lanecesidad de quien realiza ese acto humano. Pero por otro lado, nopodemos dejar de reconocer que el acto de trabajar, y la misma catego-ría de la fuerza de trabajo, sí puede en un momento dado estar sujeta amayor o menor contraprestación o salario, porque el trabajo, y lamisma consecuencia de la fuerza de trabajo, son generadores de unproducto, y ese producto tendrá determinada calidad, utilidad, costo, yhasta perfección en su terminado, dependiendo de las característicasdel trabajo para elaborarlo o de la fuerza de trabajo que se emplee ensu producción: e indudablemente tales atributos del trabajo y de la fuer-za de trabajo, traducido en un producto o un servicio, tienen menor omayor precio en el mercado, según se descubran en él o no, esos atri-butos del trabajo o de la fuerza de trabajo. Y esta circunstancia que esreal, y en la que opera una ley económica, en nada denigra la función

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del trabajo, ni aun la fuerza para prestarlo: en resumen, el obrero máscapaz tiene derecho a mayor retribución.

La idea básica esencial del Manifiesto consiste en afirmar que laburguesía ha reducido a los obreros a una situación de mera mercancía,haciendo que a su trabajo se pueda aplicar la ley de la oferta y la demanda,mediante el procedimiento de hacer desaparecer las especialidades y darmayor intervención al maquinismo. Como consecuencia de terminarcon la especialidad, según el Manifiesto se agrava la pauperizacióndel proletario por las limitaciones del mercado y por las crisisperiódicas de falta de trabajo con el incremento en el uso de lamáquina. Lo anterior vuelve a ser una consecuencia del proceso enel desarrollo del sofisma, pues sus líneas principales son un pro-ducto estrictamente teórico de Carlos Marx, pero que suena lógico,en razón, por una parte, de la eterna lucha de clases y por la otra dela mercantilización del trabajo. Ambas ideas causales carecen de rea-lidad y sólo sirven para sostener «en teoría» el desarrollo delManifiesto Comunista.

7. Los Sindicatos y el Capitalismo

Otra idea básica esencial la dirige el Manifiesto hacia los sindicatosobrero-proletarios de pequeñas áreas en la industria, hasta ser expresiónverdadera de la clase social cuando se despierta su conciencia política.

Es decir que para el Manifiesto, los trabajadores unidos enSindicatos no requieren la conciencia de clase como trabajadores,sino como meros instrumentos de la política sindical: el Sindicatoajeno a fines laborales o económicos y proyectados a la búsqueda delpoder.

Consideramos no sólo desnaturalizada esta idea del Sindicato, sinouna de las nociones más negativas y perjudiciales que ha tenido elmovimiento obrero en el mundo, cuando se prostituyen sus fines enbeneficio de los escalones y áreas de poder político de los líderes en


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las que los trabajadores no pasan de ser instrumentos a su servicio, sinimportar sus intereses reales, sean individuales, familiares o sociales.

Y desde luego, no se podrá en forma alguna sostener la frase lapidariadel mismo Manifiesto en el sentido de que: «Los comunistas se forman enpartido aparte, opuesto a los otros partidos obreros». «No tienen interésalguno que no sean los intereses del conjunto del proletariado».

8. La Incorporación del Trabajo Intelectual al Nivel Proletario

Resulta muy difícil seguir haciendo distinciones entre el sinnúme-ro de afirmaciones indemostrables y sin fundamento que contiene elManifiesto, tales como la inexistencia de la propiedad privada y másaún la negación de que la propiedad es una consecuencia del salariodel trabajador; el trabajo del hombre como un medio de incrementar eltrabajo acumulado y su diversa concepción en la burguesía y en el pro-letariado; la cultura como instrumento para el adiestramiento que trans-forma en máquinas a los trabajadores; la abolición de la familia del pro-letariado, porque ésta terminará siempre en la prostitución pública; lorepugnante que resultan las relaciones entre padres e hijos, comoinfluencia de la proletarización que destruye todo vínculo de familia; elmatrimonio como comunidad de mujeres en la burguesía, y la aboliciónde la religión y la moral, etcétera, porque además de que exceden loslineamientos de este trabajo, resultan inapropiados en nuestro estudiode las clases sociales, con base en los comentarios al Manifiesto.

Pero continuaremos con otra idea básica esencial a que se refiereel Manifiesto después de todas esas ideas anteriormente señaladas,que consiste en la incorporación del trabajo intelectual a la clase delnivel proletario, precisamente porque los intelectuales terminaránsiendo en la burguesía operarios sujetos a la pauperización que sufreen el capitalismo el proletariado y sujetos al movimiento históricocorrespondiente de manera fatal.

La presencia en la sociedad de este grupo, cuyo trabajo es predo-minantemente intelectual, y que forma un segmento no asimilable, por

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efectos del trabajo, a la llamada clase proletaria, representaba para elmarxismo el riesgo de haber encontrado una excepción a los principiosque explicaban la existencia de la clase social de los «proletarios» yque habiéndole dado el carácter de «científicos», debían cumplirsefatalmente sin admitir eventos o casos que rompieran con la «gene-ralidad» e indefectibilidad de lo científico. Por ello el trabajo inte-lectual debía incorporarse a la categoría de «proletario», aunquepara ello hubiera de crearse artificialmente el proceso histórico quelo explicaba.

9. Las Clases Sociales y la Necesaria Presencia de la Lucha

En ese contexto de lo que el Manifiesto quiere hacer ver comoideas fundamentales, nos encontramos también la afirmación de quela población nacional y sobre todo el proletariado, debe aceptar concarácter unitario la lucha abierta, contra la burguesía y sus formas demanifestarse, hasta su aniquilamiento.

Esto no es sino una de las últimas consecuencias de la primera fraseque proclama la lucha de clases, la incitación a la violencia, al rechazoa las formas de civilización llamadas burguesas, a sus productos cul-turales, a toda forma de religión, a toda manifestación de organizaciónsocial, como la familia, la escuela, los sindicatos, el Estado, etcétera,e igualmente la oposición a leyes morales que vayan dirigidas al BienComún, entendido como formas de vida burguesa.

10. La Supremacía del Movimiento Marxista Organizado

Como punto final y para caracterizar al Manifiesto como una simpleproclama a la aceptación de sus postulados, termina autocalificándosecomo la demostración de la supremacía del movimiento marxista, queorganiza al proletariado frente a todas las clases rebeldes anteriores.

Nos colma su carencia de categoría literaria, histórica, científica yaún promocional, con este enfoque netamente hegemónico que quiere


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llevar al Partido a la consecución del poder, propósito en el cual ya haquedado lejos la verdadera ayuda al proletariado y a el logro de la jus-ticia social, y sólo tiene importancia el Partido Comunista y su poder deinstrumentalizar al proletariado para la obtención de la oligarquía.

De todo el análisis que ha querido ser lo más fiel en la concentraciónde ideas afines a nuestro tema central de las clases sociales, se descubre,si somos elementalmente coherentes con la realidad y honestos con eldesarrollo histórico en el mundo y en la humanidad, que las clases socia-les cumplen una función institucional en el convivir social de los hom-bres, sin que sea válido que a las mismas se les utilice en su dimen-sión de lucha, como el instrumento que explica los cambios de lahistoria del hombre.

CAPÍTULO III

1. Axiología Social del Derecho

El interés hacia este documento y sus afirmaciones han provocado laexistencia de sus admiradores incondicionales; pero también la presenciade sus detractores nos coloca ante la necesidad de reconocer realmente suimportancia dentro del Derecho social.

Para iniciar, podemos afirmar que efectivamente el ManifiestoComunista representa una aportación al «Derecho social», frente alcual no puede adoptarse una actitud indiferente y desinteresada, puesla pretensión reconocida por sus mismos autores es convertirlo en el«documento más importante del siglo pasado», además de sostenerafirmaciones y conceptos con todo el rigor de un saber científico, quepor tal razón se convierta en aplicable y válido para todo el movimientoobrero en el mundo y en la historia, dentro del fenómeno económico delos factores de la producción: sus principios y postulados lo constituyenpara sus seguidores, según Marx, en el dínamo de todos los movi-mientos de los trabajadores que han existido y que existirán a travésde los tiempos.

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Por otra parte, las críticas acerbas que contradicen polarizadamentelos argumentos elogiosos, mueven a reflexión, a investigación y a lacreación de un criterio, pero nunca a una actitud académicamentedespectiva: no puede ignorarse lo valioso y veraz, como tampoco loerróneo, falaz y perjudicial en los aspectos sociales:

«1. ¿Qué partido de oposición no ha sido motejado de comunista por susadversarios en el Poder? ¿Qué partido de oposición, a su vez, no ha lanzado,tanto a los representantes más avanzados de la oposición como a sus enemigosreaccionarios, el epíteto zahiriente de comunista?

»De este hecho resulta una doble enseñanza: Que el comunismo está yareconocido como una fuerza por todas las potencias de Europa.

»Que ya es hora de que los comunistas expongan a la faz del mundo entero susconceptos, sus fines y sus aspiraciones; que opongan a la leyenda del fantasmadel comunismo un Manifiesto del propio Partido» 3.

Tal trascripción, efectivamente nos da una idea de la trascendenciaque tuvo el calificativo «Comunista» en la Europa de la segundamitad decimonónica, pero en cambio, no deriva de su contenido nin-guna idea que pueda apoyar la validez de la tesis marxista: se hablaefectivamente del enfrentamiento del Poder de la época al«Movimiento Comunista», y de la fuerza que éste ya representa en«todas las potencias de Europa». O sea, se inicia su postura franca-mente política, pero sin externar aún ningún principio o postulado delcual pueda derivarse una evaluación.

Sin embargo debemos comprender que el movimiento de Marx seexpone en su propio documento constitutivo, como una praxis deoposición a los regímenes establecidos y muy particularmente a losgrupos que representan un «Poder», o institucionalmente una«Potencia» en Europa.

Bueno es ubicarse en el análisis que ha servido de base a estos comen-tarios, con el propósito primario de saber si nuestro estudio es sobre una


3 Marx, Carlos; Engels, Federico, op.cit., p.25.

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teoría política, sociológica o económica, o bien nos enfrentamos con esetrípode que ilustra las afirmaciones que analizamos en el Manifiesto.

2. Las Clases Sociales y la Historia Humana

Si queremos producir comentarios con fundamento científico, nopodemos quedarnos con la superficialidad y cierto dogmatismo:debemos analizar la afirmación de que la lucha de clases es la clavede la historia humana, a través de los antecedentes fundamentales delcomunismo marxista, a saber:

a) La lucha de clases es la fuerza que explica el movimiento delmaterialismo, como tema esencial del hombre y origen de la eco-nomía, como infraestructura de todos los productos sociales en ladoctrina marxista.

Como sabemos, el materialismo es la postura filosófica que sostieneque sólo lo material puede ser objeto del conocimiento, aquello que esposible reducir a la aprehensión de los sentidos y a la demostraciónexperimental. Queda excluido, por supuesto, el conocimiento quepuede provenir de las facultades espirituales del hombre y muyconcretamente de la fe y de las potencias del espíritu.

Sin embargo, debemos tener en cuenta el criterio de otros pensadores,para lo cual transcribimos:

«3. a) La concepción materialista, sostenida en nuestros tiempos por Darwin,Haeckel, Büchner, Feuerbach y sus partidarios. Deriva de la ciencia naturalpuramente materialista, del siglo pasado, cuya tesis explica, sin reparos nialteraciones, al hombre y a la naturaleza humana (“lucha por la existencia”,selección natural de la raza, explicación puramente causal de la naturaleza).

»El hombre es un ser material; el alma y el espíritu son meras funciones de lamateria, No existe un ser superior, ante quien el hombre tenga que agradecernada, ni dar cuenta de sus acciones» 4.

4 Welty, Eberhar, Catecismo Social, Editorial Herder, Barcelona, 1956, p.172.

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Lo contrario a esta trascripción, o sea precisamente el argumentomaterialista, coincide con la objetividad experimental de la presen-cia de las clases sociales y también la situación de lucha y de pugnaque en la historia ha existido entre pobres y ricos, poseedores y des-poseídos, gobernantes y gobernados, esclavos y libres, etcétera,que se explican por motivos meramente materiales y que, a decir ver-dad, no puede saberse con certeza si lo material es causa o efecto de talesenfrentamientos: si el concepto de la vida y de la naturaleza del hombre,provoca tales conflictos al excluir los valores no materiales, o bien si esaspugnas que se pueden dar naturalmente, son la causa de que se desarrolleuna noción de la vida y del hombre esencialmente material.

En cualquiera de los supuestos planteados, no encontramos aún que seaválida y cierta, sobre todo con certeza científica, la afirmación delManifiesto en el sentido de que las clases sociales «proletarios y burgueses»hayan sido el origen de los cambios en la historia de la humanidad en sulucha por el predominio en los medios de producción.

3. La Concepción Materialista como Filosofía

El materialismo como filosofía es una postura tan superada comoexhaustivamente estudiada, que merece poca profundidad en su trata-miento. Aptitudes humanas como el intelecto y la voluntad no puedenser funciones de lo meramente corpóreo o somático, ni manifestacionesde una materia biológica superior; quienes así lo sostienen, tienen unaactitud ligada necesariamente al ateísmo y a un humanismo cientifi-cista, que apenas difiere de la negación esencial del conocimientoreligioso.

En palabras de Lenin, «la unidad del mundo consiste en su materialidad»;la materia es la única realidad objetiva y de ahí todo aquello que en unmomento dado no podemos capturar por los sentidos: «fuera de este


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JUAN SOTO CERBÓN

mundo exterior, fuera del mundo físico, único conocido, no puede existirnada». La evolución de la materia, como igualmente el conocimiento dela misma, se producen en forma dialéctica. Esta última afirmación es eladelanto o progreso de Marx sobre el grosero materialismo deFeuerbach.

Insistimos en que la indiscutible presencia de las potencias espiri-tuales del hombre, que en forma absoluta han sido científicamenteprobadas, nos hacen considerar inútil, y además fuera de los alcancesde estos comentarios, el desarrollo de todo el tema sobre la negacióncientífica del materialismo.

4. La Economía y el Materialismo

No obstante, debemos reconocer que el materialismo marxista fueproyectado única y exclusivamente al factor económico, como la basede la estructura fundamental de la sociedad.

Pasando al comentario de esta porción limitada del «materialismo»,que no se atreve a ser filosófico, sino que tímidamente llega a ser tansólo una postura del conocimiento, para calificar el movimientohistórico basado en la economía, consideramos:

a) La fuerza transformadora de la economía, no explica sinoexclusivamente los aspectos relacionados con la materialidadsensorial del hombre.

b) Lo es tanto como negar que las obras intelectuales de la cultu-ra que han quedado libres de su concreción material, hayan podi-do tener algún valor en el progreso cultural y de la civilizaciónhumana.

Fuerzas como el anhelo de libertad, el no sometimiento al error ya la mentira, la búsqueda de lo bueno, de lo bello y de lo verdadero,son producto humano, lo más alejado de la burda materia y de la

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necesidad del cuerpo, que de un plumazo se ignoran, como los impul-sos que han hecho el cambio del hombre hacia niveles superiores dela animalidad.

Como puede verse en estos comentarios de las ideas fundamentalesdel Manifiesto Comunista, es indispensable profundizar en los concep-tos que se utilizan, como hemos tratado de hacer respecto al llamadomaterialismo histórico; lo anterior para concluir este primer «comen-tario»: que la lucha de clases es proyectada por Carlos Marx como eldínamo de la historia humana, y si esa supuesta distinción de clases sebasa en conceptos «materialistas», podemos afirmar que es irreal que lahistoria tenga esencia materialista, porque esta primera afirmación,estudiada por la lucha de clases como clave de la historia humana,resulta también al menos de muy difícil comprensión.

5. Las Clases Sociales en las Diversas Etapas Históricas

En relación con el punto que estamos comentando, sobre la «luchade clases como clave de la historia humana», además de la referenciaque hemos hecho al «materialismo histórico», debemos también afirmarque para Marx la historia sólo se explica por el sistema de produccióneconómica, de manera que este sistema crea una organización socialespecífica y característica de la época histórica, en que surge elmencionado problema de la producción económica.

En relación con esta idea que se deriva del punto que comentamossobre la lucha de clases, debemos decir que en el sistema de produccióneconómica a que se refiere, puede distinguirse entre el llamado «siste-ma burgués» y el sistema de «producción socialista», cuando alguno delos dos han dejado de tener el control de los medios de producción; aeste respecto, hacemos las siguientes consideraciones:

Efectivamente, existen varios sistemas económicos, que aplicadosa la producción de satisfactores, bienes o servicios han servido de baseen Marx, para el estudio de este fenómeno: el llamado capitalismo,


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JUAN SOTO CERBÓN

propio de las sociedades industrializadas, que se caracteriza por la pre-sencia de la institución empresarial y sobre todo de la existencia de lapropiedad privada. Por otro lado, el sistema de economía propio delsocialismo, que fundamentalmente desconoce la propiedad privada yconstituye un monopolio estatal de los medios de producción.

Podemos considerar a la dictadura del proletariado como intermediode esos sistemas, ya que admite un período de transición, en el cualpuede ser válido consentir con la existencia de la empresa, el derechoy aun la propiedad privada.

Ahora bien, nuestro propósito es presentar la falsedad de la tesis,que sostiene que la evolución de la historia está determinada por el cam-bio de los propietarios o poseedores de los factores de la producción:cuando dichos factores se encuentran en poder del capitalista burguésy son arrancados por la fuerza del proletariado, existe un cambio enla historia, que tiene como causa esencial ese motivo.

Si revisamos la historia de la humanidad, durante los primeros sigloslas manifestaciones económicas fueron tan rudimentarias, que no pode-mos hablar, si queremos tener precisión, de más «factores» de la pro-ducción que los simples utensilios para la caza, la pesca y la elementalagricultura. El sistema social con base en tribus no nos da más noticiasque una clasificación entre pueblos nómadas o sedentarios y estructurasmatriarcales propias del modo de vivir tribal. Realmente tendríamosque usar ficción para considerarlos factores de la producción.

Pero la historia continúa, y vemos el establecimiento del ImperioRomano en todo el mundo conocido, y la presencia de la esclavitudcomo un instrumento económico de producción al cual le podemosdar el nombre de «factor», sin que esto tenga realmente ningún sig-nificado para la tesis del materialismo marxista: la esclavitud erasolamente una forma de producción económica.

El siguiente paso histórico son los regímenes feudales, en loscuales contemplamos el fenómeno sociológico es provocado por el

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desmembramiento de la gran organización política romana en pequeñoscentros de población, que viven y se desarrollan alrededor y al amparode un feudo que representaba la defensa y seguridad de sus pequeñascolectividades, ante el ataque de fuerzas extrañas exteriores. No es váli-do, sino por una verdadera creación artificial, hablar de factores de laproducción, porque no había mas que productos agrícolas y elemental-mente artesanías, como tampoco es válido hablar de lucha de clasessociales en este período feudal, porque la diferencia entre quienes vivíandentro del feudo, y quien gobernaba el mismo con su familia por razóndel poder, era motivado por la circunstancia sociológica del momen-to, que significó un gran cambio en la historia y en la cual tampocopodemos observar el cumplimiento de los presupuestos de la tesismarxista.

En la etapa histórica en que podemos ver algún cambio cuya causase asemeje a la lucha de clases, es en este movimiento verdadera-mente revolucionario que significa la transformación de una econo-mía exclusivamente agrícola que adquiere otra forma de producciónen donde intervienen ya la maquinaria, la fuerza de propulsión, lacombustión interna y el vapor, lo que efectivamente transforma todoslos métodos de producción y todas las concepciones tradicionales enel trabajo.

Al término del feudalismo se gesta lo que se ha llamado laRevolución Industrial y surgen las grandes ciudades en las que seconcentra la población antiguamente agricultora, pero sin ningunapreparación, ni capacitación para el trabajo industrial; efectivamentese abre la puerta a una nueva etapa histórica, en la cual, como hemosdicho, sí contemplamos la lucha de los trabajadores frente al inicuotratamiento del empresario, justificado por la filosofía del liberalismoindividualista y por la presencia de un Estado, totalmente impreparadoy sin normas jurídicas para regular adecuadamente el nuevo fenómenoque se presentaba en la convivencia de los hombres.

Pero aun reconociendo la realidad de esos fenómenos de injusticiay miseria del trabajador explotado, es válido seguir afirmando que si


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JUAN SOTO CERBÓN

bien hubo de darse la lucha, esto fue motivado por los regímenes deideología social y por la carencia de normas adecuadas en el Derecho delTrabajo y en la economía social, no siendo propio que veamos esa lucha,como necesaria por la existencia de la organización rudimentaria empresa-rial. Si existen grupos humanos en donde la diferenciación de los individuosque los constituyen les hace tener una convivencia necesariamente cordial yarmónica, son primeramente la familia y en segundo término la empresa,como organización del trabajo coordinado.

Repetimos, la explotación del trabajador, la miseria a que fue sometidojuntamente con sus hijos menores y mujer, las escenas verdaderamente dan-tescas de la insalubridad en el trabajo y la absoluta falta de seguridad, fueronproducto de la carencia de normas reguladoras en una rama jurídica quedespués fue el Derecho del Trabajo, con los concomitantes derechos dehuelga, de salarios, de prestaciones, de sindicalización, de seguridadsocial, etcétera. Esto se produjo efectivamente mediante la lucha, peroello no nos da posición para afirmar que la lucha en sí misma haya sidoel motor del cambio producido, sino que a lo más, representó el caminopor el cual, se han originado muchas ramas del derecho: la necesidadsocial, la injusticia, la seguridad del hombre y la falta de estructuras deconvivencia, es lo que conocemos como fuentes reales o substancialesdel derecho y fueron precisamente lo que se logró al través de una luchapara que se reconociera el derecho del proletariado.

Hemos hecho toda la narración anterior para exponer panorámica-mente un hecho innegable: el Manifiesto Comunista y en general elmarxismo, ha llevado a los estudiosos del problema y los intelectualesen el mundo a desarrollar distintos ángulos en las disciplinas socialesque, utilizando teorías y argumentos válidos de Derecho Natural, apor-taran soluciones distintas y rompieran el aparente monopolio de ladoctrina materialista del marxismo en cuanto a la explicación de los con-flictos que se originan en la convivencia de los hombres, con motivo dela producción económica y sus manifestaciones propias de los nuevoslineamientos en el desarrollo de los pueblos. Tales aportaciones alcan-zaron al Derecho de seguridad social, a las técnicas de producción yde relaciones dentro de la empresa, a la moderna pedagogía, a la

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psicología industrial y muy señaladamente al Derecho del Trabajo ya las innumerables instituciones que componen su entorno.

CAPÍTULO IV

1. La Revolución Industrial, el Derecho del Trabajo y la Empresa

Queriendo abundar las ideas que dieron el nacimiento a este trabajo, nosreferiremos a la institución que de manera preeminente fue consecuencia,producto directo y al mismo tiempo instrumento de funcionalidad de losacontecimientos que en la economía se originaron con motivo de laRevolución Industrial.

Debemos recordar, que la economía medieval tenía el carácter deuna cosa inmóvil, estática, sin casi ninguna posibilidad de evoluciónprogresiva, ya que la configuración de la producción, el consumo y eljuego de la determinación de precios, estaban sujetos y como encarce-lados en los límites de la organización social, a la sola manifestaciónde los gremios y la condición psicológica de los pueblos, que novislumbraban la posibilidad de tener medios para salir de eseestancamiento, que ya era tradicional y atávico, y nacieron ymurieron varias generaciones.

Sin embargo, el incremento en los intercambios mercantiles quecomienza a aparecer entre las ciudades, las especializaciones del trabajoy el mismo tráfico mercantil provocan el desarrollo de la figura del dine-ro, el comercio, las inversiones y las transformaciones sociales que pue-den contemplarse hasta en la moda y en el tipo de alimentación de lospueblos. Comenzamos a ver algún tipo de organización empresarial,dedicada al tráfico mercantil y a la colonización, pero el impulso del pro-testantismo defensor de la actividad humana enriquecedora, inició lacreación del espíritu capitalista como hizo ver Max Weber.Desgraciadamente, esa conducta y esos nuevos esfuerzos por romper elostracismo medieval se recondujeron por los caminos del liberalismoindividualista en el mundo de la cultura Occidental.


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Sin ser motivo de este ensayo el estudio del individualismo, comosistema y teoría de filosofía social, los albores del cambio económicotrajeron la noción individualista, elevando a máxima suprema el interéspropio y la libertad individuales. Todos esos elementos conjuntados,vienen a irrumpir con los nuevos inventos y descubrimientos en lamaquinaria textil, en la fuerza impulsora del vapor, en la utilización delengrane propulsor y demás descubrimientos que son causa y conse-cuencia de ese ímpetu económico hasta entonces contenido, que exigeen forma determinante la creación de nuevos satisfactores que presentanla necesidad de instituciones en que se aplicará la fuerza de trabajo a latransformación de la materia prima, mediante los recursos tecnológicos dereciente aparición. Y de manera casi repentina, aparecen los problemas delmercado, del coste de materias primas, la relación entre la producción ylos precios, en el tráfico del cambio, del funcionamiento en calidad deinversión, de la concurrencia competitiva, etcétera.

Como institución característica, causa y efecto de ese estado decosas, se crea la figura de la organización del trabajo llamada empresa,la cual desde sus primeras manifestaciones, aún en plena Edad Media,estaba constituida por los siguientes elementos:

a) Elemento humano, que representaba el esfuerzo voluntario delhombre encaminado a la producción transformadora de la mate-ria, o a la prestación de servicios: el hombre trabajador sin impor-tar el rango y la posición que ocupe, y que debe ser consideradoel elemento de mayor importancia y jerarquía en esa estructuraeconómica, al grado de que por su presencia la empresa debetransformar un tanto su primera finalidad económica y asumir laresponsabilidad de la vida y de la satisfacción del trabajador, desu familia y de su entorno;

b) Elementos materiales, constituidos por las instalaciones, lamateria prima, la maquinaria, equipo y refacciones, el capital detrabajo efectivo y, en una palabra, todo lo que sea distinto al elementohumano que presta su esfuerzo en esa organización; y

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c) Elementos inmateriales, representados por los sistemas deorganización, de dirección o mando, de administración, las técni-cas o tecnologías aplicadas a la producción, las estrategias demercado, de publicidad, de finanzas, de investigación, etcétera; ycon todo ello, no podemos olvidar que el hombre es el autor,el director y el responsable, independientemente del puesto yjerarquía que asuma en esa organización y estructura, del trabajoproductivo en la economía.

Pero, en los inicios de esa organización para el trabajo, vemos la necesariaaparición de las clases sociales que verdaderamente surgen dentro de laempresa como elementos de colaboración, de complementación, deayuda mutua, que son la clase trabajadora y (necesariamente) la claseoriginalmente dueña de la inversión que hizo nacer la empresa, y quetambién representa a los hombres que dirigen y administran lainstitución, llamados «clase capitalista». Hemos querido respetaresta clasificación, para los objetivos de este estudio, pero sin quese acepten en forma alguna, los siguientes principios:

1. Que por el hecho de no realizar las labores de operación, ajenasa aquellas que son dirigidas y ejecutadas conforme a un plan previo(trabajadores en general), todo el grupo humano que dirige, admi-nistra, coordina, programa y planea toda la actividad empresarial, esdecir directores, administradores, supervisores, técnicos, etcétera,no por ello dejan de ser también «trabajadores»; y

2. Que en las relaciones entre uno y otros, de los que componenlas diversas categorías de trabajo apuntadas, tengan que existirforzosamente actitudes de lucha, de enfrentamiento y de hege-monía: podría decirse que, en principio, debe ser todo lo contra-rio, o sea, que si no existe coordinación entre ambas actividades,colaboración entre ambos esfuerzos, armonía entre ambos objeti-vos y convivencia cordial en la realización de ambos trabajos, esfalso que exista la figura de la empresa, que solamente puedecontemplar el trabajo humano con tales características, ajenastotalmente al fenómeno de la lucha de clases.


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Sin embargo, retomando las ideas fundamentales, la apariciónde todas esas relaciones empresariales en la Revolución Industrial,consecuencia de la deformación del liberalismo individualistamaterial, sirvió para fincar los cimientos del marxismo internacionaly para la creación de los términos «proletarios y burgueses» que elManifiesto Comunista quiso presentar como ominosos.

2. Proletarios y Burgueses

El Manifiesto Comunista, para apoyar la tesis sobre la lucha declases, hace referencia histórica a que en la antigua Roma hallamospatricios, caballeros, plebeyos y esclavos; en la Edad Media señoresfeudales, vasallos, maestros, compañeros y siervos, y en la sociedadfeudal, según ellos, no se han abolido los antagonismos de clase, nose ha hecho sino sustituir con nuevas clases sociales a las antiguas, connuevas condiciones de opresión y con nuevas formas de lucha; y acontinuación, el mismo Manifiesto reconoce que el carácter dis-tintivo de nuestra época; es haber simplificado los antagonismos declase, y a cambio de una mayor división social, se concreta en dosgrandes campos opuestos, enemigos que se enfrentan, que son la bur-guesía y el proletariado. Esta nota (que ya hemos manejado), nossirve para insistir en que la terminología usada en el Manifiesto esa todas luces artificial y subjetiva, sobre todo en cuanto al dina-mismo de esas clases sociales dentro de la empresa. Y así comoaparecen los nombres de clases sociales en Roma y en la EdadMedia, en el período feudal y aún en el Estado contemporáneo yactual, esa nomenclatura no es sino una forma substantiva dedesignar a los integrantes de esos grupos sociales, pero no loscalifica implícitamente como contrarios o enemigos forzosos.

El hecho natural y sociológico que explica la presencia de los patri-cios, de los caballeros, de los plebeyos y aun de los esclavos como ele-mento natural y normal de las formas económicas de aquella épocahistórica, no presupone que tales categorías individuales fueran ene-migas y perpetuamente contradictorias. En la Edad Media y en los

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gremios vemos exactamente la misma situación, y se confirma conel hecho de que las figuras del maestro, del aprendiz y de los com-pañeros tenían como objeto original la participación de una laborartesanal en donde se escalaban niveles merced a la espontánea o previstaenseñanza y capacitación del inferior hacia categorías superiores.

Debemos decir exactamente lo mismo en la organización del trabajoempresarial: no es auténtico que el proletario sea sólo el trabajador ope-rativo, sino que también puede tener dicho carácter el empleado admi-nistrativo o inclusive el que realiza funciones de dirección; el trabajo esuna función natural y obligatoria en el hombre que, lo ennoblece, lodignifica y le hace cumplir la responsabilidad y las funciones que laaxiología moral le señala en cuanto a su naturaleza.

A partir de todo lo anterior, se ha querido buscar una conclusiónlógica que contiene en sí misma su explicación temática.

No es válido afirmar que Marx, es el creador de la teoría de la divisiónde las sociedades de clase, ni tampoco que tal teoría se encuentra expresadaen el Manifiesto del Partido Comunista.

Tampoco es válido decir que la teoría de Marx puede ser invocadaactualmente por su validez científica, no obstante el fracaso delsocialismo llamado real.

La división de las clases sociales es un hecho natural derivado dela diferenciación, también natural, de todos los hombres, y para locual no se requiere ninguna teoría, ni menos que alguien la hayainventado: es un hecho natural que por las diferencias entre los hom-bres, en los planos físico corpóreo, intelectual, psicológico, de capa-cidad y facultades diversas, se origina merced al instinto gregario,dando lugar a asociaciones que buscan específicamente sus propiassemejanzas o peculiaridades entre los individuos que las constituyen, yasí se integran las estratificaciones, los status y las clases sociales.


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El fracaso del socialismo, no sólo el que califican de «real», sinotodas las formas de comunismos materialistas, al estilo de Marx, Leniny Stalin, se ha dado en el mundo en diversos países, no por haber teni-do malos dirigentes en el gobierno, como en el caso de Rusia, ni tam-poco porque hayan dejado de seguirse todas las etapas que la teoríamarxista-leninista señala, sino porque las ideas fundamentales en quese apoya, como son el determinismo económico, la lucha de clases enforma de método dialéctico en el cambio de las etapas históricas, y elinevitable enfrentamiento entre los intereses diversos de las distintasclases sociales, no son científicas, y por lo tanto carecen de rigorcomo doctrinas económicas o ideológico-políticas.

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA

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APUNTES SOBRE LOS ASPECTOS DE LANUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL QUE SERÁN

MAS IMPORTANTES PARA UNA EMPRESA 1

Oscar Doria Flores

Sumario: I. Vigencia; II. Nombre de los seguros; III. Base de cotización;IV. Pago de cuotas obrero patronales; V. Seguro de Riesgos de Trabajo; VI.Cuentas individuales de los trabajadores; VII. Aclaración; VIII. Anexo.

En el Diario Oficial de la Federación del 21 de diciembre de1995, se publicó la nueva Ley del Seguro Social (NLSS). Para unaempresa lo más importante de esta ley será lo siguiente:

I. VIGENCIA

El primer artículo transitorio de la Nueva Ley del Seguro Socialindica que ésta entrará en vigor el 1º de enero de 1997 y que derogaráa la actual Ley del Seguro Social.

II. NOMBRE DE LOS SEGUROS

Los nombres de los seguros del régimen obligatorio serán:

a) Riesgos de trabajo;b) Enfermedades y maternidad;c) Invalidez y vida; d) Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; y e) Guarderías y prestaciones sociales.

1 La presentación y disposición en conjunto de este escrito son propiedad del autor. Prohibida sureproducción total o parcial por cualquier medio o método, sin autorización por escrito del autor.Derechos reservados de acuerdo con la ley. © Oscar Doria Flores. Su texto se basa en la informacióncontenida en los Diarios Oficiales de la Federación hasta el 13 de marzo de 1996.

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APUNTES SOBRE LOS ASPECTOS DE LA NUEVA LEY DELSEGURO SOCIAL QUE SERÁN MAS IMPORTANTES PARA UNA EMPRESA

III. BASE DE COTIZACIÓN

1. El artículo 27 NLSS determina la base de cotización de lascuotas obrero patronales. Su contenido es casi igual al artículo 32de la actual Ley del Seguro Social. La única diferencia es que elartículo 27 fracción IX NLSS exentó los pagos por tiempoextraordinario de esta manera: «IX. El tiempo extraordinariodentro de los márgenes señalados en la Ley Federal delTrabajo». El artículo 66 de la Ley Federal del Trabajo indica queeste límite es de tres horas extraordinarias en tres días de unasemana. El texto del artículo 27 fracción IX NLSS complicará laadministración de las empresas, porque mensualmente tendránque llevar un estricto control de las horas extraordinarias labora-das en cada semana por cada uno de los trabajadores. Ejemplo:

Tiempo extra por día

Casos L M M J V S D Horas Horasposibles extras integrables

1 3 3 3 9 02 4 5 9 3 3 1 1 1 1 1 4 9 64 2 2 2 2 8 25 8 8 56 3 2 2 7 07 1 1 1 3 6 38 2 1 3 6 0

Tiempo extra por día Casos Horas Horas posibles L M M J V S D extras integrables

9 3 3 3 8 8 25 1610 6 6 6 6 1 25 1311 1 6 6 6 1 20 1312 4 4 4 4 4 20 11

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OSCAR DORIA FLORES

Este ejemplo muestra que el artículo 27 fracción IX NLSS le da untratamiento distinto a la misma situación jurídica (trabajar tiempoextraordinario, e inclusive, la misma cantidad de horas extraordina-rias). Así, cada trabajador que reciba pagos por tiempo extraordinariopodrá estar en una situación diferente de exención con respecto a otrostrabajadores. Hubiera sido más sencillo que este artículo hubiera exen-tado los pagos por tiempo extraordinario correspondientes a las horasextraordinarias que se paguen con un salario doble, de conformidadcon la Ley Federal del Trabajo.

2. Desde el 1º de enero de 2007, el límite superior de cotizaciónen todos los seguros será de 25 veces el salario mínimo generalvigente en el Distrito Federal (artículo 28 NLSS y vigésimo quintoartículo transitorio).

Ahora bien, desde el 1º de enero de 1997, el límite superior de cotizaciónen el seguro de invalidez y vida, y en los ramos de cesantía en edadavanzada y vejez, será de 15 veces el salario mínimo general vigenteen el Distrito Federal; este límite aumentará la cantidad equivalente aun salario mínimo en cada uno de los 10 años subsecuentes a 1997,hasta llegar al límite de 25 salarios mínimos en el año 2007 (Ibídem).

3. El límite inferior de cotización será el salario mínimo de cadaregión (artículo 28 NLSS); este límite también se aplicará a los tra-bajadores con jornada o semana reducida desde el 1º de enero de 1997.

Sin embargo, este límite no le será aplicable a los trabajadores quehubieran sido contratados con jornada o semana reducida antes del 1º deenero de 1997 y mientras exista la relación laboral pactada de esta forma(artículo 29 fracción III NLSS y sexto artículo transitorio).

4. El período para el pago de las cuotas obrero patronales será elmes de calendario (artículo 29 fracción I NLSS). El día 17 delmes siguiente al de cotización será la fecha límite para pagartodas las cuotas obrero patronales (artículo 39 NLSS).

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Sin embargo, las cuotas del seguro de retiro, cesantía en edadavanzada y vejez seguirán pagándose bimestralmente los días 17 deenero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de cada año, mien-tras se homologuen los períodos de pago indicados por las leyes delISSSTE y del INFONAVIT (artículo vigésimo séptimo transitorio).

5. Los avisos de modificación de salario variable (o mixto), se presen-tarán dentro de los 15 días naturales siguientes al mes en que se paguen lasvariables (artículo 34 fracciones II y III NLSS). El efecto inmediato deesto será la duplicación de la cotización de los ingresos variables.

Cuando la modificación de salario sea consecuencia de una revisiónde contrato colectivo, los avisos se presentarán en el plazo de 30 díasnaturales siguientes a la fecha de vigencia del otorgamiento de lamodificación salarial (Ibídem).

IV. PAGO DE CUOTAS OBRERO-PATRONALES

Las cuotas obrero-patronales se pagarán de esta forma:

a) Seguro de Riesgos de Trabajo:

Patrones:Pagarán mensualmente un porcentaje (ver inciso Veste escrito), con base en el importe de los salarios decotizciónde los trabajadores (artículos 71-74 NLSS).

b) Seguro de Enfermedades y Maternidad:* Financiamiento de las prestaciones en especie (artículo 106 NLSS):

Patrones:a) Pagarán mensualmente por cada asegurado una cuotadiaria por la cantidad equivalente al 13.9% del salariomínimo general diario vigente en el Distrito Federal (enpromedio 84 u 85 pesos mensualmente con base en elsalario mínimo actual). A partir de 1998 y hasta 2007,


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OSCAR DORIA FLORES

esta tarifa aumentará el 1º de julio de cada año en 65centésimas de punto porcentual (decimonoveno artículotransitorio) 2.

b) Si los asegurados tienen un salario base mayor de 3veces el salario mínimo general diario vigente en elDistrito Federal, los patrones pagarán además una cuotaequivalente al 6%, de la cantidad que resulte de la dife-rencia entre el salario base de cotización y 3 veces el refe-rido salario mínimo. A partir del 1º de julio de 1998 y hastael 1º de julio de 2007, esta tarifa de los patrones se reduci-rá anualmente en 49 centésimas de punto porcentual(decimonoveno artículo transitorio) 3 .

Trabajadores:Los que ganen más de 3 veces el salario mínimo generalvigente en el D.F., pagarán una cuota del 2% de la cantidadque resulte de la diferencia entre su salario base de cotiza-ción y 3 veces dicho salario mínimo. Esta tarifa se redu-cirá anualmente en 16 centésimas de punto porcentual del1º de julio de 1998 al 1º de julio de 1007 (Ibídem) 4.

Gobierno:Pagará mensualmente una cuota diaria por cada asegurado,equivalente a 13.9% de un salario mínimo general vigenteen el D.F. La cantidad inicial que resulte se actualizará tri-mestralmente con base en el Índice Nacional de Precios alConsumidor.

** Financiamiento de las prestaciones en dinero (artículo 107 NLS):

Patrones: 0.70% con base en el salario de cotización.Trabajadores: 0.25% de su salario base de cotización.Gobierno: 0.05% del salario base de cotización.

2 Ver Anexo.3 Ver Anexo.4 Ver Anexo.

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c) Seguro de Invalidez y Vida (artículos 146 a 148 NLSS):

Patrones: 1.75% con base en el salario de cotización.Trabajadores: 0.625% de su salario de cotización.Gobierno: 7.143% de la cuota patronal (0.125% del salario base

de cotización).

d) Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez:* Ramo de retiro:

Patrones: 2% del salario base de cotización (artículo 168 fracciónI NLSS).

** Ramo de cesantía en edad avanzada y vejez:

Patrones: 3.150% del salario base de cotización (artículo 168 fracción II NLSS).

Trabajadores: 1.125% del salario base de cotización (artículo 168 fracción II NLSS).

Gobierno: 7.143% de las cuotas patronales (equivalente a 0.225% del salario base de cotización; artículo 168 fracción III NLSS).

Gobierno: 5.5% del salario mínimo general vigente en el D.F.por cada día cotizado, que se depositará mensualmenteen la cuenta individual de cada trabajador por concepto de cuota social. El importe inicial se actualizará tri-mestralmente de acuerdo con el índice nacional de preciosal consumidor (artículo 168 fracción IV NLSS).

e) Seguro de Guarderías:

Patrones: 1% de acuerdo con el salario base de cotización (artículo211 NLSS).


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OSCAR DORIA FLORES

f) Cuotas complementarias:

El artículo 25 NLSS establece que los patrones, los trabajadores y elgobierno deberán pagar una cuota adicional total del 1.50% para pagarlos gastos de las prestaciones en especie del seguro de enfermedades ymaternidad, de los pensionados y sus beneficiarios, de esta manera:

Patrones: 1.05% del salario base de cotización.

Trabajadores: 0.375% del salario base de cotización.

Gobierno: 0.075% del salario base de cotización.

V. SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO

1º Con fundamento en el segundo artículo transitorio de la NuevaLey del Seguro Social, continuará vigente el Reglamento para laClasificación de Empresas y Determinación del Grado de Riesgodel Seguro de Riesgos de Trabajo (el Reglamento) mientras no seexpida un nuevo reglamento en materia de clasificación deempresas y riesgos de trabajo. Por consiguiente, no cambiará laclasificación actual de las empresas. La NLSS no dice que algu-nas empresas que tengan muchos casos de riesgos de trabajo sereclasificarán, por ejemplo, de clase IV a clase V, ni que lasempresas que tengan pocos casos se reclasificarán, por ejemplo aclase II o a clase III. Con la Nueva Ley del Seguro Social lasempresas no cambiarán de clase; lo que cambiará será la aper-tura general de las primas (la mínima de 0.25% y la máxima de15%). Esto significa que en un momento dado una empresa declase I (un despacho de abogados) podría llegar a pagar la cuotadel seguro de riesgos de trabajo con prima de 15% y una empre-sa de clase IV (una productora de refrescos) lo podría hacer conuna prima de 1.5%, por ejemplo.

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2. Las cinco clases indicadas en el artículo 73 NLSS ya no contienenuna relación de grados de riesgo. El artículo 73 NLSS sólo indicacuáles son los porcentajes que corresponden a la prima media enlas clases I a V. Estos porcentajes son un punto de partida delas nuevas empresas (desde 1997) o de las que sean reclasifi-cadas desde 1997; por ello ya no habrá grados mínimos nimáximos. Los porcentajes «medios» del artículo 73 NLSS nose les aplicarán a las actuales empresas.

3. Las clases del artículo 79 de la vigente Ley del Seguro Social tie-nen grados de riesgo fijos y porcentajes fijos, por lo cual las empre-sas que por ejemplo pertenecen a la clase IV, sólo pueden pagaractualmente la cuota del seguro de riesgos de trabajo con primasde entre 3.18550% y 6.12100% (y así la seguirán pagando hastamarzo de 1998).

Según la Nueva Ley del Seguro Social las empresas ya no ten-drán grados de riesgo fijos en clases fijas (por ejemplo en claseIV), sino que pagarán la cuota del seguro de riesgos de trabajocon base en el resultado particular de la fórmula del artículo 72NLSS (que transcribiré en el párrafo siguiente) según los casosde riesgos de trabajo que ocurran en el primer ciclo que com-prenderá del 1º de enero al 31 de diciembre de 1997; este resul-tado no corresponderá específicamente a una clase ni a un gradode riesgo y es independiente del resultado de cualquier otraempresa (ya sea de la misma clase o de otra).

4. Las empresas determinarán la prima con la que pagarán la cuotadel seguro de riesgos de trabajo de marzo de 1998 a marzo de1999, con base en los casos de riesgos de trabajo ocurridos entreel 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997. Estos datos se aplicarána esta fórmula (artículo 72 NLSS):

Prima = {(S/365) + V x (I + D)} x (F/N) + M


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V = 28 años, que es la duración promedio de vida activa de un individuo que no haya sido víctima de un accidente mortal o de incapacidad permanente total.

F = 2.9, que es el factor de prima.

N = Número de trabajadores promedio expuestos a riesgo.

S = Total de los días subsidiados por causa de una inca-pacidad temporal.

I = Suma de los porcentajes de las incapacidades permanentes,parciales y totales, divididos entre 100.

D = Número de defunciones.

M = 0.0025, que es la prima mínima de riesgo.

5º Sobre esta fórmula comento:

a) El resultado de esta fórmula es un factor, no un porcentaje; paraobtener un porcentaje su resultado se multiplica por 100.

b) Las empresas aplicarán particularmente este «factor o prima»para determinar el importe de la cuota del seguro de riesgos detrabajo. Este factor, prima o porcentaje puede estar entre 0.25%y 15%.

c) Del párrafo anterior se deduce que de marzo de 1998 a marzo de1999 las empresas podrían pagar la cuota del seguro de riesgosde trabajo con una prima del 0.25% como mínimo o del 15%como máximo. De la interpretación de los artículos 72 a 74 NLSSy noveno transitorio se deduce que una empresa sólo podráaumentar anualmente esta prima en un porcentaje no mayor del1% a partir de marzo de 1999 con respecto al 0.25%, o disminuirla

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en un porcentaje no mayor del 1% con respecto al 15% (elmismo criterio de aumento y disminución se aplicará a losporcentajes intermedios).

d) Desde este punto de vista, cada empresa pagará la cuota del segu-ro de riesgos de trabajo con una prima basada en los casos de ries-gos de trabajo que en ella ocurran durante un año calendario,de conformidad con la fórmula transcrita (a partir de marzo de1998). Naturalmente, las empresas clasificadas por ejemplo enclase IV ya no tendrán desde marzo de 1998 los límites de3.18550% y 6.12100%; pero lo que es peor, muchas de ellaspodrían llegar a pagar la cuota del seguro de riesgos de trabajocon una prima de hasta el 15% durante muchos años, si durante1997 y otros años posteriores tuvieren casos graves de riesgos detrabajo (artículos 72 y 74 NLSS y noveno transitorio).

e) Muchas personas han considerado que el nuevo procedimientopara determinar la prima de la cuota del seguro de riesgos de tra-bajo será más justo para las empresas que prevengan los riesgosde trabajo o limiten su gravedad. Esta opinión no es del todo ver-dadera, porque la fórmula contenida en el artículo 72 NLSSpuede llegar a perjudicar a los patrones más de lo que hastaahora se han dado cuenta; un porcentaje de incapacidad perma-nente parcial, por pequeño que sea, tiene un efecto espectacularen los resultados de la fórmula referida. Por esta razón, lasempresas deben analizar y aplicar con mucho cuidado sus medi-das de seguridad. El nuevo sistema para pagar la cuota del segu-ro de riesgos de trabajo, aparentemente favorece a las empresas;es más, esto fue lo que se dijo en la propaganda oficial. Pero laaplicación real de la nueva fórmula obliga a concluir lo contrarioen muchos casos, y en especial si se toman en cuenta los resulta-dos de los riesgos de trabajo que comúnmente ocurren en el sec-tor industrial. En síntesis, los datos de los accidentes, enfermeda-des y porcentajes de incapacidad permanente parcial que hastaahora «pueden ser absorbidos» por las actuales fórmulas de losíndices de frecuencia, gravedad y siniestralidad, a partir de


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1997 difícilmente lo serán. El beneficio o perjuicio de la nuevafórmula deberá verificarse en cada caso; lo que me interesa acla-rar es que esta fórmula es, en términos generales, ferozmenterecaudatoria, porque está basada principalmente en la gravedadde los riesgos de trabajo. Desde luego que esta fórmula ayuda-rá a algunas empresas de servicios, a algunas empresas comercia-les y en general a las que no tengan en sus estadísticas porcentajesde incapacidades permanentes.

6º Finalmente, con el nuevo sistema para calcular particularmente ‘laprima, porcentaje o factor de la cuota del seguro de riesgos de traba-jo’, no tendrá sentido que cada tres años el IMSS revise la clasifica-ción de todas las empresas de actividades determinadas (por ejem-plo todas las productoras de refrescos) y las ascienda o descienda declase por medio de un decreto del Ejecutivo Federal (artículo7 del Reglamento). Sin embargo, el nuevo procedimiento delartículo 76 NLSS es todavía más agresivo que el del artículo7 del Reglamento, porque cada tres años el Congreso de laUnión por iniciativa del Consejo Técnico del IMSS, deberárevisar el factor de la fórmula del artículo 72 NLSS (además,con autorización de la Asamblea General del IMSS puedeordenar esta revisión en cualquier momento). Las consecuen-cias fiscales de esto son imprevisibles. En otras palabras, lacuota del seguro de riesgos de trabajo no se determinará conbase en un índice de siniestralidad ni en grados de riesgofijos en una clase, sino individualmente de acuerdo con elresultado de la fórmula del artículo 72 NLSS, que exagera lagravedad de los riesgos de trabajo.

VI. CUENTAS INDIVIDUALES DE LOS TRABAJADORES

Los trabajadores tendrán cuentas individuales en el seguro de reti-ro, cesantía en edad avanzada y vejez; éstas serán administradas porsociedades denominadas Administradoras de Fondos para el Retiro(artículos 159, 167-200 NLSS). Los bancos le entregarán los fondos

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de las subcuentas del seguro de retiro a las Administradoras deFondos para el Retiro que escojan los trabajadores; si los trabajado-res no hacen esta elección, la Comisión Nacional del Sistema deAhorro para el Retiro lo hará en su lugar por medio de disposicio-nes generales (decimocuarto artículo transitorio). El vigésimo octavoartículo transitorio dice que la Ley para la Coordinación de losSistemas de Ahorro para el Retiro se reformará para regular a lasAdministradoras de Fondos para el Retiro (es decir, lo más importanteen esta materia todavía no está legislado).

Cuando se retiren los trabajadores, podrán contratar un seguro derenta vitalicia y un seguro de supervivencia con la compañía deseguros que escojan, o mantener su saldo en la Administradora deFondos para el Retiro, de la cual podrán hacer retiros programados(artículos 157, 164 NLSS). El gobierno garantiza a los pensionadospor cesantía en edad avanzada y vejez una pensión de cuando menosun salario mínimo general vigente en el D.F. (artículos 170 a 173NLSS).

VII. Aclaración

En la página 61 del Diario Oficial de la Federación del 16 deenero de 1996, el IMSS publicó una aclaración (fe de erratas) de laNueva Ley del Seguro Social, sobre errores de puntuación y deortografía.


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VIII. ANEXO

APLICACIÓN DEL DECIMONOVENO ARTÍCULO TRANSITORIO DE LA NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL

Año Cuota patronal Cuota patronal Cuota patronal(art. 106 fracc. I LSS) (art. 106 fracc. I LSS) (art. 106 fracc. I LSS)

prima en % prima en % prima en %

1997 (+.65) 13.9 (-.49) 6.0 (-.16) 2.0

1998 14.55 5.51 1.84

1999 15.20 5.02 1.68

2000 15.85 4.53 1.52

2001 16.50 4.04 1.36

2002 17.15 3.55 1.20

2003 17.80 3.06 1.04

2004 18.45 2.57 0.88

2005 19.10 2.08 0.72

2006 19.75 1.59 0.56

2007 20.40 1.10 0.40

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NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL

Julio Flores Luna

Sumario: I. Introducción; II. Generalidades del régimen obligatorio; III.Generalidades del régimen voluntario; IV. Seguro de riesgos de trabajo;Seguro de enfermedades y maternidad; V. Seguro de invalidez y vida; VI.Seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

I. INTRODUCCIÓN

La nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el21 de diciembre de 1995, que entrará en vigor el primero de enero de1997, reestructura los regímenes obligatorio y voluntario del SeguroSocial, con los propósitos fundamentales de superar la grave situaciónfinanciera del IMSS y crear un nuevo sistema de pensiones.

Además de que la trascendencia del nuevo ordenamiento ha provocadocontroversias y dudas sobre su justificación y aplicación, ésta requerirá lapromulgación y expedición de diversas disposiciones complementarias decarácter legal, reglamentario y administrativo.

Los principales tópicos de la nueva Ley son el objeto de estoscomentarios, en los que para mejor referencia, en cada subtema aparecenanotados los números de los artículos respectivos.

II. GENERALIDADES DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO

1. Ramas de Seguros (Artículo 11)

La reestructuración del régimen obligatorio se manifiesta, en primerlugar, en la división del actual ramo de invalidez, vejez, cesantía enedad avanzada y muerte, para dar cabida a dos nuevos seguros.

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Índice General¤

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JULIO FLORES LUNA

El primero pretende cubrir las eventualidades a que se encuentranexpuestos los trabajadores durante su vida laboral, y se denominará deinvalidez y vida. El segundo, es de naturaleza previsional, y que se lla-mará de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, al que, como podráobservarse, se incorporará el actual ramo de retiro que hasta ahoraforma parte del llamado Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR).

Por otro lado, se incorporan al actual ramo de guarderías las presta-ciones sociales que otorga el IMSS en las áreas de centros vacacionales,velatorios, promoción de la salud, etcétera.

De acuerdo a ello, los nuevos seguros del régimen obligatorio quedaráncomo sigue:

1. Riesgos de Trabajo.2. Enfermedades y Maternidad.3. Invalidez y Vida.4. Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez.5. Guarderías y Prestaciones Sociales.

2. Integración de la Base de Cotización (Artículo 27)

Subsanando los problemas y confusiones generados por la reformalegal de julio de 1993, y la desafortunada interpretación que de éstarealizó el Consejo Técnico del IMSS en su acuerdo 497/93 dictado enagosto del mismo año, la nueva Ley excluye expresamente de integraciónde los salarios de cotización los pagos por tiempo extraordinario queno rebasen los márgenes establecidos en la Ley Federal del Trabajo.

3. Límites de la Base de Cotización (Artículos 28, 29 y 25Transitorio)

En el orden de ideas de la disposición ya contenida sobre el particularen el Reglamento de Cuotas de noviembre de 1994, se establece queaun tratándose de jornadas reducidas, en ningún caso se recibiráncuotas con base en un salario inferior al mínimo.

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Los asegurados que a la entrada en vigor de la nueva Ley seencuentren laborando semanas o jornadas reducidas y coticen conbase en salarios inferiores al mínimo general respectivo, continuaránhaciéndolo en los mismos términos, mientras dure la relación laboralque origine dichos pagos. Al concluir tal relación e iniciarse otrasimilar, aun en el supuesto de que el salario fuere inferior al mínimo,deberá cotizarse con base en el salario mínimo aplicable.

Tocante al límite superior se conserva el de 25 veces el salario mínimogeneral del Distrito Federal para los seguros de riesgos de trabajo,enfermedades y maternidad, retiro y guarderías y prestacionessociales.

Se aumenta a 15 veces el salario mínimo general del D.F. el límitesuperior aplicable a la base de cotización del seguro de invalidez y viday de los ramos de cesantía y vejez. Este límite además se incrementaráa partir de 1998 en un salario mínimo por año subsecuente hasta llegara 25 en el año 2007.

4. Salarios Variables y Plazos para la Presentación de Avisos deModificación (Artículos 30, 34 y 15)

Se reduce a un mes el cómputo de los elementos variables de lossalarios de cotización, debiéndose presentar los respectivos avisos demodificación dentro de los primeros quince días naturales del messiguiente.

También se reduce de 35 a 30 días naturales el plazo que tendránlos patrones para presentar los avisos de modificación de salariosderivados de la revisión de contratos colectivos de trabajo.

Cabe señalar que el nuevo ordenamiento contempla la posibilidad deque los patrones presenten los avisos de inscripción, baja y modificaciónde salarios no solamente mediante dispositivos magnéticos, sinotambién a través de mecanismos de telecomunicación.

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JULIO FLORES LUNA

5. Periodicidad del Pago de Cuotas (Artículos 29, 39 y 27Transitorio)

Si bien se reduce al mes natural el período de pago de las cuotasobrero-patronales que deberán enterarse de manera vencida a mástardar los días 17 del mes inmediato siguiente, en tanto no se homolo-gue la periodicidad de los pagos de las aportaciones al INFONAVIT,las cuotas del seguro de retiro, cesantía y vejez continuarán realizándoseen forma bimestral.

6. Prórroga para el Pago de Cuotas (Artículo 40)

Se ratifica la disposición que permite al patrón solicitar autorizaciónal IMSS para obtener prórrogas en el pago de las cuotas obreropatronales, suprimiéndose el impedimento que actualmente existerespecto de las del seguro de retiro, pues se permitirá que el Institutoapruebe los pagos a plazos de las cuotas de retiro, cesantía y vejez.

7. Capitales Constitutivos (Artículos 54, 79, 88, 149, 186 y 40)

Se inviste de la naturaleza de capital constitutivo a la obligaciónpatronal de enterar al IMSS el monto de las prestaciones en especie,subsidios y diferencias que de tales conceptos hubiere otorgado en elseguro de enfermedades y maternidad, para los casos de omisión enla inscripción del trabajador o de indebida manifestación del salariode cotización, equiparándose así esta obligación a las relativas a losseguros de riesgos de trabajo, invalidez y vida y retiro, cesantía yvejez.

Además, derivado del nuevo texto legal, el Instituto estará legitimadopara adicionar a todos los capitales constitutivos el equivalente al cincopor ciento de los conceptos que los integren, por gastos de administración.

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Finalmente, la nueva Ley reitera la disposición contenida en elReglamento de Pago de Cuotas de noviembre de 1994, en el sentidode que los capitales constitutivos tienen carácter de definitivos almomento de notificarse y deben pagarse dentro de los quince díashábiles siguientes, sin que naturalmente esto sea óbice del derechopatronal de impugnarlos mediante recurso de inconformidad.

8. Sanciones (Artículos 304 y 305)

Además de que se amplía de tres a cincuenta veces el salario mínimodel D.F. el límite inferior de las multas que el IMSS puede imponer a lospatrones por infracciones que de manera genérica perjudiquen a los tra-bajadores o al Instituto, se determina que aquellos actos de los patronesque impliquen incumplimiento de cuotas, capitales constitutivos, suactualización y recargos se sancionarán con multas del 70% al 100% delconcepto omitido.

Adicionalmente se equipara al delito de defraudación fiscal cuandolos patrones no cubran durante doce meses o más las cuotas obrero-patronales a las que estén obligados, así como cuando no formulen losavisos de inscripción o proporcionen al IMSS datos falsos evadiendoel pago o reduciendo el importe de la cotización en un porcentaje de25% o más de la obligación.

9. Industria de la Construcción (Artículos 15, 211, 217 y 251)

Independientemente de que se reitera la actual regla de fincar res-ponsabilidades a los patrones de esta industria para cubrir las cuotasobrero patronales, aun en el caso de que por incumplimiento de susobligaciones no sea posible determinar los trabajadores a quienes sedeban de aplicar, y de que en tales supuestos la fijación de los créditosla llevará a cabo el Instituto en base a los datos con que cuente, de loshechos que conozca o en base a la información proporcionada porotras autoridades fiscales, la nueva Ley dispone que el monto de tales

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cuotas se destinará a servicios de beneficio colectivo para los trabajadoresde la industria de la construcción.

Esto último tiene como razón de ser la ya comentada incorporaciónde las prestaciones sociales como ramo del régimen obligatorio y la eli-minación del compromiso que para el IMSS establece la Ley vigente definanciar las prestaciones de solidaridad social para núcleos de poblaciónmarginados, pues actualmente una fuente del financiamiento de ambosconceptos la constituyen precisamente las cuotas recaudadas de la industriade la construcción que carezcan de la identificación de los trabajadores.

10. Sociedades Cooperativas (Artículos 12, 19 y 3° Transitorio)

Independientemente de que los miembros de las sociedades cooperativasde producción continuarán siendo sujetos del régimen obligatorio, y deque tales sociedades continuarán siendo consideradas como patrones deaquéllos para efectos del régimen, se desprende de la nueva Ley laeliminación del tratamiento de excepción de que actualmente gozan lascooperativas, que les permite cubrir solamente el 50% de las cuotas delos seguros de enfermedades y maternidad, así como de invalidez, vejez,cesantía y muerte, pues el Gobierno Federal paga el 50% restante.

De acuerdo a ello, las sociedades cooperativas que se inscribanante el IMSS al amparo de la nueva Ley, cotizarán como cualquierpatrón, sin perjuicio de que las que se encuentren inscritas bajo la Leyvigente continúen cubriendo las cuotas de acuerdo al esquema deexcepción mencionado.

11. Sujetos del Régimen Obligatorio (Artículo 12)

La nueva Ley abunda en el señalamiento de los trabajadores comosujetos de aseguramiento obligatorio, pues identifica como tales a laspersonas que se encuentren vinculadas a otras, de manera permanenteo eventual, por una relación de trabajo.

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Por otro lado, se elimina la particular mención sobre la afiliaciónobligatoria de campesinos no asalariados organizados para efectos decrédito agrícola que la Ley actual condiciona a la emisión de decretopresidencial, substituyéndola por la referencia genérica de que seránsujetos del régimen obligatorio las personas que determine elEjecutivo Federal a través del decreto respectivo.

12. Incorporación Voluntaria al Régimen Obligatorio(Artículos 13, 14, 235, 236 y 7° Transitorio)

De acuerdo con la Ley vigente, en tanto el Presidente de laRepública no dicte decretos de afiliación obligatoria para traba-jadores y campesinos no asalariados, así como para empleadosdomésticos y patrones personas físicas, tales individuos, al igualque los empleados gubernamentales no comprendidos en otrossistemas de seguridad social, sólo pueden incorporarse volunta-riamente al régimen, en los períodos que discrecionalmente fijeel IMSS.

La nueva Ley substituye este esquema, disponiendo que las per-sonas mencionadas podrán incorporarse voluntariamente al régimenobligatorio mediante convenio que celebren con el Instituto, deacuerdo al Reglamento que para tales convenios expida el EjecutivoFederal.

Cabe señalar que aquellos productores del campo y en general laspersonas a las que conforme a la Ley vigente y por decreto presidencialestuvieren incorporados al régimen obligatorio, conservarán sus dere-chos adquiridos, esquemas de aseguramiento y bases de cotización,debiendo elegir durante 1997 permanecer asegurados bajo talesesquemas o continuar incorporados voluntariamente a través delos convenios previstos en el nuevo ordenamiento.

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13. Continuación Voluntaria en el Régimen Obligatorio(Artículo 218)

Se elimina el aseguramiento en el ramo de enfermedades y maternidadcomo opción de esta modalidad voluntaria del régimen obligatorio,pues los ex asegurados sólo podrán inscribirse en los seguros conjun-tos de invalidez y vida así como de retiro, cesantía y vejez, cubriendonaturalmente las cuotas obrero patronales respectivas.

A diferencia de la Ley vigente, los asegurados podrán quedar inscritoscon el último salario o superior al que tengan en el momento de su bajaen el régimen obligatorio, debiendo pagar las cuotas por mensualidadesadelantadas.

III. GENERALIDADES DEL RÉGIMEN VOLUNTARIO

1. Seguro de Salud para la Familia (Artículos 240, 241, 242 y 8°Transitorio)

Cualquier grupo familiar excluido del régimen obligatoriopodrá celebrar convenio con el Instituto para el otorgamiento deservicios médicos del seguro de enfermedades y maternidad,pagando anualmente una cuota equivalente al 22.4% del salariomínimo general del D.F. También los trabajadores mexicanos quese encuentren laborando en el extranjero podrán celebrar los con-venios, con objeto de que sus familias residentes en territorionacional reciban servicios médicos.

A pesar de que se elimina la actual hipótesis legal sobre la contra-tación de seguros facultativos, con objeto de respetar derechosadquiridos se dispone que los seguros facultativos que se encuentrenestablecidos cuando la nueva Ley entre en vigor continuaránaplicándose hasta la fecha de su vencimiento.

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2. Prestaciones de Solidaridad Social (Artículos 214 y 217)

Estas prestaciones, que comprenden acciones de salud comuni-taria, asistencia médica, farmacéutica o incluso hospitalaria paranúcleos de población marginados, dejarán de ser financiadas porel Instituto, subsistiendo únicamente el financiamiento delGobierno Federal y de los propios beneficiados, quienes, conser-vando el esquema actual, lo harán a través de aportaciones en efecti-vo o con la realización de trabajos personales de provecho para lascomunidades en que habiten.

IV. SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO

1. Novedades en los Procedimientos Generales (Artículos 50 y 52)

De manera afortunada se obliga al IMSS a dar aviso al patróncuando califique de profesional algún accidente o enfermedad.

Se precisa como causa de sanción el que los patrones que reportencomo accidente en trayecto los sufridos por los trabajadores durantesu trabajo.

2. Prevención de Riesgos de Trabajo (Artículos 80 y 82)

Además de las actuales facultades que tiene el IMSS para proporcionarservicios preventivos de carácter individual o a través de procedimientos dealcance general, se le faculta en especial para establecer programas depromoción y apoyo de medidas preventivas de riesgos profesionales enlas empresas de hasta cien trabajadores.

Además el Instituto podrá verificar el establecimiento de programaspreventivos en aquellas empresas que por su índice de siniestralidadpuedan disminuir el monto de la prima de este seguro.

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3. Nuevo Sistema de Pensiones (Artículos 58 a 67)

Si bien no existe variación en el monto de las pensiones por inca-pacidad permanente y muerte, se substituye el actual procedimiento deincrementos vinculados a los aumentos del salario mínimo del D.F.,pues su actualización se hará anualmente en el mes de febreroconforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor del añoanterior.

La novedad consiste en que las pensiones por incapacidad perma-nente parcial superiores al 50%, las relativas a incapacidad perma-nente total, así como las de viudez, orfandad y de ascendientes,y un concepto denominado seguro de sobrevivencia, serán otorga-dos por la institución de seguros que elijan el trabajador o susbeneficiarios.

Cabe mencionar que el seguro de sobrevivencia cubrirá, en casode fallecimiento del pensionado a consecuencia del riesgo de trabajo,las pensiones que correspondan a sus beneficiarios. En el supuesto deque el asegurado hubiere cotizado cuando menos 150 semanas, elseguro de sobrevivencia también cubrirá el fallecimiento de éste porcausas distintas a riesgo profesional.

Para contratar tanto el seguro de renta vitalicia, esto es, el rela-tivo al pago de la pensión para el asegurado, como el de sobrevi-vencia, el IMSS deberá calcular su monto constitutivo, del que serestará el saldo acumulado en la cuenta individual del trabajadorrelativa a los recursos del seguro de retiro, cesantía y vejez, y ladiferencia positiva será la suma asegurada, que el IMSS deberáentregar a la aseguradora.

Cuando el pensionado por incapacidad permanente tenga una cantidadacumulada en su cuenta individual que sea mayor a la necesaria paraintegrar el monto constitutivo para contratar una renta vitalicia quesea superior a la pensión a la que tenga derecho, así como paracontratar el seguro de sobrevivencia, podrá optar por:

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a) Retirar la suma excedente en una sola exhibición de su cuentaindividual;

b) Contratar una renta vitalicia por una cuantía mayor, o

c) Aplicar el excedente al pago de una sobreprima para incrementarlos beneficios del seguro de sobrevivencia.

Por propia naturaleza, tratándose del fallecimiento del aseguradopor riesgo de trabajo, también es aplicable en favor de los beneficia-rios la opción a) mencionada, así como la de contratar rentas porcuantía mayor, en los supuestos de que el trabajador fallecido hayaacumulado en su cuenta individual un saldo mayor al necesario paracontratar una renta que sea superior al monto de las pensiones a quetengan derecho los beneficiarios.

Debe mencionarse que los asegurados inscritos con anterioridada la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley, de producirse riesgosde trabajo que originen el pago de pensiones, podrán optar por aco-gerse a los beneficios de la Ley vigente o a los previstos en el nuevoordenamiento.

4. Financiamiento (Artículos 70 a 76, así como 9° y 10°Transitorios)

Independientemente de que los patrones continuarán cubriendoíntegramente las cuotas del seguro de riesgos de trabajo, se introducenimportantes cambios en el esquema relativo.

Se suprimen las clases por actividad de las empresas, subsistiendoúnicamente para los propósitos de inscripción inicial o cambio deactividad, en cuyos casos las empresas cubrirán las siguientes primashasta que, se entiende, no surta efectos el cómputo de un períodoanual completo de la particular siniestralidad:

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Clase I 0.54355%Clase II 1.13065%Clase III 2.59840%Clase IV 4.65325%Clase V 7.58875%

La supresión de las clases por actividad implica que las modifica-ciones anuales de las primas de pago ya no estarán condicionadas alímites de clase, sino, como lo expresa la nueva Ley, a

«una proporción no mayor al cero punto cero uno del salario base decotización con respecto a la del año anterior»,

esto es, los aumentos y disminuciones anuales de las primas encontraránsu frontera en el uno por ciento de los salarios de cotización, en el enten-dido de que se amplían los límites mínimo y máximo de las primas depago, que actualmente son 0.34785% y 10.03500%, a 0.25% y 15%,respectivamente.

Se menciona que los patrones inscritos antes de la entrada en vigorde la nueva Ley continuarán sujetos hasta el primer bimestre de 1998«a las mismas cuotas que venían cubriendo en el seguro de riesgos detrabajo», y que a partir del segundo bimestre de 1998 «deberán deter-minar su prima» conforme a la siniestralidad registrada del períodocomprendido del primero de enero al 31 de diciembre de 1997.

Seguramente la redacción del precepto transitorio respectivo gene-rará controversias, pues habrá quien sostenga la validez de que lasempresas midan su siniestralidad de 1996 conforme a la Ley vigente,para pagar la prima resultante a partir del segundo bimestre de 1997y hasta el primero de 1998, y quien afirme, como aparentemente seráel criterio del Instituto, que durante el período en cuestión, las primasde pago serán las mismas con que las empresas hayan cubierto cuo-tas durante el período comprendido del segundo bimestre de 1996 alprimero de 1997, resultantes de la siniestralidad de 1995.

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Para la fijación de las primas de pago, en primer lugar la nuevaLey refiere que la siniestralidad se fijará conforme al reglamento dela materia, mismo que debe entenderse habrá de ser promulgado antesde la iniciación de la vigencia del nuevo esquema.

En segundo lugar, se menciona que las empresas deberán calcular susprimas multiplicando la siniestralidad de la empresa por un factor de prima,y al producto se le sumará el 0.0025 (al que se le denomina como primamínima de riesgo). El resultado será la prima a pagar sobre los salarios decotización, de acuerdo a la siguiente fórmula, en la que a diferencia de lasactuales, se omite considerar la frecuencia de los riesgos profesionales:

Prima = ((S/365) + V x (I+D)) x (F/N) + M

Los significados de los datos de la fórmula son los siguientes:

V = 28 años, que es la duración promedio de vida activa de un indivi-duo que no haya sido víctima de un accidente mortal o de incapacidadpermanente total.

F = 2.9, que es el factor de prima.

N = Número de trabajadores promedio expuestos al riesgo.

S = Total de los días subsidiados a causa de incapacidad temporal.

I = Suma de los porcentajes de las incapacidades permanentes,parciales y totales, divididos entre 100.

D = Número de defunciones.

M = 0.0025, que es la prima mínima de riesgo.

Esta fórmula deberá ser revisada por el IMSS al cumplirse un añode vigencia de la nueva Ley, para determinar el factor de prima quepermita mantener el equilibrio financiero necesario.

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También se establece que el Consejo Técnico del IMSS promoverácada tres años la reforma legal necesaria para la revisión del factor deprima, que propicie se mantenga o restituya, en su caso, el equilibriofinanciero del seguro de riesgos de trabajo, tomando en cuenta a todaslas empresas del país, pero sin perjuicio de que tal revisión se lleve acabo en cualquier tiempo, tomando en cuenta la experiencia adquirida.

V. SEGURO DE ENFERMEDADES Y MATERNIDAD

1. Financiamiento (Artículos 106, 107, 108 y 9° Transitorio)

La transformación de la estructura del esquema de cuotas de esteseguro radica fundamentalmente en la separación de los financia-mientos de las prestaciones en especie y de las prestaciones en dinero,desgravando además los costos para los trabajadores de bajos ingresosy aumentando significativamente las aportaciones gubernamentales.

De acuerdo a ello, para financiar las prestaciones en dinero, lospatrones, los trabajadores y el Estado pagarán cuotas por el 0.70%,0.25% y 0.05%, respectivamente, de los salarios de cotización.

Para el financiamiento de los servicios médicos para los aseguradosen general, los patrones pagarán cuotas equivalentes al 13.9% del salariomínimo general del D.F. Esta tarifa se incrementará desde 1998 hasta elaño 2007 en 65 centésimas de punto porcentual por año.

Para el mismo efecto, el Gobierno Federal cubrirá cuotas por el13.9% del salario mínimo citado que se encuentre vigente el primerode enero de 1997, que se actualizará trimestralmente de acuerdo alÍndice Nacional de Precios al Consumidor.

Tratándose de asegurados con bases de cotización superiores a tresveces el salario mínimo general del D.F., los patrones adicionalmentecubrirán una cuota equivalente al 6% de la diferencia, y los trabajadoresuna cuota por el 2% de tal diferencia.

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La cuota patronal adicional se disminuirá desde 1998 hasta el año2007 en 41 centésimas de punto porcentual por año, en tanto que lacuota de los trabajadores se reducirá durante el mismo período en 16centésimas de punto porcentual por año.

Finalmente, el financiamiento de los gastos médicos de todoslos pensionados y sus beneficiarios estará a cargo de los patrones,los trabajadores y el Estado, mediante el pago de cuotas del1.05%, 0.375% y 0.075%, respectivamente, de los salarios decotización.

Es de estimarse que la implantación de estas últimas cuotas tam-bién provocará controversias, pues eventualmente el IMSS preten-derá exigir que su base de cálculo sean los salarios de cotización delseguro de enfermedades y maternidad, siendo que existen argumen-tos para sostener que el cómputo procederá realizarlo con apoyo enlos límites superiores de los salarios de cotización de los diferentesseguros de los que emanan las pensiones, sobre todo considerandoque al menos durante los primeros nueve años de la vigencia de lanueva Ley, tales topes de los seguros de invalidez y vida así comode cesantía y vejez, serán de cuantía inferior al de enfermedades ymaternidad.

2. Subrogación de Servicios y Reversión de Cuotas (Artículos 89 y 264)

A pesar de que en principio fue rechazada por el Congreso dela Unión la propuesta contenida en la iniciativa presidencial sobrela reglamentación de la facultad discrecional del IMSS de celebrarconvenios de subrogación de servicios y reversión de cuotas, lanueva Ley otorga al Consejo Técnico del Instituto la atribución deexpedir reglamentos precisamente sobre reversión de cuotas, por loque habrá que esperar que exista la voluntad suficiente que haga cum-plir la añeja aspiración de los sectores productivos, de poder elegiralternativas para que los trabajadores reciban mejores servicios.

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VI. SEGURO DE INVALIDEZ Y VIDA

1. Financiamiento (Artículos 147 y 148)

Este seguro, que es resultante de la división de la actual rama de invalidez,vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, será financiado por las cuotasde los patrones, de los trabajadores y del Estado, equivalentes a 1.75%,0.625% y 0.125%, respectivamente, de los salarios de cotización.

2. Nuevo Sistema de Pensiones

2.1. Ramo de invalidez (artículos 114 a 126, así como 3°, 4° y11° transitorios)

Bajo un esquema similar al del seguro de riesgos de trabajo, laspensiones definitivas de invalidez y el seguro de sobrevivencia seráncontratados por el asegurado con la institución de seguros que elija. Parala contratación de los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia, seprocederá en los mismos términos ya comentados tratándose depensiones por riesgos de trabajo.

Independientemente de este esquema, el IMSS conserva la facultadde dictaminar el estado de invalidez de los asegurados.

Por otro lado, se aumenta de 150 a 250 semanas de cotización eltiempo de espera necesario para que el asegurado tenga derecho apensión de invalidez, en el entendido de que si el dictamen respectivodel Instituto determina cuando menos 75% de invalidez, sólo serequerirán 150 semanas.

Si el asegurado inválido de carácter permanente no reuniere lassemanas de cotización indicadas, podrá retirar en una sola exhibiciónel saldo de su cuenta individual del seguro de retiro, cesantía y vejez.

En sustitución de la actual tarifa de las pensiones, se establece quela cuantía de la pensión de invalidez será igual al 35% del promedio de

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los salarios correspondientes a las últimas 500 semanas de cotiza-ción, actualizadas conforme al Índice Nacional de Precios alConsumidor, más las asignaciones familiares y ayudas asistenciales,cuyos actuales porcentajes sobre el importe de la pensión noresultan modificados.

Cabe señalar que se establece que en ningún caso la pensión de inva-lidez, incluyendo las asignaciones familiares y ayudas asistenciales,podrá ser inferior al monto de un concepto denominado pensióngarantizada, que equivaldrá al salario mínimo general del D.F. enel momento en que entre en vigor la nueva Ley, y que se actuali-zará anualmente en el mes de febrero conforme al Índice Nacionalde Precios al Consumidor.

De acuerdo a ello, en el supuesto de que la cuantía de la pensiónsea inferior a la referida pensión garantizada, el Estado aportará la diferenciaa fin de que el trabajador pueda adquirir la respectiva pensión vitalicia conla aseguradora de su elección.

Los pensionados por invalidez que reingresen al régimen obligatoriocotizarán en todos los seguros, con excepción del de invalidez y vida.

A diferencia de la Ley vigente que establece como excepciones dela regla de suspensión de la pensión de invalidez cuando el pensionadoreingrese a laborar, que lo haga con diverso salario y distinto puesto alos que tenía al declararse la inhabilitación, la Ley vigente sólo conservala segunda de ellas.

Tratándose de pensionados de cualquier seguro del régimen obli-gatorio, esto es, por riesgos de trabajo, invalidez, vida, cesantía yvejez, que trasladen su domicilio al extranjero, la nueva Ley intro-duce una importante modificación al esquema vigente, pues prevéque el pensionado podrá continuar percibiendo la pensión mientrasdure la ausencia, conforme a lo dispuesto por convenio internacio-nal, o que los gastos administrativos de traslado corran por cuentadel pensionado.

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Con objeto de proteger derechos adquiridos, se establece unaimportante regla aplicable a todos los seguros del régimen obligatoriorespecto de los que los trabajadores y sus beneficiarios acceden a pen-siones, y que consiste en que tratándose de asegurados que hubierencotizado en términos de la Ley actual, y que por cumplirse durantela vigencia de la nueva Ley los requisitos y condiciones previstos encualquiera de los dos ordenamientos tuvieren derecho a pensión, elInstituto estará obligado, a solicitud del trabajador, a calcular estima-tivamente el importe de los beneficios de cada uno de los sistemas,para que éste resuelva el que mejor convenga a sus intereses.

Para tales efectos, el Gobierno Federal respaldará las pensionesque se otorguen a los asegurados que opten por el esquema de la Leyactual, así como las que se encuentren en curso de pago a la fecha enque entre en vigor la nueva Ley, y las prestaciones o pensiones deaquellos sujetos que se encuentren en período de conservación dederechos.

Finalmente, además de que se conserva la actual regla que obliga alos solicitantes de pensión de invalidez y a los inválidos que seencuentren disfrutándola a sujetarse a las investigaciones que el IMSSdetermine para comprobar si existe o subsiste el estado de invalidez,la nueva Ley dispone que con el propósito de evitar simulaciones,cualquier irregularidad que advierta el Instituto será sancionada por laautoridad competente de conformidad con las normas penales aplicables.

2.1. Ramo de vida (Artículos 127 a 137)

De igual manera, las pensiones por fallecimiento del asegurado odel pensionado por invalidez, se otorgarán por la institución de segurosque elijan los beneficiarios para la contratación de su renta vitalicia,procediéndose como en los casos de riesgos de trabajo e invalidez.

Las pensiones por fallecimiento de los pensionados de los segurosde riesgos de trabajo, invalidez, cesantía y vejez, se otorgarán con

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cargo al seguro de sobrevivencia que haya contratado el pensionadofallecido.

Se conservan en general las actuales condiciones y límites para laspensiones de viudez, orfandad y ascendientes, así como sus tarifas,que son porcentajes de la que le hubiere correspondido al aseguradoen caso de invalidez o de la que venía disfrutando el pensionado poreste supuesto.

Al igual que las de invalidez, las pensiones del ramo de vida seránincrementadas anualmente en el mes de febrero conforme al ÍndiceNacional de Precios al Consumidor.

VII. SEGURO DE RETIRO, CESANTÍA EN EDAD AVANZADAY VEJEZ

1. Financiamiento (Artículos 167, 168, 169, 159, 191, 192 y 14°Transitorio)

La implantación de este seguro es el que ha despertado mayoressuspicacias y polémica, pues sus cuotas y aportaciones serán inte-gradas a cuentas individuales de los trabajadores asegurados, cuyosrecursos serán propiedad de éstos, con las modalidades estableci-das en la nueva Ley y demás disposiciones aplicables. Los recur-sos de las cuentas serán operados por sociedades de giro exclusivodenominadas Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORES),teniendo los asegurados el derecho de elegir la AFORE que operarásu cuenta.

Las siguientes serán las cuotas obligatorias a cargo de patrones,trabajadores y Estado:

– Por el ramo de retiro, los patrones cubrirán las cuotas del 2%de los salarios de cotización, que hasta ahora forman parte delSistema de Ahorro para el Retiro.

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– Respecto de los ramos de cesantía en edad avanzada y vejez,los patrones cubrirán cuotas del 3.150%, los trabajadores del1.125% y el Estado del 0.225% sobre los salarios de cotización.

– En adición, el Gobierno Federal aportará mensualmente unallamada cuota social por día cotizado, equivalente al 5.5% delsalario mínimo general del D.F. en la fecha de entrada en vigorde la nueva Ley, cuyo valor se actualizará trimestralmente con-forme al Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Es de advertirse que se proyecta incorporar a las cuentas individualeslas aportaciones patronales al Instituto del Fondo Nacional de la Viviendapara los Trabajadores, a fin de que se depositen en una subcuenta devivienda, cuyos recursos serán entregados por las AFORES alINFONAVIT, en los términos que establezca la Ley de éste.

Derivado de ello, las cuentas individuales se compondrán de tressubcuentas: la de las cuotas obligatorias del seguro de retiro, cesantíay vejez; la de las voluntarias; y la de vivienda.

Debe mencionarse respecto de las actuales cuotas del seguro deretiro, que a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, los asegu-rados tendrán derecho a solicitar a la respectiva institución decrédito, se transfieran a la AFORE de su elección la totalidad de losrecursos que integren la correspondiente subcuenta de sus cuentasindividuales del SAR.

Tocante a los trabajadores que omitan manifestar su elección, lasinstituciones de crédito deberán transferir los recursos a las AFORESque indique la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para elRetiro (CONSAR), mediante disposiciones de carácter general que atal efecto expida.

En relación a la subcuenta de aportaciones voluntarias, se prevéque en cualquier tiempo el asegurado tendrá derecho a efectuar apor-taciones voluntarias, ya sea por conducto de su patrón al efectuarse el

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entero de las obligatorias o por sí mismo. Igualmente, los patronespodrán hacer aportaciones adicionales que se depositarán en lamencionada subcuenta de los trabajadores.

2. Nuevo Sistema de Pensiones (Artículos 154 a 173, 191, 192,así como 3°, 4° y 11° Transitorios)

Como ya se ha observado en el transcurso de este trabajo, los fondosde la cuenta individual de cada trabajador se destinarán, en una primerainstancia, a cubrir mediante la contratación de rentas vitalicias y segurosde sobrevivencia, pensiones y prestaciones económicas originadas decontingencias que le ocurran durante su vida laboral, como son lainhabilitación permanente y la muerte por causas no profesionales opor riesgos de trabajo.

Como todo el sistema general de pensiones de la nueva Ley emanade las referidas cuentas individuales, de no producirse las contingen-cias citadas, los fondos acumulados se destinarán fundamentalmentepara la vejez de los trabajadores.

Tratándose de pensiones, la nueva Ley condiciona el derecho aello, así como a las asignaciones familiares y ayudas asistenciales, aque el asegurado quede privado de trabajo remunerado después de los60 años de edad y tenga reconocidas un mínimo de 1,250 cotizacionessemanales.

El asegurado cesante que tenga 60 años de edad o más y no reúnalas 1,250 semanas de cotización, podrá retirar en una sola exhibiciónel saldo de su cuenta individual o continuar cotizando hasta cumplirlas cotizaciones necesarias.

Si el asegurado tiene un mínimo de 750 semanas, independientementede que no sea acreedor de pensión, tendrá derecho a recibir prestacionesmédicas.

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Si bien el importe de las pensiones dependerá de la suma acumuladade los recursos de la cuenta individual del trabajador, su cuantía nopodrá ser inferior a la denominada pensión garantizada por el Estado,que será equivalente al salario mínimo general del D.F. en la fecha deentrada en vigor de la nueva Ley, que se actualizará anualmente en elmes de febrero conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Para el supuesto de que los recursos acumulados en la cuenta indi-vidual del trabajador resulten insuficientes para contratar una rentavitalicia o un retiro programado que le asegure el disfrute de la pensióngarantizada y la adquisición de un seguro de sobrevivencia para sus bene-ficiarios en los términos ya comentados del ramo de invalidez, recibirádel Gobierno Federal la aportación complementaria suficiente para ello.

Procede señalar que la nueva Ley menciona que se suspenderá elpago de la pensión garantizada cuando el asegurado reingrese a untrabajo sujeto al régimen obligatorio.

Los asegurados podrán pensionarse antes de cumplir los 60 años deedad, siempre que la pensión que se le calcule en el sistema de rentavitalicia sea superior en más del 30% a la pensión garantizada, una vezcubierta la prima del seguro de sobrevivencia para sus beneficiarios.

Para el disfrute de las pensiones, los asegurados podrán disponerde los recursos de su cuenta individual con las siguientes alternativas:

1.- Contratar con la compañía de seguros de su elección una rentavitalicia, que se actualizará anualmente en el mes de febrero conformeal Índice Nacional de Precios al Consumidor.

2.- Mantener el saldo de su cuenta individual en una AFORE yefectuar retiros programados con cargo a éste, que serán unamodalidad para obtener pensiones mediante el fraccionamientodel monto total de los recursos de la cuenta, y considerando paraello la esperanza de vida del pensionado, así como los rendimientosprevisibles de los saldos.

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El pensionado tendrá derecho a recibir en una o varias exhibicionesel excedente de los recursos acumulados en su cuenta individual,solamente si la pensión que se le otorgue es superior en más del 30%a la pensión garantizada, una vez cubierta la prima del seguro desobrevivencia para sus beneficiarios, encontrándose tales enterosexentos del pago de impuestos.

Los trabajadores que dejen de estar sujetos a relación laboral sinhaber cumplido los requisitos para pensionarse y, por ende, tenerderecho a recibir los excedentes de su cuenta individual, tendrán dere-cho a retirar de la subcuenta de las cuotas obligatorias la cantidad queresulte menor entre 75 días de su propio salario de cotización de lasúltimas 250 semanas o el 10% del saldo de la propia subcuenta. La soli-citud podrá ejercerla el trabajador a partir del cuadragésimo día naturalposterior a la fecha en que haya quedado desempleado, y estará condi-cionada a que no haya efectuado retiros en los últimos cinco años.

Los requisitos y condiciones que se han mencionado para ladisposición de los fondos de las cuentas individuales encuentran suexcepción en los relativos a la subcuenta de aportaciones voluntarias,pues el trabajador podrá efectuar retiros a cargo de ésta por lo menoscada seis meses, en los términos que establezca la Ley para laCoordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Procede mencionar respecto a la subcuenta de aportaciones voluntariasde las cuentas individuales que, a diferencia de las otras subcuentas, esembargable y puede otorgarse como garantía.

Finalmente se insiste en la regla ya mencionada al comentar elseguro de invalidez, en el sentido de que todos los trabajadoresactualmente en activo, empezarán a cotizar en el nuevo sistema y alllegar a la edad de pensionarse, esto es, a partir de los 60 años porcesantía en edad avanzada o 65 años por vejez, el IMSS estimará lapensión a la que tendrán derecho conforme a la nueva Ley y a la quehabrían tenido derecho de continuar cotizando con el sistema de laLey vigente, para que puedan optar por la que más les beneficie.


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3. Administradoras del Fondo para el Retiro (Artículo 167 y del174 al 200)

Las AFORES, que serán las entidades de giro exclusivo encargadasde la administración de las cuentas individuales de los trabajadores,deberán contar, para su constitución y funcionamiento, con autorizaciónde la CONSAR, sujetándose en cuanto a su contabilidad, información,sistemas de comercialización y publicidad a lo que disponga la Ley parala Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro que se pro-yecta sea objeto de discusión y aprobación en el próximo período desesiones del Congreso de la Unión.

Esta Ley también deberá regular todo lo relativo a las llamadasSociedades de Inversión Especializadas de Fondos de Retiro que seránoperadas por las AFORES, y a cuyo cargo estará la responsabilidad de lainversión de los recursos de las cuentas individuales de los trabajadores.

Además la CONSAR llevará a cabo la inspección y vigilancia delas AFORES y de las Sociedades de Inversión Especializadas enFondos de Retiro.

Las AFORES estarán a cargo de la individualización de las cuentasde los trabajadores, en el entendido de que éstos no deberán tener másde una cuenta individual.

El entero de las cuotas obrero patronales y la aportación estatal delseguro de retiro, cesantía y vejez deberá efectuarse al IMSS, quien enlos términos de lo que disponga la Ley para la Coordinación de losSistemas de Ahorro para el Retiro, deberá remitirlas a las correspon-dientes AFORES para que éstas se encarguen de su identificación, depósitoy aplicación en las subcuentas que correspondan de las cuentas individualesde los trabajadores.

Además del derecho del trabajador para elegir la AFORE operadorade su cuenta, podrá una vez al año solicitar directamente a la AFORE deque se trate el traspaso de los recursos de su cuenta a otra AFORE.

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4. Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro(Artículos 157, 159, 164 y del 174 al 200)

Como se habrá advertido de las líneas anteriores, la CONSAR seráfundamentalmente la autoridad encargada de vigilar todo lo relativo ala administración de las cuentas individuales de los trabajadores, y desupervisar a las AFORES y a las Sociedades de Inversión Especializadasen Fondos de Retiro, así como de emitir reglas de aplicación en cumpli-miento de lo previsto en la nueva Ley del Seguro Social y de lo quedispongan tanto la Ley del INFONAVIT como la Ley para laCoordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.

Ahora bien, independientemente de que los trabajadores puedennotificar de manera indistinta el incumplimiento de obligacionespatronales sobre esta materia al IMSS, a la Secretaría de Hacienda yCrédito Público y a la CONSAR, solamente los dos primeros tienenfacultades para practicar a los patrones inspecciones domiciliarias, ypara determinar créditos y las bases de su liquidación, así como laactualización y recargos.

5. Seguros de Guarderías y de las Prestaciones Sociales(Artículos 201 al 213)

Subsanando la inequidad contenida en la actual Ley, se estableceque el ramo de guarderías no solamente cubre a los hijos de la mujertrabajadora, sino también a los del trabajador viudo o divorciado queconserve la custodia.

Independientemente de que se conserva la actual tarifa de lacuota patronal equivalente al uno por ciento de los salarios de coti-zación, al concedérsele a las prestaciones sociales (velatorios, cen-tros vacacionales, etcétera) la categoría de rama del régimen obli-gatorio y sumársele para efectos de financiamiento al seguro deguarderías, la nueva Ley determina que el 20% de las cuotas patronalesse destinarán a las referidas prestaciones sociales.


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6. Procedimientos de Impugnación Contra Actos del IMSS(Artículos 294, 295, 44 y 296)

A pesar de que se preserva el derecho de los patrones para interponerrecurso de inconformidad contra actos definitivos del Instituto, y deque se precisa que dicho recurso será ventilado ante los ConsejosConsultivos Delegacionales, de manera desafortunada se suprime laposibilidad de que los patrones agoten el procedimiento administrativode aclaración.

Lo anterior resulta criticable, pues contraría la obligada tendenciade flexibilidad administrativa que debe perseguir cualquier autoridadgubernamental como es el IMSS, y únicamente provocará aumentosconsiderables de litigios, mayor burocratismo y abusos, así como gastosy costos innecesarios a los patrones y al propio Instituto.

Tocante a los asegurados, pensionados y beneficiarios se les obligaa interponer el recurso de inconformidad contra actos definitivos delIMSS antes de acudir en demanda ante la Junta Federal deConciliación y Arbitraje, eliminando así la opción que les concede laactual Ley.

Finalmente, la nueva Ley formaliza el recurso de queja en favor delos asegurados, pensionados y sus beneficiarios, que podrán interpo-ner ante el Instituto, por «insatisfacciones» derivadas de actos u omi-siones del personal de éste relacionados con la prestación de serviciosmédicos, siempre que no constituyan actos definitivos impugnables enrecurso de inconformidad.

Se condiciona la procedencia de la queja a que se agote previamenteal conocimiento que deba tener otro órgano o autoridad de algúnprocedimiento administrativo, recurso o instancia jurisdiccional.

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PROGRAMA SECTORIAL AGRARIO 1995-2000

Carmen Laura López Almaraz

Sumario: I. Introducción; II. Diagnóstico del sector agrario; III.Objetivos sectoriales; IV. Política agraria; V. Estrategias; VI.Programas institucionales; VII. Evaluación de la gestión.

Con fecha 10 de enero de 1996 se publicó en el Diario Oficial dela Federación el decreto por el que se aprueba el Programa SectorialAgrario 1995-2000, el cual es parte integrante del Plan Nacional deDesarrollo, mismo que surge por mandato de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, la cual asigna al Estado la respon-sabilidad de organizar un sistema nacional de planeación democráti-ca que mediante la participación de los diversos sectores, recoja lasaspiraciones y demandas de la sociedad.

En ese orden de ideas y acorde a la ley de planeación y el PlanNacional de Desarrollo 1995-2000, las políticas sectoriales deben tra-ducirse en acciones que otorguen solución a los problemas específicosen la materia; en consecuencia, se requiere la ejecución de un programasectorial agrario que sea congruente con el desarrollo del país yconsolide la política de éste.

¿Qué objetivos tiene el Programa Sectorial Agrario 1995-2000?

Sus objetivos son los siguientes: lograr la seguridad jurídica detodas las formas de tenencia de la tierra; la certidumbre documentalde los predios rústicos; avanzar en el desarrollo, bienestar y equidadpara los campesinos de México; procurar justicia con respeto a losderechos agrarios; superar las limitaciones del minifundio; propiciaruna justa y productiva circulación de derechos agrarios y la propiedadrural; y ofrecer servicios institucionales de excelencia.

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CARMEN LAURA LÓPEZ ALMARAZ

¿Cómo se integra el Programa Sectorial Agrario y quiénes intervienen?

Para la integración del programa se tomarán en cuenta los análisis,propuestas, opiniones e iniciativas presentadas en el Foro Nacional deConsulta Popular Sobre Reforma Agraria realizado en abril de 1995a propósito de la integración del Plan Nacional de Desarrollo; lasponencias expuestas por organizaciones y centrales campesinas en lamesa de regulación agraria de la Comisión Intersecretarial delGabinete Agropecuario, que sesionó en septiembre y octubre de1995; las contribuciones de las entidades sectorizadas en la Secretaríade la Reforma Agraria y los objetivos de la Alianza para el Campo,presentada a la nación por el Presidente Ernesto Zedillo Ponce deLeón el 31 de octubre de 1995.

¿Cuál es el contenido del Programa Sectorial Agrario 1995-2000 ycómo se desarrolla?

El contenido del Programa, clasificándolo en grandes rubros, es elsiguiente:

1. Diagnóstico del sector agrario.2. Objetivos sectoriales.3. Política agraria.4. Estrategias.5. Programas institucionales.6. Evaluación de la gestión.

A continuación se desglosa brevemente su desarrollo.

I. DIAGNÓSTICO DEL SECTOR AGRARIO

1. Antecedentes

En la actualidad los ejidos, comunidades y propiedades privadas reúnen177 millones de hectáreas, o sea nueve de cada diez hectáreas del

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territorio nacional. La Reforma Agraria ha sido un proceso históricodesarrollado en fases, cada una de ellas con propósitos diferenciados,constituyendo por tanto la redistribución del territorio nacional unaenorme tarea no sólo por los casi 103 millones de hectáreas ejidales ycomunales, sino también por los 74 millones de la propiedad privada,producto legítimo de la Revolución Mexicana.

Los resultados de la reforma agraria son más que hectáreas repartidas,el término con el sistema latifundista de propiedad, entrega de la tierray contribución a crear las bases del desarrollo económico y social delestado moderno mexicano, resolviendo problemas de injusticia sociale ineficiencia productiva; no obstante aún existen algunos asuntospendientes.

La atención a los grandes retos configura la etapa actual de lareforma agraria: ordenar la propiedad rural y fortificar su vínculo conlos círculos productivos de inversión y comerciales con el objeto deaumentar el crecimiento y mejorar el bienestar de los productores delcampo.

2. Rezago Agrario

Formaron el rezago agrario 6,473 expedientes relativos a dotación,ampliación, nuevos centros de población ejidal, restitución, reconoci-miento y titulación de bienes comunales y conflictos por límites; asi-mismo, solicitudes de segregación de presuntas propiedades particulares,los cuales en su desahogo se ciñen a lo establecido en los artículosterceros transitorios del decreto que reforma el 27 constitucional yde la Ley Agraria.

3. Actividades Jurídicas y Administrativas

Actividades transitorias relativas a juicios de amparo, las cualesascienden aproximadamente a 3,600 ejecutorias.

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4. Procuración de Justicia Agraria

Con la nueva normatividad las instancias de impartición y procuraciónde justicia se separaron para dar transparencia y legalidad a la solución delas controversias agrarias, y así ejercen los Tribunales Agrarios y laProcuraduría Agraria.

5. Ordenamiento y Regularización de la Propiedad Rural

Con el fin de regularizar al interior de los ejidos los derechos indi-viduales con documentos jurídicos que amparen tanto las parcelascomo los solares urbanos, se encuentra operando el Programa deCertificación de Derechos Ejidales y Titulación de Solares Urbanos(PROCEDE), al cual se han incorporado aproximadamente el 70 %de los ejidos existentes. En la propiedad privada, la irregularidadjurídica es más aguda: la Secretaría de la Reforma Agraria enfrentauna demanda de regularización de terrenos nacionales expresada enaproximadamente 110 mil solicitudes de diversas épocas; existecerca de un millón de lotes urbanos irregulares ubicados enejidos y comunidades. Asimismo existe otro gran número de pro-blemas, motivo por el cual la irregularidad jurídica y registral es lafuente más frecuente de conflictos agrarios, mismos que impiden laasociación productiva y frenan la inversión.

6. Desarrollo Agrario

El nuevo marco jurídico determina derechos y obligaciones aejidatarios y comuneros que son frecuentemente desconocidos porla mayoría y ejercidos por pocos, lo que demanda esfuerzos adicionalesen materia de capacitación agraria.

Existen unas 10 mil empresas y unidades de producción: 6,400 unidadesagrícolas industriales de la mujer campesina; 1,780 sociedades deproducción rural; 4,774 sociedades de solidaridad social; 1,065 uniones

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de ejido y 136 acciones rurales de interés colectivo cuyas normas jurídicasy organizativas requieren actualizarse.

La descapitalización de los núcleos agrarios y de las unidades deproducción es un asunto complejo, diverso y contrastante. En términosabsolutos el campo pierde riqueza y capital, lo que obliga a labúsqueda de nuevas fórmulas de inversión de fondos y recursospara el desarrollo.

7. Modernización Institucional

Las reformas al artículo 27 constitucional y la Ley Agraria obliganal gobierno federal a dinamizar sus instituciones, políticas y programasagrarios para pasar de un estado protector a uno regulador y defomento que brinde servicios y apoyos con mayor eficacia. Se propiciala apertura de amplios espacios para la participación coordinada yconcertada con los gobiernos estatales y municipales y con los sectoressocial y privado.

Hasta 1992, el Presidente de la República era la máxima autoridadagraria dotada de facultades jurisdiccionales extraordinarias. Lasmodificaciones al artículo 27 constitucional establecieron la basejurídica para la nueva institucionalidad agraria, bajo las siguientesconsideraciones:

— A la Secretaría de la Reforma Agraria, cabeza del sector agra-rio, se le otorgan facultades que el estado conserva para sí, comola de regular la propiedad rural y las propias de la coordinaciónsectorial.

— El Registro Agrario Nacional (R.A.N.) se transforma en órga-no desconcentrado de la S.R.A. y se constituye en la instancia res-ponsable de llevar el control documental sobre la propiedad ejidaly comunal, y se le dota de atribuciones para dar seguridad jurídicaa los actos que realicen los núcleos agrarios y sus integrantes.


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— Se crea la Procuraduría Agraria (P.A.) como institución de ser-vicio social para la asistencia y representación jurídica de lossujetos agrarios.

— Se constituye el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario(I.N.D.A.) con tareas fundamentales para incidir en la capacita-ción y organización de los núcleos agrarios con la obligación defomentar el desarrollo y elevar el nivel de vida de la poblacióncampesina.

8. Entorno Socioeconómico

La reforma agraria entregó tierras a los campesinos mexicanos ycontribuyó a la modernización productiva. No obstante los avanceseconómicos y sociales logrados en algunas regiones del país, elcampo como sector económico, social y político, padece un acentuadoatraso estructural y no se ha resuelto la pobreza de población rural.

La economía nacional atraviesa por un proceso de reordenamiento,al que se agregan los efectos de una crisis agrícola que se prolongadesde los años sesenta. El restringido crecimiento de la produccióngeneró el incremento de la dependencia alimentaria, así como el deteriorode los niveles de empleo e ingreso de la población del campo.

III. OBJETIVOS SECTORIALES

1. Objetivo General

Consolidar la nueva política agraria para que la propiedad de latierra sea base del desarrollo agrario e influya en forma determinanteen el incremento sostenido de la producción, productividad y rentabilidaden el medio rural y se traduzca en mayores ingresos, bienestar socialy fortalecimiento de la calidad de vida en la comunidad.

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IV. POLÍTICA AGRARIA

El Plan Nacional de Desarrollo define a la política agraria comoparte sustantiva de la de desarrollo social que se expresa a través dela entidad sector. En congruencia con el marco político, tiene comocompromiso el fortalecimiento social y económico de los productoresdel campo. Para el cumplimiento de estos propósitos se requieren ins-tituciones fuertes con capacidad de actuación y dispuestas a ofrecerrespuestas eficientes y oportunas en el ámbito de su competencia.

La magnitud y urgencia de las tareas necesarias para revertir elatraso rural, así como la eficiencia que se requiere en la asignación derecursos limitados, convierte al sector agrario en factor estratégico enla planeación gubernamental y pieza importante en la construcción dela sociedad y nación mexicana.

La política agraria en grandes rubros se podría resumir de lasiguiente manera:

— Consolidación de la reforma agraria.— Certidumbre jurídica de la propiedad rural.— Justicia agraria oportuna y expedita.— Combate a la pobreza.— Desarrollo integral de los núcleos agrarios.— Modernización administrativa.

V. ESTRATEGIAS

1. Conceptos Generales

Los propósitos generales de la nueva estrategia agraria son vigilarla armonía, certidumbre y equilibrio entre las distintas formas de pro-piedad rústica, manteniendo la prohibición del acaparamiento de latierra, y contribuir al desarrollo integral de los núcleos agrarios y desus relaciones con la sociedad y la economía en su conjunto.


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Los organismos del sector agrario, con acciones de procuración yfomento a la organización y capacitación campesinas, atienden losdesequilibrios que se presentan en los mecanismos de representa-ción social. El marco jurídico actual fortalece la capacidad de losnúcleos agrarios para regular su vida interna y la actualización desus estructuras de representación.

2. Coordinación Sectorial e Intersectorial

La disposición ordenada de tareas y responsabilidades del sectoragrario es requisito obligado para el cumplimiento puntual de sus pro-gramas y acciones. Esta modalidad se extiende a otras dependenciasfederales con las que se mantienen estrechas relaciones de coordinación,particularmente con instituciones agropecuarias, de desarrollo socialy de medio ambiente, tales como la Secretaría de Agricultura,Ganadería y Desarrollo Rural (SAGAR), Secretaría de DesarrolloSocial (SEDESOL), la Secretaría de Medio Ambiente, RecursosNaturales y Pesca (SEMARNAP), el Tribunal Superior Agrario(TSA), y otras dependencias.

3. Concertación Social

Para la Secretaría de la Reforma Agraria las entidades que formanel sector, el establecimiento de relaciones de concertación con agru-paciones campesinas y de productores, con instituciones académicasy organismos no gubernamentales, representa una de las principalesvías para realizar propósitos comunes y recoger sus aportaciones enmateria agraria.

4. Desconcentración y Descentralización

Las responsabilidades del sector agrario se reflejan en casi todo elterritorio del país. Desconcentrar recursos y funciones es congruente

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con esta circunstancia y con el uso racional de su patrimonio; en estose fundamenta la transferencia de funciones y el establecimiento decompromisos compartidos con instituciones estatales, municipales ysociales.

5. Actualización del Marco Jurídico

La modernización del proceso agrario mexicano implica actuali-zar la reforma al marco jurídico realizada en 1992; derivado de la expe-riencia reciente y de la aplicación de la ley, habrán de efectuarsereglamentaciones a la normatividad correspondiente.

6. Excelencia en el Servicio

El cumplimiento sistemático y eficiente de los propósitos y metassectoriales exige una administración honesta, ágil y próxima a losintereses de los núcleos agrarios.

Para el control de la gestión de las actividades sectoriales y comoparte de la modernización administrativa, se precisan eficientes comitéstécnicos de programación, presupuestación y evaluación.

VI. PROGRAMAS INSTITUCIONALES

1. Programa para el Rezago Agrario

Comprende a la Secretaría atender el retraso en el desahogo pro-cedimental de los expedientes referentes a las acciones agrarias queseñalan los artículos transitorios tercero del decreto que reforma elartículo 27 constitucional y tercero de la Ley Agraria: a principios de1995 se identificaron 6,473 expedientes en trámite. El objetivo delprograma es dar prioridad a la conclusión del rezago agrario comoparte fundamental de la política agraria de la presente administración,


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otorgando de esta manera seguridad jurídica a los campesinos deman-dantes y poseedores de tierras, a través del pleno reconocimiento desus derechos; la meta principal es transferir al Tribunal SuperiorAgrario los 6,473 expedientes de rezago agrario para su resolucióndefinitiva en el primer trienio del actual período presidencial.

2. Programa para el Fortalecimiento de la Actuación Jurídica

Este programa incluye la substanciación expedita de los juicios deamparo, el cumplimiento de las ejecutorias dictadas en dichos juiciosy de los incidentes de inejecución. La actuación jurídica debe cumpliren tiempo y forma las obligaciones derivadas de resoluciones depoder judicial, con carácter obligatorio, y concluir los procedimientosadministrativos resueltos durante la vigencia de la Ley Federal deReforma Agraria.

2.1. Actividades jurídicas Para mediados del segundo semestre de 1995, en la S.R.A. se han

detectado 2 mil juicios de amparo en trámite, más 3,600 ejecutoriaspronunciadas por el Poder Judicial de la Federación que conceden elamparo a los quejosos. Entre los principales objetivos se encuentrangarantizar la capacidad de respuesta jurídica en la substanciación dejuicios en los que la Secretaría es parte, así como cumplimentar ensus términos todas las ejecutorias derivadas de los juicios de amparo,en que la S.R.A. es autoridad responsable; por otra parte, se ha esta-blecido como meta dar cumplimiento a 2,800 ejecutorias y sustanciar4,265 juicios de amparo, civiles, penales, laborales, administrativos yagrarios en el período 1996-1997.

2.2. Actividad administrativaExisten procesos agrarios finiquitados mediante resolución presi-

dencial con acciones pendientes que estrictamente no forman partedel rezago agrario; sin embargo, deben ser concluidos en términos de

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la legislación aplicable. Estas tareas, calificadas como actividadesadministrativas transitorias, se refieren a la ejecución de resolucionespresidenciales y elaboración o rehabilitación de planos definitivos.

Los objetivos de este programa son culminar, dentro de las posi-bilidades jurídicas y materiales, los procedimientos administrativospendientes, relativos a diversas acciones agrarias, con la ejecución delas resoluciones presidenciales pronunciadas con anterioridad a 1992,así como regularizar la situación documental de los núcleos agrarios.

Se han establecido como metas ejecutar 184 resoluciones presi-denciales y elaborar o rehabilitar unos 6,400 planos definitivos en elperíodo 1996-2000.

3. Programa de Procuración de Justicia Agraria

La procuración de justicia agraria se traduce en asesoría, concilia-ción de intereses, representación de campesinos ante los tribunalesagrarios, vigilancia del cumplimiento de la ley para garantizar que lanueva legalidad se traduzca en beneficios al ejido, a la comunidad ysus integrantes. Las instituciones han sido creadas para apoyar ybrindar seguridad jurídica a los actos de los sujetos agrarios.

3.1. Asesoría jurídica y gestoría administrativaEn la actualidad y por virtud de las reformas al artículo 27 consti-

tucional y la promulgación de la ley agraria, le corresponde a laProcuraduría Agraria asesorar a los campesinos en sus relaciones jurídicasy orientarlos respecto de sus derechos y formas de ejercerlos.

La asesoría jurídica significa el desahogo por escrito de las consultassobre el ejercicio de derechos agrarios individuales y colectivos, ysobre la asociación de sujetos agrarios con terceros; mediante la gestoríaadministrativa la P.A. apoya y orienta a sujetos agrarios para laobtención de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones para


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la explotación de sus recursos así como para la regularización ytitulación de sus derechos agrarios.

En este rubro se han considerado como objetivos otorgar ase-soría jurídica y administrativa legal a los sujetos agrarios que les per-mite tomar decisiones apegadas a derecho y metas, se ha establecidootorgar asesoría jurídica en aproximadamente 18 mil asuntos por añoes decir, más de 90 mil en el período 1996-2000, así como la atenciónde solicitudes de los núcleos agrarios, relativos al rezago agrario ya las actividades administrativas transitorias.

3.2. Conciliación y arbitrajeLa Procuraduría Agraria promueve la conciliación como la vía

preferente para la solución de controversias, a través de conveniosajustados a derecho entre sujetos agrarios en conflicto.

La problemática agraria también es atendida mediante el juicioarbitral, en el que la P.A. funge como arbitro cuando las partes así loacuerdan.

Los objetivos para la conciliación y el arbitraje son resolver enforma definitiva controversias entre sujetos agrarios que impidenactivar económica y socialmente el campo, por las vías señaladas,evitando llegar al juicio agrario; igualmente se pretende concluirconflictos agrarios relativos a la incertidumbre e inseguridad jurídi-ca en la tenencia de la tierra: se propone como meta atender 25 milasuntos anualmente, es decir, un total de 125 mil asuntos en los años1995-2000.

3.3. Representación LegalLa representación legal se refiere a la defensa de los sujetos agrarios

en los conflictos que se relacionan con la aplicación de la Ley Agrariay la afectación de sus derechos ante los Tribunales Agrarios ycualquier otro órgano jurisdiccional.

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Los objetivos son fortalecer la representación de sujetos agra-rios procurando la igualdad de las partes en el juicio agrario yatender prioritariamente asuntos que por su naturaleza pudieranconvertirse en problemas importantes de carácter socio-político;la meta para el período 1995-2000 es atender anualmente 8,200solicitudes en promedio.

3.4. Atención a denuncias por incumplimiento a la leyLas denuncias por violaciones a la ley son manifestaciones de

descontento presentadas en forma verbal o escrita por los sujetosagrarios, por todo acto contrario a las disposiciones reguladas en lanormatividad agraria; estas acciones comprenden las quejas ydenuncias propiamente dichas, la atención de asuntos de carácteragrario enviados por diversas dependencias públicas y la práctica deauditorias solicitadas por ejidos y comunidades.

El objetivo es vigilar el cumplimiento de la legislación agraria yen caso de violaciones actuar de oficio o a petición de parte en defensade los sujetos agrarios, y las metas para el período 1996-2000, sonatender 24,760 quejas y realizar de 560 auditorias.

3.5. Recomendaciones por violaciones a la legislación y a losderechos agrarios

La P.A. tiene competencia para vigilar el cumplimiento de obliga-ciones de servidores públicos. Al existir un acto de autoridad carentede fundamento y motivación, está facultada para emitir recomenda-ciones a las autoridades agrarias, instándolas al cumplimiento de lasfunciones que les imponen las leyes.

Los objetivos son: vigilar el cumplimiento de las obligaciones delos servidores agrarios en el ejercicio de sus funciones, y cuidar quelos actos de las autoridades agrarias se apeguen al marco legal y serespeten los derechos de los campesinos; la meta es atender un totalde 320 asuntos entre los años 1996-2000.


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4. Programa de Ordenamiento y Regularización de laPropiedad Rural

El programa para el ordenamiento y regularización de todas lasformas de tenencia de la propiedad rústica es un mecanismo para elejercicio de la libertad y el cumplimiento de la ley; dar seguridad jurídicaa ejidatarios, comuneros, propietarios privados, nacionaleros, colonos,así como proteger todas las formas de tenencia de la tierra, escondición para el desarrollo rural integral.

4.1. Culminación del programa de certificación de derechosejidales y titulación de solares urbanos

El Programa de Certificación de Derechos Ejidales y Titulación deSolares Urbanos (PROCEDE) se ocupa de la regularización de latenencia de la tierra ejidal a través de la entrega gratuita de certificadostanto parcelarios como de derechos sobre tierras de uso común, segúnel caso, así como de títulos de solares urbanos en favor de los sujetosde derecho que expresa y voluntariamente lo soliciten.

El PROCEDE constituye un instrumento básico del Plan Nacionalde desarrollo para la consecución del propósito de otorgar certidumbrejurídica a la propiedad ejidal y estimular la asociación productiva.

Objetivos:

— Promover la aplicación del artículo 27 constitucional y la LeyAgraria.— Regularizar y otorgar certidumbre jurídica a la tenencia de latierra ejidal.— Reconocer jurídicamente la tenencia de la tierra a sus legítimosposeedores.— Impulsar la inversión productiva y el desarrollo equilibrado delas regiones del país y el bienestar de los grupos sociales.— Contribuir al mejoramiento de la convivencia social y propi-ciar la consolidación y desarrollo del patrimonio familiar de lapoblación campesina.

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El compromiso sexenal es concluir el PROCEDE en los más de 27mil ejidos.

4.2. Certificación de comunidadesLa comunidad es parte de la estructura agraria mexicana. Esta

forma de propiedad contempla a pueblos indios y a otros grupos queno se reconocen como tales.

Es compromiso ineludible del gobierno de la República darle certi-dumbre jurídica a la tenencia de la tierra de todas las comunidades delpaís. Con ese propósito operará un programa que corresponda a suscondiciones especiales.

Objetivos:

— Propiciar el desarrollo equilibrado de los pueblos indios delpaís y el mejoramiento de su nivel de vida.— Regularizar la tenencia de las tierras comunales.— Otorgar certeza y seguridad jurídica a los sujetos de derechode las comunidades.

Metas:En el período 1996-2000, regularizar la tenencia de la tierra de las

comunidades que se incorporen voluntariamente.

4.3. Regularización de la propiedad privadaEl ordenamiento de la propiedad privada constituye un sistema

complejo por la diversidad del régimen jurídico en los estados y elDistrito Federal. Por tal razón, apoyar y estimular la regularizaciónde la propiedad privada implica esfuerzos compartidos y accionescoordinadas del sector agrario, del gobierno federal y los gobiernosde las entidades federativas.


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La irregularidad jurídica en la propiedad privada rural se presenta,de manera muy recurrente, en prácticamente todo el territorio nacional.

Esta irregularidad provoca que las transacciones inmobiliariassean muy inseguras y desalienten la inversión en el ámbito rural. Deigual forma, deriva en fuente de conflictos agrarios que generanintranquilidad y violencia.

Los alcances de un programa de esta naturaleza están en funciónde los convenios que suscriba la administración pública federal conlos gobiernos estatales y las organizaciones de propietarios rurales.

Objetivos:

— Promover la regularización de propiedades privadas rústicas eincorporar a la legalidad inmobiliaria los derechos de propiedad,mediante títulos formales y su inscripción en los registros públicosde la propiedad de las diferentes entidades federativas.— Crear las condiciones necesarias para que los propietariosprivados que sean poseedores irregulares accedan a programasde apoyo estatal, proyectos de inversión y otras formas definanciamiento.

4.4. Colonias agrícolas y ganaderasEn su origen, la colonización tuvo la finalidad de poblar determinadas

regiones del territorio nacional, previa declaración de utilidadpública, y posteriormente se asumió como una de las formas pararedistribuir la tierra.

Las colonias agrícolas y ganaderas se asemejan a la propiedadprivada, ya que los propietarios de lotes están facultados pararealizar actos de traslado de dominio y, de manera simultánea, separecen a la propiedad social, por contar con sistemas de convivenciay autoridades internas.

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Objetivos:

— Otorgar seguridad jurídica con la regularización de lotes urba-nos, agrícolas y ganaderos de las colonias del país.— Asesorar a las colonias que decidan mantenerse bajo este régimende propiedad.— Apoyar la desincorporación de las colonias que se decidan porel dominio pleno.

Metas:En los próximos cinco años se regularizarán alrededor de 41 mil

lotes urbanos, agrícolas y ganaderos, incluyendo su inscripción en elRegistro Agrario Nacional.

Asesorar a las colonias agrícolas y ganaderas en la actualizaciónde sus padrones y consejos de administración.

Promover asambleas de colonos para informar sobre las disposicionesde la ley agraria relativas a la adopción del dominio pleno.

4.5. Terrenos baldíos y nacionalesLos terrenos nacionales han sido conceptuados en la ley agraria

como aquellos deslindados y medidos, así como los que recobre lanación por virtud de la nulidad de los títulos que se hubieran otorgado.La Ley Agraria define a los baldíos como terrenos que no han salido deldominio de la nación por título legalmente expedido y no han sidodeslindados y medidos.

Existen casi 110 mil solicitudes de regularización de terrenos nacio-nales, uno de los compromisos por parte de la S.R.A. La mesa de regula-ción agraria de la Comisión Intersecretarial del Gabinete Agropecuario,consistió en iniciar de inmediato una revisión exhaustiva de estas solici-tudes; se encuentran en estudio y análisis alrededor de 75 mil casos y enproceso de titulación 34,016. De estos últimos 3,095 son de superficiesdeclaradas no tituladas que engloban alrededor de 600 mil hectáreas.


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Los objetivos son regularizar de oficio, o a petición de parte, lasituación jurídica y administrativa de los terrenos baldíos y nacionalese integrar el inventario de los terrenos nacionales; las metas para elperíodo 1996-2000 son en la emisión de 30 mil títulos que permitiránla regularización de 3.5 millones de hectáreas, actualizar en formapermanente el inventario de terrenos nacionales y atender conforme ala normatividad aplicable las solicitudes de deslinde, declaración otitulación de terrenos nacionales.

4.6. Regularización de asentamientos humanos y creación dereservas territoriales

A partir de los años 70, el desarrollo urbano del país comenzó amostrar distorsiones, restricciones y desequilibrios que favorecieronel crecimiento desordenado de las ciudades. Este fenómeno secaracterizó por la falta de una estrategia integral y eficaz; las irregu-laridades en la tenencia de la tierra ejidal y comunal provocaron laespeculación de terrenos no aptos para el desarrollo urbano yafecta intereses de ejidatarios y comuneros.

De acuerdo al Programa Nacional de Desarrollo Urbano, entre 1995al año 2000 el crecimiento urbano demandará aproximadamente 150mil hectáreas de terrenos rústicos, de las que 105 mil serán ejidales ycomunales; el gobierno federal desarrolla programas de incorporaciónde estas tierras al desarrollo urbano y la vivienda.

Los objetivos serán: promover, de acuerdo con la competencia delas entidades del sector agrario, el ordenamiento del desarrollo urbanoen las tierras ejidales y comunales; fomentar la participación de losgrupos agrarios para que sean actores en la creación de reservas de cre-cimiento y del ordenamiento territorial; impulsar en los ejidos y comu-nidades próximos a las manchas urbanas, proyectos de desarrolloinmobiliario y frenar la ocupación anárquica y evitar la especulacióny venta ilegal de la tierra ejidal y comunal. Las metas programadasson: para el período 1996-2000, regularizar y entregar aproximada-mente un millón de escrituras de propiedad a igual numero de familias

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cuyas viviendas urbanas se encuentran asentadas en bienes ejidales ocomunales, así como atender prioritariamente proyectos de desarrolloinmobiliario propuestos a ejidos y comunidades por terceros, en losque participan como socios ejidos, comunidades, gobiernos de losestados y municipios e inversionistas.

4.7. Expropiación de bienes ejidales y comunalesComo la superficie ejidal y comunal equivale al 54% del territorio

nacional, es previsible que una gran cantidad de obras de infraestructura,industriales y de otro tipo tengan que realizarse en terrenos depropiedad social, por lo que deberá recurrirse a la expropiacióncorrespondiente.

La problemática central en materia de expropiaciones se refiere ala lentitud de los trámites, los bajos montos indemnizatorios, lospagos tardíos y el incumplimiento de la causa de utilidad pública; enla S.R.A. se encuentran instaurados en diverso estado procesal 1,947expedientes expropiatorios, de los cuales el 50% corresponden a laComisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra y laSecretaría de Comunicaciones y Transportes.

Los objetivos para este programa son poner a disposición porcausa de utilidad pública los terrenos de propiedad ejidal o comunalmediante el pago indemnizatorio y regularizar ocupaciones previas ala publicación del decreto expropiatorio y al pago de la indemnizaciónque afectan los derechos de propiedad de los núcleos agrarios; la metaen el período 1996-2000 es dictaminar 1,750 expedientes.

4.8. Excedentes a los límites de la propiedad ruralEl artículo 27 constitucional prohíbe en forma expresa los latifundios

en México y establece los límites de la pequeña propiedad individualagrícola, ganadera o forestal. Se consideran excedentes aquellas super-ficies de tierras rústicas mayores a las permitidas por la ley que estén enpropiedad de una persona física o moral.


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Este artículo y la Ley Agraria señalan que dentro de un mismoejido ningún ejidatario podrá ser titular de derechos parcelarios enuna superficie mayor al 5% de las tierras ejidales, ni de más superficieque la equivalente a la pequeña propiedad individual.

Derivado de los acuerdos de la mesa de regulación agraria de laComisión Intersecretarial del Gabinete Agropecuario existe elcompromiso, por parte de las instituciones del sector, de combatirlos excedentes a los límites de la propiedad rural de maneradecidida y con sustento en la legislación agraria vigente.

Los objetivos consisten en evitar el acaparamiento de tierras rústi-cas por parte de propietarios privados, ejidatarios, comuneros, colo-nos y sociedades mercantiles, y garantizar el cumplimiento del arti-culo 27 constitucional y la Ley Agraria en materia de límites de pro-piedad de tierras rústicas; la meta para el período 1996-2000 esinvestigar en coordinación con las entidades federativas e instanciascompetentes los excedentes de tierras de ejidatarios, comuneros,colonos, pequeños propietarios y sociedades propietarias de tierras.

4.9. Regularización de prediosLa Secretaría de la Reforma Agraria, con recursos federales y en

algunos casos estatales, puso en posesión precaria a solicitantes detierras, predios que requieren ser regularizados, como son los prediosrústicos asegurados por las autoridades judiciales.

Los objetivos son regularizar dentro de la legislación vigentelas posesiones precarias de grupos campesinos demandantes de tie-rras, y dar seguridad en la tenencia de la tierra y optimizar el apro-vechamiento de los recursos de que disponen los distritos de riego;la meta para el período 1996-1997 es regularizar las posesiones decampesinos con tierras adquiridas por la S.R.A. para satisfacernecesidades agrarias, así como atender los 726 ejidos localizadosen 26 distritos nacionales de riego.

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4.10. Catastro ruralEl sistema de catastro rural nacional es el inventario de la propiedad

rústica en sus diversas modalidades, cuyo objetivo es lograr la identificacióny correlación de sus titulares, poseedores o usufructuarios, mediante elarchivo y registro de la información a través de instrumentosinformáticos, cartográficos y documentales. Para garantizar suvigencia y como reflejo de la realidad de la propiedad rural, esnecesario realizar un proceso de actualización permanente.

Los objetivos son continuar con el proceso de actualización perma-nente del catastro rural nacional y modernizar su infraestructura téc-nica y sistema de datos, así como utilizar el catastro rural nacionalcomo instrumento de planeación de las acciones de los sectorespúblico, social y privado; por lo que respecta a las ventas durante lospróximos 5 años, la meta consiste en inscribir los planos generadospor la regularización de ejidos y comunidades, colonias agríco-las y ganaderas, terrenos baldíos y nacionales, ejecución dedecretos presidenciales expropiatorios, cuerpos de agua y parquesnacionales, así como integrar los planos que generen los trabajos deregularización de los predios de propiedad privada.

Independientemente de lo aquí resumido, el Programa SectorialAgrario 1995-2000, contempla también cuestiones organizativas quepretenden la operatividad en su conjunto del programa, y que sólo semencionan brevemente; así pues, se establece un programa de desa-rrollo agrario que contiene los subprogramas de apoyo a consejerosestatales, capacitación, organización e investigación agraria; y fondospara el desarrollo agrario, parcelas con destino específico, atención aregiones y grupos prioritarios, atención a mujeres campesinas y asesoríaa jornaleros agrícolas.

Por su parte, el programa de modernización institucional contemplala modernización de la Secretaría de la Reforma Agraria y la creacióndel Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, así como la reestructuracióndel Registro Agrario Nacional.


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El logro en tiempo y forma de estos programas, permitirá cumplircon los objetivos y metas del propio programa sectorial, tarea que,como se puede ver, no resulta fácil ya que en el presente sexenio sepretende acabar con problemas añejos en el campo mexicano y estosólo será posible con un buen desempeño y arduo trabajo de las áreasresponsables; de ahí que el propio programa sectorial contemple unprograma específico de la evaluación de gestión. Para garantizar laejecución de este programa se constituirá el comité interno de segui-miento y evaluación que será el responsable de informar al Presidentede la República y a la opinión pública sobre los logros del programasectorial.

Para muchos de nuestros lectores serán desconocidas las cifrasque aquí se manejan, así como la infinidad de cuestiones que seencuentran relacionadas con el campo, pero baste señalar que ungran porcentaje de nuestros compatriotas vive en él y en condicionesdeplorables; en razón de lo anterior el apoyo e impulso que se da enla presente administración a la clase campesina debe dar respuestaal compromiso asumido frente a la sociedad rural, porque valdríareflexionar: no podemos aspirar a ser un país industrial y del primermundo, cuando tenemos en el olvido la esencia misma del mexicanoque es la tierra.

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LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPERIORDE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

Fernando Martínez de Velasco Molina

Sumario: I. Introducción; II. Elección de Magistrados; III. Duración delcargo de Magistrado; IV. Requisitos para ser Magistrado; V.Incompatibilidad de los Magistrados; VI. El pleno del tribunal; VII. Lassalas del tribunal; VIII. De los Juzgados de primera instancia; IX.Juzgados de lo Civil; X. Juzgados de lo penal; XI. Juzgados de lo fami-liar; XII. Juzgados del arrendamiento inmobiliario; XIII. Juzgados de loconcursal; XIV. Juzgados de inmatriculación judicial; XV. Juzgados depaz; XVI. Consejo de la Judicatura del Distrito Federal; XVII.Facultades del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal; XVIIIDirección de Turno de Consignaciones Penales; XIX. Instituto deEstudios Judiciales.

I. INTRODUCCIÓN

Con la reforma que propuso el Presidente Zedillo a la estructurafederal y local de los tribunales, se modificó el 31 de diciembre de1993 la estructura del Tribunal Superior de Justicia del DistritoFederal, así, en el artículo 122 fracción VII de nuestra Carta Magnaen vigor, se establecen las bases de la designación de Jueces yMagistrados del propio Tribunal Superior de Justicia; se incluyecomo órgano de administración, vigilancia y disciplina del propioTribunal, al Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, así como laduración en el cargo de los Magistrados y sus impedimentos paraconocer de ciertos negocios.

La Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del DistritoFederal sale a la luz pública el 7 de febrero de 1996 a través delDiario Oficial de la Federación, debiendo entrar en vigor a los treintadías de su publicación en la Gaceta Oficial del Departamento delDistrito Federal, derogando en su totalidad a la que naciera en el añode 1969, bajo el nombre de Ley Orgánica de los Tribunales de Justiciadel Fuero Común para el Distrito Federal.

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Índice General¤

Índice ARS 15

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El artículo segundo de la Ley Orgánica en comento, señala que elejercicio jurisdiccional comprende:

1. Magistrados del Tribunal Superior de Justicia.2. Jueces de lo Civil.3. Jueces de lo Familiar.4. Jueces del Arrendamiento Inmobiliario.5. Jueces de lo Penal.6. Jueces de lo Concursal.7. Jueces de Inmatriculación Judicial.8. Jueces de Paz.9. Jurado Popular.10. Presidentes de Debates.11. Árbitros.

Es conveniente hacer dos observaciones a este listado:

Se crean como Juzgados autónomos, los denominados deInmatriculación Judicial que antes de la reforma únicamente estabanconsiderados como extensiones de los Juzgados de lo Civil y que poracuerdo del Pleno del Tribunal Superior se les otorgó la especializaciónen la inmatriculación judicial, para resolver aquellos casos a que serefiere el artículo 122 fracción III del Código de procedimientosCiviles. Inclusive, la denominación anterior era Juzgados Civiles deInmatriculación Judicial y actualmente tienen la denominación señaladaen el punto siete que antecede.

Además, se suprime de la lista de los órganos encargados del ejerciciojurisdiccional al Tribunal Superior de Justicia y a la Oficina Central deConsignaciones.

Estudiemos cada órgano que compone al Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal.

El Tribunal Superior de Justicia se integraba con 43 Magistradosnumerarios y 6 supernumerarios, funcionando en Pleno y en Salas.

FERNANDO MARTÍNEZ DE VELASCO MOLINA

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LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

Actualmente, atento al texto de la nueva Ley en comento, el TribunalSuperior se integra por 49 Magistrados con igual funcionamiento.

II. ELECCIÓN DE MAGISTRADOS

De acuerdo a la Ley Orgánica antigua, el Presidente de laRepública elegía a los Magistrados se realizaba por con aprobación dela Asamblea de Representantes del Distrito Federal, según establecíael texto de los artículos 11 y 12. Actualmente, la designación la realizael Jefe del Distrito Federal, igualmente con aprobación de laAsamblea de Representantes del Distrito Federal.

La forma de elegir a los Magistrados es la siguiente:

1. El Jefe del Distrito Federal realiza la designación y puedensuceder tres supuestos:

a) Que la Asamblea de Representantes apruebe la designación;entonces la persona designada quedará con carácter deMagistrado numerario.

En relación al plazo con que cuenta la Asamblea de Representantes,he de resaltar únicamente que la ley anterior indicaba el plazo de 10días para formular la aceptación o el rechazo, y actualmente se cuentacon 15 días para ello;

b) Que la Asamblea de Representantes sea omisa en emitir suaprobación o desaprobación dentro del plazo de 15 días, que-dando, en este caso, aprobada la designación de la persona; elJefe del Distrito Federal únicamente realizará la declaracióncorrespondiente.

c) Que la Asamblea de Representantes rechace la designación (loque puede hacer hasta dos veces a nombramientos consecutivos),entonces el Jefe del Distrito Federal podrá realizar hasta una

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tercera designación, quedando la persona propuesta con carácterde provisional, hasta que la Asamblea de Representantes aprue-be, en los términos y condiciones que se describen en estos tresincisos.

III. DURACIÓN DEL CARGO DE MAGISTRADO

De acuerdo a la Ley Orgánica de reciente creación, el cargo deMagistrado será de seis años con posibilidad de ratificación en elcargo, pero, de acuerdo al artículo 26, los Magistrados deberán retirarsea los 75 años de edad (ampliándose en cinco años el tope anterior) o porsobrevenir incapacidad física o mental que imposibilite el desempeño desu cargo.

IV. REQUISITOS PARA SER MAGISTRADO

Los actuales requisitos para ser Magistrados son:

a) Mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechospolíticos y civiles.b) Tener 35 años cumplidos (sin el tope de 65 años que se contieneen la Ley anterior).c) Tener 10 años de título profesional al día de la designación,(este requisito se aumentó en cinco años).d) Gozar de buena reputación.e) No haber sido condenado por pena corporal de más de un añode prisión. O bien, por robo, fraude, falsificación, abuso de con-fianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el conceptopúblico, independientemente de la pena. f) Haber residido en el país durante los dos años anteriores al dela designación.g) No haber ocupado en el año anterior el cargo de Jefe delDistrito Federal, Secretario General, Procurador General deJusticia o Representante en la Asamblea.

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La designación recaerá preferentemente en las personas que yase hayan desempeñado como Jueces. Asimismo, se le concede facultad alConsejo de la Judicatura del Distrito Federal para intervenir en la desig-nación de los Magistrados, al producir recomendaciones al respecto.

Ahora bien, por disposición de la propia Ley (tal como sucedía), elTribunal Superior de Justicia del Distrito Federal funciona en Pleno y Salas.

V. INCOMPATIBILIDAD DE LOS MAGISTRADOS

El artículo 23 de la Ley Orgánica establece claramente que losMagistrados (además de los Jueces, Consejeros y Secretarios), nopodrán en ningún caso aceptar ni desempeñar empleo, cargo o comisiónen la Federación, de los estados, del Distrito Federal o de los particulares,salvo los cargos no remunerados en asociaciones o instituciones científicas,docentes, artísticas o de beneficencia que no interfieran en su horario detrabajo ni menoscaben el pleno ejercicio de sus funciones.

La prohibición a que se hace referencia en el párrafo que antecedese mantiene igual que en el texto de la Ley anterior, agregándose laparte in fine, por cuanto a la excepción del horario de trabajo y elmenoscabo del pleno ejercicio de sus funciones.

VI. EL PLENO DEL TRIBUNAL

El Pleno del Tribunal Superior de Justicia es el órgano máximo yestá formado, de acuerdo a la nueva Ley Orgánica, por 49Magistrados, todos ellos numerarios (incrementándose en 3 el númerode Magistrados en relación a la formación anterior).

El actual quórum para el funcionamiento del Pleno es las dos ter-ceras partes de los Magistrados; las resoluciones se tomarán por una-nimidad o por mayoría de votos, y en caso de empate el presidente tienevoto de calidad.

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Dentro de las facultades más relevantes del Pleno del Tribunal, seencuentran:

a) Elegir al presidente del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal.b) Determinar la materia de las Salas.c) Resolver las contradicciones de criterios generales sustentadospor Magistrados y entre las Salas.d) Conocer de la calificación de la recusación de dos o tresMagistrados de una misma Sala.

Es importante destacar que con la creación del Consejo de laJudicatura del Distrito Federal se le suprime al Pleno la administracióndel Tribunal, así como la carga de las visitas a los Juzgados, la designaciónde Jueces, etcétera.

VII. LAS SALAS DEL TRIBUNAL

Bajo la Ley Orgánica de 1969, funcionaban catorce Salas conespecialidad en la materia y dos Salas supernumerarias. Las primerassiete Salas estudiaban asuntos civiles (quedando bajo su jurisdicciónlos asuntos de los Juzgados de lo Civil, de los Juzgados delArrendamiento Inmobiliario, de los Juzgados Civiles deInmatriculación Judicial, de los Juzgados de lo Concursal); las Salas 8a 12 se especializaban en asuntos del orden penal y las Salas número13 y 14 ventilaban los derivados de asuntos de lo familiar. Asimismo,existían dos Salas auxiliares conformadas por Magistrados supernu-merarios, con funcionamiento de apoyo para desahogar la carga detrabajo de las Salas mencionadas.

La nueva Ley Orgánica suprime la designación de Magistradossupernumerarios; y a partir de su publicación se concede a todos elcarácter de numerarios, para formar las 16 Salas numerarias (a las que,al día en que se escribe este artículo, no se les ha designado especialidad).

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Una innovación muy interesante en relación con las resoluciones queemitirán las Salas, es el concepto de sentencias unitarias y sentenciascolegiadas.

Así, en cuanto a materia civil serán resoluciones colegiadas (esdecir, en las que intervienen los tres Magistrados, como tradicional-mente se ha hecho), las que estudien sentencias definitivas y resolucio-nes que pongan fin al juicio; las demás resoluciones que emita la Sala,como solución de incompetencias objetivas como subjetivas, sobre losrecursos de queja y responsabilidad civil, etcétera, serán de carácterunitario, es decir, serán resueltas únicamente por el Magistrado al quese le turne el expediente para su resolución.

En materia penal, las resoluciones colegiadas serán las relativas alestudio de apelación en contra de sentencia definitiva, a las resolucio-nes que estudien apelación al auto de plazo constitucional y a cualquierresolución que trate la prisión o libertad del reo, siendo de carácterunitario, todas las demás.

En materia de familia, las resoluciones de carácter colegiado sonlas relativas a la apelación contra sentencia definitiva, a la apelacióncontra resoluciones que pongan fin al juicio y aquellas que estudiensobre la custodia de menores.

Evidentemente el espíritu del legislador es permanecer cuidando elestudio de las resoluciones que puedan afectar en forma trascendentea las personas, familia o bienes, dejando en forma acertada que lasdemás resoluciones sean resueltas de manera unitaria por elMagistrado que recibe, abreviando enormemente los tiempos enbeneficio de una justicia más pronta y expedita.

Otra idea que se integra al texto de la Ley Orgánica en relacióncon los Magistrados, es la relativa a la suplencia de sus ausencias. Elnuevo texto de la Ley Orgánica establece claramente que las ausen-cias de hasta tres meses serán suplidas por los Jueces del ramo quedesigne el Consejo de la Judicatura del D.F. (en lugar de ser cubiertas por

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Magistrados ya que, como se ha señalado, se suprimieron los denominadossupernumerarios).

Un tema que se encontraba trunco en su desarrollo era el de los impe-dimentos, excusas y recusaciones de los Magistrados. Actualmente, conla entrada en vigor de la Ley Orgánica, el tratamiento que se le dará a lasexcusas y recusaciones de los miembros de las Salas, será el siguiente:

a) Si un Magistrado dejare de conocer de un asunto específico,por caer en alguna de las causas de impedimento que determinael artículo 170 del Código de Procedimientos Civiles, ya sea quese excuse o bien sea recusado, conocerá en su lugar elMagistrado que en turno designe el Presidente del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal, aplicándose ésta reglahasta el número de dos Magistrados que tengan impedimento,dentro de la misma Sala.

b) Si son tres los Magistrados que se excusan o son recusadospara el mismo asunto, conocerá de ese asunto específico la SalaSuperior en número (del mismo ramo).

c) Si todos los Magistrados del ramo estuvieren impedidos, conoceránlos Magistrados que integren la Sala de otra materia.

d) Si todos los 48 Magistrados que integran las salas del TribunalSuperior de Justicia estuvieren impedidos, entonces se formaráuna Sala especial con tres Jueces de primera instancia, del ramodel que se trate.

VIII. DE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

El Distrito Federal está formado por un partido único judicial, en elque ejercen su competencia jurisdiccional los tribunales de primerainstancia, integrados por los Juzgados de lo Familiar, Juzgados de loCivil, Juzgados del Arrendamiento Inmobiliario, Juzgados de lo

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Penal, Juzgados de lo Concursal y Juzgados de InmatriculaciónJudicial.

Los requisitos actuales para ser Juez de primera instancia son:

a) Ser mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechosciviles y políticos.b) Tener al menos treinta años al día de la designación.c) Ser Licenciado en derecho.d) Tener una práctica profesional de al menos 5 años en el campodel derecho.e) Residir en el D.F. o área metropolitana durante los dos añosanteriores al de la designación.f) Gozar de buena reputación.g) No haber sido condenado por pena de más de un año de pri-sión o por robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otraque lesione seriamente la buena fama en el concepto público.h) Participar y tener resultado favorable en el concurso deoposición.

IX. JUZGADOS DE LO CIVIL

Uno de los Juzgados de primera instancia que sufrió modificacionesen cuanto a su ámbito competencial por razón de la cuantía es el juzgado delo Civil. Éstos conocerán de las diligencias de jurisdicción voluntaria(que no corresponden a la materia de los demás Juzgados); de losinterdictos, de los exhortos, suplicatorios, rogatorias y requisitorias odespachos.

Así también, los Juzgados de lo Civil conocerán de los juicios con-tenciosos que versen sobre propiedad o demás derechos reales sobreinmuebles, siempre que el valor o cuantía sea mayor a sesenta milpesos, cantidad que se actualizará de acuerdo al Índice Nacional dePrecios al Consumidor, anualizado en diciembre, para entrar en vigorel enero inmediato.

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También conocerán los Juzgados mencionados, de los juicios dejurisdicción contenciosa, cuya cuantía exceda la cantidad de veintemil pesos, mismos que se actualizarán de igual manera a la señaladaen el párrafo que antecede.

Sin duda, lo anterior resuelve en gran medida el problema de lacarga de trabajo de los Juzgados del fuero común en materia Civil, yaque resultaba anacrónica la cifra de 182 veces el salario mínimo generalvigente para el D.F., para determinar la competencia por razón de lacuantía de estos Juzgados y de los llamados de Paz, siendo que ahorase distribuirá en buena medida la carga del trabajo con buenas expectativaspara aumentar cada año la competencia en el criterio.

X. JUZGADOS DE LO PENAL

La Ley Orgánica hace referencia a que estos Juzgados conoceránde la «competencia y atribuciones que marquen las leyes».

Evidentemente, las leyes que dan el marco de trabajo para losJuzgados de primera instancia en materia penal son el Código Penal yel de Procedimientos Penales, consistiendo en resolver los conflictosderivados de la comisión de algún ilícito penal del orden común.

XI. JUZGADOS DE LO FAMILIAR

Estos Juzgados están regulados por el artículo 52 de la LeyOrgánica en comento y señala expresamente que conocerán:

1. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria, relacionadoscon el derecho de familia.

2. De los juicios contenciosos relativos al matrimonio a su ilicitudo nulidad; de divorcio; que se refieren al régimen de bienes en elmatrimonio, que tengan por objeto modificaciones o rectificaciones

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de las actas del Registro Civil; que afecten al parentesco, a los ali-mentos, a la paternidad y a la filiación, que tengan por objetocuestiones de ausencia y de presunción de muerte y que serefieran a cualquier cuestión relacionada con el patrimonio defamilia, con su constitución, disminución, extinción o afectaciónen cualquier forma.

3. De los juicios sucesorios.

4. De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativasal estado civil, a la capacidad de las personas y a las derivadas delparentesco.

5. De las diligencias de consignación en todo lo relativo a lamateria de familia.

6. De la diligenciación de los exhortos, suplicatorias, requisito-rias y despachos, relacionados con el orden familiar.

7. De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten en susderechos de persona a los menores e incapacitados.

8. En general, todas las cuestiones familiares que reclamen laintervención judicial.

XII. JUZGADOS DEL ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO

Estos Juzgados tienen como finalidad resolver controversias dearrendamiento de inmuebles destinados a casa habitación, comercio,industria o cualquier otro uso, giro o destino permitido por la ley.

El texto del actual artículo 53 permanece idéntico al de la ley quese deroga (art. 60-D).

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XIII. JUZGADOS DE LO CONCURSAL

El texto de la Ley Orgánica que nos ocupa, señala a la letra que:

«Los Jueces de lo concursal conocerán de los asuntos judiciales de jurisdiccióncomún o concurrente, relativos a concursos, suspensión de pago y quiebras,cualquiera que sea su monto».

XIV. JUZGADOS DE INMATRICULACIÓN JUDICIAL

Según lo relaté al inicio de este artículo, los Juzgados deInmatriculación Judicial como tales, no existían regulados por la LeyOrgánica que se deroga, sino que en realidad eran Juzgados Civilesque, por acuerdo del Pleno del Tribunal Superior de Justicia, seespecializaron en la inmatriculación de inmuebles.

La nueva Ley Orgánica ya regula dentro del esquema de los tribunalesde primera instancia a los Juzgados de Inmatriculación Judicial (supri-miendo el calificativo de civiles), teniendo como finalidad, según el textodel artículo 55, conocer de «los asuntos relativos a la inmatriculación deinmuebles y demás asuntos que les encomienden las leyes».

XV. JUZGADOS DE PAZ

Los Juzgados de Paz (antes denominados mixtos de Paz porque ensus propios Juzgados se llevaban asuntos civiles y penales), estánregulados en la parte procedimental, en el denominado Título especialde la Justicia de Paz que entrara en vigor junto con el Código deProcedimientos Civiles el primero de octubre de 1932.

Por su parte, también la Ley Orgánica regula a estos Juzgados queresultaban, en materia civil, ya casi olvidados atento a que hasta lareforma que nos ocupa, se encargaba de conocer de asuntos civiles-mercantiles cuyo monto no excediera de 182 veces el salario mínimogeneral vigente para el Distrito Federal.

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Los Juzgados de Paz conocen de asuntos de carácter civil (y mercantil)y de carácter penal, siendo en la actualidad Juzgados especializados enuna de estas materias.

Los Juzgados de Paz se distribuyen en razón del territorio, en lasDelegaciones Políticas del D.F., en número y ubicación de acuerdo alas necesidades de la zona.

Actualmente, bajo la luz de las reformas que nos ocupan, losJuzgados de Paz han retomado una nueva vigencia mediante la que, sinlugar a dudas, descargarán mucho trabajo a los Juzgados de primerainstancia en materia civil.

Así, la competencia de estos Juzgados es la siguiente. En materiacivil, conocerán:

a) Juicios contenciosos que versen sobre la propiedad o derechosreales sobre inmuebles con valor hasta de sesenta mil pesos. Ennegocios de jurisdicción contenciosa, común o concurrente conmonto hasta de veinte mil pesos. Estas cantidades se actualizaránanualmente y regirán a partir del primero de enero de cada año,de acuerdo con el Índice Nacional de Precios al Consumidor quedetermine el Banco de México. Conocerán de igual manera de lasdiligencias preliminares de consignación, con la limitación seña-lada, así como de la diligenciación de exhortos y despacho deasuntos que les encomienden las leyes.

Se exceptúan del conocimiento de estos Juzgados menores, losinterdictos, asuntos de competencia de los Jueces de lo Familiar, losreservados a los Jueces del Arrendamiento Inmobiliario y de loConcursal.

En materia penal, los Juzgados de Paz conocerán:

a) De los delitos de sanciones no privativas de la libertad, cuan-do sean las únicas aplicables, o sanciones privativas de la libertad

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que no excedan de 2 años. Cuando fueren varios delitos se esta-rá a la penalidad máxima del delito mayor, sin perjuicio de quelos propios Jueces impongan una pena superior cuando sea perti-nente en virtud de las reglas del artículo 64 del Código Penal parael Distrito Federal en materia común y para la República enmateria federal.

b) De la diligenciación de exhortos y despacho de los demásasuntos que las leyes les encomienden.

XVI. CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITOFEDERAL

En materia federal, el Consejo de la Judicatura Federal, por razóndel artículo 94 de la Constitución, forma parte del Poder JudicialFederal, lo que no sucede en el caso del Consejo de la Judicatura delDistrito Federal, simplemente porque se omitió de la lista que seencuentra detallada en el artículo 2 de la Ley Orgánica que nos ocupa(según la trascripción realizada en las primeras páginas).

El Consejo de la Judicatura tiene su fundamento constitucional enel artículo 122 fracción VII, cuya creación se le debe al actualPresidente de la República, entrando en vigor el 1 de enero de 1995.

El Consejo de la Judicatura del Distrito Federal se encuentraintegrado por 7 consejeros de la siguiente manera:

— El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del DistritoFederal, que también lo será del Consejo de la Judicatura delDistrito Federal.— Un Magistrado.— Un Juez de Primera Instancia.— Un Juez de Paz.— Dos Consejeros designados por la Asamblea de Representantesdel Distrito Federal.— Un Consejero designado por el Jefe del Distrito Federal.

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Los representantes de los órganos jurisdiccionales serán nombra-dos por insaculación (es decir, por sorteo) y los representantes delejecutivo y legislativo local deberán ser personas que se hayan dis-tinguido por su capacidad, honestidad y honorabilidad en el ejerciciode las actividades jurídicas, debiendo reunir los requisitos que senecesitan para ser Magistrado.

La duración del cargo de Consejero, según el artículo 197 de la LeyOrgánica multicitada, será de 5 años, debiendo ser sustituidos de maneraescalonada y sin ser posible su reelección para un nuevo período, salvoel período del actual presidente del Consejo de la Judicatura, que porésta única vez podrá seguir desempeñando sus funciones hasta el 31de Diciembre de 1999, previa elección del Pleno del Tribunal.

XVII. FACULTADES DEL CONSEJO DE LA JUDICATURADEL DISTRITO FEDERAL

Dentro de las facultades más relevantes del Consejo de laJudicatura del D.F. se encuentran las siguientes:

1. Emitir opinión al Jefe del Distrito Federal con motivo de lasdesignaciones y ratificaciones de los Magistrados.

2. Designar a los Jueces del Distrito Federal y establecer suadscripción.

3. Resolver por causa justificada, sobre la remoción de Jueces oMagistrados, por sí o a solicitud del Pleno del Tribunal.

4. Conocer de las quejas que no sean de carácter jurisdiccional,presentadas en contra de actos u omisiones de los miembros delConsejo de la Judicatura, Magistrados, Jueces y demás servido-res públicos, haciendo la substanciación correspondiente, y en sucaso, imponiendo la medida disciplinaria aplicable.

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5. Elaborar el presupuesto del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal, de los Juzgados y demás Órganos Judiciales,incluido el Consejo de la Judicatura.

6. Establecer los montos que por razón de la cuantía, deberánconocer los Juzgados de Paz.

La propia Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal establece como dependencias de éste al ArchivoJudicial del Distrito Federal, a los Anales de Jurisprudencia y BoletínJudicial, a la Unidad de Trabajo Social y de la Biblioteca; a la direcciónde Consignaciones Civiles, a la Oficialía de Partes Común, a la direcciónde Turno de Consignaciones Penales, al Instituto de EstudiosJudiciales; a los cuales se les atribuyen las siguientes facultades:

1. Archivo Judicial del Distrito Federal

Esta dependencia del Tribunal estará organizada y vigilada por elConsejo de la Judicatura del D.F. y tiene como finalidad el depósitode todos los expedientes concluidos del orden civil y criminal, asícomo el depósito de los expedientes del orden civil que, aun cuandono estén concluidos, hayan dejado de tramitarse por cualquier motivo durante6 meses. También tendrá en depósito, los expedientes y documentos queremita el Consejo de la Judicatura.

2. De los Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial

Por disposición de la ley, se publicará en la ciudad de México unarevista que se denominará Anales de Jurisprudencia, que tendrá porobjeto el dar a conocer estudios jurídicos y los fallos más notablesque sobre cualquier materia se pronuncien por el Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal; Jurisprudencia que resulta obligatoriapara las Salas del Tribunal Superior, los Juzgados de primerainstancia y los Juzgados de Paz.

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Asimismo, esta dependencia publicará diariamente, con excepciónde sábados, domingos y días inhábiles, el Boletín Judicial, que es elórgano de información a través del cual se notifica a las partes lasresoluciones que emita el tribunal (Salas, Juzgados de primera ins-tancia que no sean de carácter penal y Juzgados de Paz únicamente enmateria civil), así como los edictos, convocatorias y demás avisosjudiciales.

3. De la Unidad de Trabajo Social y de la Biblioteca

En los artículos 167 a 169 de la Ley Orgánica que nos ocupa, seregula la actividad de la Unidad de Trabajo Social y de la Biblioteca,dependiendo directamente del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal, para auxiliar la primera, a Magistrados, Jueces yServicio Médico Forense en los casos en que la ley lo prevé, y elServicio de Biblioteca que contará con el personal técnico yadministrativo que designe el Consejo de la Judicatura.

4. De la Dirección de Consignaciones Civiles

Anteriormente, existía la Oficina Central de Consignaciones cuyacompetencia era conocer de las diligencias preliminares de consigna-ción, cuando el valor de la cosa o cantidad que se ofrecía excedíade 182 veces el salario mínimo general vigente en el DistritoFederal.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal, se crea la DirecciónGeneral de Consignaciones Civiles, suprimiendo la competenciaque por razón de cuantía se establecía para la dependencia delTribunal Superior de Justicia del Distrito Federal señalada, de talsuerte que ahora es posible realizar cualquier diligencia preliminarde consignación, sin limitación.

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5. Oficialía de Partes Común

La Oficialía de Partes Común fue creada bajo el régimen del Lic.Miguel de la Madrid Hurtado para los Juzgados de primera instanciay las Salas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Bajola misma directriz, la nueva Ley le fija dos atribuciones a dichaOficialía, a saber:

1. Turnar el escrito por el cual se inicia el procedimiento al juz-gado que corresponda, pudiendo ser Juzgados de lo Civil,Familiar, Arrendamiento Inmobiliario, Concursal y de Paz enmateria civil.

2. Recibir los escritos de término que se presenten después de lashoras de labores de los Juzgados y de las Salas en materia Civily Familiar.

El horario de funcionamiento de esta Oficialía de Partes Comúnserá durante las horas hábiles que establece el artículo 64 del CódigoAdjetivo Civil, es decir, las que median desde las 7:00 hasta las 19:00horas.

XVIII. DIRECCIÓN DE TURNO DE CONSIGNACIONESPENALES

A esta dirección corresponde recibir diariamente las consignacionesque remita la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federalpara su distribución a los Juzgados, a fin de que conozcan de ellas losJuzgados en materia penal del propio tribunal.

XIX. INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES

El Instituto contará con un comité que tendrá a su cargo elaborarlos programas de investigación, preparación y capacitación para los

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alumnos del Instituto, mecanismos de evaluación y rendimiento, quedeberá someter a la aprobación del Consejo de la Judicatura.

El comité referido está integrado por 5 miembros, de los cualestres deben haberse desempeñado como Jueces o Magistrados, y losdos restantes serán académicos con experiencia docente universitariade cuando menos 5 años.

Los programas que imparta el Instituto tendrán como objeto lograrque los integrantes del Tribunal Superior de Justicia del DistritoFederal o quienes aspiren a ingresar a éste, fortalezcan los conoci-mientos y habilidades necesarios para el adecuado desempeño de lafunción judicial.

Por otra parte, la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justiciaestablece las bases para la carrera Judicial, la que se regirá por losprincipios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismoe independencia que deberán reunir los integrantes del propioTribunal y los servidores públicos judiciales.

Como se ha referido, la designación de los Magistrados se hará apropuesta del Jefe del Distrito Federal, con la aprobación de laAsamblea de Representantes; la designación de los Jueces se hará pormedio del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal y la designaciónde los demás cargos judiciales se llevará a cargo por el órgano judicialen donde se origine la vacante, previo examen de aptitud.

El artículo 190 de la Ley Orgánica establece la regulación del concursointerno de oposición o de oposición libre para ocupar las plazasvacantes de Juez, en la proporción que fije el Pleno del Consejo de laJudicatura. Así, los aspirantes deberán resolver un examen escrito cuyocontenido versará sobre los temas que se relacionen con la función delcargo para el que se concursa. De entre los aspirantes, sólo tendránderecho a pasar a la siguiente etapa las cinco personas que por cadauna de las vacantes sujetas a concurso hayan obtenido las más altas cali-ficaciones. Estos cinco aspirantes seleccionados deberán resolver los

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casos prácticos que se les asigne para, posteriormente, realizar un examenoral público mediante las preguntas e interpelaciones sobre toda clasede cuestiones relativas a la función judicial que corresponda.

Una vez concluidas las tres fases mencionadas, se calificará a lossustentantes con el promedio de los puntos que cada miembro deljurado le asigne al sustentante, calificación que se enviará alConsejo de la Judicatura para que éste resuelva sobre la designacióncorrespondiente.

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Índice General¤

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LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES

Francisco Xavier Manzanero Escutia

Sumario: I. Fundamentos Constitucionales de la Ley Federal deTelecomunicaciones; II. Consideraciones Generales; III. Contenido dela Ley; IV. Secciones de la Ley que pueden ser de interés para losinversionistas extranjeros.

I. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA LEYFEDERAL DE TELECOMUNICACIONES

La Ley Federal de Telecomunicaciones (en adelante «la Ley»), sepublicó en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de junio de1995 y de conformidad con su artículo primero transitorio, entró envigor al día siguiente de su publicación, excepto por lo que hace a lasfracciones III del Apartado B y IV del Apartado C del artículo 71 (quese refiere a la imposición de multas), las cuales entraron en vigor 180días naturales después del inicio de vigencia de la Ley.

1. El artículo 73, fracción XVII de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos (en adelante «La Constitución»),establece que el Congreso Federal está autorizado para dictarleyes sobre sistemas y vías generales de comunicación.

2. El artículo 73, fracción XXIX, párrafo 2 de la Constitución,establece que el Congreso Federal también está autorizado paraimponer contribuciones sobre la utilización y explotación delespacio aéreo situado sobre el territorio mexicano, y la fracciónXXIX-F del mismo artículo establece que el Congreso Federaltambién está autorizado para expedir leyes que regulen la pro-moción de la inversión mexicana, la inversión extranjera y latransferencia de tecnología, así como la generación y aplicaciónde conocimientos científicos y tecnológicos requeridos para eldesarrollo nacional.

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Índice General¤

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FRANCISCO XAVIER MANZANERO ESCUTIA

3. El artículo 25 de la Constitución establece que el Estado estáencargado de la rectoría del desarrollo nacional, para asegurar elfortalecimiento de la soberanía nacional y el régimen democráti-co de la Nación. Igualmente, establece que el Estado planeará,conducirá y coordinará las actividades económicas nacionalespara regular la promoción de aquellas actividades requeridas porel interés general de la población.

4. El artículo 27 de la Constitución establece al final del cuartopárrafo, que la Nación tiene la propiedad y el dominio directo delespacio aéreo situado sobre el territorio mexicano, y en el sextopárrafo se establece que dicho dominio de la Nación es inaliena-ble e imprescriptible, y que la explotación y utilización delmismo por particulares o por sociedades privadas constituidasconforme a las leyes mexicanas, no puede hacerse a menos quese obtenga la concesión correspondiente otorgada por el PoderEjecutivo Federal, de acuerdo con las regulaciones aplicables.

5. El artículo 32 de la Constitución establece que los particularesmexicanos tendrán preferencia sobre de los particulares extranjeros,en las mismas circunstancias, para cualquier tipo de concesionesdonde la nacionalidad mexicana no se requiera.

6. El artículo 42 de La Constitución establece que el territorio nacio-nal también incluye el espacio aéreo situado sobre el mismo, con laextensión y modalidades impuestas por el Derecho Internacional.

7. Finalmente, el artículo 48 de la Constitución establece que elespacio aéreo situado sobre el territorio nacional dependerádirectamente del Gobierno de la Federación.

II. CONSIDERACIONES GENERALES

Las siguientes consideraciones generales se basan en el contenidode la exposición de motivos de la Ley.

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Las telecomunicaciones representan un área fundamental para eldesarrollo de México. Permiten un intercambio más fácil y más expeditode la información; y promueven y hacen accesible la cultura y elentretenimiento para la población, logrando así su integración.

Con los desarrollos tecnológicos, tales como satélites y redes detelecomunicación, así como con la tecnología digital, es posible ofrecermás capacidad para las telecomunicaciones a costos menores.

Las telecomunicaciones tienen un enorme potencial de desarrollo,pero requieren de importantes inversiones, siendo también necesariocrear las condiciones para la prestación de servicios competitivos.

El incremento de la producción y la utilización de condiciones deinterrelación en los ámbitos doméstico e internacional dependerán de laexistencia de los servicios eficientes e integrados de telecomunicaciones.

Con esta Ley progresista, será posible promover y tener influenciaen el establecimiento de un mercado eficiente, el cual proporcionamás y mejor servicio a México y su población.

El área de telecomunicaciones es una de las más dinámicas en elmundo y en México no ha sido la excepción.

Por lo tanto, es necesario ampliar la participación de particularesy sociedades en el desarrollo económico nacional, ya que el control delgobierno en las telecomunicaciones no siempre significa una rectoríaeficiente en esta área; la iniciativa y las inversiones de particulares ysociedades en este campo son necesarias.

México requiere un cuerpo regulatorio de provisiones legales quepromueva la competencia en el área de telecomunicaciones, confiriendoa través del Estado las facultades necesarias para el fortalecimiento dela soberanía y seguridad de la Nación, con un énfasis especial en lanecesidad de incrementar la cobertura social de telecomunicaciones.

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Es obligatorio incrementar la disponibilidad y calidad de los serviciosde telecomunicaciones, con altos niveles de eficiencia, los cuales no sonfactibles de mantener sólo con los recursos del Estado.

Se requieren incrementos en las inversiones, sin limitación defacultades de las autoridades correspondientes para regular estasactividades y para mantenerlas, en todo momento, en favor de losintereses de México.

La Ley de referencia incorporará a nuestro país a la tendencia inter-nacional, estableciendo que las funciones de regulación y promocióndeberán mantenerse bajo el control del gobierno, y que la creación deinfraestructura, desarrollos tecnológicos y la prestación de servicios detelecomunicaciones, principalmente corresponde a particulares ysociedades.

Es necesario mantener la evolución de las telecomunicaciones de acuerdocon los requisitos de la economía global, sin afectar por completo lasfacultades de las autoridades para regular y mantener los intereses de lacomunidad.

Finalmente, en la exposición de motivos se establece que esta áreaestá abierta a la participación de los sectores social y privado.

III. CONTENIDO DE LA LEY

La Ley está compuesta por nueve capítulos, y tiene 74 artículos y11 disposiciones transitorias, los cuales pueden resumirse de lasiguiente manera:

Capítulo I - Disposiciones GeneralesArtículos 1 al 9

Las disposiciones de la Ley son disposiciones de orden público, y laaplicación de ellas se concentrará en el uso, utilización y explotación

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del espectro radioeléctrico, de redes de telecomunicación y decomunicaciones vía satélite.

El gobierno mexicano está facultado para tener la rectoría de lastelecomunicaciones, protegiendo la seguridad y soberanía de laNación. Igualmente, el gobierno en todo momento tendrá el control ydominio del espectro radioeléctrico y posición orbital asignados alpaís.

La Ley contiene definiciones de conceptos fundamentales talescomo:

— Banda de frecuencia.— Espectro radioeléctrico.— Estación de tierra.— Frecuencia.— Homologación.— Órbita de satélite.— Posiciones geo-estacionaria y orbital.— Red de telecomunicaciones.— Red privada de telecomunicaciones.— Red pública de telecomunicaciones.— La Secretaría, que es la Secretaría de Comunicaciones yTransportes (en adelante definida como la «Secretaría»).— Servicios de valor agregado.— Sistemas de comunicación por satélite.— Telecomunicaciones.

También define la naturaleza de los sistemas de comunicaciónregulados por la Ley, los cuales están sujetos a la jurisdicción federal,así como los objetivos de la Ley y las facultades conferidas a laSecretaría.

Más aún, se establece que las leyes mencionadas a continuaciónserán supletorias de la Ley, en el siguiente orden:

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1. Ley de Vías Generales de Comunicación.2. Ley Federal de Procedimiento Administrativo.3. Código de Comercio.4. Código Civil para el Distrito Federal.5. Código Federal de Procedimientos Civiles.6. Ley General de Bienes Nacionales.7. Ley Federal de Radio y Televisión.

La Ley establece que es facultad exclusiva del gobierno federal, ode las entidades públicas así designadas, la prestación de servicios detelegrafía y radiotelegrafía.

Capítulo II- Espectro RadioeléctricoArtículo 10

En este capítulo, la Ley clasifica las bandas de frecuencia del espectroradioeléctrico. Dicha clasificación tiene las siguientes alternativas:

— Espectro de uso libre.— Espectro para usos específicos.— Espectro para uso oficial.— Espectro para uso experimental.— Espectro reservado.

Capítulo III - Concesiones y PermisosArtículos 11 al 40

El Capítulo III establece que es derecho exclusivo de los particu-lares mexicanos o sociedades, participar en concesiones reguladaspor esta Ley.

Las concesiones de frecuencia de banda en espectro para usos espe-cíficos serán otorgadas a través de licitación pública. La Ley describelas bases de dicha licitación pública, los contenidos mínimos del títulode concesión, el término de dicho título, el cual no será mayor de 20

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años, prorrogable según lo determine la autoridad, considerandoque el titular de la concesión haya cumplido con los ordenamientosy condiciones de la concesión.

La Ley establece las hipótesis para asignar frecuencias para usooficial. Establece las situaciones en que la autoridad pueda modificary recuperar o rescatar una frecuencia dada o banda de frecuenciasmateria de una concesión previamente otorgada.

Los satélites internacionales operarán dentro del territorio nacional,sujetos a la condición de que estén establecidos bajo los reglamentosde los tratados multilaterales de los cuales México es o será parte.

La Ley no regula las concesiones o permisos para la transmisiónde señales en frecuencias destinadas para radio y televisión abiertas alos servicios de transmisión, porque están sujetos a las disposicionesde la Ley Federal de Radio y Televisión.

La Ley también regula los permisos, los requisitos para la asignaciónde derechos y las causas de terminación y revocación de concesiones ypermisos.

Finalmente, en este capítulo la Ley establece la reversión en favor dela Nación de las bandas de frecuencia, de las posiciones de la órbita geo-estacionaria y de las órbitas de satélite afectadas al servicio materia dela concesión, por terminación de la concesión y sus prórrogas.

Capítulo IV - Operación de Servicios de TelecomunicacionesArtículos 41 al 59

La autoridad preparará y administrará los planes técnicos básicosque los titulares de las concesiones de las redes públicas de teleco-municaciones deben cumplir. Dichos planes toman en considera-ción el interés de los usuarios y de los titulares de las concesiones,fomentando una sana y justa competencia.

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La Ley también establece que para los permisos, se deben adoptarcriterios para la designación de arquitectura de red abierta y planestécnicos que garanticen la interconexión e inter-operación de ella, enbases no discriminatorias.

La Ley establece la obligación de interconexión de red, así comoel término que los titulares de concesiones tienen para efectuarla.También establece los contenidos de los contratos bajo los cuales secelebrará tal interconexión, y las obligaciones de los titulares de lasconcesiones de redes públicas de telecomunicaciones, así como laprohibición para los mismos de celebrar contratos exclusivos para eluso o utilización de dichos servicios.

Cuando la Secretaría considere que los contratos de intercone-xión celebrados por los titulares de las concesiones de redespúblicas de telecomunicaciones están afectando los intereses de laNación, de los usuarios, o de otros titulares de concesiones, determi-nará las formalidades que dichos contratos deben contener.Igualmente, la Secretaría tendrá la facultad de intervenir, cuando seanecesario, en la celebración de contratos con cualquier gobiernoextranjero, teniendo la facultad de establecer las disposicionesaplicables para que los usuarios puedan tener acceso, bajo condi-ciones equitativas, a servicios de información, directorios de emergen-cia, llamadas por cobrar y llamadas con la asistencia de una operadora,entre otras.

La Ley también establece en este Capítulo la coberturasocial de redes públicas. Para este propósito, las autoridades seesforzarán en la prestación de servicios en forma adecuada a lolargo del territorio nacional, tomando en consideración las pro-puestas recibidas de los Gobernadores de las entidades federativas,de los titulares de las concesiones de redes públicas y de otras partesinvolucradas, y preparará el programa de cobertura social corres-pondiente, asegurando la disponibilidad de bandas de frecuenciaen el caso de que cualquier proyecto de cobertura social así lorequiera.

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Es importante mencionar que la Ley garantiza que los serviciospúblicos de redes de telecomunicaciones sirviendo en diferenteslocalidades serán ininterrumpidos, salvo en el caso de fuerzamayor, o por autorización expresa dada por la Secretaría.Asimismo, las actividades de los particulares o de las empresascomercializadoras de servicios, deberán ser reguladas por la Ley.

El Capítulo IV también regula la comunicación vía satélite yestablece que la Secretaría regulará la disponibilidad de la capa-cidad de satélite destinada para las redes de seguridad nacional ypara la prestación de servicios de naturaleza social. También esta-blece que los titulares de las concesiones de órbitas geo-estaciona-rias y de satélite distribuidas en el país tendrán la obligación deponer un satélite en órbita a más tardar 5 años después de haberobtenido la concesión, con la obligación de establecer dentrodel territorio mexicano los centros de control y operación desatélites geo-estacionarios.

La posición orbital y frecuencias de satélites están consideradasdentro de la definición de sistemas generales de comunicaciones.

La Ley establece que los titulares de concesiones que transmi-tan señales dentro del país, deberán respetar los derechos de autorde los programas cuyas señales transmitan; igualmente, los titula-res de las concesiones para la transmisión y operación de señales desatélites extranjeros deberán estar seguros de que las señales queestán siendo transmitidas a través de dichos satélites cumplen conlas disposiciones legales en materia de derechos de autor y enmateria de propiedad industrial.

En este Capítulo, la Ley también establece que los ciudadanos o lassociedades mexicanas tendrán el derecho de preferencia para operarlos centros de control de satélites.

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Capítulo V - TarifasArtículos 60 al 63

El Capítulo V establece que las tarifas serán determinadas libre-mente por los titulares de las concesiones y por los titulares de los per-misos en términos que permitan que la prestación de los servicios seaen condiciones satisfactorias, y en condiciones competitivas de cali-dad, seguras y permanentes. Las tarifas se registrarán con la autoridadcorrespondiente antes de que entren en vigor. Ni los operadores nilos titulares de las concesiones adoptarán prácticas discriminatorias,y no otorgarán subsidios en los servicios que presten.

La regulación en este punto específico tendrá el propósito de permitirque con las tarifas los titulares de concesiones puedan recuperar al menosel costo incremental promedio de largo plazo.

Capítulo VI - Registro de TelecomunicacionesArtículos 64 y 65

El Capítulo VI establece la existencia y operación de un Registrode Telecomunicaciones, en donde todo el público tenga acceso a lainformación ahí registrada.

La información y documentación a ser registrada es la siguiente:

— Títulos de concesión, permisos y asignaciones otorgadas,incluyendo las modificaciones autorizadas.— Servicios de valor agregado.— Gravámenes impuestos en las concesiones y permisos.— Cesión de los derechos y obligaciones previstos en la Ley.— Bandas de frecuencia otorgadas a las diferentes zonas del país.— Contratos de interconexión con otras redes.— Tarifas para el público en servicios de telecomunicaciones.

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Capítulo VII - RequisiciónArtículo 66

En este Capítulo se regula la requisición y los supuestos para laaplicación de la misma.

Capítulo VIII - Verificación de InformaciónArtículos 67 al 70

El Capítulo VIII contiene las facultades otorgadas a las autoridades paraverificar el cumplimiento de la ley, sus reglamentos y otras disposicionesaplicables.

La Secretaría establecerá los mecanismos necesarios para realizarla verificación de las transmisiones radioeléctricas, la identificaciónde interferencias nocivas y cualesquiera otras alteraciones al sistemade servicio de telecomunicaciones.

Capítulo IX - Infracciones y MultasArtículos 71 al 74

El Capítulo IX describe los supuestos que pueden causar la imposiciónde multas, los procedimientos correspondientes para la imposición delas mismas, y el sistema de justicia administrativa, estableciendo quepara la interposición del recurso administrativo de revisión, se aplicaránlas disposiciones conducentes de la Ley Federal de ProcedimientoAdministrativo.

IV. SECCIONES DE LA LEY QUE PUEDEN SER DEINTERÉS PARA INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Las secciones de la Ley que tal vez serían de mayor interés paralos inversionistas extranjeros son las que se contienen en el CapítuloIII de la misma, relativas a las Concesiones y Permisos.

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1. De acuerdo con el artículo 11, se requiere de concesión otorgadapor la Secretaría para:

I) Usar, utilizar y explotar una banda de frecuencia en el territo-rio mexicano, con excepción del espectro de uso libre y delespectro para uso oficial; II) Instalar, operar y explotar redes públicas de telecomunicación; III) Ocupar posiciones de órbita geo-estacionaria y órbitas desatélite asignadas al país y para explotar las bandas de frecuenciacorrespondientes a la misma; y IV) Explotar los derechos de transmisión y recepción de señalesde bandas de frecuencia asociadas con sistemas extranjeros desatélite que cubran y estén disponibles para prestar servicios den-tro del territorio nacional.

2. Dichas concesiones serán otorgadas sólo en favor de individuos osociedades mexicanas, en el entendido de que la inversión extranjeraparticipará hasta por un máximo del 49% del capital social de unasociedad mexicana. Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior y deconformidad con la fracción II de la disposición segunda transitoriade la Ley, se deroga la fracción VI del artículo 5 de la Ley deInversión Extranjera.

3. Según el artículo 12 de la Ley, la inversión extranjera tambiénparticipará en un porcentaje mayor (más del 49%), en el caso deservicios de telefonía celular, en el entendido de que en dicho casose requerirá de una resolución favorable expedida por la ComisiónNacional de Inversiones Extranjeras.

4. Según el artículo 14, las concesiones sobre bandas de frecuenciade espectro para usos específicos serán otorgadas a través de una licitaciónpública, y el Gobierno Federal estará facultado para recibir unacompensación monetaria.

5. Respecto a las concesiones de bandas de frecuencia, serán otor-gadas por un término de 20 años, prorrogable por el mismo período en

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el caso de que el titular de la concesión haya cumplido los términos ycondiciones contenidos en el título de concesión y si dicha prórroga essolicitada antes del inicio de la última quinta parte del término de dichaconcesión.

6. Respecto a las concesiones de uso, utilización y explotación debandas de frecuencia para uso experimental, serán otorgadas por un tér-mino de 2 años. La Ley no especifica si el término es prorrogable o no.

7. El artículo 23 establece que la Secretaría está facultada paramodificar o recuperar o rescatar una frecuencia o una banda de fre-cuencia objeto de una concesión, en los casos que se prevén en lamisma.

8. Por lo que hace a redes de telecomunicaciones públicas, seránotorgadas por un término de 30 años, el cual será prorrogable por elmismo período.

9. Las redes privadas de telecomunicaciones no requieren concesión,permiso o registro para operar, a menos que usen bandas de frecuenciadel espectro.

Los operadores de redes privadas necesitan una concesión paraexplotar los servicios para fines comerciales.

10. Las concesiones para ocupar y explotar posiciones de órbitas geo-estacionarias y órbitas de satélite asignadas al país, con sus respectivasbandas de frecuencia y derechos de transmisión y señales de recepción,serán otorgadas a través de la licitación pública a que se refiere laSección II del Capítulo III, y para este fin el Gobierno Federal estaráfacultado para recibir una compensación monetaria.

11. La Secretaría otorgará concesiones respecto de los derechospara la transmisión y recepción de señales y bandas de frecuenciaasociadas para sistemas extranjeros de satélite que cubran y estén dis-ponibles para prestar servicios dentro del territorio nacional, siempre

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que haya celebrado tratados en esta área con el país en donde la señalsea originada y que haya reciprocidad para los satélites mexicanos.Dichas concesiones sólo serán otorgadas a sociedades mexicanasconstituidas de conformidad con las leyes mexicanas.

12. Se requiere un permiso otorgado por la Secretaría para esta-blecer, operar o explotar servicios de telecomunicaciones para finescomerciales sin ser una red pública, y para instalar, operar o explotarestaciones de transmisión de tierra.

13. La prestación de servicios de valor agregado sólo requiere delregistro de los mismos ante la Secretaría.

14. No se requiere un permiso otorgado por la Secretaría para lainstalación y operación de recepción de estaciones de tierra.

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ALGUNAS OBSERVACIONES A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL

Gabriel Ortiz Reyes

Con la Ley del Procedimiento Administrativo del Distrito Federal(LPADF) publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 19de diciembre de 1995, se pone de relieve que la relación prerrogati-va-libertad, como objeto de regulación jurídica, no sólo debe realizary organizar la tendencia social del equilibrio de esos extremos sino,por el mismo principio, ajustarse a los elementos de técnica legislativaque permitan facilitar su actuación.

Un análisis somero del contenido de este ordenamiento causa laimpresión de numerosos claroscuros a los que, paradójicamente, dalugar la presencia de algunas normas que contienen la interpretaciónauténtica de las instituciones que pretenden articularse en la nociónmás amplia de procedimiento administrativo.

Un examen detallado de esta ley ameritaría una extensión incompatiblecon estas breves reflexiones, por lo que se hará referencia sólo a algunosaspectos arbitrariamente elegidos.

Si se considera, con Giannini, que el procedimiento administrativo esla forma de la función ejecutiva, deberá admitirse que dicho procedi-miento tiene una substantividad propia, con un valor que trasciende lassolas formalidades prescritas para la validez de las resoluciones, por loque es una fórmula que vincula establemente las exigencias de legali-dad y eficiencia administrativa y los derechos de los gobernados 1.

1 Con De La Cuétara, se estima que el término «gobernados» es preferible al de «administrados»,pues comúnmente la acción de administrar recae sobre cosas.

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GABRIEL ORTIZ REYES

El procedimiento administrativo, en cuanto su observancia garantizael cumplimiento de las finalidades de orden público que pretendensatisfacerse con el acto que lo concluye, es también manifestación dela voluntad popular protectora de los interéses particulares.

La LPADF tiene sobre todo una importancia histórica, puesto quepor vez primera se diseña un instrumento jurídico general que pretendecolmar los vacíos normativos en la defensa ordinaria del principio deseguridad jurídica de los ciudadanos frente a la actividad de las autorida-des locales, al menos en los campos que ese ordenamiento regula.

Sin embargo, en un planteamiento general, no pueden soslayarselas imperfecciones de la ley, que la vuelve vulnerable ante el examenno sólo de su corrección técnica, sino aun frente a la exigencia de suconstitucionalidad.

1. Llama la atención el resultado de relacionar el artículo 1°, párra-fo primero, LPADF con las fracciones I, VI y IX de su dispositivo 2°,que respectivamente dicen lo siguiente:

«Artículo 1º. Las disposiciones de la presente ley son de orden e interéspúblico y tienen por objeto regular los actos y procedimientos de laAdministración Pública del Distrito Federal. En el caso de la AdministraciónPública Paraestatal, sólo será aplicable la presente ley, cuando se trate deactos de autoridad provenientes de organismos descentralizados que afectenla esfera jurídica de los particulares.

»Quedan excluidos de la aplicación de esta ley los actos y procedimientos admi-nistrativos relacionados con las materias de carácter financiero, fiscal, en lo relativoa la actuación del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucio-nales y legales, seguridad pública, electoral, participación ciudadana, del notariado,así como la justicia cívica en el Distrito Federal; las actuaciones de la ContraloríaGeneral, en lo relativo a la determinación de responsabilidades de los servidorespúblicos; y de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en cuan-to a las quejas de que conozca y recomendaciones que formule.

»En relación a los créditos fiscales, no se excluyen de la aplicación de estaLey lo relativo a las multas administrativas, derivadas de las infraccionespor violaciones a las disposiciones de orden administrativo local.

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»Artículo 2°. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: I. Actoadministrativo: Declaración unilateral de voluntad, externa, concreta y ejecutiva,emanada de la Administración Pública del Distrito Federal, en el ejercicio de lasfacultades que le son conferidas por los ordenamientos jurídicos, que tienen porobjeto crear, trasmitir, modificar o extinguir una situación jurídica concreta, cuyafinalidad es la satisfacción del interés general;

»V. Autoridad: Persona que dispone de la fuerza pública, en virtud de cir-cunstancias legales o de hecho;

»IX. Entidad: Órgano de la Administración Pública Paraestatal del DistritoFederal; y concretamente para efectos de esta ley los organismos descentrali-zados que emitan o dicten actos de autoridad».

Con arreglo a estos numerales:

a) se establece una distinción entre actos de la administración,actos administrativos y actos de autoridad;

b) desde el punto de vista subjetivo únicamente dicta actos admi-nistrativos la autoridad competente, pudiendo hacerlo las entidades;

c) autoridad (en general) es una persona que dispone de la fuer-za pública en virtud de circunstancias legales o de hecho, lo queimplicaría, literalmente, que un órgano administrativo no podríaser autoridad por no ser persona, de acuerdo con esta noción.

Con lo anterior se pretende superar la antigua cuestión del derechoadministrativo «clásico», que llegó a plantearse la imposibilidad deque una persona jurídica distinta del Estado y subordinada almismo, creada como instrumento para la actividad de serviciopúblico pudiera emitir actos de autoridad, por cuanto la fuente de éstoses la soberanía del poder público que no podría extenderse a tales per-sonas en función de sus finalidades institucionales, cuestión a la quese respondió con el expediente de la capacidad jurídica pública.

Es verdad que dentro de las particularidades de nuestro ordenamientojurídico-administrativo, los ejemplos de organismos descentralizados con

ALGUNAS OBSERVACIONES A LA LEY DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL

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GABRIEL ORTIZ REYES

facultades de autoridad se han venido sucediendo de manera frecuente, comoocurre con el Instituto Mexicano del Seguro Social, Comisiones Estatalesde Agua Potable, Comisión Nacional de Derechos Humanos y algunosotros organismos descentralizados, en el caso de sus facultades de res-cisión administrativa de contratos de adquisiciones y obras públicas.

Si conforme al artículo 1° los organismos descentralizados puedenemitir actos de autoridad en los términos del artículo 2°, fracción I(pues en ese dispositivo no se distingue entre actos de autoridad yactos administrativos, lo que hace presumir la identidad de ambosconceptos), resulta que tales organismos son autoridades (en general)conforme a la fracción V.

En este punto, la ley recoge la septuagenaria jurisprudencia de laSuprema Corte de Justicia, que definió el concepto de autoridad a través dela nota externa del uso legítimo de la fuerza pública de que puede dis-poner un individuo o corporación para hacer cumplir sus determinacio-nes y no, como lo acusa la evolución del concepto, a la nota intrínsecade la constitución, declaración, modificación o extinción unilaterales desituaciones jurídicas concretas, con arreglo a la ley formal.

2. Una aportación tan trascendente como imprecisamente expre-sada, es la noción de «interés legítimo» a que se refiere la frac-ción XIII del artículo 2°, que dice así:

«Artículo 2°. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por:»XIII. Interés Legítimo: Derecho de los particulares vinculado con el interéspúblico y protegido por el orden jurídico, que les confiere la facultad paraactivar la actuación pública».

No deja de sorprender que la ley, en un exceso de soberbia legislati-va, desairando la advertencia de Javoleno 2 se ocupe de «definir» el con-cepto de interés legítimo, el cual dista con mucho de ser pacíficamenteaceptado y menos aún regulado, en el derecho comparado.

2 «Epístolas», Libro XI, Digesto, 50, 17, 202. Cita de Gatti, Edmundo, Derechos subjetivos yrelaciones jurídicas, p.8.

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Y es que, en efecto, la disposición considera que el interés legítimoes un «derecho», siendo así que precisamente la divergencia conceptualentre «derecho» e «interés legítimo» es la que determina la dificultadpara establecer la naturaleza jurídica de éste.

Aunque la figura del interés legítimo había sido ya contempladapor la primera Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo delDistrito Federal, y suprimida pronto de ese ordenamiento, la definiciónlegal la singulariza por su conexión con el interés general, soslayandosin embargo su configuración sustantiva como una situación dehecho, favorable de manera actual y directa en que se encuentrandiversos sujetos colocados frente a la ley y por lo tanto limitándola auna mera facultas agendi, es decir, a una legitimación procesal 3.


3 «INTERÉS JURÍDICO. SUS ACEPTACIONES TRATÁNDOSE DE RECURSOS E INSTAN-CIAS ADMINISTRATIVAS. Para examinar la precedencia de los medios de impugnación pre-vistos en las leyes administrativas, debe examinarse el concepto de «interesado», frente a unatriple distinción: el interés como derecho subjetivo, el interés legitimo o de grupo y el interéssimple. La primera de tales categorías ha sido frecuentemente delineada por los tribunales deamparo, para quienes resulta de la unión de las siguientes condiciones: un interés exclusivo,actual y directo; el reconocimiento y tutela de ese interés por la ley, y que la protección legal seresuelva en la aptitud de su titular para exigir del obligado su satisfacción mediante la prestacióndebida. La segunda categoría, poco estudiada, ya no se ocupa del derecho subjetivo, sino sim-plemente del interés jurídicamente protegido (generalmente grupal, no exclusivo, llamado legítimoen otras latitudes) propio de las personas que por gozar de una posición calificada, diferencia-ble, se ven indirectamente beneficiadas o perjudicadas con el incumplimiento de ciertas reglasde derecho objetivo, bien porque con ello vean obstaculizado el camino para alcanzar ciertasposiciones provechosas, bien porque sean privadas de las ventajas ya logradas; diversas normasadministrativas conceden a estos sujetos instancias, acciones o recursos. Por ejemplo, los artículos79 de la Ley Federal de Derechos de Autor (previene la participación de sociedades y agrupa-ciones autorales en la fijación de tarifas), 19 de la Ley Federal de Radio y Televisión (establecela obligación de conceder audiencia a quienes consideren inconveniente el otorgamiento de unaconcesión en favor de un solicitante), 124 de la Ley de Vías Generales de Comunicación (dis-pone la audiencia en favor de las agrupaciones de trabajadores interesados en permisos para eje-cutar maniobras de servicio particular), 46 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos yServicios Relacionados con Bienes Muebles (consagra la inconformidad de quienes estimen vio-lado un procedimiento de licitación pública) y 151 de la Ley de Invenciones y Marcas (da laaccion de nulidad para remediar incluso la infracción de normas objetivas del sistema marcario).Por último, en la tercera categoría se hallan los interesados simples o de hecho, que, como cual-quier miembro de la sociedad, desean que las leyes se cumplan y para quienes el ordenamientosólo previene la denuncia o acción popular. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATE-RIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.»Revisión administrativa 2463/89. Fábricas de Papel Loreto y Peña Pobre, S.A., 30 de enero de1990.»Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Adriana LeticiaCampuzano Gallegos».

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GABRIEL ORTIZ REYES

En este sentido (ahora por defecto), la ley no aporta ninguna notaque permita conocer la naturaleza propia del interés legítimo, lo queal parecer es uno de sus propósitos.

3. En cuanto a la definición del acto administrativo (artículo 2°,fracción 1) antes transcrito, puede sostenerse que la ley, al defi-nir esta fundamental institución, incurre en defecto.

Para el legislador esta figura se agota en una declaración unilateralde voluntad, sin incluir en aquélla otros pronunciamientos volun-tarios no decisorios, como las declaraciones de juicio, de valor ode conocimiento, que en la práctica originan numerosas situacio-nes de conflicto, máxime cuando estos últimos tienen naturalezavinculante. La actividad técnica queda al margen del concepto.

Aunque una parte minoritaria de la doctrina se inclina en la direcciónconsiderada por el legislador, lo cierto es que la mayoría de la teoríajurídico-administrativa, a partir de la formulación de Zanobini entreotros, considera que el acto administrativo comprende también esasdeclaraciones, en tanto que el contenido de éstas no se limita avoliciones.

En este orden de ideas, los dictámenes técnicos, sólo por enunciarun ejemplo, son actos administrativos que no implican, siendocomportamientos voluntarios de un órgano administrativo, unadeclaración de voluntad, no obstante lo cual concurren con autonomíaal procedimiento de interacción de una resolución administrativa, sincuyo concurso aquélla resulta viciada.

Conforme al criterio de la ley, por otra parte, podría preguntarse siquedan fuera del concepto del acto administrativo los pronuncia-mientos cuyo objeto fuera el de declarar una situación jurídica prees-tablecida, como pasa en la actividad registral, ya que tales actos nocoinciden con la creación, modificación, transmisión o extinción desituaciones jurídicas concretas.

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En suma, la aplicación de esta disposición conduciría a excluir delcontencioso administrativo local más asuntos que los que su autorseguramente se propuso.

4. En el artículo 2°, fracciones III y XIX se previene, recogiendola evolución legislativa, las figuras de negativa y afirmativafictas conforme a lo siguiente:

«III. Afirmativa ficta: Figura jurídica por virtud de la cual, ante la omisiónde la autoridad de emitir una resolución de manera expresa, dentro de losplazos previstos por esta Ley o los ordenamientos jurídicos aplicables alcaso concreto, se entiende que resuelve lo solicitado por el particular, ensentido afirmativo.

»XIX. Negativa ficta: Figura jurídica por virtud de la cual, ante la omisiónde la autoridad de emitir una resolución de manera expresa, dentro de losplazos previstos por esta Ley o los ordenamientos jurídicos aplicables al casoconcreto, se entiende que se resuelve lo solicitado por el particular, en sentidonegativo».

La circunstancia de que el legislador someta al mismo tratamientoambas figuras, atribuyéndoles elementos comunes, aunque sentidosdivergentes, implica que se pase por alto la distinta naturaleza de lasmismas.

La negativa ficta despliega su eficacia fundamentalmente en elcampo de la legitimación procesal, en cuanto confiere al afectadoun medio para conocer y en su caso impugnar los motivos y fun-damentos de una resolución comúnmente expresados en la contes-tación de la autoridad, en tanto que la afirmativa «tácita» juega enel plano de fondo del derecho, toda vez que con ella no se buscaproveer al particular de un medio para acudir a juicio ante el silencio


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GABRIEL ORTIZ REYES

de la autoridad, sino simplemente sustituirse en la actividad jurídico-administrativa iniciada por el interesado 4.

5. Debe destacarse que no obstante su importancia como controlde legalidad administrativa, el catálogo de definiciones delartículo 2° no se ocupa de conceptualizar la vía de hecho.

4 «SILENCIO ADMINISTRATIVO Y AFIRMATIVA FICTA. SU ALCANCE Y CASOS DEAPLICACIÓN EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO.Hablar de silencio administrativo es hacer referencia a aquella doctrina según la cual, el legisla-dor le da un valor concreto a la inactividad, inercia o pasividad de la administración frente a lasolicitud de un particular, haciendo presumir la existencia de una decisión administrativa, algu-nas veces en sentido negativo y otras en sentido afirmativo. En nuestro régimen federal, la doc-trina del silencio administrativo ha encontrado su principal aplicación en la figura de la negati-va ficta, regulada en el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, y aplicable en general atodas las solicitudes presentadas ante las autoridades fiscales que no hayan sido resueltas en elplazo de cuatro meses. Por el contrario, la teoría del silencio administrativo y especialmente suversión en sentido afirmativo conocido en nuestro medio como afirmativa ficta por asimilacióna la expresión utilizada en el Código Fiscal, no ha encontrado una franca recepción en la legis-lación administrativa federal, pues a la fecha no existe ningún precepto en donde se le recojacomo regla general aplicable a todos los casos de solicitudes o expedientes instruidos por losórganos públicos a petición de los particulares. Propiamente las aplicaciones del silencio positi-vo son escasas, debido posiblemente a los riesgos inherentes a su adopción, y a las peculiarida-des que en modo alguno están presentes en la materia de precios oficiales. Son dos básicamen-te los supuestos regulados en nuestro medio. El primero se configura en las relaciones de con-trol entre los órganos de la administración sea de carácter inter-orgánico órganos de una mismadependencia, o de carácter inter-administrativo-órganos descentralizados con centralizados(véase el artículo 140 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca de Crédito, en rela-ción con la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros). La convenien-cia de consagrar la afirmativa ficta en casos como éstos cuando el órgano fiscalizador no se pro-nuncia dentro del plazo legal, radica en que su actuación no es conformadora del contenidomismo del acto, es decir, no concurre de manera necesaria en la formación de la voluntad admi-nistrativa, sino únicamente se ocupa de constatar su conformidad con el ordenamiento jurídico.Dicho en otras palabras, los actos del órgano controlado (en el ejemplo, las resoluciones de lacomisión) reúnen en sí mismos todas las condiciones necesarias para subsistir aun sin el pro-nunciamiento expreso del órgano fiscalizador (la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en elejemplo), pues éste no va agregar a su contenido ningún elemento. En este sentido, siempre quesea regular el acto revisado, resultará innecesario el pronunciamiento expreso del órgano con-trolador, lo cual demuestra plenamente la utilidad de la afirmativa ficta. Un segundo supuesto seproduce en ciertas actividades de los particulares susceptibles de ser prohibidas por los órganosestatales (Véase el artículo 12 de la Ley sobre el Control y Registro de Transferencia deTecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas). A diferencia del supuesto anterior,ahora se está en presencia de relaciones entre la administración y los particulares, relaciones endonde aquélla interviene como titular de facultades prohibitivas. Nuevamente es de destacar queel pronunciamiento expreso de la administración no es indispensable cuando el acto sometido asu aprobación (en el ejemplo, el contrato) se ajusta a las prevenciones legales, pues no desarro-lla una función econformadora, es decir, no añade ningún elemento al contenido del acto mismo.

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Esta irregularidad grosera del comportamiento administrativo,obviamente excluida de los motivos invalidantes de los actos, reguladosen el Capítulo Tercero, es tal vez una de las que con mayor frecuenciaafectan la esfera jurídica de los gobernados, sea en su libertad, sea en suspropiedades, por culpa o dolo de las personas físicas titulares de losórganos respectivos.

Para Cretella Junior 5 la vía de hecho consiste en:

«(…) una operación material de la administración afectada de grave ilegalidad,causante de daño a la propiedad o libertad del administrado (...) Se presentacomo un ataque innecesario por parte de la Administración a los Derechos delos Ciudadanos, que supone la ejecución material como consecuencia de unacto que viola la división de poderes o que no puede relacionarse con laaplicación de un texto legal o reglamentario (...) tomada por autoridadesabsolutamente incompetentes o realizada con violación de las formalidadesesenciales, en las cuales el acto no podría tener el carácter de administrativo.La vía de hecho ocurre también cuando la Administración hace ejecutar unacto anulado o declarado ilegal...».

En este sentido, la ley no sólo debería considerar en su autonomíapropia estas acciones atentatorias de garantías, sino reglamentarlas enrelación con las condiciones de su suspensión y los daños y perjuiciosindependientemente de que otras disposiciones establecieran lo relativoa las consecuentes responsabilidades.

6. El artículo 6°. fracción I, dispone lo siguiente:

«Artículo 6°.- Se considerarán válidos los actos administrativos que reúnanlos siguientes elementos:


La adopción de la afirmativa ficta en este supuesto obedece a que la concurrencia de la admi-nistración a través de una manifestación expresa de su voluntad, sólo se hace necesaria cuandoel acto del particular no es conforme a derecho. Así, la labor del Órgano Público se traduce sim-plemente en una prohibición (veto) que impide al acto sometido a aprobación surtir efectoscuando contraría el ordenamiento legal. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAADMINISTRATlVA DEL PRIMER CIRCUITO.»Amparo en revisión 267/88. Eli Lilly y Cia. de México, S.A. de C.V.»9 de marzo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.Secretaria: Adriana Campuzano Gallegos».

5 Cretella Junior, Dicionário de Direíto Administrativo, Sao Paulo, 1972, p.345.

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»1. Que sean emitidos por autoridades competentes, a través del servidorpúblico facultado para tal efecto; tratándose de órganos colegiados, deberánser emitidos reuniendo el quórum, habiendo cumplido el requisito deconvocatoria, salvo que estuvieren presentes todos sus miembros, en lostérminos de las disposiciones jurídicas aplicables».

Esta disposición parece disociar los términos «autoridad competente»y «servidor público» facultado, pues para la validez de las resolucionesestablece la concurrencia de ambos requisitos.

Desde el punto de vista de la teoría del órgano, parecería que unacosa es el servidor y otra el órgano autoridad de que aquél es titular,negándose así la unidad conceptual entre órgano y persona física titular,negándose así la unidad conceptual entre órgano y persona físicatitular del mismo, toda vez que el término «autoridad competente»implica la titularidad subjetiva del órgano.

7. La fracción IV de este mismo numeral previene:

«IV.- Cumplir con la finalidad de interés público, derivado de las normasjurídicas que regulen la materia, sin que puedan perseguirse otros finesdistintos de los que justifican el acto».

El desvío de poder, tradicionalmente expresado en una disociaciónentre el fin del otorgamiento de la potestad y el móvil perseguido por elautor del acto, implica que basta que éste se emita con un fin distinto delestablecido en el ordenamiento, aunque sea público, para entenderviciada la resolución.

Por otra parte, el desvío de poder no sólo puede producirse en losfines, sino también en los medios empleados para su consecución,según lo acepta una calificada doctrina (Miele). En nuestro mediono es dificil advertir este ilícito: con frecuencia, las autoridades devialidad condicionan la expedición de documentos a su cargo, a lademostración del cumplimiento de disposiciones fiscales.

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8. La fracción V establece lo siguiente:

«V. Constar por escrito, salvo el caso de la afirmativa o negativa ficta».

Por su parte, el artículo 7° dispone los requisitos de validez de losactos administrativos escritos.

Luego entonces, si sólo son válidos los actos administrativos escritos,la ley desautoriza a los que no revisten esta modalidad, lo que pareceexcesivo si se considera la existencia de otros actos administrativos quesiendo tales no revisten el carácter escrito.

En este sentido pueden citarse, entre otros, al margen de la negativa,los actos tácitos y los actos implícitos, que son manifestacionesinequívocas de voluntad de la APDF, sin revestir la forrna escrita.

9. El artículo 9° dispone:

«Artículo 9°. El acto administrativo válido será eficaz, ejecutivo y exigibledesde el momento en que surta sus efectos la notificación realizada deconformidad con las disposiciones de esta Ley, o de que se configure enel caso de ser negativa ficta».

Ahora bien, con la inclusión de la negativa ficta dentro de loscaracteres de validez, eficacia, ejecutividad y exigibilidad de losactos administrativos (esta última característica parece superflua si seconsidera que ya esta implícita en la «ejecutividad»), parece indi-carse que de tales prerrogativas goza la resolución negativa fic-ticia, de la que no se puede afirmar que sea un acto válido, ypor lo tanto ejecutorio o exigible, pues, como ya se dijo, consti-tuye únicamente la ficción de un presupuesto procesal en favorde los particulares en contra del silencio de la administración.

De interpretarse literalmente este precepto, bastaría que la APDF,transcurrido el plazo configurativo del silencio, obtuviera para sí unaresolución negativa, susceptible de ejecución.


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10. El artículo 10, fracción II, establece:

«Artículo 10.- Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior, lossiguientes actos administrativos.

»II.- Los actos en virtud de los cuales se realicen actos de inspección, investigacióno vigilancia, en los términos de esta Ley y demás disposiciones normativasaplicables. En este supuesto, dichos actos serán exigibles desde la fecha enque los expida la Administración Pública del Distrito Federal».

Frente al principio de seguridad jurídica y de la lógica normativa,este excepcional trato a los actos de inspección y vigilancia no sejustifica y, por lo contrario, parece separarse del texto expreso delartículo 16 constitucional.

Por otra parte, cabe cuestionarse si es exigible a los particulares el cumpli-miento de las obligaciones que les corresponden en los procedimientos deinspección y vigilancia sin que tengan conocimiento de su iniciación yreúnan los requisitos, en su caso, del precepto constitucional invocado.

Si la Constitución no establece ninguna excepción a la garantía deseguridad jurídica, tampoco puede admitirse la exigibilidad de los actosde inspección y vigilancia sin su notificación, y ello por la simple razónde que la sola expedición de los mismos es insuficiente para generar larelación jurídico administrativa entre la autoridad y el particular, cuyopunto de partida es precisamente su indubitable conocimiento por elgobernado por la vía de su notificación.

11. El Artículo 14, fracción I, dice:

«Artículo 14.- La ejecución forzosa por la Administración Pública delDistrito Federal, se efectuará respetando siempre el principio deproporcionalidad, por los siguientes medios:

»I. Apremio sobre el patrimonio».

Surge en este caso una cuestión fundamental: de proporcionalidadse habla en materia tributaria respecto de sanciones, cuando se alude a

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la relación entre el monto de las mismas y la gravedad de la infracción,derivada de la ponderación subjetiva de las condiciones del infractory de las consecuencias objetivas de los efectos de la violación.

Sin embargo, no se advierte cuál sea el campo de aplicación deeste principio tratandose de vías de apremio reales o personales, puesen este caso no se trata de sanciones o tributos, sino de meras vias decoacción tendientes a lograr la realización de una medida en contra dela voluntad del obligado.

La parte final de este dispositivo, que previene: «Si fuese necesarioentrar en el domicilio particular del administrado, la AdministraciónPública del Distrito Federal deberá observar lo dispuesto en el artículo16 Constitucional», no parece acomodarse a la interpretación restrictivadel precepto constitucional que invoca, ya que éste autoriza única-mente la práctica de visitas domiciliarias para cerciorarse de que sehan cumplido los reglamentos sanitarios y de policía y exigir laexhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar quese han acatado las disposiciones fiscales sujetándose a las formalidadesprescritas para los cateos.

Luego entonces, si las hipótesis en que la Carta Magna autoriza laexcepción a la inviolabilidad del domicilio son:

a) la comprobación de que se han cumplido los reglamentossanitarios y de policía; y

b) la exhibición de libros y papeles para comprobar el cumplimientode disposiciones fiscales.

Debe concluirse que no comprenden la práctica de actuaciones decoacción administrativa en contra de los particulares.

En tal sentido, las visitas domiciliarias constituyen únicamenteactos de molestia, con un alcance sustantivamente distinto de los actosde coacción patrimonial o personal, que eventualmente comportan


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verdaderas privaciones de derechos, con lo cual del precepto legal encomentario podría resultar también infringido el artículo 14 de lapropia Constitución.

De paso, debe señalarse la absoluta inutilidad de los artículos 15 y16, pues la previsión y ejercicio de la coerción sobre las personas osus patrimonios por su naturaleza deben establecerse por ley formal,según el principio de reserva legal consagrado por el artículo 14constitucional, dada la naturaleza restrictiva de libertades de esasmedidas, o sus efectos de privación de propiedades o derechos.

12. El segundo párrafo del artículo 25 dispone:

«El acto administrativo que se declare nulo será inválido, no se presumirálegítimo ni ejecutable [sic] ni podrá subsanarse sin perjuicio de que puedaemitirse un nuevo acto».

Debe subrayarse que la redacción de este texto es, por lo menos,equívoca. ¿Qué sentido tiene la afirmación de que un acto declaradonulo no podrá presumirse válido, si justamente la declaratoria de suinvalidez lo privó de tal presunción? Ello equivale a decir que nopuede reputarse válido un acto declarado inválido.

Por otra parte, la locución «no se presumirá legítimo ni ejecutable»ofrece la impresión de que la ejecutabilidad del acto entra en la pre-sunción de su validez, lo cual no deja de ser una afirmación inexacta,pues si bien es verdad que la ejecutabilidad del acto se sustenta en suvalidez, también lo es que ésta procede a la primera, de suerte queambas características no pueden someterse a la presunción de que setrata.

El párrafo final de este artículo dice:

«En el caso de actos consumados, o bien, de aquellos que, de hecho o de derechosean de imposible reparación, la declaración de nulidad sólo dará lugar a laresponsabilidad del servidor público que lo hubiera emitido u ordenado, enlos términos de las disposiciones jurídicas correspondientes».

GABRIEL ORTIZ REYES

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En términos generales, esta disposición, por una parte, atribuye enforma directa a los servidores públicos la responsabilidad por actos con-sumados o de imposible reparación que hubieren emitido u ordenado(excluye injustificadamente a los que los hubieran ejecutado),excluyendo al parecer la responsabilidad del Estado, prevista enel artículo 1917 del Código Civil Federal.

Por lo demás, es de lamentar que el legislador haya dejado pasar laoportunidad de regular la institución de la responsabilidad patrimonialdel Distrito Federal y sus servidores.

En el estado de la legislación actual, la reclamación de los dañosnace de lo dispuesto en el artículo 1917 del Código Civil vigente, queidentifica la culpa y dolo como motivos de la irregularidad del acto.

El ordenamiento civil considera separadamente la culpa y el dolosegún sus efectos vinculantes con la responsabilidad del Estado, en elsentido de que, tratándose de culpa del servidor, aquélla será subsidiaria,y será directa y solidaria cuando intervenga el dolo.

Ahora bien, toda vez que el dolo y la culpa no son vicios propiosde la voluntad jurídica del órgano sino de la persona física que encarnasu titularidad, debe precisarse que si la jurisdicción administrativa selimita a constatar la regularidad formal del acto, examinando susdistintos elementos frente a la norma que preside la integración desu validez, para de ello advertir o no alguna inregularidad invali-dante, la resolución que se dicte declarará la nulidad del acto, sinpoderse pronunciar sobre los daños ocasionados, ya que tal decisiónno figura actualmente dentro de la materia competencial contenciosoadministrativa.

Consecuentemente, si la autoridad competente para conocer de laacción de daños es la judicial, la resolución de anulación es el título quefunda la pretensión resarcitoria, lo que llevará a la posibilidad de que elJuez, resolviendo una excepción opuesta respecto del fondo del asunto,resultaría facultado para reexaminarlo a fin de determinar en cuál


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GABRIEL ORTIZ REYES

de los elementos del acto se produjo el vicio que determinósu irregularidad, examen que, por lo demás, está reservado a la jurisdiccióncontencioso administrativa.

En tales condiciones, podría ser conveniente que, prece-diendo a la regulación legal de las responsabilidades de losservidores públicos del Distrito Federal, se previera que la juris-dicción contencioso administrativa local tuviera competencia paraconocer y resolver, en las sentencias de nulidad de los actos, o resolu-ciones administrativas, las pretensiones de resarcimiento hechas valerconjuntamente con la pretensión de anulación.

Con ello se evitaría al afectado la necesidad de ocurrir a dos instanciasdiferentes, y se lograróa la observancia de la tutela judicial efectiva y deacceso a la justicia ordenadas por el artículo 17 constitucional.

13. El artículo 26 dispone lo siguiente:

«Artículo 26.- La omisión o irregularidad de los requisitos de validez señaladosen el artículo 7° de esta Ley, producirá la anulabilidad del acto administrativo.

»El acto reconocido anulable se considerará válido; gozará de presunción delegitimidad y ejecutividad; y será subsanable por la autoridad competente enel momento de que se percate de este hecho, mediante el pleno cumplimientode los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la plena validez yeficacia del acto.

»El saneamiento del acto anulable por la autoridad competente, tendrá porefecto que el acto se considere como si siempre hubiere sido válido».

La convalidación de un acto administrativo consiste en hacer válidoun acto que no lo era, a través de su subsanación o saneamiento.

La subsanación es una técnica genérica de otorgamiento de validezque comprende, desde el punto de vista de su operancia, tanto un pro-nunciamiento administrativo o el solo transcurso del tiempo en lascondiciones prefijadas por el ordenamiento.

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En ese sentido, el segundo párrafo de la disposición que se comentaresulta un tanto opuesto al principio de seguridad jurídica, pues sibien establece una de las vías de saneamiento («que la autoridad sepercate de este hecho...»), también lo es que no precisa el términodentro del cual podrá hacerlo.

Convendría señalar que el transcurso de un determinado plazo,contado a partir de la notificación del acto, sin impugnación por elinteresado, producirá la convalidación de tal pronunciamiento.

Igualmente podría resultar importante el señalamiento de que laconvalidación procedería siempre que subsista íntegramente laidentidad del contenido del acto convalidado.

14. El artículo 29 preceptúa lo siguiente:

«Artículo 29.- El acto administrativo de carácter individual se extingue depleno derecho, por cualquiera de los siguientes supuestos:

»I. El cumplimiento de su objeto, motivo o fin;

»II. La falta de realización de la condición o término suspensivo dentro delplazo señalado para tal efecto;

»IIII. La realización de la condición resolutoria;

»IV. La renuncia del interesado, cuando los efectos jurídicos del actoadministrativo sean de interés exclusivo de éste; y no se cause perjuicio alinterés público.

»V. La revocación, por cuestiones supervenientes de oportunidad o interéspúblico, en los términos de las disposiciones jurídicas aplicables; o

»VI. La conclusión de su vigencia».

Merece subrayarse que en esta disposición la ley pasa por alto queen la realidad del ordenamiento jurídico administrativo mexicano nosólo existen los actos administrativos de carácter individual, comoparece prescribirlo el artículo 2°, fracción I, aunque en este texto se

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GABRIEL ORTIZ REYES

hace la referencia a «situaciones jurídicas concretas» como «efecto»del acto administrativo.

En el supuesto de que el legislador entienda como sinónimos lostérminos «individual» y «concreto» para referirse a uno de loscaracteres del acto administrativo (a nuestro entender no existetal sinonimia, pues lo «concreto», que es lo contrario a «lo abs-tracto» puede ser «general» o «individual», lo que traería comoconsecuencia la aplicación de regímenes distintos entre sí respectode dos términos equivalentes), lo cierto es que existen actos admi-nistrativos «concretos» de efectos «generales», es decir, sin undestinatario determinado, aunque determinable, diversos de los queagotan su eficacia en un destinatario singularmente considerado.

Algún sector doctrinal ha configurado entre tales actos a los que,sin un interesado nominalmente identificado como sujeto pasivo, tienende común con los actos «individuales» crear, modificar, o extinguirsituaciones jurídicas respecto de un conjunto indeterminado dedestinatarios, distinguiéndose a su vez de los reglamentos, porcuanto no constituyen normas jurídicas.

Luego entonces, no se justifica la exclusión de esta figura delcontenido de la ley.

Por otra parte, convendría añadir, como causa extintiva de un actoadministrativo, la desaparición del objeto material, y la transforma-ción posterior del ordenamiento conforme al cual se expidió, debien-do en este caso, como en el de revocación por causa de oportunidad,prevenirse la indemnización en favor del gobernado.

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Índice General¤

Índice ARS 15

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REFORMAS FISCALES FEDERALES Y DEL DISTRITOFEDERAL; DISPOSICIONES EN MATERIA DE

COMERCIO EXTERIOR Y LEY DEL SERVICIO DEADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Ortiz, Sainz y Tron, S. C.

Sumario: I. Introducción; II. Código Fiscal de la Federación; III. ImpuestoSobre la Renta; IV. Ley del Impuesto al Activo; V. Ley del Impuesto al ValorAgregado; VI. Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios; VII.Ley del Impuesto sobre Automóviles Nuevos; VIII. Ley del Impuesto sobreAdquisición de Inmuebles; IX. Ley del Impuesto sobre tenencia o uso devehículos; X. Ley Federal de Derechos; XI. Ley del Servicio deAdministración Tributaria; XII. Código Financiero del Distrito Federal;XIII. Ley de Coordinación Fiscal; XIV. Ley Orgánica del Tribunal Fiscal dela Federación; XV. Ley de Ingresos de la Federación; XVI. Presupuesto deEgresos de la Federación; XVII. Exenciones y Estímulos Fiscales; XVIII.

Comercio Internacional; XIX. Tratados Internacionales.

I. INTRODUCCIÓN

En varios números del Diario Oficial de la Federación de 1995,principalmente en el mes de diciembre de dicho año, se publicaronreformas a las disposiciones de referencia; nuevas leyes, decretospresidenciales y resoluciones que otorgan estímulos y facilidades adiversos contribuyentes.

En la presente se comentan los aspectos más importantes y deinterés general para los contribuyentes.

II. CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

1. Disposiciones Generales

Los comprobantes de pago de contribuciones en los bancos deberáncontener el sello, la impresión de las máquinas registradoras, la constanciao el acuse de recibo.

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Índice General¤

Índice ARS 15

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ORTIZ, SAINZ Y TRON, S. C.

En materia de fusión y escisión de sociedades, se modifican lossupuestos para que no se considere que existió enajenación; y tratándosede fusión existe la posibilidad de enajenar acciones sin sujetarse a unplazo, siempre que la sociedad fusionante o la que surja con motivo dela fusión presente las declaraciones de impuestos del ejercicio, asícomo las informativas.

En materia de operaciones financieras derivadas, se incorporan altexto del Código los futuros, opciones, coberturas y swaps mismas, queaparecían en la Resolución Miscelánea. Serán mercados reconocidos siuna de las partes es un banco o casa de bolsa residente en México o enel extranjero y se celebran a precios de mercado libre.

2. Derechos y Obligaciones de los Contribuyentes

Se aceptan como medios de pago los cheques de caja y las transfe-rencias de fondos reguladas por el Banco de México. Tratándose de che-ques que sean presentados en tiempo y no pagados, la autoridad conce-derá garantía de audiencia al librador del cheque en un plazo de tres díaspara que acredite que fue por causas imputables al banco.

En materia de devoluciones de contribuciones pagadas indebi-damente los certificados que la autoridad expida podrán ser a nom-bre de un tercero. Se reduce de 3 meses a 50 días hábiles el plazo parallevar a cabo la devolución.

Los contribuyentes que dictaminen estados financieros podrán com-pensar cualquier impuesto a su favor contra el impuesto sobre la rentadel ejercicio a su cargo y el impuesto al valor agregado del ejercicio, conexcepción de los impuestos al comercio exterior, cumpliendo con losrequisitos que establezca la Secretaría de Hacienda.

Asimismo, existirá presunción de certeza de los dictámenes fiscalesen el caso de enajenación de acciones, declaratoria en devoluciones deIVA, y cualquier otro que tenga efectos fiscales.

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REFORMAS FISCALES FEDERALES Y DEL DISTRITO FEDERAL; DISPOSICIONES EN MATERIADE COMERCIO EXTERIOR Y LEY DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

3. Facultades de las Autoridades Fiscales

Se darán a conocer a los contribuyentes los criterios de carácterinterno (normatividad), salvo los que sean confidenciales, sin quenazcan derechos para los contribuyentes, salvo que se publiquen en elDiario Oficial de la Federación.

Se introduce un nuevo procedimiento que permitirá que los con-tribuyentes acudan directamente ante las autoridades fiscales paracancelar ciertos actos o resoluciones. Esta disposición entrará envigor el 1º de marzo de 1996 (justicia de ventanilla).

En algunos casos, las autoridades fiscales en forma discrecionalpodrán revisar las resoluciones desfavorables a los particulares, paramodificarlas o revocarlas en beneficio del contribuyente por únicaocasión si contravienen las disposiciones fiscales. La resolución quese dicte no podrá ser impugnada.

Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscalesdeberán resolverse en tres meses a partir del 1º de enero de 1996.

Se amplían las facultades de comprobación de las autoridades arequerimientos para corregir errores u omisiones en las declaraciones,revisar dictámenes de enajenación de acciones, declaratorias pordevolución de IVA, así como cualquier otro dictamen que tengarepercusión para efectos fiscales.

En las visitas domiciliarias, una vez levantada el acta final de visitano se podrán levantar actas complementarias sin que exista unanueva orden de visita. Se amplía el plazo para la presentación dedocumentos a quince días por cada ejercicio revisado o fracciónde éste sin que se pueda exceder de 45 días en total y, para el casode visitas relacionadas con ajustes a los precios de transferencia,el plazo mínimo será de tres meses con prórroga de dos meses más.En ningún caso las autoridades podrán recoger la contabilidad delvisitado.

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Se introduce un nuevo procedimiento para realizar las visitasdomiciliarias tendientes a la verificación de la obligación de expedircomprobantes fiscales.

Se amplía de 36 a 48 meses el plazo para efectuar pago en parcia-lidades y se evita la causación de recargos sobre recargos, no siendoaplicable cuando deriven de importaciones o exportaciones.

4. De las Infracciones y Delitos Fiscales

Se podrán condonar las multas aun cuando hayan sidodeterminadas por el propio contribuyente. Se actualizan losmontos de algunas de las multas que deben imponerse entreun mínimo y un máximo, incorporándose nuevos supuestosde infracciones.

En el procedimiento penal se incrementa del 20% al 50% laposibilidad de reducir la caución que debe otorgar el inculpadocuando hubiere pagado o garantizado el interés fiscal asatisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

5. De los Procedimientos Administrativos

El recurso de oposición al procedimiento administrativo deejecución se fusiona en el recurso de revocación subsistiendoeste último, y procede contra los aprovechamientos y en generalcontra cualquier acto que cause un agravio en materia fiscal. Elplazo de cinco meses para otorgar la garantía del interés fiscalse contará a partir de la fecha de interposición del recurso y noa partir de que se notifique la resolución recurrida. Las nuevasnormas se aplicarán a los recursos que se presenten a partir del1º de enero de 1996.

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6. Procedimiento Contencioso

El juicio de nulidad podrá regirse por lo dispuesto en los tratadosinternacionales, y se podrán hacer valer conceptos de impugnación noplanteados en el recurso administrativo.

Si se hacen valer diversas causales de ilegalidad, deberán examinarseprimeramente las que lleven a declarar la nulidad lisa y llana.

El Tribunal Fiscal podrá hacer valer de oficio la incompetencia de laautoridad y la ausencia total de fundamentación y motivación; el recurso dequeja es procedente cuando la autoridad no cumpla la resolución dentro delplazo de cuatro meses. Se establece una nueva instancia de aclaraciónde la sentencia cuando ésta sea contradictoria, ambigua u obscura.

Se establece un nuevo recurso denominado de apelación, que podráninterponer las autoridades ante la Sala Superior del Tribunal Fiscal de laFederación en contra de las sentencias definitivas que dicten las SalasRegionales así como aquellas que decreten o nieguen sobreseimientos.

El recurso de revisión subsiste exclusivamente para resolu-ciones dictadas en primera instancia por la Sala Superior o porhaberse aplicado jurisprudencia del Poder Judicial Federal; si elparticular interpone demanda de amparo directo contra la senten-cia dictada por el Tribunal Fiscal, pero ésta es apelada por laautoridad fiscal, el juicio no será resuelto y deberá esperarse a que seresuelva el recurso de apelación promovido por la autoridad fiscal paravolverla a impugnar.

III. IMPUESTO SOBRE LA RENTA

1. Disposiciones Generales

Se contienen reformas en materia del acreditamiento del impuestopagado en el extranjero en los casos de escisión de sociedades.

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Se adecuan diversas disposiciones en materia de componenteinflacionario en relación con intereses moratorios, para que en ciertoscasos se acumulen o se deduzcan al ser efectivamente cobrados opagados.

2. Personas Morales

Las reformas comprenden aspectos relativos a pagos provisionalesen materia de escisión de sociedades; intereses moratorios que sededucen o acumulan hasta que se pagan o se cobran, con algunasexcepciones; dichos intereses se considerarán percibidos cuando secobren o se expida el comprobante, lo que ocurra primero.

Se reestructura el método para calcular el costo promedio por acciónen caso de su enajenación, para basarse sólo en la Cuenta de UtilidadFiscal Neta, excepto por las sociedades de inversión comunes, y las quehayan estado sujetas a bases específicas de tributación; adicionalmente,se establece un sistema especial para las personas morales del régimensimplificado, en materia de dicho costo promedio.

Referente a intereses, además de lo mencionado para los moratorios,los pagados por las personas morales sólo podrán deducirse en la mediday en la proporción en que los gastos y las inversiones respectivas seandeducibles. Se modifican los coeficientes para la deducción inmediata delas inversiones y éste régimen se amplía para los contribuyentes que utilicenaquéllas en el Distrito Federal, Guadalajara, Monterrey y zonas deinfluencia si los ingresos anuales no superan los $7’000,000.00 y elvalor de los activos no excede a $14’000,000.00 (ahora ya no se tomaen consideración el número de trabajadores). En esta última materiasubiste el decreto publicado el 1º de noviembre de 1995.

Respecto a intereses de establecimientos en el extranjero de institucionesde crédito se aplicará la tasa del 4.9% si existe tratado con el país respectivo.Se reforma el régimen para las reservas preventivas y globales de dichasinstituciones.

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Las instituciones que adquieran inmuebles por dación en pago oadjudicación, conservarán el costo y la antigüedad que corresponderíanpara el deudor, si ésta opta por la exención del artículo 77 fracciónXXXI con el consentimiento de la institución correspondiente.

Se amplía a 10 años el plazo para disminuir pérdidas, independien-temente de la cuantía de la pérdida contable, y se amplía el plazo parasu actualización.

3. Personas Físicas

Se limita aún más la exención sobre las cantidades que pagan lasinstituciones de seguros para excluir a los rescates y a los venci-mientos, además de los intereses y dividendos que no correspondana primas pagadas por el trabajador.

Se exime del Impuesto sobre la Renta a la enajenación de inmueblespor dación en pago y adjudicación, si el adquirente no puede retenerla propiedad por disposición legal, y se condiciona a que dicho adquirenteacepte como fecha de adquisición y costo los del enajenante.

Se mantiene en vigor para 1996 el decreto que concede un trata-miento especial a los ingresos en servicios de los trabajadores, cuandoobtengan del patrón préstamos a tasas preferenciales.

Refiriéndonos a actividades empresariales, en materia de interesesincluyendo los moratorios, se reforma su régimen en forma similar al de laspersonas morales. En relación con las pérdidas fiscales también se sujetanal sistema establecido para dichas personas morales y que ya se comentó.

Se crea un nuevo régimen para las personas físicas empresarias querealicen operaciones exclusivamente con el público en general, siempreque sus ingresos y activos no excedan de 77 y 15 veces, respectiva-mente, el salario mínimo anual; dicho régimen señala que se pagará el2.5% sobre el ingreso total sin deducción alguna.

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En relación con los ingresos por intereses, los intermediariosfinancieros no estarán obligados a retener el impuesto cuando los títulossean depositados en una institución de crédito o casa de bolsadiferentes a las que intervienen en su enajenación y esa obligaciónse transmite a las depositarias.

Referente a otros ingresos del Capítulo X, los intereses y la gananciacambiaria se acumularán cuando se cobren en efectivo, bienes o servicios,por financiamientos otorgados a residentes en México; si se trata dedepósitos en el extranjero o préstamos otorgados a residentes fuera delpaís, se acumulan cuando se devenguen; si se trata de UDIs el ajuste propiode las mismas no será acumulable.

En todos los casos debe aplicarse el artículo 7-B de la ley, y ya no esoptativo el hacerlo. Se permite la deducción, debidamente actualizada,de la pérdida cambiaria o inflacionaria en contra de la ganancia cambiariao de los intereses acumulables de los 5 ejercicios siguientes; esto esaplicable a las pérdidas sufridas a partir del 1º de enero de 1996.

Los pagos provisionales en dicho Capítulo X, excepto por los prove-nientes de fuentes de riqueza ubicada en el extranjero, se harán y calcularánen base a la tarifa del artículo 80. La retención será del 35% por parte delas personas morales. Les recordamos que sigue en vigor el decreto quepermite la repatriación de capitales con tasas del 0.5% o del 1% según lafecha de repatriación.

En materia de deducciones y al igual que para las personas morales, losintereses pagados por las personas físicas serán deducibles en la proporciónen que los gastos o inversiones respectivas lo sean, derivados de losfinanciamientos obtenidos por el contribuyente.

4. Residentes en el Extranjero

Dentro de la enajenación de acciones se incluye a los títulos valorcuyo valor contable provenga en más del 50% de bienes inmuebles

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ubicados en el país. Aquellos contribuyentes que opten por pagar elimpuesto en caso de la enajenación de acciones o títulos valor, a la tasa del30% sobre la ganancia, deberán (ya no es optativo) presentar dictamen.

Se dará el tratamiento de interés a la ganancia derivada de derechosde crédito a favor de residentes en el país adquiridos por residentes enel extranjero, lo cual incluye, entre otros, al factoraje internacional.

Al igual que para el Capítulo IV del Título IV, los intermediariosfinancieros no estarán obligados a retener el impuesto, sino que loestarán los depositarios de los valores respectivos.

Las tasas de retención serán del 4.9% o del 10%, en lugar de lasdel 15% y 10%, respectivamente, si el acreedor es residente en unpaís con el que se tenga celebrado un tratado. Lo mismo sucede enarrendamiento financiero, en que la tasa podrá reducirse al 10% enlugar de 15%.

IV. LEY DEL IMPUESTO AL ACTIVO

No sufrió reformas este ordenamiento.

V. LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

Se incorpora a la ley la tasa del «0» en las medicinas de patente ya los productos destinados a la alimentación en cualquiera de sus etapasde comercialización. Así también gozará de esta tasa el servicio ysuministro de agua para uso doméstico, durante 1996.

Se modifica el sistema de acreditamiento del IVA en materia deescisión de sociedades.

Se eximen del gravamen a las cámaras y agrupaciones silvícolas yorganismos que las agrupen y lo mismo sucede en relación con los

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servicios profesionales de medicina, hospitalarios, etcétera, que prestenlos organismos descentralizados de las administraciones públicas. Enel caso de prestación de servicios de recolección de basura elimpuesto se cubrirá hasta que se paguen las contraprestaciones.

En materia de intereses moratorios cubiertos por personas físicasempresarias o personas morales del Título II, el gravamen se causarácuando se expida el comprobante o cuando se perciban en efectivo,lo que primero suceda.

Se incorpora a la ley el tratamiento aplicable y los intereses por ope-raciones de crédito contraídas con el sistema financiero, que se con-tenía en la reforma a la resolución miscelánea para 1995 y que sepublicó el 7 de julio de 1995.

La prestación del servicio de tiempo compartido tendrá el mismotratamiento que el del uso o goce temporal de bienes.

La tasa del «0» será aplicable a las maquiladoras que contraten conotras maquiladoras, si los bienes no cambian de régimen aduanal.También se considera como exportación la enajenación de bienes a lasempresas que cuenten con programas de importación temporal paraexportación.

Las entidades federativas podrán establecer gravámenes a la enaje-nación de automóviles nuevos a partir de 1997 y a la prestación deservicios de hospedaje, campamentos, paraderos de casas rodantes yde tiempos compartidos a partir de 1996, sin que se afecte suadhesión al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal.

VI. LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL SOBREPRODUCCIÓN Y SERVICIOS

Se señalan tasas específicas para la enajenación de gasolinas nova,magna, diesel automotriz y diesel sin.


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El sistema de acreditamiento se modifica en caso de escisión desociedades. Respecto al acreditamiento en caso de adquisición de diesel,se incluye la utilización del mismo en vehículos de baja velocidad y bajoperfil que no pueden circular en carreteras federales o concesionadasy, adicionalmente, se puede solicitar su devolución; además, seincrementan los montos máximos acreditables.

VII. LEY DEL IMPUESTO SOBRE AUTOMÓVILESNUEVOS

Se abroga este gravamen a nivel federal y a partir del 1º de enerode 1997 se convertirá en un impuesto local. Sin embargo debe recor-darse que durante 1995 existe una exención por decreto publicado el1º de noviembre de 1995.

VIII. LEY DEL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DEINMUEBLES

Se abroga la ley federal a partir del 1º de enero de 1996. Sólo lasentidades federativas podrán recaudar este gravamen.

IX. LEY DEL IMPUESTO SOBRE TENENCIA O USO DEVEHÍCULOS

Si se trata de vehículos nuevos del año modelo posterior al de aplica-ción de la ley, se pagará el gravamen correspondiente en el año de la ena-jenación, y se cubrirán diversos porcentajes de aquél, dependiendodel trimestre en que hayan sido enajenados.

Se define al vehículo nuevo para diferenciarlo de los vehículos delos modelos anteriores al de aplicación de la ley, y ahora éstos sedenominan vehículos usados, para el efecto de que la tenencia deestos vehículos cause el impuesto mediante un factor de ajuste, segúnuna nueva tabla de actualización.


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Se causará el impuesto en los casos de importaciones temporalesde aeronaves y embarcaciones que presten servicios turísticos confines comerciales.

A partir del 1º de enero de 1997, tanto la Federación como las entidadesfederativas tendrán facultades concurrentes para el cobro del gravamen;en consecuencia, podrán existir impuestos a nivel federal y a nivelestatal por la tenencia de los mismos vehículos.

X. LEY FEDERAL DE DERECHOS

Únicamente estarán exentas del pago de derechos las publicacionesordenadas por las autoridades federales, cuando obedezcan a actosadministrativos de carácter general e interés público.

Por lo que respecta a las entidades financieras que se encuentranbajo la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria yde Valores, existe un incremento respecto de los derechos que pagana dicha Comisión. De igual forma, las sociedades controladoras degrupos financieros pagarán por concepto de derechos una cantidadequivalente al 0.75% al millar de su capital social, en vez de la cuotaactualizada que hubiere pagado cada institución en el ejercicio inmediatoanterior como se establecía el año pasado.

Se establece el cobro de un nuevo derecho por el registro deadquisición de bienes inmuebles por sociedades mexicanas concláusula de admisión de extranjeros en zona restringida.

Se cobrará un nuevo derecho por la autorización para establecerdepósitos fiscales para la venta de mercancías extranjeras y nacionalespara su venta a pasajeros que salgan del país directamente alextranjero. Dicho derecho equivaldrá al 5% mensual de losingresos brutos obtenidos por la venta de dichas mercancías enel mes inmediato anterior.

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Desaparecen los derechos por el permiso de cruce fronterizo delíneas de transmisión o circuitos privados para la transmisión de lavoz, datos o cualquier otro tipo de señal.

Asimismo, se reestructura el cobro de derechos por servicios relativosa concesiones, registros y permisos del servicio público de transporteaéreo y de aeronáutica civil.

Por otra parte, se adiciona un capítulo relativo a los derechos quecobrará la Secretaría de la Defensa Nacional, mismos que corres-ponden a la expedición de constancias y revalidación de estudios deeducación militar, el Registro Federal de Armas de Fuego y Controlde Explosivos, y otros relacionados con el Servicio MilitarNacional.

En general, se ven incrementados los derechos que percibe elEstado por la prestación de servicios públicos.

XI. LEY DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

1. Exposición de Motivos

El Ejecutivo Federal propuso la creación de un órgano desconcentradodotado de autonomía técnica denominado Servicio de AdministraciónTributaria.

2. Naturaleza y Objeto

El objeto del Servicio de Administración Tributaria consiste en ladeterminación, liquidación y recaudación de impuestos, contribucionesde mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federales y de susaccesorios para el financiamiento del gasto público.

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3. Del Servicio Fiscal de Carrera

Se establece el Servicio Fiscal de Carrera para dotar al Servicio de uncuerpo de funcionarios fiscales calificado, profesional y especializado.

4. Disposiciones Transitorias

Entrará en vigor el 1° de julio de 1997 y destaca el que con ella sederogan las disposiciones relativas a la participación de los funcionariosfiscales en las multas respecto de las auditorías en las que hayanintervenido.

XII. CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL

Se incrementa el impuesto predial para predios con mayor valor,ya que se abre la tarifa con nuevos rangos, sufriendo un mínimoaumento los predios con menor valor. Para predios baldíos se incor-poran sobrecuotas diferenciales, dependiendo del valor catastralpor m2 de suelo que le corresponda.

Como consecuencia de la abrogación de la Ley Federal delImpuesto sobre Adquisición de Inmuebles a partir del ejercicio de1996, el Distrito Federal tendrá la exclusividad en la recaudación deesta contribución. Se suprime la tasa del 2% anteriormente aplicabley se crea una tarifa progresiva mediante la que se aplicarán cuotas fijaspara determinar el gravamen en función del valor de cada inmueble,siendo la cuota fija máxima aplicable del 3.3% sobre el valor delinmueble.

Se crean tres derechos, el de expedición y revalidación de licenciasde funcionamiento y expedición de permisos para la venta de bebidasalcohólicas, el de expedición de licencias y permisos para lacolocación de anuncios exteriores para publicidad y el de serviciosde operación hidráulica por la derrama de azolve a las coladeras.

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Se crea un nuevo impuesto por la prestación de servicios dehospedaje en vigor a partir del 1° de abril de 1996, siendo contri-buyentes del mismo las personas físicas y las morales que prestenservicios de hospedaje en el Distrito Federal. La tasa será del3% aplicable sobre el total del valor de las contraprestacionesrecibidas por quienes presten los servicios de hospedaje, trasla-dándose a los usuarios del servicio.

Se incrementan en un 50% las cuotas por metro cúbico para el pagode los derechos por el suministro de agua potable, en sus modalidadesde uso doméstico y no doméstico, y en un 260% el agua potable parafines industriales que se surte en válvulas tipo cuello de garza.

Se incrementan en un 50% las multas por infracciones relacionadas con lospadrones de los contribuyentes, con la presentación de declaraciones einformes en general, con la contabilidad, con usuarios de serviciosfedatarios y terceros y las relacionadas con las facultades decomprobación.

En términos generales, los derechos sufren un incremento aproxima-do del 50%, que representa prácticamente un ajuste por la inflaciónsufrida durante 1995.

XIII. LEY DE COORDINACIÓN FISCAL

Uno de los compromisos de la actual administración, es el que hasido llamado el «nuevo federalismo». En estos términos, se efectúanuna serie de modificaciones a la Ley de Coordinación Fiscal tendientesa alcanzar el objetivo antes señalado. Entre las medidas adoptadas,destacan las enunciadas a continuación.

Se incrementa el Fondo General de Participaciones con la recaudaciónfederal participable del 18.51% al 20%. Mediante disposición transitoria,se expresa que a partir de 1997 se incluye como impuesto asignable elimpuesto local sobre automóviles nuevos.


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Se adiciona un precepto para especificar las proporciones en quelas entidades que celebren acuerdos de coordinación fiscal con laFederación, participarán de la recaudación del impuesto especialsobre producción y servicios. Como reflejo de la demanda en ciertasentidades federativas, se incrementa del 10% al 25% la participaciónde la Federación derivada de la operación de los puentes de peaje. Lasentidades federativas podrán recaudar derechos por licencias, permisos,etc. para giros de bebidas alcohólicas o prestación de servicios conese giro o por la colocación de anuncios y carteles de publicidad.

XIV. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LAFEDERACIÓN

Se reestructura la Sala Superior para que a partir de enero de1996 funcione con 11 Magistrados en lugar de 9.

Se crean dos secciones en dicha Sala, cada una de las cualesfuncionará con 5 Magistrados; el Presidente no integra sección.

Las Secciones resolverán, entre otros, los asuntos relacionados con cuotascompensatorias y certificados de origen; las resoluciones que se funden en tra-tados para evitar la doble tributación y los tratados comerciales, así como losque sean de importancia y trascendencia que acuerden las Secciones.

XV. LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN

Al igual que en años anteriores, se modifican los distintos renglonesde ingresos que percibirá la Federación durante 1996.

La Federación percibirá una cantidad total de ingresos estimadospor la suma de 553,718.0 millones de pesos.

Se autoriza la cantidad de 22 mil millones de pesos comoendeudamiento permitido al Ejecutivo Federal.

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Se prevén diversas disposiciones para la determinación de lascontribuciones que Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiariosdeberán enterar a la Federación.

La tasa de recargos, en los casos de prórroga para el pago de créditosfiscales, es del 2.0% mensual sobre saldos insolutos.

La Secretaría de Hacienda y Crédito Público está facultada paraotorgar estímulos fiscales a los sectores agropecuario y forestal; a loscontribuyentes que se dediquen al transporte aéreo o marítimo; y a loscontribuyentes que realicen operaciones con el público en general enlocales fijos.

XVI. PRESUPUESTO DE EGRESOS DE LA FEDERACIÓN

El presupuesto de egresos destinado a la Federación para el ejerciciode 1996 asciende a la cantidad de 553,718 millones de pesos.

Los objetivos más relevantes enunciados dentro de la exposición demotivos del presupuesto que se comenta, son los siguientes: contribuiral logro de las metas macroeconómicas contenidas en los CriteriosGenerales de Política Económica para 1996; aumentar el gasto endesarrollo social, salud, educación y combate a la pobreza extrema;alentar los proyectos de co-inversión con los estados y municipios,así como continuar con el esfuerzo permanente de austeridad yracionalización del erario público.

XVII. EXENCIONES Y ESTÍMULOS FISCALES

Es necesario recordar que mediante decreto publicado el 1ºde noviembre de 1995 se eximió del impuesto al activo,durante 1996, a los contribuyentes cuyos ingresos no excedande $ 7,000,000.


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El sistema de pagos provisionales se modificó en otras leyes parael caso de escisión. Sin embargo, no se reformó el artículo 9 de laLIMPAC y esto puede producir problemas de acreditamiento.

También es preciso mencionar que subsiste el estímulo por trabajoadicional generado entre el 1º de noviembre de 1995 y el 31 dediciembre de 1996, según decreto publicado en la primera de lasfechas citadas.

XVIII. COMERCIO INTERNACIONAL

Con el fin de reordenar las disposiciones que contenía la LeyAduanera, así como la Resolución que establece reglas fiscales decarácter general relacionadas con el comercio exterior, se promulga lanueva Ley Aduanera.

Esta ley entrará en vigor a partir del primero de abril de 1996, aexcepción de lo relativo a las importaciones y exportaciones por lavía postal, que entran en vigor a partir del 1° de julio del mismoaño.

En realidad no hay cambios sustanciales en la nueva Ley Aduanera,limitándose a respetar, en la mayoría de los casos, los preceptos de laley que se abroga, adicionándose algunos conceptos no fundamentales.

Se establece la posibilidad de utilizar pedimentos consolidadospara desahogar con un solo documento varias exportaciones.

Se crea el Consejo de Clasificación Arancelaria, obligándose a losimportadores, mientras se resuelven las dudas de clasificación, apagar los impuestos con la tasa más alta.

Se impone a los importadores la obligación de inscribirse en unpadrón a cargo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

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Dentro de los métodos de valuación aduanera, se incorpora el devalor reconstruido, el cual se determina sumando al costo o valor delos materiales una cantidad global por concepto de beneficios y gastosgenerales.

Se limita la utilización de las cuentas aduaneras para bienes de acti-vo fijo, para mercancías destinadas a un proceso de transformación oelaboración y para maquinaria y equipo que vaya a ser reparada,adaptada o transformada dentro del plazo legal.

En materia de regímenes aduaneros sobresalen la derogación delos regímenes de marinas turísticas y de los campamentos de casasrodantes, así como la regulación del sistema de revisión de origen ydel tránsito de mercancías.

Por lo que respecta a la región fronteriza, se excluye el término dezona libre y se precisan los supuestos de la reexpedición de mercancíasal resto del territorio nacional.

Se mantienen las facultades de las autoridades aduanales respectoal primer y segundo reconocimiento, así como en relación a las visitasdomiciliarias y al embargo precautorio de mercancías.

Los procedimientos aduanales se conservan igual de complejos ypoco operativos en perjuicio de los contribuyentes.

En el título correspondiente a los agentes aduanales, apoderadosaduanales y dictaminadores aduaneros se establecen en cada caso lasobligaciones, derechos, responsabilidades, infracciones y sanciones.

En relación a la determinación de las sanciones derivadas de lacomisión de infracciones relativas al comercio exterior, se destaca laeliminación de las multas fijas en atención a la jurisprudencia dictadapor la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la que se establecela inconstitucionalidad de las mismas contenidas en diversas leyes.

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Asimismo, se incluyen nuevas infracciones y se modifican los mon-tos de dichas multas dentro de un rango donde la autoridad deberádeterminar el porcentaje al tiempo de hacerlas efectivas, depen-diendo de las circunstancias en virtud de las cuales se cometen dichasinfracciones.

En materia de recursos, se establece como optativo el recurso derevocación en materia aduanal.

Por último, en concordancia con la actualización efectuada por elComité de Nomenclatura del Consejo de Cooperación Aduanal delSistema Armonizado de Designación y Codificación de lasMercancías, se publican la Ley del Impuesto General de Importacióny la Ley del Impuesto General de Exportación para adecuar nuestralegislación interna a los cambios propuestos por el Comité antes citado,lo que implica la modificación de un número importante de fraccionesarancelarias.

XIX. TRATADOS INTERNACIONALES

Al día de hoy se encuentran en vigor once tratados internacionalespara evitar la doble imposición, o doble tributación como comúnmentese le conoce.

Los tratados en vigor son los celebrados con Canadá, EstadosUnidos de América (ambos con tratado en materia fiscal e intercambiode información), Alemania, Corea, España, Francia, Italia, PaísesBajos, Reino Unido, Suecia y Suiza.


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COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA1996 EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA

RENTA APLICABLE A LAS PERSONAS MORALES

Arturo Pérez Robles

Sumario: I. Acreditamiento de impuestos pagados en el extranjero; II. Pagosprovisionales; III Régimen fiscal de intereses; IV. Pagos provisionales; V.Costo fiscal de acciones; VI. Deducciones en establecimientos perma-nentes de residentes en el extranjero; VII. Reglas para la deducción deinversiones; VIII. Impuesto sobre los intereses que perciban los estable-cimientos en el extranjero de instituciones de crédito mexicanas; XI.Costo comprobado de adquisición de inmuebles adquiridos por daciónen pago o adjudicación judicial o fiduciaria.

El 15 de diciembre de 1995 se publicó en el Diario Oficial de laFederación el Decreto por el que se expiden nuevas leyes fiscales yse modifican otras, dentro del cual se modifican significativamentealgunos numerales de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR)aplicable a las personas morales residentes en México, mismos que secomentan a continuación.

I. ACREDITAMIENTO DE IMPUESTOS PAGADOS EN ELEXTRANJERO

Se reforma el artículo 6 de la LISR para establecer que el derechoal acreditamiento no se transmite por escisión, salvo que la sociedadescindente desaparezca. En este caso, el derecho se transmitirá a lassociedades escindidas en la proporción en que se divida el capital dela escindente.

La transmisión de este derecho estará condicionada a que el país dela fuente en el cual se hubiere generado el impuesto tenga celebradocon México un tratado para evitar la doble imposición.

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ARTURO PÉREZ ROBLES

Esta reforma merece los siguientes comentarios:

a) Resulta injusto que si la escindente que desaparece conserva-ba el derecho al acreditamiento sin mayor limitación, se esta-blezca como condición para transmitir el derecho en el caso deescisión que el país de la fuente tenga celebrado con México untratado para evitar la doble tributación.

b) Asimismo, la ley es inconsistente, pues en materia de pagos pro-visionales el derecho a recuperar cantidades a favor y a cargodel fisco le corresponderá a la escindida que se designe en lostérminos del artículo 14-A del CFF, sin que se tenga que res-petar como límite el porcentaje en que se hubiere divididoel capital social.

II. PAGOS PROVISIONALES

Se reforma el artículo 12 de la ley para señalar que los pagosprovisionales no podrán asignarse a las sociedades escindidas paraefecto del acreditamiento, incluso en el caso de que desaparezca lasociedad escindente.

En mi opinión, esta reforma es acertada, pues con anterioridad laLISR permitía la transmisión de los pagos provisionales a lassociedades escindidas, mas no señalaba la forma como debíantransmitirse las deducciones, situación que originaba asimetrías enel cálculo del ISR en las sociedades escindidas.

Con motivo de esta reforma la sociedad escindente determinará elimpuesto del ejercicio de escisión efectuando los acreditamientoscorrespondientes incluso en materia de pagos provisionales, y sólo elsaldo a favor que en su caso se originase podría ser transmitido a lassociedades escindidas, en los términos y bajo las condiciones que sehubieren establecido en el acuerdo de escisión a que se refiere el artículo228 Bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM).

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COMENTARIOS A LA REFORMA FISCAL PARA 1996 EN MATERIADE IMPUESTO SOBRE LA RENTAAPLICABLE A LAS PERSONAS MORALES

III. RÉGIMEN FISCAL DE INTERESES

Hasta el 31 de diciembre de 1995 sólo existía un supuesto en el cualse podía diferir la inclusión de créditos en el cálculo del componenteinflacionario, para evitar distorsiones en cuanto al reconocimientoinflacionario de los créditos respectivos y la acumulación de interesesa favor.

Éste era el caso de las inversiones en títulos de crédito en las queel total o parte de los intereses se conocen hasta que los referidosvalores se enajenan, amortizan o redimen, caso en el cual el componenteinflacionario se incluiría hasta que los intereses resultaran acumulablesen virtud de conocer su monto.

Con motivo de la reforma, se incorporan reglas especiales encuanto a la acumulación y deducción de intereses; por ende, para laregulación de sus efectos en materia de componente inflacionario, deacuerdo con lo siguiente:

a) Los intereses moratorios a favor que provengan de operacio-nes contratadas con empresas, entendidas éstas como las perso-nas físicas y morales que realicen actividades empresariales enlos términos del artículo 16 del CFF, serán acumulables hasta quese expida el comprobante que los ampare o se perciban en efectivo,en bienes o en servicios, lo que ocurra primero.

b) Tratándose de intereses derivados de préstamos otorgadospor personas físicas (cuando dichos financiamientos no seencuentren incluidos en el Capítulo VIII del Título IV de laLISR), así como los intereses moratorios a cargo derivados deincumplimiento de obligaciones que provengan de operacionescontratadas con empresas, serán deducibles hasta que sean pagados enefectivo, en bienes o en servicios. A diferencia del supuesto deacumulación, en este caso no se permite la deducción almomento que se expida la factura, lo cual resulta injusto.

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c) En los supuestos antes mencionados el componente inflacio-nario se calculará hasta el mes en que los intereses, la ganancia opérdida cambiaria se acumulen o deduzcan, multiplicando el montode los créditos o deudas respectivos por el factor de ajuste corres-pondiente al período en que se causaron dichos intereses o seobtuvo la ganancia o la pérdida cambiaria.

d) Por disposición transitoria se establece que los intereses mora-torios devengados con anterioridad al 1º de enero de 1996, queno hubieren sido acumulados o deducidos, no serán acumulableso deducibles conforme a las disposiciones comentadas.

e) En el caso de capitales tomados en préstamo para la adquisi-ción de inversiones o realización de gastos o cuando las inver-siones o gastos se efectúen a crédito, los intereses que deri-ven de dichos préstamos u operaciones serán deducibles en laproporción en que las inversiones o gastos lo sean.

La reforma aplicable a este respecto no limita la deducción o acumu-lación de intereses ordinarios o de la ganancia o pérdida cambiaria cuan-do estos conceptos se generen de manera concurrente con los interesesmoratorios, mismos que serán deducibles o acumulables conforme sedevenguen, en los términos del artículo 7-B de la ley de la materia,situación que podría afectar a las empresas acreedoras, pues el ajustederivado de componente inflacionario se llevaría a cabo hasta que losintereses moratorios resulten acumulables según lo comentado.

IV. PAGOS PROVISIONALES

Se reforma el artículo 12 de la LISR para señalar que los pagosprovisionales no podrán asignarse a las sociedades escindidas auncuando la escindente desaparezca.

La anterior modificación resulta acertada en la medida pues conanterioridad a su entrada en vigor la LISR no precisaba con claridad


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la forma y términos bajo los cuales serían asignadas las deduccionesa las sociedades escindidas, lo cual hacía inaplicable el precepto almomento del ajuste o al presentarse la declaración del ejercicio.

V. COSTO FISCAL DE ACCIONES

Se reforma el procedimiento para determinar el costo promediopor acción mediante la eliminación de los conceptos que integrabanel monto original ajustado a las acciones, salvo el costo comprobadode adquisición, en sustitución de los cuales se implementa un nuevométodo con la inclusión de los efectos en la variación del saldo de lacuenta de utilidad fiscal neta.

Los principales cambios en materia del costo fiscal de accionesson los siguientes:

a) Se excluyen del método de cálculo del monto original ajusta-do de las acciones los conceptos de utilidad fiscal, pérdida fiscal, divi-dendos distribuidos y dividendos percibidos, en sustitución de loscuales se incluyen los efectos derivados de las variaciones en elsaldo de la Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN).

Con esta modificación, el efecto de resta de las pérdidas fiscalesse presentará hasta que las mismas se amorticen y por ende inci-dan en la utilidad fiscal neta de cada ejercicio, en los términos delartículo 124 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

b) El método de cálculo del monto original ajustado de las accio-nes consiste en sumar al costo comprobado de adquisición actuali-zado de las acciones la diferencia que resulte de restar al saldo dela CUFIN que tenga la persona moral emisora a la fecha de enaje-nación de las acciones, el saldo de dicha cuenta que tenía a la fechade adquisición, cuando el primero de los saldos sea mayor y en laproporción que corresponda a las acciones que tenga el contribuyenteadquiridas en la misma fecha.

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c) La ley establece que cuando el saldo de la CUFIN a la fechade adquisición sea mayor que el saldo de dicha cuenta a la fechade enajenación, la diferencia se restará al costo comprobado deadquisición actualizado, para efecto de la determinación delcosto promedio por acción. Los saldos de la CUFIN antesmencionados se actualizarán por inflación. Si la diferencia encuestión es mayor al costo comprobado de adquisiciónactualizado, el excedente formará parte de la ganancia.

Esta disposición resulta inconstitucional debido a que incorporaen el objeto del impuesto (ingreso acumulable por ganancia, enlos términos de la fracción V del artículo 17 de la ley) un efectoderivado de la variación de los saldos de la CUFIN (cuenta quees llevada por las emisoras de las acciones que se enajenan),mismo que no guarda vinculación con el hecho generador quedetermina la ganancia acumulable.

d) Al igual que la ley anterior, se dispone que para calcular elcosto promedio por acción tratándose de acciones emitidas porpersonas morales residentes en el extranjero, se considerará comomonto original ajustado de las acciones, el costo comprobado deadquisición de las mismas, actualizado por inflación.

e) Permanecen las mismas reglas para la determinación delcosto promedio por acción en el caso de acciones emitidas otransmitidas, según el caso, como consecuencia de fusión oescisión de sociedades.

f) Debido a que las sociedades de inversión comunes son personasmorales no contribuyentes en los términos del artículo 68 de laLISR y por ende no determinan CUFIN, sino una cuenta de divi-dendos netos, se establece para este tipo de contribuyentes unmétodo de ajuste al costo comprobado de adquisición, simi-lar al que contemplaba la ley con anterioridad a la reformaque se comenta.

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La reforma establece que el monto original ajustado de las accio-nes emitidas por este tipo de sociedades, se determinará suman-do al costo comprobado de adquisición de las acciones, los divi-dendos o utilidades actualizados que la sociedad de inversiónhubiera percibido a partir de la fecha de adquisición de lasacciones, y restando la suma de los dividendos o utilidades actua-lizados que la referida sociedad de inversión hubiera pagado tambiéna partir de esa fecha, en la parte que corresponda a las acciones quetenga el contribuyente. Sólo se considerarán los dividendos outilidades percibidos o pagados a partir del 1º de enero de 1984.

En este caso, también se prevé que cuando el importe de los divi-dendos o utilidades actualizados pagados que se deban de restarsegún lo expuesto, fuera mayor que la suma del costo comproba-do de adquisición actualizado de las acciones y de los dividendoso utilidades actualizados percibidos, la diferencia resultanteformará parte de la ganancia.

g) Se establece la obligación a las sociedades emisoras de propor-cionar a los socios que lo soliciten, constancia con la informa-ción necesaria para determinar los ajustes al costo promedio poracción, y en el caso de acciones inscritas en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, adicionalmente deberánproporcionar dicha información a la Comisión Nacional deValores en la forma y términos que señalen las autoridades fiscales.

h) De la misma manera que en el método de cálculo que estable-cía la ley anteriormente, se establece que las acciones por las queya se hubiere calculado el costo promedio tendrán como costocomprobado de adquisición en enajenaciones subsecuentes,el costo promedio por acción determinado conforme alcálculo efectuado en la enajenación inmediata anteriorde acciones de la misma persona moral.

Para ello, se considerará como fecha de adquisición de las accionespara la actualización del costo comprobado, el mes en que se


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hubiere efectuado la enajenación inmediata anterior de accionesde la misma persona moral, y para determinar la diferencia desaldos de la CUFIN, se considerará como saldo a la fecha deadquisición el que corresponda a la fecha de enajenacióninmediata anterior de las acciones de la misma persona moral.

En lo tocante a este punto, la ausencia de un mecanismo de tran-sición que regule debidamente el cambio de régimen, provocarádistorsiones en el cálculo del costo promedio por acción, tal ycomo se explica:

i) Por aquellas acciones respecto de las cuales ya se hubieracalculado el costo promedio por acción y en la determinacióndel mismo se hubieren considerado las pérdidas fiscalesgeneradas conforme al antiguo régimen, el efecto de estasúltimas (pérdidas fiscales) se duplicará conforme se amorti-cen al amparo del nuevo régimen, pues no obstante que ya sedisminuyeron para efecto del cálculo del costo promediopor acción (que en adelante será costo comprobado deadquisición) volverán a incidir en la determinación dela utilidad fiscal neta, misma que de acuerdo con elartículo 124 de la ley parte del concepto de resultadofiscal.

ii) Al amparo del nuevo sistema de cálculo del costo prome-dio por acción, en vigor a partir del 1º de enero de 1995, puedepresentarse el beneficio de un doble ajuste por inflación de lasutilidades que inciden en la determinación del referido costo.

El costo promedio por acción en el caso en el cual se enajenesólo parte de la tenencia accionaria de un contribuyente, se consi-derará como costo comprobado de adquisición para enajenacionessubsecuentes, mismo que incluye el monto de las utilidades que sehubieren generado hasta la fecha de la enajenación respectiva.

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De acuerdo con la misma disposición, el costo comprobado deadquisición para futuras enajenaciones (antes costo promedio poracción según lo expuesto), se ajustará por inflación desde la fecha dela última enajenación hasta que las acciones restantes se enajenen.

No obstante lo anterior, aun cuando no se generen utilidades desdela última fecha en que se calculó el costo promedio por acción (ahoracosto comprobado por adquisición), la ley establece que a este costodeberá adicionarse la diferencia existente en los saldos de la Cuentade Utilidad Fiscal Neta que se tenga en la fecha de la enajenacióninmediata anterior, respecto del saldo de la referida cuenta que setenga a la fecha de enajenación, cuando esta última sea mayor.

Si en el caso concreto no hubo utilidades adicionales, sí existirádiferencia en los saldos de la Cuenta de Utilidad Neta a las fechasmencionadas en el párrafo anterior, pues de acuerdo con el artículo124 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta la CUFIN se actualiza porinflación y la única variación que en el caso concreto se presentará(considerando que no se han generado utilidades desde la fecha deenajenación inmediata anterior hasta la fecha de enajenación por laque se calcula el costo y que tampoco se han distribuido dividendos)será el ajuste inflacionario sobre el saldo de la CUFIN, mismo que, seinsiste, refleja las utilidades que se generaron hasta la fecha de la últimaenajenación anterior.

Adicionalmente, también se ajustará por inflación el costocomprobado de adquisición, mismo que, como ya se mencionóanteriormente, incluye el efecto de las utilidades que se generaronhasta la fecha de la última enajenación inmediata anterior, porefecto del artículo 19-A párrafo segundo, razón por la cual sepresenta un doble ajuste a las utilidades generadas que formanparte del costo comprobado de adquisición.

Este doble será válido, en apoyo al principio de legalidad, y de acuer-do con lo expuesto en la tesis que a continuación se transcribe y queapoya la posibilidad de que exista un doble ajuste en venta de acciones.


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«LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE 1985. LOS AJUSTESPREVISTOS POR LOS ARTÍCULOS 18 Y 19 DE LA LEY Y 31 DE SUREGLAMENTO SON OBLIGATORIOS Y NO OPCIONALES PARA ELPARTICULAR.- El artículo 31 del Reglamento de la Ley del ImpuestoSobre la Renta dispone que: “Artículo 31.- La pérdida deducible en lostérminos del artículo 25 fracción XVIII de la ley, en la enajenación de acciones,partes sociales, obligaciones y otros valores mobiliarios, se determinaráconforme a lo siguiente: I.- Tratándose de acciones que se coloquen entreel gran público inversionista en los términos del artículo 7 de estareglamento, la pérdida se determinará efectuando los ajustes a que serefieren los artículos 18 y 19 de la ley y considerando lo siguiente:....”. Por su parte los artículos 18 y 19 de la ley establecen que:“Artículo 18. Para determinar la ganancia por enajenación de terrenos,construcciones, partes sociales, certificados de aportación patrimonial emitidospor sociedades nacionales de crédito, acciones nominativas o de las acciones alportador que se coloquen entre el gran público inversionista conforme a las reglasgenerales que al efecto expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, loscontribuyentes podrán ajustar el monto original de la inversión conforme a lassiguientes reglas...”. “... Artículo 19. Para determinar la ganancia por enajena-ción de acciones, partes sociales o certificados de aportación patrimonialemitidos por las sociedades nacionales de crédito, los contribuyentes ajus-tarán el monto original de la inversión conforme al siguiente procedimien-to...”. De la lectura armónica que se haga de los preceptos se puede concluirque el ajuste o actualización del valor de las acciones no es opcional sinoobligatorio para el contribuyente, pues el artículo 19 dispone: “... Los con-tribuyentes ajustarán el monto original de la inversión...”. Como se apreciala ley no da opción, manda que se haga el ajuste. Es cierto que el primerpárrafo del artículo 18 contiene la palabra “podrán”, pero ello no significaque le dé opción al particular. Este Tribunal, en reiteradas ocasiones ha soste-nido que el vocablo podrá es imperativo y no opcional; así es, el término podrá serefiere al hecho de “Tener expedita la facultad de hacer una cosa. Tener facilidad,tiempo o lugar de hacer una cosa” (página 1042 del Diccionario de la RealAcademia de la Lengua Española, decimonovena edición, voz, poder). El parti-cular tiene la facultad de realizar el ajuste, pero no la opción, pues la ley no se leda; para que ello aconteciera, era indispensable que el legislador así lo hubieracontemplado expresamente, como no lo hizo así, no cabe más queconcluir, que lo dispuesto por la ley es obligatorio y no opcional.

»TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVADEL PRIMER CIRCUITO.

»Amparo directo 813/92.- Banca Serfín, S. N. C.- 29 de abril de 1992.-Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.-Secretaria: Guadalupe Margarita Ortiz Blanco».


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VI. DEDUCCIONES EN ESTABLECIMIENTOS PERMANENTESDE RESIDENTES EN EL EXTRANJERO

Con motivo de la reforma al último párrafo del artículo 23 de laley, relativo al método para determinar el gasto promedio que podrándeducir los establecimientos permanentes de sociedades residentes enel extranjero que se dediquen al transporte internacional aéreo oterrestre, se limita el derecho a determinar pérdidas fiscales a dichoscausantes, toda vez que la ley señala que cuando en el ejercicio latotalidad de los ingresos de la empresa sean menores a la totalidad delos gastos de todos sus establecimientos, el factor de gasto aplicablea los ingresos será igual a 1.00.

VII. REGLAS PARA LA DEDUCCIÓN DE INVERSIONES

a) Se establece que el monto original de la inversión de auto-móviles utilitarios será de $150,000.00, misma que se encuentraactualizada para el mes de enero de 1996.

b) El 1º de noviembre de 1995 se publicó en el Diario Oficial dela Federación el Decreto por el que se exime del pago de diver-sas contribuciones federales y se otorgan estímulos fiscales (ELDECRETO), mismo que en su artículo segundo establece:

«Los contribuyentes que tributen conforme al Título II o Título IV, CapítulosII, III y VI, Sección I de la Ley del Impuesto Sobre la Renta para calcular elimpuesto del ejercicio podrán optar por efectuar la deducción, en formainmediata y hasta por el 100 por ciento de las inversiones de bienes nuevosde activo fijo, excepto automóviles, en lugar de las deducciones previstas enlos artículos 41, 47, 51, 85, 90, 108 y 138 de la Ley del Impuesto Sobre laRenta, según sea el caso.

»Dicha deducción podrá efectuarse únicamente por los contribuyentes quehayan venido operando con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto,y será por la cantidad que resulte de multiplicar por 14 la diferencia entreel monto promedio de las inversiones mensuales efectuadas entre el 1ºde noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 y el monto promedioactualizado de las inversiones mensuales efectuadas por el propio contribuyente


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durante los diez primeros meses de 1995. En ningún caso el contribuyentepodrá deducir dos veces las inversiones efectuadas en los meses de noviembrey diciembre de 1995».

Por efecto del Decreto antes mencionado se permite a los contribu-yentes que adquieran automóviles nuevos durante el período del 1º denoviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996 deduzcan lainversión correspondiente, sin que tengan que cumplir los requi-sitos que marca la ley para ser considerados utilitarios. Paraestos efectos, el precio de adquisición incluyendo el equipoopcional común o de lujo, el Impuesto al Valor Agregado y lasdemás contribuciones que se deban cubrir por la enajenación delvehículo de que se trate, sin disminuir el monto de descuentos,rebajas o bonificaciones, no deberá exceder la cantidad de$224,000.00.

En este caso, se podrá considerar como monto original de la inversiónmáximo para efectos de la deducción, el 71% de dicho precio.

Se entenderán automóviles nuevos aquellos que se enajenen por elfabricante o distribuidor y correspondan al año modelo en que se enajeneno del año modelo siguiente.

c) En materia de deducción inmediata, se presentan las siguientesreformas:

i) Se incrementan los porcientos que se podrán aplicar paraefectuar la deducción inmediata en activos fijos.

ii) Se amplía el beneficio de la deducción inmediata a los con-tribuyentes que utilicen inversiones permanentemente dentrode las áreas metropolitanas y de influencia del DistritoFederal, Guadalajara y Monterrey que hayan obtenido en elejercicio inmediato anterior ingresos que no excedan a sietemillones de pesos y que el valor de sus activos en el ejerci-cio no exceda de catorce millones de pesos, en sustituciónde los montos de cuatro millones de pesos y siete millones

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novecientos mil pesos, respectivamente, que preveía la leyhasta el 31 de diciembre de 1995. Asimismo, se elimina lalimitante de un número máximo de empleados en el ejerci-cio inmediato anterior que preveía la ley anteriormente, parapoder tomar la deducción inmediata.

iii) En virtud de la modificación sufrida a las tasas de depre-ciación en materia de deducción inmediata, se adecuan los por-cientos aplicables a los casos en los cuales los bienes deducidosbajo dicha opción se enajenen, se pierdan o dejen de ser útiles.

d) Por virtud del Decreto antes mencionado, se permite a loscontribuyentes que opten por deducir en forma inmediata susinversiones en activo fijo tomar la deducción hasta por el 100% dedichas inversiones, excepto automóviles, en lugar de las deduccionesprevistas en ley.

El beneficio conferido por el decreto sólo podrá efectuarse por loscontribuyentes que hayan venido operando con anterioridad al 1º denoviembre de 1995 y será por la cantidad que resulte de multiplicar por14 la diferencia entre el monto promedio de las inversiones mensualesefectuadas entre el 1º de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de1996 y el monto promedio actualizado de las inversiones mensualesefectuadas por el propio contribuyente durante los diez primeros mesesde 1995. En ningún caso el contribuyente podrá deducir dos veces lasinversiones efectuadas en los meses de noviembre y diciembre de 1995.

VIII. IMPUESTO SOBRE LOS INTERESES QUE PERCIBANLOS ESTABLECIMIENTOS EN EL EXTRANJERO DEINSTITUCIONES DE CRÉDITO MEXICANAS

Se reforma el artículo 52-B de la ley para establecer que los estable-cimientos en el extranjero de instituciones de crédito en el país situadosen un país con el que se encuentre en vigor un tratado para evitar la dobletributación, pagarán el impuesto sobre los ingresos por intereses que


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perciban del capital que coloquen o inviertan en el país a la tasa del 4.9%o, cuando así se prevea en el tratado correspondiente, a una tasa menor.

IX. RESERVAS PREVENTIVAS GLOBALES A CARGO DEINSTITUCIONES DE CRÉDITO

Se modifica el artículo 52-D de la ley para permitir a las institucionesde crédito deducir el monto de las reservas preventivas globales que seconstituyan o incrementen cuando excedan del límite de 2.5% del saldopromedio anual de la cartera de créditos del ejercicio en el que seconstituyan o incrementen las reservas de que se trate.

El excedente actualizado por inflación se podrá deducir en ejerciciosposteriores hasta agotarlo, siempre que esta deducción y la del ejerciciono excedan del 2.5%.

Cuando el saldo de las reservas preventivas globales que, deconformidad con las disposiciones fiscales o las que establezca laComisión Nacional Bancaria y de Valores se disminuya de unejercicio a otro, la diferencia se considerará ingreso acumulable,del cual podrá disminuirse el excedente actualizado de las reservaspreventivas globales pendiente de deducir siempre que no se hayadeducido con anterioridad. El saldo acumulado se actualizará por elperíodo comprendido desde el último mes del ejercicio inmediatoanterior hasta el último mes del ejercicio.

Se establece que el saldo promedio anual de la cartera de créditosdel ejercicio será el que se obtenga de dividir la suma de los saldosdiarios del ejercicio de la cartera de créditos, entre el número de díasdel ejercicio.

Asimismo se establece que el monto total de los castigos de crédi-tos que ordene o autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valoresdeberá cargarse hasta donde alcance la reserva preventiva global y elexcedente sólo podrá deducirse en el ejercicio de liquidación.

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X. COSTO COMPROBADO DE ADQUISICIÓN DEINMUEBLES ADQUIRIDOS POR DACIÓN EN PAGO OADJUDICACIÓN JUDICIAL O FIDUCIARIA

Con el fin de solucionar problemas de retención que surgían en loscasos de adjudicación o dación en pago, cuando el deudor personafísica entregaba inmuebles en pago a las instituciones de crédito, seestablece un supuesto de exención para las personas físicas que seubiquen en tal hipótesis.

El régimen es aplicable a bienes inmuebles, certificados devivienda y derechos de fideicomitente o fideicomisario que recai-gan sobre inmuebles que hayan sido propiedad de personas físicas,siempre que éstas hubieren quedado exentas del pago del impuesto,en los términos del artículo 77 fracción XXXI y por los cuales losadquirentes (instituciones financieras) no pueden conservar la propiedadde aquellos por disposición legal.

Para estos efectos se señala que las instituciones de referencia nopodrán deducir los bienes adquiridos como mercancías, y en su lugar sedeberá determinar la ganancia o pérdida en la enajenación de dichosbienes, restando al ingreso que obtengan por su enajenación el costocomprobado por su adquisición que le correspondía a la persona físicaque hubiere enajenado el bien, el cual se podrá ajustar multiplicándolopor el factor de actualización correspondiente al período comprendidodesde el mes en que el bien fue adquirido por la persona física y lafecha en que dicho bien sea enajenado a un tercero por quien lo recibióen dación, en pago o adjudicación.

Este régimen nos parece injusto, pues es aplicable sólo a aquellossupuestos en los cuales la institución acreedora decide aceptar comocosto comprobado de adquisición el que le hubiere correspondido a lapersona física deudora y de esta circunstancia depende la exención parael enajenante. El hecho de que la exención dependa de la voluntad deun tercero puede suscitar problemas de inequidad en su aplicación.

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XI. AMORTIZACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES

Se reforma el artículo 55 de la ley para permitir en cualquier caso laamortización de pérdidas fiscales ocurridas en un ejercicio contra lasutilidades fiscales de los diez ejercicios siguientes (en lugar de cinco),sin condicionar dicho plazo a la existencia de pérdidas contables.

En lo tocante al procedimiento de actualización de las pérdidas fiscales,la reforma establece que la parte de la pérdida fiscal de ejerciciosanteriores ya actualizada pendiente de aplicar contra utilidadesfiscales, se actualizará con el factor correspondiente al períodocomprendido desde el mes en que se actualizó por última vez yhasta el último mes de la primera mitad del ejercicio en que seaplicará. Para estos efectos se señala en disposición transitoria quelas pérdidas fiscales que podrán disminuirse de la utilidad fiscal delos diez ejercicios siguientes a aquel en que ocurrieron, serán apartir del ejercicio de 1991.

Por lo que respecta al ejercicio fiscal de 1995, las personas moralesdeberán actualizar las pérdidas fiscales que se amorticen en dicho períodoconforme al método anterior, por las razones siguientes:

a) De acuerdo con el artículo 6 del Código Fiscal de laFederación (CFF) las contribuciones se determinan conforme alas disposiciones vigentes en el momento de su causación, peroles serán aplicables las normas sobre procedimiento que seexpidan con posterioridad.

b) El artículo 10 de la LISR establece que el resultado fiscal seobtiene de disminuir o amortizar a la utilidad fiscal las pérdidasfiscales sufridas en ejercicios anteriores, de lo que se colige queéstas constituyen un elemento esencial de la base gravable del ISR, almomento de su aplicación.

c) En este orden de ideas, y considerando que el ISR se causapor ejercicios fiscales, de acuerdo con el artículo 6 del CFF, las

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personas morales residentes en México deberán determinar suresultado fiscal del ejercicio de 1995 conforme a las disposicionesvigentes en dicho momento y toda vez que las pérdidas fiscalesque se amortizan en un ejercicio constituyen un elemento esencialde la contribución, el método de su actualización para dicho findeberá ser el contenido en la norma vigente al momento de sucausación, esto es, la vigente en 1995.

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COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL

DISTRITO FEDERAL

José Manuel Torreblanca Sentíes

«La Justicia está ahí, y es necesario yquiero que esté ahí. Ustedes Jueces,

deben escucharme…¡La Justicia es cosa seria!..»

Piero Calamandrei

Sumario: I. Introducción; II. De la Función Jurisdiccional; III.Designación de Magistrados y Jueces. Condiciones y prohibiciones paraejercer funciones jurisdiccionales; IV. Organización y competencia delTribunal; V. El procedimiento para suplir las ausencias de los servidorespúblicos; VI. Los auxiliares de la administración de justicia; VII.Aranceles; VIII. Dependencias del Tribunal Superior de Justicia; IX. ElConsejo de la Judicatura del Distrito Federal.

I. INTRODUCCIÓN

En la Gaceta del Departamento del Distrito Federal correspon-diente al día 29 de enero del año en curso, se publicó la nueva LeyOrgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, creadapor Decreto de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal.Esta ley, para mayor difusión, fue publicada también en el DiarioOficial de la Federación del día siete de febrero de 1996, entrandoen vigor a los treinta días siguientes de su publicación en la Gacetaindicada, o sea el día 29 de febrero del mismo año.

La nueva Ley deroga a la Ley Orgánica de los Tribunales deJusticia del Fuero Común del Distrito Federal, publicada en el Diario

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Oficial de la Federación del día 29 de enero de 1969, salvo el TítuloDuodécimo 1, el cual queda vigente con la salvedad de que el órganoencargado de tramitar los procedimientos derivados de las quejas yresponsabilidades oficiales, y en su caso, imponer las sanciones pre-vistas en dicho Título será el Consejo de la Judicatura del DistritoFederal, siguiéndose el procedimiento establecido en el mismo, peroaplicando los artículos 199 y 200 de la nueva Ley Orgánica.

Se hacía necesaria una nueva Ley Orgánica del Tribunal Superiorde Justicia, a fin de actualizar la organización y competencia de losórganos jurisdiccionales a las nuevas necesidades en materia deimpartición de justicia del orden común en el Distrito Federal, todavez que la anterior ley tenía casi treinta años, había sufrido una seriede adiciones y modificaciones, además de resultar obsoleta. Por otraparte, se hacía necesario adecuar la organización judicial a lo esta-blecido en el artículo Quinto Transitorio del Decreto por el que sereformaron diversas disposiciones constitucionales, publicado en elDiario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1993 2 en el cualentre otras adiciones y modificaciones, se creó el Consejo de laJudicatura del Distrito Federal.

Sin embargo, la nueva Ley Orgánica que es materia de este estudioen gran medida es copia de la anterior ley, en lo que se refiere a laorganización y competencia de los juzgados del orden común, perodesplaza parte de la competencia que en materia no jurisdiccional

COMENTARIOS A LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNALSUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

1 El Título Decimosegundo de la Ley Orgánica que queda vigente, regula en concreto las respon-sabilidades oficiales de los servidores públicos de la administración de justicia, las faltas oficia-les en que pueden incurrir los mismos y las sanciones correspondientes, así como el procedi-miento y órgano para la imposición de las sanciones. En esencia, dicho Título queda vigente, conla salvedad de que el órgano encargado de sustanciar el procedimiento e imponer las sancionesserá el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal.

2 Por Decreto de fecha 21 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacióndel día 25 del mismo mes y año, se reformaron diversas disposiciones constitucionales, entreellas, el Título Quinto y los artículos 115, 116, 119, 120 y 121 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, relativos a la organización de los Estados de la Federación y delDistrito Federal. En estas reformas se crea el Consejo de la Judicatura, que tendrá a su cargo laadministración, vigilancia y disciplina del Tribunal Superior de Justicia, de los juzgados y de losdemás órganos judiciales. También se modifica el procedimiento para la elección de los Magistradosy Jueces del Orden Común, de manera diversa a la anterior Ley Orgánica que ha sido abrogada.

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JOSÉ MANUEL TORREBLANCA SENTÍES

correspondía al Tribunal Superior de Justicia o a los Magistrados delas Salas del mismo Tribunal, que ahora corresponderá al Consejo dela Judicatura del Distrito Federal, principalmente para hacer el nom-bramiento y remoción de los Jueces del Distrito Federal, vigilar secumplan las disposiciones que sobre la carrera judicial establece lamisma ley, conocer de las quejas promovidas en contra de losMagistrados, Jueces y demás servidores de la administración de justicia,sustanciando el procedimiento respectivo, así como una serie defunciones de carácter administrativo que anteriormente eran de lacompetencia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Lo que pasó desapercibido a los Representantes de la Asamblea delDistrito Federal, es que en la actualidad la administración de justiciase ha vuelto negatoria a muchas personas, como consecuencia de loselevados gastos, costos y en su caso honorarios de los abogados patronos,principalmente en materia familiar, en donde frecuentemente la mujerabandonada por su marido o su pareja, la viuda de escasos recursos,el acreedor de alimentos, el marido y la mujer de escasos recursos, enconflicto, etcétera, tienen que transportarse de lugares muy lejanos enel Distrito Federal a la sede de los Tribunales Familiares, lo queimplica generalmente mucho tiempo, un gasto innecesario y a vecesinaccesible a la gente más necesitada y de menores posibilidadeseconómicas. Don Álvaro Espinosa Barrios, en este sentido, sostienecon acertado criterio que en materia familiar no debería haber unsolo Partido Judicial en el Distrito Federal, sino que losJuzgados de lo Familiar deberían ubicarse por Delegaciones, enuna situación similar a la de los Juzgados de Paz, con el objeto dehacer accesible la administración de justicia a aquella poblacióneconómicamente más necesitada, como en su momento se propusoa los legisladores. Si la jurisdicción familiar fuera local, el interesa-do tendría mayores facilidades para concurrir directa y personalmentea la sede del tribunal, con objeto de formular su demanda por com-parecencia personal, como se prevé en el artículo 943 del Código deProcedimientos Civiles. Además, debieron implementarse adecua-dos sistemas de defensoría de oficio e institucionalizar el serviciosocial obligatorio en la misma ley.

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La nueva ley contiene 205 artículos, distribuidos en 13 Títulos,que regulan la función jurisdiccional, la organización y competenciadel Tribunal Superior de Justicia y de los Juzgados del Orden Común,los Auxiliares de la Administración de Justicia, las Costas y losAranceles, las demás dependencias del Tribunal Superior de Justicia,la organización y competencia del Consejo de la Judicatura delDistrito Federal y las sustituciones de los Magistrados o Jueces encaso de impedimento, excusa o recusación.

II. DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La jurisdicción es una función soberana del Estado, que se realizaa través de una serie de actos complejos del órgano jurisdiccional, delas partes y de terceros, con la finalidad de obtener la solución de unacuestión litigiosa o controvertida, mediante la aplicación de la ley generaly abstracta al caso concreto. Ovalle Favela 3 considera que la jurisdicciónes una función que ejercen órganos del estado independientes o autónomos,para resolver las controversias que les planteen las partes y emitir sudecisión sobre las mismas, y en su caso, ordenar la ejecución de laresolución o sentencia. Esta función jurisdiccional se puede desarrollara través de tres actividades del juzgador: por una parte, la cognición,que comprende el conocimiento del litigio que se plantea por las partesen la demanda y contestación; la decisión del órgano jurisdiccional, quese plasma en la sentencia; y la ejecución forzosa de la sentencia, en elsupuesto de que la parte condenada no cumpla voluntariamente con lojuzgado y sentenciado.

Obviamente, la función jurisdiccional debe ser otorgada expresamentepor el legislador a los órganos encargados de la impartición de justicia, aligual que la competencia que específicamente corresponderá a cadajuzgador, de acuerdo a las leyes respectivas.


3 Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, Primera Edición. Ed. Harla, México. pp.112y 113.

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Recuérdese que toda autoridad pública puede actuar eficazmente sólodentro del límite de las atribuciones que le ha otorgado expresamente ellegislador, pues de no ser así, su actuación será nula. Por ello en elTítulo Primero de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justiciase hace referencia antes que nada a la función jurisdiccional, y en elartículo 1º se establece que la administración de justicia en el DistritoFederal corresponde exclusivamente al Tribunal Superior de Justiciay demás órganos judiciales que la misma ley señala, con base en loque establece la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y demásordenamientos legales aplicables.

El ejercicio jurisdiccional, como función pública de impartir justicia,se ejerce en una diversidad de causas controvertidas que determinan lacompetencia específica de cada juzgador. La competencia es un presu-puesto procesal indispensable para que pueda actuar válidamente elJuez e integrarse eficazmente la relación jurídica procesal. Esta sumade facultades que el legislador otorga a los órganos encargados de laadministración de justicia se establecen siguiendo diversos criteriospara determinar la competencia, a los cuales hace referencia el artículo144 del Código Distrital de Procedimientos Civiles, en que se dispone losiguiente: «La competencia de los tribunales se determinará por lamateria, la cuantía, el grado y el territorio».

Acorde con el criterio apuntado en el párrafo que antecede, en elartículo 2º de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justiciase indica que el ejercicio jurisdiccional en toda clase de asuntos civiles,mercantiles, penales, del arrendamiento inmobiliario y concursales delorden común, y los del orden federal en los casos que expresamente lasleyes les confieran jurisdicción 4 corresponde a los órganos judiciales yservidores públicos que a continuación se mencionan: los Magistrados

4 En este supuesto nos encontramos frente a la jurisdicción concurrente o alternativa, en la cualdeterminadas cuestiones litigiosas podrán ser del conocimiento de un tribunal federal o de unolocal, cuando se apliquen leyes federales pero se afecten únicamente intereses particulares, eli-giendo el actor el juzgador al cual presentará su demanda.

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del Tribunal Superior de Justicia; los Jueces de lo Civil; los Jueces delo Penal; los Jueces de lo Familiar; los Jueces del ArrendamientoInmobiliario; los Jueces de lo Concursal; los Jueces deInmatriculación Judicial; los Jueces de Paz; el Jurado Popular; elPresidente de Debates y los Árbitros.

Los demás servidores públicos y auxiliares de la administración dejusticia intervendrán en la función jurisdiccional en los términosestablecidos en la misma Ley Orgánica, en los códigos de procedimientosy demás leyes aplicables.

Por lo que se refiere a los árbitros encontramos una innovación enla Ley Orgánica, toda vez que para que resulte ejecutable el laudoarbitral, el mismo deberá ser homologado 5 por la autoridad civilcorrespondiente, pero sólo en relación con los requisitos inherentes asu formalidad. Anteriormente ni en la Ley Orgánica ni en el Código deProcedimientos Civiles se establecía el requisito de la homologaciónde los laudos arbitrales, de acuerdo con lo establecido en el artículo632 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ypor ello el juzgador, al recibir el expediente arbitral, tenía que ordenarla ejecución forzosa del laudo, sin necesidad de homologar el mismo.Pienso que es acertada esta modalidad, imponiendo al juzgador laobligación de verificar el cumplimiento de las formalidades esencialesdel proceso mediante la homologación a fin de proceder a la ejecución


5 La homologación es la resolución que en algunos países pronuncian los tribunales competentes,para legitimar o autentificar y dar fuerza ejecutiva a los laudos, convirtiéndolos en verdaderassentencias. El Código de Procedimientos Civiles no establece este requisito, pero con la nuevaLey Orgánica será necesario promover la homologación de los laudos. Esta homologación debe-rá ser únicamente relación a los aspectos formales de la resolución arbitral: el juez podrá negarla homologación en los siguientes casos: cuando el negocio sobre el que versa el laudo no estéexactamente precisado en el compromiso arbitral (art. 616 del Código de ProcedimientosCiviles); cuando se trate de asuntos excluidos del arbitraje; cuando la designación del árbitro sehizo por quien no estaba en ejercicio de sus derechos, o no se realizó con la forma establecidaen los artículos del 612 al 614 del C.P.C.; cuando antes de pronunciarse el laudo, los árbitroshubieran sido revocados por consentimiento expreso de las partes (art. 618); si el laudo se pro-nunció habiendo vencido el plazo pactado por las partes en el compromiso (arts. 617, 622, 624y 627 del C.P.C.), y desde luego, en todas aquellas hipótesis en que se hubieran violado las for-malidades esenciales del procedimiento.

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del laudo arbitral, aun cuando lo correcto hubiera sido modificar elCódigo de Procedimientos Civiles en este sentido, ya que esta materiano debe ser objeto de una Ley Orgánica.

III. DESIGNACIÓN DE MAGISTRADOS Y JUECES.CONDICIONES Y PROHIBICIONES PARA EJERCERFUNCIONES JURISDICCIONALES

En el Título Segundo de la Ley Orgánica, se establecen las condicionespara la designación de los Magistrados, Jueces y demás funcionariospúblicos de la administración de justicia, así como las incompatibilidadese incapacidades de los mismos. Sobre este particular es importante hacernotar que actualmente la designación de los Magistrados del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal, debe hacerla el Jefe del DistritoFederal 6, en los términos previstos por el Estatuto de Gobierno y laLey Orgánica respectiva. Estos nombramientos serán sometidos a laaprobación de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, lacual deberá otorgar o negar la aprobación en un plazo improrrogablede 15 días, contados desde que se reciba en la propia Asamblea el oficiorespectivo de la autoridad competente. Si la Asamblea deRepresentantes no resuelve en el plazo de 15 días antes mencionado,se tendrán por aprobados los nombramientos hechos por el Jefe delDistrito Federal, y se hará saber así a los interesados para que entrendesde luego al desempeño de sus funciones. En el artículo 9º de laLey Orgánica se establece el procedimiento para el caso de que laAsamblea de representantes no apruebe sucesivamente dos nombra-mientos respecto a una misma vacante, hipótesis en la cual el Jefe delDistrito Federal hará un tercer nombramiento, que surtirá efectoscomo provisional y estará sometido a la aprobación de la Asamblea,

6 De acuerdo con lo previsto en el Artículo Séptimo Transitorio de la nueva Ley Orgánica del TribunalSuperior de Justicia, las menciones y facultades que la propia ley señale al Jefe del Distrito Federal,se entenderán referidas y otorgadas al Jefe del Departamento del Distrito Federal, hasta antes delmes de diciembre de 1997, de conformidad con lo establecido en el Artículo Quinto Transitorio porel que se reforman diversas disposiciones constitucionales, publicado en el Diario Oficial de laFederación el 25 de octubre de 1993.

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la cual dentro de los 15 días siguientes resolverá si se aprueba o noel nombramiento, y si nada resuelve, el Magistrado nombrado provi-sionalmente continuará en funciones con carácter de definitivo.

Los Magistrados aprobados deberán rendir su protesta de ley antela Asamblea de Representantes del Distrito Federal; durarán en suencargo seis años y podrán ser ratificados. En este caso, sólo podránser privados de sus puestos en los términos del Título Cuarto de laConstitución Política 7. Para la ratificación de los Magistrados debeseguirse el mismo procedimiento que para su designación. Así lascosas, los Magistrados ratificados adquieren inamovilidad judicial ypermanecerán en sus cargos hasta la edad de retiro, o si antes presen-tan legítima renuncia, o por cualquier motivo quedan incapacitados,y sólo podrán ser removidos por causas graves y justificadas, las quese establecen en el precepto constitucional apuntado 8.

Desde luego, para los nombramientos de Magistrados se preferiráa aquellas personas que se hubieran desempeñado como jueces o quehubieran prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la impar-tición o procuración de justicia, o en su caso, que por su honorabilidad,competencia y antecedentes en otras ramas de la profesión jurídica, seconsideren aptos para impartirla. Esto con objeto de dar la impor-tancia que tiene a la carrera judicial, a la que se refiere el TítuloNoveno de la misma ley.


7 Artículos 110 y 111 de la Constitución Federal.8 La inamovilidad judicial es una garantía del juzgador establecida con la finalidad de que el

mismo goce de independencia y autonomía al emitir sus resoluciones, y no pueda ser removidopor causas administrativas e injustificadas. Esta inamovilidad tiene gran importancia en Estadosverdaderamente democráticos. Desafortunadamente en México se han presentado en varias oca-siones violaciones al principio de inamovilidad judicial, en los cuales por causas políticas y arbi-trarias se han removido de sus cargos a Jueces que se distinguían por su probidad, honradez eindependencia de criterio, por no subordinarse a los caprichos del ejecutivo. Por ejemplo, elMaestro Efraín Polo Bernal, quien fue Juez de Distrito en materia administrativa del DistritoFederal, gran estudioso del derecho, catedrático y autor de varios libros, el cual no se sometió alas instrucciones del tristemente célebre Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,Jorge Iñárritu (quien por intereses personales, con «gran sensibilidad política», apartándose delos principios de legalidad, seguía al pie de la letra las instrucciones de José López Portillo, su«Jefe»), por lo que el Pleno de la Corte buscó una «causa justificada» para la destitución del Juezde Distrito, sin darle oportunidad alguna de defensa.

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Los Jueces de Primera Instancia y de Paz serán nombrados por elConsejo de la Judicatura del Distrito Federal. Estos nombramientos seránpor seis años y concluido ese plazo los jueces podrán ser ratificados porotro período igual. La designación correspondiente, sea definitiva o concarácter interino, debe ser hecha por medio de un concurso interno deoposición, o de oposición libre en la proporción que fije el Pleno delConsejo de la Judicatura, siguiéndose el procedimiento establecido enel artículo 190 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia.Previa convocatoria del Consejo, que se publicará dos veces en elBoletín Judicial y en uno de los diarios de mayor circulación, con unintervalo de tres días entre cada publicación, en la que se señalará elnúmero de plazas sujetas a concurso, el día y hora en que se llevarán acabo los exámenes, los aspirantes inscritos deberán resolver un examenescrito, cuyo contenido versará sobre los temas que se relacionan conla función del cargo. De entre los aspirantes, sólo podrán pasar a lasiguiente etapa las cinco personas que, por cada una de las vacantessujetas a concurso, hubiesen obtenido las más altas calificaciones. Losaspirantes resolverán los casos prácticos que se les asignen y posterior-mente presentarán un examen oral y público mediante preguntas einterpelaciones sobre toda clase de cuestiones relativas a la funciónjudicial que corresponda.

La calificación final se determinará con el promedio de los puntosque cada miembro del jurado le asigne al sustentante. El jurado tomaráen cuenta al emitir su evaluación, la antigüedad y desempeño en la fun-ción judicial, la experiencia profesional y los cursos de actualizaciónque haya acreditado el sustentante. Si ninguno de los sustentantesalcanza el promedio mínimo requerido, el concurso se declararádesierto. Concluidos los exámenes orales se levantará acta final, y elpresidente del jurado comunicará el resultado al Consejo de laJudicatura, para que éste resuelva sobre las designaciones de losjueces que correspondan.

El jurado encargado de aplicar los exámenes de evaluación en losconcursos de oposición, se integrará con un miembro del Consejo dela Judicatura, quien lo presidirá; un Magistrado ratificado; un Juez

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ratificado y una persona designada por el Instituto de EstudiosJudiciales entre los integrantes de su Comité Académico. Los Juecesaprobados deberán rendir su protesta ante los respectivos Plenosdel Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicaturarespectivamente.

El que se haya establecido un sistema de examen de oposiciónpara los aspirantes a ocupar los cargos de juzgadores en las diversasramas, previa su adecuada preparación o actualización en el Institutode Estudios Judiciales, aunado a la carrera judicial, desde luego podrácontribuir a mejorar la importante función de impartir justicia, al ele-girse a personas con conocimientos especializados no sólo en materiaprocesal, sino en el derecho sustancial, y por ello la administración dejusticia podrá ser eficiente, por lo que debe preferirse a aquellos aspi-rantes que hubieran realizado los estudios respectivos y además hubie-sen seguido la carrera judicial. La intención del legislador es terminarcon designaciones por amistad o compromisos políticos.

En cuanto a los requisitos para ser designado Magistrado; Juez dePrimera Instancia en materia Civil, Penal, Familiar; delArrendamiento Inmobiliario; Secretario de Acuerdos; Proyectista, oActuario, los mismos se establecen en los artículos 16, 17, 18, 19 y 20de la Ley Orgánica, que en lo general se refieren a la ciudadanía mexicana,edad mínima al momento de su nombramiento, la antigüedad en elejercicio de la profesión de licenciado en derecho, con título profesionalexpedido por la autoridad o institución legalmente facultada para ello, labuena reputación, y el no haber sido condenado por delito intencional,que amerite pena corporal mayor a un año de prisión, pero si se trata derobo, fraude, falsificación, abuso de confianza, o cualquiera otro quelastime la buena fama, quedará inhabilitado para el cargo, independien-temente de la pena que corresponda. De los requisitos enunciados hay dife-rencia para cada cargo en cuanto a la antigüedad en el ejercicio de laprofesión de licenciado en derecho, la edad del aspirante, etcétera.Se establece además como edad de retiro forzoso los setenta ycinco años, o bien por sobrevenir incapacidad física o mental queimposibilite el trabajo de los Magistrados y Jueces.


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Las incompatibilidades e incapacidades de los Magistrados,Jueces, Consejeros y Secretarios, se prevén en los artículos 23 al 26de la Ley Orgánica y coinciden casi en su totalidad con las mismasque se establecían en la ley derogada.

Desde luego, estos funcionarios no podrán aceptar ni desempeñarempleo, cargo o comisión de la Federación, de los Estados, del DistritoFederal o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asocia-ciones o instituciones científicas, docentes, artísticas o de beneficen-cia, que no interfieran en su horario de trabajo ni menoscaben elpleno ejercicio de sus funciones. Esta incompatibilidad se haceextensiva a los servidores públicos de la administración de justiciaque gocen de licencia, y tiene por finalidad conservar la independen-cia y autonomía de los juzgadores. La anterior ley exceptuaba deestas incompatibilidades los cargos docentes cuyo desempeño no per-judicara las funciones o labores propias que les competían comomiembros de la administración de justicia.

Los servidores públicos de la administración de justicia no podránser corredores, comisionistas, apoderados judiciales, tutores, curadores,depositarios, síndicos, administradores, interventores, árbitros, peritos,ni ejercer la abogacía sino en causa propia. De igual forma, los nom-bramientos que se hagan para los servidores públicos judiciales, elConsejo de la Judicatura y auxiliares de la administración de justicia engeneral, no podrán recaer en ascendientes, descendientes, cónyuges ocolaterales dentro del cuarto grado por consanguinidad y segundo porafinidad del servidor que haga la designación, de conformidad con loprevisto en el artículo 25 de la nueva Ley Orgánica.

IV. ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Superior de Justicia integran 49 Magistrados y puedefuncionar en Pleno o en Salas. Uno de sus integrantes será elpresidente y no formará parte de ninguna Sala.

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Entre las facultades que se confieren al Tribunal en Pleno, encontramosalgunas de carácter administrativo, como la de elegir entre losMagistrados al Presidente del Tribunal Superior de Justicia; solicitaral Consejo de la Judicatura el cambio de adscripción de jueces, y ensu caso su remoción del cargo por causa justificada; recibir o en sucaso rechazar la renuncia del Presidente del Tribunal; determinar lamateria de las Salas; proponer al Consejo de la Judicatura las ade-cuaciones administrativas tendientes a simplificar y eficientar elprocedimiento de registro de control y seguimiento de los asuntosque sean tramitados ante los Tribunales del Fuero Común y delTribunal Superior de Justicia, procurando en la medida de lo posible,la incorporación de métodos modernos de sistematización y computa-ción para la más eficaz, expedita y transparente administración de justicia.

Asimismo, el Tribunal en Pleno tiene facultades eminentementejurisdiccionales, entre las que se mencionan las siguientes: conocer dela calificación de la recusación de dos o tres Magistrados integrantesde una Sala; resolver sobre las contradicciones de criterio generalsustentadas por los Magistrados y entre las Salas del Tribunal, sinperjuicio de observarse la Jurisprudencia de los TribunalesFederales; calificar en su caso las excusas o impedimentos que susmiembros presenten para conocer de determinados asuntos, asícomo de las recusaciones que se promuevan en contra de losMagistrados en negocios de la competencia del Pleno; y conocer delas quejas que se presenten en contra de su Presidente.

El Presidente del Tribunal Superior durará en su cargo cuatro añosy no podrá ser reelecto para el período inmediato posterior, debiendoser electo por el Tribunal en Pleno en escrutinio secreto de entre losMagistrados que tengan una antigüedad no menor a tres años, en laprimera sesión que se celebre en el mes de enero del año en que sehaga la designación. La función primordial del Presidente del Tribunalserá velar para que la impartición de justicia sea expedita, dictando alefecto las providencias necesarias, vigilando el funcionamiento de los diver-sos órganos jurisdiccionales y administrativos, por sí o por conductode los servidores públicos judiciales facultados para tal efecto.


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En el artículo 36 de la Ley Orgánica se confieren al Presidente delTribunal Superior una serie de facultades administrativas que difierende las que anteriormente se le atribuían en la ley que se ha derogado,principalmente en aquellas cuestiones que actualmente son competenciaexclusiva del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal y que serefieren a la administración, vigilancia y disciplina del TribunalSuperior de Justicia, de los Juzgados y de los demás órganos judicialesque dependan del mismo, situación similar a aquellas atribucionesque en la nueva Ley Orgánica se le otorgan al Tribunal en Pleno, deacuerdo a lo que más adelante expondré al estudiar la organización ycompetencia del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal.

En cuanto a la organización y competencia de las Salas delTribunal Superior de Justicia, cada una de ellas se seguirá integrandopor tres Magistrados. Las Salas serán designadas por número ordinal ycomo Salas Civiles, Penales y Familiares. Los Magistrados integrantesde cada Sala actuarán en forma unitaria o colegiada de acuerdo con lo quemás adelante establece la propia ley. El pleno del Tribunal determinará lasmaterias de las Salas tomando en consideración los requerimientos parauna adecuada administración de justicia 9.

Los Magistrados de cada Sala elegirán anualmente un Presidenteentre ellos, el cual durará en su cargo un año y no podrá ser reelectopara el período inmediato posterior, de acuerdo con lo previsto en elartículo 40 de la Ley Orgánica vigente.

Una novedad que encontramos en el ordenamiento legal materiade este estudio consiste precisamente en que los Magistrados podránactuar en forma unitaria o colegiada. Los Magistrados de las Salasdesahogarán, por orden progresivo y en forma equitativa todo eltrámite de la segunda instancia, lo que implica que toda la integracióndel expediente de segunda instancia corresponderá a un Magistrado

9 Actualmente funcionan 14 Salas. Las Salas Primera a Séptima, conocen de materia civil; lasSalas Octava a Duodécima conocen de materia penal; y las Salas Décimo Tercera y DécimoCuarta de materia familiar.

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Semanero, que actuará como Juez de la Instrucción, en tanto quelas resoluciones colegiadas serán las sentencias definitivas oaquellas resoluciones que pongan fin a la instancia, de acuerdo con loprevisto en el último párrafo del artículo 43 de la Ley Orgánica, por loque los Magistrados de las Salas actuando en forma colegiada integraránel Tribunal o Juzgador Jurisdicente. Esta reforma es conveniente yaque implica una simplificación en el trámite de los asuntos que son materiade las Salas, al permitir que los Magistrados actúen unitariamente todas lasresoluciones de mero trámite.

La competencia de las Salas del Tribunal Superior de Justicia se prevéen los artículos 43, 44 y 45 de la nueva Ley Orgánica, y sustancialmentecoinciden con los artículos 45, 46 y 46 bis de la ley anterior, teniendo lasSalas competencia eminentemente jurisdiccional, con la anterior salvedaden el sentido de que los Magistrados resolverán de manera colegiada en loscasos previstos en la propia ley, al tratarse de sentencias definitivas o reso-luciones que pongan fin a la instancia; tratándose de asuntos penales, deaquellas apelaciones en contra de autos de plazo constitucional decualquier resolución en la que se determine la libertad o reclusión delinculpado; y en materia familiar serán colegiadas las resolucionesdefinitivas, aquellas que versen sobre la custodia de menores, auncuando la apelación no sea en contra de una sentencia definitiva. En losdemás casos los Magistrados dictarán resoluciones de manera unitaria.

En el Título Cuarto de la Ley se establece la Organización yCompetencia de los Juzgados del Tribunal Superior de Justicia, deacuerdo con lo previsto en los artículos 50 a 55, que coinciden con laregulación anterior excepto las siguientes salvedades: en lo que serefiere a la competencia de los Juzgados de lo Civil, éstos conoceránde toda clase de asuntos de jurisdicción voluntaria cuyo conocimientono corresponda a los Jueces de lo Familiar, del ArrendamientoInmobiliario y de lo Concursal, así como de aquellos asuntoscontenciosos que versen sobre la propiedad o demás derechosreales sobre inmuebles, siempre que el valor de estos sea mayor desesenta mil pesos, cantidad que se actualizará anualmente en el mesde diciembre, para empezar a regir el primero de enero siguiente, de


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acuerdo con el índice nacional de precios al consumidor que determineel Banco de México; conocerán asimismo de los demás negocios dejurisdicción contenciosa común y concurrente cuya cuantía excedaveinte mil pesos, cifra que también será actualizada de acuerdo con loantes indicado, y de los interdictos, diligenciación de exhortos, rogatoriasy despachos 10; la competencia de los Juzgados de lo Familiar no sufremodificación sustancial alguna, al igual que los Juzgados de lo Penal,los cuales tendrán la competencia y atribuciones que les confieren lasleyes especiales, y estarán en turno por su orden, mediante el controlque lleve la dependencia respectiva; los Juzgados del ArrendamientoInmobiliario conocerán de todas las controversias que se susciten enmateria de arrendamiento de inmuebles destinados a habitación,comercio, industria o cualquier otro uso, giro o destino permitido porla ley. Considero que desde luego estos juzgados deben tener competenciatambién para conocer de los litigios que se promuevan en relación alcontrato de fianza contenido como accesorio en un contrato dearrendamiento; los Juzgados de lo Concursal conocerán de todos losasuntos judiciales de jurisdicción común o concurrente, relativos aconcursos, suspensiones de pagos y quiebras, independientementede su monto, y los Juzgados de Inmatriculación Judicial conocerán delos asuntos de inmatriculación de inmuebles, exclusivamente.

Como se puede apreciar, se modifica la cuantía para determinar lacompetencia de los Juzgados de lo Civil, y se excluye de la competenciade los Juzgados de Inmatriculación Judicial aquellos asuntos relativosa la prescripción de inmuebles, que anteriormente eran de sucompetencia y que a partir del veintinueve de febrero de milnovecientos noventa y seis, serán conocidos por los Jueces de loCivil del Distrito Federal.

10 En al nueva Ley Orgánica se aumenta el monto del valor de los negocios que serán materia desu competencia, que anteriormente era por asuntos cuyo valor fuera mayor de ciento ochenta ydos veces el salario mínimo general vigente diario en el Distrito Federal, independientemente deque la controversia verse sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, o derechospersonales.

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En otro orden de ideas, pienso que la totalidad de los Juzgados deInmatriculación Judicial debieron ser convertidos en Juzgados de loCivil, ya que la inmatriculación judicial no requiere especialización dife-rente de los conocimientos especializados que debe tener el juzgadoren materia civil, y ante la escasa carga de trabajo que tienen dichosJuzgados. Actualmente existen cinco Juzgados de InmatriculaciónJudicial que, por el escaso cúmulo de asuntos que tramitan, no justi-fican su existencia, ni el presupuesto destinado a los mismos, entanto que la carga de trabajo de los Juzgados de lo Civil es exce-siva, por lo que hubiera sido conveniente la transformación queaquí indico.

En cuanto a la organización interna de los diversos juzgados, cadauno de ellos tendrá un Juez, como Titular; los Secretarios deAcuerdos, Conciliadores, Proyectistas 11 y Actuarios que requiera elservicio, excepto los Juzgados de lo Concursal en lo que se refiere alos Conciliadores, así como los servidores públicos que autorice elpresupuesto. Es decir, en cada juzgado puede haber dos o másSecretarios de Acuerdo, Conciliadores o Actuarios, de acuerdo alas necesidades de la impartición de justicia y las posibilidades delpresupuesto.

El Secretario de Acuerdos que determine el Juez, será el jefe inme-diato de la oficina en el orden administrativo; dirigirá las labores de ellaconforme a las instrucciones del Juez, y suplirá a éste en las ausenciastemporales que no excedan de tres meses. Entre las atribuciones delos Secretarios de Acuerdos se conservan las establecidas en losartículos 64 y 65 de la anterior Ley Orgánica, con la innovación deque los Secretarios de Acuerdos podrán practicar emplazamientos ynotificaciones cuando lo ordene el Juez, además de las atribuciones aque se refieren los artículos 57 y 58 de la nueva Ley Orgánica del


11 El «Proyectista» se incluye formalmente en la nueva Ley Orgánica, ya que anteriormente exis-tía de hecho en el Distrito Federal, pero su existencia no estaba prevista en la Ley Orgánica delos Tribunales de Justicia del Fuero Común para el Distrito Federal. En otras legislaciones, aeste se le conoce como «Secretario de Estudio y Cuenta», y auxilia a los juzgadores tanto en laintegración del expediente como en la elaboración del proyecto de resolución.

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Tribunal Superior de Justicia, cuando se trate de Secretarios deAcuerdos de los Juzgados Civiles, Familiares, del ArrendamientoInmobiliario, de lo Concursal y de Inmatriculación Judicial, además deaquellas atribuciones específicas que corresponden a los Secretarios ads-critos a los Juzgados de lo Penal, quienes deberán practicar asegura-mientos o cualquier otra diligencia que deba llevarse con arreglo a laley o determinación judicial y ejecutar, en su caso, las decisiones deljuez en cuanto a la entrega de los bienes materia del delito que nocompeta a otra autoridad distinta.

Por su parte, los Secretarios Conciliadores deberán estar presentesen las audiencias de conciliación, así como escuchar las pretensiones delas partes y procurar su avenencia. En caso de celebrarse un conveniojudicial o transacción, deberán dar cuenta al Juez con dicho conveniopara efectos de su aprobación y además de informar diariamente alJuez de los resultados que se les encomiendan. Considero que debióimponerse a los Conciliadores la obligación de enterarse con la debidaoportunidad de la materia del litigio, con la finalidad de que tuvieran eldeber de preparar diversas alternativas de solución al litigio, de modoque en la Audiencia Previa y de Conciliación presentaran a las partesdichas alternativas y procurasen eficientemente obtener la conciliaciónde las partes. De igual forma, y a fin de que el juzgador pueda depurarel procedimiento de la misma audiencia, debería imponerse a losConciliadores la obligación de estudiar con oportunidad la legiti-mación procesal de las partes así como las excepciones dilatorias delitispendencia, conexidad y cosa juzgada, practicando con la debidaanticipación las inspecciones necesarias, para resolver dichascuestiones en la misma audiencia.

El Jurado Popular y Presidente de Debates encuentran su regulaciónen los artículos 64, 65 y 66 de la Ley Orgánica vigente, con la mismacompetencia que para el Jurado Popular se establecía en el artículo100 de la ley anterior, haciendo notar que esta institución carece devigencia debido a la limitada competencia que se otorga a esta clasede Jurados Populares para resolver, por medio de un veredicto, lascuestiones de hecho que con arreglo a la ley les someta el Presidente

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de Debates. Los delitos que conocerán los Jurados serán los que serefiere el artículo 20 fracción VI de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, es decir, aquellos cometidos por mediode la prensa en contra del orden público o la seguridad exterior o interiorde la nación. En mi práctica profesional de más de veinte años, nuncahe sabido del funcionamiento de ningún Jurado Popular.

Finalmente, los Jueces de Paz del Distrito Federal serán designadospor el Consejo de la Judicatura, y para determinar su competencia, elDistrito Federal se considerará dividido en las Delegaciones que fijela Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal. Elmismo Consejo de la Judicatura señalará la competencia territorial delos Juzgados de Paz, pudiendo uno de ellos abarcar jurisdicción enuna o varias Delegaciones, o establecerse dos o más Juzgados de Pazen una Delegación. En cuanto a la competencia por cuantía de dichosjuzgados, me remito a los comentarios hechos con anterioridad encuanto al monto o valor de los negocios controvertidos, al abordar lacompetencia por cuantía de los Juzgados de lo Civil. El Jugado dePaz en materia Penal tendrá competencia para conocer de delitos quetengan una o más sanciones no privativas de la libertad cuando seanlas únicas aplicables, o sanciones privativas de la libertad hasta pordos años.

V. DEL PROCEDIMIENTO PARA SUPLIR LAS AUSENCIASDE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

El Título Quinto de la Ley Orgánica regula el procedimiento parasuplir las ausencias de los servidores públicos de la administración dejusticia, específicamente los Magistrados, Jueces y demás servidores.Por lo que se refiere al Presidente del Tribunal Superior, cuando laausencia no exceda de un mes será suplido por el Magistrado quecorresponda en orden de antigüedad de acuerdo a su designación; lasque excedan de ese plazo, se suplirán mediante designación especialque debe hacer el Tribunal en Pleno. Las ausencias de los Presidentesde las Salas serán suplidas por el Magistrado de la misma sala que


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designen sus integrantes, y las de los Magistrados, cuando no excedande tres meses, por los jueces de primera instancia de la materia, queserán nombrados por el Consejo de la Judicatura entre los que no seande la adscripción prefiriéndose al de mayor antigüedad en el cargo. Laausencia de un Magistrado por más de tres meses, será cubiertamediante el procedimiento establecido en la Constitución Política y enel Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, con la aprobación de laAsamblea de Representantes. Si por defunción, renuncia o incapacidad llegasea faltar algún Magistrado, el Jefe del Distrito Federal someterá a un nuevonombramiento a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal.

Los Jueces serán suplidos en sus ausencias no mayores de tresmeses por el Secretario de Acuerdos que corresponda, y si la ausenciaes por más de tres meses, serán cubiertas mediante nombramiento quecon carácter de interino expida el Consejo de la Judicatura. LosSecretarios de Acuerdos, a su vez, serán suplidos por losConciliadores o por testigos de asistencia; el Juez deberá nombrar deinmediato un Secretario de Acuerdos que lo sustituya. En caso deausencia definitiva del Juez, el Consejo de la Judicatura deberá convocardentro de los cinco días hábiles siguientes al concurso de oposicióncorrespondiente. Por lo que se refiere a los Secretarios del Tribunalen Pleno, el segundo suplirá al primero en sus ausencias temporales;si no hay un segundo Secretario, lo suplirá el que designe elPresidente del Tribunal Superior de Justicia. Si la ausencia delSecretario es definitiva, de inmediato se deberá hacer una nuevadesignación.

VI. LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En el Título Sexto de la nueva Ley Orgánica se regula todo loconcerniente a los auxiliares de la administración de justicia,estableciendo los requisitos, incompatibilidades, deberes y obligacionesde los diversos auxiliares de la administración de justicia, como lossíndicos de las quiebras o concursos, los interventores, albaceas, tutores,curadores, depositarios, peritos y servicio médico forense, haciendo

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notar que en la actualidad corresponde al Consejo de la Judicatura delDistrito Federal la selección de los profesionales que deban formarlas listas de síndicos, peritos y demás auxiliares antes mencionados.Esta lista deberá ser resultado de una escrupulosa selección que elConsejo de la Judicatura llevará a cabo. Es importante resaltar que lanueva ley ha buscado una depuración eficiente en lo que se refiere alos auxiliares de la administración de la justicia y principalmentetratándose de síndicos y de peritos, de tal suerte que las listas corres-pondientes se realizarán tomando en cuenta las propuestas formuladaspor los Colegios de Profesionistas y los Institutos de Investigación quereúnan los requisitos establecidos en la misma ley.

La función de los peritos en los asuntos judiciales que se presentenante los juzgados del orden común del Distrito Federal se considera enla ley como una función pública, y en esa virtud los profesionales, lostécnicos o prácticos en cualquier materia científica, arte u oficio estánobligados a cooperar con las autoridades judiciales para el esclareci-miento de la verdad, actuando con absoluta probidad y buena feprocesal. Es importante hacer notar que los peritos deberán acreditarsu pericia mediante examen que presentarán ante un jurado quedesignará el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, con lacooperación de las instituciones públicas y privadas que a juiciodel propio Consejo cuenten con la capacidad para ello. Ladecisión de ese jurado será irrecurrible.

Además, se establecen aranceles para los peritos en la SecciónCuarta del Capítulo II del Título Séptimo de la Ley Orgánica. Estasinnovaciones me parecen un acierto ya que, en primer lugar, tiendena procurar que los peritos judiciales sean personas realmente especiali-zadas en la profesión, ciencia, arte u oficio respectivo, y se evite ladesignación por amistad entre el perito y quien lo propone, y ensegundo lugar, impida que los peritos pretendan cobrar honorariosinjustificados o desproporcionados.

Por otra parte, en la nueva ley faltó establecer expresamente lasfaltas oficiales, responsabilidades y sanciones que corresponderían a


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los auxiliares de la administración de justicia, ya que simplemente seconservó vigente el Título Decimosegundo de la anterior ley, queregula las faltas de los Magistrados, Jueces, Secretarios, Actuarios,Pasantes, etc. sin incluir a los auxiliares de la administración de justicia.Esta omisión me parece grave, ya que es conocida la falta de probidady corrupción de algunos peritos judiciales, que espero no se vuelvana incluir en las listas respectivas en beneficio de la función juris-diccional. Por ende, el Consejo de la Judicatura del DistritoFederal deberá esmerarse para que en las listas de los auxiliares dela administración de justicia se incluya únicamente a personas que sedistingan por su profesionalismo, espíritu de servicio, honorabilidad yprobidad comprobada.

VII. ARANCELES

En el Título Séptimo de la Ley que es materia de este estudio sehace una necesaria modificación en lo que se refiere a las costas 12 ylos aranceles, dada la antigüedad de la ley que ha quedado derogaday que desde su promulgación no había sido modificada o actualizada,motivo por el que resultaba totalmente obsoleta y difícil de aplicar.

En los artículos del 128 al 148 se precisan las tarifas con base enlas cuales se pueden cobrar costas, como «sanción impuesta por la leyrespecto a la conducta procesal de los litigantes», tomando en cuentael valor del negocio controvertido en cantidades líquidas, o aplicandoun porcentaje determinado sobre cantidades fijas en el primer preceptomencionado, lo cual resulta una deficiencia técnica, toda vez que enépoca de crisis económica el valor adquisitivo del dinero se pierdeconstantemente como consecuencia inmediata y directa de lainflación, de tal suerte que los montos establecidos en la ley serán

12 En el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, seprevé lo siguiente: «Las costas es la sanción [así] impuesta por la ley respecto de la conductaprocesal de los litigantes». Este precepto debe concordarse con el artículo 140 del CódigoDistrital de Procedimientos Civiles, en el cual se establecen los supuestos en los que el juzga-dor debe condenar a alguna de las partes al pago de gastos y costas.

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obsoletos en breve tiempo. Sin embargo en los artículos 129 últimopárrafo, 139 in fine y 148 de la Ley Orgánica sí se prevé la actualiza-ción de los valores de acuerdo al índice general de precios al consumi-dor que fije el Banco de México, por lo que se puede hacer una inter-pretación a la ley, por analogía, con objeto de que todos los valoresse actualicen de la misma forma. Asimismo, hubiera sido convenienteestablecer que el Consejo de la Judicatura diera a conoceranualmente los ajustes realizados a los aranceles previstos en laley, mediante una publicación en el Boletín Judicial.

Las tarifas reguladas para asuntos de cuantía determinada hacenreferencia a diversos montos del valor del negocio controvertido,entre un mínimo y un máximo, para cobrar por estos conceptos un10%, un 7% o un 4% del valor del juicio 13 , según si el mismo no excede de$100,000.00; si excede de $100,000.00 y hasta $500,000.00; o si exce-de de $500,000.00, pero sin tomar en cuenta la dificultad del negociocontrovertido, el tiempo que pudo durar la tramitación del mismo, laimportancia de los trabajos prestados o del asunto respectivo, las posi-bilidades pecuniarias de quien recibe el servicio y la reputación pro-fesional que tenga adquirida quien lo ha prestado, hipótesis que acer-tadamente toma en cuenta el artículo 2607 del Código Civil vigentepara determinar los honorarios profesionales, por lo que pienso quedichas tarifas se encuentran establecidas incorrectamente, toda vez queno es suficiente tomar en cuenta el valor de un negocio para deter-minar la tarifa o porcentaje que se puede cobrar, de acuerdo alarancel, sino que es necesario además considerar los factores antesindicados para de que las costas que se cobren resulten justas, equita-tivas y proporcionadas a cada caso concreto controvertido.

En el artículo 129 de la Ley Orgánica se prevén distintas tarifas enasuntos de cuantía indeterminada, que corresponden al estudio del


13 El valor del negocio debe incluir no solamente la suerte principal, sino además los intereses ven-cidos y daños y perjuicios, ya que el profesional, al aceptar el patrocinio de un caso, asume laresponsabilidad por el monto total de que reclame el actor o de lo que se demande al enjuicia-do, aun cuando la nueva Ley Orgánica no hace referencia a la suerte principal o a los intereses.

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negocio para plantear la demanda (o en su caso la contestación), por laformulación del escrito de demanda o contestación; por la lectura deescritos o promociones del contrario, o aquéllos en que se promueva unincidente; por ocursos en que se propongan pruebas, se formulen inte-rrogatorios o posiciones; por la asistencia a audiencias o diligencias fueradel despacho del profesional, etcétera, etcétera, cantidades que en estesupuesto serán actualizadas conforme al incremento que se determine enel índice nacional de precios al consumidor, de conformidad con elnumeral indicado. También se critica este precepto, ya que tratándose de jui-cios de cuantía indeterminada se debe estar a lo dispuesto en el artí-culo 2607 del Código Civil, y los honorarios deberán establecerse através de un dictamen pericial, en el que se tomen en cuenta loselementos que dicta dicho precepto legal, ya que un asunto contro-vertido puede ser de cuantía indeterminada y presentar menor o mayorcomplejidad, requiriéndose en ocasiones conocimientos altamenteespecializados, en donde las tarifas previstas en la ley resultaríanpoco remuneradoras ante la dificultad del caso concreto, o por elcontrario, asuntos de trámite sencillo en los que las tarifas puedenresultar excesivas.

También se fijan los aranceles en relación a los honorarios quepodrán cobrar los síndicos, los interventores y albaceas judiciales; losintérpretes y traductores; los peritos, los árbitros, aplicando diversosporcentajes sobre el valor del negocio en que intervienen o cantidadeslíquidas, que se actualizarán conforme a lo ya comentado.

VII. DEPENDENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEJUSTICIA

Se mantienen las mismas dependencias establecidas en la legisla-ción anterior, con la salvedad de que en diversos preceptos se cambiala referencia del Pleno del Tribunal Superior de Justicia al Consejo dela Judicatura del Distrito Federal. Desaparece la Oficina Central deNotificadores y Ejecutores, toda vez que con anterioridad se habíanadscrito los Actuarios a los diversos juzgados, desapareciendo la

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Central de Notificadores Ejecutores, la cual durante toda su vidapresentó una serie de dificultades prácticas por la falta de eficiencia desus directores y jefes, que en muchas ocasiones carecían de prácti-ca procesal, no tenían comunicación con los jueces que ordenabanlas diligencias y desconocían la complejidad del expediente. Estamedida me parece un acierto, ya que el juzgador podrá tener un mejorcontrol y dirección de los asuntos y diligencias que directamenteordene a los Actuarios, y podrá ordenar e instruir directamente alos mismos de acuerdo a las necesidades y complicaciones quepresente cada expediente.

En la nueva Ley Orgánica se crea formalmente la Unidad de TrabajoSocial. Esta Unidad funcionaba de hecho, prestando servicios adecua-dos en conflictos principalmente del orden familiar, pero no se incluíaexpresamente en la Ley Orgánica anterior. Su principal objetivo es deauxiliar a los Magistrados, Jueces y Servicio Médico Forense enlos casos que prevén la propia ley o códigos procesales. Contarácon un Jefe y el número de trabajadores sociales y personal de apoyoadministrativo necesario para su adecuado y eficaz funcionamiento.Realmente espero que se dé la importancia debida a la Unidad deTrabajo Social, ya que en materias como la familiar, el juzgador puedeauxiliarse de los trabajadores sociales para conocer la veracidad delos hechos, ordenando la práctica de estudios socioeconómicos o dediversa naturaleza, que le permitan resolver dichas cuestiones conjusticia y equidad.

En otro orden de ideas, tiene importancia trascendente elInstituto de Estudios Judiciales, regulado en los artículos 178 a181 de la ley que comentamos; el cual debe contar con unDirector y los Subdirectores y personal necesario para el cumpli-miento de sus objetivos. Este Instituto que comentamos un ComitéAcadémico integrado por cinco miembros: tres de ellos con experien-cia como Jueces o Magistrados y los dos restantes serán académicoscon experiencia docente universitaria de cuando menos cinco años. EsteComité tendrá a su cargo elaborar los programas de investigación, pre-paración y capacitación para los alumnos del instituto, así como los


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mecanismos de evaluación y rendimiento que deben someterse alConsejo de la Judicatura del Distrito Federal.

Los programas que imparta el Instituto de Estudios Judiciales ten-drán como objetivo primordial desarrollar los conocimientos teóricosy prácticos en las diversas ramas del derecho y en los trámites, dili-gencias y actuaciones que forman parte de los procedimientos judiciales,así como reforzar, actualizar y profundizar los conocimientos respecto alderecho positivo, la doctrina y la jurisprudencia, de acuerdo con elartículo 180 de la ley materia de este trabajo.

Desde luego, una carrera judicial adecuada y los estudios especializa-dos correspondientes redundarán en una mejor impartición de justicia,por lo que el Instituto deberá allegarse catedráticos y académicos alta-mente calificados de las distintas facultades y escuelas de derecho. Esperoque los salarios de los jueces y demás servidores de la administración dejusticia del Distrito Federal se mejoren en la misma forma y proporcióna los conocimientos y experiencia que se les exijan a estos servidores dela administración de justicia, otorgándose al Poder Judicial local unpresupuesto adecuado, remunerador y suficiente para pagar salariosjustos y dignos a quienes laboran en la noble y digna actividadde hacer justicia.

IX. EL CONSEJO DE LA JUDICATURA

El Consejo de la Judicatura del Distrito Federal es el órganoencargado de la administración, vigilancia y disciplina del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal, de los juzgados y de los demásórganos judiciales. Lo integran siete Consejeros y puede funcionar enPleno o en Comisione; para que funcione en Pleno es suficiente la pre-sencia de cinco Consejeros. Estará presidido por el Presidente delTribunal Superior de Justicia, quien presidirá también a las Comisiones.Además del Presidente, el Consejo lo integran un Magistrado, un Juezde Primera Instancia y un Juez de Paz, electos mediante insaculaciónentre los magistrados y jueces ratificados; dos Consejeros nombrados

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por la Asamblea de Representantes y uno por el Jefe del DistritoFederal. Los tres últimos deberán ser personas que se hayan distinguidopor su capacidad, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de lasactividades jurídicas, y deberán reunir los mismos requisitos quepara ser Magistrado. Estarán sujetos también a las mismas respon-sabilidades que los Magistrados, y durarán en su encargo cinco años.Serán sustituidos de manera escalonada y no podrán ser nombradospara un nuevo período.

Los Consejeros deberán ejercer su función con independencia,autonomía e imparcialidad y durante su encargo sólo podrán serremovidos en los términos del Título Cuarto de la ConstituciónFederal. No podrán ser Consejeros las personas que hayan ocupado elcargo de Jefe del Distrito Federal, Secretario General, ProcuradorGeneral de Justicia o Representante a la Asamblea del DistritoFederal durante el año previo al día de su designación. De igualforma, los Consejeros no podrán actuar como abogados, patronos orepresentantes en cualquier proceso ante las autoridades judiciales delDistrito Federal dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro.

De acuerdo con el artículo 199 de la ley, el Consejo de la Judicaturadel Distrito Federal expedirá su propio reglamento interino, tomandoen consideración las bases establecidas en dicho precepto legal.Sesionará cuando menos una vez cada quince días y cuantas veces seaconvocado por su Presidente, quien presidirá las sesiones, que podránser públicas o privadas dependiendo la naturaleza del asunto a tratar;para la validez de los acuerdos del Pleno será necesario el voto de lamayoría de sus integrantes, siempre y cuando estén presentes todossus miembros: en caso contrario se requerirá mayoría absoluta. LosConsejeros, con excepción del Presidente, desahogarán semanalmentey por orden progresivo el trámite de las quejas que se reciban hastaponerlas en estado de resolución, turnándolas en su caso al ConsejeroPonente o Unitario. Las quejas serán turnadas por orden alfabético,equitativamente y por el número de expediente, en forma progresivay diariamente a cada Consejero para su resolución o para la elaboracióndel proyecto respectivo.


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Las ausencias del Presidente del Consejo de la Judicatura que no requie-ran licencia, serán suplidas por el Consejero que designe el propio Presidente.Las demás ausencias serán suplidas conforme al reglamento interno.

Las resoluciones del Pleno y –en su caso– de las Comisiones delConsejo de la Judicatura, constarán en acta que deberán firmar losConsejeros intervinientes, ante la presencia del Secretario delConsejo que dará fe. Los Consejeros no podrán abstenerse de votarsino cuando tengan impedimento legal o cuando no hayan estadopresentes durante la discusión del asunto que se trate; en caso deempate el Presidente tendrá voto de calidad. En caso de impedimen-to de algún Consejero, el Pleno calificará el mismo, siempre quehubiese sido planteado en asuntos de su competencia. El Consejeroque disienta de la mayoría deberá formular por escrito su voto par-ticular, el cual se engrosará al acta que se levante y será presentadodentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo.

Las resoluciones del Consejo de la Judicatura deben notificarse a losinteresados dentro del plazo de cinco días siguientes a la fecha del acuer-do mediante su publicación en el Boletín Judicial, excepto en aquelloscasos en que la resolución finque responsabilidad administrativa o cuan-do se haya dejado de actuar por más de seis meses sin causa justificada, ytratándose de asuntos de importancia y trascendencia a juicio del propioConsejo, ya que en estos supuestos la notificación deberá ser personal.

Por lo que se refiere a las facultades del Consejo de la Judicatura delDistrito Federal, establecidas en el artículo 201 de la Ley Orgánica quecontiene 23 fracciones, de las que se hace el siguiente comentario:

Por una parte se prevén facultades de naturaleza administrativa,como establecer las directrices para el eficaz cumplimiento de lasfunciones del Consejo; emitir opinión al Jefe del Distrito Federal conmotivo de las designaciones y ratificaciones de los Magistrados;designar a los Jueces del Distrito Federal y adscribir a los Jueces yMagistrados; resolver por causa justificada sobre la remoción deJueces y Magistrados, por sí o a solicitud del Pleno del Tribunal

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Superior de Justicia; vigilar que se cumplan las disposiciones relativasde la carrera judicial establecidas en la propia ley; aprobar los planes yprogramas del Instituto de Estudios Judiciales y designar al jurado parael examen que presenten las personas que pretendan ocupar el cargo deJueces y Peritos; elaborar el presupuesto del Tribunal Superior deJusticia, de los Juzgados y demás órganos judiciales, incluido elpresupuesto del propio Consejo de la Judicatura; vigilar que secumplan las disposiciones relacionadas con los sistemas de registroy contabilidad, contratación y pago de personal, contratación deservicios, obra pública, adquisiciones; designar un SecretarioGeneral del Consejo, etcétera...

Por otra parte, el Consejo de la Judicatura ejerce funciones devigilancia respecto al Tribunal Superior de Justicia, Magistrados yJueces, conociendo de las quejas presentadas en contra de los actosu omisiones de dichos servidores públicos y de los mismos miem-bros del Consejo de la Judicatura; ordena por conducto de suPresidente cuando se hubiese ejercitado acción penal en contra de unMagistrado o Juez en el desempeño de su cargo, a fin de que éste sea puestoa disposición del juez que conozca del asunto en términos de lo establecidoen el artículo 16 de la Constitución Política dictando las medidas perti-nentes para evitar que el inculpado se sustraiga a la acción de la jus-ticia; ordena visitas de carácter administrativo a las Salas y Juzgadoscon la finalidad de supervisar su funcionamiento, pudiendo apoyar-se en los Magistrados de las Salas a que se encuentren adscritos; en fin,dicta todas las medidas necesarias los procedimientos para fincar res-ponsabilidades oficiales, para el buen funcionamiento del TribunalSuperior de Justicia, de los Juzgados del Orden Común y demásdependencias a su cargo.

Como puede apreciarse, gran número de las atribuciones que seotorgan en la nueva ley al Consejo de la Judicatura del Distrito Federalcorrespondían antes al Pleno del Tribunal Superior de Justicia o a suPresidente, refiriéndose a la administración, vigilancia y disciplina delTribunal, de los juzgados y demás órganos de la administración de justicia,que no se pueden estudiar en este trabajo debido a su limitada extensión.

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Es de esperarse que el Consejo de la Judicatura del DistritoFederal cumpla los objetivos para los que fue creado, realizando una efi-ciente labor de administración, vigilancia y supervisión de los órganosencargados de la administración de justicia, e implementando sistemasadecuados, para tener un mayor control sobre sus auxiliares, en beneficiode la función jurisdiccional del Distrito Federal, por lo que el Consejodeberá cumplir a conciencia con las atribuciones y amplias facultadesque le otorga la ley, y sancionar severamente a quienes no la cumplan.

Espero sinceramente que la función jurisdiccional en el DistritoFederal mejore día a día con la nueva Ley Orgánica y la creación delConsejo de la Judicatura trabajando eficientemente, con probidad yhonestidad, procurando además un cambio positivo en la formación ymentalidad de los Magistrados, Jueces y demás servidores públicos yauxiliares de la administración de justicia, a fin de que en la Ciudad deMéxico se viva un verdadero Estado de Derecho, en donde la autono-mía e independencia del Poder Judicial sea respetada por elEjecutivo y demás órganos del Estado, prevaleciendo la eficiencia,moralidad y vocación de servicio de las personas que tienen a su cargola noble función de impartir justicia, así como los abogados postulan-tes luchamos constantemente en el Foro Mexicano buscando unasentencia justa y apegada a derecho. Recordemos que la finalidadprimordial del Derecho es la Justicia; por ello, las leyes, los procedi-mientos y los tribunales no son sino simples medios de obtener laJusticia. Dice Calamandrei: «Para encontrar la justicia es necesa-rio serle fiel; como todas las divinidades, se manifiesta solamentepara quien cree en ella» 14.

14 Calamandrei, Piero, El Elogio de los Jueces, Ed. Tribuna, 1995, p.1.

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COMENTARIOS A LA LEY PARA LAS PERSONASCON DISCAPACIDAD DEL DISTRITO FEDERAL

Gonzalo Uribarri Carpintero

El día 19 de diciembre de 1995 se publicó en el Diario Oficial dela Federación la Ley para las Personas con Discapacidad del DistritoFederal, misma que también se publicó en la Gaceta Oficial del D.F.

Dicha ley, que consta de nueve capítulos, con 32 artículos en totaly seis artículos transitorios, fue aprobada por la Asamblea Legislativadel Distrito Federal.

Básicamente, el objeto de los presentes comentarios se refiere al temaque regula la ley en cuestión y algunas consideraciones de fondo que laameritan, pues trata de contemplar a personas con discapacidad que no sontrabajadores y a aquellos que, siéndolo, presentan esta problemática.

Como se puede apreciar de la lectura del texto legal, la materia quese pretende regular es la del trabajo y la preocupación de incorporar alos discapacitados en el mercado laboral. Aun cuando la intenciónde la Asamblea Legislativa del D.F. es razonable y justa paraextender una protección a ese sector social, no cabe duda que,al referirse a la materia laboral, está invadiendo la esfera decompetencia del Congreso de la Unión, toda vez que el artículo73 fracción X de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos faculta expresamente a dicho órgano para legislar, entreotras, la materia del trabajo.

No deja de ser preocupante lo anterior, pero todavía más lo es elhecho de que el conglomerado de discapacitados precisamentebuscan no ser considerados como un sector, segmento o grupominoritario segregado de la planta productiva, y ser tomados encuenta como personas que pretenden incorporarse al mercado detrabajo y ser tratados como personas normales. Lo que está

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GONZALO URIBARRI CARPINTERO

haciendo la ley que ahora se comenta, es justamente darles –a losdiscapacitados– el tratamiento de un sector socialmente inferior,pues una ley especial para ellos es lo que los tipifica como tal.

En esencia, la ley en comento se ocupa, por las figuras que apare-cen en cada capítulo y en algunos de sus artículos, del trabajo y deciertas instituciones que ya regulan –de alguna forma– la LeyFederal del Trabajo y la Ley del Seguro Social –ambas de carácterfederal–, cuyas denominaciones son fácilmente identificadas en elámbito del Derecho Laboral, tales como «Prevención», «Rehabilitación»,«Trabajo Protegido» (art. 2); «Fomento del empleo y la capacitaciónpara el trabajo», «Bolsas de Trabajo» (art. 3); «De la salud y rehabilita-ción»(capítulo III), instituciones todas ellas que pertenecen alámbito de la legislación laboral y de la seguridad social, comomecanismos legales protectores de las personas trabajadorascon «discapacidad» o con incapacidades por haber sufrido riesgos de tra-bajo. Todavía más, la ley laboral prevé la obligación del patrón de reubicar altrabajador en un trabajo compatible con la situación especial deincapacidad que le haya sido atribuida al trabajador.

Llama la atención, en relación a la definición de discapacitado quese encuentra en el artículo 2 de la ley, el manejo que hace el legisladordel lenguaje, pues establece que una persona con discapacidad es«todo ser humano que padece temporal o permanentemente unadisminución en sus facultades físicas, mentales o sensoriales que leimpide realizar una actividad normal». La discapacidad temporal, enestricto sentido, viene a ser una incapacidad que desaparecerá con eltranscurso de cierto tiempo y los tratamientos médicos adecuados,por lo que, la ley estudiada más bien debería referirse a los discapacitadospermanentes, cuya incapacidad, en algunos casos, puede superarse con larehabilitación, y volver al discapacitado una persona «útil».

En relación con ésta misma definición de discapacitados de quehabla el artículo 2 citado, el legislador se está refiriendo a los sujetosdestinatarios de la norma, tanto a los discapacitados no trabajadorescomo a los que sí lo son y que se encuentran en tal estado de salud;

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COMENTARIOS A LA LEY PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DEL DISTRITO FEDERAL

la materia, insistimos, sigue perteneciendo a la legislación federal deltrabajo y a la seguridad social, por lo que se refiere a los trabajadores«discapacitados». Por lo que hace a las personas discapacitadas queno han podido incorporarse al mercado de trabajo justamente pordicho motivo, estimamos que debe ser la ley laboral la que contemplelas medidas de impulso, fomento, capacitación, y todas las políticas deque trata la ley de mérito, que necesitan dichas personas para formarparte de la planta productiva.

El legislador tuvo ante sí una visión realista –pero parcial– de lasituación que rodea a los destinatarios de su creación legislativa, y esloable que se ocupe de estos ciudadanos; sin embargo, pensamos quetodos aquellos aspectos que contempla la ley en comento, sobre todo lostópicos que contienen los artículos 2, 3, capítulo II y capítulo III, sonmaterias que deberían insertarse en la ley laboral; la vía más idóneahubiera sido promover la reforma a esta última, con la ventaja de que,al contemplarse todas las medidas y acciones que sugiere el legisladordel Distrito Federal para proteger y ayudar al discapacitado, sebeneficiarían todos los discapacitados de la República y no sólo losresidentes en el ámbito territorial del D.F.

La Ley Federal del Trabajo establece, por ejemplo, en sus artículos 153 y153-A a 153-X, el régimen relativo a la capacitación y adiestramiento; noobstante, esta normatividad adolece del grave defecto de que no con-templa a los trabajadores que han sufrido accidentes o enfermeda-des y su capacitación para otros trabajos en los que pueda ser útil.

En todo caso, proponemos aquí que la legislación que ahora secomenta, en lo que se refiere a las medidas, acciones, programas y políti-cas, en materia de prevención, rehabilitación, bolsas de trabajo, capaci-tación y orientación para las personas con discapacidad, se incluyaen la legislación del trabajo promoviendo una reforma a la mismacon dicha perspectiva, tal como lo enuncia el propio artículo 3 de la leycomentada, de que es una «prioridad para el desarrollo integral de las per-sonas con discapacidad...», promover e impulsar los programas deprevención, la educación especial, las bolsas de trabajo, etcétera.

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GONZALO URIBARRI CARPINTERO

Asimismo, las facultades que prevé el artículo 5° de la ley que nosocupa para la Secretaría de Educación, Salud y Desarrollo Social,destinarlas a las autoridades laborales, no exclusivamente para elDistrito Federal, sino para todas las entidades federativas, donde tambiénexisten miles de personas discapacitadas, trabajadores o no.

Pensamos que también debe sensibilizarse con mayor énfasis alsector empresarial para que procure, por los medios posibles a su alcance,promover la capacitación y reeducación de trabajadores discapacitadospara incorporarlos a la planta productiva, lo cual sería benéfico paraambos factores de la producción.

Por lo que hace a la normatividad que prevé la ley de mérito, desdelos artículos 15 a 32: «De las medidas, facilidades urbanísticas yarquitectónicas», «De las preferencias para el libre desplazamiento y eltransporte», y «Del Desarrollo Social» (capítulos V, VI y VII, respec-tivamente), estimamos que más bien se trata de normas de carácteradministrativo que podrían ser recogidas en un reglamento de policíay buen gobierno de la ciudad o de tránsito, pues se establecen endichos preceptos acciones concretas de facilidades, preferencias,construcciones, espacios reservados para discapacitados en espectáculospúblicos; estacionamientos preferenciales para vehículos de discapa-citados, equipamiento en bibliotecas y centros de desarrollo infantil,etcétera. Como puede observarse, estos rubros pertenecen, per se, alámbito del derecho administrativo, y en tal medida las normas quese comentan son oportunas en cuanto a la intención legislativa, ysegún el ámbito laboral que abarca, esta ley debería ubicarse en lalegislación especial del trabajo.

Ahora bien, el artículo tercero transitorio dispone que debeexpedirse el reglamento de la ley multirreferida, el que con toda cer-teza el titular del Ejecutivo correspondiente emitirá con disposiciones decarácter laboral que, como ya lo mencionamos en líneas anteriores, esmateria a legislar por parte del Congreso de la Unión.

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CONSIDERACIONES EN TORNO A LA NUEVALEY DEL SEGURO SOCIAL

Patricia Zumárraga González

Sumario: I. En cuanto al Sector Empresarial; II. En cuanto al SectorLaboral (trabajadores); III. En cuanto al IMSS y el Estado.

A pesar de que las autoridades del IMSS y el propio Ejecutivo Federalpresentaron la nueva Ley de la materia como la apertura de un nuevomundo de la seguridad social, dentro del cual al sanear a la Instituciónmediante una nueva forma de financiamiento se le permitirá cumplir consus obligaciones como prestadora de servicios sociales, con efectosbenéficos para trabajadores, empresas, particulares y las propias finan-zas del país, particularmente mediante el ahorro interno que ciertasaportaciones representan (cuentas individuales del Seguro del Retiro,Cesantía en Edad Avanzada y Vejez), la verdad es que, después de ana-lizar dicho ordenamiento publicado el pasado 21 de diciembre en elDiario Oficial de la Federación, se puede señalar que tales beneficiosse darán en forma parcial y probablemente por un período muy cortotratándose de los trabajadores, mientras que el único que pudiera sercalificado como total y a muy largo plazo, sería el fortalecimiento delahorro interno del país por la vía señalada.

Nuestro anterior punto de vista se basa en las siguientes consideraciones,analizadas en atención a los diversos sectores involucrados.

I. EN CUANTO AL SECTOR EMPRESARIAL

1. Las modificaciones al cumplimiento de as obligaciones patrona-les en esta materia, en cuanto a la reducción del plazo para cubrir lascuotas obrero-patronales –mensual– y la forma de autodeterminación

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PATRICIA ZUMÁRRAGA GONZÁLEZ

sobre las primas en el seguro sobre riesgos de trabajo, representará sinduda una carga económica y administrativa considerable paralas empresas.

2. Por otro lado, si bien es cierto que las nuevas primas de losdiversos seguros se verán reducidas en comparación con lasactuales, tal fenómeno incidirá sólo por un corto período, y seráaproximadamente a partir del año 2007 cuando las cargas económi-cas se incrementarán sustancialmente para los patrones, tal ycomo se aprecia en las siguientes gráficas:

Procedimiento para la Determinación del Salario Base de Cotización Bajo las Reglas de la Ley que Entrará en Vigor

a Partir del 1° de Enero de 1997

Empleado Bimestre Salario Base Salario Base Salario Base SalarioSalario de de Cotización de Cotización de CotizaciónDiario 61 días para Enfermedades para Retiro para Invalidez

y Maternidad y Guarderías y Vida y Cesantíaen Edad Avanzada y Vejez(Tope 15 VSMG)*

*Tope 15 SMG = 302.25 x 61 = 18,437.25 x 5 = 92,186.25

100 $60.45 1 SMG X BMI 61 días $122,915.00 $ 368,745.00 $ 368,745.00(3 SMG) 20.15 x 61 x 100

20 $100.75 Por 3 SMG = 20.15 x 61 x 20 $24, 583.00 $122,915.00 $ 122,915.00(5 SMG) Por 2 SMG = 40.30 x 61 x 20 $49,166.00

10 $210.50 Por 3 SMG = 20.15 x 61 x 10 $12,291.50 $122,915.00 $122,915.00(10 SMG) Por 7 SMG = 141.05 x 61 x 10 $86,040.50

5 $503.75 Por 3 SMG = 20.15 x 61 x 5 $6,145.75 $153,643.75 $92,186.25*(25 SMG) Por 22 SMG = 443.30 x 61 x 5 $135,306.50

Totales $436,348.25 $768,218.75 $706,761.25*

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CONSIDERACIONES EN TORNO A LA NUEVA LEY DEL SEGURO SOCIAL

Invalidez, Vejez, Cesantía Invalidez y Viday Muerte

Prima Cantidad a Prima Cantidadpagar a pagar

Patrón 5.950% $40,223.93 Patrón 1.75% $12,368.32Trabajador 2.125% $14,365.69 Trabajador .625% $4,417.26Total Total $16,785.58

Retiro, Cesantía en EdadAvanzada y Vejez

Retiro Prima Cantidad a pagar

Patrón 2% $15,364.38

Comparativo de la Aplicación de las Primas en 1996 y 1997

1996 1997Enfermedad General y Enfermedad General y

Maternidad Maternidad

Prima Cantidad Prima Cantidad a pagar a pagar

Patrón 8.750% $67,219.14 Prestaciones Patrón 0.70% $5,377.53Trabajador 3.125% $26,006.84 en dinero Trabajador 0.25% $1,920.55

Hasta 3 SMG SalariosPrestaciones Patrón 13.9%en especie 1 SMG $17,085.19

Trabajador — ––

Salarios mayores a 3SMG

Hasta 3 SMG

Patrón 13.9% $ 5,979.811 SMG

Entre 3 y 25SMG

Patrón 6% $16,241.25Trabajador 2% $5,413.75

Total $91,225.98 Total $52,018.08

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Guarderías Guarderías

Prima Cantidad Prima Cantidada Pagar a Pagar

Patrón 1% $7,682.18 Patrón 1% $7,682.19

Reserva Especial para Pensionados y Beneficiarios

Prima Cantidad a pagar

Patrón 1.05% $8,066.30Trabajador 0.375% $2,280.82Total $10,947.12

Total $153,497.78 Total $132,834.70

Nota: El seguro de riesgos de trabajo no ha sido considerado en este cuadro, toda vezque el procedimiento a seguir en ambas legislaciones, será analizado próximamente, porla aplicación de las diversas fórmulas.

Evolución del Incremento de las Primas y Topes Salariales hastael Año 2007

La tasa del 13.9% sobre el salario mínimo general diario del D.F.se incrementara en 65 centésimas de punto porcentual por año.

1998 = 14.55% 2003 = 17.75%1999 = 15.20% 2004 = 18.40%2000 = 15.85% 2005 = 19.05%2001 = 16.50% 2006 = 19.70%2002 = 17.10% 2007 = 20.35%

Las tasas del 6% patronal y 2% de los trabajadores sobre ladiferencia del salario base de cotización y 3 salarios mínimosgenerales diarios del D.F., se reducirán: en 49 centésimas de puntoporcentual, la que corresponde a patrones, y en 16 centésimas depunto porcentual la que corresponde a los trabajadores.

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Patronal Trabajadores

1998 = 5.51% 1998 =1.84%1999 = 5.02% 1999 =1.68%2000 = 4.53% 2000 =1.52%2001 = 4.04% 2001 =1.36%2002 = 3.55% 2002 =1.20%2003 = 3.06% 2003 =1.04%2004 = 2.57% 2004 =0.88%2005 = 2.08% 2005 =0.72%2006 = 1.59% 2006 =0.56%2007 = 1.1% 2007 =0.40%

Por otro lado, a partir de 1998 y hasta el año 2007, los topessalariales de los Seguros de Invalidez y Vida y de Cesantía en EdadAvanzada y Muerte, se modificarán hasta quedar igual que los otrosseguros, en 25 veces el salario mínimo general vigente del D.F., entérminos de lo establecido por el artículo Vigésimo QuintoTransitorio, como sigue:

Invalidez y Vida Cesantía en Edad Avanzada y Vejez

1998 = 15 VSMG 1998 =15 VSMG1999 = 16 VSMG 1999 = 16 VSMG2000 = 17 VSMG 2000 = 17 VSMG2001 = 18 VSMG 2001 = 18 VSMG2002 = 19 VSMG 2002 = 19 VSMG2003 = 20 VSMG 2003 = 20 VSMG2004 = 21 VSMG 2004 = 21 VSMG2005 = 22 VSMG 2005 = 22 VSMG2006 = 23 VSMG 2006 = 23 VSMG2007 = 24 VSMG 2007 = 24 VSMG

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Asimismo, el paliativo de beneficiar a las empresas que en estemomento estén ubicadas en grados de riesgos por encima del medio, y queinviertan en materia de seguridad e higiene reduciendo en consecuenciasu siniestralidad, se traducirá en un beneficio hasta transcurrido un períodoaproximado entre 7 a 12 años.

II. EN CUANTO AL SECTOR LABORAL (TRABAJADORES)

Ciertamente, tratándose de este sector se verán reducidas en su mayoríalas cuotas que les corresponde cubrir, pero al incrementarse las cuotas pro-gresivamente como está establecido –y específicamente para trabajadoresque ganen más de tres salarios mínimos– el beneficio se irá reduciendo,terminando por extinguirse aproximadamente en el año 2007, coincidentecon la estructura de las cuotas ya señalada en el esquema patronal.

En el caso de las pensiones por cesantía en edad avanzada y vejez,aun cuando la existencia de las cuentas individuales de los trabajadorespermitirá transparencia en el manejo de los depósitos, también escierto que dichos fondos tendrán muchas vertientes de inversión, y enalgunos casos hasta podrían cubrir responsabilidades del IMSS sobreseguros netamente patronales, lo que puede desviar su finalidad deprotección para el retiro.

Cabe observar por otro lado, que el período de cotizaciones paratener derecho al retiro se incrementa considerablemente.

III. EN CUANTO AL IMSS Y AL ESTADO

La justificación del cambio de la ley –apuntan los Considerandos–fue la de reordenar la administración y el financiamiento delInstituto, y el beneficio para los trabajadores con el manejo transpa-rente de sus cuentas individuales, garantizando con ello un retirotranquilo, al no perder las pensiones su valor por inflación, amén delfuerte apoyo adicional de las cuotas gubernamentales.

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Ahora bien, tales propósitos parecen difíciles de alcanzar, cuandose observan los siguientes puntos:

— El Estado únicamente recibirá y administrará, las primas que secubran por cuatro seguros de uno de sus regímenes y las relativas alseguro familiar, que dicho sea de paso, resulta un seguro demasiadobarato para el asegurado, ya que los servicios abarcarán a losintegrantes de una familia completa, debiendo observarse porotro lado el argumento de que los servicios médicos (pertenecientesal seguro de enfermedades y maternidad) resultan tan caros quefueron causa del desfinanciamiento de los otros seguros, motivode la reforma misma.

— En el caso del seguro para el retiro (ya sea por vejez o cesantíaen edad avanzada), el Instituto únicamente será el receptor, yaque los fondos serán administrados por instituciones especializadas,por lo que tales primas no podrán financiarlo.

— Por otro lado, según estudios actuales que han sido presenta-dos en relación a dichos fondos, para que el nuevo sistema depensiones funcione como tal, requerirá una reserva a constituir enun plazo aproximadamente de 25 años, obligándose en conse-cuencia ya no el IMSS, sino el Estado, a cubrir las pensionesactuales y las que se generen a partir de 1997, determinadas bajoel sistema actual, desapareciendo dicha carga para el Instituto.

Respecto a las responsabilidades de la Institución en cuanto alas pensiones que deberá cubrir derivadas de riesgos de trabajo y deinvalidez, éste pretende que las mismas sean cubiertas de los fondospara el retiro de las cuentas individuales de los trabajadores, lo que noresulta válido, ya que los seguros correspondientes tienen un régimenfinanciero específico, dirigido a cumplir con las prestaciones respectivasde su ramo.

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TRADICIÓN JURÍDICA

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EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO, EFECTIVAMENTE,

ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS. PARTE SEGUNDA

Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein

Sumario: I. Los actores; II. Epílogo.

Con estas líneas terminamos la publicación de nuestro pequeñotrabajo sobre López Cancelada y su conflicto con el Colegio deAbogados de México. Los documentos y sus notas han quedadoimpresos en el número 12 de Ars Iuris; ahora haremos unos cuantoscomentarios que no pretenden otra cosa más que ambientar el asuntoy a sus personajes principales, ya mediante aspectos de sus vidas, yacon algunas reflexiones sobre sus móviles y sus actuaciones en elpleito. Muchos de los puntos que presentamos a nuestros lectores sonasuntos que merecerían más investigación y reflexión de la quepodemos darles en estos momentos; ¡ojalá alguien pudiera hacerlo!

I. LOS ACTORES

Es claro que los principales protagonistas de esta tragicomedia depostrimerías del virreinato son López Cancelada, el Ilustre y RealColegio de Abogados de México y el Santo Oficio de la Inquisiciónde México. El ambiente en el que se desarrolla el problema es el delos prolegómenos de la independencia nacional. La crisis de 1808 estáa punto de suceder en un ambiente de creciente rivalidad y enconoentre españoles ultramarinos y americanos 1. Una parte de la élite y delos grupos medios está lidiando contra los desastrosos efectos de la

1 Es importante señalar que el Decreto se comenzó a distribuir desde mayo de 1808.

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ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN

real cédula de consolidación y de duras medidas fiscales. La situacióngeneral de la economía, en buena medida gracias a cuestiones agrícolasque afectaban al abasto del maíz, era francamente difícil; además, laNueva España era un reino de profundas y muy marcadas desigualda-des. También, el despotismo –en verdad ilustrado– de D. Carlos III teníaaños de haber cedido su lugar al no tan luminoso de D. Carlos IV y desu torpe y corrupto favorito. El Virrey Yturrigaray era hechura de Godoyy, al parecer, ambos cojeaban de la misma pierna. Los letrados de élitei.e. los que disfrutaban de los honores y sueldos de las burocraciaseclesiástica y estatal, que gozaban de las simpatías de los ricoscomerciantes y de la nobleza, en fin, los que se encontraban en lacumbre del prestigio o muy cerca de él, eran fieles al régimenestablecido. Convencidos de la benignidad de las reformas empren-didas por el despotismo ilustrado, sólo romperán con el Estado espa-ñol –que no con otros aspectos del orden colonial– cuando seanecesario reacomodarse en un mundo social, económico y políti-co desgarrado entre la revolución, la reacción a ésta, las tensioneseconómicas y el desplome de la auctoritas del imperio español 2.

1. López Cancelada

Pocos se han ocupado de nuestro personaje 3. Nació, al parecer, enCancela de Aguilar 4, aunque él mismo decía que era de Villafranca

2 Para un balance –algo viejo pero al parecer todavía válido– de la explicación revolucionaria ycontrarrevolucionaria de la Independencia, así como para matices originales sumamente rele-vantes, véase: Anna, Timothy E., La caída del gobierno español en la Ciudad de México,México, FCE, 1981; pp.9-19.

3 Véanse: Basave del Castillo Negrete, Carlos, Notas para la historia de la ConvenciónRevolucionaria (1914-1915). El edicto de Napoleón sobre los judíos (un libro impreso en Méxicoen 1807), México, Editorial Stylo, 1947, pp.107-121. López Cancelada, Juan, Defensa de la NuevaEspaña, México. Miguel Ángel Porrúa, 1989; con un estudio introductorio de D. Guillermo FlorisMargadant (pp.15-38), unas notas –biográfica e introductoria– de D. Guillermo Tovar (pp.41-80) yun estudio bibliográfico escrito por ambos investigadores. Pero sin duda el mejor trabajo es el deZárate Toscano, Verónica, Juan López Cancelada: vida y obra. Tesis para optar por el grado demaestro en Historia, UNAM –Facultad de Filosofía y Letras– Colegio de Historia, México, 1986 (sutesis de licenciatura en Historia, La prensa mexicana y el gobierno del Virrey Iturrigaray, México,1982, es también interesante). No hemos podido consultar Spielman, Lynda Carol: Mexican pamph-leteering and the rise of the Mexican Nation, 1808-1830. Tesis doctoral de Indiana University, 1975.

4 Archivo General de la Nación, D.F. –AGN– ramo civil, vol. 298, 1a. parte, cuaderno 1, fs. 151-156. Sobre todo este asunto de la patria chica de D. Juan véase Zárate Toscano, op. cit., pp.13-16.

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EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOSO DE CÓMO, EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS. PARTE SEGUNDA

del Bierzo, León, España. El hecho es que todo indica que su bautis-mo ocurrió en la parroquia de aquel pueblo el 15 de julio de 1765; suspadres fueron D. José López Macías y Valcarce y Da. BernardaSantiso y Velasco. Se ha dicho que tomó el apellido Cancelada de sulugar de nacimiento, pero nos parece más bien que se trata de un enro-que de apellidos –por demás frecuente– y que el Cancelada fueraalguno de los que llevaba algún antepasado de D. Juan 5. En cualquiercaso, la familia era de ciertos posibles y de alguna distinción: un tíopaterno fue familiar del Santo Oficio y el padre tenía mayorazgo.Después de dedicarse al comercio, se trasladó a la Nueva España adonde llegó por 1790 6. Es curioso señalarlo pero en México existióuna familia contemporánea de nuestro autor que llevaba los mismosapellidos que él; quizá fueran sus deudos más o menos lejanos 7.

5 Cancela es apellido que pudo haber tomado. Está especialmente difundido en Galicia donde sonvarios los lugares que así se llaman.

6 Es de notar que existen una serie de discrepancias sobre este dato. D. Juan dice que llegó aAmérica en 1791 (no queda claro exactamente a dónde) y el P. Mier afirma que acompañaba aloidor Saavedra y agrega que tenía 24 años de edad; por tanto debió estar en México para 1789(si es que la fecha que tenemos de su nacimiento es correcta). Burkholder y Chandler agreganque era «criado» de Saavedra. Ahora bien, este personaje vino a América porque fue nombradofiscal de la Audiencia de Guatemala, empleo del que tomó posesión en febrero de 1776. Y, cier-tamente, en 1789 llegó de Guatemala a México como alcalde del crimen de su Audiencia.De ser cierta la relación existente entre D. Juan y el togado, quizá en nuestro editor el disgustocon los abogados haya empezado muchos antes de sus ruidosos pleitos y enredos.Véanse: Burkholder, Mark A. y Chandler, D. S.: Biographical dictionary of audiencia ministersin the Americas, 1687-1821. Westport-Londres. Greenwood Press. 1982; sub voce. Guerra, José(Fr. Servando Teresa de Mier), Historia de la Revolución de Nueva España, antiguamenteAnáhuac, o verdadero origen y causas de ella con la relación de sus progresos hasta el presen-te año de 1813. México. IMSS, 1980; t. I, p. 21. Zárate: p.18.

7 En efecto, en la Ciudad de México nació un D. Francisco López, hijo de D. Francisco López y deDa. Petra Belis (sic, tal vez por Vélez), de calidad española. D. Francisco casó el 15 de agosto de1787 en la parroquia de la Sta. Vera Cruz de la capital novohispana con Da. Ma. Inés Cancelada,doncella española nacida en la dicha ciudad hija de D. Manuel Cancelada y de Da. Ana Ma. deSanta María (partida 21, f. 134 fte., libro de matrimonios de españoles correspondiente a mayo de1775 a marzo de 1798 de la dicha parroquial; el padrino fue D. José Dámaso García). De estematrimonio al menos nació D. José López Cancelada quien a su vez contrajo nupcias con Da.Francisca Jurado (hija de D. Cristóbal Jurado y Bergel y de Da. Ana Martínez Manzano), con quienprocreó a un niño que se llamó José Diego Ma. de Guadalupe Hipólito Antonio y que fue bautiza-do el 13 de noviembre de 1818 en la parroquia de la Sta. Vera Cruz de la Ciudad de México, pobla-ción donde vio la primera luz el día anterior (partida 124, f. 160 vta., libro de bautismos de espa-ñoles correspondiente a septiembre de 1813 a octubre de 1819 de la mencionada parroquia; suspadrinos fueron D. Manuel Morales y Da. Ma. Josefa Villarroel y Salvatierra).Quizá fuera miembro de esta familia un Fr. Francisco López Cancelada que por 1834 fue priordel convento de Santo Domingo de México y tuvo cierto brillo en su orden (AGN, ramo bienesnacionales, año 1834, vol. 859, exp. 17; y año 1848, vol. 406, exp. 76).

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Nuestro personaje se dedicó al comercio en Querétaro, Guanajuatoy San Luis Potosí. Casó el 30 de marzo de 1798 con Da. Ma. AntoniaDolores de Verástegui, viuda de D. Vicente Pesquera 8. Esta señoraaportó al matrimonio algunos bienes que fueron empleados porCancelada para sus negocios; después ello sería causa de frondososlitigios ya que al poco tiempo Da. Dolores abandonó a su esposo. EnSilao y México, D. Juan tuvo ciertos éxitos comerciales y se dedicóal comercio de libros; además, fue alcalde de cuartel de la capitalnovohispana (1802) y, según él mismo dice, auxilió al oidor D.Guillermo Antonio de Aguirre en el despacho del Juzgado General deIndios 9. Otra ocasión que tuvo D. Juan para entender en asuntosjurídicos fue su papel de apoderado de la congregación de Silao queprotestaba –inútilmente– contra la erección de ese cabildo 10.

El Cancelada más conocido es el editor de la Gazeta de México; yes que uno de los medios que el gobierno español consideró comomás apropiado para la difusión de sus noticias oficiales fue éste y elloocurrió cuando muchas publicaciones periódicas gozaban de granfavor como vehículos de las luces 11. Uno de los conflictos que más leafectó fue el que sostuvo con el Diario de México, propiedad del Lic.D. Carlos Ma. de Bustamante –abogado que pronto se convertiría eninsurgente– y del oidor D. Jacobo de Villaurrutia 12. El caso es que lafundación del Diario ocasionaba pérdidas a la Gazeta, y aun cuandoCancelada logró obstaculizar la salida puntual y fácil del Diario,nunca abandonó sus pretensiones monopolísticas. Eventualmente elpleito fue una de las causas por las que tanto Villaurrutia como

8 Zárate, p. 21.9 Zárate, p.26. En efecto, el oidor Aguirre y Viana, que tantísimo tuvo que ver con la caída de

Yturrigaray, fue juez en el dicho tribunal (Burkholder, Mark A. y Chandler, D. S.: op. cit., subvoce).

10 Zárate, p. 31.11 La Gazeta la fundó D. Manuel Antonio Valdés en 1784 como el órgano oficial del gobierno

virreinal.12 Además tuvo conflictos por la imprudencia de algunas de sus publicaciones. Véase: Zárate:

pp.35-52.

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Cancelada tuvieron que dejar la Nueva España 13. Otro asunto queamargó la labor editorial de nuestro personaje fue el problema quetuvo con el gobierno virreinal con ocasión de que éste pidiera lainclusión gratuita en la Gazeta de ciertos avisos que, naturalmente,causaban pérdidas para el editor. El fiscal de la Real Audiencia, D.Ambrosio de Sagazurrieta, que simpatizaba con la Gazeta, sugirió la crea-ción de un nuevo periódico para la publicación de las noticias oficiales ypolíticas; el editor debía ser persona de confianza y recibiría un pequeñoingreso. Entonces se presentaron algunos interesados en el negocio, entreellos D. Francisco José de Noriega, abogado de la Real Audiencia, aquien se dio la licencia del caso (24 de octubre de 1809). Cancelada seirritó mucho y no tanto por pretender una exclusiva sobre la labor perio-dística sino porque el nuevo órgano del gobierno también iba a llevar elnombre de gaceta. Gracias a que Cancelada injurió la autoridad delVirrey Lizana, se le encarceló y se pasó todo el asunto a la Junta deSeguridad y Buen Orden, la cual opinó que el boquiflojo editor fueraremitido a España (13 de enero de 1810). Así, D. Juan pasó a España endonde se convirtió en uno de los más grandes enemigos del depuestoYturrigaray y llevó una vida de relativa oscuridad hasta que murió, no sinantes haber propuesto la reconquista de la Nueva España a D. FranciscoMartínez de la Rosa, a la sazón ministro de España, en carta del 29 demarzo de 1834 14. Nuestro personaje dejó múltiples obras, ya producto desu desatado ingenio, ya de sus aventuras como editor 15. Usó los pseu-dónimos Pedro Bautista Pino 16 y el anagrama J. Peclozana de Cal 17.

13 Villaurrutia, ya por las acusaciones de traición que le lanzara Cancelada, ya por su actitud crio-llista en 1808, fue transferido a la Audiencia de Sevilla en 1810 –aunque no dejó la NuevaEspaña sino hasta 1814–. Seguimos a Burkholder, Mark A. y Chandler, D. S.: op. cit., sub voce«Villaurrutia y López Osorio, Jacobo de». Wold, Ruth: «El Diario de México», primer cotidianode Nueva España. Madrid. Editorial Gredos. 1970; pp.10-17.

14 Zárate, p.89.15 Las más importantes:

—Vida de J.J. Dessalines, jefe de los negros de Santo Domingo. México. Zúñiga y Ontiveros.1806 (la primera edición es madrileña y se imprimió en 1805). La mexicana fue reproducida porel Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa (México, 1982) con un prólogo de D. Oscar Castañedaque nada dice sobre Cancelada, editor del trabajo.—Manifiesto imparcial y exacto de lo más importante ocurrido en Aranjuez, Madrid y Bayona desdeel 17 de marzo hasta el 15 de mayo de 1808 sobre la caída del Príncipe de la Paz y sobre el fin dela amistad y alianza de los franceses con los españoles. México. Manuel Antonio Valdés. 1809.Hay ejemplar en la Biblioteca Nacional de Antropología e Historia.— Código formado por los negros de la isla de Santo Domingo de la parte francesa, hoy Estado de Haití,sancionado por Enrique Cristóbal, presidente y generalísimo. Cádiz. Manuel Santiago de Quintana. 1810.

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D. Juan, como se ha visto, tuvo muchas ocasiones para detestar a losabogados 18. Se vio envuelto en ruidosos y largos litigios: su divorcio y

—La verdad sabida y buena fe guardada. Origen de la espantosa Revolución de Nueva España,comenzada en 15 de septiembre de 1810. Cádiz. Manuel Santiago de Quintana, 1811. Reproducidopor la Editorial Miguel Ángel Porrúa (México, 1989) bajo el título Defensa de la Nueva Españacon estudios de D. Guillermo Floris Margadant y de D. Guillermo Tovar.—Ruina de la Nueva España si se declara el comercio libre con los extranjeros. Cádiz. ManuelSantiago de Quintana, 1811. Reproducido en Chavez Orozco, Luis (ed.): Controversia que susci-tó el comercio de Nueva España con los países extranjeros (1811-1821). México. Banco Nacionalde Comercio Exterior, 1959; pp.5-53. También en el volumen Defensa de la Nueva España.—El telégrafo americano. Periódico semanal cuya 1a. época es gaditana y comprende del 10 deoctubre de 1811 al 31 de marzo de 1812. Hay ejemplares en el fondo reservado de la BibliotecaNacional de México y en la Biblioteca Nacional de Antropología e Historia.—Primeros sucesos desagradables de la isla de Puerto Rico. Cádiz. Imprenta Real, 1811.—Conducta del Exmo. Sr. D. José de Yturrigaray durante su gobierno en la Nueva España.Cádiz. Imprenta del Estado Mayor General. 1812. Hay ejemplares en la Biblioteca Nacional deAntropología e Historia y en la del Instituto José Ma. Luis Mora de la Ciudad de México.—Exposición sucinta y sencilla de la provincia del Nuevo México. Cádiz. Imprenta del EstadoMayor General, 1812.—El telégrafo mexicano. Otro pequeño periódico que se publicó en Cádiz en 1813; tiene una 2a.época que es matritense y sólo duró del 1o. de septiembre al 1o. de noviembre de 1821. Hayejemplar en el fondo reservado de la Biblioteca Nacional de México.—La paz de América. Sistema político... Cádiz. Imprenta Patriótica, 1814.Véanse, además de la noticia bibliográfica de Margadant y Tovar en Defensa de la NuevaEspaña (pp.iii-xiv), las siguientes obras: Garritz, Amaya et alter: Impresos novohispanos 1808-1821. México. UNAM. 1990; t. I, nos. 17, 50, 104, 151, 152, 159, 215, 222, 361, 394, 403, 413,446, 447, 450, 513, 515 y 541. Medina, José Toribio: Biblioteca hispano-americana (1493-1810).Santiago de Chile. Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio Medina. 1951; t. V, nos. 6092 y 6137.Medina, Jos‚ Toribio: La imprenta en México (1539-1821). México. UNAM. 1989; entre otros, t. VI,nos. 5690 y 7526; y t. VII, nos. 10038, 10063, 10073, 10092, 10108, 10165, 10175, 10208, 10250,10251, 10271, 10300 y 10302 (en adelante Medina: Imprenta). Palau y Dulcet, Antonio: Manual dellibrero hispano-americano. Madrid. Julio Ollero Editor, 1990; t. IV, sub voce. Zárate, pp.355-368(la mayor recopilación de obras pero se echan de menos las descripciones detalladas de los impresos).Aprovechamos la oportunidad para describir, nos parece que por primera vez, un folletoeditado por Cancelada:

«ENTIERRO / DELALMIRANTE NELSON, / SACADO / DE LOS PAPELES PÚBLICOS / DEEUROPA / DALO A LUZ EN LAAMÉRICA EL MISMO CANCELADA, / Para que sirva de con-tinuación á la vida / que de este Héroe ha públicado. / INCLUYE SU TESTAMENTO Y CODICILO./ (viñeta) / CON SUPERIOR PERMISO / (filete doble) / Reimpreso en México en la Oficina deDoña María / Fernández de Jauregui, calle de Sto. Domingo, / Año de 1806».

4to. –portada con verso en blanco– 13 páginas numeradas. Con notas de Cancelada. La vida deNelson a que se refiere es: Vida del Vicealmirante Lord Vizconde de Nelson, duque de Bronte.Traducida del portugués al español por D. Antonio Baquer, con adiciones de D. Juan LópezCancelada. México. Zúñiga y Ontiveros. 1806.

16 Palau, t. VI, sub voce.17 Rogers, P.P. y Lapuente, F.A.: Diccionario de seudónimos literarios españoles, con algunas

iniciales. Madrid. Editorial Gredos. 1977; sub voce.18 Y parece que también a los jueces. En efecto, en un breve escrito llamado «Sobre la responsa-

bilidad de los jueces en América» que apareció como suplemento al Telégrafo mexicano #1(Cádiz, 22 de marzo de 1813), después de un rosario de quejas, recuerda Cancelada su divorcioy saca a relucir sus resentimientos contra el oidor D. Cosme de Mier y Trespalacios.

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los subsecuentes embrollos por la división de los bienes matrimonia-les –los cuales se encontraban gravados con deudas producto demalos negocios–, los alimentos demandados por su esposa, los sala-rios de procuradores, las causas surgidas alrededor de la Gazeta deMéxico y otras debieron de agriar a nuestro personaje en contra de losabogados 19. Todavía más, quizá también ocurriera lo contrario ya queCancelada, además de tener una cierta proclividad por el litigio, alparecer era poseedor de algunos conocimientos jurídicos 20 y, desde

19 Sobre comercio tuvo cuando menos los siguientes pleitos, cuya documentación puede consul-tarse en el ramo civil del AGN:— Balance por entrega de bienes (año 1798, vol. 298, exp. 6 y vol. 298B, exp. 6).— Demandado por el Tnte. Crnl. D. Francisco Soberón y Corral por pesos (año 1804, vol. 298B, exp. 4).— Demandado por D. Domingo Antonio Salgueiro por pesos (año 1806, vol. 298C, exps. 2 y 6).Es de notar que en el ramo Consulado del mismo repositorio se encuentran unos autos sobrepago de mercancía procedente de Cádiz consignada por Salguiero a Cancelada (años 1804-1805,vol. 161, exp. 14, fs. 214-220).— Demandado por un tal Revilla por pesos (año 1806, vol. 298C, exp. 5).— Exhibición de dinero (año 1806, vol. 298C, exp. 8).— Venta de bienes embargados a Cancelada y a su mujer (año 1806, vol. 298C, exps. 3 y 4).En el ramo Consulado del AGN, además del pleito con Salgueiro, el siguiente:— Autos ejecutivos por el pago de utilidades de una tienda mestiza que sigue D. FernandoVillanueva, socio de Cancelada, contra éste (años 1802-1803, vol. 175, exp. 11, fs. 275-304).En cuanto a su divorcio y los pleitos que por alimentos movió en contra de Cancelada su mujerDa. Ma. Dolores Verástegui, en el ramo civil:— Sobre alimentos (año 1800, vol. 298, exp. 1; año 1802, vol. 298B, exp. 1 y 3; año 1806, vol. 298C, exp. 7).— Reconocimiento de las existencias de la tienda de Cancelada en Silao y balance judicial de lamisma (año 1800, vol. 298, exp. 5; año 1803, vol. 298B, exp. 2).— Autos sobre divorcio (año 1800, vol. 1631, exp. 1 y vol. 298, exps. 2-7; año 1802, vol. 1543,exp. 3; año 1804, vol. 298B, exp. 5; año 1805, vol 298B, exp. 7 y vol. 298C, exp. 1).— Queja de Cancelada contra sujetos que lo siguieron y que por dar aviso a su esposa de haberlo vistoentrar en casa de una mujer de mala reputación recibieron dinero de aquélla (año 1800, vol. 737, exp. 3).Por último, en el ramo Inquisición del AGN:— D. Esteban Vélez Escalante en los autos de la esposa de Cancelada contra éste informa queya vendió los efectos de nuestro editor que estaban en la Aduana pero que no todo el dinero esta-ría a disposición de la Real Audiencia porque el comprador retuvo parte del precio para asícobrarse una cantidad que le adeudaba Cancelada (vol. 1225, exp. 20, fs. 258-259).Agradecemos a la Dra. Da. Linda Arnold su ayuda en la confección de esta nota.

20 No sólo por los muchos pleitos que siguió y algunas de sus ocupaciones. En Silao tenía libros jurídi-cos de su «uso personal», así consta en una lista que presentó Cancelada al Santo Oficio el 22 demarzo de 1806 para extraer los volúmenes de la Aduana de México. Figuran la Práctica criminalde Alvarez Posadilla (3 ts.), 2 ts. de Reales cédulas, Lardizábal Sobre las penas, las Ordenanzas deBilbao y 3 ts. de las Leyes de Partida (AGN, ramo Inquisición, vol. 1431, fs. 112-113).En otra solicitud al Santo Oficio para ingresar libros detenidos en la Aduana de México, veni-dos de Santander, fechada el 27 de octubre de 1803 aparecen, además de obras de bellas letrasy científicas, el Febrero reformado en 6 ts. y una «colección de reales cédulas y pragmáticas»(AGN, ramo Inquisición, vol. 1419, fs. 229-230).No es ocasión de identificar estos volúmenes –de cualquier modo son casi todos conocidísimos–, yaque lo que importa es dejar claro que hay en Cancelada un cierto interés libresco por el Derecho.

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luego y sin que quepa duda alguna, de una pluma y un ingenio temi-bles: los abogados debían haberse fastidiado de un cliente así, quetenía, muy posiblemente también, el defecto de andar con poco dine-ro. Por si todo lo anterior fuera poco, se sabe que Cancelada a veces erasu propio abogado. Para ello, y en atención a la prohibición de escribiro hablar en Derecho que existía para los no letrados, debía conseguir lafirma de algún letrado: ninguno de primera línea se prestaría a ello 21.

Ahora bien, Cancelada no era el único con animadversión por elgremio abogadil. En sociedades tan amigas de los pleitos como lapeninsular y la indiana 22 es natural que los letrados fueran el blancode críticas más o menos certeras y fundadas. En el caso de la NuevaEspaña de tiempos de López Cancelada había un ambiente bastantehostil contra los abogados. Para probar este punto, además de lo quemás adelante diremos sobre el Colegio de Abogados, podríamosremitir al lector a un grupo bastante nutrido de críticas y sátiras, peropara muestra basta un botón 23. Así, en el Diario de México se publi-caron asuntos muy interesantes sobre los abogados, los cuales, comoen España, gozaban de la fama de ser ricos 24 pero (claro), no lo eran

21 Así se desprende de los documentos publicados en la primera parte, además ver Zárate: pp.47,104 y 223. Esto de que el abogado firme un pedimento que no hizo era «grave delito» tratán-dose de documento escrito por otro abogado, ¡cuánto más si el autor era lego! Berni, José, Elabogado instruido en la práctica civil de España. Valencia. José Tomás Lucas, 1763; pp.56-59.Véanse también las leyes 4, 5 y 24, tit. 16, lib. 2 de la Nueva Recopilación (usamos la ediciónmatritense de 1775); l. 4, tit. 22, lib. 5 de la Novísima recopilación (usamos la edición de Loscódigos españoles).

22 Kagan, R.L., Pleitos y pleiteantes en Castilla, 1500-1700. Salamanca, 1991.Creo que es válido extender las conclusiones de Kagan al mundo indiano y hasta fines del períodovirreinal. Véanse: Mayagoitia, Alejandro, Notas para servir a la bibliografía jurídica novohis-pana: la literatura circunstancial. Tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho,UNAM-Facultad de Derecho, México, 1992; t. I, pp.LXXXIX-XCIV. Mayagoitia, Alejandro:«Notas sobre los alegatos impresos novohispanos». En X Congreso del Instituto Internacionalde Historia del Derecho Indiano. México. Escuela Libre de Derecho-UNAM. 1995; t. II,pp.1001-1029.

23 Es interesante subrayar el hecho, ya señalado por otros, que las críticas modernas a los aboga-dos no sólo los culpan de los desaguisados judiciales sino que también de otros problemas socia-les. Otra vez, una de las tantas consecuencias de vivir en una sociedad amiga del pleito.

24 Alonso Romero, Ma. Paz y Garriga Acosta, Carlos: «El régimen jurídico de la abogacía enCastilla (siglos XIII-XVIII)». Comunicación presentada al Congreso La asistencia en la reso-lución de conflictos de la Societé‚ Jean Bodin pour l’Histoire Comparative des Institutions,Copenhague, 1993; p.10. En prensa (agradecemos a los autores el envío de su rapport par-ticulier; en adelante citaremos este sabroso trabajo sólo como Alonso-Garriga).

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todos; los charlatanes e ignorantes fueron satirizados y expuestos, secriticaron sus hábitos de trabajo, su trato y su formación profesionaltradicional –tema muy frecuente entre los autores ilustrados– y, curio-samente, los abogados se quejaron de los pasantes y ociosos que sededicaban a chismear sobre los pleitos de los despachos causandotoda clase de perjuicios 25. El célebre D. José Joaquín Fernández deLizardi consagró a los abogados y jueces y a otros conectados con lapráctica del Derecho pasajes sumamente divertidos e iluminadores 26.Por último, el Lic. D. Hipólito Villarroel, quien escribía entre 1785 y1787, dejó sendas quejas sobre los abogados y demás curiales, sobrelos daños que causaba su ignorancia y corrupción, y la armonía yconcierto que entre su «casta» existía para fastidiar al prójimo ydespojarle de sus bienes...

«Ésta es una cadena que jamás se corta ni se desune hasta que ha llegado alinfausto fin de colgar de su último eslabón a los litigantes por triunfo de laambición y codicia de los que se juzga precisos para los trámites» 27.

Después Villarroel se refiere en concreto al exagerado número deabogados matriculados en el Colegio de México 28 y los remata conuna frase que bien vale la pena reproducir:

«Todo su cuidado lo ponen en no descubrir los defectos de sus compañeroso de los oficios, agentes o procuradores, donde se fraguó el brodio, la suplan-tación, la falsedad y las demás maniobras que ellos saben, para confundir los

25 Una reseña sobre estas críticas en Wold, Ruth: op. cit., pp.116-119. Estamos preparando un tra-bajo sobre los abogados en el Diario y en otras fuentes literarias de las postrimerías del virreinato.

26 En el Periquillo Sarniento: «Letradillos», «firmones», «rábulas». También en nuestro trabajosobre literatura y abogacía.

27 Villarroel, Hipólito, Enfermedades políticas que padece la capital de la Nueva España en casitodos los cuerpos de que se compone y remedios que se le deben aplicar para su curación si sequiere que sea útil al Rey y al público, México, Miguel Ángel Porrúa, 1982; pp.119-135; la citaes de la p.120.

28 Las quejas sobre el número de abogados en España como en América no eran inusuales. Así,pueden verse autores peninsulares como Covarrubias, José de, Discurso sobre el estado actualde la abogacía en los tribunales de la nación. Madrid, Antonio Espinosa, 1789. No conocemosla Disertación sobre la multitud de abogados; si es útil o si fuere conveniente reducir el núme-ro de Pérez Villamil (Madrid, 1782). Como una pequeña muestra de la política legislativa lasleyes 2 y 30, tit. 22, lib. 5 de la Novísima recopilación, que son la real orden de 29 de agosto de1802, inserta en la circular del Consejo de Castilla de 14 de septiembre del mismo año, y la realorden de 30 de septiembre de 1794, respectivamente.

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negocios y hacerlos interminables. Raro es el abogado que diga de nulidadde los autos, en que intervengan aquéllos, por no descubrir a los susodichos;y cuando tal vez lo reclama la parte interesada, la responden con la frase deque el hacerlo así, sería lavarse con agua puerca: que es decir en buen cas-tellano: ¿para qué hemos de descubrir esos defectos, si son los que eternizanel negocio y perpetúan nuestro latrocinio?... ¿Y por qué se lo toleran losmagistrados, habiendo en ellos facultades sobradas para reprimirles estosexcesos? Ello es que no lo ejecutan; luego la consecuencia es innegable, deque hay parcialidad, interés y corrupción entre los unos y los otros... » 29.

Para terminar, al hablar de Cancelada hay que recordar que lohacemos de un periodista –como tantísimos de antaño y hogaño– quedeseoso de notoriedad y de pasar por agudo y sabedor de muchascosas, amén de que necesita ganarse la vida con el sudor de sufrente, cae en el oportunismo y la charlatanería 30.

En cuanto a las afirmaciones que nuestro autor hizo en el Decretoes necesario decir algunas cosas. En primer lugar, para nuestro traba-jo no importa mayormente si entre los judíos existían o no tales cos-tumbres y leyes. Ya el Colegio de Abogados se encargó de hacernosver que Cancelada no sólo era culpable de plagio sino también dehaber dicho falsedades de gran calibre sobre el tema. Ciertamenteéstas pudieron originarse en una imaginación desbordante, en fuentesdefectuosas, en una mala inteligencia de las que tuvo a la mano o deuna combinación de todo lo anterior. Definitivamente algo sabíasobre el tema, poseía conocimientos cuando menos del francés 31 y,cosa que sorprende, también cierta facilidad para el dibujo, por lo quebien pudo ser el autor de los diseños que sirvieron para ejecutar las

29 Villarroel, Hipólito, op. cit., pp.130-131. Sobre el número de abogados, p.129.30 También Zárate, p.103.31 Zárate, p.104. En la lista de sus libros personales de 22 de marzo de 1806 aparece, junto con

obras de cierto gusto moderno, la Gramática francesa de Galmace (AGN, ramo Inquisición, vol.1431, fs. 112-113). Es sin duda la muy conocida Llave nueva y universal para aprender la len-gua francesa de D. Antonio Galmace que mereció varias ediciones matritenses.

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mediocres estampas que acompañan al Decreto 32. Lo que sí nos inte-resa es que Cancelada recoge críticas que no eran solamente produc-to de su locuacidad sino que se encontraban en el ambiente y, algu-nas, eran tópicos tradicionales de la literatura y la legislación sobreabogados. Así, se queja del exceso en los honorarios, de su vanidad ylocuacidad, de su prolijidad, de sus enredos que eternizan los pleitos,de su número. Pero también aparecen temas no tan frecuentes enlegos o matices más o menos modernos –que no originales deCancelada– como proponer la «concisión» como virtud del abogadoy de su elocuencia y el abandono de la «afluencia». Ser sucinto ybreve era algo que se pedía a los abogados desde mucho tiempo atrás,pero no como parte de su estilo, sino como medio para abreviar lospleitos. Este tema, nada extraño a siglos anteriores en otras partes, noes frecuente en España sino hasta el siglo XVIII. También encontra-mos una crítica común en la época de Cancelada como acusar la igno-rancia de las leyes patrias y reales a lo cual agrega nuestro editor eldesconocimiento del «gobierno político» y de las leyes ajenas parapoder mejorar las propias. Sí, Cancelada era locuaz y parlanchín, perode ningún modo podemos pensar que sus opiniones eran del todoextrañas a su tiempo. Quizá lo que más llama la atención, y que desdeluego molestó muchísimo a los letrados, son las estampas de lossuplicios que merecían los malos abogados: su violencia y mal gustoson evidentes para cualquiera que los vea. Además, se trata de unmomento en donde el ejemplo de lo que había pasado en la revolucionariaFrancia con grupos de élite estaba muy fresco.

32 Zárate, pp.108-109, con ejemplos de obras suyas. Cree que los dibujos para las estampas delDecreto pueden ser de D. Juan ya que el Colegio señaló no haber encontrado láminas en elCalmet. Ello es cierto: hemos buscado sin fruto ediciones ilustradas, pero en una de las listas delibros, fechada el 20 de febrero de 1804, para los que nuestro personaje pide pase de salida dela Aduana aparecen 2 ts. de la Monarquía hebrea «con estampas»; también las siguientes obrasque pudieron servirle como fuentes para el Decreto: un tomo de Mujeres insignes del ViejoTestamento, dos ediciones distintas de Flavio Josefo, la Historia antigua de Rollin, ediciones dediversas partes del Viejo Testamento (Macabeos, Reyes, los Salmos, Judit, Ester), los Anales delMundo de Carrillo, 20 ts. de la Biblia con estampas, 4 ts. de una obra llamada Filosofía del cora-zón (es la traducción anotada del jesuita expulso D. Ángel Sánchez, de Proverbios, Eclesiastés,Sabiduría y Eclesiástico) y 2 ts. de la Historia de los templos de los paganos. Véase AGN, ramoInquisición, vol. 1420, fs. 111-113.En otra lista relacionada con el comercio de Cancelada en Silao figuran: otra vez los 2 ts. de laMonarquía hebrea y los 2 ts. de la Historia de los templos de los paganos (AGN, ramoInquisición, vol. 1429, fs. 73-74 y 110, de 5 de agosto de 1805).

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2. El Colegio

El Ilustre y Real Colegio de Abogados de México recibió sus pri-meros estatutos, fechados el 29 de enero de 1759 y confirmados porreal cédula de 21 de junio de 1760, de un grupo de juristas de altonivel: el Dr. D. Manuel Antonio Rojo del Río y Vieyra, arzobispoelecto de Manila y luego Gobernador y Capitán General de Filipinas,los Lics. D. Felipe de Salazar –relator de la Audiencia de México–,D. José Hidalgo, D. Lorenzo Mariño –abogado fiscal del JuzgadoGeneral de Intestados–, D. José Rafael Rodríguez Gallardo –juezcontador de general de Reales Tributos y Medio Real de Ministros–,D. Alvaro Jos‚ de Ocio y Ocampo, Dres. D. Manuel Ignacio y D.Manuel Miguel Beye de Cisneros –el primero rector de laUniversidad y el segundo agente fiscal de lo Civil–; el marqués deAltamira D. Manuel Rodríguez de Albuerne y D. Baltasar Ladrón deGuevara, luego regente de la Audiencia de México y consejero hono-rario del Supremo de Indias 33. Estos encopetados e importantes seño-res no eran, desde luego, representativos del gremio abogadil: ni porsu ciencia y ocupaciones, ni por su posición social y económica pode-mos considerarlos como típicos letrados de la época. Además de querepugna al sentido común que fuera de otro modo, es importantenotar que el Colegio se fundó con claros fines de beneficencia y quetambién se tuvo presente que el nuevo instituto debía servir paramejorar el concepto que el público tenía de la abogacía a través depropiciar la existencia de un cuerpo de letrados de gran nivel.

En efecto, uno de los puntos que más importaba era que se reunie-sen fondos suficientes para que las familias de los letrados muertos oenfermos no pasasen penurias ni anduviesen por ahí dando lástima.

33 Carreño, Alberto Ma.: «El Ilustre y Real Colegio de Abogados». En Divulgación histórica, IV-9. México, 1943; pp. 450 y 451, es la reproducción de los Estatutos y constituciones del Ilustrey Real Colegio de Abogados establecido en la corte de México, con la aprobación de S.M. ybajo de su real inmediata protección, para el socorro de las personas y familias de los profe-sores de la abogacía (Madrid, 1760) (en adelante citado como Estatutos 1760).

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En ninguna sociedad –ni en la católica Nueva España de hace doscenturias– la pobreza ha sido prenda segura de estimación social. Así:

«... toda la atención debe llevarse el aumento del Colegio, y el que llegue atener fondos suficientes, con que pueda algún día verificarse cumplidamen-te el fin de su erección en el total socorro de las viudas y enfermos...» 34.

Para tan loables cosas los estatutos de 1760, primeros que rigieronen el Colegio, establecieron diversos ramos a que debían destinarselos fondos: de atención de colegiales enfermos, de ayudas para sepe-lios y de manutención de viudas –que incluía las ayudas a hijos huér-fanos y otros familiares– desde luego que todos los beneficiariosdebían ser de constatada pobreza 35.

El concepto público de la profesión fue una de las razones por lasque se impetró del Rey que el Colegio se colocase bajo la regia pro-tección y pudiese ser intitulado Ilustre 36. Ahora bien, es seguro queentre la «decencia» de los abogados y de sus familias, y el decoro yla dignidad del cuerpo abogadil había claros nexos. Los estatutos pri-mitivos apenas tocan el asunto; así, cuando en la junta fundacional sejustificó el colocar al Colegio bajo la protección de la Corona y no dela jurisdicción eclesiástica se dijo, entre otras cosas, que aunque suspropósitos se concretaban en obras piadosas, éstas eran:

«... nacidas de fines y motivos puramente profanos, como que miran a con-ciliar la unión, lustre y buena correspondencia entre los individuos de laabogacía y evitar el rubor y desestimación que las estrecheces de algunospuedan originarle, sin que este ánimo en el presente asunto pueda argüir demenos cristianas sus intenciones...» 37.

En los estatutos de 1760 nada se dice sobre otras cualidades de lasque pudiéramos llamar sociales de los miembros del Colegio. Éstafue una terrible omisión, especialmente si consideramos que estamos

34 Estatutos 1760, cap. 12.35 Estatutos 1760, caps. 14-20 y 22.36 Estatutos 1760, real cédula dada en el Buen Retiro el 21 de junio de 1760 que aprueba y confirma

los estatutos y constituciones, p.454.37 Estatutos 1760, p.457.

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ante un gremio claramente preocupado por el lustre de sus miembrosy donde el espíritu de cuerpo debe haber sido bastante fuerte –cuan-do menos lo suficiente para reaccionar como lo hizo ante las letras deCancelada– para estimar que el desdoro de uno de sus miembros erael de todos. Además, recuérdese que en el mosaico novohispano depigmentos, en el sentido de Leonard 38, la vileza del origen y del ofi-cio solía vincularse, de manera casi indisoluble, al color de la piel.Por todo ello los segundos estatutos ya ordenan la práctica de infor-maciones sobre los aspirantes a la matrícula, tales y como los lleva-dos a cabo en el Colegio de Madrid 39. La más señalada de estas nove-dades 40 fue la introducción de un estatuto de limpieza de sangre, deinformaciones de legitimidad y de vita et moribus; así, para recibirsede abogado en el Colegio era necesario:

«... ser de buenas costumbres, hijo legítimo o natural de padres conocidos,no bastardo ni espurio, y así el pretendiente como sus padres y abuelosmaternos y paternos, hayan sido cristianos viejos, limpios de toda malainfección y raza de moros, judíos, mulatos, o de recién convertidos a nuestrasanta fe católica» 41.

38 Leonard, Irving A., La época barroca en el México colonial, México. FCE. 1986; pp.65-86, aun-que se refiere al período señalado no vemos razón alguna por la cual no podamos extender enalgo sus apreciaciones.

39 Estatutos del Ilustre y Real Colegio de Abogados de México. Nuevamente reformados y añadi-dos con aprobación superior, conforme a la real cédula de su erección. México. Oficina deArizpe, 1808; est. 2, cap. 1 (en adelante citado como Estatutos 1808).

40 Es de notar que aun cuando se publicaron los estatutos reformados en 1808, muchas de lasenmiendas se fueron haciendo antes; no sabemos cuándo se introdujeron los cambios a los quealudimos pero quizá los que se refieren a las informaciones de limpieza de sangre se hicierondespués de 1781, año en que forzó su entrada al Colegio uno de nuestros personajes, D. Antoniode Torres y Torija, quien fue acusado de tener sangre negra. Sobre este asunto el distinguido his-toriador mexicano D. Francisco de Icaza, presentó una espléndida comunicación al X Congresodel Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, celebrado en 1992 en Veracruz,Ver., llamada «El Real e Ilustre Colegio de Abogados de México», la cual por una extraña ydesafortunada omisión no apareció publicada en las actas correspondientes.

41 Estatutos 1808, est. 2, cap. 2. Sobre los estatutos de limpieza de sangre puede verse: Sicroff,Albert A., Los estatutos de limpieza de sangre. Controversias entre los siglos XV y XVII. Madrid.Taurus. 1985. Lira Montt, Luis, «El estatuto de limpieza de sangre en el derecho indiano. Notaspara su estudio». Comunicación presentada al XI Congreso del Instituto Internacional deHistoria del Derecho Indiano, Buenos Aires, 4 al 9 de septiembre de 1995. En prensa.

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Además de lo anterior, el pretendiente y sus padres no debíanhaber ejercido oficio vil 42. Es de notar que la ilustración españolahabía intentado cambiar, ya con la ley, ya con la fundación de escue-las, la estimación negativa que tradicionalmente habían tenido los ofi-cios mecánicos y el comercio. El Colegio se hizo eco de estos esfuer-zos al afirmar que consideraba viles aquellos ejercicios tenidos comotales por las disposiciones recientes sobre el tema 43. Es importanteseñalar que, en cuanto a las informaciones de legitimidad y limpieza,con la disposición del Colegio llovía sobre mojado: la mayoría de lasinstituciones de enseñanza exigían de sus miembros pruebas más omenos rigurosas, ya para la matriculación, ya para la obtención degrados. Es claro que dichas averiguaciones no eran suficientes paralos letrados 44. Por otra parte, para que las mujeres de los abogadosmatriculados pudieran gozar de las ayudas de los colegios debían,igualmente, probar ser hijas legítimas o naturales de padres conocidosy limpieza 45.

Pero ¿qué podemos decir sobre el nivel técnico de los letrados? Altenor de los estatutos primitivos sólo que debían ser abogados exami-nados o matriculados en la Real Audiencia 46. Por tanto, se conformaron

42 Estatutos 1808, est. 2, cap. 3.43 No se dice cuáles sean pero quizá las más significativas fueron la resolución del 5 de febrero de

1783 y la real cédula del 18 de marzo del mismo año recopiladas en la l. 8, tít. 23, lib. 8 de laNovísima Recopilación. En ellas se habilitan los oficios y artes, con tal de que sean honestos,para la obtención de los empleos republicanos.Una de las obras más importantes del período explica que los oficios eran tenidos por viles sólocon relación a la nobleza, i.e. a que no eran oficios nobles, pero que ello no los hacía capaces deacabar con la honra legal. Pérez y López, Antonio Javier, Discurso sobre la honra y deshonralegal en que se manifiesta el verdadero mérito de la nobleza de sangre, y se prueba que todoslos oficios necesarios y útiles al Estado son honrados por las leyes del Reino, según las cualessólo el delito propio difama, Madrid, Blas Román, 1781; pp.128-135.

44 Seguramente conocían una reveladora cédula real dictada el 14 de julio de 1768 para el Perú queen atención a «...los perjuicios que ocasionaba a la república y buen gobierno la multitud [deabogados] que había de obscuro nacimiento como zambos, mulatos y otras castas peores y demalas costumbres...» no se permitiera la obtención de grados en los colegios y en la Universidaddel Perú sin antes probar la legitimidad y limpieza del pretendiente. Y es que se había relajadola práctica de hacerlo y era necesario regresar las cosas a la situación que debían guardar. La realcédula incluye pruebas para el ejercicio de la abogacía (Ayala, Manuel Joseph de, Diccionariode gobierno y legislación de Indias. Madrid. Ediciones de Cultura Hispánica, 1988; t. I, sub voce«abogados», #10).

45 Estatutos 1808, est. 2, cap. 23.46 Estatutos 1760, cap. 2.

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los fundadores con las cualidades exigidas por el Derecho sin pedirnada más 47. Los segundos estatutos, amén de limitar la práctica delDerecho a los matriculados en el Colegio 48, recogieron y perfeccio-naron la institución de los examinadores. En efecto, si bien no apare-cen en las constituciones primitivas, después de hechas éstas fueronestablecidos, ocho perpetuos, y por los estatutos de 1808, doce tem-porales 49 para examinar a los pretendientes a la matrícula. Remitimosa lo dicho por el Colegio en la denuncia presentada al Santo Oficio,lo cual concuerda con lo establecido en las normas mencionadas 50.

Hasta aquí las razones más evidentes por las que se formó elColegio: la solidaridad y la dignificación gremial. Pero creemos quehubo otras de más difícil apreciación y que debieran ser exploradasen otra ocasión. Ahora sólo las señalaremos sin intentar presentarlasen forma más que hipotética. Una profesión tan sólidamente estable-cida, con un espíritu de cuerpo bastante desarrollado desde el sigloXVI 51 y que había sido duramente criticada desde mucho antes, noparece necesitar demasiado de un cuerpo que la proteja y organice lasolidaridad entre sus miembros, cosa que ya hacían los abogadosinformalmente o a través de cofradías 52. Para qué organizarse si detodos modos los letrados podrían seguir medrando con la situación taly como se encontraba y, al parecer, habían desarrollado una inmuni-dad económica y social a las centenarias –y muy oídas y manosea-das– críticas. Quizá les preocupaba algo más que su imagen gremial.Creemos que la colegiación podía ser un mecanismo para defender labase misma de su posición social y política, es decir, su ciencia y susmodos de trabajar. Curiosamente los colegios en sentido plenamente

47 Sobre las cualidades académicas exigidas por el Derecho a los abogados puede verse: Alonso-Garriga, pp.16-22.

48 Estatutos 1808, est. 2, cap. 19.49 Estatutos 1808, est. 15, cap. 1.50 Estatutos 1808, todo el est. 15.51 Téngase presente que las primeras corporaciones abogadiles, aunque tardías respecto de las de

otras ocupaciones, anteceden por mucho la fundación del Colegio de México.52 Antes de la fundación del Colegio, en Nueva España informalmente ya que no hubo corpora-

ción alguna antes de 1758 (Estatutos del Nacional Colegio de Abogados de México, México,Imprenta de Tomás S. Gardida, 1854; p.3).

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moderno aparecen cuando el derecho común sufre ataques y críticasque rebasan en sentido y proyección a los que se oían contra él desdeel Renacimiento: cuando, en la segunda mitad del siglo XVIII, lacorona y sus paniaguados pretendían reivindicar al derecho patrio yreal sobre el romano y canónico querían acabar con toda una formade entender a la ciencia jurídica. ¿Puede ser que los abogados se orga-nizaran para defenderse de cambios que, sin duda, los afectarían, opara que estos cambios se hicieran de modo que ellos no perdieran elcontrol de la ciencia jurídica y así pudieran garantizar su futuro? 53.También, es necesario recordar lo dicho por Villarroel sobre que losabogados y curiales se tapaban los unos a los otros; ¿los colegios noserían modos de asegurar que la ropa sucia se lavara en casa?

Sea como fuere, el Colegio reaccionó en contra del Decreto consingular furia. Cualquiera que lea los documentos se dará cuenta quelos abogados, hombres dizque acostumbrados a las presiones emo-cionales del litigio y del enfrentamiento, que tanto debían guardarsede las palabras dichas con ira, parece que pierden la cabeza del todocon un editor que gozaba de merecidísima fama de locuaz. Lo acusande sostener la doctrina del tiranicidio, asunto muy delicado a lo largode todo el período del despotismo ilustrado pero aún más después deltriste fin de Luis XVI; de apoyar la teoría del poder indirecto delPapa, lo cual era también cosa que nada gustaba a los juristas y políti-cos regalistas; de ofensas a la Iglesia y de faltas de crítica y lógica; deplagio y de mostrar un ánimo feroz y sanguinario. Es claro que elescrito de Cancelada está lleno de imprecisiones y afirmaciones máso menos temerarias, pero también lo es que el Colegio actuó apasio-nadamente y que en su denuncia recurrió a algunos razonamientosbastante torturados. Lo que sin duda les molestó fue la difamación delgremio y el odio a los abogados: creemos que se exageraron losdemás cargos para abultar la causa y desdibujar la importancia de loque realmente les dolía. Y es que Cancelada presentó su asunto demodo dizque culto; por ello la ira de los letrados fue todavía mayor.

53 En este sentido también Alonso-Garriga, p.12.

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Sirven como prueba de lo anterior las crecidas peticiones de los letra-dos y la actuación, medida y circunspecta, del Santo Oficio lo queanalizaremos más adelante.

Antes de terminar estas líneas dedicadas al Colegio, digamos algosobre los personajes de él que principalmente tuvieron que ver en elconflicto. El Dr. D. Agustín Pomposo Fernández de San Salvador yMontiel, autor del escrito que denunció a Cancelada, fue uno de losmás distinguidos juristas de su momento. Nació en Toluca de ilustrefamilia que se decía descendiente de la familia real Ixtlilxóchitl 54.Recibió el doctorado en Cánones de la Real y Pontificia Universidadde México, institución a la que sirvió en diversas comisiones 55 ycomo rector (marzo 1799-noviembre 1799, noviembre 1802-noviem-bre 1803 y 1821-1822) 56. Fue abogado de la Real Audiencia de

54 Algo sobre los Fernández de San Salvador en Fernández de Recas, Guillermo S., Cacicazgos ynobiliario indígena de la Nueva España. México, Biblioteca Nacional de México-InstitutoBibliográfico Mexicano, 1961; sub voce. González Leal, Mariano, Retoños de España en laNueva Galicia, Guanajuato, Gto. Universidad de Guanajuato. 1982; t. II, sub voce.

55 Así en agosto de 1793 trató con el Virrey sobre que la Universidad no pagara la contribuciónpara empedrados; organizó la recepción que debía recibir el Virrey Branciforte en la Universidad(agosto 1794); organizó los pormenores de la recién creada cátedra de Disciplina Eclesiástica(septiembre de 1804); acompañó al rector en la visita al Virrey Yturrigaray a la Universidad(diciembre 1805); contestó un escrito del Virrey Yturrigaray manifestándole que la Universidadno contaba con recursos pecuniarios para auxiliar a la administración virreinal (noviembre1807); estuvo en la comisión de universitarios que ofreció al Virrey, con ocasión de la invasiónnapoleónica de España, la lealtad y apoyo del gremio y claustro de la Real y Pontificia (agosto1808); informó al Virrey sobre la turbulenta elección de rector para el año de 1811; informó alas Cortes Generales sobre el Virrey Venegas y su celo en combatir la insurrección; atendió a lasdudas que ofrecían diversos expedientes para remediar la penuria de la Universidad (enero1815); escribió una laudanza del gobierno arzobispal del Sr. Bergosa y Jordán (Carreño,Efemérides, t. II, p. 772, 775, 811, 816, 823, 826, 846, 849, 865 y 866).

56 Fue propuesto para ocupar la rectoría varias veces: 1793, 1795, 1807, 1810 –su candidatura fueretirada por averiguarse que había sido casado durante sus rectorados anteriores y sólo haberseenterado de ello el Claustro cuando D. Agustín pidió su asistencia al entierro de su mujer– 1812,1813 y 1814 (Carreño, Efemérides, t. II, pp. 773, 780, 822, 845, 857, 859 y 863). En julio de1803, durante su segundo rectorado se llevó a cabo la visita del Virrey Yturrigaray a laUniversidad y el acto literario que aquélla le ofreció al gobernante fue muy célebre; véase:UNAM-Instituto de Investigaciones Eséticas, Visita del Virrey Iturrigaray a la Universidad en1803. México, Imprenta Universitaria, 1943.Consta su tercer rectorado de la portada de la traducción que hizo nuestro personaje de lasCartas americanas del Conde Gian Rinaldo Carli (México, Imprenta de Mariano de Zúñiga yOntiveros, 1821).

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México (16 de septiembre de 1782) 57 y uno de los más conspicuosindividuos de su Colegio de Abogados; fue uno de los revisores de losestatutos de 1808 formados por el Lic. D. Antonio Ignacio LópezMatoso 58. Sirvió como asesor del Regimiento Provincial deGuadalajara, como teniente de la Superintendencia de Policía yTranquilidad Pública de México (1812) y vocal de la Suprema Juntade Censura de la Libertad de Imprenta de la Provincia de México(1813-1814), con el encargo especial de censurar antes de su publi-cación los números del periódico realista El Amigo de la Patria 59.Parece ser que ninguno de estos empleos sirvió para que el Lic.Fernández de San Salvador tuviera un pasar más que mediano: entre1810 y 1814 sus dificultades económicas fueron muy serias 60. Dejómuchos escritos 61, algunos de los cuales fueron apasionadas defensas

57 Ilustre y Real Colegio de Abogados de México, Lista de los abogados que se hallan matricula-dos en el... con expresión del día de su examen o incorporación, y la de sus empleos y habita-ciones denotándose la antigüedad con el número marginal y los ausentes con esta señal...México. Mariano José de Zúñiga y Ontiveros. S.a. [1804]; sub voce (en adelante Colegio 1804).

58 Estatutos 1808, p. 74.59 Alamán, Lucas, Historia de México, desde los primeros movimientos que prepararon su

Independencia en el año de 1808 hasta la época presente. México, Imprenta de J. M. Lara,1850; t. III, p. 282. Arnold, Linda, Directorio de burócratas en la Ciudad de México, 1761-1832.México. AGN. 1980; sub voce. Guedea, Virginia, En busca de un gobierno alterno: losGuadalupes de México. México, UNAM, 1992; p. 129. Neal, Clarice, «Freedom of the press inNew Spain, 1810-1820». En Benson, Nettie Lee (ed.): Mexico and the Spanish Cortes, 1810-1822: eight essays. Austin, Tx.-Londres. University of Texas Press. 1976; p.95.

60 Carreño, Efemérides, t. II, pp. 857 y 863. En noviembre de 1810 escribió al Claustro renunciandoa su candidatura al rectorado, entre otras razones, por sus grandes apreturas financieras que provo-carían, de resultar electo, que no pudiera sostenerse en el tal empleo con la dignidad del caso.

61 Destacan, además de versos religiosos, censuras y otras obras menores, las siguientes:— La perfidia de Napoleón Bonaparte y sucesos de España. México, 1808.— Memoria cristiano-política sobre lo mucho que debe temer la Nueva España de su desuniónen partidos, y las grandes ventajas que puede esperar de su unión y confraternidad. México,Mariano de Zúñiga y Ontiveros. 1810.— Las fazañas de Hidalgo, Quijote de nuevo cuño, facedor de tuertos, &. México. Valdés. S.a. [¿1810?].— Desengaños que a los insurgentes de la Nueva España, seducidos por los francmasonesagentes de Napoleón, dirige [sic] la verdad de la religión católica y la experiencia. México.Mariano de Zúñiga y Ontiveros. 1812.— El modelo de los cristianos presentado a los insurgentes de América... México. Mariano deZúñiga y Ontiveros. 1814.— Los jesuitas quitados y restituidos al mundo. Historia de la Antigua California. México.Mariano de Zúñiga y Ontiveros. 1816.Véanse: Beristain de Souza, José Mariano: Biblioteca hispano-americana septentrional.México. Oficina de D. Alejandro Valdés. 1816-1821; t. III, p.114 (en adelante citado comoBeristain). Medina, Imprenta, t. VII, nos. 9506, 9581, 100072 (pero quizá sea la 10034), 10330,10451-10454, 10503, 10631, 10783 y 10784; y t. VIII, nos. 10889, 10907, 10919, 10930,10934-10938, 11056, 11057, 11174, 11882, 12089, 12204, 12241 y 12242.

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de la causa realista; sobre estas producciones del ingenio de D.Agustín se dijo que eran:

«... algunos vehementes y otros bajos y chocarreros» 62.

Irónicamente, su hijo D. Manuel, su pasante D. Andrés QuintanaRoo y su escribiente D. José Ignacio Aguado se unieron a la insur-gencia; y, por si todo lo anterior fuera poco, su sobrina fue la famosaDa. Leona Vicario 63. Tras la caída del gobierno español en México,fue el autor del texto del juramento que debían hacer los universita-rios al recibir los grados, por el que se obligaban, entre otras cosas, alsostenimiento de la Independencia del Imperio Mexicano. Todavíaestaba con vida y sirviendo a la Universidad en noviembre de 1841;era entonces el decano del Claustro 64.

En cuanto al Lic. D. Antonio de Torres y Torija, a la sazón rectordel Colegio de Abogados, podemos decir lo siguiente. Nació enPuebla de los Ángeles el 23 febrero de 1746, hijo del médico Br. D.Cayetano Francisco Ma. de Torres y de Da. Micaela de Torija yFranco 65. El primero nació en Puebla el 8 de enero de 1705, hijo deD. Pedro Lorenzo de Torres y de Da. Ma. Márquez de Amarilla; lasegunda vio la primera luz en la dicha ciudad el 10 de junio de 1717,siendo sus padres D. Miguel Fernando de Torija y Ortuño y Da. JuanaFranco de la Peña, hija del oidor de México D. Agustín Franco de

62 Alamán, Lucas: op. cit., loc. cit.63 Guedea, Virginia, op. cit., pp.79-81 y 187, con las razones que se daba D. Agustín por tanta

deslealtad familiar. D. Manuel Fernández de San Salvador, después de alcanzar el grado dealférez entre los insurgentes, solicitó el indulto a fines de 1813. Ver también Gracia, Genaro,Leona Vicario, heroína insurgente. México, 1910

64 Carreño: Efemérides, t. II, p. 914.Para nuestra nota sobre D. Agustín, además de los lugares antes citados, véanse; Beristain, t.III, pp. 113 y 114. Carreño, Alberto Ma., La Real y Pontificia Universidad de México 1536-1865. México. UNAM. 1961; pp. 395, 396, 401, 412, 413 y 439.Carreño, Efemérides, t. II,pp.793, 795, 804, 881, 882, 908 y 912.

65 Partida sin número, f. 188 vta., libro de bautismos de españoles de la parroquia del Sagrario dePuebla, Pue., que vimos en una certificación más contemporánea. En nuestro archivo.

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Toledo 66. Estudió la Gramática y la Retórica en el colegio del EspírituSanto de su ciudad natal; la Filosofía en el de San Ildefonso, estandoen el de San Ignacio de Puebla, y luego pasó a la Ciudad de Méxicodonde recibió el grado de bachiller en Filosofía de la Real yPontificia, el 14 de febrero de 1758; luego se matriculó para cursarSagrados Cánones 67, cosa que hizo en los colegios de San Pedro ySan Juan de Puebla y en la Universidad de México. En febrero de1760 vistió una de las becas de canonista del Seminario Tridentino deMéxico; recibió el bachillerato en Cánones el 21 de agosto de 1762.Hizo oposición y sustituyó en diversas cátedras en el dichoSeminario, donde además presidió las academias de derechos.Después de los estudios necesarios se graduó de bachiller en Leyes el20 de diciembre de 1763.

D. Antonio hizo su práctica –aunque se le dispensó más de lamitad del tiempo de ella– con el Dr. D. Andrés de Llanos y Valdés yobtuvo el título de abogado de la Audiencia de México el 8 denoviembre de 1770. En 1771-1780 residió en Tlaxcala donde se dedi-có al ejercicio de la abogacía y fue asesor del Cabildo y delRegimiento de Infantería de Milicias de dicha ciudad.

Se matriculó por 1781 en el Colegio de Abogados de México, nosin grandes problemas originados de la acusación de que tenía sangrenegra. En 1804 era 2° conciliario del Colegio de Abogados 68 y fue surector muchas ocasiones desde 1806: así en 1807, 1808, 1809 69.Estuvo presente, con la representación del Colegio en la célebre juntageneral de 9 de agosto de 1808 70.

66 Certificaciones contemporáneas mss. de los archivos de las parroquia poblanas de San Sebastiány del Sagrario de las partidas bautismales de D. Cayetano y Da. Juana, en nuestro poder.

67 Dice Beristain (t. III, sub voce) que Jurisprudencia; nosotros tenemos a la vista la dispensa quepidió del tiempo de su práctica donde dice que estudió Cánones.

68 Colegio 1804: sub voce.69 Carreño, Alberto Ma., «El Ilustre y Real Colegio de Abogados», en Divulgación histórica,

IV-10. México, 1943; p.518 (es reproducción de la lista de abogados matriculados en 1807). Ensu relación de méritos ms. del 4 de octubre de 1809 dice que estaba, cosa sin ejemplar porquese dispensó la prohibición de la reelección, en su cuarto rectorado.

70 Junta general celebrada en México el nueve de agosto de mil ochocientos ocho, presidida por elExcmo. señor virrey D. Josef de Yturrigaray. S.p.i. [México, 1808]; s.p.

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Como abogado tuvo múltiples encargos: agente fiscal de la Civilde la Real Audiencia de México (nombrado el 8 de julio de 1785),agente fiscal de los Negocios de Temporalidades y de la RealHacienda de la dicha Audiencia por más de treinta años (desde 1781,en propiedad en 1786, y hasta diciembre de 1814). Además, alcaldeinterino del crimen de México (diciembre 1807-septiembre 1809 yotra vez en enero de 1810 y diciembre de 1814), presidente fundadorde la Academia de Jurisprudencia Teórico Práctica 71, alcalde del cri-men supernumerario de la Audiencia de México y oidor honorario dela de Guadalajara (28 de febrero de 1809), miembro del Consejo deS.M., juez del 3er. cuartel de la Ciudad de México (1811) 72, formóparte de la terna de donde las ciudades de Tlaxcala 73 y Puebla sorte-aron sus diputados a Cortes. Escribió algunos trabajos 74. Con todaslas ocupaciones y méritos que reseñamos sería de esperarse que nues-tro personaje hubiese tenido grandes sueldos y coronado su carreracon puestos importantes, pero nada de esto sucedió ya que consta quenunca ganó los primeros y que, a pesar de múltiples recomendaciones,jamás ascendió a los segundos.

D. Antonio intervino en la residencia del Conde de Revillagigedo,en la causa seguida por el homicidio en Campeche de D. Lucas de

71 Su apertura fue el 23 de enero de 1809. Véase: Constituciones de la Academia Pública deJurisprudencia Teórico Práctica y Derecho Real Pragmático, erigida por el Ilustre y RealColegio de Abogados de esta ciudad... México. Imprenta de Arizpe. 1811; pp.38 y 42.

72 En 1816 aparece en una dedicatoria como del Consejo de S.M., oidor honorario de Guadalajara,alcalde de corte interino en la Real Sala del Crimen de México y juez de Provincia (Guerra,Basilio José, Oración inaugural sobre la necesidad de saber las leyes patrias..., México.Imprenta de Alejandro Valdés. 1816).

73 Los otros fueron, ni más ni menos, el célebre D. Manuel de Lardizábal y el Obispo de la Pueblade los Ángeles D. Manuel del Campillo.

74 Conocemos:— Males de la desunión y utilidades que debe producir la confraternidad. México. Imprenta deArizpe. 1810.Véanse: Beristain, t. III, sub voce. Medina, Imprenta, t. VII, no. 10522.Sabemos que dejó muchos informes más sobre materias fiscales, al igual que algunas oracioneslatinas como la que pronunció con ocasión de la inauguración de la Academia de JurisprudenciaTeórico Práctica.

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Gálvez 75, en la revisión de las causas de la Acordada fue vocal de laJunta de Seguridad y Buen Orden (septiembre 1810), y sirvió otrascomisiones importantes 76.

A pesar de ser un realista acérrimo –o quizá por ello– su hijo D.Joaquín Torres Torija se pasó a los insurgentes a fines de 1813; pocotiempo después se indultó 77.

El Lic. Torres Torija falleció en su casa de la calle del EspírituSanto, Ciudad de México, el 26 de octubre de 1820 y fue sepultado aldía siguiente en San Francisco. Dejó viuda a Da. Ma. GuadalupeGuzmán y Pablo 78 con quien tuvo dilatada sucesión que enlazó congente muy principal del México decimonónico 79.

D. Antonio estuvo muy preocupado por el lustre del Colegio deAbogados, no sólo porque durante uno de sus rectorados se hicieronlas constituciones de 1808 80, sino también porque fue él quien logró

75 Asunto sumamente espinoso: Gálvez era bigadier de la Real Armada, gobernador, capitán gene-ral e intendente de Yucatán y deudo inmediato de los Gálvez que fueron tan importantes a finesdel siglo XVIII; fue asesinado en 1792. En la relación que dejó el Virrey Berenguer de Marquinaa su sucesor Yturrigaray se dice que cuando llegó a Nueva España (1800) el expediente teníamás de 17000 fojas y estaba en la alcaldía del crimen de México sin conclusión (Torre Villar,Ernesto de la, y Navarro de Anda, Ramiro, Instrucciones y memorias de los virreyes novohis-panos. México, Editorial Porrúa. 1991; t. II, 1378).

76 Arnold, Linda, op. cit., sub voce.77 Guedea, Virginia, op. cit., pp.260-261.78 Partida 693, f. 29 vta., libro de entierros de españoles correspondiente a agosto de 1820 a abril

de 1822 de la parroquia del Sagrario Metropolitano, D.F.Además de las fuentes antes mencionadas, la nota sobre D. Antonio la tomamos de sus relacio-nes de méritos, ejercicios literarios y servicios de 5 de julio de 1786 (ms. en nuestro poder), de20 de noviembre de 1787 (impreso en Madrid), de 4 de octubre de 1809 (ms. en nuestro poder),de 14 de febrero de 1811 (impresa en Cádiz) y de 15 de noviembre de 1811 (impresa en Cádiz).También hemos visto otros documentos sobre él que existen en nuestro archivo.

79 Para la sucesión del Lic. Torres pueden verse: León de la Barra, Luis, «Apuntes genealógicossobre los Torres», en Divulgación histórica IV-1, 2 y 3. México, 1942 (también en su Historiade un linaje: los León de la Barra y sus alianzas. Edición privada. México, 1960). Ortega yPérez Gallardo, Ricardo, Historia genealógica de las familias más antiguas de México. México.Imprenta de A. Carranza y Comp. 1908-1910; t. III, artículo sobre la familia Torres. Ortega yPérez Gallardo, Ricardo, Estudios genealógicos. México, Imprenta de Eduardo Dublán, 1902;pp.287-290.

80 Estatutos 1808, p.80.

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la incorporación de los ministros de la Real Audiencia al Colegio, laasistencia –ordenada desde 1771– del Virrey y Real Audiencia a lafunción anual que la corporación dedicaba a la Virgen de Guadalupey:

«... otros varios puntos, así en la misma Real Audiencia, como en el SuperiorGobierno, con éxito favorable, mediante los cuales se ha reformado elColegio en mucha parte, y sus fondos se han aumentado considerable-mente, de modo que desde su erección no se ha visto en el auge, aprecioy estimación...» 81.

Con seguridad Torres Torija fue profundamente ofendido por elDecreto. Acontecimientos importantes de su vida tales como su admi-sión al Colegio después del desagradable problema en torno a su lim-pieza de sangre y el que luego fuese elegido y reelegido rector de lamisma corporación que lo había despreciado, estaban vinculados conuna de las más señaladas preocupaciones del momento: la dignidadpersonal de los letrados y, en consecuencia, la de su corporación. Nosorprende que hubiese reaccionado como lo hizo.

3. El Santo Oficio

La Inquisición de fines del siglo XVIII y principios del XIX ya noera el formidable tribunal que había sido a fines del XV y en el XVI 82.Es asunto muy conocido –y en el caso de la Nueva España minucio-samente estudiado 83– el decaimiento que por diversas razones sufrióel Santo Oficio para sólo tener un efímero repunte a partir de la RevoluciónFrancesa y hasta la invasión napoleónica: la relativa tolerancia de las

81 Torres Torija, Antonio, Relación de la carrera literaria del licenciado don... Ms. sin fecha ennuestro archivo.

82 Bennassar, Bartolomé et alter, Inquisición española: poder político y control social. Barcelona,Editorial Crítica, 1981; p.337. Kamen, Henry: La Inquisición española, Barcelona, EditorialCrítica. 1979; pp.289-302. Marti Gilabert. Francisco, La abolición de la Inquisición en España,Pamplona, Universidad de Navarra, 1975, pp.21-49.

83 Pérez-Marchand, Monelisa Lina, Dos etapas ideológicas del siglo XVIII en México a través delos papeles de la Inquisición, México, El Colegio de México, 1945.

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ideas modernas que mostraron los Borbones, especialmente de D.Carlos III, el creciente prestigio intelectual de la ilustración y de loseclécticos católicos, amén de una cada vez mayor secularización dela sociedad y la cultura, contribuyeron grandemente al desarme delTribunal de la Fe. Es cierto, sin embargo, que precisamente el abso-lutismo borbónico, en buena medida, fue causante de que el SantoOficio se convirtiese en un tribunal cada vez más preocupado por laortodoxia política y menos por la puramente doctrinal o, quizá mejordicho, más ocupado en desdibujar la ya muy tenue y apenas percep-tible frontera entre el Altar y el Trono y sus respectivos intereses,liturgias y dogmas.

En el caso de Cancelada, el Santo Oficio aparece como la únicapersona sensata o, cuando menos, atenta a no perder los estribos. Aveces descalifica de plano la denuncia, la corrige en los errores quecontiene por la pasión del autor contra Cancelada, reconoce el calory descuido con el que se pronunció el editor de la Gazeta y no puededejar de admitir que mucho de lo que aducía el Colegio no merecía laatención del Santo Oficio –cosa que increíblemente no previóFernández de San Salvador–. Por si lo anterior fuera poco, desestimacasi todas las peticiones del Colegio y se contenta con expurgar elDecreto. Sin duda falló atento a la exageración de los letrados, a losantecedentes de Cancelada y,

«... a que de público y notorio está reputado de atolondrado y hablador...».

No mereció la pena para los inquisidores otorgar la audiencia decargos que solicitó el fiscal porque les constaba que en Cancelada nohabía errores en la fe, que tenía sentimientos ortodoxos y que sus exa-bruptos eran producto de la ignorancia. El desaire para los abogadosfue casi total.

Sobre los inquisidores que decidieron el asunto no podemos decirmucho. El Lic. D. Isidoro Sainz de Alfaro y Beaumont nació enArnedo, Rioja, España. Sirvió al Santo Oficio en Barcelona, fueinquisidor de México cuando menos desde 1803 y renunció al cargo

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en 1814 cuando recibió el nombramiento de sumiller de cortina eingresó a la servidumbre real 84. También fue prebendado y goberna-dor de la iglesia de México durante el tiempo en que su deudo, elarzobispo de México Lizana, sirvió como virrey (julio 1809-mayo1810) y hasta marzo de 1813 en que tomó posesión del arzobispadoel Sr. Bergosa y Jordán 85. Fue caballero eclesiástico de la Real yDistinguida Orden de Carlos III 86. Dejó algunas obras 87. Asistió a lajunta general del 9 de agosto de 1808, suscribió, junto con Prado,la excomunión del P. Hidalgo 88 e intervino como inquisidor en suproceso 89.

El Dr. D. Bernardo de Prado y Obejero entró al servicio del SantoOficio de México en 1788 y ascendió a la fiscalía en 1795; en juliode 1801 lo encontramos como inquisidor 90. En 1808 –con la calidadde inquisidor decano– recordó a la Real y Pontificia Universidad suobligación de que siempre votara en la provisión de cátedras unmiembro del Tribunal de la Fe y también dijo que él no se encontraba

84 Arnold, Linda: op. cit., sub voce, lo fue de 1804 a 1814.85 Guedea, Virginia: op. cit., pp.33-34. Sosa, Francisco: El episcopado mexicano. Galeria bio-

gráfica ilustrada de los Ilmos. Sres. Arzobispos de México desde la época colonial hasta nuestrosdías. México, Hesiquio Iriarte y Santiago Hernández, 1877; p.212.

86 Medina, José Toribio, Historia del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición en México.Ediciones Fuente Cultural. México 1952; p.342 (en adelante Medina: Inquisición). Beristáin: t.I, p.59. Puede también consultarse el extracto publicado de su expediente de ingreso a la Real yDistinguida Orden de Carlos III, pero sólo trae su genealogía, en la monumental Cadenas yVicent, Vicente de, Extracto de los expedientes de la Orden de Carlos 3–, 1771-1847. Madrid.Hidalguía. 1979-1985; sub voce.

87 Conocemos:— Circular que dirige el Sr. Gobernador de la Sagrada Mitra a los párrocos, eclesiásticos y fie-les cristianos del Arzobispado de México sobre la erección de cementerios fuera de las pobla-ciones. México, Ma. Fernández de Jáuregui, 1809.— Circular que dirige el Sr. Gobernador de la Sagrada Mitra a los párrocos y eclesiásticos delArzobispado de México recordando la dignidad sacerdotal y obligación de instruir y edificar alpueblo con buen ejemplo. México, S.i. 1810.— Aviso en caridad que hace en su despedida para España a los señores sacerdotes mexicanos.México, Imprenta de Jáuregui. 1813.Véanse: Beristáin: t. I, p. 59. Medina, Imprenta, t. VII, nos. 10306 y 10512; y t. VIII, no. 10886.

88 Medina: Imprenta, t. VII, no. 10499.89 González Obregón, Luis (ed.): Los procesos militar e inquisitorial del padre Hidalgo y de otros

caudillos insurgentes. México. Ediciones Fuente Cultural. 1953; pp. 196 in fine.90 Medina: Imprenta, t. VII, no. 9441.

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con la conciencia tranquila al hacerlo por las de la Facultad deMedicina porque en ellas cada profesor era libre de emplear el textoque quisiera; la Universidad resolvió no innovar en nada las provi-siones (enero 1809) 91. Estuvo en la junta general del 9 de agosto de1808. Intervino como inquisidor en el proceso del P. Hidalgo 92. Alrestablecerse el tribunal en 1815 volvió a figurar como su fiscal 93.

II. EPÍLOGO

¿A qué se debió el fracaso del Colegio? Es cierto que Canceladaera una de las columnas del partido español: se hizo notable, muypoco tiempo después de la conclusión del pleito con los abogados,por sus invectivas contra algunos de los más señalados miembros dela facción criolla. Éste es también el caso de muchos de los abogados—desde luego la élite—. Creemos que sin duda pesó en el ánimoinquisitorial la verdad: la pasión del Colegio y la tontería deCancelada.

Sin embargo, que el denunciante fuera, precisamente, el gremio deabogados, nos parece parte fundamental del problema: para cuando sefalló no parecía que las autoridades españolas podían confiar del todoen los letrados. Algunos de los miembros más conspicuos del mundojurídico novohispano sufrieron –algunos meses después– por susideas desafectas a la política imperante: Azcárate y Verdad sólo fue-ron los más conocidos. Los abogados en general formaban parte deun grupo medio, criollo, ilustrado pero preferido por el Estado y laIglesia, resentido por la «calumnia americana», en fin, eran descon-tentos nacionalistas 94. Quizá no debía de darse demasiadas alas a ungrupo de estas características. Las críticas de Cancelada eran, también,

91 Carreño: Efemérides, t. II, pp. 829, 830 y 83292 González Obregón, Luis (ed.): op.cit., pp. 196 in fine.93 Medina: Inquisición, p. 341. Arnold, Linda, op. cit., sub voce, dice que fue inquisidor de 1789

a 1813.94 González, Luis, Once ensayos de tema insurgente. Zamora, Mich. El Colegio de Michoacán-

Gobierno del Estado de Michoacán. 1985; pp.71-90. Villoro, Luis, El proceso ideológico de larevolución de Independencia, México, UNAM, 1983; pp.32-35.

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cosa bastante frecuente y, posiblemente, compartidas por los propiosjueces de la causa.

Finalmente, Torres Torija, San Salvador, el Colegio, todos, eransólo simples abogados.

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RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

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LA ÚLTIMA OBRA DE FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE 1

Miguel Carbonell Sánchez

Francisco Tomás y Valiente fue asesinado el 14 de febrero de 1996mientras trabajaba en su despacho de la Universidad Autónoma deMadrid. Del crimen y de su asesino no vale la pena escribir ni unasola palabra, aunque sí del significado de sus perversos actos; matara Tomás y Valiente fue el mensaje que una banda de mafiosos quisoenviar a todo el pueblo español y que se puede enunciar como sigue:lo que no se puede obtener por las urnas, por la libre discusión y porlas razones de la inteligencia hay que conseguirlo a tiros, a costa delos mejores hombres del país si es necesario.

Antes de ser asesinado, Tomás y Valiente había dejado recopiladoun libro que aparece pocas semanas después de su muerte. Se trata deuna serie de artículos periodísticos que el catedrático de Historia delDerecho publicó en los últimos tres años de su existencia en dosperiódicos españoles.

El análisis riguroso, la búsqueda constante de la objetividad y elgusto por el debate serio, sostenido por argumentos y más argumen-tos es el hilo conductor de todo el libro. Al calor de los aconteci-mientos políticos, Tomás y Valiente realiza un esfuerzo crítico dereflexión y expone sus propias razones con total independencia decriterio.

En sus escritos destaca la otra gran faceta de Tomás y Valientecomo intelectual, aparte de la de historiador del Derecho: la constitu-

1 Tomás y Valiente, Francisco, A orillas del Estado, Madrid, Taurus Pensamiento, 1a. ed., febrerode 1996, 279 pp.

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LA ÚLTIMA OBRA DE FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE

cionalista. Doce años en el Tribunal Constitucional español, del quefue primero magistrado fundador en 1980 y luego presidente desde1986 hasta 1992, dejaron en Tomás y Valiente una serie de preocupa-ciones por la interpretación, y a veces por la deformación, que se hallegado a hacer del texto constitucional en España. Por eso expone,con toda autoridad, sus propios puntos de vista, documentados yserios, frente a las interpretaciones confusas que algunos políticos yjuristas realizaron del texto constitucional.

Sobresale su dedicación a las autonomías nacionales y regionalesque reconoce el artículo 2 de la Constitución española, y en particulara las regiones que más han despuntado en su búsqueda de una identidaddistinta de la del resto de España: el País Vasco y Cataluña.

«Todo nacionalismo es una pasión útil –escribe–, y tal vez necesaria cuandola conciencia de grupo es agredida desde fuera».

Curiosamente, quizá en una de esas premoniciones absurdas que aveces nos da la vida, Tomás y Valiente tuvo a ETA –la banda terro-rista que lo asesinó– como una de sus preocupaciones recurrentes. Yael prólogo de su libro nos dice:

«Solo una pesadilla nos amenaza y angustia como enigma cuyas solucionesde desconocen: el del terrorismo de ETA. Sólo ese problema nos enrabia ydesquicia, porque no sabemos qué hacer con él... Sólo el problema de ETAes nuestro y sólo nuestro, peculiar y distinto, envenenado y mortífero... laviolencia mortal de ETA continúa poniendo a prueba los mecanismos delEstado de derecho».

Más adelante y a lo largo de varias partes de la obra, se hace pre-sente el fenómeno terrorista: un artículo lo tituló «ETA y nosotros» yotro que sirvió de prólogo a un libro en homenaje a un amigo asesi-nado, lleva por nombre «A mi amigo Manuel Broseta, muerto de untiro en la nuca».

Su papel de tantos años como juez –como juez máximo de laConstitución como dijo alguien al día siguiente de su muerte– también

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MIGUEL CARBONELL SÁNCHEZ

se deja ver a lo largo de las páginas de A la orilla del Estado. Sonfundamentales sus preocupaciones por la independencia judicial, porel correcto uso que todos y cada uno de los jueces deben hacer del«poder judicial» que les confiere la Constitución.

En especial, Tomás y Valiente repara en el hecho de que el juez nosolamente puede ser presionado en el desempeño de su función desdela esfera de los otros poderes públicos, sino también, y a veces imper-ceptible pero contundentemente, desde los más diversos canales decomunicación de masas como la prensa escrita, al radio o la TV.Cuando la independencia judicial es atacada por sus enemigos tradi-cionales –como lo puede ser, en la experiencia histórica, el poder eje-cutivo– existen una serie de remedios jurídicos para que tal indepen-dencia sea preservada, pero cuando los eventuales ataques procedende poderes privados, el derecho se muestra a veces lento e incapaz deresponder oportunamente a tales cuestiones. Y eso es lo que parecepreocupar a nuestro autor, aparte de la cuestión, no menos importan-te en Europa, del desmesurado activismo de algunos jueces y de suscoqueteos con la política. Son todas ellas cuestiones que han sacudidoel panorama jurídico-político español y que el profesor valencianoestudia con mesura y con rigor.

Por último hay un tema que Tomás y Valiente expone en varios desus artículos: los límites de la libertad de expresión y el sentido de tallibertad. El hecho de que algunos medios informativos hayan asumi-do en España el papel de verdaderos contrapoderes y se hayan dedi-cado a criticar todas y cada una de las acciones del gobierno, lleva alautor a proponer que también los medios se sometan a ciertas direc-trices encaminadas a informar a los lectores de los intereses quedefienden o representan, pues ello se conoce cuando se trata del par-tido en el poder o de los partidos de la oposición, pero no es nadaclaro en el caso de ciertos grupos privados.

«La información veraz que el ciudadano tiene derecho a recibir–dice Tomás y Valiente– debe comenzar por ser información sobre elinformante».

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LA ÚLTIMA OBRA DE FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE

De la conciencia de los informadores sobre la existencia de lími-tes a su derecho de libertad de expresión depende la proliferación oreducción de algunos productos periodísticos que no guardan lasdebidas consideraciones éticas y profesionales; porque lo cierto esque todo derecho tiene un límite natural en el derecho de otra per-sona. El derecho de expresarse, de escribir, de informar, debe sercompaginado con el derecho del lector a obtener información verazo una opinión lo más objetiva posible y, sobre todo, con el derechodel eventual aludido a no ser objeto de informaciones falsas ocalumniosas.

De todos los temas mencionados y de muchos otros –sin olvidarsu gran pasión por la historia– trata Tomás y Valiente con elegancia ycon sobrio estilo en su libro. Muchas de las cuestiones que en él secontienen, aparte del interés general que pueden suscitar los avataresde una nación cercana espiritualmente como lo es España, tienengran interés para los juristas mexicanos. La independencia judicialy la disciplina de los medios de comunicación son dos temas que lodemuestran de una manera evidente.

Pero además el libro es una especie de testamento político de unhombre que, al lado de su afición por la historia y de su dedicaciónprofesional al derecho constitucional, fue en su vida un hombre consentido de Estado, fue un estadista, un ferviente creyente de la nece-sidad del Estado como la única instancia posible de realización delinterés general. No todos los días se pueden leer libros tan bienhechos, tan serios y rigurosos y menos escritos por una persona contantos méritos como en vida tuvo Francisco Tomás y Valiente.Descanse en paz.

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ARS IURIS - biblio.upmx.mxbiblio.upmx.mx/textos/ars 15.pdf · Profesora de Derecho Agrario Facultad de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. FRANCISCO XAVIER MANZANERO ESCUTIA