Apostila de Direito Constitucional

MMMaaannnuuuaaalll dddeee DDDiiirrreeeiiitttooo CCCooonnnssstttiiitttuuuccciiiooonnnaaalll Denise Vargas

ROTEIRO DA AULA 01

I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

II – CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

III – CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

IV – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

V – HIERARQUIA DE NORMAS

VI – SUCESSÃO DE CONSTITUIÇÕES

VII – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

VIII – PODER CONSTITUINTE

1 – NOÇÕES PRELIMINARES;

2 - CONCEITO

3 – ESPÉCIES

4 – CARACTERÍSTICAS

5 – TITULARIDADE E EXERCÍCIO

6 – FORMAS DE EXPRESSÃO

7 – NATUREZA JURÍDICA OU SUBSTÂNCIA

8 – DO PODER CONSTITUINTE DE SEGUNDO GRAU

a) Conceito

b) Espécies

c) Poder Constituinte de Segundo Grau Revisor

d) Poder Constituinte de Segundo Grau Reformador

e) Poder Constituinte de Segundo Grau Decorrente

1


I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

“Não são apenas os indivíduos (ou particulares) que vivem subordinados a

normas jurídicas. Igualmente o Estado e as demais instituições que exercem autoridade pública

devem obediência ao Direito (incluindo ao Direito que criam). 1

O Estado é uma pessoa jurídica de direito internacional público, composta por

uma base territorial, uma comunidade humana estabelecida sob a base territorial e um

governo não subordinado a qualquer autoridade exterior2.

Sobre a base territorial (área terrestre, espaços hídricos e embarcações e

aeronaves específicas) em que está estabelecido, o Estado que é um conceito jurídico-político de

país, exercita competências para atuar com autoridade (poder político), na busca do bem comum,

realizando com exclusividade as funções de: gerir interesses públicos (administrar); criar normas

gerais e abstratas para organizar a vida social (legislar) e interpretar as normas gerais e abstratas

no caso concreto (julgar).

Na tarefa de legislar, o Estado cria, como forma de se auto-organizar, um

conjunto de normas e princípios que definem titularidade e exercício do Poder, a

formação e manifestação da vontade política, os órgãos que comporão o Estado, direitos

e garantias mínimos dos cidadãos, tudo isso, através da CONSTITUIÇÃO.

O vocábulo Constituição significa composição, formação, compleição. No sentido

jurídico quer referir-se à estrutura, à formação ou composição da sociedade politicamente

organizada sob um território e comando de um Poder soberano, que se denomina Estado.

E será a Constituição o objeto de estudo do Direito Constitucional.

Essa unidade orgânica destinada a manter a estrutura política de um povo,

visando ao seu bem comum, por intermédio do monopólio da coerção e da jurisdição no respectivo

território, que é o Estado, assim como o ser humano nasce, se desenvolve e se extingue ao longo

do tempo. Pode-se dizer, numa equiparação simbólica, que a Certidão de Nascimento de um

Estado é a Constituição, estando nessa certidão o registro da existência de um Poder Político, a

distribuição de competência, o exercício do Poder e seus limites, a forma de Estado (Federação,

Confederação, Estado Unitário), a Forma de Governo (República ou Monarquia3), bem como os

direitos e garantias fundamentais da comunidade humana organizada sob a sua base territorial.

1 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 2 Território, população e autoridade (governo soberano) são os três elementos do conceito jurídico de país, que é Estado. 3 O assunto formas de Estado (Federação, Confederação, Estado Unitário); Formas de Governo (Monarquia, República) e Sistema de Governo (Presidencialista, Parlamentearista) será tratado quando se iniciar o estudo do primeiro artigo da CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel de Estados, Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e trem como funamentos [...]”.

2


Todos os fatos interessantes para o desenvolvimento do Estado e seu

amadurecimento são registrados nas modificações que o Legislativo realiza no texto da

Constituição, através das Emendas Constitucionais.

Quando o Estado se mostra fragilizado, as suas instituições enfraquecidas e se

verifica a necessidade de se modificar profundamente as suas bases, sob uma nova roupagem,

novos direitos, o Povo, hodiernamente, nas sociedades democráticas, se organiza e realiza uma

revolução jurídica, pondo fim a esse Estado, rompendo, por completo, com a ordem jurídica

antecedente e criando um novo Estado, sob novas bases jurídicas, através de uma nova

Constituição.

Portanto, a cada nova Constituição, tem-se um novo Estado. Verifica-se, por

conseguinte, que o Estado Brasileiro de 1824 (Estado Unitário Monárquico) não é o mesmo Estado

de 1891(Estado Federado Republicano) e este, por sua vez, não é o mesmo de 1934, e o de 1934

não é o mesmo de 1937 (Estado Federado, mas ditatorial), pois a cada nova constituição brasileira,

temos um novo Estado.

Assim, a Constituição de 1946 deu nascimento a um outro Estado brasileiro, que

novamente se extinguiu e renasceu em 1967 (constituição alterada em 1969) e, por fim, o atual

Estado brasileiro renasceu em 1988, quando o povo brasileiro, através de um movimento

denominado diretas já, deu início ao rompimento com a ordem jurídica antecedente e com o

Estado ditatorial do regime militar, criando um Estado Democrático através da Nova Constituição

de 1988, que teve até o presente momento algumas alterações para melhor adapta-las às

necessidades sociais e institucionais com a criação de 45 (quarenta e cinco) emendas

constitucionais.

Todo esse processo de criação de um Estado de uma Constituição, dos poderes

políticos e seus limites, das matérias tratadas no corpo da Constituição, do sistema hierárquico

entre as diversas normas existentes no Estado, serão objeto de estudo do Direito Constitucional,

que pode ser definido como o ramo do “Direito Público fundamental por referir-se diretamente

à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao

estabelecimento das bases da estrutura política”. 4

Embora o Direito seja uma ciência una que estabelece através de princípios e

normas regras de convívio social, costuma-se dividi-lo em dois grandes ramos, para melhor

compreender seu funcionamento: Direito Público e Direito Privado. São objeto de estudo do direito

público: direito penal, direito processual, direito administrativo, direito urbanístico, direito

constitucional. São parte do direito privado: direito civil, direito comercial.

Diz-se, pois, que o Direito Constitucional é o ramo do direito público

fundamental porque ele trata das normas fundamentais, que são a base, o alicerce, a

fundação, o sustentáculo do Estado e de todas as outras normas que constituam as partes do

Direito Público ou Privado. Logo, o Direito Constitucional fixa as bases que servirão de sustentação

para todas as outras normas criadas no Estado (Emendas Constitucionais, Leis Complementares,

4 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 36.

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Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos Legislativos e Resoluções – art. 59

da CF), bem como para todos os atos praticados por agentes públicos (atos administrativos) ou

particulares (negócios jurídicos, como contratos, testamentos, casamentos). Daí se dizer que a

Constituição, que é a norma hierarquicamente superior a todas as outras, é o fundamento de todo

o ordenamento jurídico e que se o Legislativo criar uma Lei que contrarie texto da Constituição,

teremos um vício denominado de inconstitucionalidade.

II CONCEITO E SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO

Diante das considerações traçadas, pode-se dizer que Constituição é um

documento escrito (salvo na Grã-Bretanha) que contém um conjunto de princípios e normas que

estabelecem os pressupostos de criação, vigência e execução das normas do resto do ordenamento

jurídico, bem como fundam um Estado, definindo a titularidade do Poder Político, os modos de

manifestação e formação da vontade política, os órgãos que o exercitam, seus limites, e direitos e

garantias fundamentais.

Em síntese: O Estado é uma sociedade que necessita de organização e esta

organização está corporificada num instrumento, que é a lei fundamental e suprema, em regra,

escrito, denominado Constituição, que é um conjunto de normas e princípios imperativos que fixam

direitos, deveres, poderes, da estrutura política, social de determinadas pessoas, em determinado

território e em determinada época.

Não obstante tal conceito, ao longo dos tempos, alguns sociólogos e juristas

procuraram atribuir sentidos à Constituição. Esses sentidos buscavam enxergar a constituição não

sob o seu aspecto formal, mas sob sua essência, sua substância, sua matéria. São os sentidos:

jurídico, sociológico e político.

Ferdinand Lassalle, em sua obra Que es uma Constitución?, criada após

palestra proferida em 16 de abril de 1862 numa associação em Berlim, na Alemanha, desenvolveu

sua tese de que, em essência, a Constituição não envolve questões jurídicas, mas sim questões

sociais. Para ele, o documento chamado de Constituição (Constituição Jurídica) não passa de uma

simples folha de papel se nela não estiverem presentes normas que expressem um efetivo poder

social: “o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos

latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e,

finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado

pela consciência e pela cultura gerais. [...] Esses fatores reais de poder forma a Constituição real

de do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição Jurídica – não passa, nas

palavras de Lassale, de um pedaço de papel”.5.

Na visão de Lassalle, “a Constituição pode representar o efetivo poder social ou

distanciar-se dele; na primeira hipótese ela é legítima; na segunda, ilegítima. Nada mais é que

uma ‘folha de papel’ “.6

5 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 34 p. Título original: Die normative Kraft der Verfassung. 6 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 17.

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Tem-se, neste caso, o sentido sociológico de Constituição com Ferdinand

Lassalle.

Carl Schmitt, pensador alemão, expressou idéia que a Constituição representa

um estatuto fundamental de regulação da convivência social que denomina de lei fundamental. A

Constituição, para ele, representa uma decisão concreta sobre o modo e a forma de

organização da unidade política que se chama de Estado e essa decisão concreta de como

organizar politicamente o Estado se manifesta através de um Poder (Constituinte Originário) que

decide a respeito da forma de ser do Estado, estabelecendo o seu alicerce, sua estrutura

fundamental. Ele diferencia, o que, posteriormente, se denominou de normas materialmente

constitucionais e formalmente constitucionais porque, no seu entender, a Constituição como Lei

fundamental que expressa uma decisão política da especial maneira de ser de um Estado só deve

tratar de normas que digam respeito da forma de Estado, forma de Governo, órgãos do Poder,

direitos e garantias fundamentais, tudo o mais, que esteja no corpo da Constituição é chamado por

ele de Lei Constitucional.

Portanto, para Schmitt, Constituição no sentido político, “ [...] só se refere à

decisão política fundamental (estrutura e órgão do Estado, direitos individuais, vida democrática

etc), as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento

constitucional, mas não contém matéria de decisão política fundamental”. (SILVA, 1992, p. 40). Na

visão dele, portanto, exemplificando com a Constituição brasileira de 1988, a norma do artigo 222,

§ 2º, que trata do Colégio D. Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, seria uma lei

constitucional, sob a forma, mas não sob o ponto de vista material (da matéria), por não ser esta

normal fundamental, essencial para a estruturação e constituição de um Estado.

Hans Kelsen, jurista austríaco, criador da Teoria Pura do Direito, manifestou em

sua obra7, que a Constituição possui um sentido jurídico e deve ser observada sob dois planos:

lógico-jurídico (norma pressuposta e preexistente ao direito criado pelas leis oriundas do

processo legislativo) e jurídico-positivo (normas postas, isto é, criadas pela vontade política de

um Estado).

Para Kelsen existem duas normas as postas (criadas pela vontade geral através

de um processo legislativo no caso do Brasil) e as pressupostas (que não possuem existência

material, são transcendentais ou metafísicas e por ele chamada de norma fundamental), ou seja,

as criadas por um ato de vontade social através de um processo legislativo (que no caso do Brasil

são: Constituição, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis Delegadas,

Medidas Provisórias e Resoluções), e as pressupostas que não possuem existência material, mas

metafísica, transcendente.

A pressuposta “[..] é o ponto de partida de um processo: o do processo de

criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de

um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a

instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser

7 KELSEN, HANS. Teoria pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, 427 p. Título original: Reine Rechtslwhew.

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havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma

autoridade superior”. (KELSEN, 2000, p. 222)

“São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva.

Se por Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam

como, isto é, por que órgãos e através de que processos – através de uma criação consciente

do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através dos costume – devem ser

produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui a comunidade, a norma

fundamental8 é aquela norma que é pressuposta quando o costume, através do qual a

Constituição surgiu, ou quando o ato constituinte (produtor da Constituição) posto

conscientemente por determinados indivíduos são objetivamente interpretados como fatos

produtores de normas; quando – no último caso – o indivíduo ou a assembléia de indivíduos que

instituíram a Constituição sobre a qual a ordem jurídica assenta são considerados como autoridade

legislativa. Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação

jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a

distinguir da Constituição no sentido jurídico-positivo”. (KELSEN, 2000, p. 223).

Logo, para Kelsen, no plano lógico-jurídico a Constituição é uma norma

fundamental hipotética, que poderíamos simbolizar, por analogia, com o Poder Constituinte

Originário9, que é um Poder Político de se criar um Estado através de uma Constituição; e, no

plano jurídico-positivo a Constituição é entendida, no sentido material, como uma norma

positiva (criada pelo Direito) através da qual é regulada a produção das normas jurídicas gerais (no

caso do Brasil: as normas constantes do art. 59 da CF/ 1988).

Sintetiza-se, pois, o sentido jurídico de Constituição, de Hans Kelsen, como

“[...] norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política

ou filosófica”10, mas como pura criação do Direito.

8 Norma fundamental, ou seja, a pressuposta, sem existência material, que fundamenta a autoridade de se criar uma ordem jurídica posta ou positivada através de órgão, via de regra, legislativo. 9 Teoria do Poder Constituinte foi desenvolvida por Emmanuel Joseph Sieyès, o abade de Chartres, através de um panfleto intitulado “Qu´est-ce que le tiers État?” (Que é o terceiro Estado?), em que sustentou a existência de um poder, que antecede a Constituição, criador de uma Lei Fundamental chamada de Constituição, poder este que estabelece uma organização político-jurídica do Estado, chamado de Poder Constituinte. Esse Poder Constituinte (originário) é o de criar um Estado através da Constituinte e sua essência ou natureza não é jurídica (criação do direito), mas política, pois é um Poder que não encontra limite nas leis, mas é a autoridade suprema de se Criar, Constituir um Estado, através da Constituição. 10 SILVA, 1992, p. 41.

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III CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Costuma-se reunir em grupos, segundo alguns critérios, as espécies de

Constituições. Os mais divulgados dizem respeito: à forma; origem; extensão; conteúdo; modo de

elaboração; estabilidade ou alterabilidade, conforme quadro resumo abaixo:

QUANTO À FORMA:

ESCRITAS NÃO-ESCRITAS (COSTUMEIRAS)

QUANTO À ORIGEM:

OUTORGADAS PROMULGADAS OU POPULARES CESARISTAS

QUANTO À EXTENSÃO:

ANALÍTICAS OU DIRIGENTES SINTÉTICAS

QUANTO AO CONTEÚDO:

MATERIAIS FORMAIS

QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO:

DOGMÁTICAS HISTÓRICAS

CLASSIFICAÇÃO DAS

CONSTITUIÇÕES

QUANTO À ESTABILIDADE OU ALTERABILIDADE:

RÍGIDAS FLEXÍVEIS OU PLÁSTICAS SEMI-FLEXÍVEIS OU SEMI-RIGIDAS

Quanto à FORMA pode-se falar em Constituições escritas ou não-escritas,

estas últimas também conhecidas como costumeiras. Escritas são aquelas cujas normas

fundamentais que estruturam o Estado estão codificadas num texto (documento) único. Não-

escritas ou costumeiras são as aquelas em que as normas constitucionais não estão estampadas

num único documento solene, mas esparsas em vários textos reconhecidos como fundamentais e

em costumes que são frutos da consolidação de valores no tempo, através da jurisprudência, de

convenções e do Parlamento, cujo exemplo único hodiernamente é o do Reino Unido da Grã-

Bretanha e da Irlanda do Norte. “Constituição predominantemente consuetudinária, a Constituição

britânica apresenta-se ainda, pela natureza das coisas, como Constituição cuja modificação se faz,

a todo o tempo, pelo Parlamento, sem necessidade de um processo diferenciado do processo de

exercício da função legislativa”.11

Quanto à ORIGEM, têm-se Constituições Promulgadas (Populares),

Outorgadas e Cesaristas. São Outorgadas as Constituições autoritárias que se originam de um

ato impositivo e unilateral de um indivíduo ou de um grupo revolucionário, que não recebeu do

11 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 76.

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povo, diretamente, legitimidade para exercitar o Poder de Constituir um Estado através de uma

Constituição (Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 com alteração pela EC nº. 01/1969).

Promulgadas ou Populares são as Constituições democráticas que se originam do trabalho

temporário de um grupo, que recebeu do povo o Poder de elaborar uma Constituição,

manifestando-se através de uma Assembléia Nacional Constituinte, a exemplo das Constituições

brasileiras de 1891 (Republicana-federalista), 1934, 1946 e 1988. Por fim, diz-se Cesaristas as

Constituições cuja participação popular limita-se a uma manifestação prévia (plebiscito) em que o

povo indica ao Imperador ou ao Ditador que deseja que ele outorge uma nova Constituição, a

exemplo da Constituição Chilena de 1980 em que o povo respondendo ao plebiscito manifestou

interesse que Pinochet criasse uma nova Constituição.

Quanto à EXTENSÃO, as Constituições se classificam em Analíticas

(dirigentes12) e Sintéticas. Diz-se Sintéticas aquelas que são curtas, breves, cujas normas

limitam-se a um instrumento de governo, tendo como objetivo primordial organizar, definir e

limitar o poder. Ao contrário, são analíticas aquelas longas, cujo texto além de estabelecer as

principais normas de poder e seus limites, trata de programas, metas, e assuntos que, para o

Constituinte, são de relevância, no dizer de Canotilho, em um Estado supervisionador de uma

sociedade pluralista e complexa. 13

Quanto ao CONTEÚDO, as Constituições são materiais e formais. Entende-se

por Constituição Material aquela que só contenha normas materialmente constitucionais, ou

seja, que só tenha em seu conteúdo normas fundamentais para o Estado: Formas de Estado e

de Governo; aquisição, exercício e limites ao Poder Político e estabelecimento de direitos

fundamentais e suas garantias. Entende-se por Constituição Formal toda aquela Constituição que

em seu texto, além das normas obrigatórias (as materialmente constitucionais que digam respeito

às normas fundamentais e estruturais do Estado) contenha normas que não se refiram a assuntos

que componham o alicerce do Estado. A atual CF/1988 configura-se como uma Constituição

Formal, por ter no bojo do seu texto, normas que não se referem à estrutura fundamental do

Estado, a exemplo da norma do art. 242, § 2º, que estabelece que o Colégio D. Pedro II, localizado

na cidade do Rio de Janeiro, permanecerá na órbita do Governo Federal.

Quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO, as Constituições classificam-se como

Dogmáticas e Históricas. Entende-se por Dogmática, toda Constituição escrita e elaborada

através de dogmas que rompem, bruscamente, com a ordem jurídica antecedente, fundando um

novo Estado, através de uma nova Constituição. Históricas são aquelas que se elaboram por

intermédio de um processo lento, contínuo e gradativo, em que valores e costumes alcançam a

12 Dirigente é uma Constituição programática, isto é, que contém normas-tarefa ou normas fim, que definem programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado social. Elas possuem a tarefa de dirigir os rumos sociais do Estado. José Afonso da Silva diz que nosso Constituinte de 1988 optou por uma Constituição-dirigente , enquanto define fins e programas de ação futura, menos no sentimento socialista do que no de uma orientação social-democrática imperfeita. Entretanto, para os concursos públicos, nas provas objetivas, é interessante adotar o posicionamento de que Constituição dirigente é sinônima de Constituição Analítica. 13 CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 213.

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categoria de norma fundamental para a estrutura do Estado a ponto de se chamar de norma

Constitucional, cujo exemplo típico é a Constituição da Grã-Bretanha, que é não-escrita ou

costumeira.

Quanto à ESTABILIDADE ou ALTERABILDADE, as Constituições qualificam-se

como Rígidas, Semi-rigidas ou Semi-flexíveis e Flexíveis ou Plásticas. Diz-se Rígida a

Constituição que, para ter seu texto modificado, alterado, é necessária a observância de uma

forma solene, particular e mais rígida que a observada para a elaboração das leis ordinárias.

Dizem-se Flexíveis ou Plásticas aquelas cujo texto pode ser alterado de maneira idêntica ao

processo legislativo das leis ordinárias, sem quorum qualificado, legitimados ativos14 específicos ou

qualquer outro limite. Por fim, semi-rígidas ou semi-flexíveis, aquelas cuja parte do texto só

poderá ser alterada por um procedimento legislativo solene, formal e rígido e a outra parte,

geralmente que possua normas formalmente constitucionais (que não digam respeito à estrutura

do Estado), poderá ser alterada por um processo legislativo idêntico ao utilizado para as leis

ordinárias.

Praticamente, todas as Constituições no mundo são rígidas, pois a partir disso se

obtém uma Constituição hierarquicamente superior a todas as outras normas (leis ordinárias,

complementares, delegadas etc). Jorge Miranda (2000, p. 397) informa que o Estatuto de Carlos

Alberto, que regeu Piemonte e depois a Itália entre 1848 e 1948, a Constituição da Nova Zelândia

e a Israelita são exemplos de Constituição flexível, bem como as consuetudinárias ou históricas,

como a Inglesa. A CF /1988 é uma Constituição Rígida porque o art. 60 da CF estabelece regras

bem mais solenes à alteração do texto constitucional do que as estabelecidas para a criação das

demais espécies normativas previstas no art. 59 (Leis Complementares, Leis Ordinárias, Leis

Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Resoluções)15.

IV – AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Ao longo de sua história, como Estado independe, o Brasil possuiu sete

constituições: a de 1824 (Constituição do Império em que o Estado brasileiro era Unitário e a

forma de governo era a Monarquia); a de 1891 (Constituição da República, em que houve a

mudança de forma de governo e a forma de Estado, passando o Brasil de monarquia para

República e de Estado Unitário para Estado Federado); a Constituição de 1934; a de 1937 (após a

Revolução de 1937, Getulio Vargas, sob o domínio das influencias fascistas outorgou uma

constituição); a de 1946 (em que há uma retomada da democracia); a de 1967 (Constituição do

Governo Militar, outorgada e ditatorial, fora emendada em 1969, através da EC número 01, daí

alguns dizerem que existe uma Constituição de 1969, mas que para a maioria dos examinadores

de concurso é apenas uma emenda à constituição de 1967) e, finalmente, após o movimento

denominado de “Diretas Já”, ressurge a democracia através da Promulgação da Constituição de

14 Legitimados ativos significa: quais pessoas ou órgãos podem dar inicio ao processo legislativo, apresentando ao Congresso Nacional um projeto de lei ou de Emenda à Constituição. 15 Adiante, por duas oportunidades, se tratará com maiores minúcias do assunto. Mas para facilitar, fora diagramada uma tabela que compara todas as regras para a criação de leis complementares, ordinárias e de emendas à constituição para facilitar a compreensão de como, de fato, pode-se classificar a CF brasileira como Rígida.

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1988. Foram, portanto, promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988, e as demais

outorgadas. 16

V – HIERARQUIA NORMATIVA

Nos Estados onde as Constituições são rígidas, há duas conseqüências primordiais: a

Constituição é norma hierarquicamente superior à todas as espécies normativas; e, para garantir a hierarquia

ou supremacia da Constituição, há um órgão especial de Controle dessa hierarquia para preservar que leis

infraconstitucionais não disponham de forma contrária à Constituição. Exemplo: o Brasil adota uma Constituição

rígida porque o procedimento de criação de uma Emenda à constituição é mais formal e exige maiores requisitos

e solenidades que os necessários para se aprovar as Leis ordinária e complementar17. E o órgão de controle

dessa hierarquia é o Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF).

16 Atenção: os institutos preparatórios de provas de concursos costumam trocar os termos promulgadas por outorgadas, o que demanda cuidado ao resolver a questão. Por exemplo: (Julgue o item abaixo: a) A Constituição brasileira de 1988, outorgada, pode ser considerada uma Constituição democrática). Nesse caso, o item está errado, pois a CF 1988 é promulgada e não outorgada. 17 Nossa CF 1988 é rígida, pois o procedimento de alteração de seu texto é mais formal, mais solene que o utilizado para criar uma lei ordinária ou complementar. Para se alterar o texto da constituição há limites formais, materiais e circunstanciais, todos indicados no art. 60. Mas, por exemplo, para se alterar o texto da CF o Projeto de Emenda Constitucional deve ser aprovado por duas vezes consecutivas, em cada casa do Congresso Nacional, pelo voto, de no mínimo 3/5, dos membros. Agora, para se criar uma lei ordinária, ela deve ser aprovada com maioria simples, votada uma única vez em cada uma das casas do Congresso Nacional. Entende-se por maioria simples ou relativa: o número inteiro que ultrapassar a metade dos presentes a uma sessão de discussão e votação de uma lei, que veremos mais adiante, com muitos maiores detalhes; e maioria absoluta: o número inteiro que ultrapassar a metade dos membros ou integrantes de qualquer das casas do Congresso. Qualquer deliberação do Congresso, para se iniciar a sessão deve estar presente, no mínimo, a maioria absoluta dos membros e para se aprovar uma lei ordinária: a maioria dos presentes à sessão deve ser favorável a sua aprovação. Visualize na tabela na nota abaixo:

LEI ORDINÁRIA - AIORIA RELATIVA M

LEI COMPLEMENTAR - MAIORIA ABSOLUTA

EMENDA CONSTITUCIONAL MAIORIA QUALIFICADA

Senado é composto por 81 senados. E na atual legislatura a Câmara dos Deputados é composta por 513 Deputados.

Senado Câmara Senado Câmara Senado Câmara QUORUM DE INSTALAÇÃO MÍNIMO 41 257 41 257 49 308 QUORUM MÍNIMO PARA APROVAÇÃO 21 129 41 257 49 308 NÚMERO DE SESSÕES PARA APROVAR 01 01 01 01 02 02

a) 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara ou do Senado;

a) Qualquer membro ou comissão da Câmara ou do Senado ou do Congresso Nacional; b) Presidente da República; b) + ½ das

Assembléias Legislativas;

LEGITIMADOS A APRESENTAR A PROPOSTA c) STF;

d) Tribunais Superiores; e) Ao PGR; c) Presidente da

República; f) Aos cidadãos, na forma estabelecida na CF e na lei.

ARTIGOS NA CONSTITUIÇÃO 61 60

Tal exemplificação é apenas ilustrativa, trataremos com muito maior atenção do tema em aulas seguintes.

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Justamente por ser mais rígida a alteração da constituição do que o procedimento legislativo

de criação de leis ordinárias e complementares é que a constituição é hierarquicamente superior à todas as

outras normas do Direito brasileiro que impõem direitos e obrigações (art. 59 da CF relaciona as normas do Dir.

Brasileiro: Emendas à Constituição; Leis Complementares, Leis Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas

Provisórias; Decretos Legislativos e Resoluções).

Mas, atenção, o fato da Constituição ser superior às outras normas, não quer dizer que

exista uma pirâmide de normas em que haja hierarquia entre elas. A CF é superior à elas, mas entre elas não há

superioridade de uma em relação à outra, mas sim reserva de matéria, por exemplo: a Lei Complementar só será

utilizada para regular matéria constitucional que mereça um quorum maior e só será utilizada nas matérias em

que a própria Constituição determina que seja regulada por Lei Complementar. A CF está no topo e todas as

outras em hierarquia igual.

CF

LC, LO, MP, LD, DL, R.

VI – SUCESSÃO DE CONSTITUIÇÕES E AS LEIS INFRACONSTITUCIONAIS:

1. Recepção:

Abaixo da Constituição existem diversas normas que vêm regulamentar as matérias

previstas na constituição e criar diretos e obrigações. Sob a vigência de uma Constituição se criam diversas leis,

que devem obediência a ela, sob pena de padecerem de um vício de inconstitucionalidade18.

A cada nova Constituição não será necessário refazer todas as leis infraconstitucionais de

imediato, pois a nova Constituição pode receber as leis elaboradas sob a Constituição antiga, desde que tais leis

não sejam incompatíveis ou contrárias ao texto da Constituição. A esse fenômeno a doutrina brasileira denomina

de recepção.

Por exemplo: em 1937 foi outorgada (imposta) uma Constituição pelo governante (Getúlio

Vargas), sob a vigência dessa constituição, foi elaborado o Código de Processo Penal, que é uma norma que

serve para regular como os processos criminais tramitarão perante o Judiciário. Em 1941 fora publicado o CPP e

em seu artigo 26 há uma norma que estabelece que a ação penal (o processo criminal para processar o autor da

infração penal), nas contravenções penais, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de

portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Esse código editado em 1941, sob a égide da CF

1937, foi, com a promulgação da Constituição de 1946, recepcionado, e suas normas foram sendo aplicadas,

mesmo diante de outras Constituições, que também o recepcionou. Com a promulgação da CF 1988, esse

Código também foi recepcionado, entretanto, essa norma do art. 26 é incompatível com o art. 129, I, da CF 1988,

18 Sob os vícios de inconstitucionalidade, formas de controle e órgãos competentes veremos em aulas seguintes.

11


que estabelece que é função privativa do Ministério Público promover a ação penal pública. Portanto, pela

nova ordem constitucional, não pode o Juiz ou o Delegado iniciar a ação penal, pois esta é tarefa hoje do

Ministério Público, logo, essa norma não foi recepcionada pela nova Constituição, mas todos os outros artigos do

CPP, naquilo que não forem incompatíveis com a nova Constituição, foram recepcionados.

“Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas inconstitucionais produzidas antes da

nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de

inconstitucionalidade, mas, apenas, [...], de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de

recepção”. 19

2. Repristinação:

“[...] uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois

incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora

revogada – não recepcionada – pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, eis que totalmente

compatível com ela. Nesta situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou

seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo

se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar’. (LENZA, 2005, p. 66).

Repristinação é o fenômeno pelo qual a lei revogada se restaura ou volta a viger por ter a

lei revogadora perdido a vigência. Segundo, a LICC20, no seu art. 2º, § 3º, no Direito brasileiro só há

repristinação expressa, ou seja, para que uma lei que tenha perdido sua vigência por outra lei lhe ter revogado,

possa ressurgir e voltar a viger, é necessário que uma terceira lei expressamente diga que a primeira readquire

vida ou vigência.

Assim, para que uma lei não recepcionada pela CF/1967, por ser com ela incompatível,

pudesse voltar a ter vigência, seria necessário que a CF/1988 expressamente determinasse.

Atenção: os examinadores podem tentar confundir o candidato, perguntando-lhe: é possível

existir repristinação no direito brasileiro. A resposta é verdadeira, pois é possível desde que ela seja expressa.

Agora, se a pergunta for: a lei revogada é repristinada com a revogação da segunda lei, por uma terceira; a

resposta será falsa, pois não existe repristinação tácita no direito brasileiro.

VII – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO Á EFICÁCIA

Costuma-se reunir em um grupo as normas que estão na Constituição de acordo com alguns

critérios, classificando-as, mas a principal classificação cobrada em concursos públicos é a de Jose Afonso, que

utiliza o critério da eficácia das normas constitucionais.21

Eficácia significa que uma norma produzida possa além de existir no mundo jurídico,

produzir efeitos concretos. Pois nem toda norma tem eficácia, ou seja, produz efeitos concretos, pois necessita

de outra norma que regulamente e especifique melhor os casos, as condições e a forma de se praticar ou

exercitar algum ato previsto na norma. Exemplo: a CF/88 garante o direito de greve aos servidores públicos, mas

tal direito, embora previsto na CF, ainda não pode ser exercido, pois não existe uma lei que especifique os

casos, as hipóteses e as condições para o exercício desse direito pelos servidores. 19 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2005, p. 65. 20 LICC – Lei de Introdução ao Código Civil. Decreto-lei 4.657/1942. 21 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

12


Quanto ao critério, portanto, da eficácia, as normas constitucionais podem ser classificadas

em: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia limitada e normas

constitucionais de eficácia contida ou contível.

As normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta são aquelas normas

que estão na Constituição e desde a sua promulgação, estão, de imediato, prontas para produzir seus efeitos,

independentemente de uma norma integrativa infraconstitucional, isto é, de outra norma regulamentadora. São

exemplos de normas constitucionais de eficácia plena: art. 5º, II (homens e mulheres são iguais em direitos e

obrigações, nos termos desta Constituição); 37, III (o prazo de validade do concurso público será de até dois

anos, prorrogável uma vez, por igual período); art. 44, parágrafo único (Cada legislatura terá a duração de quatro

anos).

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que também possuem

aplicabilidade imediata, assim que a Constituição é promulgada, entretanto, pode uma norma infraconstitucional

vir a ser criada e reduzir a sua abrangência, sua eficácia e sua aplicabilidade. São exemplos: o art. 5º, XIII (é

livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei

estabelecer); art. 5º, XXIV e XXV (é garantido o direito de propriedade; a propriedade atenderá a sua função

social). Neste ultimo caso, se verifica que é livre o direito de propriedade, mas ela atenderá a sua função social,

e a função social foi regulamentada recentemente, restringindo o direito de propriedade, ao prever no Estatuto da

Cidade, a hipótese em que haverá desapropriação-sanção, por não ter o proprietário utilizado de forma social

sua propriedade. Essa lei restringiu, o direito de propriedade.

Por fim, têm-se normas constitucionais de eficácia limitada, quando a norma prevista na

Constituição não pode produzir seus efeitos por necessitar, necessariamente, de uma lei que regulamente e

especifique os casos e hipóteses em que serão realizados os efeitos da norma. São exemplos: o inciso XI, do

art. 37 (teto do funcionalismo público) antes da EC 41/03; art. 7º, XX (proteção do mercado de trabalho da

mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei); art. 125 (os Estados organizarão sua Justiça,

observados os princípios estabelecidos nesta Constituição).

VIII – PODER CONSTITUINTE:

1. Noções preliminares:

A palavra Constituição, como se viu acima, se refere à constituir, estruturar, organizar, um

Estado através de uma Constituição. Mas, cumpre analisar como surge uma Constituição, de onde vem o poder

para tanto, e, depois de criada, que tipo de alteração poderá ser realizada em seu texto, já que ela é norma

suprema e organizatória do Estado. Para tanto, é necessário se analisar o que se denomina de poder constituinte, isto é, poder de constituir, criar.

2. Conceito:

Poder Constituinte é o poder atribuído a um povo22 de criar um novo Estado, rompendo, por

completo, com a ordem jurídica antecedente, através de uma nova Constituição; bem como, a competência

atribuída a um órgão legislativo de alterar o texto dessa nova Constituição, através de procedimentos de

22 Povo nos Estados Democráticos.

13


emendas constitucionais; e, por fim, de se atribuir competência aos Entes Políticos (entes políticos ou federados,

no caso do Brasil: Estados, Municípios, DF) de se auto-organizarem através de suas normas constitucionais

próprias23.

emendas constitucionais; e, por fim, de se atribuir competência aos Entes Políticos (entes políticos ou federados,

no caso do Brasil: Estados, Municípios, DF) de se auto-organizarem através de suas normas constitucionais

próprias23.

3. Espécies; 3. Espécies;

Da leitura do conceito acima descrito, verifica-se que o Poder Constituinte é dividido em três espécies.

Da leitura do conceito acima descrito, verifica-se que o Poder Constituinte é dividido em três espécies.

ORIGINÁRIO ORIGINÁRIO

(de primeiro grau) (de primeiro grau)

HISTÓRICO HISTÓRICO

REVOLUCIONÁRIOREVOLUCIONÁRIO

1ª Constituição de um Estado 1ª Constituição de um Estado

As demais constituições, após a 1ª. As demais constituições, após a 1ª.

PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE

SECUNDÁRIO SECUNDÁRIO (derivado, instituído, constituído, de segundo grau).

(derivado, instituído, constituído, de segundo grau).

REFORMADOR REFORMADOR

REVISOR REVISOR

DECORRENTE DECORRENTE

Emendas Constitucionais – art. 60 CF. Emendas Constitucionais – art. 60 CF.

Emendas de Revisão – art. 3º ADCT. Emendas de Revisão – art. 3º ADCT. Estados – CE – art. 25 CF. Estados – CE – art. 25 CF. DF – LO – art. Art. 32 CF DF – LO – art. Art. 32 CF Municípios – art. 29 CF. Municípios – art. 29 CF.

A) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: A) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:

Poder constituinte originário, primário, de primeiro grau, é o poder atribuído a um povo de

criar um novo Estado, rompendo, por completo, com a ordem jurídica antecedente, através de uma nova

Constituição. Em síntese: o poder constituinte originário é o poder de se criar um novo Estado através de uma

nova Constituição. Será ele histórico quando ele se manifestar para se criar a primeira constituição de um

Estado, como foi a nossa de 1824, e, revolucionário, quando ele se manifestar para romper com a Constituição

anterior e criar uma nova.

Poder constituinte originário, primário, de primeiro grau, é o poder atribuído a um povo de

criar um novo Estado, rompendo, por completo, com a ordem jurídica antecedente, através de uma nova

Constituição. Em síntese: o poder constituinte originário é o poder de se criar um novo Estado através de uma

nova Constituição. Será ele histórico quando ele se manifestar para se criar a primeira constituição de um

Estado, como foi a nossa de 1824, e, revolucionário, quando ele se manifestar para romper com a Constituição

anterior e criar uma nova.

O fruto (produto)O fruto (produto) ou resultado do Poder constituinte originário é a constituição. O Poder

constituinte hoje se manifesta não só pela revolução armada, mas pela revolução jurídica e social que reclama

que ressurja um novo Estado sob novas bases.

Nos paises democráticos a forma de se expressar esse Poder é através da Assembléia

Nacional Constituinte, formada por integrantes da sociedade, eleitos pelo povo, para, em seu nome, exercitar tal

poder e reescrever o Estado, criando, para tanto, uma nova Constituição, que assim que estiver pronta, faz com

que tal Assembléia seja dissolvida e sejam convocadas eleições para que os representantes do povo que

comporão o órgão legislativo (no caso do Brasil, o Congresso Nacional, formado pelo Senado Federal e pela

Câmara dos Deputados) criem outras espécies de normas, reformem o texto da Constituição à medida que as

reformas forem necessárias para melhor se adaptar o Estado aos reclames da sociedade.

O titular do poder constituinte, isto é, o detentor do poder de criar um novo Estado sob

novas bases através da Constituição, segundo a teoria contemporânea, é o povo. 24

23 São normas constitucionais do Estados-membros: Constituições Estaduais; dos Municípios: Leis orgânicas; e, por fim, do Distrito Federal: Lei Orgânica.

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Embora o povo seja o titular do Poder constituinte, ele, não exerce diretamente esse poder,

pois seria fisicamente impossível se reunir todos os cidadãos de um país para discutir, votar e aprovar normas

fundamentais, num mesmo período, para se constituir um Estado. Daí o motivo do povo outorgar um mandato

para que seus representantes componham uma Assembléia Nacional Constituinte é crie a Constituição.

Portanto, não confundir titularidade e exercício.25

CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO NATUREZA JURÍDICA

INICIAL Porque inicia um novo Estado, sob novas bases

jurídicas através de uma Constituição.

ILIMITADO Porque não encontra limites quanto à matéria jurídica, não necessitando respeitar as normas

jurídicas existentes na Constituição anterior.

INCONDICIONADO Porque não obedece à uma forma preestabelecida

sob a Constituição anterior

AUTONÔMO Porque não se atrela, necessariamente, a nenhuma

idéia ou dogma que inspirou a Constituição anterior.

É UM PODER POLÍTICO, pois não

deriva ou se origina de nenhuma lei ou

criação do direito, mas simplesmente

da vontade política de um povo, que

deseja reestruturar seu Estado,

através de uma nova Constituição.

B) PODER CONSTITUINTE SECUNDÁRIO:

O Poder Constituinte Derivado, de segundo grau, secundário, instituído ou constituído,

refere-se a dois aspectos vistos no conceito de poder constituinte: a competência atribuída a um órgão legislativo

de alterar o texto dessa nova Constituição, através de procedimentos de emendas constitucionais; e, por fim, de

se atribuir competência aos Entes Políticos (entes políticos ou federados, no caso do Brasil: Estados, Municípios,

DF) de se auto-organizarem através de suas normas constitucionais próprias.

B.1) Poder Constituinte Derivado Reformador e Revisor:

No primeiro caso, o poder do órgão legislativo adaptar a Constituição através de reformas

em seu texto, alterando-o, chama-se poder constituinte derivado: a) reformador e b) revisor.

O poder de se alterar a constituição deriva da própria Constituição que autoriza, que sob

certos limites circunstanciais, materiais e formais, seja a Constituição adaptada às novas necessidades que a

sociedade manifesta ao longo do seu tempo de sobrevivência.

a) O Poder Constituinte Derivado Revisor, no caso brasileiro, já se exauriu, pois foi

conferido pelo art. 3º do ADCT, que, tendo em vista, a ruptura que a nova Constituição fez com o regime anterior,

após cinco anos da Promulgação da Constituição de 1988, o Congresso Nacional, em sessão única, mediante

24 Para o criador da Teoria, Abade de Chartres, Emmanuel Sièyes, segundo a concepção clássica, o detentor ou titular do poder constituinte é a Nação, idéia, hoje, já ultrapassada. 25 Atenção, nesse ponto, pois as questões são elaboradas a dizer que quem exercita é o povo, mas se a questão estiver assim, marque falsa para essa opção, pois não é o povo que o exercita. E, também, não confundir o exercício do poder constituinte (de se criar uma Constituição e um novo Estado) com o Poder estabelecido na CF que atribuiu ao povo poderes de exercer diretamente atos de eleição, fiscalização dos atos públicos, que se chama de democracia direta ou participativa.

15


votação da maioria absoluta, votasse uma reforma para o fim de se adaptar o texto constitucional, os seus

institutos à nova realidade. Tal reforma foi realizada em 1994, com a edição de seis Emendas de Revisão.

b) Portanto, para se fazer uma alteração parcial do texto da atual constituição, o

Legislativo da União (Congresso Nacional), usando do Poder Constituinte Derivado Reformador, só poderá

faze-lo através das Emendas Constitucionais, pois a Revisão já foi feita em 1994, agora só resta reforma, e

que, até hoje pela manhã, estava no número de 45, com a EC 45/2004, denominada de Reforma do Poder

Judiciário.

Esse poder de reforma do texto constitucional encontra limites: a) materiais, b) circunstancias e c) formais. Não pode o legislador abolir (ou diminuir a abrangência ou limitar)

determinadas matérias (assuntos) da atual Constituição, daí termos, nos moldes do art. 60, § 4º, da CF, os

chamados limites materiais, que são conhecidos ordinariamente, no Brasil, de cláusulas pétreas ou núcleos intangíveis. São limites materiais: a forma federada de Estado; o voto secreto, universal e periódico; a

separação dos poderes (independência e harmonia do Legislativo, Executivo e Judiciário) e os direitos e

garantias individuais. b) São limites circunstanciais, segundo o art. 60, § 1º, da CF : a vedação ou proibição

de ser alterar o texto constitucional durante certos períodos de instabilidade institucional; comoção grave ou

segurança da Federação e da nossa Soberania, que são: o Estado de Sítio; Estado de Defesa e Intervenção Federal26. C) São limites formais à mudança do texto constitucional: a legitimação de determinadas pessoas; a votação e aprovação por quorum qualificado e vedação de se votar na mesma sessão legislativa a Proposta de Emenda prejudicada ou rejeitada.

Quanto aos limites formais, verifica-se, com o art. 60, I, II e III, que somente podem

propor ao Congresso Nacional, a alteração da Constituição, através de Emendas Constitucionais os seguintes

órgãos: I – no mínimo, um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – Presidente

da República; e, III – mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-

se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Proposta tal alteração, por um dos legitimados acima, há outro limite formal, segundo o §

2º, do art. 60, da CF: A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Aprovada a

emenda, será, segundo o § 3º do mesmo artigo, promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do

Senado, com o respectivo número de ordem. Acaso não alcance esse quorum, ou seja rejeitada a alteração, a

matéria constante de proposta de emenda não poderá ser votada na mesma sessão legislativa.27

B.2) Poder Constituinte Derivado Decorrente:

Refere-se à competência atribuída pela Constituição Federal aos Entes Políticos (entes

políticos ou federados, no caso do Brasil: Estados, Municípios, DF) de se auto-organizarem através de suas

normas constitucionais próprias, desde que obedecidas as regras da Constituição Federal.

Tendo em vista que o Brasil adotou, como forma de Estado, a Federação, cuja palavra-

chave é soberania ao Estado Federal e autonomia para os entes menores que compõem a Federação, para

resguardar essa autonomia de se auto-organizarem, auto-administrarem, é que a Constituição atribui

competência para que cada ente federado (Estados-membros; Distrito Federal e Municípios) crie suas normas

constitucionais próprias, atendidos os limites expressos e implícitos da CF. Assim agindo, os entes federados

26 Assuntos a serem detalhados em aulas mais adiante. 27 Sessão legislativa é o período anual em que se desenvolvem os trabalhos do Legislativo e segundo o art. 57 da CF: é de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro.

16


estarão utilizando de um poder constituinte derivado decorrente, pois decorre da CF, para, no caso dos

Estados-membros, criarem as Constituições Estaduais, conforme art. 25 da CF; no caso dos Municípios (art. 29)

e do Distrito Federal (art. 32) de criarem as Leis Orgânicas, votadas em dois turnos, com intervalo mínimo de 10

dias entre um turno e outro, e aprovadas por 2/3 dos membros da Câmara Municipal e da Câmara Legislativa,

respectivamente.

estarão utilizando de um poder constituinte derivado decorrente, pois decorre da CF, para, no caso dos

Estados-membros, criarem as Constituições Estaduais, conforme art. 25 da CF; no caso dos Municípios (art. 29)

e do Distrito Federal (art. 32) de criarem as Leis Orgânicas, votadas em dois turnos, com intervalo mínimo de 10

dias entre um turno e outro, e aprovadas por 2/3 dos membros da Câmara Municipal e da Câmara Legislativa,

respectivamente.

C) CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO (DECORRENTE, REVISOR E REFORMADOR) C) CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO (DECORRENTE, REVISOR E REFORMADOR)

CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE SECUNDÁRIO CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE SECUNDÁRIO NATUREZA JURÍDICA NATUREZA JURÍDICA

DERIVADO Porque ele deriva da Constituição Federal e

não nasce da vontade política soberana do

povo.

LIMITADO Porque encontra limites quanto à matéria jurídica, necessitando respeitar as normas

jurídicas existentes na Constituição Federal.

CONDICIONADO Porque obedece, quanto à forma de se

manifestar, a uma forma preestabelecida na

Constituição Federal. Assim, por exemplo,

para emendar a CF deve ser obedecer a

forma prevista na CF, e , também, para serem

elaboradas normas constitucionais estaduais,

municipais e distritais.

É UM PODER JURÍDICO, pois

deriva ou se origina de uma

autorização da CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. Logo, ele existe

porque a Constituição, que é uma

norma jurídica, o cria para

reforma, revisão do texto

constitucional ou criação de

normas constitucionais pelos

entes federados.

Caros colegas: Espero que o presente material seja útil para complementar a excelente apostila ofertada pelo

curso e para revisarmos a primeira aula. Quaisquer dúvidas, encontro-me à disposição para ouvi-los, auxilia-los e

receber quaisquer críticas e sugestões. ([email protected]; ou [email protected])

“Primeiro buscais as coisas de Deus e todas as outras lhe serão acrescentadas”.

ROTEIRO DA AULA 02

I – TÍTULO I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. As informações do art. 1º da CF:

a) Forma de Estado;

b) Forma de Governo;

c) Sistema de Governo.

17

mailto:[email protected]



2. Conceito de Princípios.

3. Conteúdo dos Princípios Fundamentais.

a) Fundamentos;

b) Objetivos Fundamentais;

c) Democracia Participativa;

d) Separação dos Poderes;

e) Princípios de Regência nas Relações Internacionais.

II – TITULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. Conceitos

a) Direitos;

b) Garantias.

2. Espécies dos Direitos Fundamentais

a) Direitos Individuais;

b) Direitos Coletivos;

c) Direitos Sociais;

d) Direitos de Nacionalidade;

e) Direitos Políticos.

3. Classificação dos Direitos Fundamentais quanto à ordem de surgimento ou

reconhecimento nas constituições;

a) Direitos de Primeira Geração ou Dimensão;

b) Direitos de Segunda Geração ou Dimensão;

c) Direitos de Terceira Geração ou Dimensão;

d) Direitos de Quarta Geração ou Dimensão.

4. Titularidade.

5. Aplicabilidade imediata das normas dos direitos e garantias fundamentais.

6. Tabela dos Direitos Individuais e Coletivos do art. 5º segundo o bem que tutelam: à

vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

18


19


I – TÍTULO I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. As informações do art. 1º da CF:

a) Forma de Estado:

São formas de Estado: Federação, Confederação e Estado Unitário. Quanto à

FORMA DE GOVERNO, o Brasil adotou a República, que se contrapõe à Monarquia; quanto ao

SISTEMA DE GOVERNO, o Brasil adotou o Presidencialismo, que se contrapõe ao

Parlamentarismo e quanto à FORMA DE ESTADO, o Brasil adotou a FEDERAÇÃO.

Estabelece a CF/1988, no art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada

pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrático de Direito e tem como fundamentos”.

Nesse artigo, verifica-se que o constituinte originário optou, na hora de fundar

um novo Estado, através da nova Constituição de 1988, por distribuir o Poder (que é uno) entre

os espaços territoriais que possuem autonomia no Brasil (Estados-membros, Municípios e DF),

distribuindo a cada um, um conjunto de competências para se auto-organizarem, auto-

administrarem e se auto-sustentarem. Essa forma de distribuição de poderes ou competências,

chama-se distribuição espacial de Poder do Estado28, que no Brasil se dá através da adoção

da Forma de Estado Federado.

“[...] a análise histórica do surgimento do Estado brasileiro comprova que este

surge por meio de simples ato legislativo que transforma províncias imperiais (Estado Unitário) em

Estados-membros (Estado Federal)”.29

Federação, de foedus, foederis, significa aliança, pacto, união. Pois da união, da

aliança, do pacto entre os Estados que ela nasce30. A idéia principal de federação é autonomia,

que é alcançada através de uma descentralização política e administrativa ou retirada de

competências do centro para transferi-la a outras unidades autônomas.

A Federação foi uma forma de organização do Estado criada pelos Americanos em

1787. Até 1776, os Estados Americanos eram colônias britânicas, que se rebelaram e declararam

sua independência perante a Inglaterra, formando, cada um dos 13 (treze) Estados, um novo

Estado soberano. Com a finalidade de se protegerem das constantes ameaças da Inglaterra, esses

novos Estados soberanos se reuniram, criando uma forma de Estado denominada de

CONFEDERAÇÃO, através de um contrato denominado de Tratado de Direito Internacional.

Nessa forma de Estado, Confederação, havia uma união, mas os Estados que faziam parte da

Confederação, não perdiam a soberania e poderiam se retirar desse Estado, quando não lhes fosse

mais interessantes, através do direito de secessão ou separação. O Poder “estava na periferia,

28 Isso será objeto de estudo do artigo 18 da CF. 29 FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: SAFE, 1999, p. 99. O autor é Promotor de Justiça no Distrito Federal e integrante da banca examinadora do Concurso de Promotor de Justiça do MPDFT, bem como das bancas organizadoras do CESPE/Unb e ESAF. 30 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 58.

20


nos diversos Estados Separados. Nestes, o poder ficava concentrado, sobretudo nos legislativos

populares, em detrimento de qualquer compromisso com uma separação dos poderes. De 1776 a

1787, a América [...] não passou de frouxa aliança de Estados soberanos e independentes”.

(FARIAS, 1999, p. 40).

“Assim, no contexto de uma necessária mudança da anarquia existente no

modelo confederativo, surge a Convenção de Filadélfia que envia ao “Congresso Continental” o

projeto da Constituição que havia elaborado, sugerindo que o documento fosse submetido às

convenções de cada um dos Estados. A Convenção de 187 previra, no Artigo VII da nova

Constituição, que ‘A ratificação por convenções de nove Estados será suficiente para a entrada em

vigor desta Constituição entre os referidos Estados. Em conseqüência da necessidade de ratificação

do novo modelo veiculado pela Constituição, surge a descrição clássica do sistema federal

americano contida nos escritos The federalist Papers. Eles foram publicados em jornais, no Estado

de Nova York, em 1787 e 1788, e destinaram-se a persuadir o povo do Estado de que a

Constituição dos Estados Unidos, elaborada no verão americano anterior, devia ser adotada”.31

Inspirados nesses artigos, denominado de O Federalista, os Estados Unidos

mudaram sua forma de Estado, de Confederação para Federação, em que a união era indissolúvel

e os Estados integrantes doavam em favor da União a soberania, restando a eles, no entanto, uma

autonomia: legislativa, administrativa, financeira e judicial, tudo isso, através de uma nova

Constituição de 17 de setembro de 1887, que possui 07 (sete) artigos e, atualmente, 27 emendas

ou alterações.

Poder-se-ia, após tais considerações, resumir as características das formas de

Estado existentes, Federação, Confederação e Estado Unitário, com as palavras do examinador

PAULO JOSÉ LEITE FARIAS: “Em uma Confederação, os Estados-Soberanos, por meio de tratados

internacionais, cooperam mutuamente um com o outro. A soberania permanece com os Estados e

os indivíduos são cidadãos dos respectivos Estados. Em um sistema unitário, por outro lado, o

governo nacional é soberano e os Estados-membros, caso existam, são meros braços

administrativos do governo central. No sistema federativo americano clássico, o povo constitui o

único detentor da soberania e delega poucos poderes ao governo nacional e alguns outros poderes

para os Estados-membros. Indivíduos são, ao mesmo tempo, cidadãos do Governo geral e dos

Estados-membros”. (FARIAS, 1999, p. 69).

Exemplificamos países que adotam a Federação: Brasil, Bélgica, desde 1993,

Argentina, Estados-Unidos, Alemanha e Suíça, que antes era a Federação Helvética. Adotam forma

de Estado Unitário: Portugal, Espanha, França, Inglaterra, Colômbia, alguns Estados da África,

31 Ob. Cit. FARIAS, Paulo José Leite, p. 46. The federalist papers. Os artigos, O Federalista, foram obras de Hamilton; Madison e Jay.

21


Há autores e doutrinadores que questionam a classificação dos Estados, quanto à

forma em CONFEDERAÇÃO, FEDERAÇÃO E ESTADO UNITÁRIO, a exemplo de Quadros32,

entretanto, para os concursos públicos é mais segura a classificação exposta no presente manual,

pois é esse o entendimento necessário para as provas objetivas.

b) Forma de Governo:

Quanto à Forma de Governos, fala-se em MONARQUIAS e REPÚBLICA. Do

artigo 1º da CF/1988, suso citado, verifica-se que se adotou, no Brasil, a República.

Forma de Governo é “a posição jurídico-constitucional recíproca dos vários órgãos

de soberania e respectivas conexões e interdependências políticas, institucionais e funcionais. Se

quiséssemos aproximar esta definição de uma outra, corrente na literatura politológica e

juspublicista francesa, diríamos que a forma de governo se aproxima da idéia de regime político

entendido como o conjunto de regras constitucionais atribuidoras de funções ou ‘poderes’

políticos”33.

O termo República quer, portanto, significar a forma de ascensão ao Poder por

um mandato temporário outorgado pelo Povo que participa da gestão da coisa pública através de

instrumentos de soberania popular (voto, plebiscito etc), ao passo que Monarquia é a forma de

governo em que não há um outorga eletiva do Poder que é alcançado pelo Rei através de direito

sucessório ou de linhagem. Adotam a Monarquia, hodiernamente, o Reino Unido da Grã-Bretanha,

a Espanha, Bélgica, Dinamarca, Suécia, Noruega, Mônaco, Luxemburgo. Japão.

A essência da República pode ser indicada por uma palavra-chave: sufrágio

universal, que é o direito político relacionado à escolha dos representantes dos órgãos executivo e

legislativo.

32 “A tradicional classificação de Formas de Estado entre Estado Unitário e Estado Federal, está também absolutamente superada pela evolução das formas de organização territorial e repartição de competências, cada vez mais complexas e ricas, havendo claramente, em nível mundial, uma valorização crescente da descentralização territorial efetiva, como forma de ganhar em agilidade, eficiência e principalmente democracia, consagrando o respeito a diversidade cultural, que permite que sejam encontradas soluções criativas que respeitem o sentimento da localidade, da região cultural e principalmente do sentimento de cidadania que se constrói na rica diversidade das culturas das cidades, espaço real e não virtual.Desta forma adotaremos neste trabalho uma classificação de Formas de Estado mais adequada a realidade atual, onde propomos a seguinte, perceptível nas Constituições de Estados Nacionais e de Estados membros: Estado Unitário simples; Estado Unitário desconcentrado; Estado Unitário descentralizado; Estado Regional; Estado Autonômico; Estado Federal ( modelo norte americano) centrípeto de dois níveis; Estado Federal ( modelo brasileiro) centrífugo de três níveis; Estado Federal centrífugo de dois níveis e Estados Complexos”. (MAGALHAES, José Luis Quadros. Administração Territorial Comparada I. http://www.cadireito.com.br/artigos/art06.htm, acessado em 02/02/2005).

33 CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999, p.531.

22

http://www.cadireito.com.br/artigos/art06.htm


c) Sistema de Governo34:

Quanto à forma de conexão entre o Poder Executivo e o Legislativo, divide-se o

sistema de governo em Parlamentarista e Presidencialista. Naquele, o elemento essencial é que há

a de existir entre o Executivo e o Legislativo a confiança. Três idéias essências pairam sobre o

sistema parlamentarista: a) Existência de um Chefe de Governo, que represente internamente o

país, seja indicado pelo Chefe Estado (Presidente da República ou Rei, que exerce a representação

internacional do país) e b) tenha responsabilidade pessoal perante o Parlamento. A tal Chefe de

Governo, que deve deter a confiança parlamentar, chama-se, comumente, de Primeiro-Ministro, é

indicada uma responsabilização pessoa. Ao c) chefe de Estado cabe, sob sugestão do Chefe de

Governo, a dissolução do Parlamento, que depende de referendo.

Já no sistema presidencialista não há separação entre Chefe de Governo e de

Estado, pois tais funções são exercidas só pelo Presidente da República, que não detém poderes de

dissolver o Parlamento ou Órgão Legislativo; A Separação dos Poderes, nesse sistema, é mais

rígida, pois há órgãos independentes e harmônicos entre si (Judiciário, Executivo e Legislativo). A

forma de destituição do Presidente de seu cargo é através do procedimento de Impeachment e a

maneira de se harmonizar tais tarefas é através de participação do Chefe do Executivo no processo

legislativo mediante sanção ou veto de algumas matérias legislativas, veto esse que pode ser

derrubado pelo Legislativo.

Da leitura do artigo 1º da CF não se infere a adoção do sistema presidencialista

pelo Brasil, mas tão-somente da leitura dos demais artigos da CF.

2. Conceito de Princípio.

À palavra princípio subjaz início, origem de algo. Entretanto, pode o Princípio ser

definido como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição

fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério

para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do

sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”35.

Em Direito costuma-se, com variantes, dividir as regras em: normas e

princípios36. As normas são regras gerais e abstratas que regulam algum assunto de interesse

essencial para o Estado. E princípios, por sua vez, seriam regras que regulam alguma assunto

específico, mas que pela importância do tema não veicula um regramento mais pormenorizado,

mas tão-somente nortes interpretativos de uma ciência.

Pode-se exemplificar: é norma o artigo 5º, XLIII, da CF: “ a lei considerará

crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele

34 No Brasil, Parlamentarismo ou Presidencialismo são espécies do Gênero Regime de Governo ou Sistema de Governo. Já em outros países, como Portugal, os doutrinadores referem-se ao Gênero em questão como forma de governo parlamentar ou forma de governo presidencialista, a exemplo de Canotilho. 35 MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 841. 36 Para Canotilho, as normas são o gênero e as espécies são regras e princípios. Mas tal variação terminológica não é de importância para concursos públicos e não interfere no conceito de princípios.

23


respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”37. São

princípios: o art. 5º, inciso XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal (chamado de princípio da legalidade penal); caput: “Todos são iguais

perante a lei [...]” (princípio da isonomia ou igualdade).

3. Conteúdo dos Princípios Fundamentais.

A frase “Dos Princípios Fundamentais” significa o gênero de princípios que são

tidos como básicos e sobre os quais se alicerçam o Estado Brasileiro. As espécies de princípios

fundamentais são:

a) Fundamentos: art. 1º, incisos I a V.

b) Democracia Participativa: art. 1º, parágrafo único.

c) Separação dos Poderes: art. 2º.

d) Objetivos Fundamentais: art. 3º, incisos I a IV.

e) Princípios de Regência nas Relações Internacionais: art. 4º.

A apostila fornecida pelo curso é suficiente para o estudo dessa matéria.

Entretanto, é curial ressaltar algumas colocações para melhor atender à natureza do curso, que é

preparatória para concursos públicos.

Critério para diferenciar fundamentos e princípios fundamentais:

Fundamentos são princípios que já existem no Brasil e são aplicados, mesmo

que a dignidade da pessoa humana (art. 5º, III) seja bem questionável se existe mesmo. São eles:

I – a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do

trabalho e da livre iniciativa e V – o pluralismo político. Mas essa definição serve para diferenciá-los

dos objetivos fundamentais que são metas, planos a serem alcançados pelo Brasil, que não

existem na prática e são fornecidos na forma de verbal no “infinitivo”, art. 3º: I – construir uma

sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento NACIONAL38; III – erradicar a

pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e REGIONAIS39; IV – promover o

bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação.

Entre os fundamentos há duas questões que causam maior perquirição em

concursos públicos que é soberania e a cidadania.

37 Dentro da classificação das normas constitucionais, com base em José Afonso da Silva, e quanto à aplicabilidade, as normas constitucionais são: de eficácia plena, de eficácia limitada e de eficácia contida, essa do art. 5º, XLIII é uma norma constitucional de eficácia limitada, pois dependia do Legislativo que deveria criar uma Lei, em face do princípio da legalidade penal, para definir tais crimes, o que foi feito. 38 Atenção, o desenvolvimento é NACIONAL e não REGIONAL. Tal atenção é necessária, pois podem ser elaboradas questões trocando o termo nacional por regional, o que deixa o item como falso. 39 O mesmo alerta da nota anterior vale para esse inciso. Aqui o termo é REGIONAIS e não NACIONAIS.

24


A soberania é o poder do Estado Brasileiro e pode ser definido nas palavras

de Zélio Maia: “é aquele poder absoluto, incontrastável, que não conhece nenhuma limitação. [...]

Há quem veja que a soberania aqui tratada refere-se à soberania popular; no entanto, discordamos

de tal posicionamento [...] o parágrafo único do mesmo artigo, expressamente, consigna a

soberania popular”40. Tal entendimento é também adotado por Pedro Lenza em sua obra Direito

Penal Esquematizado.

Cidadania é o status ou a qualidade daquele nacional que está perante o seu

Estado com o gozo dos direitos políticos (votar, ser votado). Embora o conceito seja restrito e o

adotado pelas bancas de concurso público, a autora do presente material concorda com a posição

ampla adotada por Zélio Maia, que se deixa de consignar para não confundir o candidato.

A questão da Democracia Participativa ou Direta:

O parágrafo único do art. 1º estabelece que todo o poder emana do Povo, que o

exerce indiretamente, por meio de representantes eleitos, ou diretamente nos termos da

Constituição. Aí está a se referir à soberania popular através da adoção da democracia direta ou

participativa41.

A democracia direta se exerce por participação popular no poder por intermédio

do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como pelo ajuizamento de uma ação chamada de

“ação popular” que serve para anular atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade pública, ao

meio ambiente, conforme se verá adiante.

A Separação dos Poderes:

O artigo 2º estabelece a separação dos poderes através da norma de que são

poderes independentes e harmônicos entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Quem primeiro visualizou a teoria da separação dos poderes foi Aristóteles,

contudo, diante das monarquias absolutistas, em que todos os poderes eram enfeixados pelo Rei,

Montesquieu desenvolveu tal teoria, fundamentando a necessidade de se distribuir entre órgãos

as principais funções do Estado: órgão executivo (administrar); órgão legislativo (legislar) e órgão

judiciário (resolver conflitos de interesse através da aplicação do direito ao caso concreto). Essa

separação de poderes ou funções era estanque.

Entretanto, diante da necessidade de harmonia, os Americanos desenvolveram

tal separação, por intermédio da TEORIA DOS PESOS E CONTRA-PESOS, segundo a qual, para

que tais órgãos sejam independentes é necessário dar a eles funções primordiais, denominadas de

funções típicas, assim ao Legislativo cabe a tarefa de legislar, ao executivo: administrar e ao

judiciário: julgar. Mas também para que sejam funções harmônicas é necessário atribuir a cada um

desses órgãos funções atípicas, ou seja, uma parcela da função primordial de outro órgão, pois

40 ROCHA, Zélio Maia da. Curso de Direito Constitucional em Exercícios. 10ª ed. Brasília: Vestcon, 2004, p. 37. 41 Para Pedro Lenza essa democracia participativa é semi-direta, mas tal posicionamento não vale pra as bancas aqui do Distrito Federal, em que democracia participativa é direta.

25


só assim se terá um controle efetivo e uma harmonia para que um órgão não abuse da parcela de

Poder que lhe foi atribuída pela Constituição.

No caso brasileiro, o Poder Executivo, representado pelo Presidente da República

no caso da União, além da função típica de administrar, exerce algumas funções atípicas,

quando, por exemplo, cria normas ou leis, através das Medidas Provisórias, Leis delegadas, ou

participa do Processo Legislativo com o veto ou a sanção presidencial. O Legislativo, por sua vez,

exerce funções atípicas, quando: administra seus serviços auxiliares (tarefa administrativa); julga,

nos crimes de responsabilidade, algumas autoridades públicas, entre elas o Presidente e o Vice-

Presidente da República. E, por fim, o Judiciário realiza funções atípicas, quando: administra seus

serviços auxiliares, concede férias a seus servidores ou criar seus regimentos internos (normas

jurídicas internas).

Na verdade, o Poder é Uno, no entanto, ele é dividido entre órgãos (legislativo,

executivo e judiciário) para a tarefa de funções estatais primordiais.

II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. CONCEITO:

São direitos as disposições que declaram a existência de bens e vantagens em

favor de um sujeito. São garantias as disposições que asseguram através de instrumentos

jurídicos, os meios e ferramentas para fazer valer ou restabelecer um direito violado. É direito: a

liberdade de locomoção. É garantia desse direito: o Hábeas corpus.

2. ESPÉCIES:

O Gênero Direitos Fundamentais comporta divisão em espécies: (a) direitos

individuais; (b) direitos coletivos; (c) direitos sociais; (d) direitos de nacionalidade; (e) direitos

políticos.

3. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS QUANTO À ORDEM DE SURGIMENTO OU

RECONHECIMENTO NAS CONSTITUIÇÕES:

Costuma-se classificar os direitos quanto à ordem de reconhecimento nas

constituições ao longo dos tempos em direitos fundamentais: (1) de primeira geração; (2) de

segunda geração; (3) de terceira geração; (4) de quarta geração42.

Tal classificação leva em conta a lição de Norberto Bobbio, um doutrinador

Italiano, que os classifica até a terceira geração. E o Supremo Tribunal Federal os reconhece até a

terceira geração43.

42 Um dos examinadores do CESPE e da ESAF fala em um dos seus livros que a palavra geração é sinônima de dimensão. 43 MS 22164/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-11-1995. Vide Site: http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=SJUR&n=julg&s1=direitos+de+primeira+gera%E7%E3o&l=20&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G.

26

http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=SJUR&n=julg&s1=direitos+de+primeira+gera%E7%E3o&l=20&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=1&f=G





São direitos de PRIMEIRA DIMENSÃO OU GERAÇÃO: aqueles surgidos como

reflexo da luta contra o absolutismo e representam o ideal de LIBERDADE, como lema do

liberalismo, cujo principal expoente foi ADAM SMITH, e indicam os DIREITOS CIVIS E

POLÍTICOS, qualificados como as LIBERDADES PÚBLICAS CLÁSSICAS, ou seja, direitos

INDIVIDUAIS de LIBERDADE.

Como o liberalismo trouxe reflexos negativos e uma ausência do Estado na

regulação de assuntos primordiais para o bem-estar social, houve a necessidade de se reconhecer

outros direitos como fundamentais. Nesse momento, com KEYNES, e o intervencionismo estatal,

através de prestações do Estado, criam-se os DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO: são típicos do

Estado da Social Democracia, em que a palavra-chave é a IGUALDAE SOCIAL e fazem parte

dessa época: OS DIREITOS SOCIAIS, ECÔNOMICOS E CULTURAIS.

Com o surgimento do NEO-LIBERALISMO, invocando a FRATERNIDADE como

lema, surgem os NOVOS DIREITOS, ou ditos DIREITOS DOS POVOS, cuja titularidade é anônima

e resguarda interesses de toda a humanidade, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado;

o desenvolvimento; a paz; o patrimônio comum da humanidade chamados de DIREITOS DIFUSOS

e fazem parte dos DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO.

Alguns autores, Pedro Lenza, Gabriel Dezen Júnior, já falam em DIREITOS

FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO. Entretanto, tais direitos estão em fase de surgimento,

criação, e dizem respeito à informática, genética, transgênicos, clonagem, novas tecnologias e nem

todos estão estampados no texto das Constituições, motivo pelo qual prefere-se, nesse manual, se

adotar a classificação adotada pelo Supremo, que é até a Terceira geração, pois tais temas ainda

se encontram, no Brasil. em fase de elaboração e estão regulamentados em normas

infraconstitucionais, a exemplo da atual lei aprovada no Congresso sobre a autorização de

utilização de células-tronco para fins terapêuticos.

4. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Titularidade diz respeito à propriedade ou sujeitos protegidos ou detentores

desses direitos fundamentais.

“Os direitos fundamentais são direitos humanos. Não se fala de titularidade de

direitos para seres não humanos, não obstante protejam-se tais seres como bens jurídicos [...] não

obstante a titularidade do direito ao meio ambiente seja exclusiva do ser humano, o seu objeto é

amplo e abarca a proteção de outros seres44”.

Não obstante as palavras de Paulo José Leite Farias, para nível médio, e nas

provas objetivas de CESPE e ESAF, é importante se verificar que são protegidos pelos direitos

fundamentais tanto pessoas naturais nacionais ou estrangeiras (homem, mulher), como as Pessoas

Jurídicas (Associações, Sociedades Empresárias).

5. APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E NÃO TAXATIVIDADE.

44 FARIAS, Paulo José Leite. Água: Bem jurídico econômico ou ecológico?. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 77.

27


Os parágrafos primeiro e segundo, do artigo 5º da CF, estabelecem,

respectivamente, a não taxatividade dos direitos fundamentais e a aplicabilidade imediata. Não

taxatividade quer significar que nem todos os direitos que são tidos como fundamentais estão no

artigo 5º, podem estar espalhados no texto da Constituição, como ocorre com o princípio da

legalidade tributária, que se encontra no art. I, III, b, do artigo 150 da CF, bem como que nem

todos estão explícitos, podem decorrer da interpretação das demais normas constitucionais e dos

tratados que o Brasil venha a assinar.

Aplicabilidade imediata quer significar que tais direitos possuem aplicação

imediata, isto é, são normas de eficácia plena. Se cair em concurso conforme está estabelecido no

texto da Constituição, não se terá duvida. Entretanto, é mister saber que nem todas as normas

que estabelecem direitos fundamentais tem aplicação imediata, pois têm-se normas constitucionais

de eficácia limitada, a exemplo do artigo 5º, incisos XLII e XLIII, que tratam, respectivamente, dos

crimes de racismo e tortura, que dependem, para ter efeitos, de atividade complementar do

legislativo, através de lei que crie tais crimes, o que fora feito posteriormente.

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem restrição de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade ao direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

DIREITO À VIDA

III Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

XLIII A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática

da tortura, o trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os

executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

XLVII Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do

art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e)

cruéis.

XLIX É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

X

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação.

XI a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

28


prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

XII

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal

DIREITO À LIBERDADE

AÇÃO OU INAÇÃO II Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei.

XV

é livre a locomoção no território nacional em tempo de

paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele

entrar, permanecer ou dele sair com seus bens

XXXIX

não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal;

XL a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu

XLV

nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do

perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas

aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do

valor do patrimônio transferido

LIV

constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de

grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático

LXI

ninguém será preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente, salvo nos casos de transgressão militar ou

crime propriamente militar, definidos em lei

LXII

a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre

serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à

família do preso ou à pessoa por ele indicada

LOCOMOÇÃO

E LIBERDADE

FÍSICA

LXXIII

o preso será informado de seus direitos, entre os quais o

de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a

29


assistência da família e de advogado

LXIV o preso tem direito à identificação dos responsáveis por

sua prisão ou por seu interrogatório policial

LXV a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela

autoridade judiciária

LXVI ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a

lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança

LXVII

não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável

pelo inadimplemento voluntário e inescusável de

obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

IV é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o

anonimato

PENSAMENTO

V

é assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral ou

à imagem

VI

é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e

garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto

e a suas liturgias

VII

é assegurada, nos termos da lei, a prestação de

assistência religiosa nas entidades civis e militares de

internação coletiva

CONSCIÊNCIA E

CRENÇA

VIII

ninguém será privado de direitos por motivo de crença

religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as

invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta

e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em

lei

EXPRESSÃO

INTELECTUAL IX

é livre a expressão da atividade intelectual, artística,

científica e de comunicação, independentemente de

censura ou licença

LABORAL XIII

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou

profissão, atendidas as qualificações profissionais que a

lei estabelecer

30


XVII é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada

a de caráter paramilitar

XVIII

a criação de associações e, na forma da lei, a de

cooperativas independem de autorização, sendo vedada a

interferência estatal em seu funcionamento

XIX

as associações só poderão ser compulsoriamente

dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão

judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em

julgado

XX ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a

permanecer associado

ASSOCIAÇÃO

XXI

as entidades associativas, quando expressamente

autorizadas, têm legitimidade para representar seus

filiados judicial ou extrajudicialmente

REUNIÃO XVI

todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em

locais abertos ao público, independentemente de

autorização, desde que não frustrem outra reunião

anteriormente convocada para o mesmo local, sendo

apenas exigido prévio aviso à autoridade competente

DIREITO À IGUALDADE

SEXO I homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

termos desta Constituição

PRODUTORES

E

CONSUMIDOR

ES

XXII

o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor.

RAÇA XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei

NO

CUMPRIMENT

O DA PENA

XLVIII

a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de

acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do

apenado

31


L

às presidiárias serão assegurados condições para que possam

permanecer com seus filhos durante o período de

amamentação.

ACESSO À

ASSISTÊNCIA

JURÍDICA

LXXIV

o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos

que comprovarem insuficiência de recursos.

ACESSO AOS

ATOS DE

CIDADANIA

LXXVI

São gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da

lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito.

DIREITO À SEGURANÇA

XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações

de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou

geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja

imprescindível à segurança da sociedade e do Estado

XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito

XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada

XXXVII não haverá juízo ou tribunal de exceção

XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de diretos

LI nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em

caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou

de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, na forma da lei

32


LII não será concedida extradição de estrangeiro por crime

político ou de opinião

LIII ninguém será processado nem sentenciado senão pela

autoridade competente

LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal

LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

LVI são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos

LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado

de sentença penal condenatória

LIX será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se

esta não for intentada no prazo legal

LX a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o

exigirem

DIREITO DE PROPRIEDADE

XXII É garantido o direito de propriedade.

XXIII A propriedade atenderá sua função social.

XXIV

a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou

utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia

indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição

XXV

no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar

de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior,

se houver dano

XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei, dede que trabalhada

pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos

decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de

33


financiar o seu desenvolvimento

XXVII

aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou

reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei

fixar

XXVIII

são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades

desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras

que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes

e às respectivas representações sindicais e associativas

XXIX

a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário

para sua utilização, bem como proteção às crianças industriais, à

propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos

distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento

tecnológico e econômico do País

XXX é garantido o direito de herança

XXXI

a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei

brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que

não lhes seja mais favorável a lei pessoa do de cujus

II - DIREITOS SOCIAIS

1. Noções Gerais

Os direitos sociais são espécies do gênero – direitos fundamentais e

pertencem, quanto à classificação à ordem de surgimento ao longo da história, aos direitos

denominados de segunda geração.

Constituem, tais direitos, no dizer de José Afonso da Silva: “prestações

positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas

constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem

a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao

direito de igualdade”.45

45 SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 289.

34


Estão eles enunciados no artigo 6º a 11 da CF. São direitos sociais: a

educação. a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência

aos desamparados, na forma prevista pela Constituição. Entretanto, podem ser localizados em

outros artigos.

2. Espécies:

Desses direitos sociais, pode-se classificá-los em a) direitos sociais do

trabalhador; b) direitos sociais da seguridade social (saúde, previdência e assistência social); c)

direitos sociais de educação e cultura; d) direitos sociais da família, criança, adolescente e idoso;

3. Natureza:

Tais direitos sociais são, em regra, direitos de crédito, pois são normas

programáticas que envolvem, necessariamente, um programa público a ser alcançado com ações

constantes e, sempre, os titulares destes direitos estão em crédito com o Poder Público. Em regra,

tais direitos são de eficácia limitada, ou seja, dependem de normatividade complementar

infraconstitucional.

Entretanto, os direitos sociais do trabalhador não se enquadram nessa

natureza, pois as relações de trabalho, individuais ou coletivas, estão já protegidas com normas

constitucionais de aplicação, em regra, imediatas, não englobando metas a serem alcançadas, pois

têm eficácia imediata.

4. Direitos Sociais do Trabalhador:

As normas mais importantes para concursos públicos são poucas nesse

assunto, exceto para concursos nas áreas trabalhista ou do INSS e IBAMA. Entretanto, algumas

considerações devem ser realizadas. Dentre os direitos sociais, os relativos ao trabalhador se

dividem em: a) Individuais (art. 7º) e b) Coletivos (art. 8 -11).

a) Direitos Sociais na categoria Individuais do Trabalhador.

Irredutibilidade Salarial como Regra: art. 7º, IV – salário mínimo c/c inciso

VI – irredutibilidade salarial. Em regra, os salários dos trabalhadores são irredutíveis, salvo

negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva). Logo, não pode haver redução unilateral ou

sem participação sindical. E essa redução não pode deixar o salário inferior ao mínimo, pois

ninguém pode receber salário inferior ao mínimo, conforme inciso VII.

Licença à Gestante: art. 7º, XVIII, sem prejuízo do emprego e do salário,

com duração de cento e vinte dias. Tal licença é o direito da gestante, que venha a dar a luz, de se

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ausentar de seu trabalho, sem prejuízo do salário e do emprego, cuja remuneração se dará

inicialmente pelo empregador e, posteriormente, pelo INSS.

Não confundir Licença à Gestante com Estabilidade da Gestante, pois a

estabilidade da gestante é o direito da empregada grávida não ser demitida, até o período de 05

(cinco) meses após o parto, conforme art. 10 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias). Conforme visto em aula, tal direito de estabilidade da gestante não se dirige à

empregada doméstica, (empregada, lavadeira, passadeira, motorista residencial, cozinheira etc),

logo, ela pode ser demitida se o empregador descobrir a gravidez, mas não demitida, tem direito,

entretanto, à licença maternidade, e, todos os tipos de empregados (homens) possuem licença

paternidade de 05 dias segundo o mesmo art. da ADCT.

Idade Laboral Mínima: segundo o inciso XXXIII, art. 7º, a idade inicial para

se trabalhar é de 16 anos. Entretanto, se tais trabalhos forem perigosos, noturnos ou insalubres, a

idade mínima é de 18 anos. E, por fim, na condição de aprendiz (estágios, ofícios) a idade mínima

é de 14 anos. Importante frisar que se o empregador desobedecer tais regras, deve pagar todas

as verbas trabalhistas, sob pena de enriquecimento ilícito.

b) Direitos Sociais na forma Coletiva dos Trabalhadores – art. 8º:

Conforme visto no art. 5º, é livre o direito de associação. No âmbito das

relações trabalhistas, a CF, art. 8., também explicitou tal direito, ao estabelecer que é livre a

associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir a autorização do Estado para a fundação de

sindicato, salvo o registro no órgão competente (Ministério do Trabalho), inclusive, sendo vedado

ao Poder Público a interferência e a intervenção na sua organização;

II – os sindicatos possuem legitimidade para representar, judicial ou

extrajudicialmente, seus associados (nesse caso é ínsita à organização sindical tal atribuição, logo

não se exige autorização formal de cada associado sindical);

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato. Esse

inciso traduz o direito de liberdade de filiação sindical. Logo, nem todos os trabalhadores devem

necessariamente se filiar, mas uma vez filiados são obrigados pelo inciso IV a contribuírem com

uma contribuição de custeio. Àqueles que não são filiados só ficam atrelados à contribuição

sindical. A diferença é que na contribuição de custeio, somente quem está filiado deve arcar com

tal valor, descontado em folha, em geral, mensalmente e será tal valor fixado em assembléia geral.

Agora, a contribuição sindical é de natureza tributária, não exige filiação e é descontada, em geral,

anualmente, e tal valor é definida em Lei.

VI – Toda negociação coletiva de trabalho exige a participação do sindicato.

O Aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais

– inciso VII.

Estabilidade no Emprego: o inciso VIII, garante a estabilidade do empregado

que, se candidata a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até

um ano após o final do mandato, salvo se ele cometer falta grave a ser apurada na forma da

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lei. Essa estabilidade se estende, segundo o art. 10 do ADCT, também aos empregados que forem

eleitos para cargos da CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho.

III - DIREITOS DE NACIONALIDADE

1. Noções Gerais:

Nacionalidade é o vínculo jurídico-político que une um sujeito a um Estado,

atribuindo-lhe, por conseqüência, um leque de direitos e um conjunto de obrigações para com o

Estados e seus jurisdicionados.

Sem embargos de valorosas opiniões em contrário, a regra vigente em

matéria de nacionalidade é o princípio da unicidade da nacionalidade, segundo o qual, cada

individuo, salvo exceções, só deverá possuir uma única nacionalidade.

2. Espécies de Nacionalidade:

Fala-se em duas espécies de nacionalidade: 1) Primária, originária ou

Involuntária; 2) Secundária, Voluntária ou Adquirida.

A nacionalidade será originária, quando, segundo algum critério, há um

vínculo de territorialidade ou ascendência com uma pessoa de certa nacionalidade vinculada a um

Estado.

A nacionalidade será adquirida, quando, por ato posterior ao nascimento, em

regra, na maioridade civil, alguma pessoa opta por se desvincular de sua nacionalidade originária e

adquirir outra nacionalidade, através de um processo de naturalização.

3. Critérios de Atribuição de Nacionalidade Originária:

Todos os países, para atribuírem a nacionalidade a uma pessoa, utilizam-se de

um ou de ambos os critérios a seguir relacionados.

a) Critério do Ius soli – territorialidade;

b) Critério do Ius sanguinis – ascendência.

Pelo primeiro critério, considera-se nacional a pessoa que tenha nascido no

território de algum Estado. Esse critério é utilizado, como regra, no direito brasileiro. Ele se

encontra estampado no art. 12, inciso I, da CF: “ São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na

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República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não

estejam a serviço de seu pais”.

Segundo esse critério adotado, considera-se brasileiro nato, aquele que nasça

no território brasileiro, independentemente da nacionalidade dos pais. Entretanto, tal regra da

territorialidade ou localidade de nascimento sofre um abrandamento, quando é estabelecido “desde

que estes não estejam a serviço de seu pais”. Assim, se um estrangeiro vem para o Brasil a serviço

(diplomático, administrativo, político) de natureza pública representando outro país, nascendo o

seu filho no Brasil, embora, a regra seja a territorialidade, a CF, nessa hipótese, excepcionou

dizendo que esse nascido no território Brasileiro não será considerado Brasileiro Nato. Caberá, para

se descobrir a nacionalidade desse bacuri, analisar a legislação do país que o estrangeiro

representa.

Mas, da leitura das alíneas ‘b’ e ‘ c’ do inciso I, do artigo 12, da CF, se verifica

que o Brasil adotou também o segundo critério de atribuição de nacionalidade originária, qual seja:

ius sanguinis, in verbis:”b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileira ou mãe brasileira, desde

que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no

estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República

Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira”.

Assim, embora não nascidos no Brasil, poderão ser considerados Brasileiros

natos, os filhos de ao menos um brasileiro, que nasça em território alienígena, mas o genitor

brasileiro esteja no estrangeiro à serviço do governo brasileiro; ou, mesmo não estando a serviço,

esse bacuri venha a residir no Brasil e faça a sua opção pela nacionalidade brasileira, a qualquer

tempo, desde que tenha capacidade civil.

4. Critérios ou Requisitos para a Aquisição da Nacionalidade Brasileira (naturalização);

A nacionalidade adquirida, conforme visto, é o vínculo jurídico-político que um

individuo faz para adquirir, por ato voluntário, outra nacionalidade. Como a regra é a unicidade

da nacionalidade, o Brasileiro, nato ou naturalizado, que adquira voluntariamente outra

nacionalidade, perde a nacionalidade brasileira, como se verá, nos moldes do art. 12, § 4º da CF.

Podem requerer a nacionalidade secundária brasileira, tornando-se, pois,

Brasileiros Naturalizados, segundo o artigo 12, II, da CF: a) os que, na forma da lei, adquiram a

nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência

por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade

residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem

condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Com isso, pode-se dizer que são espécies de nacionalidade adquirida: a)

Naturalização Ordinária Legal, que se encontra prevista nos artigos 112 e seguintes do Estatuto do

Estrangeiro (Lei 6.815/80); b)Naturalização; b) Naturalização Constitucional de oriundos de países

de língua portuguesa; c) Naturalização Quinzenária ou Extraordinária.

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A título de curiosidade, seguem as regras de naturalização ordinária legal,

previstas no Estatuto do Estrangeiro, na nota abaixo46.

46 TÍTULO XI - Da Naturalização CAPÍTULO I- Das Condições Art. 111. A concessão da naturalização nos casos previstos no artigo 145, item II, alínea b, da Constituição, é faculdade exclusiva do Poder Executivo e far-se-á mediante portaria do Ministro da Justiça. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI - bom procedimento; VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa saúde.

(Incluído pela § 1º não se exigirá a prova de boa saúde a nenhum estrangeiro que residir no País há mais de dois anos. Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 2º verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida. (Renumerado e alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 113. O prazo de residência fixado no artigo 112, item III, poderá ser reduzido se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - ter filho ou cônjuge brasileiro; II - ser filho de brasileiro; III - haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo do Ministro da Justiça; IV - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística; ou V - ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência; ou ser industrial que disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas de montante, no mínimo, idêntico, em sociedade comercial ou civil, destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade industrial ou agrícola. Parágrafo único. A residência será, no mínimo, de um ano, nos casos dos itens I a III; de dois anos, no do item IV; e de três anos, no do item V. Art. 114. Dispensar-se-á o requisito da residência, exigindo-se apenas a estada no Brasil por trinta dias, quando se tratar: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - de cônjuge estrangeiro casado há mais de cinco anos com diplomata brasileiro em atividade; ou II - de estrangeiro que, empregado em Missão Diplomática ou em Repartição Consular do Brasil, contar mais de 10 (dez) anos de serviços ininterruptos. Art. 115. O estrangeiro que pretender a naturalização deverá requerê-la ao Ministro da Justiça, declarando: nome por extenso, naturalidade, nacionalidade, filiação, sexo, estado civil, dia, mês e ano de nascimento, profissão, lugares onde haja residido anteriormente no Brasil e no exterior, se satisfaz ao requisito a que alude o artigo 112, item VII e se deseja ou não traduzir ou adaptar o seu nome à língua portuguesa. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 1º. A petição será assinada pelo naturalizando e instruída com os documentos a serem especificados em regulamento. (Incluído pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 2º. Exigir-se-á a apresentação apenas de documento de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência contínua no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo serviço competente do lugar de residência no Brasil, quando se tratar de: (Incluído § e incisos pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) I - estrangeiro admitido no Brasil até a idade de 5 (cinco) anos, radicado definitivamente no território nacional, desde que requeira a naturalização até 2 (dois) anos após atingir a maioridade; II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 (um) ano depois da formatura. § 3º. Qualquer mudança de nome ou de prenome, posteriormente à naturalização, só por exceção e motivadamente será permitida, mediante autorização do Ministro da Justiça. § (Parágrafo único transformado em 3º pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até dois anos depois de atingida a maioridade. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir a maioridade, confirmar expressamente a intenção de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justiça. Art. 117. O requerimento de que trata o artigo 115, dirigido ao Ministro da Justiça, será apresentado, no Distrito Federal, Estados e Territórios, ao órgão competente do Ministério da Justiça, que procederá à sindicância sobre a vida pregressa do naturalizando e opinará quanto à conveniência da naturalização. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 118. Recebido o processo pelo dirigente do órgão competente do Ministério da Justiça, poderá ele determinar, se necessário, outras diligências. Em qualquer hipótese, o processo deverá ser submetido, com parecer, ao Ministro da Justiça. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Parágrafo único. O dirigente do órgão competente do Ministério da Justiça determinará o arquivamento do pedido, se o naturalizando não satisfizer, conforme o caso, a qualquer das condições previstas no artigo 112 ou 116, cabendo

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https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L6964.htm#art2


https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L6964.htm#art3art112�1
















5. Equiparação de Portugueses à Brasileiros Naturalizados:

Aos portugueses, e não a todos os originários de países de língua portuguesa,

a CF, no art. 12, § 1º, com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade de

tratamento47, em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo

os casos previstos na Constituição.

Vê-se em algumas doutrinas que tal reciprocidade não existiria porque

Portugal, em reforma constitucional, retirou de seu texto igual tratamento aos brasileiros.

Entretanto, tal retirada não prejudica a reciprocidade, pois foi um requisito de ingresso de Portugal

na Comunidade Econômica Européia, e não impede a reciprocidade por existir uma Convenção

sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, firmada em 1971, antes da

reforma da Constituição Portuguesa, mas ainda em vigor com o sistema constitucional luso, e

reconhecido pelo Brasil através do Decreto Legislativo 82/71.

O Português equiparado pode gozar de direitos políticos, realizar todos os atos

como se fosse brasileiro naturalizado.

6. Distinções constitucionais entre Brasileiros Natos e Naturalizados.

reconsideração desse despacho; se o arquivamento for mantido, poderá o naturalizando recorrer ao Ministro da Justiça; em ambos os casos, o prazo é de trinta dias contados da publicação do ato. Art. 119. Publicada no Diário Oficial a portaria de naturalização, será ela arquivada no órgão competente do Ministério da Justiça, que emitirá certificado relativo a cada naturalizando, o qual será solenemente entregue, na forma fixada em Regulamento, pelo juiz federal da cidade onde tenha domicílio o interessado. (Renumerado o art. 118 para art. 119 e alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 1º. Onde houver mais de um juiz federal, a entrega será feita pelo da Primeira Vara. (Incluído alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 2º. Quando não houver juiz federal na cidade em que tiverem domicílio os interessados, a entrega será feita através do juiz ordinário da comarca e, na sua falta, pelo da comarca mais próxima. (Incluído alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) § 3º. A naturalização ficará sem efeito se o certificado não for solicitado pelo naturalizando no prazo de doze meses contados da data de publicação do ato, salvo motivo de força maior, devidamente comprovado. (Parágrafo único transformado

§ em em 3º pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 120. No curso do processo de naturalização, poderá qualquer do povo impugná-la, desde que o faça fundamentadamente. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 121. A satisfação das condições previstas nesta Lei não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

CAPÍTULO II Dos Efeitos da Naturalização

Art. 122. A naturalização, salvo a hipótese do artigo 116, só produzirá efeitos após a entrega do certificado e confere ao naturalizado o gozo de todos os direitos civis e políticos, excetuados os que a Constituição Federal atribui exclusivamente ao brasileiro nato. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 123. A naturalização não importa aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado, nem autoriza que estes entrem ou se radiquem no Brasil sem que satisfaçam às exigências desta Lei. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Art. 124. A naturalização não extingue a responsabilidade civil ou penal a que o naturalizando estava anteriormente sujeito em qualquer outro país. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) 47 A doutrina chama essa reciprocidade de “clausula do ut dês”.

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https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L6964.htm#art3art119

















Em face do princípio da isonomia ou igualdade, previsto no artigo 5º,

caput, da CF, não seria plausível distinções entre brasileiros. Entretanto, o § 2º do art. 12 da CF,

estabelece que: “A lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados,

salvo nos casos previstos nesta Constituição”.

Logo, só poderá ser realizada distinção entre brasileiros se for pela própria

constituição e, por conseguinte, qualquer ato administrativo, político ou norma que façam tal

diferenciação, será considerada inconstitucional.

Quais seriam as hipóteses constitucionais de distinção?

DISTINÇÕES CONSTITUCIONAIS TAXATIVAS ENTRE BRASILEIROS

CARGOS PRIVATIVOS DE

NATOS

Presidente e Vice-presidente da

República; Presidente do Senado;

Presidente da Câmara dos deputados;

Ministro do STF; membros da carreira

diplomática (embaixador, cônsul, e

secretários até o terceiro grau);

Oficiais das Forças Armadas; Ministro

de Estado da Defesa.

Art. 12, §

3º

FUNÇÕES PRIVATIVAS DE

NATOS

Seis cidadãos brasileiros natos, com

mais de 35 anos, nomeados, dois pelo

Presidente da República, dois pelo

Senado e dois pela Câmara dos

Deputados.

Art. 89,

VII

PROPRIEDADE

PRIVATIVOS DE

NATOS OU

NATURALIZADOS HÁ

MAIS DE 10 ANOS.

A propriedade de empresa jornalística

e de radiodifusão sonora e de sons e

imagens é privativa de brasileiros

natos ou naturalizados há mais de 10

anos.

Art. 222

EXTRADIÇÃO BRASILEIRO

NATURALIZADO.

Nunca se extraditará um brasileiro

nato ou naturalizado. Essa é a regra.

Entretanto, em duas hipóteses, só o

naturalizado será extraditado: a)

COMPROVADO envolvimento em

trafico de entorpecentes praticado

antes ou após a naturalização; b)

crime comum, i.e., que não seja

político ou de opinião, praticado antes

Art. 5º,

LI

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da naturalização.

7. Perda da Nacionalidade

O Brasileiro naturalizado poderá perder a sua nacionalidade brasileira por

duas razões: a) cancelamento da naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade

nociva ao interesse nacional; b) adquirir outra nacionalidade voluntariamente. CF, art. 12, §

4º, incisos I e II, b, respectivamente.

O Brasileiro nato poderá perder a sua nacionalidade brasileira em uma

hipótese: adquirir voluntariamente outra nacionalidade, em face do princípio da unicidade da

nacionalidade (CF, art. 12, § 4º, II).

Entretanto, é curial frisar que, a perda da nacionalidade brasileira, para natos e

naturalizados, que adquiram outra nacionalidade, só se dará se a outra nacionalidade for adquirida

voluntariamente. Assim, se esses brasileiros forem obrigados pela lei estrangeira, a adquirir

outra nacionalidade, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de

direitos civis, terão dupla nacionalidade, e não perderão a nacionalidade brasileira (CF, art. 12, §

4º, II, b). Essa é a primeira de duas exceções ao princípio da unicidade da nacionalidade.

Também, não perderá a nacionalidade brasileira, aquele que adquirir outra

nacionalidade em face de critério de atribuição de nacionalidade originária pelo país estrangeiro

(CF, art. 12, § 4º, II, a). Logo, poderá ter mais de uma nacionalidade, configurando a segunda

exceção ao princípio da unicidade da nacionalidade. Tal hipótese ocorre, por exemplo, àqueles que

sendo brasileiros podem ser considerados pela Lei estrangeiro, estrangeiro, pelo critério do ius

sanguinis, a exemplo da Itália, que considera Italiano aquele que seja descendente de Italiano,

até o terceiro grau (bisneto). No direito português, por exemplo, é considerado brasileiro nato,

aquele brasileiro que seja até bisneto de Português.

IV -DIREITOS POLÍTICOS

1. Noções Gerais:

Quando foram estudados os fundamentos da República Federativa do Brasil,

art. 1º da CF, viu-se que um deles é a cidadania, que é a qualidade ou status de cidadão, ou seja,

do indivíduo que esteja no uso e gozo de seus direitos políticos.

Ser cidadão ou ter cidadania implica em exercer direitos políticos que são

instrumentos para a garantia da soberania popular, através da participação do povo na

gestão da coisa pública, seja diretamente, ou indiretamente, através de seus representantes

eleitos.

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Segundo o art. 14 da CF, a soberania popular é exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e mediante: plebiscito,

referendo, iniciativa popular de leis.

Sufrágio é termo relacionado à capacidade eleitoral passiva e ativa, ou

seja, ao direito de votar e ser votado.

Voto é o instrumento pelo qual se exercita o direito, ou seja, o sufrágio. Esse

voto é exercitado em escrutínio público ou secreto, conforme o caso.

2. Divisão dos Direitos Políticos:

Os direitos políticos são divididos, doutrinariamente, em: a) Direitos Políticos

Positivos (Direito de Votar); e b) Direitos Políticos Negativos (regras ou condições que

impedem ou restrigem a capacidade eleitoral passiva - ser votado - ou a capacidade eleitoral ativa

- votar).

Para exercer a capacidade eleitoral ativa (votar), o cidadão necessita preencher

alguns requisitos: 1º Ter idade mínima de 16 anos; 2º Alistar-se como eleitor; 3º Votar.

O alistamento é o procedimento administrativo para inscrever o cidadão como

autor junto à Justiça Eleitoral. O alistamento eleitoral e o voto são: a) Obrigatórios (para os

maiores de dezoito anos); b) Facultativos (para os analfabetos, para os maiores de 70

anos e para os maiores de 16 anos e menores de 18 anos).

É vedado o alistamento e o voto para os conscritos e os estrangeiros.

Para exercer a capacidade eleitoral passiva (ser votado), o cidadão deve

atender algumas condições, denominadas de condições de elegibilidade que são: I – a

nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral;

IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; IV – filiação partidária; VI – idade mínima de: a) 35

anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) 30 anos para

Governador e Vice-Governador de Estado e DF; c) 21 anos para Deputados Federal,

Estadual, Distrital e Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) 18 anos para Vereador.

Logo, verifica-se que o cidadão que tenha capacidade eleitoral ativa

(votar), e idade mínima de 16 anos, não tem direitos políticos amplos, pois não possui condições

de elegibilidade, pois não podem concorrer a cargo público.

INELEGIBILIDADES: São inelegibilidades circunstâncias previstas na

Constituição ou em Lei Complementar, que restrigem, limitam ou impedem que alguém exerça a

capacidade eleitoral passiva, isto é, de ser eleito para cargos públicos eletivos. A razão ou a, ratio

essendi, dessas inelegibilidades, segundo o art. 14, § 9º da CF, é a probidade administrativa, pois

visam evitar atos que influam na moralidade no cumprimento do mandato.

As inelegibilidades são divididas em absolutas e relativas. São absolutas

aquelas que impedem que o cidadão se eleja para qualquer cargo público eletivo. São relativas

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aquelas que impedem que o cidadão se eleja para determinados cargos, o que não lhe retira, no

entanto, a possibilidade de se candidatar e eleger para outros cargos.

aquelas que impedem que o cidadão se eleja para determinados cargos, o que não lhe retira, no

entanto, a possibilidade de se candidatar e eleger para outros cargos.

ESPÉCIES DE INELEGIBILIDADES

ABSOLUTAS

INALISTÁVEIS

ANALFABETOS

ESTRANGEIROS

CONSCRITOS

ART. 14, § 4º

RELATIVAS

FUNCIONAL PARA O

MESMO CARGO

FUNCIONAL PARA

OUTROS CARGOS

EM RAZÃO DO

PARENTESCO DO CHEFE

DO EXECUTIVO

Os chefes do Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal não podem ser reeleitos para um terceiro mandado CONSECUTIVO. (CF, art. 14, § 5º)

Os chefes do Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal devem “renunciar” ao respectivo mandato até seis meses antes das eleições para as quais deseje concorre a outro cargo. É o instituto da desincompatibilização. Atenção: Para o mesmo cargo o STF já entendeu que não é necessária a desincompatibilização. E também não é exigida para os Vice. (§ 6º).

Essa é a chamada inelegibilidade reflexa, pois os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção dos chefes do Executivo, Municipal, Estadual, Distrital ou Federal são inelegíveis para QUALQUER CARGO no TERRITÓRIO DA CIRCUNSCRIÇÃO do Chefe do Executivo. (§ 7º).

O parentesco é uma relação que une pessoas que procedam de um tronco

ancestral comum – consangüíneo -; o cônjuge aos parentes do outro cônjuge (afinidade) e o

adotado ao adotante ao parentes dos adotantes (civil).

O parentesco natural ou consangüíneo pode se subdividir em: a) por linha

reta; b) por linha colateral.

São parentes em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras

na relação de ascendentes e descendentes. (art. 1591 do Código Civil), a exemplo do Bisavô, Avô,

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Pai, Filho, Neto, Bisneto etc. Os em linha colateral não importam para a inexigibilidade reflexa,

são: Tio, Primo.

Para a inexigibilidade reflexa importam o parentesco: 1) Civil; 2) Consangüíneo

ou Natural; 3) Afinidade.

O parentesco civil é por adoção. O parentesco por afinidade é a relação

que une cada cônjuge ou companheiro aos parentes do outro por afinidade e se limita aos

ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro, e não existe graus.

Logo, um cônjuge tem relação de parentesco com o pai e mãe do outro; com irmãos do outro:

Sogros, Cunhados. De acordo com a inelegibilidade reflexa, portanto, os parentes consangüíneos

do Chefe do Executivo, no âmbito do território do mandato, não podem ser eleger a qualquer

cargo, exceto se for para reeleição.

Sobre o tema, é imperioso verificar a jurisprudência do STF, in verbis:

EMENTA: Recurso Extraordinário. 2. Matéria eleitoral. 3. Artigo 14, § 7º, parte

final, da CF. Cláusula de inelegibilidade. Exceção. Interpretação restritiva que alcança, tão-

somente, os titulares de mandato eletivo e não beneficia os suplentes. 4. Recurso Extraordinário

que se nega provimento. RE 409459 / BA, /Rel. Gilmar Mendes, DJU, 04/06/2004).

“Parentes podem concorrer nas eleições, desde que o titular do cargo tenha o

direito à reeleição e não concorra na disputa. A decisão foi por maioria de votos, ficando vencido o

ministro Moreira Alves”. 48

3. PRIVAÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS

O sistema Constitucional vigente veda a cassação de direitos políticos. O

que pode ser cassado, em matéria de direitos políticos, é o mandato eletivo, daquele que

comete ilícitos, dependendo das circunstâncias, que serão objeto de estudo nas próximas aulas.

Os direitos políticos hoje (positivos) podem ser perdidos ou temporariamente

impedidos de serem exercitados, tendo, neste caso, respectivamente, a perda e a suspensão dos

direitos políticos.

Tal sistemática é prevista pelo art. 15 da CF; “É veada a cassação de direitos

políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por

sentença transitada em julgado; II – Incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal

transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos

imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V – Improbidade administrativa, nos

termos do art. 37, § 4º”.

A perda se dará na primeira hipótese, isto é, quando o brasileiro

naturalizado tiver cancelada a sua naturalização por prática de ato nocivo ao interesse nacional,

por ter adquirido outra nacionalidade, voluntariamente, conforme analisado nos direitos

48 Julgado em 07.04.2003, acórdão pendente.

45


fundamentais. Na verdade, a CF não estabelece outra hipótese de perda, mas é óbvio que o

Brasileiro Nato que adquira outra nacionalidade voluntariamente deixa de ter cidadania brasileira,

logo, vira estrangeiro e não poderá ter direitos políticos.

As demais hipóteses, dos incisos II ao V, do art. 15, da CF representam

suspensão dos direitos políticos, pois a pessoa não perde, mas fica, temporariamente, sem

poder gozá-los.

A primeira hipótese constitucional de suspensão é a incapacidade civil absoluta.

Tem-se capacidade civil absoluta: I – os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou

deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos; III – os que,

mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º CCB).

A segunda hipótese refere-se à uma sentença criminal da qual não caiba mais

recurso, denominada de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus

efeitos.

A terceira hipótese trata-se da recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou

prestar, alternativamente, outros serviços, nos moldes do art. 5º, VIII, da CF. Conforme

anteriormente visto, esse artigo trata da “escusa de consciência”, em que é obrigatório o

cumprimento de obrigação a todos imposta (serviço militar obrigatório, por exemplo, exceto a

escusa de consciência filosófica, política ou religiosa. Entretanto, nessa hipótese, a pessoa deverá

cumprir outra obrigação alternativa, caso se recuse, ficará com seus direitos políticos suspensos.

O último caso de suspensão de direitos políticos é a prática de ato classificado

como de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da CF.

No art. 37 da CF, estão relacionadas regras para a Administração Pública. Uma delas é o princípio

da moralidade, ou seja, ao administrador público, servidor ou agente que manipule interesses e

verbas públicas é vedada a prática de ato que contrarie a ética necessária ao bem comum. Se

violada a regra ética, se infringirá a moralidade administrativa, ensejando a responsabilização civil,

criminal e administrativa de quem a praticou. Uma das formas de responsabilização é a civil

através da ação civil pública denominada de ação de improbidade administrativa, regulada pela

8.429/92.

Uma das conseqüências desses atos é suspensão dos direitos políticos,

segundo o art. 12 da referida lei, pelos períodos de: 8 a 10 anos; 5 a 8 anos e 3 a 5 anos,

conforme a gravidade do ato.

Caríssimos: Espero ter tido utilidade esse material. Obrigada.

Denise.

Concurso público é persistência, conhecimentos consolidados com peleja e estudo, mas

não desanimem.

“Bendito seja o Senhor, minha rocha, que adestra as minhas mãos para a peleja e os meus dedos para a guerra”.

46


I – DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO – arts. 18 e seguintes.

1. Noções Gerais:

O título III da CF trata da organização do Estado brasileiro ou da denominada

DIVISÃO ESPACIAL DO PODER. Conforme visto na primeira aula, o Poder é uno, entretanto,

dependendo da forma de Estado adotado, tal Poder pode ou não estar descentralizado entre os

entes que compõem o Estado.

No caso brasileiro, como se adotou, com a proclamação da República, Decreto

1, de 15 de novembro de 1889, a forma de Estado Federado, que fora repetido nas posteriores

Constituições à segunda, é imperial, para a garantia da indissolubilidade do pacto federativo, que

entre os entes autônomos sejam atribuídas funções mediante repartição constitucional de

competências, para o fim de exercício independente e harmônico do Poder através de divisão de

competências legislativas, administrativas, bem como pela atribuição de bens suficientes para

autonomia de cada ente componente do Estado Federado, que, no Brasil, são: União, Estados-

membros, Municípios e Distrito Federal, conforme leitura do art. 18 da CF.

2. Modificação Territorial de Estados e Municípios:

No Estado Federado, como visto, os entes políticos ou entes federados não

possuem direito de secessão, diante da necessidade de permanência do pacto indissolúvel da

União. No entanto, isso não significa que não possa haver alterações aos limites territoriais dos

entes federados. Conforme artigo 18, § 3º da CF, os Estados-membros podem incorporar-se entre

si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou

Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de

plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Por sua vez, os Municípios poderão ser

criados, incorporados, fundidos ou desmembrados de outros, por lei estadual, dentro de um

período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante

plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade

Municipal, apresentados e publicados na forma da Lei (CF, art. 18, § 4º CF).

47


FORMA DE MODIFICAÇÃO TERRITORIAL DE ESTADOS E MUNICÍPIOS

FASES ARTIGO

ESTADOS49-

MEMBROS

PLEBISCITO À POPULAÇÃO

DIRETAMENTE INTERESSADA

LEI

COMPLEMENTAR

FEDERAL.

18,§ 3º CF.

MUNICÍPIOS50

LEI

COMPLEMENTAR

FEDERAL

DIVULGAÇÃO

DO ESTUDO DE

VIABILIDADE

MUNICIPAL

PLEBISCITO ÀS

POPULAÇOES

DOS

MUNICÍPIOS

ENVOLVIDOS

LEI

ESTADUAL

ORDINÁRIA.

ART. 18,

§ 4º

3. Repartição de Competências entre os Entes Federados:

a) Noções Gerais:

Para garantir a autonomia dos entes federados, a Constituição Federal

realiza a repartição constitucional de competências entre os componentes da

Federação. A repartição de competências, em regra, segue uma regra: a do interesse

primordial.

Assim, serão distribuídas à União às competências para a realização de

atos e normas de interesse geral (nacional); aos Estados-membros, atos e normas

de interesse regional (Estadual); aos Municípios atos e normas de interesse local; e,

49 LEI 9709/98. Art. 4º A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas. § 1º Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no caput, o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional. § 2º À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete proceder à audiência das respectivas Assembléias Legislativas. § 3º Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assembléias Legislativas opinarão, sem caráter vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros sociais e econômicos da área geopolítica afetada. § 4º O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o parágrafo anterior. 50 Art. 5º O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual.

48


por fim, ao Distrito Federal, normas e atos de interesse municipal e estadual, em face

da natureza anômala deste ente, salvo algumas exceções constitucionais, pois ao DF é

defeso a organização sobre o Ministério Público; Poder Judiciário; Polícias Civil e Militar;

Corpo de Bombeiros Militar e Defensoria Pública.

Cada ente federado possuíra competências em matéria administrativa

(material) e legislativa.

b) Competência Material ou Administrativa:

Quanto às competências administrativas, pode-se dizer que os entes

federados possuem competências exclusivas e comuns.

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS OU MATERIAL.

ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA ESPECIE DE PODERES ENTES

ENUMERADOS UNIÃO – art. 21

MUNICÍPIOS – art. 30 EXCLUSIVAS

RESERVADOS ESTADOS – ART. 25, §

1º.

COMUNS

DISTRIBUÍDOS UNIÃO, ESTADOS, DF

e MUNICÍPIOS

(art. 23)

c) Competências Legislativas:

Maiores atenções são requeridas no que tange à repartição de

competências em matérias legislativas.

COMPETÊNCIA ENTES DETENTORES OBSERVAÇÕES

PRIVATIVA

UNIÃO

POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO POR LEI

COMPLEMENTAR FEDERAL PARA TODOS OS

ENTES ESTADUAIS E DF. ART. 22.

CONCORRENTE UNIÃO, ESTADOS, DF. NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E ESPECÍFICAS

49


DOS ESTADOS E DO DF, SALVO NA AUSÊNCIA DE

TAL LEI GERAL, EM QUE OS ESTADOS E O DF,

PODERÃO EXERCITAR A COMPETÊNCIA

LEGISLATIVA PLENA. ART. 24.

EXCLUSIVA

MUNICÍPIOS

NORMAS DE INTERESSE LOCAL. ART. 30, I

SUPLEMENTAR

MUNICÍPIOS

COMPLEMENTAR AS LEIS NACIONAIS E

ESTADUAS NAS QUESTÕES DE INTERESSE

LOCAL. ART. 30, II.

REMANESCENTE

ESTADOS

O QUE NÃO FOR DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA

DA UNIÃO NEM EXCLUSIVA DOS ESTADOS, SERÁ

DOS ESTADOS. ART. 25, § 1º

RESERVADA DISTRITO FEDERAL

AO DISTRITO FEDERAL SÃO RESERVADAS AS

COMPETÊNCIAS EXCLUSIVAS DE MUNICÍPIOS E

REMANESCENTES DOS ESTADOS. ART. 32, § 1º

Há algumas competências legislativas que exigem atenção porque

podem acarretar maiores dúvidas o que, certamente, enseja questionamentos em

concursos públicos.

COMPETÊNCIAS QUE EXIGEM ATENÇÃO POR GERAR CONFUSÃO.

PRIVATIVA DA UNIÃO.

(ART. 22)

CONCORRENTE ENTRE UNIÃO, ESTADOS E

DF (ART. 24)

(I) DIREITO CIVIL, COMERCIAL, PENAL,

PROCESSUAL, ELEITORAL, AGRÁRIO,

MARÍTIMO, AERONÁUTICO, ESPACIAL E DO

TRABALHO.

XXIX – PROPAGANDA COMERCIAL.

XXIII – SEGURIDADE SOCIAL;

(I) DIREITO TRIBUTÁRIO, FINANCEIRO,

PENITENCIÁRIO, ECONÔMICO E URBANÍSTICO.

(XI) PROCEDIMENTOS EM MATÉRIA

PROCESSUAL; (IV) CUSTAS DOS SERVIÇOS

FORENTES; X – CRIAÇÃO, FUNCIONAMENTO E

PROCESSO DO JUIZADO DE PEQUENAS

CAUSAS; III – JUNTAS COMERCIAIS; V –

PRODUÇÃO E CONSUMO.

XII – PREVIDÊNCIA SOCIAL, PROTEÇÃO E

DEFESA DA SAÚDE.

COMPETÊNCIAS MUITO INQUIRIDAS EM CONCURSOS

50


II – DESAPROPRIAÇÃO

IX – DIRETRIZES DA POLÍTICA NACIONAL DE TRANSPORTES;

XI – TRÂNSITO E TRANSPORTES.

XVII – ORGANZIAÇÃO JUDICIÁRIA, DO MP, DP DO DF E TERRITÓRIOS;

XX – SISTEMA DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS;

XXII – COMPETÊNCIA DA PF, PRF E PFF.

4. Bens Públicos:

Uma forma de garantir a autonomia dos entes federados é através da

atribuição do direito de propriedade para cada um dos entes políticos. Os bens de tais

entes são denominados de bens públicos. Nesse diapasão, têm-se bens públicos federais,

estaduais, municipais e distritais. “São públicos os bens do domínio nacional

pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são

particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem”. (CCB – art. 98).

Os bens públicos podem ser divididos em:

a) Bens de Uso Comum do Povo: tais como rios, mares, estradas,

ruas e praças.

b) Bens de Uso Especial: tais como edifícios ou terrenos destinados

a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,

territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

c) Bens Dominicais ou dominiais: são os que constituem o

patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de

direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. São

dominicais, portanto, aqueles bens públicos que não possua

afetação ou destinação pública.

BENS PÚBLICOS

DA UNIÃO – art. 20 da CF TERRAS DEVOLUTAS indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. (As demais terras devolutas que não se encaixem nesses requisitos são dos Estados, conforme art. 26, IV); AGUAS (lagos, rios e quaisquer outras correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais – inciso III). ILHAS FLUVIAIS E LACUSTRES nas zonas limítrofes com outros países;

51


as praias marítima; ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas dos Estados, referidas no art. 26, II. RECURSOS NATURAIS da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; MAR TERRITORIAL (que é uma faixa de 12 milhas marítimas); TERRENOS DE MARINHA e seus acrescidos; POTENCIAIS DE ENERGIA HIDRAULICA; RECURSOS MINERAIS, inclusive a do Subsolo; CAVIDADES NATURAIS SUBTERRANEAS E OS SITIOS ARQUEOLOGICOS E PRE-HISTORICOS; TERRAS OCUPADAS TRADICIONALMENTE PELO INDIOS OBSERVAÇÃO: O § 2º do art. 20 fala da FAIXA DE FRONTEIRA, QUE É UMA FAIXA DE TERRA DE ATÉ 150 KM DE LARGURA, ao longo das fronteiras terrestres, considerada indispensável para a defesa nacional, contudo, tais áreas não são, necessariamente, bens públicos, podem ser públicos ou particulares, mas a sua ocupação e utilização serão regulados em lei.

DOS ESTADOS - TERRAS DEVOLUTAS não compreendidas entre as da União (art. 26, IV) AGUÁS (superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; ILHAS OCEANICAS E COSTEIRAS, que estiverem sob seu domínio e não sejam de particulares, da União e de Municípios. ILHAS FLUVIAIS E LACUSTRES não pertencentes à União.

DOS MUNICÍPIOS Os municípios não possuem bens descritos ou detalhados na

CF. O patrimônio inicial deles foi objeto de doação dos Estados a

eles.

5. INTERVENÇÃO FEDERAL E ESTADUAL – artigos 34 a 36:

a. Noções Gerais:

Quando se tratou do artigo 1º viu-se que o Brasil adotou a forma de

Estado Federado e que a palavra chave seria: autonomia. Pois bem, os entes políticos

(União, Estados, DF e Municípios) detém autonomia, o que impede, como regra, que

haja interferência de um ente político no outro, sob pena de quebra do pacto

federativo, e, por vezes, o que se denomina de usurpação de competência, que é um

Estado praticar ato que não é autorizado pela Constituição, pois tal competência seria de

outro Ente.

Assim, quando um ente federado pratica ato, colocando em risco a

existência da federação, EXCEPCIONALMENTE, esse ente poderá ter suspensa,

temporariamente, sua autonomia mediante a Intervenção.

Logo, Intervenção é uma medida excepcional adotada por um ente

maior, que suspende temporariamente a autonomia do ente imediatamente inferior,

fundada em requisitos previstos na Constituição Federal para o fim de garantir a

estabilidade institucional ou do pacto federativo.

b) Intervenção Federal:

A regra é: a União não intervirá nos Estados nem no Distrito

Federal, exceto para: I – MANTER A INTEGRIDADE NACIONAL; REPELIR A INVASÃO

52


ESTRANGEIRA OU DE UMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM OUTRA; POR TERMO A GRAVE

COMPROMETIMENTO DA ORDEM PÚBLICA; GARANTIR O LIVRE EXERCICIO DE

QUALQUER DOS PODERES NAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO; REORGANIZAR AS

FINANÇAS DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO QUE: a) Suspender o pagamento de dívida

fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de

entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro do prazo

estabelecido em lei; VI- PROVER A EXECUÇÃO DE LEI FEDERAL, ORDEM OU DECISÃO

JUDICIAL; VII – ASSEGURAR A OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

SENSÍVEIS: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b)

direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da

administração pública direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita

resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na

manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A União não intervém nem nos Estados nem nos Municípios nem no

Distrito Federal. Contudo, poderá nas hipóteses acima, intervir nos Estados e no DF. A

união só poderá intervir em municípios, quando estes forem situados em Territórios

Federais, que são autarquias territoriais da União que podem ser divididos em

municípios, mas cujo governador será nomeado pelo Presidente da República, após

aprovação do Senado Federal, conforme artigos 33 e 52, III, c, ambos da CF.

Intervenção Federal

Nos casos do 34,

I, II, III e V

I -Manter integridade nacional; II -Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da federação na outra; III – por termo a grave comprometimento da ordem pública; V – reorganizar as finanças da unidade da Federação

(1) Parecer do Conselho da República – art. 90. (2) Parecer do Conselho de Defesa Naconal, art. 91, § 1º, II; (3) Decreto Presidencial (art. 84, X c/c 36, §1º) que especificará a amplitude, o prazo e as condições e nomeará o interventor. (4) Apreciação pelo Congresso em 24 horas ou convocação extraordinária em 24 horas (§ 1º, § 2º, art. 36 c/c 49, IV) (5) Decreto Legislativo aprovando; 6) Execução da Intervenção.

No caso do 34, IV

IV – garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação.

(1) Solicitação do Poder Legislativo ou Executivo coacto ou Requisição do STF, se o poder for Judiciário (art. 36, I); (2) E as demais fases do quadro anterior.

No caso 34, VI,

1ª. parte

VI, 1ª parte – prover a execução de lei

federal.

Obs: Esse inciso está vinculado com o art. 36, III, que foi alterado pela EC 45/2004 – Reforma do Judiciário, e antes dessa reforma, tal ação era ajuizada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e não no Supremo Tribunal Federal (STF).

(1) Ação ajuizada pelo PGR no STF (art. 36, III) EC 45/2004; (2) Provimento da Ação pelo STF; (3) Parecer dos Conselhos; (4) Decreto Presidencial suspendendo o ato impugnado; se for insuficiente, aí novo decreto presidencial interventivo, e, neste ultimo caso, deverá ser apreciado pelo Congresso através de Decreto Legislativo; (5) Execução.

53


No caso do 34, VI,

2ª. Parte

VI, 2ª parte - prover ordem ou decisão judicial.

(1) Requisição do STF, STJ ou TSE, de acordo com a matéria ao Presidente; (2) Pareceres dos Conselhos presidenciais; (3) Decreto Suspensivo pelo Presidente, se insuficente, aí vai para o (4): (4) Apreciação pelo Congresso, através de Decreto Legislativo: Aprovado passa-se à fase 5 – execução; Rejeitado – o decreto legislativo suspenderá o decreto presidencial (5) Execução da Medida ou suspensão dos atos estabelecidos no decreto, neste caso, se houver rejeição pelo Congresso, devendo o presidente cessá-los, imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade, conforme art. 85, II, da CF.

No caso do 34,

VII

(princípios

constitucionais

sensíveis)

VII – assegurar a observância dos princípios constitucionais (sensíveis): a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

(1) Ação Interventiva ajuizada pelo PGR no STF; (2) Provimento da ação pelo STF; (3) Pareceres dos Conselhos; (4) Decreto Presidencial, sem necessidade de apreciação do Congresso, se a suspensão do ato impugnado for suficiente, caso contrário, passa-se a Apreciação pelo Congresso e Execução da medida, se aprovada.

c) Intervenção Estadual – art. 35:

O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios

localizados em Território Federal, exceto quando: I – deixar de ser paga, sem motivo de

força maior, por dois anos consecutivos, a divida fundada; II – não forem prestadas

contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita

municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos

de saúde; IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a

observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução

de lei, de ordem ou de decisão judicial. (CF, art. 35, I, II, III, IV).

Nesses casos, o Estado intervirá nos municípios, devendo tal

intervenção ocorrer por Decreto do Governador, após aprovação da Assembléia

Legislativa do Estado, exceto na hipótese do art. 35, IV, ou seja, quando houver

provimento de representação ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Ministério

Público Estadual junto ao Tribunal de Justiça do Estado.

54


Verifica-se que o Distrito Federal não intervirá em nenhum ente

porque, segundo o art. 32, o Distrito Federal não poderá se subdividir em Municípios.

E, por fim, que a União também, como regra, não intervirá em

municípios, salvo, segundo o art. 35, se estes se localizarem em Territórios Federais.

Embora, hoje, não existam territórios federais, a Constituição, no art. 18, estabelece a

possibilidade deles serem criados, transformados em Estados ou reintegrados a Estados

de origem através de Lei Complementar federal. E serão organizados segundo as normas

do art. 33, com Poder Legislativo municipal (Câmara Municipal), Poder Executivo

(Governador de Estado) indicado pelo Presidente da República, após aprovação do

Senado Federal (art. 53, III, b); Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública

que serão os do Distrito Federal, salvo se tais territórios possuírem mais de cem mil

habitantes, oportunidade em que tais autoridades serão federais.

6. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DOS SERVIDORES PÚBLICOS – art. 37 a 41:

a) Conceito de cargo, emprego e função:

A Administração Pública é uma expressão que encampa dois sentidos:

subjetivo, formal ou orgânico e objetivo, material ou funcional. No primeiro, designa ela

o entes que exercem a atividade administrativa: entes (pessoas jurídicas), órgãos e

agentes públicos que possuam atribuições legais para realizarem a função administrativa

do Estado. No segundo, relaciona-se à atividade ou função exercida pelos entes, órgãos e

agentes públicos.

Para o exercício da atividade administrativa, a Constituição distribuiu

competências ou atribuições, portanto, aos órgãos, entidades e agentes públicos, estes

ocupantes de cargos, empregos ou funções.

CARGOS:

São as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem

expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria,

retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando

concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução,

da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas

55


Casas.51 São, pois, o lugar instituído na estrutura da administração pública, com

atribuições, responsabilidades e denominação próprios.

À todo cargo público subjaz uma função pública. Entretanto, nem toda

função pública envolve o exercício de atividade pública em um cargo público.

Os cargos públicos, quanto à forma de provimento, podem ser: cargos

em comissão e cargos de provimento efetivo. O cargo efetivo é aquele criado por lei com

atributo de efetividade, isto é, ao modo de preenchimento do cargo em face da

permanência e continuidade do seu ocupante no exercido das atribuições públicas. Já, o

cargo em comissão é o criado por lei e preenchido com precariedade ou temporariedade,

pois é ocupado por pessoa possuidora de confiança daquele que o nomeia para o

exercício de função de direção, chefia e assessoramento. (CF, art. 37, V).

EMPREGO:

São núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos

por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista ou denominada

celetista. Nas pessoas de Direito Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e

em suas autarquias e fundações de Direito Público) tanto há servidores titulares de

cargos quanto servidores ocupantes de empregos. Nas pessoas de Direito Privado da

Administração indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de mista e fundações

governamentais de Direito Privado, só há empregos. (MELLO, 2004, p. 234-235).

FUNÇÃO PÚBLICA:

São plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a

encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo

efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição).

Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza

seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las como tais,

possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira,

já que em cargos em comissão podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público,

ressalvado um percentual deles, reservado, aos servidores de carreira, cujo mínimo será

fixado em lei. (MELLO, 2004. p. 234).

51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, pg. 233. Entretanto, a fixação dos vencimentos de tais cargos, condição para que possam de fato existir e ser preenchidos, depende de leis.

56


A função se relaciona com as atividades administrativas prestadas por

servidores contratados temporariamente, nas hipóteses do art. 37, IX, da CF, que

dispensa a realização de concurso público; ou as de natureza permanente de chefia,

direção e assessoramento, que pressupõem a confiança, e serão exercidas por servidores

ocupantes de cargo efetivo.

b) Acessibilidade, Investidura e Estabilidade a cargos, empregos e funções

públicas:

Acessibilidade são as condições impostas àqueles que pretendam se

habilitar e ter oportunidade de ocupar cargos, empregos e funções na Administração

Pública.

São acessíveis os cargos, empregos e funções públicas aos brasileiros,

natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados que preencham os requisitos

estabelecidos em lei e, salvo as exceções constitucionais previstas no art. 12, § 3º e 89,

VII, ambos da CF/88 aos estrangeiros, na forma da Lei. Logo, percebe-se que esta

norma é de eficácia limitada à regulamentação pelo legislador infraconstitucional. Essa lei

não será só federal, pois cada ente político ou federado possui autonomia para legislar

sobre o tema, tendo em vista que não se trata de matéria da competência privativa da

União. (CF, art. 37, I).

A investidura é cometimento de atribuições públicas aos servidores

públicos, que se dá, para cargos e empregos públicos, mediante concurso público

de provas ou provas e títulos, dependendo natureza e complexidade do cargo ou

emprego (CF, art. 37, II) a ser exercido na Administração Pública direta ou indireta.

Logo, também se aplica às sociedades de economia mista e às empresas públicas, cujo

prazo de validade é de até dois anos, prorrogável por uma vez, em igual período.

Durante o prazo improrrogável, o aprovado em concurso público será convocado com

prioridade sobre os novos concursandos (CF, art. 37, III), o que demonstra que no prazo

de validade do concurso não é vedada a realização de concurso público, mas tão-

somente a não convocação dos aprovados no anterior.

A Constituição previu que a lei reservará percentual dos cargos e

empregos públicos para pessoas portadoras de deficiências e os critérios de sua

admissão.

A estabilidade é a garantia de permanência no serviço público

assegurada ao nomeado em virtude de aprovação em concurso público, após três anos

de efetivo exercício, podendo perder o cargo somente nas hipóteses previstas na

57


Constituição e regulamentadas em lei. O período que medeia entre o início do exercício e

a aquisição da estabilidade chama-se estágio probatório, conforme posicionamento de

Maria Silvia Di Pietro, a quem adota-se, nesta obra, e tem por objetivo apurar as

condições morais e laborais do servidor para atuar no cargo público. A título de direito

constitucional, lembrar-se que o estágio probatório coincide-se com este prazo de três

anos, em que pese a Administração Pública Federal não o esteja implementando na

prática por diferenciar, até pouco tempo atrás, as hipóteses de estabilidade e estagio

probatório.52 Mas, frise-se, que não há ainda posicionamento do STF sobre o assunto, lá,

para os seus servidores o STF têm aplicado o Estagio Probatório em 36 (trinta e seis)

meses. Contudo o STJ em alguns julgamentos já se manifestou que o estagio probatório

não se confunde com a estabilidade e que, no seu entender, continua aquele a ser de 24

(vinte e quatro) meses.

Em direito administrativo pode ser perguntado matérias relativas à Lei

8.112/90, aí, remete-se o aluno aos professores da disciplina para evitar discussões

irrelevantes ou desnecessárias para o curso.

c) Exceções à regra do concurso público:

As funções de confiança, os cargos em comissão (art. 37, V), os

contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público (inciso IX) estão dispensados da obrigatoriedade do

concurso público.

d) Acumulação de cargos, empregos e funções públicas:

É vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções

públicas na Administração Direta e Indireta (CF, art. 37, incisos XVI e XVII), exceto, na

acumulação de dois cargos de professor; um de professor com outro técnico ou científico

ou de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissão

regulamentada, quando houver compatibilidade de horários e observadas as regras de

teto remuneratório (inciso XI, art. 37) que não se aplicará só na hipótese de empresas

públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que não recebam recursos

52 Vide Ofíco-circular no. 16/ SRH/MPOG de 27/07/2004 que visa uniformizar entendimento, em face do parecer AGU/MC-01/2004, no âmbito da Administração Pública Federal para se entender que, diante da EC 19/98, que deu nova redação ao art. 41 da CF, o estágio probatório do art. 20 da Lei 8.112/90, por superveniência da Emenda Constitucional, tem duração de três anos.

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da União, dos Estados, do DF ou Municípios para pagamento de despesa de pessoal ou

de custeio em geral (art. 37, § 9º).

d) Criação, extinção e transformação de cargos, funções e empregos públicos:

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções

públicas, depende de Lei editada pelo Congresso Nacional, no âmbito da União, com

sanção presidencial, conforme CF art. 48, X, exceto no caso dos serviços auxiliares do

Legislativo, que pode através de resolução. Entretanto, no Poder Executivo, a lei será

de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, d) e,

excepcionalmente, por decreto presidencial, quando extinguir cargos ou funções

públicos vagos; em face do princípio constitucional da reserva administrativa.


públicos, do Poder Legislativo, pode ser realizado por cada casa legislativa (art. 51, IV

para a Câmara dos Deputados; art. 52, XIII, para o Senado Federal), mediante

resolução (art. 48 da CF). Entretanto, somente mediante lei específica se fixa ou

altera vencimentos.


públicos, no Poder Judiciário, bem como a remuneração dos serviços auxiliares e juízos

vinculados, dependem de lei de iniciativa do STF, dos Tribunais Superiores e dos

Tribunais de Justiça (CF, art. 96, II, b), salvo os subsídios dos Ministros do STF, cuja

fixação depende de norma do Congresso Nacional, após sanção presidencial.

O Ministério Público, conquanto não seja um Poder Independente,

conforme entendimento majoritário, possui autonomia para propor a criação e extinção

de seus cargos e serviços e a remuneração destes ao Poder Legislativo (CF, art. 127, §

2º).

e) Desinvestidura de cargo, emprego e função públicos:

A desinvestidura ocorre por demissão, exoneração ou dispensa.

Demissão é a desinvestidura de servidor público como forma de punição por

cometimento de falta grave. Exoneração é a desinvestidura do servidor público em face

de: pedido do interessado; por ato de ofício da autoridade competente no caso dos

demissíveis ad nutum, para ocupantes de cargos em comissão; e, mediante ato motivado

da autoridade competentes nos casos de: a) de servidores não estáveis, para os fins de

não superação dos limites de gastos com pessoal, ativo e inativo, estabelecidos na LC

59


101/2000

(art. 169, § 4º CF)53; de servidor não estável (CF, art. 41, § 4º) antes de completado o

triênio para a aquisição da estabilidade se revelar inadequado para o cargo, após regular

procedimento de avaliação; do estável por insuficiência de desempenho (art. 41, § 1º,

III); em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou processo administrativo

que lhe seja assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º. I e II), e, para assegurar os limites

da Lei de Responsabilidade Fiscal, se insuficiente a redução em pelo menos 20% das

despesas com cargos em comissão e função de confiança, exoneração dos não-estáveis

(CF. art. 169, § 4º), sendo-lhe devida nesse caso uma indenização correspondente a um

mês de remuneração por ano de serviço, conforme § 5º do art. 169 da CF e não sendo

permitido a criação de cargo, emprego ou função com atribuições legais iguais ou

assemelhadas pelo prazo de quatro anos (§ 6º, art. 169).

f) Regime Remuneratório dos Servidores Públicos:

Vencimentos = vencimento e gratificações.

Subsídios = art. 39, § 4º e art. 135 para advocacia pública e 144, §

9º para as polícias federal, ferroviária federal, rodoviária federal, civil, militar e corpo de

bombeiros militares.

f.1) Paridade de vencimentos:

CF, art. 37, XII – Os vencimentos pagos pelo Executivo constituem o

teto para a remuneração dos servidores que exerçam funções iguais ou assemelhadas

no Legislativo e no Judiciário.

f.2) Vedação de equiparações e vinculações:

CF, art. 37, XIII –Veda-se o tratamento jurídico paralelo de cargos com

funções desiguais (equiparação) e a vinculação automática para fins de reajuste de

remuneração (vinculação), vulgarmente conhecido como gatilho salarial, exceto os

53 LC 101/200, art. . 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: - União: 50% (cinqüenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por cento). Tramita no STF, ADI contra vários artigos da referida legislação, inclusive contra o presente artigo, sob o argumento de afronta ao princípio da isonomia.

60


Ministros do Tribunal de Contas da União, art. 73, § 3º que têm subsídios equiparados

aos Ministros do STJ.

f.3) Teto remuneratório e sub-tetos

Art. 37, inciso XI, STF.

Sub-tetos: Município- prefeito; Estados – Gov, Desembargador e

Deputados, sendo que desembargador limite máximo de 90.25% STF.

g) Sistema de Previdência Social do Servidor

g1) Aposentadoria:

Motivos: INVALIDEZ; IDADE; TEMPO NO SERVIÇO PÚBLICO +

IDADE MÍNIMA E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO= INVALIDEZ, COMPULSÓRIA E

VOLUNTÁRIA.

g.2) REGIME CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO (inativos e pensionistas) = ART. 40.

RGPS (art. 201), para temporários, empregados públicos e

comissionados= art. 40, § 13. Pode vir a ser instituído, art. 40, § 14, se houver

instituição do Regime de Previdência Complementar, limitando o teto a R$ 2.508,72.

Alíquota da Contribuição: art. 40, § 18

Regras de Transição:

a. Os já aposentados ou que completaram os requisitos para a aposentadoria

voluntária na data da EC 41/03 – garantia dos proventos integrais ou

proporcionais, conforme o caso.

b. Os que ingressaram após a EC 41/03 poderão ter os proventos calculados na

forma do RGPS, desde que seja instituída a Previdência Complementar também

de caráter contributivo.

c. Os que ingressaram até EC 20/98 e não completaram os requisitos com a EC

41/03 poderão optar em ter o regime da RGPS ou os proventos integrais com

redutor de 3,5 % para os aposentados até 21-12-2005 pi 5% posterior à esta

data.

H) Direitos de greve e associação sindical:

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Art. 37, VI (associação sindical); VII (greve), nesse último caso: norma

constitucional de eficácia limitada. Art; 142, § 3º, IV veda a greve para militares. Lei

para greve? Qual? Tem relação com a negociação coletiva e remuneração.

I) Responsabilização Civil e Improbidade Administrativa

Responsabilidade Objetiva do Estado e subjetiva do servidor. Art. 37, §

6º, adotou-se o critério da Responsabilidade independentemente de culpa para o Estado

ou para as entidades privadas que exerçam atividade de concessão ou da permissão do

Poder Público. O critério utilizado é o do risco administrativo.

J) Improbidade – art. 37, § 4º.

Os atos dos administradores públicos devem obedecer aos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Acaso haja desrespeito

à moralidade administrativa, o administrador público responderá por atos de improbidade

administrativa. São atos de improbidade administrativa, aqueles que ensejam:

Enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da

administração pública. (Foro do art. 84 do CPP). A ação de Improbidade Administrativa é

de natureza civil e importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função

pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação

previstas na Lei 8.429/92, sem prejuízo de ação penal cabível.

Caros colegas: Espero que o presente material seja útil para complementar a excelente

apostila ofertada pelo curso e para revisarmos a primeira aula. Quaisquer dúvidas

encontro-me à disposição para ouvi-los, auxilia-los e receber quaisquer críticas e

sugestões. ([email protected]; ou [email protected])

“Primeiro buscais as coisas de Deus e todas as outras lhe serão acrescentadas”.

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Apostila de Direito Constitucional