74 ARGUNIENTOS DE I-{ ARGUNENTACION JUzuDICA

Reglas de fundamentacin1. El que afirma urla proposicin normativa, la cual presupoire una

regla de :atisfaccin de intereses de otras persouas, rlebe aceptar lasconsecuencias de dicha regln en caso de encontrarse en Ia misrnasituacin de aquellas personas.

2,-Las consecuencias de cada regla para satisfaccin de los interesesde cada uno deben ser aceptadas por todr:s.

3. Toda regla debe poder eusearse de forma abierta y general.4. Las reglas mr:rales que sustentan conceptos morales del que habla

deben pasar una prueba de su gnesis histrico-crtica. Una reglamoral no pasa esta prueba si: o) en la actualidad carece de justifica-cin, aunque la haya teoido en el pasado; y b) si originariamelte nose puede justificar racionalmente ni tampoco en la actualidad.

5. Las reglas morales que sustentan conceptos morales del hablantedeben pasar Ia prueba de su formacin histrica individual. No sspasa esta prueba si hay baqes o condiciones no justificables.

La teora de argumentacin de Robert ALXY ercontr en |rgenH.qseRluts un opositor radical. HABERI.{AS sostiene tajantemente que noexisten estndares racionales. En todo caso, todas estas reglas algumenta-tivas parecen ser figuras retric4s con niveles de subietividad ilimitados.Aui.xy, en oposicin a HsrRMAs, cree que la argumentacin es un inslru-mento que a pesar de no dar respuestas definitivas, auxilia en la resolu-cin de casos dificiles.

Prctica

1. Busque una sentencia reciente y analcela siguiendo el modelo dis-cursivo propuesto por TourluN. Esto es identifique la tesis que seplantea, los fundamentos, las garants y el respaldo.

Noto. Esa prctica la puede hacer una sala persona, pero es re'comendable que se haga en gtupo, encargndose una persona decada una de los cuatro tarcas, exponiendo dcspus al auditorio oral-mente su construccin.

2. Construya un caso jurdico real o inventado siguiendo el modelo dearguurentacin lgica propuesto por Ams'rt'ElEs. Esto, utilizardoel modelo silogstico de premisa mayor, preruisa menor y conclusin.

Nofo. Esta prctica la puede hacer una so/o persono, pero es rc'comenduble que se hagu en grupo, encargndose una persona decada uaa de las lres faeas, exponiendo despus al auditorio ,ral-mente su cosfuccin.

t;

..: : .,.:ia :..i1 :,J]:it "iI'l,S ...f ' :if,&&*ffiffil[q] SiS*{

q,L

Aportaciones de la retricaa la algumentacin jurdica-

-_:Dn. Lus Man BRNUERIUnversdad Gatolca de Nuestra Seflora de ios 8uenos Aires,

Buenos Aiies, Argentlna

1. QU ES LA RETzuCA Y I"{ RETRICA IURDICALa retrica es una serora que ha gozado de reputaciones muy dispares

a lo largo de su cambiante historia. Su deceso ha sido anunciado variasveces, y otras tantas ha resurgido con diversos liftings, cirugas reparado-ras y maquillajes renovados. Poda decise, parafiaseando infielrcnte alpoeta, que a travs de este ciclo de muertes y resumeccir.,nes, tal como ellamisma, al fin, la perpetuidad nos la restituye. Esa tlexible permanencianos anuncia, de entrada, que no estamos solamente ante u zute de dura-cin prolongada, sino ante una suerte de matriz que permite a los diversossaberes prcticos gestarse, crecer y transrnitirse.

Su nombre, es cierto, nos llega en un envoltorio peyorativo -pura re-trica- que equivale a chchara vacua o a discurso hinchadc.r, segn recr.r-

gen los diccir:naios de la lengua. El sustantivo se vaca de sentido y asu-me su lugar un ad,ietivo de calificacin despectiva: hasta que el lector seconecte con la edicin digital de cualquier diario importante y coloqueretrica en el buscador, para encontrar el catlogo de ocasiones en que, alo largo de una misna edicin, el vocablo ha sidtl utilizado en mala parte.De todos modos, si examinamos la cuestin ms de cerca, observamos ruelos contradictores se ven obligados a echar mano a una retrica de la anti-.rretrica: y es que este arte tiene la peculiariclad de apresar en sus redes asus mismos criticos. Recordemos al ilustre }vloN'lArGNE, uponieudo la sabi-dura de su tiempo a la elocuercia de CrcEnN... por nredio de una fiuaargumentacin retrica.

I,o que nos confunde un tanto, llevndonos a pensar que la retricaresulta cosa del pasado, es que el principal carnpo retrico no es hoy di-rectamente la palabra, sino, aute todt, la iuragen, de la que se afirna ret-ricamento que vale rns que mil palabras. La retrica visual predominasobre la retrica oral, y nos transnite la impresin de que el antigur: uteha desaparecido, cuandrr est ms presunte que nunca. Este viejo tru-

76 ARGU}VIENTOS DE LA ARGUIVIENTACN URIDICA

co -el oxmoron de la ausencia presente-, resulta propio de la viejadanra. Nos hemos hal-iituado a la sugestin y a la rnanipulacin por la ima.

gen, que introduce clandestiramente la palabra que luego pronunciare.mos como propia. E[ universo jurdico y poltico

-que acun en su inicioal arte retrico- est hoy bajo el influjo de una videologa rudimertal oinmediata enranada de los rnoss edin (incluida la Vleb, las redes socialee,etcj. Ut discurso poltico no est dirigiclo al pueblo, iir.u u los mismos no.dra, a travs de mensajos diseados con la regla videolgica. Los abogadosno escriben o peroran principalmente para tribunales o jurados, sino parela cmara que los enfoca al pie de la escalinata lbrense. Los iueces no ha-blan ante todo por sus sentencias, siro que divulgan prejuzgamientos pormedio del micrfono multidireccional, en tres minutos de dicha audiovi-sual. Por cierto, saca el foro judicial de su tiempo, lugar y rito prefijadoenr es inocuo, y puede miis bien resultar inicuo. Lo que est en juego essiempre la retrica, en lo que aparenta un tnsito del /ogos, la palabra, ala eikon,la imagen, porque sB argurnetrta ms con sta que corr aqullaaunque circularmente el proceso termine en el /ogos que, como ya enton-dieron los griegos, es palabra y, a la vez, pensrmiento. Lo rctrica nos pro-vee de las instrumentos necesarios a fin de generan formas adecuadas decomunicacin de saberes prccos, para cadu tipo de situaciones, en unconbrto orgumentavo, respecto de un auditorio al que se busca enseat,conmaver y deleitur, y obtener, en nuestro caso de la retilca jurdica, unadecisin judicial o un ocuerdo negocial favarables.

Retorik deriva de resis, locucin, discurso, manifestacin, de donderetor, orador. La retrica aparece en Atenas como un producto importadode las colonias sicilianas, cuyo introductor fue GoRcns, hacia el siglo v a.C. AquI, a su vez, haba sido discpulo de EtvrpuoclES, inventor de la re-trica. GoRcas asista a los encantamientos, es decir, a las operacionesmgicas del lilsofo agrigentino. Goncrs tambin fue discpulo de CRx.Parece que, a la cada de los tiranos sicilianos, Bl tal CRAx, que haba sidr:ministro de uno de ellos, debi explicase ante la asamblea democrtica.All desculri la magia asociada al ejercicio de la palabra y que se descri-be como persuasin, en griego peith. Sus discpulos debieron intervenir yasesorar en los numerosos juicir.rs que se promovieron a la caida de-la tira-na por parte de aquellos cuyos bienes haban sido confiscados. Ms tarde,Goncns, en calidad de embajador, viaj a Atenas llevando consigo las re-glas del nuavo saber. Como se ve, la difusin de la retrica est asociada alos debates en las asanrbleau democrticas y a los procesos judiciales; estoes, a una extensin de la palabra en pblico como instrumento prevale-ciente de poder. Peitho era una diosa que otorgaba el poder de sugestionarcon la palabra. Con:o seala JAEG8R, refirindose a la polmica posteriorentre PrrN e Iscna'rcS sobre la retrica, tanto sta como Ia fiksofa"brotaron de la entraa materna de la poesia, gue fue la paideia ms anti-

AIIORTACIONES OE Ui nr:rruCr A Lr ARCUMENTACIN UnintCA . Bonderi 77

gua de los griegos, y no podran comprenderse al mrgen de este origen".,La entraa de Ia poesa remite, a su vez, a lo sacro. De.,ide lo sacro descen-da una episteme indiscutible y total srbre todos los dominios tle Ia vidahurnana; ella, coincidentemente con el auge de la fornm asamblearia de-mocrtica, queda reducida a choque de doxi, de opiniones, con p'redominio de las mayoritarias, en buena parte de la vida pblica y de los conllic-rcs judiciales privados. Peith sufre, por consiguiente, una reduccinprofana, es decir, la codificacin retrica a cargo, inicia.lmente, de los so-fistas. "La retrica

-dic Gianni Cancrn- es el intento de conservar lamagia de la palabra [potical, su significado sagrado en el espacio ya rles-mitificado de la discusiu pblica: residuo de una potencia aristocrticaen al seno de la democrucia",2

kra AgsrTELIis, la retrica es la "antistrofa" de la dialctica, esto es,resulta sirtrica a ella, se correspotrde con ella. Ambas son tecnai, artes,que trabajan a partir de las opiniones er cuanto esulten plausibles y vero-similes. No son ciencias. hecisa ms adelante que la retrica es la facul-tad de descubrir en cualquier argurnento lo que es apto para persuaclir. Lohace respecto de cualquier argurucrrto; por lo tanto, es un arte que no seaplica a un nbjeto determinado, sino a todos aquellos respecto de los cua-les la persuasin sea posible.3

La retrica utiliza la persuasin. La dialctica (cuyas aportaciones seestudian en otro lugar de esta obra) apunta, en cambio, a la conviccin.La conviccin resulta de la raz1, del /ogos. En canlbio, la persuasin*peitlt- apunta al logos, al eflros (el carcter del orador) y al pofos (lossentimientos del auditorio). En todo proceso de persuasin hay una ciertogrado de violacin psicolgica, url cierto despliegue de uranipulacin. Iilobjetivo, por/os ct nefas, es lograr la adhesin del auditorio. Por eso Pr"r-ToN, advirtiendo en la disciplina importada por GoRcrRs un instrumentode poder, manejable con abstraccin de la verdad, seal conro tarea delfilsofo dialctico reconducir la praxis retrica al deber ser. En nuestro si-glo hemos vivido bajo el signo del constante perfeccionanliento de los me-canismos deliberaclos de persuasin de masas, destinados a obtener la ad-hesin del ptrlico a ol'ertas de tipo ideolgico o comercial. Ello ha idopori possu con el desarrollo de las tecnologas de los mediu. Se ha hechoreferencia ms arriba al impacto disolvente de estos media, y su videolo-gia clandestina, en el cantpo del derecho, con la conversin de los tritu-nales en sede del espectculo cotidiano, y los jueces y abogaclos en sus

]ascnR, l{erner, fuideio, tad. de foaqun Xirau y Wenceslao Roces, FCE, lvlexico,1971, p. 831 y s.

z frclricadelosublime,tacl.leMarCarcaLozano,Tecnos, lvlaid.t9s0,p.41.Eldestacado es nuestro.

t Retodco 1354{ y 1355b.

78 ARCUIVIENTOS DE I."{ ARCUMENTACIN IURiDICA

partiquinos. A ello ," ugr"ru la vehiculizacin del pathosy el retlujo con-siguiente de mitos tales como el de la iusticia absoluta e instantnea, de lavengnza como nica satisfaccin debida a la vctima y del perdonismopor lstima, entre otros, junto a la sustitucin del auditorio jurdico por elpblico de los mass media. Fbro no se eliminan estos efectos oscuros de lapersuasin pretendiendo negu su rol en el campo del/erecho. El redescu.brimiento, posibilitado por la agona del positivismo, de la retrica cornoinstrumento inelutlible para concretar lo justo del caso, permite rellexio.nar sobre una circunstancia que cualquier prctico conoce muy bien: todaverdad exrge ser defendida; en el mundo civil, ella no resulta evidente pors misna, se la ve a travs de un'espejo oscuro" y slo resplandece pormedio de la adecuada tarea de producir conviccin y persuasin a su ro.pecto (tambin el prctico sabe que cualquier mentira puede ser defendidacon los mismos instrumentos). Los principios jurdicos basilares a partirde los que argumentan los abogados para persuadi a una determinadadecisin de los iueces, y utilizan los jueces, a su vez, pra persuadir acer-ca de lo fustificado de sus decisioues, requieren, en una nueva vuelta dotuerca, que Ia persu4sin nos ilumine sobre la validez, sentido y alcancede aqullos. Los escolsticos era conscientes de que hasta las verdadesevidentes y apodcticas exigen, para llegar a la generalidad, la conviccindialctica y la persuasin retrica. Ftay Lus DE GRANADA escribi un trata-do cle retrica eclesistica, muy celebrado en su tiempo. All se ocupa dela amplificacin, es decir, la actuacin sobre Ia voluntad del auditorio, quomueve a amar a una persona o cosa, persuadiendo o cautivando por el on-grandecimiento (la "amplificacin') de la bondad o belleza de aqullas. Laarnplificacin de fray Luis es la psicagoga{ de Goncrns aplicada a la orato.ria sagrada, en la que sobresali el dominico del Siglo de Oro. La retricaes una techn y, como tal, neutra, pero que sirve por /as y por ne/os. Aqufse porie de relieve la cornplejidad de todo acto comunicacional y, en espe-cial, del acto conlunicacional que acta sobre lo iurdico, es decir, sohre loiusto concreto. Las verdadcs y las falsedades que pueblan nuestra existen-cia cotidiana se presentan, se entrecruzan y pugnan entre s, en'nuestosdiIogos y deliberaciones, a horcajadas de armazones argumentales quoprocuran convencer y persuadir. La estofa de los dilogos est hechfl conesa mezcla, tan irreemplazable como el ejercicio del dilogo mismo. Abo-gados y jtreces asumen, ordinariamente, la exigencia tica de la persuasifnsin manipulaciu. Pero, couo vimos, a partir del umbral meditico, losdilogos sobre lo iusto concreto estn sujetos a otra manipulacin, la dolos media y su auditorio virtual, que arrastra la opinin preformda por la

{ Psicagoga, Iiteralmente "conduccin del alma", es la expresin con la qre GoRcAsriuestra los efectos sugestivos de la retrica. En otln lugar (Fedro 2b71, el nrismo Salc&aTDsdefini la etrica como "ula psicagoga mediante los discursos".

videologa clandestina. Por todo ello, corresponde asimilar conviccin ypersuasin, refirindonos directamente a esta ltima, como englotrante dLla primera. En la retrica, segn lo vieron Anlsrrrms, ccnnN y eur.rrr-UANo, opera el /ogos interactuando con el ethos y con el pathos. Sin la in-tervencin del pofrlos, la apelacin a los valores, por ejemplo, no tendracabida en la argumentacin jurdica, sea que se desarrolle nte la agenciajudicial o en un foro admiristrativo o negocial. y es el pathos, ia re1ricade las pasiones, la que "sita" el discurso, mientras esta cicunstancia sue-le enmascarase con el recurso exclusivo al logos, aparentemente irttenpo-ral y obietivo. No se Lrata de allana las aduanas a cualquieq tipo de

"p1"-cin a los sentimientos, a cualquier ruanipulacin manejada desdl talregistro. Pero debe comprenderse que la sugestin, la psicagoga en el dis-cruso forense en su ms amplio sentido, ni es rnala por s ni resulta supri-mible. Cuando se la pretene erninar, reaparece de algn otro modo (lahernos visto el ejemplo de Ia videologa asumiendo como producto de con-sumo masivo el pattros que la agencia judicial no Iogra manejar simblica-mente). El peor de ellos es su manifestacin clandestina, dishazada de"objetividad' nomativa, que se observa en tantos pseudo fundarnentos dedecisiones judiciales. calla un sentimiento no manifiesta ro tenerlo, sinomantener uno contra.rio al expresado por el otro. El polftos reprimido re-sulta el ms peligroso. conduce, asimismo, a tantas malas defensas debuenas causas que se registran crrrientemente. pErtELIv[AN observa con jus-teza que "los criterios con los que se cree posible separar la conviccin yIa persuasin se basan siempre en la determinacin de pretender aislar deun conjunto {conjunto de procedimientos o de facultades) ciertos elemen-tos considerados racionales".s Dialctica y retrica, desde antiguo, tienende su lado la razn; la diferencia es que la retrica no resulta ilo des"n-volvimiento de la razn. o, para decirlo en otros trminos, la razn etri-ca encuentra estratgicamente la manera de hacer tambin razonable lovalioso y lo afectivo. Michel MnvER, discpulo de pSRELMAN, se ha coicen-trado en la "retrica de las pasiones'f. situarse en cualquier sistema dis-cursivo, dice es tanto confirmarlo y extraer las consecuencias de ellocomo, indirectarnente, pronunciarse sobre 1. vender acciones en la bolsaes un acto dentrr del sistenra calitalista y, a la vez, inrplica un juicio con-firmatorio solre el capitalismo mismo. Es dccir, en todo pemamiento res-pecto de tal o cual hecho se encuentra irn:lcito un pensamiento sobre esepensamiento, adherido a ste, pero susceptible de ser aislado. La retricade las pasiones trabaja sobe esta adhesin; en otras palabras, sobre Io im-plcito. El pofios acta, segn lvfrvrR, o rnaniobrando una reformulacinde los principios argumentados, de manera qrre conduzcan a las conse-cuencias deseadas, aunque otras pudiesen imponerse, o maniobrando sr-

AP0I(TACIONES DE LA RffRICA A IA ASGU}VIf,NTTACIN JuRioIcR . Bonded

E Ttalado de la Aryumentucin. la Nuevo Retrica", tvladrid, Credos, 198g, p. 66,

BO ARCUNIENTOS DE I,A ARGUMENTACIN JIJRJDICA

bre las consecuencias, sea que se deseen o se rechacen, para rehacer losprincipios'en furcir cle cllas. El furratlor trtta sus cigarrillos de un pa-quete que dice "fumar es perjudicial para la salud", pero no se consideraimplicado en la consecuencia de tal principio, de que su salud particularpueda verse afectada. Otelo tiene a su alcance razorres para concluir queDesdurona no le es infiel, pero ordena ttdas las circugstancias para quemuestren que ella es culpable, tal cual su principio. La retrica pasional,observa lvEYER, opera.segn una estructura lgica, donde ciertos proble-mas reales son transformados, por obra de la'pasin, en problemas cuyaresolucin se conoca de antemano y resulta indiscutible. La pasin nodesencadena directamente impulsos, sino a travs de un razonamientodesfigurado por ella. Toda retrica

-concluye lvlnvliR- opera desde y so-bre pasiones. La nica manera de deseirmascararlas, cuando resultan ma-nipuladas o manipulatorias, es recorlocer la relaciu ente la retrica y elpathas. Desconocerla, en cambio, equivale a querer ser engaado o querer,a su turno, engaar.6

El gran regulador del retor y eu laboreo argumental sobre el logos, olethas.y el pathos, en el campo iurdico, resulta de ser, el retrico, un pro-ceso comuricativo de la palabra eu situacin que se cruza con otra pala-bra en situacin, procurando ambas influenciase mutuamente, e influen-ciar sobre Ia pala6ra del decisor. Y ambas son palabras situadas porque serefieren a un concreto conflicto antecedente sobre cuya composicin dis-putan. fuera de ese muco contlictual, aquellas palabras entrecruzadas ca-recen, en principio, de alcance y sentido. La retrica es "kairolgica": ac.ta segn materia y circunstancia determinadas y convenientes. He ah laprimera regulacin, propia de la esfera de la retrica iurdica. La segunda,innrediatarnente vinculada, es que, siendo un arte de hallar la mejor pala-bra para persuadi esto es, destinada a hacer que alguien tome una deci-sin que nr estaba de inicio dispuesto a toma, o que se abstenga de darcurso a aqulla que de sntrada consideraba aplicable, requiere la aplica-cin de Ia prudencia. En el campo de lo jurdico prudencia y persuasinnecesitan ir uuidas: peith de la mano ds phnesrs, actuando en eI /

82 ARGUI!ENTOS DE LA ARCUIVIENTACIN IURDICA

sintona y obtener una decisin obligadamente situada en el mismo cam,po. A la hora de habla de la justicia y el bien

-.dice Quwru.nNo,u y qui-zs na nos susne ahora corno mero wishful thinking- ipodr estar a la altu-ra de ellos un hombre perverso e inicuo? .Maticemos al gran retorcalagurritano: no importa ahora si ese abogado o si ese juez, en su vida pri-vada, dcspojado de los ropajes forenses, se mueve o no,habitualmente enlos carriles del hombre probo, si se apartasen mucho de ellos, all estn lassanciones disciplinarias a que arriba aludimos. Lo que importa es que en olejercicio de su arte retrico judiciario, cuando se levantan para tomar lapalabra defensiva o el fallo decisorio, deben necesaiarrente ponerse en elpellejo del vir probus, cor pericia en eI dl'cendi y en el decidendi.

2. QU ES UN ARGUMENTO RETRICO

, la constitucin del Brasil es muy larga, detallista y, por momentos,hasta tediosa... por la ventana de la cafetera del centro de convencionesdonds se desarrolla el congreso, se puede ve el mar y, ms lejos, los edifi

,

cios de Natal y el Morro do Careca.Doscientos cincuenta artculos, sesenta y cuatro enrniendas y seis en-

miendas de revisin precisa nuesto amigo, que viene de desarrollar unaiuteresantsima ponencia. Y prosigue:

Nada queda sin pormenorizar. For ejemplo, en el art. So se afirma: "to-dos son iguales ante la ley". Fero como si una afirmacin tan oeta no bas-tara, un poco ms adelante, en el misno artculo, se proclama "el hombrey la mujer son iguales en derechos y obligaciones"... aunque todava noson las seis de la tarde, el sol est por ponerse sobre el mar. Seguimos laexposicin del profesor brasileo, sirr perdornos el espectculo.

Muchos han visto all un fiirlago crirrcable. Creo que los que estn aesta mesa piensan an ese sertido iPero tan asf es? Andanne un mornen-to,.. pedimos otra ronda de cafs y aguardamos.

Los EE.UU. tieuen una constitucin corta, ino es'cierto? Siete artcu-los y veinticuatro enmiendas. Vivf un tiempo en los EE.UU., dando clasesen una universidad. Cuando me cruzaba con mis colegas o con estudian-tes, el saludo era nluy breve: 'hello!,', y uno responda ',hif'.y, despus, seiba al grano: the point l's... Ahora otrserven a dos brasileos. Se encuen-tran: "or', bom dia;'; "bom dia, como vai voc?,,;,,tudo certo, e voc?,;.,mai'ou menos". Y aqu comienza un relato sobre la suegra, eI yerno o el nieto.Luego, sobre los problemas del tnsito. unos comentarios sobre los cole-gas. Diez minutos ms tarde, con suerte, alranca la conversacin sobre eltrabaio propiamente dicho. Ahora bien, si el carcter de mi pueblo es as;

r Instituciones Orolorjos, XII, I Ptls.ELMAN, Chairr, 8/ Imperio ltetrico, Colonrbia , ed. Norma, 1997, p. 1li y sgs.

APOR'IACIONES DE ..A RrrzuCA A IA AROUMNT,rCIN unnrca . Bandei gJ

ipor qu iba a tener una constitucin corta y precisa? Ms bien, le corres-ponde una larga y detallista.

Nuestro amigo acababa de desarrollu un argumento retrico, de losque PERnLuaN clasifice. como basados en la estructura tle lo real,e por Iaasociacin-entre lo que se adnite como realidad por el auditorio y lo quese quiere hacer admitir por 1, en este caso por doble comparacin deejemplos, en cuanto a la forma de iniciarse los encuertros sociales (breve/largal y el volumen de los textos constitucionales (breve/largo). ARrsro'rg-LEs encontraba uno de los pilares de la retrica en la induccin concretadaen el eiemplo o la analoga, de luenga utilizacin en el carnpo jurtlico.Nuestro profesor hatlra podido a-rgumentar desde otro enfoque, sealan-do, por caso, que las constituciones del ltimo tercio del siglo xx, bajo elsigno de neoconstitucionalismo, son textos generalrnente largos y detalla-dos, especialmente en cuanto a derechos fundamentales se iefiere, a losque se agregan las declaaciones y tratados constitucionales con jerarquaconstitucional, del derecho global de los derechos humanos, que opetancomo enmiendas del principal, engrosndolo considerablemerte. A partirde all, se habra podido plantear este punto de partida dialctico: "icor-vienen las constituciones largas y detallistas o las constituciones breves yprecisas?" Este era el tipo de cuestin que apasionaban a los crculos es-claecido! atenienses en la poca socrtica y sofstica: delrates entre cosdisputantes, dos dialektikoi. Nuestro amigo, ante un auditorio de coregasdonde el planteo dialctico para un debate ms general era imposible?econcluir durante la pausa entre dos confeencias, prefiri atacar la cues-tin con un argumento etrico conveniente a la brevedad de un caf y ala refereqcia al cacter nacional, sobre el fondo de un paisaje tambincaacterstico,

-El otro tipo bsico de argumento retrico se cla a partir del entimema,o silogismo truncado, cuyas premisas son verosuriles y en donde se onitealguna de ellas o la nilsma cLnclusin. Mientras la ilustracin, el ejemploy la analoga resultan bsicamente inductivos, en el entimema hay nadeduccin, aunque las omisiones sealadas la dejen tnrnca. El silogisnroclsico, a partir de lo verJadero, se conforma con una premisa mayor, unapremisa rnenor y una conclusin: la fiebre alta, la fatiga y los dolores mus-culares son sntornas de enfe;medad; tengo rs gradoid fiebre, nre sientofatigado y dolorido; entonces, estoy enfrirmo / llamar al mdico. En laprctica, no nos formulamos esa cadena cleductiva: inmediatamerte des-pus de tomarros la fisbre llamamos al mdico, saltando directamente a laconclusin. En trminos retricos, y no lgicos formales, la fuerza persua-siva del entimema es intensa, po.q" sr a[oy" sobre ]o implcito y su.ponecompartidas por el auditorio lis pie,nisas no expresadas. supongamos que

B4 ARCUNIENTOS DE L{ .\R(]UNIENIACION, IURIDICA

ne cruzo en un pasillo de los tribunales con un colega abogado. lv{e co-menta acerca de una callsa en la que defieide al preside ntc del directoriode un banco acusado de admiristracin fraudulenta. La imputacin ha te"nido mucha difusin y existe una gran presin sobre la opinin pblica enel senlido (lue sc lo condene. Ivli colega me expresa su conviccin acercad* que el juez absolver a su defendido y dejar de ladg las sugerencias encontrario. Le respondo: "EI juez es un hornbre". Estoy ex:resando la pro-misa menor de un entimema que puede reconstruirse as: "todos los hom-bres pueden ceder a las fuertes presiones" (premisa mayot verosmil nofbrmulada); "el fuez es un hombre" (menor formulada); "entonces, el juezpuede ceder a las presiones" [conclusin no formulada). En la argumenta-Lin jurdica puede observarse un constante tecurso al entimera. Er Iadecisin judicial y en el discurso forense de acusacin o defensa no cabela variante del entimema consistente en la no enunciacin de la conclu-sin, puesto que en el remate de cualquiera de estas piezas debe haberuna peticin clara o una decisin expresa, respectivamente. Pero, hechaesta salvedad, se observa en el foro iudicial, y tambin en el negocial, cluso entimemtico constante.

La algumentacin retrica estudia la relacin entre lo explcito (la te-sis argumentada) y lo implcito (el grado de adhesin que se busca obto-ner): cada una est definida en funcin de la otra. La adhesin se buscaponiendo en sintona el discurso con los valores aceptados por el audito-rio, y los sentimientos predominantes en ste. El retor pone en paralelo losargurnentos, con juicios de valor, para acercarlos o para oponerlos, ya seanvalores de referencia o de contraste, siempre en busca de la adhesin. Laargumentaciu retrica apunta a persuadir sobre la base de una jerarquade valores en el seno de la cual se inscriben los conceptos utilizados en elargumento. "Relacin, jerarquizacin, en consecuencia evaluacin; lo im'plcito, las creencias del auditorio, las presuposiciones, los valores, son larnedida de ello".lo

Argumentacin y retrica anduvieron algn tiempo divorciadas. La re-trica corresponda a las figuras de diccin y pensamiento y la teora de laargumertacirr al estudio de argumentos y paralogismos. La lrimera invi'taba a la manipulacin verbal; la segunda, al debate racional. Pero ya vi'mos que resultan inseparables en el discurso destinado a persuadir y obte-ner una accin en corsecuencia, como lo es el jurdico. La relacin delretor con el auclitorio es la btsqueda cle su asentimiento; la retrica da lobinstrumenlos para ello.

No puede decirse que haya un ugumento propia y itnicamente retri-co, sino que debe examinarse cunto de retrico, esto e, cunto dc per-suasin lleva consigo un argurnento. En los saberes prcticos, los referidos

ro lvlE-flin, lvlichel, Igica, lenguaie y Atgumento'n, trad. de Diana Helena Maffa yMarcelo Cutitirre Brida, Bucnos. Aires, Hachette, 1987, p. 143.

APORTACIONES ot u g"rruCrr A tA ARCUIVIENTCIw ruRioCa . Bandeti

a la economa, la poltica, la tica, el derecho, cuya realizacin se resuelveen acciorcs, resulta insoslayatrle el colnpclnente retrico. I.a retica es Iamatriz comunicacional de los saberes prcticos. En todos ellos, de mrclusdiversos y propios de cada uno, la persuasin se obtiene por la coniuncinde tres "r:peraciones discursivas" sealadas por todos los tratadistas: elrse-ar, connover y deleitar, para obtener una accin consecuente. Se ponenen iuego el pensamiento, los valores y los afectos. El argumento retrico sedirige aI intelecto y a los senliuiertos, pam mover la voluntad.

3. TRES ARGUMENTOS RETRICOS MODELOS

3. 1 ARGUMENTACTN Rrr2c Clsc.r (eurmruauo)Ciertos aspectos de Ia vida de lrlarco Fabio QulNluANo, nacido en

Calahorra, son bien conocidos, pero otros, comr- las fechas de su naci-miento y de su muerte, permanecen imprecisos. La bsqueda de datts nosdice que naci en algn momento a partir del ao 30 de nuestra era, y quemuri antes del airo 100. Lleg a Roma, que no habria de dejar ya, de Iamano de C,c.LBr\, gobernador de Hispania, dcvenido efmero emperador.QrnNrtuaNo ser un personaie respetado durante la diiasta flavia, dedi-cndose especialmente a la abogaca. Bajo vnsraslANo, estar al lr.ente deuna ctedra oficial de retrica. Ya retirado, nos deiar sus "[nstitucirnesoratorias". En el rrefacio al libro VI de esta obra cuenta que, mientras re-dactaba un texto anterior, perdi al hijo que le quedaba (ya se habalmuerto su joven muier y el pritnognito, golres propinados por los ,.diosesopuestos"), repitindosele as la "herida de la rrfandad". El retor calagurri-tano nos deja en algunos renglones una conl'esin, que otro retor, SNAcusrN, elevar ms tarde a gnero, en ambos casos con las reglas delpropici arte.

De las Institutiones procuraremos resumir aqu apenas algunos linea-mientos de provecho para el operador juridir:o actual. Fuera del especialis-ta, como dice Mua carolina RovIRA, "la lectura de los libros de l(etri-ca... es una tarea pesada y extraordinariamente laboriosa',.rr La luz estoculta bajo un vasto nraterial acumulado que la oscureci. ya nos resulta

,difcil hasta comprender el ttulo de "institucir.nes" aplicado a los procedi-mientos oratorios y a su ensehanza, que el autor propone sea dese la in-fancia.12 Pero ya sabemos que aquella seora sie.rpr vuelve, du.que conotros ropajes y con oto modo de insiuase y ser aprendida.

r En Lo Agumentqcin /urdica. Problenas de concepto, mtodo y aplicocin, ad. acargo de }tancisco Puy y |otge Guillerno Portela, Universidade de Satia6o de Compostela,Za0a, p.234,

1' Lo I. 1.

B5

i" rs:ffiBffiA4X'lit

ARculvltrN'tos DE LA ARGUTVT,NTACIN ILRIDIQ\ 1Lo primero que el abogado eunvru,raNo le dice- al abogado de hoy ssque, arrte todo, hay que tener e, claro el "estacro " l"-""1r,,, el fenadecidendum, esto es, Lt fondurnr"to rriai"o ,obru *i"*l;;, de acusaro defender por los hechos v conducias, al cuar r" ;;;;;liura

"i."unu.cripta. El abogado k extrae de lo que su cliente tu *or,iiiulta,.de los docu.mentos con los que previarnente pueda cotar y defrfiltro que sobre ellpefecta su propia experiencia. Esta determinacin dr estad de ra caua,para el abogado de, un actor o de un demandado gr u;;;risoria, y olampliar ese conocimiento, y por consi'uiente poder rfJrrJu, mejor uucausa, depende de la indagci-n co*e qu1 ui uuoguJo:.ice en esh' instancia previa' La causa remite a la cosa, a lo que est en juego para loadjudicacin de lo suyo de cada uno, lo que ha peimitido ui u',gua, phn.terselo como caso. En esa maduracin po, ul purrru_i*i., ," Ia que to-davia ni el cursor ha conenzado a escrili ni ia voz ha *r"""., el dis.curso, nos hallamos en lo que los latinos llamaban fu ;irrrun"iO;; id,invenire, encontrar)' por ra invencin, el rumia sobe la cosa, el caso y la ,causa que todo prctico reconoce corno etapa previa, cuando ias ideas nosdan vuelta por la cabeza y nos inform"*or-"ou.u lo" t."t ri iu, t"ye, y Iajurisprudencia aplicablur, se [ega a una.conclusin, y la ,,disponemos,,para el discurso, estableciendo ui plan rour" qre r"!ri"a-iuu favore-ce y qu no a nuestra causa, cmdnarra, que pretendemos probar y qurefutar. Dice el calagurritano, sealando ra irufiortancia de e'sta etapa deinvencin, que as como sor intiles las flechas ;in;;;;;"_ blancofiio, asi on superfluos los argum*"to* "iroo no se considera de antema-no piua lo que sirven, y esto es lo que oo puuau uf*;;;;;;reglas.r3El discurso forense s" compon de cinco partes, a saber: exordio, na-rracin, confirmacin, refutacin y peroracin o eplogo. Esto es, un co-mienzo del discurso, en que se anuncia lo que se quiere y se provoca laatencin, Ia "benevolencia,, del auclitorio. Urru,r"rruiil ;; ;recisa rlelos hechos y las circunstancias dol caso. Una confirmacin, que conduce aestablecer la pruelra de lo narrado, eto er, los elementos qu" ,"n a per.suadir al decisor acerca de ra ceriiduu.* o verosimilitud de lo que soafirma' y la falta de el-ra.1en_lo qru ru ni"ga. Este ltimo aspecto toca pro.fu'dizarlo en la refutacin. La p".uru.iorr"us el cierre o* air"rrL, para f!jar y cunseguir la inclinacin del decisor. Esta es tu..airpori"ir,, der dis-curso, de la demanda, la contestacin, la reconu"ncin o contrademandaen su caso, el nemorial a pronunciar. Aunque

"l ";;;l; ;;'ililr# ,

do progresivamente la vincuracin funda-ental ente lo jurdico y la cosa,la res' para establecerse. como un producto predomi,ante de la mente, lapermanencia ms que bimilenari de estas partes ,el discurso forensenuestra que el orden discursivo constituye n s mismo un iperacion" Vto.

r{ v,l25 VI,3

ca se observa, a veces, cierta ineptitud para "ora,porro, una narracincomprensible o para distinguirla de la confirmacin; otras, la ausencia e

refutacin o su reduccin a ur rechazo de plano, frente a lo cual resalta lapertinencia de las reglas recordadas por euu.rttuaNo.

Nuestro autor no se refiere al discurso del iuez, a su sentencia, perotambin su orden discusivo

-los vistos o "resuitandos", parte expositiva;los "considerandos", parte argumentativa y la resolucin, parte dispositi-.va- es una operacin retrica, ya que el iuez debe tratar de persuidir alas partes, sus abogados, al auditorio forense y al auditorio mditico enaquellos casos que trascienden los muros del tribunal.

Fa QuwuLIANo, una regla fundamental en la a-rgumentacin jurdicaconsiste en que, si nuestras pruebas son fuertes, hay que presentarlas porseparado" si son dbiles, hay que acumularlas y piesent.las en.un con-junlo donde,cada una soporte a la otra. Mienhaj cda prueba fuerte, sepa-radamente, hiere como el rayo, dice el calagurritano, las dbiles, unias,molestan como el granizo. No se trata, tampoco, de acumular muchaspruebas, como si desconfiiamos de la luerza persuasiva de cada una deellas y no acabiramos de engrosala: terminaramos fastidianclo al juez einvitndolo a desconfiar de nuestras probanzas. por ltimo, otro consejo:si bien la disposicin de las pruebas ms fuertes y las ms dbiles dupen-de de la ocasin, nunca comenzar por los me;oris para termin* poi Iu,,urs dbiles.l{ Gradualas de menor a mayor parece lo generalmente nrsadecuando, pero ofrece el inconveniente que u, *g,rrurrto mediocrc alinicio puede indisponer al auditorio y, rupro"u*t", ubicado al finaldeja una ltima impresin desfavorable. Otros retricos preferan el orden"nestoriano", por Nstor, el viejo y hbil guerrero de la Iliacla que colocabaen el medio a sus tropas menos seguras. En la vida prot'esionai he presen-ciado a grandes abogados comenza.r por su argumento ms fuerte y conrrayor carga persuasiva y- referirse luego a otros, casi siempre argumentossobre tecnicismos, ms dbiles fentJa un tribunal. se requieie muchahalilidal para realizar esta inversin del orden clsico con fruto.

Quuvruauo nos deja otro consejo, ahora sobre la risa y el ch.iste.r5Dtr.tsrEvss no tena ninguna habilirlad al respecto, y crcrnN, al contra-rio, la exageraba. No carece de importancia el tuscaila risa, cuestin quedepende de naturaleza y ocasin, ["ro no hay reglas en el arte retrico queenseen a usar el chiste, aseg,ura el maestro de calahorra. Echar mano alhumor, necesario a meudo para captar ra atenci, del auclitorio, requiereun cierto ate dentro del arte retrico. y ms arin el uso de la ironia, queQttt'ru,nrvo no contempla. Habitualrnente, el intento irnico se vuelve en

ApoKrAcoNES D LA RETORICA A rrt ARGUMENTACIN Uniotcn . Bandei 87

ARGUIIEN'I'OS DE TJ\ ARGULIENTACIN IURiDIOT

el tribural acento sarcstico. La irona, definida regularmente como dar entender Io contrario de lo que se dice, resulta un til iustrunento si socumple con la condicin irnplcita de este recurso: tomarse tarrbin ir-nicamente a uno mismo. Con justeza, Arustru-Es opona el rion al so.berbio. Y la soberbia hunde a la retrica on el ridculo, en su propiacaricatura. /

Veamos un acmulo de argumentacin Ietrica que el propio QUINTI-LIANO propone con un caso do escuela,rc donde se pone de manifiestc elorden de presentacin de los ms fuertes, por separado, a los ms dbiles,en conjunto, pero donde los ms fuertes van al principio, en contradiccincon su consejo.

El caso es asi: cuando ALEJANDRo uras Tebas, encontr la dscriturade un prstarno de cien talentos, suma muy importante para la poca, he-cho por los tebanos a los de Tesalia. Esta escritura la devolvi graciosa-mente a los tesalios, porque se haba servido de ellos en la guerra. A lamuerte de AleJrvnno, estituida la libertad a Tebas por Casandro, uno delos didocos, Ios tebanos decidieron intentar una accin contra los tesaliospor el cobro del prstamo. La causa se habra de plantear ante losAnfictianes, una especie de tribunal confederal de las pd,leis griegas. Dichadeuda de cien talentos constaba por escritura, como se dijo. No habaprueba alguna de la satisfaccin de la deuda.

El "estado de la causa" consiste en que habiendo hecho Ar^EIANDRodonacin de dicha esclitura a los tesalios, no les restituy a los tebanos sudinero. Entonces, se pregunta Qrmrru-m-uo eo la "invencin": ies lo mis-mo haberles hecho donacin de la escritura a los tesalios que haberlesdado dinero? Y aqu plantea nuestro reto puesto en la defensa de los te- .banos: de nada sirvi el hacerles donacin de dicha escritura, porque nopudo darla, esto es, porque no sstaba legitimado el conquistador para ello.Este planteo de falta de legitimacin de ALEJANDRo para disponer y trans-feri el crdito de los tebanos explica la inversin argumental, que no vaaqui de menor a mayor, sino a la inversa. Un planteo de falta de legitima-cin es articulacin de previo y especial pronunciamiento, y delre ir, pues,a la cabeza de los dems argumentos. La pretensin de los tebanos es, en-tonces, que Ies restituyan Io que les quitaron violentamente. Pero, por otraparte se presenta la dificultad no pequea, que alegarn a su favor los te-salios, del derecho de la guerra, que es la pauta y regla de todos los pue-blos del murdo. Luego, dice el retor, hemos de buscar alguna razn quedistinga esta causa de las dems, y por donde se vea que lo efectuaclo porALEIANDRo era una cosa para la que no estaba tacultado el vencedor. Aquno est tanto la dificultad en probar el asurtr

-anota- cuanto en saberproponer persuasivamente el caso.

E V,1O

APORTACIONES Or r Rrirnlcn A L\ ARcUMEN'raclt uniotCa . Btnder

Lo primero que diremos, ensea, es que el derecho de la guerra nadatiene que ver con lo que puede llevarse ante un tribunal, y que no hay otrofuero para mantener lo tomado por las armas que las armas. En la guerracomo en la guerra, pero etr la paz, los tribunales. As, donde entran las ar-mas cesan los iueces, y donde stos entiendcn, el fuero de las armas fene-ce. Hay que separar, pues, el derecho conrn, que se lleva a fuicio, de laexcepcionalidad, que se rige por la fuerza. Pero no fue en la guerra endonde el vencedor se apoder del ttulo?

Diremos lo segundo, sigue el retor, que el vencedor nunca pudo trans-miti el derecho. Este es de quien est en posesin de la cosa, y el triunfa-dor no tiene derecho sino sobre el botn que hace suyo en guerra, que soncosas cotporales; pero el derecho y posesin de la escritura es cosa que nopuede caer en manos del vencedor. Este es un argumento ms dificultoso,aunque puede apoyarse con razones, fundndose en que es muy distintala condicin de poseedor y heredero que de vencedor: al primero pasa elderecho, al segundo la cosa de la que se apropia. El derecho aI cobro de ladeuda no forma parte del botn del yercedor y su apropiacin no estiustificada.

Entiende, tambin, que el derecho de una cartidad prestada por el co-mn no puetle pasiu' al vercedor, porque a aqulla tienen derech-o toclos ycada uno de los particulares; de forma que, con un solo particular quequede, en l reside el derecho delemprstito que hizo la comunidad, y lostebanos no todos cayeron en poder de Alr:rNno. Esto no se prueba conmzones tomadas de fuera cle la causa, sino que nace de las mismas entra-as de la cosa: el dinero del mutuo a los tesalios sali de Ia conunidadciudadana, y con tal que un solo ciudadano hubieia quedado libre de laconquista, en l recaera la titularidad del crdito.

En fin, aduce el retor, diremos (y sta es una razn comn) que el de-recho no consiste en la escritura y subsiste aunque fuese arretatada. Debetambin ponerse en duda la intencin de AlrrNoRo, si lue de honar o deengaar a los tesalios, transmitinloles algo que en derecho no posea.Podemos tambin alegar (y esta razn ser propia de la causa presente)que, dado caso que los tebanos perdieron el derecho, ya lo recobraroncuando fueron restituidos en la posr:sin de su ciudad, y aqu cabra exa-minar las intenciones de Cnsrpno, su libertador.

Pero lo que principalmente se tendr a la vista, concluye, es el tribunaldonde el pleito se defiende, al cual, porque hay una cuestin de poder enjuego, ha de pedrsele que slo mire a la justicia, revistindose Ce la perso-na del juez, como aconse.ia, tanto en el exoxlio conto en la peroracin.

3.2. ARcurrTaclr' Rn.rrucA NUEVA (Prnrr-mN)PnnE-tuau naci en Polonia en 1912 y desde los doce aos se radic en

Blgica. Se doctrr eu la Liuiversidad ie Bruselas con una tesis sobre la

90 ARGUNfENTOS DE T.A ARGUMENTACIN 'URDICA

lgica tbrmal de Fnrcu. Hay un primer PEREUVIAN, hacia los aos 40, pael cual todo fuicio de valor y, en especial, todo juicio acerca de qu sea lojusto resulta siempre lgicamente abitrario. Lo justo, pues, slo pofuacaracterizarse, de un modo formal, como la aplicacin correcta, esto e8,concordante en sujeto y predicado, de una regla. Se alineaba as en el po-sitivismo lgico cuyo ideal, respecto del derecho, caractgrizara ms tairlecorno el de "un orden jurdico tan elaborado, con leyes'tan claras y com-pletas que [...] pudiera llegar a ser administrado por un autmat"'r.rz ls.tisfecho

-especialmente a partir de la inaplicabilidad del positivismopara establecer juicios de valor sobre lqs ordonamientos jurdios totalita-rios- comienza la bsqueda de un mtodo que permitiese a la razn prc-tica diiuir entre juicios de valo. Ese mtodo es la "nueva retrica;, unremozamiento y puesta a punto de la retrica clsica. Es una teora de laargumentacin, distinta, pero no opuesta, a la teora de la demostracin,que parte de la evidencia, y se sirve de la lgica. formal. La nueva retrica"cubre todo el campo del discurso que busca pesuadir o convencer, cual-quiera sea el auditorio al cral se dirige y cualquiera sea la materia sobre lacual versa".s El fin de una argumentacin no os deduci las consecuen,

,

cias de ciertas premisas "sino produclr o acrecentar la aesin de un au-ditorio a las tesis que se presentan a su asenmiento",ro Detengmonos enlas expresiones,, "auditorio" y "adhesin'. No hay discurso si auditorio,"coniunto de aquellos sobre los cuales el orador quiere influi con suargumentacin".z, El discurso busca la adhesin del auditorio; esta adhe-sin vaa en intensidad y no est en relacin con la verdad de las tesispresentadas. El discurso persuasivo se construye en funcin de la imagenque el orador se ha hecho de su pblico. Entonces, el orador construye suauditorio, pero debe adaptarse a 1. Lo hace fuudndose en puntos deacuerdo supuestos y en premisas gue se entienden compartidai, es decir,sobre ese endoxon sobre el que todos o muchos podran icordar. El princi-pal aporte de PrRsr.MAN es d" auditorio univeisal, constituido po, todoslos seres dotados de razn. En ese auditorio universal, los valorei hmbinuniversales llegaran su objetivacin por el grado de conviccin alcanzaclopor todos sus componentes. claro que este auditorio universal, clistinto alos auditorios localizados, no tiene existencia objetiva, sino que es unacreacin del oradr:r en situacin de tal. Aqu, punnuuaN est fijndole untecho a la retrica que acaba de recrear... en una de las tantas muertes y

7 PEIttrLNtAN, Ch., "La ldea dc Justicia en sus relacioes con la lvforal, el Derecho y laFilosofa", en Cnrjco del Derecho Natural, Madrid,'l-aurus,. 1gti6, p. 167.

0 PEREIJvIIN, Ch', El lmperio RctoriL'o-relorico y oryufir$ntacio1, td. do Atllfu l"cCmez Caldo. Bcrgot, ed. Norna, 19g7, tr. Z.l.ts lbiden, p. 29.

20 lbidem, p.35,

APoTTACIONES nS LA RE"truCA A LA ARGUMENIACIr ruRiOlc . Banderi 91

resu[ecciones de esta seora. Porque la argunrentacin retrica es persua-sin. Pero el auditorio univesal no es susceptible de persuasin, sino deconviccin. "convencer" es el propsito de una argumentacin dirigida aun auditorio univesal, es decir, a trdo ente dotad de razn. .,persuadir,'es el propsito de la argumentacin enderezada a un auditorio particular-un_tribunt por ejernplo-. El mismo pgn-lrN reconoce que..el matizes mnimo"' Pero no tan mnimo, desde luego, porqu* *urc el nec p/usuftra de la persuasin retrica. Por otra parte, para ctmplicar las cosas, lacomunicacin hacia ese auditorio universal, creatura e la imaginacindel orador, efigie quo l se ha creado del honibre promedio .azonble, ti"-re por vehculo los moss media, incluida la web y las redes ,.sociales,, so-metidos a un constante masaje manipulatorio.2r ya hemos anotado las ca-ractersticas de esta videologa de masas y su inlluencia acaizante en elmundo jurdico, donde han reintroclucido la venganza privada y hasta laordala por "comunicador" interpuesto. El discurso destinado a ia convic-cin del hombre promedio razonable se transmite a travs de un soportenedico incapaz de procesar esa coviccin, y que la sustituye por unapersuasin rudimental fijada en la imagen, desd donde se rintroduceen el receptor otra vez como palabra, de modo clandestino y deforrue. Esel destino de los grandes mensajes que apuntan a la paz, al amor, a laamistad.

cuando se plantea un conflicto entre valores, y los discursos jurdicosprcticamente discurren siempre en una eleccinte valoes, principios,ynormas, no estamos en el terreno de la verdad o falserlad. prnwN ad-vierte que lo opuesto a ,la verdad es la falsedad y, por lo tanto, lo que esverdadero para algu.os debe serlo para todos. Lo-que se opone a un valor,en cambio, es otlo valor. Por medio de la ontologizacin cla,destina quellev a cabo la axiologa moderna, se ha buscado un fundamento objetivopara los valores, coloiados ahora bajo el signo cle la verdad. Esa verdad,en nuestros das, resulta *principalrnente.- de la lgica utilitarista delcosto/beneficio, heredera de la aritmtica de los plceres con Ia queBuNtrnM pretenda objetivar y diluir las controversiis sobre valores. ir.sprotrlemas de valores se convierten, as, cn problemas acerca de la verdad.Los problemas prcticos se transforman en problemas tericos, soluciona-dos por la ciencia y- en definitiva, por la tecnologa, con su discurso asp.tico e jerga, monlogo disfra"ado que impone una nica solucin qu" i,manifiesta como "verdadera" (los "models econmicos,,, las recetas delFlvll, la "ciencia" determinando los mtodos anticonceptivos y reprotlucti-vos, etc). Lo que no cae bajo la jurisdiccin de esta rzn tcnolgica se

2t rhe meum rs r.he messuge y the massage is re rnessoge. Jugando cou las palabrasoldsoge y mossage, NIc Luhan tleea que l,el medjo es e[ rnensajl,, equlvale a ,,el masaje es elnrensaje".

92 ARGUI\,IENTOS DE LA ARGLINIENTACIN,URDCA

considera irracionalidatl pura, en donde, como anota PsRELtvLtN, se aban-dona la composicin de los conflictos de la prctica al juego de faetoresirracionales, a las decisiones arbitrarias arrancadas por los grupos de pre-sin ms poderosos actuando eu vista de sus intereses y, en definitiva, a laviolencia individual c colectiva. Agreguemos, paralelamente, la "ideologasin vfctimas" de la retrica manipuladora de la publigidad de los rnea,que h todos los mbitos de nuestra vida introduce l supuesta "libertaddel deseo", de ur deseo llamado a no satisfacerse jams.

Adems de la resurreccin de la retrica, en los lmites sealados,cabe a Pnnnu"rn el mrito de habe reencuadrado el proceso judicial, re-ducido por el positivismo a encuadre y "subsuncin' en Ia norma, a vor-dadero debate centrado en la persuasin. Su obra, con mayor razn cuan-do se la asocia a la nueva tpica de VmnwfC, ofrece al prctico una canterainagotable de recursos rgtricos. Muchos de ellos eran utilizados ya deantes por los operadores juridicos, haciendo retrica sin saberlo, comomonsieut fourdain, c0n los riesgos de la prctica salvaje sin teora. Puodesealarso, al respecto, el remozamiento perelmaniano de la descripcin einstrucciones para el uso de las "figuras retricas", cadas en el olvidqcundo no en la caricatura. Si se busca el punto en el monumental lhaa-do... escrito con OLtsRncl{Ts-TYTECA, se lo halla en un apartado del captu-lo III de la segunda parte, cor[o escondido, pero quien recorra toda la obrasivindose del ndice analtico, encontrar un nmero importante do fi-guras desparramadas a lo largo del libro. La tendencia actual en el procesopenal de colocar a la vlctima y su dolor en un primer plano, por ejemplo,exige de acusadores y defensores un ms fino maneio de los recursos ret-ricos ataederos al pathos, en funcin persuasiva, sea ante jueces tcnicos,escabinos o jurados, para obtener su adhesin. As, por ejemplo, la hipoti-posis, esto es, la representacin viva rJe la escena criminal, la repeticin,el interrogarse el fiscal o el defensor y rcsponderse a s mismos, la comu-nicacin oratoria, donde se invita al juez, al jurado, y a la misma contra-parte a que reflexione sobre la situacin de la parte, incitudolos a partici-par en la deliberacin que se est realizando en su presencia, etc. Cuandose reflexiclua sobre ostas figuras, surge en ellas no slo su funcin persua-sivq, sino tanrbin un potencial pedaggico y cognitivo que les otorga, acordicin de su buen ro, una fuerz insospechda. El char mano a lairona, a la que nos hemos referido ms arriba, es posible, segq nuestroautor, en todas las situaciones argurnentativas y es lanto nrs eficaz cuantorr-s se dirige a un grupo bien delimitado. La irona, afirma, es sobre todoel procedimiento de la defensa, puesto que, pam comprenderla, exige unconocimiento de las posiciones del orador sobre cuyas palabras se ironiza,que se han puesto de manifiesto en Ia acusacin.

Como ya se vio, la preocupacin principal de PEREI,MAN fue el alcan-zar una conviccin de los seres razonables alrededor de valores uuiversa-

APORTACIONES nn lA RffruCR A LA ARGUlvrENrnClt runiUCa . Bonderi S3

les, que se objetivarfan de esa manera, Nuestro autor refleja all la expe-riencia terrible y destructiva de la Segunda Cuerra tvlundial, entre cuyosescornbros parecan quedar tambin las constelaciones de valores general-rnente aceptados. De alli que las reflexiones de PEn;ruN sobre los con-flictos de valores y su argumentacin revisten un considerable inters.Apliquemos estas consideraciones a un problema muy actual, que es sicorresponde o no aplicar institutos jurdicos como la prescripcin, o jur-dico-polticos corno la amnista, a crmenes y demasas cometidos duranteuna guerra intestina. Fara unos, deben aplicarse aquellos, como inyeccio-nes de olvido que posibiliten un nueyo comienzo a partir de la concordia.hra otros, la memoria de las vctimas del bando vencido en aqqellos en-foentarnientos civiles y la cllmensin de los crmenes conetidoi exigen laimprescriptibilidad y la imposibilidad de cubrilos con la fuerz del olvi-do. En este ltimo sentido se pronunci Ia Corte Suprema de fusticia ar-gentina, en el caso

"Simn, fulio y otros" (2005), por el cual se declararoninconstitucionales las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, annis-tas encubiertas, y los indultos dictados, respecto del liando "represor" (nolos que alcanzaron a sus opositores), y la imprescriptibilidad de dichosdelitos. En el primer sentido, el Supremo Tribunal Federal brasileo, enmayo de 2010, al rechazar el pedido de Ia Orden de Abogados del Brasilde que se declaara la inconstituconalidad de la ley de amnista dictadaen 1.979, por el Congreso, durante la presidencia de facto del general Ga-RRASTAZ Motct, por considerar que el orden democrtico actual se asien-ta tambin en aquella ley.

La concordia poltica resulta un yalor concreto, en el sentido que le daPERELMAN22 a esta expresin: es el atribuido a una persona o grupo deter-minado, cuando se lo examina en su unicidad. Valor concreto es el valordado al carcter {rnico, irrepetible, de ciertos seres, grupos o momentoshistricos. fuera de los valores concrstos, podemos efectuar valoraciunesen abstracto, es deci otorgar valor a la observacin de reglas vlirlas paratodos y en cualquier circunstancia, De hecho, los seres humanos apoya-mos nuestros juicios tanto en valores concretos como en valores absttac-tos. Segn el caso, subordinamos los unos a los otros. As, Pen-eLlnN eiern-plifica con ERasMo, que pref'era una paz injusta (valor conueto) a unaSuerra justa fvalor abstracto), refirindose a las guerras de religin cle sutiempo, o con ArusTTELEs, que prefera la verdad (valor abstracto) a laamistad con Pt4tN (valor concreto), refirindose a que no basta el argu-mento de autoridad para demostrar la verdad de un aserto. La concordiapoltica de una sociedad determinada en un momento determinado es unvalor, Concreto; la justicia es urr yalor abstracto. Si consideramos las am-nistas a la luz del valor abstracto justicia, cae de su peso que el platillo se

P Ap. clt., n 19, p$. 50/51.

94 ARGUIVIENToS DE LA ARGUIVIENIACIN IURDICA

volcar del lado de anulala. Si los consideramos desde el punto de vistads la concordia polca, valor concreto, deberemos concluir que I'ueroneficaces para reconstruir aqulla y poner tir al estado de guerra intestina.iCul tipo de valor debe subordinarse al oto? El dilema ente estas dorconstelaciones de valores se resolvera establecienrlo cul de ellas podraobtener la adhesin del auditorio universal de seresrrazonables o por lomenbs de su mayora. Si ese auditorio, en el imaginaiio del tribunal, abar.ca a toda la humanidad razonable, probablemente se concluiria como Cor.te argentina; de caber circuuscribiIo por los decisores a una conunidarlnacional y su experiencia histrica, probablemente se concluira como elSupreno brasiler. En el primer caso, estamos fuera o ms all de Ia ret-rica, que es por definicin un pensamiento situado para seres tambinconcretamente situados. En el segundo, nos trrovemos an en su campo.Quizs en el planteo de| dilema se observan las limitaciones a que condu-ce el "auditorio universal" perelmaniano, ficcin que no pasa del imagina-rio del orador y que" sin embargo, en la realidad cotidiana, reside en esoentidad virtual, mensurable con los soudeos estadsticos, qlue es el pblicode los mass media, en el sentido ms amplio del trmino, obre el cuql,montndose en la videqloga, se fabrican a diario "conselsos" efmeros.

3. 3. ARGUNTENTAcTN RrrRrcA Apucaon (MACCoR.vrcK)

Pedro, momentneamente distrado, embiste con su van el automvilde lvlaa, que se encontraba estacionado. Se ha causado un dao y Pedrodebe reparar el dao causado a Mara. Son los casos de la subsuncin y deaplicacin del "silogismo judicial":

Todo aquel que causare un dao a otro debe repararlokdro ha causado un dao a lvfaakdto debe una reparacin por el dao a Maa

La escuela de la exgesis quera un juez que fuese la boca de la ley.Establecidos ante el tribuual los hechos, el iuez deba aplicar el derecho,"subsumir" el hecho en la uorma. Estamos ante un caso jurdico sencillo.

Ahora supongamos que un recurso de apelacin en un caso muy im-portante vonce indefectiblemente para su presentacin en el llamado "pla-zo de gracia", dentro de las dos primeras de actuacin del tribunal, al dfahbil siguiente al de producirse el vencimiento del trmino procesal. Elabogado del recurrente llega con su escrito de apelacin cinco minutosdespus de finalizado el "plazo de gracia". Aduce que un corte de callespor una meifestacin le impidi llegar a tiempo. Para un observador ex-terno imparcial, el caso en derecho estrictt es clao: todos los plazos pro-cesales son perentorios e irnprorrogables; las actuaciones realizadas venci-do el plazo lmite de gracia carecen de eficacia procesal; el escrito fue

APORTACIONES na L{ RErntc{ A LA ARGUVENTRC unntCa . Bonderi gb

presentado vencido el plazo lmite; por lo tanto, debe ser rechazado y dr-sele por decado el derecho a Ia apelacin. El juez estudia el caso, y arn-que la excusa presentada por el abogado no ha sido debidamente acredita-da, es plausible en la realidad cotidiana que se vive er el lugar y consideraque, en equidad, resulta ms adecuarlo salvar la continuidad del procesoque truncarlo por la aplicacin mecnica y estricta de la norma, por lo quedene por presentada la apelacin. Estamos ante un caso corrieute, que ha

'requerido una elaboracin a travs de un tpico como la equidad, un pocoms all del "silogismo judicial". Lcs tribunales resuelven cliariamentemuchos caos as, en general basndose e corrietes jurisprudenciales odor:trina de autores recorrocidos

Demos entrada a Neii IvIAcCoRNrrcx, de la Universidad de Glasgow,discpulo de l{anr impresionado por-la lectura de Pnnr-vraN, que en 19zgpublica su "f,egol freasoning and Legal Theory''. MACCoRIIICK estudia elrazonamiento jurdico a partir de la prctica de la argumentacin ante losestrados, especialmente los de la justicia britnica. La argumentacin,para nuestro autor, es la labor de justificacin de las decisiores judiciales,esto es, buscar las razones que muestren que tales decisiones satisfacentanto la justicia como el derecho, la afectividad integrada con la racionali-dad; por eso es conocida como terra "integradora". En nuestros eiemplos,la lgca formal sirve para resolver los casos sencillos, y su integraiincon la lgica argumentativa para los casos corrientes.zl

En los casos sencillos el juez no tiene casi problemas a la hora de esta-blecer los hechos y encontrar la norma a aplicar. Pasa de las premisas a laconclusin sin esfuerzo. En los casos corrientes, las premisas son pasaclas,antes de la conclusin, por el filtro de una consideracin argurnentativafundada en antecedentes iulisprudenciales y opiniones doctrinarias reco-nocidas. En ellos, la afer:tividad y la racionalidad, justicia y derecho, lo-gran conformarse ace:tablemente.

Ahora supongamos el caso de una pareja de rnuieres. Con la finalidadde afianzar ms an su relacin, sienten Ia necesidad de tener un hijo y,siendo esto biolgicamente imposible mediante cualquier mtoclo nat'.ril,recurren a la obra social de la ota integrante de la pareja, que llirmaremosP, con la finalidad de conseguir que le cubra el tatamiento de t'ertiliza-cin extracorprea, imposible para ellas de pagar en un instituto privado.se utilizaa en el caso el esperma de ur donante annimo para fecundaruq vulo de M., implantndose luego el embrin en el tero de p, sientlode esa manera madres las dos. La obra social se niega porque no se en-cuentra en su catlogo de prestacirres comprometidas, ni puede asigniiLr-

Esta distincin entre casos secillos y casos corrientes la tomo de. ApRtrr {h), A-mando S, Teoa generol de lo Aryumentacin }brense, Crdoba, Argenna ,ed. Alveroni,,7AO3, p.227.

*i,Mtl

ARGUNIENTOS D[ LA ARCUNIENTACIN 'URDICA

sele al pedido el carcter de una prestacin universal a la que se encontra-se obligada por norllla alguna. La pareja recurre a una accin de amparo,fundndose en el derecho a la salud

-reconocido en la constitucin delpas y en el estatuto local de la ciudad donde tanscurre el caso- que en-tienden debe extenderse a la salud reproductiva'

AqU estamos ante ur caso dilcil. No existe un antgcedente que sirvade referencia al criterio del uragistrado ni oriente la expectativa los litigan-tes. No existe una norma directamente aplicahle al caso y se trata de esta.blecer si un derecho fundamental puede considerarse o no como extensi-ble a la operatoria originada en un deseo de la pareja, y a este mismodeseo, y si de all puede surgir una obligacin para la obra social. Las ac-cionantes del amparo tuvieron que recurrir a una razn retrica, compren'siva del et&os y el patrlos, para alegar la extensiu del derecho, y el iuezdeber acudir al mismo tipo de agumento para persuad acerca de sudecisin sobre aceptar o denegar la peticin.

MacCorultcx distingue cuatro posibles fuentes de problemas iurdicosque urgen er un caso difcil:

Problsmas de interpretacin: hay una norma, pero presenta varias in-terpretaciones posibles.

Problemas de relevancio: se duda si existe una notma que se puedaaplicarse al caso.'

Problemas de prueba: no hay acuerdo sobre los hechos, bien porqueno se sabe lo qu pas, o porque el acusado niega los hechos, o porque nohay suficientes pruebas.

Problemas de calificacin: hay acuerdo sobre los hechos, pero no sesabe si los hechos caen baio el mbito de aplicacin de alguna norrllajurdica.

En definitiva, los problemas se presentan sobre los hechos (prueba ycalificacir) o sobre el derecho finterpretacin y relovancia). En esto ca-sos, McCoRI.llcK plantea tres pilares para justifica Ia decisin, y para sa-ber cundo una decisin est mal tomada. Son los de universalidad, con-sistencia y coherencia, y consecuencia. En estos tres pilares se asientatanto la iustificacin interna como la justificacin externa de una decisinjudicial.

En la iustificacin interna rige el principio de universalidad. La normao priacipio que se quiere aplicar ha de ser universal. Aqui rige el principiode iusticia formal, que vendra a decil si tratamos el caso X de tal marera,ertonces todos los caos en que se den la mismas circunstancias de X hande ser tratados de igual maneta. Una decisin que viole tal priucipio ha deser rechazada.

En cuant a la justificacin externa, MacConvtcx distingue entre elajuste de la decisin con el sistema, y el ajuste con el fnundo. Para quouna decisin se ajuste con el sistema (de leyes, o de decisiones anterioreo,

AfORTACIONES oE r RtTxrC A . ARGUIvTENTACIw UnOlCa . Banderi

se entiende), esta ha de ser consistente y coherente con el mismo. La con-sislencia exige que la norma seguida en la resolucin del caso no est encontradiccin cor el sistema normativo vigente. La coherencia es un tr-mino ms amplio, y MacCoHUICK distingue entre coherencia normativa(cuando varias normas se subsumen en una sola, sin caer en contradic-ciones) y coherencia narrativa (cuando Ia naracin de los hechos escoherente).

otro elemento decisivo en la correccin externa del raeonamiento ju-rdico son las consecuencias de la decisin. himero hay que distinguircuidadosamente entre resultado de una accin {que es parte intrnseca dela accin) y corsecuencia de una accin (que algo extrnseco a la accin).En casos difciles es razonable apelar a la aceptabilidad de las consecuen-cias de una decisin para resolver el caso.

En el caso arriba referido, la iuez interviniente, a partir del principiofundamental de la dignidad de la persona hurana, entendi que el dere-cho a la saiud era integral, extendindose a la salud reproductiva y quedeba interpretarse conexo a la igualdad "a fin de que las actoras puedanacceder a lo que le es dado a otros, er este caso, tener un hijo en comnatento a que la ciencia pone a disposicin los medios que posibilitan con-cretar tal anhelo superando la condicin sexual respectiva como linitantefsico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto". El entinlemadel razonamiento judicial, en este caso, encierra la prenrisa de que la dig-nidad'humana requiere el desarrollo lo ms completo posible, y dentro delas ms amplias posibilidades ofrecidas por la tcnica para la superacinde lmites de cualquier tipo, del proyecto de vida particular, El derecho ala salud integral y a la igualdad en la obtencin de prestaciones para elloaparecen como principios y normas justificatorias que otorgaran univer-salidad, consistencia y coherencia a la decisin. Desde la misma razn re-trica podria oponerse que la realizacin simultnea al lmite de todos losproyectos de vida particulares, Leniendo en cuenta la limitacin del recur-so disponible, obstara a su concrecin prctica y anulara, entre otros, lamisma integralidad el derecho a la salud, corno alerara la igualdad deoportunidades, ya que an esa carrera podran quedar pospuestos actos m-dicos y tratarnientos ms urgentes e importantes (operaciones de alta corn-plejidad, tratamientos y rehabilitacirres prolongadas, etc.) mientras quepodran resultar favorecidos otros actos y tratamientos menos premiosoi yrelevantes, con lo cual no se cumplira con la aceptabiliclad de las conse-cuencias de la decisin.

.

-El esquema justificatorio de lvlAcconlvrrcr se aplica asimismo a lo quepodemos llamar casos extemos, tanrbin llanadoi "casos trgicos", dile-rnticos, en que confronian dos derechos fundamentales al primer examende igual ponderacin, donde toda resolucin significa sariticar uno deellos. Los casos sobre el uso del hijab o el chadr como expresin de l'e

100 ARCUVTENTOS DE I ARGUIVENTACIN 'URDIAT

El Ttulo seala'quin habla, sobre qu y para quines. Esto es,-

aqu aparece el orador, el tema y el auditorio a persuadir.Quienes hablan son ',los Estados americaros signatarios de |

presente Convencin". Se trata de una "convencin", o ,'pacto,,, es6es, de un acuerdo entre Estados, jurdicamente vinculante, ya queaquellas expresiones encierran un entimema referidp a una premisamayon "los pactos estn hechos para ser cumplidosr', pocta sunf se.vanda, de dode se concluye su obligatoriedad. No se trata de una"Declaacin'

-6s la Declaracin Americana de los Derephos yDeberes del Hombre o la Declaracin Universal de Derechos Huma-nos, ambas de 1948-, no vinculante, aunque luego hayan referidasadquiritlo ese carcter, por su aplicacin ionstante en Ia urispru-dencia y su reco[ocimiento en textos coustitucionales y legales.

Los Bstados americanos hablan en uu pacfo americano sobre los"derechos humanos", esto es, sobre el tema jurdico rs extenso yexpansivo que se conozca. Su auditorio son las personas

-lss ,.96-

res humanos", art. 1.2- que habitan el continente americano, y porextensin todos los sercs hurnanos que pueden reivindicar, en suo-lo americano, los derechos de fos que se habla en la Convencin.Tambin conforman ese auditorio los Estados signatarios, sujetosdel deber de cumplir y hacer cumplir lo que proclaman en la Con-venciu. No se trata de un "auditorio universal,, al modo perelma-niano, porque no se trata de un sujeto ficcional existente en el ima-ginario del orador, es decir, de los Estados, sino los seres concretosque los habitan o pueden habitar, o que trausitan por ellos. Los Es-tados, persuadidos de la necesidad de reconociminto de los dere-chos humanos y del establecimiento de las garantas para asegurarsu operatividad, buscan a su vez persuadir a los destinatarios deesrs derechos, y ante todo a los operadores que pueden hacerlosefectivos, acerca de la valiosidad de esos derechos ieconocidos y dela dimensin tica que encierra ese reconocimiento.

El prembtulo funciona como el anu[cio del discurso argumenta-tivo bajo formato normativo, prepara a los destinatarioi para eltema enunciado en el ttulo y enuncia propsitos. Estallece, acercade los derechos que reconoce, ua comunidad de valores entre losEstados (el orador) y el auditorio. Esta comunidad de valoes estactuando antes del pacto, se reafirma en el pacto, estrl es, continaen el presente y se proyecta hacia el futuo, como lo indica la frrmade los verbos, en gerundio, que encabezan cada prrafor .,reafirman-do", "reconociendo", "considerando,', .,reiterando,,.

.

Se proclama una continuidad de la Convencin con la Carta dela oEA, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHonbre y la Declaracin u.iversal de Derechos flumanos con lo

APORTACONE DE I. RETRICA A LA ARGUiVENTACTw UniolCn . Banderi 101

cual va implcito un argumento de autoridad recibida, y de jerar-qua asumida por la Convencin, con un efecto acumulativo, yaque no deroga o modifica lo anterior sino que se ensarnbla con 1.

En los dos primeros prrafos del hembulo, y en parte en elcuarto, se desarrolla una cadena retrica, donde se expresart como"fundamentos" lo que son conclusiones de entimemas, que a la vezsirven de rrinrer trmino a la proposicin siguiente. Se tata de unaargumentacin cuasi lgica

--en la terminologa de pnRstluAN-,I con referencia a yalores, a ef'ectos persuasivos. e puede esquemati-zar as, relacionnrlolo con el art. 1:

. La persona humana -todo ser humano, independientemente deraza, sexo, nacionalidad, religin, etc.- es el yalor fundamental.

De los atributos de la persona humana (la ,,dignidad intnseca',,aqu omitida, que aparece en las Declaraciones anteriores) surgenlos derechos esenciales del hombre.

El goce pleno de estos derechos esenciales, mediante las condi-ciones que permitan su efectividad, abre la posibilidad (reracin deiurplicacin) de realizacin de un ser huurano libre, exento del te-mor y de la miseria.

Debe cumplirse dentro del cuadro de instituciones democrticasbajo un rgimen de libertad personal y de iusticia social [relacinde implicacin).

De donde se justifica una proteccin internacional de los dere-chos esenciales de naturaleza convencioral coadyuvante o comple-mentaia de la que ohece el derecho interno de los Estados ameri-cn0s.

La conclusin de la cadena entimemtica es la justificacin delas obligaciones convencionales asumidas por los Estados en el pac-to, en resguardo de los derechos esenciales rer:onocidos.

La materia jurdica de los derechos esenciales, derechos huma-flos en la terminologa actual est por sus caractersticas destinadaa la expansin horizontal. Dicha expansin se ha realizado, en bue-na parte, a travs del efecto acumulativo de nuevas convencionesinternacionales, que van confbrmando el actual "derecho grobal delos derechos humanos". De acuerdo con el pacto, los Estados secomprometen a respetar los derechos y libertades en l reconocidos(art. 1.1) y si estos derechos y litrertades no estuvieran ya garantiza-dos por disposiciones legislativas, se conrprometen a adoptar lasmedidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias paraajustarse a aqul (art, 2o). En este orden de ideas, por ejernplo, losEstados que hubierun abolido la pena de muerte, no podrian resta-blecerla (art. 4.3). otros derechos y libertades pueden ser incluidosen la proteccin del llacto, pero para ello se requiere la decisin en

ia2 ARGUIVTENTOS DE TJt ARGUIVIINTACI' ]UNNEA

tal sentido de la Asamblea general de la OEA. Sin embargo, la ma-yor expansin horizontal de estos derechos se ha producido, msgyg p?. va convencional, por va de la aplicacin judicial, en cuyofallos la razn retrica ha jugado un papel preponderante. Ello iueproduciendo, con mayor o menor intersidad segn los pases, uprogresiva sujecin del nivel coustitucional al nivelrconvencional,que'determina a su tuno la propia interpretacin'constitucional.Esta expansin de la convencionalidad y su ierarquizacin por eu-cima del derecho interno

-incluida la constitucin, cspide de ese rderecho, cuestin hasta hoy objeto de discusin- tambin recumea una intensa utilizacin de Ia razn retrica, que puede dar lugar prcticas enriquecedoras.

Aportaciones de la tpica a laargumentacin iurdica

Dr. JoaquN RoDRcuEZ-Luco BaeuunoDelensor Municipal de Derechos Humanos de Tlanepantla

1. TPICA GENERAL Y TPICATURDICA

La autora de la Tpica se la debemos a AssTrn-us de Estagira (384-322), quien en su tiempo innov la doctrina de las formas del pensamien-to. ARIsrrtLEs encuadr la Tpica dentro de la Lgica u Orgonn, quecontiene los seis tatados llamados Categoras, Interpretacin, Analcosprimeros, Analiticos segundos, Tpicos y Refutaciones. Estas seis obra sonestudios sobre los enunciados, que tienen un carcter previo al conocimien-to filosfiio propiamente dicho, dedicado en su tiempo a Ia ffsico ,la Mat*mca y la Mitologia (Teologa). Por este motivo consideraba el estagiritaque la Lgica no es eprsfem, conocimiento, sinr mero orgonn, instrumeu-to del conocer. El obieto del tratado de los Tpicos y por tanto de la Tpicase declaa en el Libro I, Captulo I, prirrafo 1 ile la obra con estas palabras:

El fin de este tratado es enconta un mtodo que nos permita formar toda cla-se de silogisrnos sobre todo gnero de cuestiones partiendo de proposicionessimplernente probables, y que nos ensee, cuando sostenemos una discusiu,a no adelantar nada quo sea contradictorio a nuestras propias aserciones.

El mtodo tpico somete a disciplina el razonamiento sobre cosas osucesos que no son cietos, que slo son probables, aprovechando los lu-gares comunes, los tpicos, que son los puntos de vista apropiados, porser Iugares comune, para discurrir sobre ur tema cuya solucin n rebaseel campo de Io probable, evitando caer en la contradicoin, cosa tan lcilcuando se habla de cosas inseguras. Arusrruus senal de modo precisopor qu tom esa decisin.

Hallamos de lugares comunes (lopoi) con relacin a inferencias dialcticas yretricas.2

t C AxsT:uns, Tlatados de l^ogica, Et Organn,lvlxico, Poa, 1la ed. 20O4, p. 307. lidem, p. 301.