Antijuridicidad - Salvadores

7/29/2019 Antijuridicidad - Salvadores

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ANTIJURIDICIDAD Y

CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Oscar F. Salvadores*

El derecho penal tiene caractersticas propias que lo diferencian sustancialmente de otras

ramas del Derecho. Sin embargo, su caracterizacin como derecho significa que

tambin tiene caracteres comunes a otras ramas. Una acepcin posible de la voz

derecho (que es una palabra sumamente ambigua, es decir, tiene diferentes acepcionessegn el contexto en que se la utilice), la podemos encontrar en las siguientes frases: por

ejemplo cuando decimos estoy estudiando Derecho; la respuesta posible a la pregunta

y qu se estudia en Derecho? es lo que se puede hacer y lo que est prohibido hacer.

Todos podemos comprender las frases enunciadas: tienen sentido. Por eso una primera

aproximacin al mundo del Derecho consiste en advertir que ste, concede facultades

(nos permite hacer cosas) y nos prohbe hacer otras1. El mundo de las prohibiciones (para

el Derecho en general) es denominado antijuridicidad. Y, como ha quedado sugerido,

no es propio de una rama del Derecho, sino que es propia del Derecho en su conjunto.

* Con la colaboracin de Lorena Di Bernardo, Ayudante de 11 Para profundizar sobre teora general del Derecho, existen muchsimas obras tiles. Especficamentesobre lgica jurdica, que determina la simbolizacin de los cometidos del Derecho, en obligatorio,permitido y prohibido, puede consultarse VERNENGO Roberto Jos, Curso de Teora General delDerecho, Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972, cap. 1, sobre todo, apartados 3 4 y 5

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Como la primera aproximacin que al delito se refiere es que es una accin

que se encuentra prohibida por el Derecho, no es desatinado suponer que tendra que

comenzarse estudiando al delito de acuerdo con la caracterstica de la antijuridicidad

y no hacerlo a travs de la accin o de la tipicidad. Por qu no hacemos esto? Por

dos razones que explican ambos supuestos anteriores al estudio de la antijuridicidad.

Primero, porque por mandato constitucional (v. Leccin n 3) no pueden prohibirse nada

que no sea conducta humana. Por tanto, antes de la verificacin de la antijuridicidad de

algo debemos comprobar que ese algo sea una conducta; ya que si no lo fuera, sera

intil indagar sobre su prohibicin. Y en segundo lugar, como tambin por mandato

constitucional debe delimitarse en materia penal el mbito de la prohibicin. Tambin

sera ocioso preguntarnos por la antijuridicidad de una conducta que no fuera tpica. Esto

ltimo merece una breve explicacin. Todo lo prohibido es antijurrido. Pero,

obviamente, no todo lo prohibido es un delito. En todas las ramas del ordenamiento

jurdico nos topamos con acciones prohibidas (por ejemplo, para el Derecho Civil est

prohibido que el comprador no le pague al vendedor el precio de la cosa vendida, o est

prohibido que el causante teste afectando ms de las 4/5 partes que les corresponden a

sus herederos forzosos; para el Derecho laboral esta prohibido que se eche de su empleoa un trabajador sin justa causa: o para el Derecho Administrativo que el encargado del

Departamento Ejecutivo emita un Decreto o Resolucin sin que est su firma refrendada

por alguno de sus Ministros o Secretarios o, para el mismo Derecho, que se superen los

lmites de velocidad establecidos o que se estaciones un vehculo donde no debe hacerse;

etc., etc.) Todos estos supuestos revelan la antijuridicidad (lo que est prohibido) para

cada rama del Derecho. Ahora bien, el delito (que es lo que estprohibido desde el punto

de vista penal), exige otros recaudos al momento de establecerse su prohibicin. Sucede

que las consecuencias nicas de nuestra disciplina, a saber, la imposicin de una pena,

que de por s implica un castigo mucho mayor que otra sancin impuesta por cualquier

otra rama del Derecho (esto dicho en abstracto, ya que muchas veces, para el caso

concreto, una multa penal puede ser mucho ms benigna que una reparacin de un dao

sancin tpicamente civil), ya que puede limitar y hasta suprimir derechos esenciales

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de todas las personas (la privacin de su libertad ambulatoria, por ejemplo, en la

imposicin de una pena de prisin; o incluso la pena de muerte en aquellas legislaciones

que la admiten). Esto, por tanto, deriva en la exigencia de mayores requisitos para la

comprobacin de la antijuridicidad de una conducta en el orden penal.

Una cuestin previa a la elucidacin del tema de la antijuridicidad en materia

penal la constituye la respuesta al siguiente interrogante Por qu prohibir, bajo

amenaza de pena, una determinada conducta? En otras palabras, explicar las razones de

la prohibicin. Para quienes abogamos por un derecho penal mnimo, estamos

convencidos que esta inflacin penal que podemos observar contemporneamente en la

mayora de los pases, intenta dar una respuesta (equivocada) a lo que se percibe como un

aumento de la criminalidad. En lugar de pensarse que ese aumento se ha verificado

ante la inocuidad de las leyes prohibitivas (penales, obviamente) en lugar de intentar

variar el medicamento para, si no curar la enfermedad, por lo menos encontrar un

paliativo perceptible, se insiste con las viejas recetas ya probadamente ineficaces, pero

esta vez, s aumentando la dosis. Es como si al desatarse una epidemia y de comprobarse

que una vacuna es completamente inadecuada para combatir el mal, se decidiera, no enbuscar una nueva vacuna, sino en seguir aplicando la vieja, pero aumentando

groseramente la dosis. Y adems, ante la aparicin de nuevas epidemias, siguiramos

creyendo que nuestra vieja y nica vacuna, ahora s, ser eficaz para combatir la nueva

enfermedad. Y cuando comprobamos que aquella vieja y gastada vacuna tampoco es

efectiva para combatir el nuevo mal, volvemos a duplicar la dosis de la misma creyendo

que obrar milagros (ahora s) cuando sus antecedentes demuestran siempre lo contrario.

Estas metforas se refieren a la pertinaz creencia de que el aumento de las penas (dosis

del mismo remedio) podr se eficaz para el combate contra el delito. O que, ante

nuevas conductas que consideramos malas o perniciosas el camino para su

erradicacin o eliminacin consiste en crear nuevos tipos penales.

Hay como una creencia mgica de que la existencia de un tipo penal (es decir

la conminacin de una prohibicin bajo amenaza de sancinpenal), evitar la comisin

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quien ha de ser sometido a castigo. Sobre el principio de accin ya se habl en la

Leccin n 3 y sobre la culpabilidad se extender el Dr. Ofra en la Leccin que sigue.

Me toca ahora hablar sobre el meollo de la causa de la prohibicin, esto es lo que se

denomina en doctrina elprincipio de lesividad.

No es del caso explicar aqu el cometido mismo del derecho penal.

Sucintamente debe decirse, sin embargo, que el derecho penal comparte con el resto del

derecho un fin ltimo: ser til a la sociedad sobre el que intenta imperar. No existe

ninguna otra razn para aceptar el derecho positivo que no se base en su utilidad.

Limitada la tica y la religin al mbito individual, slo podemos aceptar el ejercicio de

la fuerza que ejerce el derecho, si ste est basado en razones de utilidad social. Sentado

esto, ahora debemos decir que nunca se puede justificar un castigo (siempre doloroso

para quien lo sufre) si no est basado en el dao que la conducta precedente del castigado

ha hecho a un bien de otro. Este principio se encuentra consagrado por nuestra CN en el

artculo 19. Cualquier dao debe ser reprimido por el derecho penal? Por supuesto que

no, solo las acciones mximamente daosas deben ser conminadas a travs de la pena.

Pero aqu debemos suscribir lo que dice con tanta claridad FERRAJOLI3, no existen, de

hecho, principios jurdicos que puedan garantizar la justicia absoluta de un sistemapenal. En la seleccin de acciones daosas para elevarlas al rango de delitos, existirn

tan variadas razones (muchas veces contradictorias) que hacen que, hoy por hoy, las

legislaciones penales adolezcan de una falta de coherencia en cuanto a acciones punibles

y castigos que es muy difcil determinarpor qu se decidi penar (y por qu con esa

cuanta de pena) una determinada conducta (segn nuestro CP, por ejemplo, dos robos

con armas pueden llevar la pena a 30 aos de prisin, en cambio un homicidio, a 25,

valen ms las cosas que se roban que la vida de un hombre?). Las incongruencias de la

legislacin penal son imposibles de evitar, sin embargo, no debe cesarse en la tarea de

tratar de reducir esas incongruencias y llevar los lmites del poder estatal de aplicar

sanciones a estndares que sean compatibles con la mayor libertad humana posible.

Excursus sobre el carctersancionador o constitutivo del derecho penal

3 d. p, 461

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Hasta no hace mucho tiempo se discuta en doctrina si el derecho penal era

constitutivo o meramente sancionador. Qu implicaba esta alternativa? Pues, para

decirlo en forma sencilla, si el derecho penal, deba simplemente reconocer la

antijuridicidadya establecida porotras ramas del derecho o poda inventar ilcitos que

slo resultaran antijurdicos en virtud de la sola sancin penal. De acuerdo a lo que

venimos diciendo, a nuestro criterio, el derecho penal debe ser slo sancionador. Ya que

por el principio de lesividad, tiene prohibido amenazar con pena conductas que no daen

a terceros y ese es el leit motiv mismo del derecho civil. En esta rama del derecho no se

discuten teoras objetivas versus teoras subjetivas de la antijuridicidad. Si no hay dao

objetivamente existente, no nace el derecho al resarcimiento4. El silogismo puede

plantearse de esta manera: a) Segn el art. 19 de la CN Todo delito debe implicar un

dao (el peligro concreto tambin es un dao), b) Todo dao injusto (cualquiera sea

este) es un antijurdico civil, por tanto c) todo delito implica ya un antijurdico

preexistente. Lo referiremos de otro modo para que se comprenda bien; cuando

seleccionamos una nueva conducta para sancionarla penalmente es porque hemos

advertido que esa conducta es socialmente daosa. Por tanto, como el derecho civil no

requiere tipicidad alguna para ser operativo, ese dao (que nosotros constatamos antes desancionarlo penalmente) ya constituye una conducta civilmente antijurdica. El carcter

de meramente sancionador del derecho penal se patentiza de ese modo. Sin embargo,

existen conductas de las que slo pueden inferrsele su prohibicin (es decir, su

antijuridicidad) porque estn sancionadas por el derecho penal, sin que ninguna otra rama

del derecho las considere antijurdicas. Aqu podra hablarse de la constitutividad del

derecho penal. Pero ella es, decididamente, inconstitucional. Por eso debemos considerar

inconstitucionales todos los delitos de peligro abstracto, ya que no puede verificarse

dao alguno y ni siquiera la existencia de un peligro claro y concreto para ningn bien

jurdico. Por ejemplo, el delito contemplado por el art. 210 del CP la asociacin ilcita,

est absolutamente hurfano de la daosidad que debe existir por imperio del art. 19 de la

CN; otro tanto puede decirse del delito de tenencia de estupefacientes para consumo

4 Por toda la Doctrina civil: BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teora general de la responsabilidad civil,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (9 edicin) 1997, especialmente Cap. VIII Antijuridicidad

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personal (v. Leccin n 4); tenencia de armas (art. 189 bis CP) y varios ms.

La antijuridicidad de la conducta como carcter o elemento del delito

El objeto de la teora de la antijuridicidad es determinar bajo qu condiciones se puede

afirmar que una accin tpica es, adems, contraria al derecho. En otras palabras. Habida

una accin y verificada su tipicidad, debemos buscar que la misma es contraria al

derecho. Pero, como habamos visto antes, la seleccin de conductas destinadas a ser

prohibidas adems por el derecho penal, ya lo estaban por otra rama del derecho,

tenemos que la tipicidadde una conducta es un indicio certero de que esa conducta ser

tambin antijurdica. Pero ese indicio puede ser refutado o falsado (para utilizar un

vocablo caro a Kart Popper). Cmo es ello posible? Pues, porque a pesar de tratar (en la

determinacin de la tipicidad) de enfrentarnos a una conducta indudablemente

antinormativa5, podramos aun as, estar frente a una conducta que el derecho nos

permite realizar. En consecuencia el juicio de antijuridicidad en esta etapa de

comprobacin acerca de si nos encontramos frente a un delito o no, consistir en

buscar que esa conducta antinormativa, est prohibida tambin por todo el derecho

positivo. Con otras palabras y siguiendo a RIGHI, puede decirse que la comprobacin dela existencia de la accin tpica necesariamente establece una presuncin de ilicitud,

pero de esta afirmacin no se concluye con la certeza de la existencia de su

antijuricidad, pues puede ocurrir que la comisin de ese hecho est amparado por una

norma contemplada en el derecho que autorice la accin6

A estas normas se las denomina causas de justificacin, que pueden ser definidas

como autorizaciones o permisos para realizar un tipo legal.Entonces podemos definir el

concepto de antijuricidad como la contradiccin de la accin tpica con todo el

ordenamiento jurdico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna causa de

justificacin que ampare a la conducta antinormativa7

5 La antinormatividad se traduce en la comprobacin de que la adecuacin de una conducta a undeterminado tipo penal, es siempre contraria a la norma que se encuentra detrs de la previsin legal. Porejemplo, el tipo del homicidio simple (art. 79 CP) dice el que matare a otro, debe entenderseentonces que, dado la amenaza de pena al que mata, la norma expresa prohibido matar6 RIGHI Esteban,Derecho Penal. Parte general, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 2417 SILVESTRONI Mariano, Teora constitucional del delito, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 285

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Antijuridicidad formal y material

Esta cuestin responde al siguiente cuestionamiento de qu depende que una conducta

sea considerada antijurdica, de que lo diga la ley o de que la misma sea daosa

socialmente? Dicho de otra manera, debemos atenernos a laforma o al contenido de la

accin supuestamente antijurdica?

Los principios constitucionales vuelven a estar en juego en esta cuestin.

Hemos visto que no puede tolerarse (desde el punto de vista constitucional) que

consideremos antijurdica una accin que no sea socialmente daosa. Implica esto que

debamos considerar que la antijuridicidad debe ser valorada desde un punto de vista

material? De ningn modo. Si la considerramos tal, estaramos olvidando otros de los

mandatos constitucionales, los principio de legalidad (art. 18 CN) y reserva (art. 19

CN).

Comencemos por este ltimo. El ciudadano argentino (y atenindonos a las

generosas clusulas del Prembulo constitucional, todo hombre que habite o transite por

este pas) se ha reservado su libertad. Es decir, la regla la constituye la libertad. La

excepcin: la reglamentacin, limitacin o cercenamiento de los derechos. Mientras noexista la ley que prohba, es la libertad la que gobierna (art. 19 CN: Ningn habitante de

la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no

prohbe). En otros trminos slo en virtud de la ley pueden existir prohibiciones

jurdicamente vlidas. El otro principio al que hemos aludido es el principio de

legalidad, que es el complemento necesario de lo antedicho: slo puede prohibirse algo

a travs de una ley (art.18 CN).

De acuerdo a lo expuesto no cabe otra respuesta que la que determina que la

antijuridicidad slo existe si es formalmente consagrada. Para decirlo en trminos

sencillos y metafricos, la antijuridicidad antes de nacer debe ser concebida

materialmente (debe comprobarse la daosidad social de una determinada conducta),

pero el parto, el nacimiento, slo tiene lugar cuando formalmente se la ha establecido a

travs de una ley.

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Las clusulas de la CN consagran el principio poltico del liberalismo. Las

concepciones polticas autoritarias prefieren echar mano al contenido de la conducta,

para que una vez comprobada su daosidad (que quin determina?) establecer su

prohibicin, persecucin y castigo, sin que exista ley formal que le d forma. Son

ejemplos acabado de esto ltimos los regmenes nacional-socialista y comunista de la

Alemania de Hitler y la Unin Sovitica bajo la dictadura de Stalin.

Antijuridicidad objetiva o subjetiva

Como casi siempre sucede cuando los trminos objetivo o subjetivo aparecen en el

discurso penal, no es sencillo determinar a qu se refieren. Ambas palabras adolecen de

una ambigedad catica. Por eso no es fcil proponer la pregunta para explicar qu se

intenta dilucidar bajo esta presunta clasificacin.

Por tanto comencemos a despejar esas ambigedades.

Una vieja disputa entre la subjetividad u objetividad de la antijuridicidad

era suscitada por la respuesta al siguiente interrogante: las normas estn dirigidas a los

jueces o a los sbditos? Si la respuesta era a los sbditos de esto se infera la

subjetividad de la antijuridicidad. Si, en lugar, la respuesta era a los jueces, estoobligaba a concluir que la antijuridicidad era objetiva. Esta distincin estaba vinculada

a la teora de los imperativos8, la cual sostena que las normas estaban dirigidas a los

sbditos y que, en consecuencia, stos (como destinatarios de los mandatos) para poder

cumplir con sus obligaciones necesitaban entendero comprenderstas. Es decir, para la

determinacin de la antijuridicidad deba contarse con la comprensin del destinatario de

la norma. Esta teora fue dejada de lado. Hoy nadie duda que la comprensin de la

antijuridicidad pertenezca a otro estrato del delito (la culpabilidad). Por tanto, en este

sentido la antijuridicidad sera objetiva.

Sin embargo, como ya dijimos, esa conclusin depende de la pregunta que

hayamos formulado antes. En ese sentido podramos preguntar ahora la conducta a

estudiar para determinar su antijuridicidad es solamente objetiva o es tambinsubjetiva?

8 BACIGALIPO Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 62;ZAFFARONI Eugenio Ral, Teora del Delito, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 453

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Esa respuesta ya la conocemos. Nos la brinda la tipicidad penal. La conducta tpica lo es

porque se ha hecho la doble comprobacin consistente en determinar que es

objetivamente tpica (se adecua al tipo objetivo) ysubjetivamente tpica (es adecuada al

tiposubjetivo). En este caso no hay duda de que el injusto (la conducta ya valorada como

tpica y antijurdica) es personal y, por tanto, objetiva-subjetiva. Esta conclusin (de que

el injusto es personal) obliga a exigir en los tipos permisivos (las causas de justificacin,

que niegan la antijuridicidad cuya existencia habamos supuesto opresumido, al verificar

la tipicidad) elementos subjetivos, tal como debamos verificarlos en los tipos

prohibitivos? Decididamente no. Se ha producido aqu una lamentable confusin de

conceptos nacida de la utilizacin errnea de las metforas *. Slo metafricamente puede

hablarse de tipos prohibitivos y tipos permisivos. Los tipos prohibitivos es de lo

que trat FERRERA en la Leccin correspondiente y a los que hemos escindidos en tipo

objetito y tipo subjetivo. En estos casos se trataba de recortar dentro del mbito de lo

prohibido, qu acciones quedaran sujetas (en caso de cometerse) a una sancin penal. La

existencia de estos tipos deriva de la exigencia constitucional consagrada por los arts. 19

y 18 Impera la libertad, en consecuencia, para prohibir penalmente es necesario

establecer esa prohibicin de manera lo ms ntida y exhaustiva posible. En cambio,cuando hablamos de tipos permisivos y lo hacemos inclusive echando mano al juego

de la regla-excepcin, lo que estamos haciendo es utilizar una simple metfora que no

est vinculada normativamente a lo que queremos significar. El tipo penalnace de la

necesidadque tiene el legislador de fijar taxativamente la materia de la prohibicin. El

tipo permisivo, en realidad no lo es. Aqu nos encontramos en el amplio espacio de la

libertad por tanto no es necesario en este caso recurrir a elementos subjetivos de la

justificacin para que se est en presencia de una de stas. Un sujeto que se comporta de

acuerdo a derecho, no necesita saberlo9. El derecho simplemente se ejerce. La exigencia

de un determinado elemento subjetivo en una causa de justificacin obligara a descartar

* No con respecto a este tema especfico, pero esta lnea de razonamiento me fue sugerida por Mariano H.GUTIRREZ, a quien le agradezco este aporte, sumamente til en esta y otras cuestiones. La idea es lasiguiente: muchas veces para mejor explicar o exponer una cuestin, usamos metforas. Nada hay queobjetar a esto, pero sucede muchas veces que esas metforas son tratadas luego como si fueran realidades.Y es en este caso cuando se cae en gruesos errores de comprensin o sistematizacin.9 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR,Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 573, n 6.

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sta porque el derecho se ejerci sin conocerlo. Volveremos sobre la cuestin cuando

hablemos de las causas de justificacin en particular. Pero bajo el acpite que estamos

tratando, nuestra conclusin es que la antijuridicidad debe ser ponderaba objetivamente

ya que, de lo contrario, estaramos considerando prohibida a la mala intencin o a la mala

voluntad. Y eso es propio de la moral, no del derecho.10

Esta cuestin nos lleva a tratar un tema que merece un ttulo especial:

Disvalor de accin y disvalor de resultado

Ya hemos adelantado nuestra opinin acerca de que la razn de ser de la prohibicin

debe encontrarse (de acuerdo a los principios constitucionales) en el perjuicio

ocasionado a terceros. En otras palabras, lo que la sociedad y el legislador, representante

de la misma, valora como malo, es el dao a los derechos de un tercero. A esto se ha

denominado disvalor de resultado. Pero existe otra posicin.; esta es la que sostiene el

disvalor de accin, querindose decir con ello que el meollo de la prohibicin no lo

debemos buscar en el dao ocasionado sino en la voluntad de quien lo ocasiona. A esto

se le ha dado el nombre de subjetivismo y en el pas, en su manera extrema slo hasido sostenido por Marcelo SANCINETTI11, quien sigue las huellas de Diethart

ZIELINSKI12, que a su vez, sigue a Armin KAUFMANN13, discpulo de Hans WELZEL14.

Sealo la prosapia intelectual porque la misma no es casual. Todo comienza en WELZEL.

Su nueva sistemtica de la teora del delito, que lleva el dolo al tipo (sustrayndolo de la

culpabilidad) tiene como consecuencia inmediata teir al estrato siguiente (la

antijuridicidad) con elementos subjetivos que antes eran considerados de exclusivo

dominio de la culpabilidad. Desde entonces, en la Argentina, los seguidores de la

10 v. KANT Emmanuel,La Metafsica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1989, p. 238. d. Crtica de larazn prctica, Espasa-Calpe, Madrid, 1984, p. 9411 En Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires, 199112 EnDisvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito. Anlisis de la estructura de la

fundamentacin y exclusin del ilcito, Hammurabi, Bs. As., 1990 (traduccin del alemn del mismoMarcelo SANCINETTI.13 En Teora de las Normas. Fundamento de la dogmtica penal moderna, Desalma, Buenos Aires, 1977,traduccin del alemn por Enrique BACIGALUPO y Ernesto GARZNVALDEZ.14 En Derecho Penal alemn. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976 (traduccin delalemn por Juan BUSTOSRAMREZ y Sergio YEZPREZ.

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teora de la accin finalista15 consideraron que la antijuridicidad portaba un doble

disvalor, el de resultado (como antes) y el de accin (desde WELZEL en adelante) A esta

tendencia de la teora de la accin finalista se la critic (entre otros motivos) por haber

etizado al derecho penal. Cmo era esto? Pues sencillamente porque antes no caban

dudas que el ilcito penal (la antijuridicidad) era puramente objetiva. Desde que el

estudio del tipo comprendi no slo el resultado daoso, sino tambin la voluntad

criminal, el objeto de la antijuridicidad pas a ser bicfala, por un lado el resultado

(malo) y por el otro la (mala) voluntad. En otras palabras, el concepto objetivo de la

antijuridicidad se inund de palabras propias de la tica: intencin, maldad, etc. Pero

en ZAFFARONI y BACIGALUPO, esa tendencia no pas ms all (ya veremos que en

ZAFFARONI hay un evidente retorno a la objetividad, en cuanto a las exigencias que del

elemento subjetivo algunos requieren en las causas de justificacin). En cambio para

SANCINETTI y sus seguidores, s hubo un ms all y terminaron concluyendo que lo

realmente ilcito no era el resultado no querido, sino la mala voluntad del autor

manifestada al tratarde cometer el delito (de all que propicien la misma pena al autor

del delito consumado que a quin slo qued en grado de tentativa)

Y, desde aqu, volvimos al comienzo. Qu es lo que hace prohibida a una

conducta? O, mejor, qu intenta prevenirel derecho penal? Resultados daosos? O

Que el hombre en sociedad viva de acuerdo a pautas de comportamiento aceptables

socialmente? El derecho penal pretende que seamos buenos? Y, por tanto, el Estado

debe procurar que nos comportemos de acuerdo a un modelo de virtud personal

socialmente establecido? O simplemente debe limitarse a entrar en el mbito de nuestra

libertad exclusivamente cuando hayamos realizado algo que daa a otros? Las respuestas

a estos interrogantes estn vinculadas a una toma de posicin poltica acerca del

cometido del Estado. Cada quien puede pensar, sobre esto, lo que le plazca. Pero

nosotros no seramos honestos intelectualmente si no expresramos que al derecho penal

slo le compete actuar cuando se ha producido un resultado daoso a los derechos de

terceros y que el cometido de que seamos gente buena, honesta o virtuosa, slo puede ser

15 Principalmente BACIGALUPO y ZAFFARONI, en todas sus obras, que son muchas.

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procurada por la moral privada.

Las causas de justificacin

a) Concepto y fuentes

La teora de las causas de justificacin busca encontrar el origen de las

circunstancias que explican por qu una determinada conducta aparentemente prohibida

(por ser tpica), sin embargo, se encuentra permitida por el derecho. De este criterio no

puede inferirse que el Derecho slo permite acciones previamente prohibidas. Por el

contrario, debemos recordar que para nuestra Constitucin nacional todo lo que no est

prohibido est permitido, es otra manera de decir que la regla es la libertad. Por tanto

los permisos (el ejercicio fctico de esa libertad) no dependen de una previa prohibicin.

Pero para el caso de las causas de justificacin s debemos observar previamente que

ha existido una prohibicin (ya que de eso trata precisamente el tipo penal); es decir,

carecera de sentido que buscramos permisos en todo el ordenamiento jurdico si

previamente no nos hubiramos topado con una prohibicin.

Como el Derecho es uno, las causas de justificacin pueden ser halladas no

slo en el derecho penal, sino que surgen de todo el ordenamiento jurdico vigente. Elejemplo del derecho de retencin no por repetido16, deja de ser til: el art. 3939 del

Cdigo Civil, consagra lo que se denomina derecho de retencin en estos trminos: El

derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para

conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa

misma cosa; esta norma aparentemente colisiona con el tipo penal contemplado por el

inciso 2 del art. 173 que establece: El que con perjuicio de otro se negare a restituir o

no restituyese a su debido tiempo, dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble que se le

haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca la

obligacin de entregar o devolver. Supongamos que a alguien se le ha deteriorado un

importante cuadro de firma, lo lleva a un pintor con el encargo que lo restaure; as lo

hace el artista. Cuando el propietario va en busca del cuadro el pintor no se lo entrega

arguyendo que aqul no le ha abonado sus honorarios. El derecho de quin debe

16 As, BACIGALUPO Enrique,Lineamientos, cit., p. 72 y RIGHI Esteban, ob. cit. p. 242

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prevalecer? Obviamente el cuadro no le pertenece al pintor, es decir, debe devolverlo so

pena de caer en el tipo previsto por el inc. 2 del art. 173 recin trascrito, sin embargo la

otra norma, tambin citada del Cd. Civil permite al pintor la retencin en su poder del

cuadro hasta que le sea abonado el honorario que fij para su restauracin. Vemos aqu

cmo funciona un permiso existente en otra rama del ordenamiento jurdico no

especficamente penal.

Otras causas de justificacin s las encontramos en el derecho penal. Las ms

transitadas en la doctrina y la jurisprudencia las hallamos en el Libro primero del Cdigo

penal en el art. 34, siendo ellas: el estado de necesidad(inc. 3), el cumplimiento de un

deber o el legtimo ejercicio de un derecho (inc. 4) y la legtima defensa (propia, inc. 6

o de terceros, inc. 7).

Tambin encontramos causas de justificacin en el Libro segundo del Cdigo

penal que se refieren a delitos en especial; por ejemplo, art. 153 de la violacin de

domicilio o el inciso 1 del segundo prrafo del art. 86, aborto teraputico.

b) Diferencia entre causa de justificacin y excusa

Para acercarnos al problema planteamos el mismo caso desarrollado porNINO17 ligeramente modificado. Supongamos que advirtamos en casa de Pedro que ste

tiene aun un libro que le prestara Juan. Al hacrselo notar, Pedro podra responder Si ya

s, tendra que habrselo devuelto la semana pasada, pero lo llam y me dijo que poda

conservarlo aun dos semanas porque l no lo iba a necesitar o podra dar esta otra

respuesta Es cierto, lo que pas es que el otro da le devolv varios libros y cre que ste

se encontraba entre ellos. La primera respuesta aleja cualquier posibilidad de considerar

ilcita su conducta (sera, en principio, una causa de justificacin); la segunda, en cambio,

levanta la sospecha de que nos encontramos frente a una excusa que impide que le

reprochemos el hecho al autor, pero que ste s ha cometido un acto injusto. De las

excusas (o causas de inculpabilidad) se ocupar el responsable de su tratamiento

respectivo en la prxima Leccin. Ahora debemos tratar las causas de justificacin. Que,

como puede verse quitan directamente ilicitud a la accin.

17 NINO Carlos S.La legtima defensa, Astrea (reimpresin) 2000, p. 31

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El art. 34 CP comienza diciendo: No son punibles y luego pasa a enumerar

en siete incisos las diversas causales de no punibilidad. Hay consenso en la doctrina que

esas causales, que son de diversa ndole y tienen distintos fundamentos, deben

caracterizarse de manera diversa. Se contemplan all casi todos los elementos negativos

del delito; o sea, las que excluyen la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad. Sentado ello, lo primero que observamos es que tanto una causa de

inculpabilidad como una causa de justificacin tienen el mismo destino en cuanto a la

pena. En ambos supuestos el autor de un acto justificado o un acto injusto pero no

culpable, estarn exentos de pena. En consecuencia no podemos encontrar all la

diferencia. Sin embargo el mismo derecho penal, atendiendo a la naturaleza y el

fundamento que dan pie a las causas de justificacin y a las excusas (causas de

inculpabilidad), otorga distintas consecuencias; por ejemplo en el caso de la

participacin, si el autor comete un acto amparado en una causa de justificacin, el

hecho tambin estar justificado para los partcipes. En cambio un acto inculpable para el

autor puede ser aun culpable para los partcipes (v. Leccin n 12).

Otra diferencia importante entre excusas yjustificaciones las vamos a encontrar

en sus mismos fundamentos. Adelantndome a lo que tratar en el prximo puntodigamos que el ordenamiento jurdico admite la justificacin porque la persona amparada

por sta se ha comportado como sustituta del propio Estado; en cambio en una causal de

inculpabilidad el Estado tolera la actuacin atijurdica porque comprende al individuo y

entiende que en la circunstancia en que actu no poda comportarse de otra manera.

La diferencia que consiste en las consecuencias sobre otras ramas del derecho hay

que precisarla. Siempre se ha sostenido que, dada la unicidad del ordenamiento jurdico,

un acto declarado lcito por el derecho penal, no poda ser considerado ilcito por otra

rama del derecho. Esto que es cierto, se tradujo en una afirmacin que es errnea. As,

por ejemplo, quien era disculpado poda deber todava indemnizaciones civiles; en

cambio quien era justificado no deba nada segn normas de cualquier rama del

ordenamiento legal. Esto no es as. Sucede que las razones de la apreciacin de la

responsabilidad son muy distintas en el mbito penal y en el civil. Por tanto una accin

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justificada en el mbito penal, puede acarrear responsabilidades de ndole patrimonial en

el civil, donde existen atribuciones de responsabilidad nacidas de otras circunstancias

(peligro de la cosa, riesgo creado, etc.) Por tanto esa diferencia, considerada esencial, no

lo es tanto.

c) Fundamento

Este subttulo es engaoso: fundamento est en singular, sin embargo como

se ver, estamos entre los que creen que no existe un fundamento nico que pueda

abarcar a todas las causas de justificacin. Quienes sostienen lo contrario (que s existe

un nico fundamento) han sido denominados monistas por la doctrina18. Esta

fundamentacin la brindara los fines mismos de Estado o la utilidad social

preponderante o la ausencia de dao social19. Creemos que es una tarea intil buscar

en abstracciones las bases de todas las causas de justificacin. Ms frtil es la tarea de ir

descubriendo en cada una su fundamento ms apreciable. Sin embargo no est dems

admitir que todas las causas tienen un parentesco en el que podemos descubrir rasgos

comunes. Me inclino por compartir las afirmaciones que sobre esta cuestin formula

Alberto BINDER20

quien explica que la base de las causas que quitan ilicitud a la accindeben encontrarse en la situacin de necesidad y la adecuacin de la respuesta. No

muy distinta es la doctrina de Sebastin SOLER21, quien explica en el fondo, las

fuentes de justificacin son dos y solamente dos: la ley y la necesidad

Las causas de justificacin en particular

Ya hemos adelantado que las causas de justificacin, enumeradas segn el orden en que

las trataremos son a) el legtimo ejercicio de un derecho; b) el obrar en cumplimiento de

un deber; c) el estado de necesidady d) la legtima defensa propia y de terceros. Algunos

autores agregan el consentimiento del titular del bien jurdico afectado. Esta causal tiene

18 Por ejemplo RIGHI Esteban,Antijuridicidad y justificacin, Lumiere, Buenos Aires, 2002, p. 32.19 ANTOLISEI Francesco,Manual de Derecho Penal, citado porCARRERAS Eduardo Ral,Las causas de

justificacin en el Cdigo Penal, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 1320 EnIntroduccin al Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, pgs. 205 a 212.21Derecho Penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 315

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aplicacin en un nmero insignificante de casos, razn por la cual preferimos no incluirla

como causal genrica. Tambin exigen respuestas pormenorizadas y separadas de las

causas generales, las lesiones mdico-quirrgicas y las lesiones producidas en las

prcticas deportivas, sobre las que tambin trataremos al final.

a) Legtimo ejercicio de un derecho

En el Cdigo penal esta causal de justificacin se encuentra prevista en la segunda parte

del inciso 4 del art. 34 y como la primera parte se refiere al que obrare en cumplimiento

de un deber algunos autores tratan ambas causales de manera unitaria. No lo hacemos

as nosotros porque como podr advertirse las dos causales difieren de manera sustancial

entre s

Como afirma ZAFFARONI22 esta es una causal genrica que abarca todas las

causales de justificacin. Para precisar el concepto: es cierto que en ltima instancia

todas las causales conducen a lo que puede llamarse legtimo ejercicio de un derecho,

habida cuenta que cuando determinamos que hubo un estado de necesidado que hubo

una legtima defensa, es ltima instancia lo que queremos decir es que se ejerci un

derecho de daar un bien menor o que se ejerci un derecho a defenderse uno mismo o aun tercero. Esto es cierto, sin embargo la existencia de esta causal de manera

independiente nos est indicando algo ms que lo que se quiere significar cuando se

habla de otras causales. Como quedara dicho antes, BINDER habla de situacin de

defensa y de adecuacin de la respuesta; dijimos tambin que SOLERtrata de decir lo

mismo cuando habla de ley y de necesidad. Es decir, a travs de la ley es que

podemos conocer cules son los lmites del ejercicio de cada una de las causas de

justificacin; sus requisitos y exigencias. Para el ejercicio de un derecho no son

exigibles no la necesidad de la situacin, ni que se dae un bien menor, ni que

exista una agresin previa. Por eso no es ocioso que figure como una causal autnoma.

En este caso los lmites que a su ejercicio le impone la ley le es dado por la locucin

legtimo ejercicio. Esta condicin de legitimidad se verifica en la titularidad de

22 Teora de Delito, cit. p. 494.

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quien lo ejerce y en el modo como lo hace. El texto completo del prrafo que contiene

esta causal expresa: o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.

Existe diferencia entre derecho, por un lado y autoridad o cargo, por el otro? Esto lo

explica bien PECO, quien en su Proyecto que repite la frmula que ya vena as redactada

en el Cd. de 1886 (art, 81. inc. 7), explica: La frase ejercicio de un derecho se arguye,

abraza los derechos derivados del cargo o profesin. El trmino derecho comprende tanto

los derechos subjetivos derivados de normas de derecho privado, como los derechos

pblicos subjetivos, por tanto derivados de normas pblicas. En consecuencia, la

expresin genrica derecho tiene la virtud de no limitar las fuentes; por el contrario,

comprende a cualquiera23. En otras palabras el concepto derecho es amplio y escapa al

acotamiento que surge de las voces autoridad o cargo. Es decir, el derecho es

genrico y el que surge de la autoridad o cargo es especfico. Entre otros NEZ24hace

la misma distincin25.

Ahora bien, existen varios supuestos que pueden plantearse en orden a esta

causal. Uno de ellos es el derecho de correccin de los padres para con sus hijos.

Muchas veces este derecho de correccin puede ejercerse de manera irregular por lo

excesivo y pueden darse casos en que la tipicidad penal entra en juego (lesiones leves,art. 89; privacin de libertad, art. 141 poner en penitencia o coacciones, art. 149 bis.,

segundo prrafo, todos del CP obligar al hijo a pedir disculpas, p. ej.). Este derecho

surge de lo establecido por el art. 278 del C. Civ.: Los padres tienen la facultad de

corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijos; y con la intervencin del juez,

hacerlos detener en un establecimiento correccional por el trmino de un mes. La

autoridad local debe reprimir las correcciones excesivas de los padres. La lectura de

este artculo demuestra cabalmente que los tiempos han cambiado. El Cdigo Civil data

de 187026 y la cita de Bioy pertenece a la primera mitad del siglo XX. Sin embargo no es

extrao advertir, por casualidad o porque las consecuencias han sido fatales, que aun en

23 PECO Jos,Proyecto de Cdigo Penal (presentado en la Cmara de Diputados de la Nacin Argentinael 25 de septiembre de 1941), Universidad Nacional de La Plata, 1942, p. 11824NEZ Ricardo C,Derecho Penal argentino, Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1964, t. I, ps. 402 y ss.25 Tambin RIVACOBA y RIVACOBA Manuel, en Cdigo Penal. Anlisis doctrinario y jurisprudencial(bajo la direccin de ZAFFARONI E. R y BAIGN D. y coordinacin de TERRAGNI M. A.) Hammurabi,Bs. As., 1997, t. I, Art. 34 inc. 4 pgs. 643 y ss.

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nuestro tiempo se sigue castigando corporalmente a los nios bajo el pretexto de su

educacin. De todos modos el texto del art. 278 fue actualizado: Los padres tienen la

facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de

correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos,

castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los

jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres,

disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren (texto segn ley

23.264 de octubre de 1985)

Cabe destacar que nuestra Constitucin nacional desde la reforma de 1994 ha

incorporado con rango constitucional diversas convenciones sobre derechos humanos;

una de las cuales es la Convencin sobre los Derechos del Nio (ONU, 1989). Este

tratado que tiende a dar proteccin universal a los derechos de los nios, consagra el

derecho y deber de los padres para con la educacin y cuidado de stos (art. 5), pero

tambin establece que 1. Los estados parte adoptarn todas las medidas legislativas,

administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma

de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o

explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la tutela de los

padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo

(art. 19). Es decir el Estado debe proteger a los nios hasta de sus propios padres. Huelga

destacar que en el seno ntimo de una familia el Estado, por lo general, es incapaz de

velar certeramente por la proteccin o tutela de los nios y como, adems, cada familia

est condicionada cultural, social y econmicamente, es difcil posibilitar la vigilancia

eficaz a fin de que no se exceda en el cometido de corregir a los hijos 27.

26 Adolfo Bioy Casares, en su magnfico libro de notas De jardines ajenos (Temas, Buenos Aires, 1997)cita un aviso ingls que vio en Londres en Shepards street que deca Que chicos y chicas necesitanDisciplina.- Que el bastn punitorio, Responsablemente administrado en el Lugar Apropiado es til yBeneficioso. Suministramos Bastones, Ltigos, Varitas y Literatura de Apoyo acerca de CastigosCorporales a 10.000 Padres, Maestros y Personas que tienen Nios a su Cargo. Llame o escriba paraMayores Detalles de nuestros servicios. The Corpun Educational Organization, 335, City Road, London,E.C. 1 p. 278.27 Conf.: ROXIN Claus,Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 752

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Compartimos con BINDER28 su recomendacin acerca que siempre debe

interpretarse restrictivamente las normas que imponen o declaran la ilicitud; en

consecuencia, las que consagran las causas de justificacin, al contrario de las otras,

deben interpretarse con amplitud; procurando que en caso de duda se est a favor de la

existencia de la causa de justificacin y no a la inversa. Sin embargo, el tema que

estamos tratando constituye una excepcin. En la mayora de los supuestos de causas de

justificacin estaremos frente a dos intereses en pugna. En el presente tambin, pero aqu

resulta que uno de los intereses pertenece a un sector (siempre) muy vulnerable

socialmente. Por ello en caso de conflicto entre preservar los derechos de un nio

(lesionado, humillado o privado de algn derecho esencial) y los de sus padres que

alegarn un derecho de correccin, deberemos estar (slo en este caso) a favor de la no

aceptacin de la causal de justificacin. Por cierto ello no depender de los lmites

concretos que imponen las normas sino de la ponderacin de los jueces en cada caso

concreto.

Para terminar con este punto citar Jurisprudencia que no por antigua deja de

ser aleccionadora:

La facultad reconocida a los padres para educar y a tal efecto corregir a sushijos, tiene lmites claros, a efectos de estimarse ejercicio de un derecho. La

eleccin y empleo de los elementos adoptados por el padre para corregir al nio

determinan el lmite entre el uso legtimo y abusivo de la coaccin con fines

educativos. Esta medida entre nosotros, la dan las expresiones

moderadamente y correcciones excesivas contenidas en el art. 278 del cd.

civ. La lesin curable en ocho das, producida por el padre al castigar con un

cinturn de cuero a su hijo menor de siete aos de edad con fines correctivos

debe calificarse como lesin causada excedindose en el ejercicio de un

derecho, encuadrada en lo dispuesto por los atrs. 34 inc. 4 y 35 del cdigo

penal (C.Crim y Corr. de la Capital, Castro Jos, 4/V/38, en L.L., t. 10, p.

1161)

28 Ob. cit., p. 228

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Si el procesado persigui a su hijo menor de diez aos de edad y al no poder

alcanzarlo, le arroj deliberadamente un ladrillo, lesionndolo, el medio

adoptado y la forma de obrar excluyen el propsito correctivo, debiendo

calificarse el hecho como delito doloso de carcter comn (C.Crim. y Corr. de

la Cap., Sokolovsky, 10/VI/38, en L.L., t. 10. p. 1163)

Cuando el castigo de los padres a sus hijos pasa de los lmites prudentes,

escapa al concepto de correccin disciplinaria, y su conducta, al producir dao

en el cuerpo de aquellos cae bajo la sancin del cdigo penal (En el caso la

madre fue condenada a diez meses de prisin por haber golpeado con un ltigo y

quemado a sus dos hijas menores, en orden a los establecido por el art. 89 del

CP; S.C. de Tucumn, Caro Amalia, 9/VIII/50, en L.L., t. 65, p. 222, donde se

citan muchos casos semejantes; para jurisprudencia moderna , ver: ob. cit. en

nota 25, pgs. 666 a 668)29

De la lectura de estos fallos se desprende la doctrina a la que se ha dado el nombre de

abuso del derecho. Aun antes de la reforma civil de la ley 17.711 (1968) lajurisprudencia citada demuestra que el ejercicio legtimo de in derecho implica el no

abuso del mismo. Desde la sancin de la referida ley eso queda absolutamente

29 Es interesante el estudio de los castigos corporales a nios por sus padres y maestros en Gran Bretaa.Los mismos fueron expresamente autorizados (en el caso de los Colegios) en 1860 y recin se los prohibi(en los Colegios estatales) en 1987 y en los Colegios privados en 1999. Sin embargo la reaccin de padresy maerstros fue contraria a estas prohibiciones y, basados en la elevacin del ndice de indisciplina escolarque, segn ellos, databa de la abolicin de los castigos corporales, propiciaron la reinplantacin de losmismos. El 19 de enero de 2000 el diario Clarncpublic una nota que deca que el gobierno laborista haba

presentado un proyecto de ley en el Parlamento que propiciara que los padres slo pudieran pegar a sus

hijos con las manos (cachetadas o nalgadas) y que se suprimieran los habituales instrumentos para ello:cinturones, varillas o zapatillas). El diario La Nacin de 6 de septiembre de 2007 en nota de sucorresponsal en Londres Graciela Iglesias informa que se haba puesto en marcha un nuevo tipo de sancin

para estudiantes dscolos, el arresto domiciliario mientras durara la suspensin para concurrir al Colegio y50 & de multa a los padres que no cumplieran con la sancin. . Un estudio llevado a cabo por SaveChildren en 14 pases (7 americanos, entre ellos la Argentina; 6 asiticos y en Espaa) arroj comoresultado que entre 35 formas de castigos corporales a los niois, 21 son universales. Se pega igual enArgentina que en Vietnam. Entre esos castigos figuran las bofetadas, las nalgadas, sacudir, tirar del pelo ylas orejas, el insulto, el grito, la humillacin pblica, culpabilizar, encerrar a oscuras, los apodosdenigrantes, la comparacin con los hermanos y otras personas, el rechazo, la ignorancia o el silencio. (v.en Internet http://haciendoescuela.ning.com/forum/topics/la-paliza-pedagogica-pegarles)

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patentizado en nuestro derecho. Dice el actual artculo 1071 del Cd. civil: El ejercicio

regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede

constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al

reconocerlos o al que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas

costumbres (en bastardilla agregado por la ley 17.711). Estos principios son los que

deben teir la interpretacin de la locucin ejercicio legtimo de un derecho.

Otro supuesto que puede dar lugar a casos donde se comprometa la introduccin

de un tipo penal lo encontramos en lo establecido por el art. 2470 del C.C. ste consigna

El hecho de la posesin da el derecho de protegerse de la posesin propia, y repulsar la

fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos que los auxilios de la justicia

llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia

autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia

defensa. La primera parte de esta disposicin no acarrea problemas de interpretacin.

La misma es parte de la legtima defensa (que pronto trataremos). Las dificultades

surgen con la recuperacin de la propiedadpor mano propia. Si bien la norma contienedirectivas, stas son bastante ambiguas: a) sin intervalo de tiempo y b) que no exceda

los lmites de la propia defensa. En los trminos de la defensa de la posesin,

defenderla implica tanto como evitar que arbitrariamente se me despoje de ella.

Ahora, una vez desposeda, que pueda recuperarla de propia autoridad qu significa?

Implica que el despojo ya se produjo. El artculo parece decir entonces que tengo

derecho a recuperar la posesin. Una vez ms la interpretacin depender del caso

concreto, es decir, de condiciones de circunstancia, tiempo y lugar, que slo el juez ante

el supuesto de hecho estar en condiciones de apreciar acabadamente. En este caso

tambin somos partidarios de una interpretacin amplia de los derechos de quien

recupera la posesin; o, con otras palabras, una interpretacin amplia para quien ejerce su

derecho de recuperar la posesin y restrictiva para el que ha vulnerado el derecho

respectivo, ya que como dice BINDER30 esto implica una interpretacin in bonam partem.

30 V. nota anterior.

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Otro derecho cuyo ejercicio puede entrar en colisin con un tipo penal, lo

hallamos en las previsiones de los cdigos de procedimiento penal. En la Provincia de

Buenos Aires se faculta a los particulares a detener a una persona bajo determinadas

condiciones. Prev el art. 156 (Aprehensin por un particular)En os casos previstos en

los incisos 1,2 y 4 del artculo 153, los particulares est facultados para la aprehensin,

debiendo entregar inmediatamente la persona a la autoridad policial o judicial (Los

supuestos son el caso de flagrancia y de fuga de una persona legalmente detenida igual

en el C. Proc. Pen. de la Nacin, art. 287 que remite al 284). A pesar que la colisin de

derechos puede ser importante, estas previsiones legales no ocasionaron problemas

sustanciales. Bajo la vigencia del anterior cdigo de Proc. Penal, JOFR31 cita un caso

fallado por la Cmara Crim. y Corr. de la Capital que expresa El caso de aprehensin

concedida por la ley al particular, no se extiende a las vas de hecho para impedir la

fuga. Tal vez la inmediata intervencin judicial o policial en estos casos haya impedido

que aquellos fueran conflictivos.

Conflictos que s se presentan en otros numerosos casos que no han tenido (nitienen) solucin pacfica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Nos referimos al

problema que se suscita entres quienes arguyendo un derecho (constitucional) de huelga

toman un establecimiento fabril de manera temporaria. Esta temporalidad de la

ocupacin ha hecho descartar sin excepcin el delito de usurpacin (art. 181 CP).

Tambin ha suscitado controversias el derecho a manifestarse de grupos que han

ocupado la va pblica e impedido por ello la libre circulacin. Estos son cuestiones

poltico-sociales que escapan a las posibilidades de solucin de los jueces penales (a

quienes se recurre cuando el poder poltico teme pagar costos electorales

procedindose a una desocupacin forzada). Como cualquier derecho, su ejercicio debe

realizarse de manera razonable. Por ello cuando se cae en excesos, ese ejercicio debe ser

contenido. Ahora bien, por quin? Creo que no por el Poder judicial a travs del Cdigo

31 JOFR Toms, Cdigo de Procedimiento Penal. Provincia de Buenos Aires. Comentado , Depalma,Buenos Aires, 1976, p. 146

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Penal. Este cuerpo normativo ha sido creado para prever conductas de personas

individuales o de grupos acotados. Cuando es una muchedumbre la que acta el cdigo

penal es innecesario o superfluo. Es cometido de los poderes polticos el encauzar

razonablemente tales cuestiones.

Esto lleva a una ltima cuestin mencionada porZAFFARONI en una reciente

obra32. All el eximio penalista da ejemplos normativos de legtimo ejercicio de un

derecho, y entre ellos cita el art. 36 de la CN, el derecho de resistencia a la opresin

(Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaron los

actos de fuerza enunciados en este artculo). El tema de la resistencia a la opresin

es una cuestin antigua que ha sido tratada por todos los filsofos polticos de todos los

tiempos. Es una cuestin que atae precisamente a esta rama del derecho, el derecho

poltico. No criticamos su inclusin en una Constitucin, pero creo que mentarla por el

derecho penal es un error. Cuando el orden constitucional es destruido (tal la hiptesis

del art. 36 CN) ya no es posible hablar de derechos. Se ha producido la supresin de la

razn misma de la existencia de ellos. Esto es, la evitacin de la guerra de todos contra

todos. No es con el Cdigo Penal en la mano como se puede restaurar el ordenconstitucional. Tal vez el derecho penal slo sirva para que, despus de restaurado el

orden mancillado, puedan juzgarse la conducta de los vencidos. Qu hiptesis podemos

imaginar para que alguien alegue el derecho de resistencia a la opresin? Qu habr

hecho el sujeto para verse en la obligacin de alegar este derecho? Cul sern los lmites

de ste? Qu le pasar al que intente matar al tirano? Si no lo logra y es juzgado por las

autoridades usurpadoras, obviamente podr alegar, pero nunca sern escuchadas sus

razones basadas en el principio de legtimo derecho de resistencia. Y si lo logra y con

ello logra cambiar el rgimen Quin podr juzgarlo? Posiblemente se transforme en

un hroe nacional y a nadie se le ocurrir imputarle un homicidio. Por esas razones

entiendo que sera til que la Doctrina dedicara mayor esfuerzo a distinguir las hiptesis

en que el Derecho Penal es absolutamente intil para guiar las conductas de los

habitantes de un pas (que son muchas ms que aquellas que afectan a las

32 ZAFFARONI Eugenio R.Estructura bsica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 192.

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muchedumbres).

b) Obrar en cumplimiento de un deber

El ejercicio de un derecho tiene como formulacin dentica el facultativo, en cambio

el cumplimiento de un deber, se traduce en obligatorio. Ambos operadores son,

obviamente, distintos (facultativo obligatorio) y dismil tambin debe ser su

tratamiento como causales de justificacin aunque los ane el mismo inciso 4 del art. 34

del CP. Un derecho o una facultad es lo que el agente puede o no hacer. En cambio

un deber es lo que el agente est obligado a cumplir. Ya dijimos que el legtimo

ejercicio de un derecho no slo comparte con otros supuestos su carcter de justificante,

sino que es la principal causal de justificacin. Y ya veremos que las otras (p. ej. la

legtima defensa o el estado de necesidad) se asemejan al legtimo ejercicio de un

derecho en el carcter facultativo de ste. Nadie est obligado a defenderse (aunque

puede hacerlo) y tampoco nadie est obligado a salvar un bien de menor valor para salvar

otro de mayor valor (y cuando, segn la circunstancia, est obligado a hacerlo, no se

tratar ya de un estado de necesidad, sino del cumplimiento de un deber).

Esta primera distincin entre el ejercicio de un derecho y el cumplimientode un deber adelanta ya no slo el distinto tratamiento que merecen como causales de

justificacin, sino que sostendremos aqu que, salvo contadas excepciones el

cumplimiento de un deber33 no es una justificante, sino una autntica razn de

atipicidad de la conducta. Compartimos con esto lo sealado porZAFFARONI34 desde su

primer Manual (y mantenido a lo largo de los aos). Esta igualdad de conclusin

(que el cumplimiento de un deber es una causal de atipicidad) no significa que

utilicemos, sin embargo, idntica nominacin jurdica. ZAFFARONI razona de esta

manera. Las normas queprohben una determinada conducta no pueden coexistir con las

normas que obligan a realizar la misma conducta. Esto implicara una contradiccin que

repudia un ordenamiento jurdico coherente. Por esa razn acude a un concepto que l

33 Bien entendido que ejercido de manera regular. Esto es respetando la autoridad, que cumple con sudeber, las previsiones legales y dentro de su competencia material y jurisdiccional (v. ROXIN ob. cit. ps.735/736)34 ZAFFARONI Eugenio R.,Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Bs. As., 1977, p. 322

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denomina tipicidad conglobante. Esta tipicidad (o mejor, la atipicidadque de ella surge)

tendr que verificarla el juez, quien debe contrastar los tipos prohibitivos con las

obligaciones o deberes que de otras normas surgen para adoptar una posicin coherente

(coherencia que muchas veces falta a los legisladores) y determinar que aunque

aparentemente la conducta de adecue a un tipoformalmentepenal, en realidad no es as.

Ya que el Estado no puede prohibir lo mismo que est mandando a hacer.

Nosotros llegamos a la misma conclusin sin necesidad de utilizar el concepto

de tipicidad conglobante, que a pesar del tiempo transcurrido y la autoridad doctrinal de

su creador no ha tenido acogida en la jurisprudencia. Los casos que se suelen mencionar:

el oficial de justicia que secuestra un objeto; el polica que detiene a un hombre

cometiendo un delito o el oficial de polica que por orden judicial allana un domicilio, no

estn cometiendo respectivamente los delitos de hurto, privacin de libertad o violacin

de domicilio. En los dos primeros casos porque sencillamente el tipo penal excluye esos

comportamientos al exigir la ilegitimidaddel apoderamiento (en el hurto, art. 162 CP) o

de la detencin (en la privacin ilegal de libertad, art. 141 CP). Y en el caso del

allanamiento, aunque el precepto de la violacin de domicilio no lo dice expresamente

(art. 150 CP), ello surge de manera implcita de la correcta interpretacin del tipo penal.Hay muchos supuestos sobreentendidos en la estructura de los tipos (el dolo es uno de

ellos). Este sobreentendido no surge obviamente de la libre interpretacin subjetiva de

los tipos penales, sino que hay que buscarla en otras fuentes normativas. Si a este

respecto no bastaran todas las normas procesales que autorizan en casos especiales a un

juez a ordenar el allanamiento de vivienda privada, tendramos aun a la propia

Constitucin nacional que es la fuente de todo el ordenamiento jurdico y que en el art.

18 no slo establece el principio (la inviolabilidad del domicilio) sino la excepcin

(cuando se puede proceder al allanamiento). El polica o el funcionario judicial que

allana un domicilio lo est haciendopor orden de un juez, de all a considerar que esta

conducta est prohibida (aunque justificada) es caer en un error conceptual muy

grande.

Por lo dicho es que sostenemos que esta causal (el cumplimiento de un

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deber), por lo general, no ser una justificante, sino una autntica razn para declarar

atpica la conducta incriminada. Decimos por lo general y no siempre porque nuestra

experiencia nos ha enseado que puede aparecer algn caso que escape a esta

conceptualizacin. Esta solucin no ser del agrado de aquellos que creen ver en la

Teora del Delito una frmula nica con todas las soluciones previstas para todos los

casos a presentarse. Coherentes con lo que dijimos en la Leccin n 1, creemos que

muchas veces nos encontramos ante casos que exigen una solucin surgida de la

creatividaddel juzgador que tiene ante s un caso concreto que escapa (por definicin) a

la posible previsin del legislador que tiene ante s solamente generalizaciones.

Para poner un ejemplo de la disimilitud de soluciones posibles tomemos el art. 86

del CP, segundo prrafo, 1 supuesto, esto es, el aborto permitido por peligro en la salud

de la madre. Para el caso de la madre que presta su consentimiento, estaremos frente a un

supuesto de legtimo ejercicio de un derecho (se trata de una facultadque puede o no

ejercer); pero ante el mdico (que cumple con un deber teraputico) nos enfrentamos a

una causal de atipicidad precisamente por el cumplimiento de un deber.

c) Estado de necesidadVariadas e interesantes cuestiones se presentan en esta causa de justificacin. La

primera de las cuales es su propia ubicacin sistemtica. No abundar en esa discusin,

pero no es ocioso expresar que ya la caracterizacin del estado de necesidad como una

causa de justificacin es tomar una posicin no aceptada por todos. Ms adelante se ver

que la doctrina moderna tambin admite (sin que se hubieran producido cambios

legislativos como sucedi en Alemania) que existe tambin un estado de necesidad

exculpante que excusa y no justifica al que se ampara en l.

Lo primero que debe anotarse es que esta causal est expresamente prevista en el

inc. 3 del art. 34 del CP, que repite en esto al cdigo penal de 1886 (textualmente, art, 81

inc. 4). Unnimemente la doctrina estima que esta es una causa de justificacin. No tan

pacfica es la que sostiene que, adems, existe un estado de necesidad exculpante con

base normativa en la ltima parte del inc. 2 del art. 34 CP. De esta ltima (que elimina la

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culpabilidad) se hablar en la Leccin correspondiente. No intentaremos cambiarle el

nombre, pero, siguiendo a BINDER, creemos ms correcto llamar a esta causal situacin

de necesidad. Sucede que el vocablo estado connota una circunstancia permanente o

estable, como su misma raz lo indica; en cambio la voz situacin responde mejor a los

fundamentos de la causal. Situacin es algo espordico, circunstancial, contingente,

efmero, que es justamente lo que se quiere expresar cuando se define al peligro que

debe existir para hacer operativo el estado de necesidad.

Antes de dar una definicin de esta causal debe tenerse presente que la misma ha

sido considerada desde los tiempos ms remotos y se ha acuado un aforismo latino que

dice: necesitas non habet legem que puede traducirse como la necesidad no tiene ley y

que puede significar ms de una cosa; por ejemplo, que es intil la ley penal ante la

existencia de una necesidad imperiosa o que, aunque no estuviera contemplada en la ley,

la necesidad se impondra de todos modos, etc.

Ms all de lo que dice el Cdigo (inc. 3 del art. 34 CP) podemos reproducir

una definicin que nos parece acertada: Estado de necesidad es la situacin en que se

halla una persona que, para apartar de s o de otra un peligro inminente que amenaza sus

bienes personales o patrimoniales, causa legtimamente un mal menor a un tercero, queno es autor del peligro35. Para dejarlo aclarado desde ya, cuando se habla de bienes

personales, se quiere significar bienes jurdicos de carcter personal, tales como la

vida, la salud, la integridad fsica, la dignidad, el honor, etc. Sucede que la palabra bien

tiene una connotacin de derechos reales (patrimoniales) cuya acepcin conviene

despejar porque puede llevar a equvocos.

En la definicin citada se encuentran adems de los requisitos que se exigen para

aplicar el amparo justificativo, el fundamento mismo de este instituto. Por qu justificar

una conducta que es tpica36? Y que daa a un tercero ajeno a la necesidad del autor. Ya se

35 ORGAZ Alfredo, El estado de necesidad en La Ley, 148, 1104, reeditado por DONNA Edgardo(director) en La Ley,Derecho Penal. Doctrinas especiales (1936-2010), Buenos Aires, 2010, t. I, p. 1.37936 Que la conducta que se ha de justificar debe ser tpica es aceptado por todos los autores. Ver ARGIBAYCarmen enArt. 34 inc. 3 CP, en obra citada en nota 25, quien expresa. Se han hecho serias crticas aalgunos autores (Soler, Jimnez de Asa, Fontn palestra) por no exigir en sus definiciones que el malcausado sea una accin tpica. Sin embargo creo que lleva razn Soler cuando responde que en todo casode justificacin se supone la tipicidad pues, de lo contrario, no tendra sentido. En efecto, qu relevanciatendra para el Derecho penal que una madre dejara quemar el guiso que prepara para evitar que su hijo

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ver que en la legtima defensa tambin hay un dao causado por quien ha de justificar su

conducta tpica, pero en ella es el agresor quien caus la defensa. En cambio aqu, el

afectado es un tercero inocente por qu, entonces, justificar la accin de quien lo ha

perjudicado? An ms, como veremos ms adelante (Leccin n 8), cuando nos

enfrentamos a un estado de necesidad disculpante, lo que hacemos es precisamente

disculpar al agente que ha cometido un acto antijurdico, en lugar, cuando lo

justificamos estamos diciendo que el autorni siquiera ha cometido un ilcito. Esta causa

de justificacin comparte con todas las dems esta nota esencial, transforma lo

aparentemente delictuoso en lcito. Como se ve esta es una causal que merece un

detalladofundamento.

ste lo encontramos en la necesidadmisma y en las consecuencias del obrar en

virtud de esta necesidad: se causa un mal menor que el que se quiere evitar. Para

decirlo de otro modo: la conclusin de la situacin es un estado de cosas que el mismo

Estado busca o apetece; de all que sea una causal de justificacin y no de disculpa. No es

que aqu el Estado comprenda la actitud del autor y (por su temor o por lo que sea) lo

disculpe. El Estadojustifica el hecho porque de haber estado presente hubiera actuado de

la misma manera a como lo hizo el autor. Por ejemplo, quien ante un incendio derrumbauna pared de la casa ajena para salvar la vida de quien estaba asfixindose por el humo 37

acta tal como el mismo Estado lo hubiera hecho si hubiese estado presente (a travs de

los bomberos). Es ms, tal como lo dijimos al tratar el cumplimiento de un deber, si los

bomberos hubieran demolido la medianera de una casa para salvar la vida de los que

estaban atrapados dentro, su actuacin entrara en cumplimiento de un deber y no en

ejercicio de un derecho, por tanto repetimos ahora que tal conducta de los bomberos no

sera ni siquiera tpica y no habra ninguna necesidad de echar mano a una causal de

justificacin. En el caso del particular puede ser distinto, muchas veces sera impropio

afirmar que l tena el deberde hacer determinada cosa (sobre todo cuando no se trata de

salvar vidas humanas, sino de proteger otro tipo de bienes, por ejemplo, patrimoniales).

caiga por el balcn?. La respuesta es obvia; t. I, p. 62837 Ejemplo de Luis JIMMEZ de ASA,La ley y el delito, Sudamericana, Bs. As., 1976, p. 304.

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Por ello no podr decirse que su conducta es atpica pero s que est justificada38

Requisitos

Variada ha sido la doctrina en la caracterizacin de los requisitos del estado de

necesidad. Enumeraremos los mismos, no siguiendo a ningn autor, sino el orden lgico

de cmo se presenta el problema. As:

a) Peligro para un bien

) clases de bienes

Peligro pare qu clase de bienes? En principio, la respuesta es amplia. Para toda

clase de bienes. Esto incluye no slo los bienes jurdicamente tutelados penalmente, sino

aun algunos que no lo son, por ejemplo el puesto de trabajo seguro ha sido considerado

en Alemania uno de los bienes susceptibles de ser protegido por un estado de necesidad39

) titularidad del bien a proteger

Los bienes a proteger no tienen por qu ser propios del que se encuentra en estado

de necesidad. Es decir, al igual que suceder en la legtima defensa, se pueden protegerbienes, derechos o intereses de terceros40. Entre estos terceros bien puede encontrarse el

propio Estado y aun el propio titular del bien jurdico amenazado

) Qu debe considerarse peligro

El peligro que amenaza el o los bienes debe tener cuatro condiciones: 1) debe ser

grave; 2) debe ser actual o inminente; 3) quien se amparar en el estado de necesidad no

lo debe haber causado intencionalmente y 4) no debe estar entre aquellos que deben

soportar el peligro.

38 A esta concepcin, quejustifica la accin que ha causado un mal menorque el que se ha evitado se ladenomina teora de la diferenciacin, v. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, El estado de necesidad: un

problema de antijuridicidad, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, p. 21839 ROXIN, ob. cit, p. 675;40 SOLER, ob. cit. en nota 21, pgs. 366/367

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1) Con la caracterizacin de grave se quiere significar que no cualquier mengua

del bien (cualquiera sea ste) puede habilitar a esta causal de justificacin.Nuevamente

en este caso vuelve a terciar la discusin entre lo objetivo y losubjetivo (discusin que

tornar cuando se hable de la ponderacin de los males). Como todo este instituto,

debe darse preponderancia a la apreciacin objetiva de la situacin. Pero esto no implica

despreciar el factorsubjetivo en el siguiente sentido: debe tomarse en cuenta para evaluar

la gravedad del mal, cual es el significado que ste tiene para la persona en concreto.

Esta valoracin, si bien objetiva no puede desatender las condiciones subjetivas del

agente. No en cuando a la ponderacin ltima que ste hace de los bienes (de ser as

podramos encontrarnos ante un estado de necesidad disculpante y no justificante), sino

que objetivamente considerado se tiene que ponderar tambin al protagonista de la

situacin (no es lo mismo un hurto famlico para un indigente que no tiene sustento

propio y hace dos das que no come que el efectuado por una persona rica que hace dos

das que no ingiere alimento por haber estado cuarenta y ocho horas jugando al pker y

que, de pronto, con su billetera repleta siente gran necesidad de comer a pocos metros de

un restaurante)

2) El peligro debe ser actual o inminente. Esta condicin casi se explica a smisma. Si el mal o peligro prximo no estuviera demasiado prximo (inminencia) o no

fuera actual, carecera de razn de ser esta causal. El Estado es sustituido por el particular

(que derriba la pared para rescatar a alguien de un incendio) porque aquel no podr llegar

a tiempo para realizar el socorro. Por ello la inminencia es indispensable. Y por ello

tambin se ha tenido que colocar una clusula especial en el delito de aborto cuando se lo

permite por razones teraputica (inc. 1 del segundo prrafo del art. 86 CP). Sucede que

puede acontecer que el aborto se practique mucho antes que la madre corra riesgo cierto;

pero lo que se sabe es que la madre, por ejemplo, tiene grandes posibilidades de morir

cuando se produzca el parto, por eso se practica el aborto aun cuando falten seis o siete

meses para aqul. Como vemos, ante la ausencia de la inminencia era necesaria una

clusula especial. Sin embargo, como siempre debe pasar cuando de interpretar los

requisitos de las causales de justificacin, se trata, no debe creerse que inminencia

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denote un dato cronolgico indefectible. Al igual que como luego veremos con la

legtima defensa, la inminencia puede ser de interpretacin flexible, por ejemplo, ante

una situacin de repeticin del hecho. Es posible advertir, aun cuando falte un tiempo,

que la inundacin ser indefectible, por tanto no es necesario esperar a que el agua

llegue al cuello para obrar de acuerdo a esta causal 41.

3) El autor debe ser ajeno a la creacin del peligro. Esto est expresamente

determinado por el inc. 3 del art. 34 CP El que causare un mal para evitar otro mayor

inminente a que ha sido extrao. Ahora bien qu debe entenderse por haber sido

extrao? En unnime la doctrina que afirma que el peligro que ocasiona la necesidad

de salvacin no pudo haber sido causado dolosamente42. Si embargo creemos necesario

precisar el concepto. El dolo tiene un contenido. Cuando decimos que el peligro para los

bienes no debe haber sido creado dolosamente queremos significar que el contenido del

dolo es justamente la creacin de ese peligro. El ejemplo de JIMNEZ de ASA ayudar

a comprender el concepto Se provoca voluntariamente una situacin peligrosa cuando

de propsito la creamos, como cuando pusimos en la sentina del viejo vapor el aparato

explosivo para destruir la nave y cobrar la prima del seguro, si luego, inesperadamente,

por haber sido tarda o anticipada la explosin del artefacto, nos hallamos en peligro43

Luego, no nos podramos amparar en esta causa de justificacin si causamos cualquier

mal.

Con respecto a la intencionalidad del peligro no hay problema, pero si el mismo

fue creado culposamente? A nuestro criterio es obvio que si impidiramos a quien se

comporta culposamente que luego pudiera ampararse en esta causa de justificacin,

haramos recaer sobre l una especie de responsabilidad objetiva que debe repudiar

nuestro Derecho. ZAFFARONI comparte este punto de vista en su Teora del Delito, sin

embargo, en su primer Manual, cuatro aos despus parece sostener otra postura, ya

que afirma que el peligro es ajenos al autor cuando ste no haya tenido la posibilidad de

preverlo. Como en su momento se ver, la previsibilidad es uno de los elementos del

41 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit. en nota 9, p. 60542 As JIMNEZ de ASA, ob. cit. en nota 37, p. 311 y CARRERAS, ob. cit. en nota 19, pgs. 48/5043 Ob. cit. p. 311

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tipo culposo, en consecuencia aqu parece que ZAFFARONI excluye la posibilidad de la

causal cuando el agente hubiera causado culposamente el peligro. Cosa que contradice

lo afirmado en su anterior obra y que fuera sealado por CARRERAS44. ZAFFARONI

parece volver a la doctrina correcta en su ltimo libro, cuando afirma que La produccin

negligente o imprudente debe evaluarse en cada caso en la ponderacin de los males,

pero no siempre excluye la justificacin45. El error en el tratamiento de esta cuestin ha

fincado en suponer que dolo o culpa en el accionar previo del agente est vinculado al

peligro creado. No es as, es ese mismopeligro el contenido del elemento subjetivo antes

de emprenderse una accin el que debe verificarse. Por ello slo es el dolo (la intencin)

de provocar el peligro la que debe excluir la justificante. Si en lugar, mi obrar culposo

crea ese peligro, no se me puede retirar la posibilidad de ampararme en el estado de

necesidad, so pena de crear una causal de responsabilidad objetiva. Un ejemplo aclarar

la cuestin. Conduzco a exceso de velocidad, de noche y por una ruta poco transitada.

Produzco un accidente de resultas de la cual la persona que me acompaada queda

inconsciente y mal herida. Para un auto para ver si me puede ayudar. Al advertir la

gravedad de las heridas el conductor decide irse. Llega un segundo automvil, su

conductor parece querer repetir la conducta del anterior, como ya estoy preparado paraello, extraigo un arma hago bajar al conductor de su vehculo y subo a la persona de mi

amistad herida para conducirla al hospital cercano. Llego a tiempo y salva su vida. Creo

que estamos frente a un estado de necesidad, si se alegara que no lo estamos por el

hecho de no ser extrao al mal que se desea evitar estaramos creando un impedimento

que no condice con el fundamento de este instituto46

4)Para ampararme en la causal justificante no debo estar entre aquellos que deben

soportar el peligro. Si bien este requisito no figura en el texto del inciso que contempla

esta causal, el mismo se desprende tambin normativamente de otras normas jurdicas

que contemplan el cumplimiento del deber de ciertas fuerzas de seguridad o de otro

tipo. Para decirlo en palabras del Anteproyecto alemn de cdigo penal de 1962: El

44 Ob. cit. p. 49, quien no advierte que Zaffaroni haba adoptado la postura que l mismo sigue en suTeora del Delito.45Estructura bsica del derecho penal, cit., p. 20446 Conf. ROXIN, ob. cit. en nota 27, p. 697

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soldado o el bombero en algunos casos tendr que asumir correr peligros para su vida o

integridad, incluso para salvar o proteger bienes patrimoniales47 Pero tambin la

doctrina es unnime en considerar que ese riesgo que deben afrontar ciertas personas no

llega, ni puede llegar hasta exigrseles la prdida de la vida48

b) Realizacin de un mal

Ya explicamos que este mal que se realiza es una accin que encuadra en un tipo

penal. Pero no obviamente en cualquier tipo penal. Consideramos, con la casi

unanimidad de la doctrina, que no puede haber un homicidio doloso producido en estado

de necesidad. A diferencia de lo que puede ocurrir en los casos de legtima defensa, para

el estado de necesidad se requiere expresamente que se causa un mal menor que el que se

quiere evitar. Esta ponderacin de males (o de bienes sacrificados, segn desde el

punto de vista que se lo estudie) debe hacerse de manera objetiva. Cuando accedamos a

comprendera un sujeto que prefiere salvar su propia vida en detrimento de la ajena,

estaremos frente a una causal de inculpabilidad y no ante una justificante.

Diversos problemas ha trado la ponderacin objetiva de los males en juego.

Creemos que no debemos aferrarnos a estndares generales y rgido s y que, en cambio,debe confiarse que ante cada caso concreto sean los jueces los encargados de medir esta

difcil cuestin. Es que ellos son los nicos que tienen bajo estudio todas las

circunstancias relevantes del caso que son imposibles de prever en elucubraciones

acadmicas de carcter general49

Se han ensayado distintas concepciones o criterios, sin embargo, para establecer la

jerarqua de los bienes en juego. Obviamente se ha querido ver en la propia legislacin

penal la respuesta adecuada a ese interrogante. La irracionalidad que priva en esta, no

obstante, impide que las escalas penales puedan ofrecer un criterio til para diferenciar

jerrquicamente el valor de los bienes en litigio (un robo con armas de fuego, sin

47 Ibid. p. 70148 Por todos: ZAFFARONI E. R.Estructura bsica. cit. 304, p. 20449 Como dice BINDER El carcter abierto de estas frmulas permite una actividad judicial ms creativaen la determinacin de la respuesta admisible, conforme al principio de progresividad y de adaptacin a lascambiantes condiciones sociales, en ob. cit. en nota 20, p. 209; en igual sentido ORGAZ, ob. cit. p. 1.385

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dao a persona alguna puede llegar a los veinte aos de prisin y la pena del homicidio,

si bien puede llegar a 25, su mnimo parte de 8). De acuerdo a esto habra que concluir

que la vida a veces, vale menos que una cosa robada. Conclusin a todas luces absurda.

Otro criterio que utiliza tambin a la legislacin penal, lo constituye en tomar los delitos

como un ndice de ponderacin. As, los delitos contra la vida seran los ms valorables y

los delitos contra la fe pblica los menos importantes. Este criterio tambin debe ser

rechazado, nadie puede afirmar hoy que ciertos bienes afectados por delitos contra la

seguridad pblica valen menos que otros que vulneran el derecho de propiedad.

Etctera.

La tarea de jerarquizar los bienes en juego no es sencilla; ni siquiera entre aquellos

que tienen un simple valor econmico y son simples bienes particulares. El ejemplo

trado por ORGAZ, puede patentizar esto, no es lo mismo sacrificar al perro de la calle

que sirve de lazarillo a un ciego que el perro de raza perteneciente a una dama adinerada.

Podr afirmarse en este caso que el perro caro vale ms que el perro barato? Y no

estamos hablando de cul vale mspara su dueo. Esta ltima posibilidad se resolvera

como una causal de inculpabilidad por comprensin que el ordenamiento jurdico debe

hacer de la motivacin del que sacrifica un bien de igual valor. Para estar dentro de unacausal de justificacin debemos valorarobjetivamente los bienes en juego y, como se ve,

esta no lo brinda un simple cotejo de cotizacin de precios.

De todos modos, daremos algunas pautas generales que servirn de simple gua, a

la que se podr encontrar en la realidad o con imaginacin, excepciones atendibles y

razonables. Los bienes llamados personales vida, integridad corporal, libertad, etc. sin

duda son superiores al resto de los bienes. Por eso nunca se podra justificar un homicidio

por estado de necesidad; pero en el caso de la integridad personal, un simple

rasguo, una herida insignificante no podra preferirse ante la salvacin de un cuadro

clebre e irrecuperable si se perdiera?50. Sin embargo debe tenerse siempre presente que

la literalidad de la lectura del inc. 3 del art. 34 no autoriza a una interpretacin que

permita considerar un estado de necesidad la extirpacin de un rin a una persona sana

sin su consentimiento para implantrselo a una persona necesitada de este rgano y a

50 Ejemplo de ZAFFARONI en Teora del delito, cit. en nota 8, pgs. 490/491

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punto de morir ante la falta de donantes51y ello aun cuando pueda alegarse que se caus

un mal menor (dado de la persona a quien le extirparon el rin sigue viviendo) en

previsin de uno mayor (dado que la persona que recibi el rgano hubiera muerto

inexorablemente si no hubiese recibido el transplante). Esta solucin est basada en

principios poltico-constitucionales, que establecen la supremaca de la autonoma de la

voluntad. Si bien en cierto que el caso concreto, pudo haber tenido un final feliz, no lo

es menos que para llegar a l hubo que traspasar los lmites ticos consistentes en tener a

cada persona como supremo fin de la vida del Estado. Si permitiramos conductas como

las del ejemplo, entraramos en un plano inclinado que nadie sabr nunca donde acabar.

Hoy le quitamos el rin a un indigente, maana a una persona desconocida para

salvar la vida de un famoso; etc. etc.

Otra cuestin a tener en cuenta en la comparacin de los males la encontramos

en la extensin de los mismos. Ante bienes idnticos puede objetivamente considerarse

menor mal aquel que sacrifica diez ovejas ajenas en pos de salvar treinta propias. Pero no

cuando las diez ovejas es todo lo que posee el otro, ya que entonces habra que poner en

la balanza de los males la indigencia y el desamparo del que pierde toda la fuente de

sustento52

. La propia situacin econmica de quien se amparar en una causa dejustificacin puede ser considerada la necesidadde que habla el inc. 3 del art. 34 CP. El

llamado hurto famlico ha sido considerado muchas veces estado de necesidad.

Puede verse al respecto la Jurisprudencia que cita Carmen ARGIBAY en su artculo

citado (v, nota 36, p. 637, nros. 34, 35, 36, p. ej.) Y tambin en el mismo lugar la

jurisprudencia para la que la apremiante situacin econmica del procesado no lo hizo

caer en un estado de necesidad (p. 638, nros. 38, 39, 40, etc.)

c) Inevitabilidad del mal

El mal que se causa para salvar otro bien de mayor valor ha de ser inevitable por

otro medio. Volveremos a verlo en la legtima defensa. El Estado se conforma a la

51 Ejemplo de ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKARTratado, p. 605; d.Manual, p. 49252 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR,Manualcit. p. 493. Comparte la solucin propuesta con

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