ANTICRESIS

25Derechos Reales de Garanta: La Anticresis

Derecho Civil V04/07/2010ANTICRESIS

UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO Facultad de Derecho

Docente: Benites Garca, Vctor Manuel.

Asignatura: Derecho Civil V.

Alumno: Farro Fernndez ,Agustina Daz Mondragn, Niria Mestanza Pacora, Luz Anglica Nez Barreno, Emilia Pasapera Prieto, Karen Sangama Mendoza, Mara Otilia

Escuela Profesional: Derecho.

Ciclo Acadmico: 2010 - II.

Fecha de Presentacin: Julio, 2010.

DERECHO REALES DE GARANTIAINTRODUCCINI. CONCEPTOII. DIVISINANTICRESISI. ETIMOLOGIAII. ANTECEDENTES HISTRICOSIII. DEFINICINIV. CONCEPTOV. CARACTERSTICASVI. OBJETOVII. SUJETOS1. Anticrecistai. Derechosii. Obligaciones2. Acreedori. Derechosii. ObligacionesVIII. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURDICAS Con el derecho de propiedad Con la copropiedad Con el arrendamiento Con el usufructo Con la prenda Con la hipoteca

IX. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS1) Extincin de la obligacin principal2) Nulidad, anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal.3) Renuncia del acreedor4) Destruccin total del bien 5) Expropiacin6) Consolidacin7) Realizacin del inmuebleX. CONCLUSIONESXI. RECOMENDACIONESXII. EXGESISXIII. BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN

En nuestros das son muchos los ordenamientos jurdicos que como el nuestro mantienen la regulacin de la anticresis. A pesar de ello, un sector de la doctrina plantea su supresin, por considerar que se trata de un derecho rudimentario y superado por la moderna concepcin de la hipoteca.

El proyecto elaborado por la Comisin Encargada del estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 suprimi a la anticresis de su articulado. A decir de la autora de la Ponencia, Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt, la anticresis es una institucin que ms que de antigedad (la hipoteca es tambin de origen remoto) sufre de obsolescencia, dadas las inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesin del deudor, la limitacin de ser una garanta que exclusivamente pude respaldar obligaciones pecuniarias, el derecho del acreedor a recibir los frutos del inmueble (de incierta determinacin en el futuro), la innegable disminucin del jus abutendi que sufre el propietario y deudor anticrtico. La ponente segua pues la opinin de tratadistas como Planiol y Ripert, quienes vieron en esta institucin una garanta rudimentaria que, despojando al deudor del uso y disfrute, le impide enajenar el inmueble.

Por nuestra parte, ya en 1949 manifestbamos que la anticresis era innecesaria dado el desarrollo de la hipoteca, y que adems tena el inconveniente de trabar la circulacin de la riqueza al constituir un obstculo para la transmisin de la propiedad.

Pese a lo dicho, ratificamos ahora lo expresado con posterioridad a la promulgacin del vigente Cdigo Civil, en el sentido de que si bien convenimos que esta figura es raramente celebrada en la costa, debemos admitir que en las regiones de la sierra de nuestro pas, tales como Arequipa, Puno y Cusco, se emplea con frecuencia y que, por tanto, su conservacin en el Cdigo es acertada.

DERECHOS REALES DE GARANTA

1. CONCEPTOLos Derechos Reales de Garanta, son aquellos que tienen como contenido bienes inmuebles; y por el cual[footnoteRef:2] el acreedor da una cosa en seguridad de algo; es decir que podra existir una posicin de prdida frente a otro, pero que es recuperable. [2: Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, Manuel Ossorio, pg. 452]

Los derechos reales de garanta son aquellos que, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, otorgan a su titular un poder sobre una cosa, que le permite, si aqulla se incumple, realizarla. 1. DIVISINSegn el Cdigo Procesal Civil Libro V, Seccin Cuarta Derechos Reales de Garanta se dividen en cuatro grandes Ttulos:

Ttulo I: La PrendaTtulo II: La anticresisTtulo III: HipotecaTtulo IV: Derecho de Retencin.

El trabajo presentado solo tratar de aportar ms conocimientos especficamente en la anticresis.

ANTICRESIS

1. ETIMOLOGAAlgunos autores, estiman que la anticresis naci entre los caldeos; sin embargo, su denominacin corresponde a una etimologa griega: anticresis significa, contra uso. De anti que quiere decir contrario y cresis que significa uso.

1. ANTECEDENTES HISTRICOS GreciaSe trata de una figura nacida en la Grecia antigua y, en su origen, consista en un pacto de compensacin de frutos por intereses. En otras palabras, el deudor entregaba una cosa al acreedor, para que ste se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. RomaLos romanos recogieron la institucin, otorgando al acreedor anticrtico un derecho similar al del usufructuario, de manera que el bien poda ser arrendado por aqul. Cabe anotar que Constantino, al fijar un lmite a la tasa de inters, determin que los frutos cobrados por el acreedor no pudiesen exceder de dicha tasa, debindose imputar el exceso al capital.

Posteriormente, la figura evolucion de manera que se admita lo que se ha dado en llamar anticresis compensatoria: es decir, que los frutos se imputasen a los intereses sin limitacin.

1. DEFINICIN1. Planiol y Ripert[footnoteRef:3]Definen a la anticresis como Un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien inmueble hasta el pago ntegro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de sobrante, al capital de su crdito, sea sobre el capital nicamente, si no se le adeudan intereses. [3: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo XII, pgina 276.]

1. SalvatApunta que [footnoteRef:4]el anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito. Si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses (Op. Cit., Tomo 3, pgina 310). [4: Exegesis, Derechos Reales de Garanta, Max Arias Schreiber Pezet, Tomo VI pgina 140.]

1. AlbadejoEstima que se trata del [footnoteRef:5]derecho real que puede tener el acreedor de una obligacin principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aqulla y el cobro de los intereses que devengue, est facultado para poseerlo (si no se excluy), percibir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con el precio. [5: Exegesis, Derechos Reales de Garanta, Max Arias Schreiber Pezet, Tomo VI pgina 141.]

1. Cdigo Civil[footnoteRef:6]Nuestro Cdigo Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se entrega un inmueble en garanta de una deuda, confiriendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. [6: Op.Cit, Cdigo Civil Peruano, Jurista Editores, pgina 260.]

De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden general, que pasaremos a enumerar:

1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre.

2. Es un derecho de garanta que generalmente se concede al acreedor de una suma de dinero. No obstante ello. En aplicacin del artculo 1091 del Cdigo vigente, entendemos que su mbito de aplicacin puede extenderse a otra clase de obligacin, al no existir distincin en la norma.

3. Concede ala acreedor la posesin del bien antittico, con las facultades de usar y disfrutar del mismo.

4. Queda claro, asimismo, que su mbito se encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.

5. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la obligacin, imputndose en primer lugar a los intereses y luego al capital.

6. Faculta al acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, a solicitar la venta del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenacin. Este ltimo elemento ser analizado en detalle ms adelante, ya que es objeto de debate en doctrina.

1. CONCEPTOEl concepto de anticresis segn lo seala el Cdigo Civil en su Artculo1091 por la anticresis se entrega un bien inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

1. CARACTERSTICAS[footnoteRef:7]Como principales caracteres jurdicos de la anticresis podemos sealar los siguientes: [7: Derechos Reales de Garanta, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Tomo IV pgina 203,204.]

1. AccesorioSe trata de un derecho accesorio. La anticresis es la tradicin de un inmueble en garanta del pago de una deuda, autorizndolo al acreedor para poder aprovechar los frutos del inmueble. Consiguientemente, no existe como contrato autnomo. Va siempre unida a una obligacin principal, cuyo cumplimiento garantiza. Es como todo derecho real de garanta, un derecho accesorio, sin existencia autnoma.En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradicin del inmueble al acreedor, debe necesariamente concurrir una obligacin antes de la garanta. Esta destinada a asegurar el cumplimiento de la obligacin. Del mismo modo, una vez cumplida la obligacin, obliga al acreedor a la devolucin del bien dado en garanta, pues aunque no lo diga expresamente el cdigo, al hacer aplicables a la anticresis las normas relativas a la prenda, segn lo dispone el artculo 1096 del Cdigo Civil, se aplicar asimismo el artculo 1080, que obliga a quien guarda un bien prendado, a su devolucin una vez cumplida la obligacin.

1. IndivisibleLa indivisibilidad significa que el o los inmuebles dados en anticresis, garantizarn el cumplimiento ntegro de la obligacin, por mucho que la obligacin consista en prestaciones divisibles o los bienes dados en garanta sean varios.Ya que al igual que los dems derechos reales de garanta, afecta en su integridad al bien gravado.

Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, ste contina sobre la totalidad del bien.

1. TemporalYa que se extinguir con su realizacin en caso de incumplimiento, con la cancelacin de la deuda, y en cualesquiera circunstancias que determinen la extincin de la obligacin principal.

1. InmobiliarioSer entonces objeto de la anticresis, solamente las cosas inmuebles.La tradicin como lo establece el artculo 901 del cdigo civil, es la entrega fsica de la cosa. Por lo tanto, no podr darse en el caso de los bienes inmateriales, es decir, de los derechos. Slo podrn ser susceptibles de ser dadas en garanta anticrtica, las cosas inmuebles.Pero no es suficiente que la garanta consista en una cosa inmueble. Es tambin indispensable, que est en el campo del derecho privado. De ah que no todos los inmuebles enumerados por el artculo 885 del cdigo civil podrn ser dados en anticresis. Slo podrn ser entregados en garanta, los inmuebles del Estado no son susceptibles de gravamen.1. ConvencionalSe trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de las partes expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida por mandato legal o por pacto unilateral. La anticresis no se presume, nace necesariamente de la declaracin de voluntad de las partes.

La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisin judicial.

1. OnerosoSe trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

1. SolemneNuestra legislacin exige, adems, su otorgamiento por escritura pblica bajo sancin de nulidad, por lo que podemos afirmar que necesariamente debe surgir de un contrato solemne.

La inobservancia de la citada formalidad acarrear, pues, la inexistencia de la garanta.

La anticresis es un contrato solemne. La naturaleza eminentemente formal de la anticresis, brota del artculo 1092 del Cdigo Civil que dice: El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte.Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deber constar de escritura pblica, bajo sancin de nulidad. No podr celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las partes podran respetarlo, es tambin cierto, que podran impugnarlo si no constase de escritura pblica. Esto es que la anticresis, es un contrato solemne; debe celebrarse por escritura pblica y si no se hace en esa forma, ser nulo. Se trata de un acto de forma expresamente prescrita por la ley, bajo sancin de nulidad.Nuestro Cdigo Civil, concede a la anticresis su naturaleza de acto formal y solemne, al establecer que la omisin de la escritura pblica, determinar la nulidad del acto jurdico. De acuerdo con el inciso 6 del artculo 219 del Cdigo Civil, el acto jurdico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita, bajo sancin de nulidad. Y de acuerdo a con el artculo 140 inciso 4 del Cdigo Civil, para la validez del acto jurdico, se requiere la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Esto es que la anticresis celebrada por documento privado u oralmente, ser un acto jurdico inexistente, es decir nulo, cuya nulidad puede solicitarla cualquiera que tenga inters y no podr subsanarse para la confirmacin.El contrato de anticresis, celebrado por escritura pblica, podr o no inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Per el sistema registral es voluntario y no obligatorio.

1. OBJETOSegn hemos afirmado, la anticresis es una garanta real cuya aplicacin se encuentra restringida a los bienes inmuebles.

En este sentido existe unanimidad en la doctrina y legislaciones consultadas.

Cabe anotar, al respecto, que dada la naturaleza de la institucin el inmueble debe ser fructfero, es decir, capaz de ser sometido a relaciones jurdicas susceptibles de producir frutos. A decir de Albaladejo La anticresis no requiere que el inmueble est produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa slo de su potencia productora.

Estos frutos evidentemente, podrn ser naturales, industriales o civiles.

1. SUJETOS

1. Deudor AnticrecistaEl anticresista es el propietario del inmueble, gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente del bien.Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en concordancia con las normas generales de los artculos 145 y siguientes del Cdigo Civil. Tratndose de un acto de gravamen, el encargo deber formalizarse de modo expreso y por escritura pblica, con arreglo del artculo 156 del mismo cuerpo legal.

1. DerechosLos derechos del deudor o del constituyente, son los siguientes:1.-Derecho de propiedad sobre el predio.2.-Oponerse al uso anormal del bien.3.-Derecho a la restitucin del bien a su indemnizacin por deterioro. 4.-Inspeccionar el predio.5.-Reclamar la restitucin del bien al cumplirse la obligacin

Derecho de Propiedad sobre el predioComo todo derecho real de garanta, el deudor o el dueo del inmueble dado en garanta, no pierde el derecho de propiedad. Puede por eso disponer el bien, sustituyndolo por otro, o gravarlo. En el derecho de propiedad del deudor o del constituyente, sobre el predio objeto de la garanta, se opera nicamente una limitacin en las potestades de disposicin. El derecho real de garanta, consiste en la transmisin que hace el deudor o el constituyente, de sus potestades dispositivas, condicionalmente. Si no se paga la obligacin garantizada, el acreedor podr vender el bien dado en garanta. Pero mientras est vigente la obligacin y ella no es exigible, puede el deudor o en constituyente, disponer el predio dado en garanta, siempre que lo sustituya con otro, a satisfaccin del acreedor y siempre que la relacin posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor hipotecario o el constituyente hipotecar el bien dado en anticresis, siempre y cuando el valor del bien consienta otro gravamen. Estos sern, actos en ejercicio de las potestades de dueo, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad sobre el bien dado en garanta.

Es ese derecho, el que determina que al cumplirse la obligacin se reclame la restitucin del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al constituyente a oponerse al uso abusivo del predio.

El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser sobre las facultades de uso y disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad sin tradicin de la posesin como en la hipoteca. Esto quiere decir, que pueden constituir anticresis, el superficiario o quien ejercite las potestades de uso del bien y que puede constituirse hipoteca, sobre el bien dado en anticresis, sea por el propietario, sea por el titular de un derecho de superficie.

Derecho a Oponerse al uso anormal del bienSi el acreedor anticresista, tiene la obligacin de darle al bien su verdadero destino, sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las circunstancias (Art. 1681, inciso 1) y si adems no ha de hacer uso imprudente del bien, ni contrario al orden pblico ni a las buenas costumbres (Art. 1681, inciso 7) es lgico que el deudor o el constituyente, tendrn el derecho a oponerse al uso anormal o abusivo del bien. Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y lo ha cambiado sin consentimiento del propietario o si usa imprudentemente el bien, dndole destino contrario a las normas de orden pblico y a las buenas costumbres, el deudor o el constituyente, podrn formular oposicin.

Esa oposicin podr ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor anticresista, para que corrija su conducta respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante el juez para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo a su destino. La segunda parte del artculo 1078, aplicable por disposicin del artculo 1096 concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su explotacin, si ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable a la anticresis.

Si el acreedor anticresista abusa del inmueble dado en garanta, podr el propietario oponerse a ese uso abusivo y pedir que cese. El procedimiento se tramitar como incidente, de acuerdo con la disposicin final del mismo artculo 1078 del cdigo civil.

Derecho a la Restitucin del bien o a la Indemnizacin por su deterioroEl acreedor anticresista, es responsable por el deterioro el predio o por su desaparicin, an que obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se ha producido por causa no imputable a l. Es igualmente responsable por el deterioro causado por las personas, que haya admitido a la posesin del bien. Esa responsabilidad nace del artculo 1683 del cdigo civil, aplicable por disposicin del artculo 1094.

Consiguientemente, el propietario del bien inmueble entregado en anticresis, tendr el derecho a que se indemnice su deterioro o se reponga el bien, que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del acreedor anticresista, ser directa si proviene de sus actos o de las personas que haya admitido a la posesin del bien.

Existir asimismo, responsabilidad del acreedor en caso de incendio, si es que no acredita que el siniestro no ha ocurrido por culpa imputable a l. Lo que quiere decir que si probase que el incendio provino de causas ajenas al anticresista, no. existir responsabilidad. Pero indudablemente, que habr de demostrar el acreedor anticresista, que actu con toda la diligencia necesaria en el uso del bien, pues si debido a la falta de esa diligencia (a la que obliga el inciso 10 del artculo 1681) se hubiese producido el siniestro o el deterioro, es lgico que exista responsabilidad del acreedor. Si el deterioro proviniese de defectos inherente a la construccin del propio bien o a causas independientes del acreedor, ste no tendr responsabilidad frente al propietario y consiguientemente, no existir el derecho a la indemnizacin o restitucin del bien.

Si el predio incendiado estuvo asegurado y el seguro indemniz al propietario por el siniestro, el acreedor anticresista. Ser responsable, solamente por la diferencia entre la indemnizacin del seguro y el dao efectivo. Si la indemnizacin del seguro hubiese cubierto todo el precio del inmueble, el acreedor anticresista, no tendr responsabilidad, ante el propietario. Pero puede tenerla ante el asegurador, el que podr ejercitar las acciones subrogatorias pertinentes. En estos casos, tendr derecho el deudor o el propietario del predio a la indemnizacin del deterioro sufrido por el bien o su prdida total, entendido el vocablo "prdida", como destruccin total del bien y no como extravo de la cosa mueble.

Establece el artculo 1079, aplicable por disposicin del artculo 1096 del cdigo civil, que el depositario que abusa de la prenda es responsable por su prdida o deterioro, an por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre, que la prdida o el deterioro se habran producido an cuando no hubiese abusado del bien prendado. Parafraseando esta norma en el caso de la anticresis, resulta pues el derecho del propietario del bien inmueble entregado en garanta, de ser reembolsado por el deterioro parcial o total del bien, aunque ese deterioro provenga de caso fortuito o fuerza mayor; si el acreedor anticresista no acredita, que el desmedro se habra producido siempre an cuando no hubiese abusado del predio.

Derecho a Inspeccionar el bienTambin del derecho de propiedad, deriva el derecho que tiene el deudor anticresista o el constituyente, en su caso, de inspeccionar el predio cuando concurra una causa justificada y se avise previamente con anticipacin de siete das. As lo establece el inciso 50 del artculo 1681 del cdigo civil, aplicable al anticresista.

Este no es un derecho que pueda ejercitarse en cualquier momento. Deben concurrir necesariamente los dos requisitos establecidos por la ley, es decir, que debe existir una causa justificada para la inspeccin y avisarse con anticipacin de siete das que ella va ha ser practicada.

Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias naturales o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor. Si la fbrica entregada en garanta, ha sido tomada por los trabajadores, durante algn tiempo, interesar al propietario inspeccionar en que estado ha quedado el predio. Si un sismo conmueve la estructura del inmueble, el propietario tendr inters en saber en que estado ha quedado el bien. Esto es, que sern pues las relaciones naturales o sociales, las que determine la causa justa de la inspeccin.

El aviso previo, tiene por objeto no perturbar la posesin del acreedor, se le avisa anticipadamente, para que el da de la inspeccin pueda ser examinado el predio, sin obstculo para la posesin del anticresista. No dice la ley si este derecho puede ejercitarse judicialmente. Qu pasar, si despus del aviso con siete das de anticipacin, el anticresista se niega a la inspeccin? Podr el propietario obligarlo a la inspeccin por mandato judicial? Creemos que este derecho podr ser ejercitado directamente, a travs de las relaciones personales entre el acreedor y el deudor o el constituyente, indirectamente a travs de pedido al juez. Si el acreedor anticresista, se negase a permitir la inspeccin del predio, despus de haber recibido el aviso anticipado establecido por la ley, entonces el deudor anticresista o el constituyente, podr solicitarle al juez, disponga la inspeccin. Dado el objeto de ese petitorio creemos que deber tramitarse en la va incidental.

Derecho a reclamar la RestitucinCuando se ha cumplido la obligacin garantizada, el propietario tiene derecho a reclamar la restitucin del inmueble dado en garanta. Este es un derecho que nace no solamente del derecho de propiedad, sino que expresamente est sealado en el artculo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor anticresista, que tiene la posesin del bien, est obligado a restituir el bien, cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad.

De este derecho asimismo, emanar el otro relativo a la sustitucin del inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual, en caso de destruccin total por culpa del acreedor. As tambin, lo dispone el cdigo civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081). Ahora bien, si la destruccin total del inmueble se produce por causa no imputable al acreedor anticresista, ocurrida despus de cumplida la obligacin principal, ste deber pagar el valor actual del predio, si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se habra destruido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba recibirlo (Art. 1082 CC).

De otro lado, al artculo 1681, en su inciso 10, establece como obligacin del arrendatario, en este caso el acreedor anticresista, la de devolver el bien una vez vencido el plazo del contrato, sin ms deterioro que el causado por el uso ordinario. Es cierto, que tratndose de la anticresis, el acreedor tiene el derecho de retencin y podr conservar el bien dado en garanta, mientras no se le pague la obligacin garantizad, por mucho que haya vencido el plazo sealado en el contrato. Pero no podr en modo alguno eludir la obligacin que tiene de devolver el bien, una vez cumplida la obligacin.

1. Obligaciones1.- Entregar el bien.2.- No alterar la posesin del predio.3.- Realizar las reparaciones necesarias.4.- Pagar los tributos relativos al bien.5.- Pagar las mejoras

Obligacin de entregar el bienLa anticresis constituye un derecho real de garanta que se establece sobre un predio inmueble cuya posesin se entrega al acreedor para que lo use y usufructe. Consiguientemente habr anticresis, mientras no se haya hecho tradicin del bien al acreedor, sea por el deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en garanta.

La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles. Consiguientemente, habr de hacerse tradicin de ellas. Si no existiese tradicin y se hubiese celebrado el contrato de anticresis, bajo el ofrecimiento de entregar el inmueble dado en garanta, y esa garanta no se hubiese dado, quedar fenecido el contrato, pues el acreedor podr dar por vencido el plazo de acuerdo con lo establecido por el artculo 181 del cdigo civil, aplicable al caso de la anticresis. Pero en ningn caso, se dar por constituida la anticresis, si es que no se entrega el inmueble ofrecido en garanta. La realidad de la anticresis, deriva de la transmisin de las facultades de disposicin del bien y tambin de su entrega y sometimiento a la posesin del acreedor.

Puede entregar el bien el mismo deudor directamente o un tercero, quien deber intervenir en el contrato de anticresis. Consecuencia de la entrega, es la posesin del acreedor y su derecho al uso y disfrute del inmueble dado en garanta. El acreedor no podra ejercitar esos derechos, si no se le entregase el inmueble. Es cierto, que su posesin no es gratuita y que las rentas del predio se compensarn con los intereses o el capital, en su caso, pero de todos modos, el uso y el disfrute del predio no sera posible si no se hubiese hecho tradicin del bien. Lo que quiere decir, que tipifica a la anticresis, la entrega del bien dado en garanta y la autorizacin al acreedor para usarlo y disfrutarlo. El artculo 1091 del cdigo civil, define expresamente la anticresis como la "entrega de un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos".

Esto es, que corresponde a la propia naturaleza de la anticresis, la entrega del inmueble, Sin ella no habr garanta y consiguientemente, no habr anticresis.

Hemos dicho que la anticresis, obliga a la entrega, es decir, al propietario, tradicin del bien y por eso hemos sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre derechos. Sin embargo, creemos que podra constituirse anticresis, sobre el derecho de copropiedad, en la porcin correspondiente al deudor, facultando al acreedor a percibir la renta correspondiente a dicho porcin. Asimismo, se podr constituir anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El usufructuario que tiene la posesin del bien, puede darlo en garanta y realizar la entrega del bien, por el plazo del usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la obligacin, no ser vendido el inmueble, sino el derecho de usufructo del deudor. Podr igualmente constituirse anticresis con garanta de una concesin, para explotar servicios pblicos entregando al acreedor los bienes con los cuales realizar dicha explotacin.

Obligacin de no alterar la Posesin del bienLa anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado en garanta, para que el acreedor lo explote y atribuya esa explotacin o los rendimientos de esa explotacin, al pago de los intereses o del capital. Consiguientemente, es pues obligacin del deudor o del constituyente, en su caso, no alterar la posesin del acreedor. Consiguiente mente, no podr ejercitar acto alguno que constituya perturbacin de la posesin o desposesin del acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la legtima defensa posesoria normada por el artculo 920 o los interdictos a que se refiere el artculo 921 del cdigo civil. El artculo 990 del cdigo de procedimientos civiles, conceda expresamente al anticresista el derecho de ejercitar los interdictos de retener y recobrar, contra el propietario.

No existe norma alguna, ni en el campo de la prenda, ni de la anticresis, que obligue al deudor o constituyente a mantener la tranquila posesin del bien; pero de la naturaleza del contrato se deriva que para ejercitar el uso y disfrute del bien, deber el acreedor tener su posesin tranquila, sin interrupciones, ni alteraciones.

Si la alteracin de Ia posesin o la desposesin del acreedor proviniese de tercero, podr este promover la accin de saneamiento por eviccin establecida en el artculo 1491 del cdigo civil, o pedir que se entregue otra cosa equivalente, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 1072 del cdigo civil, aplicable a la anticresis.

Obligacin de realizar las Reparaciones necesarias Existen dos clases de reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble: Las ordinarias, que estn a cargo del acreedor anticresista y las reparaciones necesarias o extraordinarias, que estn a cargo del propietario. Son reparaciones ordinarias, aquellas que se hacen para la conservacin de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado por el uso normal y ordinario. En cambio son reparaciones necesarias o extraordinarias, aquellas que la cosa exige debido a circunstancias especiales, cuando el desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este caso, es obligacin del acreedor anticresista, dar parte al propietario de las reparaciones urgentes que hacer. Y an podr realizarlas directamente, con conocimiento del propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de reparaciones absolutamente urgentes, as lo establece el artculo 1682 del cdigo civil, aplicable por disposicin del artculo 1094.

Obligacin de pagar los Tributos relativos al bien El propietario de bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias relativas al bien. Se trata de impuestos, como el que grava el valor del patrimonio predial, la renta, los terrenos sin construir. Esos gravmenes tributarios, deben ser pagados por el propietario, sea el deudor o el constituyente. En cambio, los gabelas municipales por alumbrado pblico, baja polica, cuidado de parques, etc., estimadas como "servicios pblicos", deben ser pagadas por el acreedor anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del artculo 1681 del cdigo civil, salvo que haya concierto entre las partes para el pago de los tributos, pues su pago no es rigurosamente personal y las partes pueden pactar perfectamente, que una de ellas pague todos los tributos o algunos de ellos.

No existe tampoco disposicin alguna en el cdigo civil que imponga al propietario (deudor o constituyente) la obligacin al pago de los tributos inherentes al predio. Pero si no se ha acordado otra cosa, en el contrato principal o en el anticresis, deber estimarse que la obligacin al pago de los impuestos que gravan al inmueble dado en garanta, corresponde a su propietario y que los servicios pblicos deber ser pagados por el acreedor anticresista.

Obligacin a reembolsar las mejorasLa mejora es la obra que aumenta o conserva el valor del bien. Nuestro cdigo civil, reconoce en su artculo 916, tres clases de mejoras: las necesarias, que impiden la destruccin o deterioro del bien; las tiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien y las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del poseedor.

De estas mejoras, en el caso de la anticresis, se reembolsarn indiscutiblemente las mejoras necesarias. Es decir, las que se han realizado para impedir la ruina del bien o su deterioro. Esas mejoras realizadas de buena o mala fe, deben ser de todos modos reembolsadas, porque conservan el valor del bien. As lo establece adems, la segunda parte del artculo 917 del cdigo civil.

En cambio las mejoras tiles, aquellas que incrementan el valor del bien se reembolsarn solamente cuando hayan sido hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolucin del bien. Juzgamos que estas mejoras no podrn hacerse por decisin unilateral del acreedor anticresista, porque podran ser utilizadas para incrementar la obligacin del deudor. Las mejoras tiles deben resultar del convenio entre el acreedor y el propietario. Si no fuese as, no sern reembolsables. Sin embargo no deja de ser forma de enriquecimiento indebido el no reembolsar la mejora til. Si la mejora queda en beneficio del bien o incrementa su valor, es indudable que beneficia al propietario; pero como hemos dicho no puede ser realizada la mejora til por decisin unipersonal del acreedor; deber exigirse necesariamente el concierto entre ambas partes.

En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho al reembolso. La nica accin que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, si pueden separarse sin dao del bien. Esta accin la ejercitar nicamente mientras est en posesin del bien, pues prdida la posesin no podr ejercitarse accin alguna, para recuperar lo invertido en mejoras de recreo.

El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser reembolsado de las mejoras, y podr inclusive ejercitar el derecho de retencin del bien, mientras no hayan sido reembolsadas. As lo establece el artculo 918 del cdigo civil.

Consiguientemente, ser pues, obligacin del deudor o del propietario, reembolsar en todo caso las mejoras necesarias y reembolsar las mejoras tiles que hayan sido objeto de acuerdo, en el que inclusive debiera sealarse el monto mximo del valor de la mejora.

1. Acreedor AnticresistaEl beneficiario de la anticresis es, como hemos visto, el acreedor de la obligacin principal. La capacidad que le es exigida depender, en consecuencia, de la obligacin de que se trate.

No existiendo normas especficas sobre el particular, debemos sin embargo tener en cuenta las prohibiciones generales de adquirir derechos reales contenidos en los artculos 1366 al 1368 del Cdigo Civil, relativas a diversas autoridades y funcionarios, respecto de los bienes sujetos a su intervencin por razn de su cargo. Estas normas evidentemente son de aplicacin al beneficiario de la anticresis.

1. DerechosEl acreedor anticresis, tiene los siguientes derechos:1.- Ejercitar la posesin y percibir los frutos del bien dado en garanta.2.- Ejercitar la retencin del bien, mientras no se pague la obligacin.3.- Vender el bien dado en garanta, si no se paga la obligacin.4.- Ser pagado preferentemente.5.- Puede dar por vencido el plazo.6.- Derecho a los gastos de conservacin del bien.7.- Derecho a que el bien dado en garanta sea sustituido.8.- Derecho a las mejoras.9.- Derecho al ejercicio de las acciones posesorias y petitorias.

Derecho a la Posesin y a los FrutosLa anticresis otorga al acreedor, la condicin de usufructuario del bien dado en garanta, autorizndolo para percibir sus frutos. Para poder obtenerlos, el acreedor deber ejercitar la posesin del bien, que es el ejercicio del valor de uso. Slo poseyendo el bien, podr obtener provecho y disfrutar de l. Es cierto, que ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputarn de todos modos, sea al pago de los intereses del capital o a la amortizacin de la deuda. Esto es, que los frutos que percibe el acreedor anticresista, no son frutos que le correspondan gratuitamente. Deben necesariamente, imputarse al pago de los intereses, con los cuales, se compensarn o al pago principal. En todo caso, el derecho al disfrute del bien ser necesariamente oneroso. Los frutos que rinda el bien, los har suyos el acreedor el acreedor, pero su valor deber compensar los intereses del capital prestado o amortizar dicho capital.

Expresamente el artculo 1092 dispone: El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte. Se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir que el silencio de la compensacin entre frutos e intereses, pueda servir a la usura. El contrato deber pues necesariamente, contener la expresin del monto de los intereses que devenguen el capital prestado y la renta del inmueble.Cuando la ley sanciona con nulidad la falta de forma escrituraria, extiende asimismo, ese efecto a la ausencia de la expresin del tipo de inters y del monto de frutos. Si acaso el contrato celebrado por escritura pblica, no contuviese estos requisitos, ser tambin nulo. Este hecho revela pues, que en la anticresis la compensacin de frutos e intereses es su caracterstica principal.

Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente, por intermedio de otra persona. Consiguientemente, el acreedor podr arrendar el bien dado en anticresis y percibir la renta, que es fruto civil. Podr el acreedor arrendar el bien dado en garanta por renta superior a la establecida en el contrato? Estimamos que no podr hacerlo, pues violara el artculo 1092, destinada precisamente a la compensacin de los frutos con los intereses. Si el acreedor, compensase los intereses con los frutos y por encima del monto sealado en el contrato, obtuviese un mayor rendimiento del bien dado en garanta, resultara haciendo utilizacin del bien ajeno para obtener beneficios no autorizados.

Esto significa, que el acreedor podr disfrutar directamente o indirectamente, pero en ningn caso podr obtener mayor renta de la que se sealo en el contrato. Se dir en contra, que esto limita las potestades del acreedor. Sin embargo, habr que estimar, que el objeto principal de la entrega del inmueble del acreedor, es para servir de garanta al cumplimiento de la obligacin. Su objeto principal, no es la renta del bien a favor del acreedor; es servir de garanta al pago de la obligacin. Consiguientemente, la utilizacin del bien dado en garanta, deber subordinarse a las condiciones establecidas en el contrato y entre ellas, al monto de la renta, que deber ser fijada imprescindiblemente.

Derecho a la RetencinDe acuerdo con la definicin del artculo 1091 del cdigo civil, la anticresis, es la entrega de un bien inmueble, en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho explotarlo y percibir frutos. Dentro de esa definicin, encontramos dos aspectos: el relativo a la entrega del inmueble, en garanta del cumplimiento de la obligacin y el relativo a su utilizacin por el acreedor. El objetivo fundamental de este derecho real de garanta del cumplimiento de la obligacin.

Consiguientemente, de la entrega del bien inmueble, que hace el deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de retener el bien en su poder, mientras no haya sido pagada la obligacin. Para ejercitar ese derecho de retencin, el acreedor deber estar en posesin el bien en su poder, mientras no se pague la deuda.

El cdigo no dice nada de este derecho, pero indudablemente se deduce de la naturaleza del instituto. Si el inmueble se entrega en garanta del cumplimiento de la obligacin. La doctrina en cambio, reconoce uniformemente el derecho de retencin del acreedor anticresista, admitiendo que la eficacia de la anticresis reside precisamente en la posesin del bien dado en garanta.

Sin embargo, este derecho no podr ser ejercitado en cualquier caso. Expresamente, el artculo 1095 de nuestro cdigo establece: El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este derecho. Esta es una norma, que niega la falsamente llamada anticresis tcita. El acreedor no podr retener el bien dado en garanta de una obligacin, por otra que existiese a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese concedido derecho para esa retencin del bien dado en garanta, por una segunda obligacin, pero siempre que expresamente se haya facultado al acreedor para ejercitarla. Si no hubo autorizacin, por mucho que el acreedor tenga bajo su posesin el bien del deudor. De tal modo, que si se hubiese pagado la deuda, cuyo pago se garantiz con la entrega del inmueble, deber necesariamente devolverlo, por mucho que el mismo deudor tenga otra deuda.

Derecho a vender el Bien en GarantaTambin de la naturaleza de la garanta, resulta este derecho del acreedor. Si la deuda garantizada no es cumplida, podr el acreedor pedir la venta del bien dado en garanta. La eficacia de la garanta reside precisamente en el ejercicio de este derecho, de la facultad que tiene el acreedor de poder obtener la venta del bien inmueble dado en garanta y hacerse paga con su valor.Cmo se har la venta del inmueble, que garantiza la obligacin? Ser aplicable la norma del artculo 1069, en cuanto establece un procedimiento de venta por convenio de partes? El artculo 1096 del cdigo dice: Son aplicable a la anticresis, las reglas establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas en este ttulo. En el titulo relativo a la anticresis, no existe norma alguna, relativa a la venta del bien con la pudiera oponerse el convenio de las partes, para la venta del inmueble dado en garanta.

Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de la anticresis, la forma de venta directa del inmueble entregado, deber respetarse ese pacto y podr venderse directamente el bien dado en garanta, sin tener en consideracin su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la forma de la venta, juzgamos que deber procederse la venta judicial, pues estamos en contra del procedimiento establecido por el artculo 1069, que autoriza al acreedor a proceder a la venta, con solo la notificacin del deudor, con anticipacin de ocho das, debido a que ese procedimiento podra prestarse al pacto comisorio. Si admitimos la venta por concierto y voluntad de las partes, es porque estamos en contra del conflicto judicial, que para nosotros es totalmente negativo al desarrollo social.Pero no podemos admitir, que el acreedor pueda disponer por s solo de la venta del bien de su deudor, por mucho que le haya notificado con anticipacin de ocho das. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la garanta del deudor, contenida en el artculo 1066, relativa a la nulidad del pacto comisario. El acreedor, podra concertarse con un adquiriente del inmueble y de ese modo adquirirlo, resultando entonces violada la garanta que establece la ley, para que el acreedor no pueda apropiarse del bien del deudor, por mucho de que no se le pague la deuda.

Si el deudor hubiese pagado la deuda y existiese prueba escrita, podr formular oposicin a la venta del inmueble, oposicin que segn el cdigo, deber seguirse en la va de menor cuanta. Pero la oposicin, no slo puede resultar del pago de la deuda, sino tambin, del convenio de las partes sobre el valor de venta.

Indudablemente, que el procedimiento de menor cuanta es excesivo, cuando la oposicin se funda en instrumento. Fcil habra sido establecer, que esa oposicin debe resolverse en la va incidental, con cuanta mayor razn si ella se funda en prueba escrita.

Derecho al Pago PreferencialNo dice la ley en forma expresa, que el acreedor anticresista ser pagado preferentemente a otros acreedores quirografarios o hipotecarios posteriores a la anticresis. Slo la norma remisiva del artculo 1096, hace aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las cuales el artculo 1068, establece el derecho preferencial, que tiene el acreedor prendario frente a otros acreedores.

Carecera de objeto la posesin del inmueble dado en garanta y su retencin, si es que el acreedor anticresista no ha de ser pagado preferentemente con el valor de venta del bien dado en garanta. Pero si debemos esclarecer, que la anticresis como derecho real de garanta, determina el pago preferente del acreedor, frente a los acreedores quirografarios, que no pueden tener la posesin del bien dado en anticresis y frente a los acreedores hipotecarios, posteriores a la constitucin de la anticresis. No se piense, que por tratarse de la hipoteca, esta ha de tener siempre preferencia sobre otros derechos reales de garanta. Si la anticresis, fue celebrada por escritura pblica como lo dispones la ley, su fecha ser la determinante de la preferencia. Sern preferentes las hipotecas anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a sabiendas de la obligacin, que garantizaba el inmueble hipotecado, y subordinndose en todo caso a los efectos de la anticresis.

No establece nuestra ley la exigencia de la inscripcin de la anticresis en el Registro de la Propiedad Inmueble. Consiguientemente, la preferencia de la anticresis, ser determinada por la fecha de la escritura de su celebracin.

De la preferencia gozar el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en garanta, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a retenerlo, no podr ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es que el pago preferente, es la consecuencia de la posesin y de la retencin de la garanta. Carecera de objeto el propio derecho real de garanta, si el acreedor no ha de ser pagado preferentemente.

Derecho a dar por vencido el PagoNo slo porque es aplicable la norma del artculo 1071, que concede al acreedor prendario, derecho a exigir la obligacin, aunque su plazo no est cumplido; si no se entrega el bien ofrecido en prenda o si este no es sustituido cuando el bien dado en garanta no es del deudor, cuando la prenda es insuficiente y cuando el acreedor ha sido engaado sobre la prenda, sino fundamentalmente, porque el acreedor anticresista como cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la obligacin, en los tres casos establecidos en el artculo 181 del cdigo civil, es decir, cuando el deudor resulta insolvente despus de contrada la obligacin, salvo que garantice la deuda; cuando no otorgue las garantas a que se hubiese comprometido, o cuando el bien dado en garanta disminuyese de valor, por acto del deudor o, por hechos no imputables a ste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre todo si se trata de un derecho real de garanta, como la anticresis, en que no se ha cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la obligacin.

El artculo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis, por disposicin del artculo 1096 del cdigo civil, establece dos supuestos, en los que el acreedor podra solicitar la caducidad del plazo otorgado al deudor: Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garanta, norma que coincide con el inciso 2 del artculo 181 del cdigo civil, y cuando no cumple con sustituir el bien dado en garanta, en los casos sealados en el artculo 1072, es decir, cuando:

a) El bien dado en garanta resulta no ser del deudor o del constituyente.b) Cuando el bien dado en garanta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al bien.c) Cuando el acreedor ha sido engaado sobre el bien dado en garanta.

El anlisis de estas dos normas, nos conduce a establecer, que no todas sus disposiciones son aplicables a la anticresis. En principio no puede hablarse de una anticresis, en la que el deudor no haya cumplido con entregar el inmueble que constituye la garanta, porque la anticresis, se constituye precisamente con la entrega del bien. De acuerdo con la definicin 1091, la anticresis, constituye la entrega de un bien inmueble, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Esto es, que la anticresis se perfecciona con la tradicin del inmueble. No existe legislada una promesa de anticresis, aunque nada impide que se la pueda pactar. Pero nuestra legislacin concibe la anticresis, no como un derecho real de garanta, sino como el inmueble dado en garanta, es decir, como al objeto de la garanta.Tampoco nuestro cdigo, se refiere al contrato de anticresis, sino que expresamente se circunscribe al bien objeto de la garanta. "Por la anticresis, se entrega un inmueble en garanta de una deuda , reza el artculo 1091 del cdigo civil. Por tanto, para que se constituya la anticresis, deber entregarse el inmueble y por tanto, no ser aplicable la norma relativa a la promesa de anticresis, en la que se ofrece dar en anticresis un inmueble.

El engao que puede sufrir el acreedor, puede presentarse, tanto en la condicin material o en la situacin jurdica del bien dado en garanta. En cuanto a su condicin material, se tratar de un bien improductivo, cuya explotacin sea dificultosa, sino imposible. En cuanto a la situacin jurdica, puede suceder que se haya entregado bien ajeno, pero el bien ajeno ya est norma do por la primera parte del artculo 1072, de donde resultara redundante la norma relativa al engao del acreedor, con relacin a la situacin jurdica, del bien dado en garanta.

Entonces slo sern aplicables a la anticresis, los casos en los que el inmueble no sea del deudor o del constituyente; o haya habido engao del acreedor sobre la situacin material o jurdica del inmueble dado en garanta, cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por vicio del inmueble.En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garanta, tendr el acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la obligacin.

Derecho al reembolso de los Gastos de conservacinTiene el acreedor que explota el bien y percibe sus frutos, derecho a pedir que se le reembolse por los gastos de conservacin del bien? El acreedor utiliza el inmueble dado en garanta y esa utilizacin, puede ocasionar su desmedro. Consiguientemente, deber hacer las reparaciones ordinarias, para conservar la productividad del predio, reparaciones que no sern reembolsables. Pero si acaso realizase gastos extraordinarios para la conservacin del bien, es lgico que esos gastos sern reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se haya pactado otra cosa.De acuerdo con su destino, la anticresis hace al acreedor usufructuario del predio dado en garanta y como tal, tiene la obligacin de efectuar a su costo, las reparaciones ordinarias, segn el artculo 1013 del cdigo civil, entendindose por reparaciones ordinarias, las que exijan los desperfectos que proceden del uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservacin, segn el artculo 1014 del mismo cdigo.Entonces, sern reembolsables solamente los gastos en reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservacin del bien, que se devolver al deudor. El reembolso de las reparaciones, est ms bien subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.

Derecho al Reembolso de mejorasSer del mismo modo aplicable a la anticresis, la norma del artculo 1015, relativa al usufructo. Se aplicarn a la anticresis, las reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que estas estn destinadas a evitar la destruccin del bien. Hechas antes o despus del emplazamiento con la demanda que reclame el inmueble, estas mejoras, sern de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y destino, no es necesaria autorizacin previa alguna y el acreedor podr realizarlas, an sin conocimiento del deudor, o del propietario.

En cambio, tratndose de las mejoras tiles, es decir, de aquellas que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien; estimamos que ellas no pueden realizarse sin estar concertadas. Consiguientemente, el trato sobre las mejoras, regular su reembolso. Si las mejoras tiles hubiesen sido hechas sin autorizacin del deudor o del propietario del predio, no sern reembolsadas. Tampoco sern reembolsadas, las mejoras que se hubiese hecho sin autorizacin, despus del emplazamiento con la demanda para la entrega del bien. Si se hubiese concertado, que en todo caso se reembolsarn las mejoras tiles, deber reembolsarse las que se realizaron despus de la demanda? Creemos, que dentro del principio de que los contratos se cumplen, segn las reglas de la buena fe y la comn intencin de las partes (Art. 1362 del c.c.), por mucho que se hubiese emplazado con la demanda restitutoria al acreedor, las mejoras tiles que ste hubiese realizado despus de dicha demanda, expresamente concertadas con el deudor o con el propietario, debern ser reembolsadas. Esto es, que frente a la limitacin legal, prevalecer la voluntad contractual de las partes.

En cuanto a las mejoras de recreo, el acreedor mientras tiene la posesin del predio, podr retirarlas, salvo que el propietario opte por pagar su valor.

Tendr asimismo, el acreedor derecho de retencin del predio dado en garanta, mientras no se haya reembolsado el monto de las mejoras. Esto es que, como sucede en el usufructo, las reglas sobre mejoras necesarias, tiles y de recreo, sern aplicables a la anticresis.

Derecho al ejercicio de las Acciones Posesorias y PetitoriasNo cabe la menor duda, de que el acreedor anticresista, tiene el ejercicio de las acciones posesorias, para defender su derecho a la posesin, pero est en debate su derecho al ejercicio de las acciones petitorias.

El derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho a la defensa judicial de la posesin. Puede como cualquier poseedor, el amparo del artculo 920 del cdigo civil, ejercitar la legtima defensa posesoria y por si slo, sin la presencia de la autoridad, rechazar la turbacin de la posesin o recuperarla, si ha sido desposedo, sin que medie intervalo de tiempo entre la turbacin y el rechazo o entre la desposesin y la recuperacin.

Podr asimismo, ejercitar los interdictos legtimamente posesorios, es decir, los de retener y recobrar y podr finalmente ejercitar tambin, las denominadas "acciones posesorias". Estimadas como una variedad de accin judicial destinada a la defensa del mejor derecho de posesin. En ese sentido, el anticresista, podr con frotar su ttulo posesorio, con el de usufructuario o el del arrendatario.

El hecho de que sean aplicables a la anticresis las normas del artculo 1070, por disposicin del artculo 1096, permite deducir, que el acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesin por ms de un ao, podr ejercitar las acciones reinvindicatorias que corresponderan al deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia naturaleza del derecho real de garanta, que reside fundamentalmente, en la posesin del inmueble dado en garanta, pero adems, resulta de la naturaleza del derecho real de garanta, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la obligacin de hacer poseer el bien en garanta. Una vez entregado el inmueble al acreedor, asumir directamente la defensa de su posesin, sea a travs de la legtima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o las acciones reivindicatorias, que corresponderan al constituyente.

De nada le servira al anticresista, tener el derecho a la posesin del bien, derecho que le transmite el propietario, si es que no pudiese ejercitarlo y si no pudiese defenderlo para ejercitarlo. La retencin del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el aspecto ms importante de la garanta. Consiguientemente, el acreedor, deber estar autorizado no slo para ejercitar las acciones posesorias, sino tambin, para el ejercicio de las acciones petitorias. Es cierto, que la especficamente denominada "accin posesoria", es una accin que en nuestro derecho procesal no tiene trmite especfico y consiguientemente, se tramitar en la va ordinaria de la mayor cuanta, pero adems, deber gozar del derecho a reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesin, por ms de un ao.1. ObligacionesEl acreedor tiene las siguientes obligaciones:

1.- Conservacin del bien dado en garanta.2.- Pagar los servicios pblicos.3.- Dar aviso en caso de usurpacin, perturbacin o imposicin de servidumbre.4.- Permitir la inspeccin del deudor o del propietario del bien.5.- Realizar las reparaciones que le correspondan.6.- No hacer uso imprudente del bien.7.- No introducir cambio en el bien, sin el asentimiento del deudor.8.- Restituir el bien, al finalizar el contrato principal.9.- Responder por el deterioro del bien. 10.- No ceder el usufructo del bien, sin conocimiento del deudor.

Obligacin de conservar el bien dado en GarantaEstablece el inciso 1 del artculo 1681, que el arrendatario est obligado: "A recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedi en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias". Y el inciso 10 del mismo artculo, establece que el arrendatario, est obligado a devolver el bien arrendado sin ms deterioro que el causado por el uso ordinario. Es pues, obligacin del acreedor anticresista, que entra en posesin del inmueble dado en garanta, autorizado para explotarlo y percibir sus frutos (Art. 1091) el conservar dicho bien, concedindole su verdadero destino, sin desnaturalizar su finalidad, ni cambindole su contenido. Pues deber devolverlo al cumplirse la obligacin, sin ms deterioro, que el causado por el uso normal y ordinario.

Cuando la norma se refiere al cuidado diligente del bien, significa, que el arrendatario (en este caso el anticresista) debe observar esmerada atencin y cuidado, evitando que el bien se desmedre. Es el valor del bien, la garanta del cumplimiento de la obligacin. Consiguientemente, hay que evitar que ese valor disminuya. Por eso, ser obligacin del acreedor anticresista poner toda la diligencia y cuidado necesarios para conservar el bien.

Obligacin de pagar los Servicios Pblicos El inciso 3 del artculo 1681, aplicable por disposicin del artculo 1094; establece que el arrendatario (en este caso el anticresista) est obligado: "A pagar puntualmente los servicios pblicos suministrados en beneficio del bien, con sujecin a las normas que los regulan".

Han de considerarse como servicios pblicos, aquellos que presta la administracin, central o municipal al exterior del predio. No sern estimados como servicios pblicos, los que se prestan al interior del predio. Consiguientemente, el anticresista est obligado a pagar los servicios pblicos, de alumbrado, cuidado de parques, etc.

Constituyendo obligacin del anticresista, el pago de los servidos pblicos suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como incremento de la obligacin del deudor. Se trata de una obligacin impuesta por la ley y consiguientemente, su cumplimiento no puede ser descargado en el deudor. Sin embargo, estando dentro del campo del derecho privado, puede el pacto modificar la disposicin legal y establecer, que el deudor restituir al acreedor el pago de esos servicios.

La ley se refiere al suministro de los servicios pbicos en beneficio del bien. Esto quiere decir, que el predio efectivamente ha de recibir los servicios pblicos. Sin embargo, debemos expresar, que dentro de la organizacin actual del Estado, se cobran servicios que jams se prestan. Pero este hecho no constituir justificacin para que el obligado, en este caso el anticresista, deje de pagar los servicios pblicos.

En el caso de usufructo, dispone el artculo 1010 del cdigo civil, que el usufructuario debe pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos que graven el bien. Si el anticresista tiene facultades de disfrute del bien dado en garanta y por tanto, es usufructuario, tendr tambin la obligacin de pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que gravan el bien? No existe disposicin legal al respecto. Consiguientemente, es la doctrina la que debe responder esa pregunta. Sin embargo, de que el anticresista disfruta del bien inmueble dado en garanta, no tiene estrictamente la condicin de usufructuario y por tanto, tendr la obligacin de pagar tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos, salvo que ese pago se hay concertado en el contrato principal o en el de anticresis. El disfrute que ejercita el anticresista, es un disfrute compensatorio con los intereses, consiguientemente, no puede imponrsele legalmente la obligacin de pagar tributos, rentas vitalicias o pensiones de alimentos, que reduciran en todo caso el monto de su disfrute.

Obligacin de dar aviso en caso de Usurpacin, Perturbacin o Imposicin de servidumbre Cuando el artculo 1094 del cdigo civil, impone al acreedor anticresista las obligaciones del arrendatario, est otorgndole a un derecho real los caracteres del derecho personal. La anticresis, es un derecho real de garanta en que el disfrute lo debe obtener el acreedor, sin exigrselo al deudor o al constituyente.

Del mismo modo, puede ejercer por s slo las acciones inherentes l la defensa de la posesin. Consiguientemente, podra en forma directa, rechazar las pretensiones de usurpacin, la perturbacin de su posesin o la pretensin de imponer una servidumbre. Sin embargo, por disposicin del inciso 4 del artculo 1681, debe el anticresista "dar aviso inmediato" al deudor o al propietario del inmueble, en caso, de cualquier usurpacin, perturbacin o imposicin de servidumbre, que se intente contra el bien. Esto es que, pese a tratarse de un derecho real, el anticresista, tendr las obligaciones del derecho personal de arrendamiento.

Debe entenderse como usurpacin, el despojo total o parcial del inmueble dado en garanta; es decir, la privacin de la posesin del anticresista sobre todo o sobre parte del bien dado en garanta. La perturbacin en cambio, no constituye des posesin, pero si alteracin de la relacin posesoria, debida a hecho de persona extraa, contra la cual, bien podra el anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo autoriza el artculo 921 del cdigo civil.

En cuanto a la imposicin de servidumbre, se tratara de una forma de perturbacin de la posesin, pues la servidumbre nace solamente de la voluntad o de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho. El acto por el cual, se pretendiese establecerla, constituira un acto perturbatorio de la posesin del acreedor, contra el cual podra bien reaccionar, ejercitando la accin interdictal pertinente. Sin embargo, la ley le impone la obligacin de dar aviso inmediato al deudor o al constituyente, es decir, sin intervalo de tiempo para que pueda tambin de inmediato ejercitarse la defensa del derecho de propiedad o de la posesin del bien dado en garanta. Si el bien dado en garanta, perteneciese a persona distinta del deudor, el aviso que debe dar el anticresista, ser al deudor y al constituyente o simplemente al propietario? Sin embargo, de que esta obligacin deriva de la relacin de anticresis, que puede ser distinta a la obligacin principal, creemos que la obligacin del anticresista, es comunicar de la perturbacin, usurpacin o pretensin de imposicin de servidumbre, tanto al deudor como al propietario del predio.

Obligacin de permitir la Inspeccin del predioDispone el inciso 5 del artculo 1681 del cdigo civil, que el arrendatario, est obligado: "A permitir al arrendador, que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete das".

Esta ser tambin, obligacin del acreedor anticresista. Deber permitir que el deudor o el propietario, en su caso, inspeccionen el predio, previo aviso, con siete das de anticipacin y slo cuando concurran circunstancias importantes que justifiquen la inspeccin. Si se ha producido una grave interrupcin del suministro de agua, o si se ha producido un sismo que ha deteriorado los inmuebles de la ciudad y existe la necesidad de observar el estado en que ha quedado el predio, podr el propietario (sea el deudor o el constituyente) inspeccionarlo y ser obligacin del acreedor anticresista, consentir esa inspeccin.

Obligacin de hacer las Reparaciones que le correspondanEstablece el inciso 6 del artculo 1681 del cdigo civil: que el arrendatario, est obligado a efectuar las reparaciones que le correspondan "conforme a la ley o al contrato". Esta es tambin obligacin, que deber cumplir el acreedor anticresista.

En la locacin, las reparaciones son resultado del contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el acreedor anticresista, estar obligado a realizar las reparaciones concertadas con el deudor o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, sern de aplicacin las normas de los artculos 1680 y 1682. Esto es, que las reparaciones necesarias, vale decir, las extraordinarias, sern de cargo arrendador (en este caso del propietario); y las reparaciones ordinarias, sern de cargo del acreedor anticresista. El inciso segundo del artculo 1680 dice: "Tambin, est obligado el arrendador a realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias salvo pacto distinto". Y el artculo 1682, en su parte final establece: "En los dems casos, los gastos de conservacin y de mantenimiento ordinario son de cargo del arrendatario, salvo pacto distinto".

En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el anticresista) est obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este caso al propietario), bajo responsabilidad de los perjuicios que sobreviniesen por falta de ese aviso. Pero por disposicin del propio artculo 1682, en caso de reparaciones urgente, podr hacerlas directamente el arrendatario, dando aviso al arrendador y con cargo de reembolso.

Si en el curso de la anticresis tuviese que hacerse reparaciones urgentes, el anticresista deber tolerarlas, aunque importen la privacin del uso de una parte del bien dado en garanta. As lo establece el artculo 1673 del cdigo civil, que tambin ser aplicable a la anticresis.

Obligacin de no hacer uso Imprudente del Bien.La obligacin de dar bien un uso racional, significa no desnaturalizar su destino, ni tampoco darle un uso contrario al orden pblico y a las buenas costumbres. La desnaturalizacin del bien, o su utilizacin imprudente en contra de las normas de orden pblico y las buenas costumbres, constituira un abuso del bien dado en garanta, que justificara la oposicin del deudor o el propietario, en su caso. Podr el uso imprudente del bien, o su uso en contra de las normas de orden pblico y las buenas costumbres, ser causal de conclusin del contrato de anticresis? El uso del bien en contra de las normas de orden pblico y las buenas costumbres, es causal expresa de terminacin del arrendamiento, por disposicin del inciso 3 del artculo 1697 del cdigo civil. Pero el uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la anticresis, debido a que ella est vinculada a la obligacin principal. Adems, el cdigo no ha expresado las causales de fenecimiento de Ia anticresis y se ha limitado a hacer aplicables las normas de la prenda, dentro de las cuales, no existe ninguna que establezca que el abuso de la prenda, constituya causal de su extincin.

Obligacin de no introducir cambios en el bien sin Asentimiento del deudorDispone el inciso 8 del artculo 1681, que el arrendatario est obligado: "A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador". Aplicando esta norma a la anticresis, resultar que el acreedor anticresista, no podr hacer ninguna modificacin en el bien, sin el consentimiento del deudor o del propietario.

Debe entenderse como cambio o modificacin en el bien, la alteracin fsica del predio dado en garanta y no solamente la alteracin de su destino. Es decir, que el cambio de destino no estar comprendido dentro de esta obligacin. En ella se comprender nicamente la alteracin fsica del predio, realizada sin consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteracin significar, el cambio de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del propietario. Podr esa alteracin, ser causal de extincin de la garanta anticrtica? De igual modo, que el caso anterior, el incumplimiento de la obligacin legal, determinar la resolucin del arrendamiento, por disposicin del inciso 5 del artculo 1687 del cdigo civil; pero no ser causal de resolucin de la anticresis. Sin embargo, la deformacin del predio, es decir, su modificacin, sin consentimiento del propietario dar lugar a la correspondiente indemnizacin de perjuicios, pues el anticresista, no puede abusar de su condicin de acreedor, para deformar, cambiar, mutilar el predio dado en garanta. La obligacin a la indemnizacin del perjuicio nace de la norma del artculo 1969 del cdigo civil. "Aquel que por dolo o culpa cause un dao a otro, est obligado a indemnizarlo", reza el citado artculo; pero tratndose de la modificacin, es decir, la alteracin fsica del predio dado en garanta, no se puede suponer culpa, ha de ser necesariamente intencional.

Obligacin de Restituir el bien al finalizar la anticresisDispone el artculo 1080, aplicable a la anticresis, que el que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad. Y el artculo 1681, tambin aplicable a la anticresis, dispone que el arrendatario est obligado: "A devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibi, sin ms deterioro que el de su uso ordinario".

Existe pues, de parte del acreedor anticresista la obligacin de devolver el predio recibido en garanta, al cumplirse la obligacin garantizada; pero no podr reclamarse la devolucin del predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor, hemos dicho, tiene el derecho de retencin sobre el predio hasta el momento en que sea pagada la obligacin. Consiguientemente, el vencimiento del plazo del contrato de la obligacin principal o de la anticresis, no constituye extincin de la anticresis, ni obliga al anticresista a devolver el bien.

Hemos dicho que el acreedor anticresista tiene sobre el predio dado en garanta derecho de retencin. El retendr la posesin del predio hasta el momento en que se pague la obligacin garantizada. La posesin del predio, es precisamente la garanta de la obligacin. Consiguiente mente, mientras no se haya pagado la obligacin principal, no habr obligacin de devolver el bien. Pero una vez pagada la obligacin, el acreedor no puede demorar la restitucin del predio del deudor o del constituyente. Si no lo hace, ser responsable por el perjuicio que la demora en la devolucin ocasione.

El predio ser devuelto, sin ms deterioro que el causado por el uso ordinario. El acreedor anticresista est autorizado para explotar el bien y percibir sus frutos, segn la definicin del artculo 1091 del cdigo civil, consiguientemente, esa explotacin o disfrute, puede significar el desmedro regular del predio. Pero se tiene que tratar de la disminucin causada por el uso normal y ordinario, es decir, por la utilizacin racional del predio, de acuerdo a su destino econmico. No puede tratarse de un desmedro, ocasionado por el uso anormal. Si ste ocurriese, el anticresista ser responsable por el perjuicio que ocasione.

Obligacin de responder por el Deterioro del bien El acreedor anticresista, est obligado a responder por el deterioro que sufra el predio dado en garanta. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no causarle modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier menoscabo o deterioro del predio, deber ser de responsabilidad del acreedor. De este modo ser aplicable al caso del anticresista, la norma del artculo 1683 del cdigo, que establece: El arrendatario, es responsable por la prdida y el deterioro del bien, que ocurran en el curso del arrendamiento, an cuando deriven de incendio, si no prueba que han ocurrido por causa no imputable a l. Es tambin, responsable por la prdida y el deterioro ocasionados por causa imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien.

Tratndose de la anticresis, que se constituye sobre bien inmueble, no ser aplicable la norma relativa a la prdida. Solamente, pueden perderse, es decir, extraviarse las cosas muebles. Los inmuebles no se pierden, pero si pueden deteriorarse. El acreedor anticresista, ser responsable del deterioro causado en el predio an cuando ese deterioro provenga de incendio, si no se prueba que se ha producido por causa no imputable a l. Del mismo modo, ser responsable por el deterioro ocasionado por terceras personas a quienes haya admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien. Quiere decir, que el acreedor anticresista es responsable por cualquier deterioro sufrido por el predio, ocasionado directamente por l o por terceros, que haya admitido a su posesin o por caso de incendio. Si no prueba que el incendio ha ocurrido por causa no imputable a l.

El artculo 1684 del cdigo civil, dispone que si el bien destruido o deteriorado por incendio, se encontraba asegurado por el arrendador o por cuenta de ste, la responsabilidad del arrendatario se limitar a la diferencia entre la indemnizacin pagada por el seguro y el dao efectivo. Si el bien hubiese sido valorizado y el seguro se hubiese contratado por una cantidad igual a la tasacin, el arrendatario no tendr responsabilidad frente al arrendador, si este es indemnizado por el seguro. Estas normas, son aplicables al acreedor anticresista.

Obligacin de no ceder el Usufructo del bien sin conocimiento del deudor Si de acuerdo con el artculo 1092 del cdigo civil, la escritura pblica de anticresis debe necesariamente contener la renta del inmueble y el inters que se pacte, es porque las relaciones de derecho privado deben desarrollarse dentro del marco de la equidad y el orden. Dentro del criterio del uso de la propiedad en armona con el inters social, se ha producido el fenmeno denominado de "publicitacin del derecho privado", en el que las relaciones privadas han sido invadidas por el Estado. Dentro de esas relaciones privadas, est la intervencin del Estado, prohibiendo el pacto comisorio que resultara negativo a los intereses del deudor y est asimismo, la norma que ordena que el contrato deber contener necesariamente, bajo sancin de nulidad, la referencia a la renta del inmueble y al inters, que se pacte por la deuda garantizada. Esta norma est destinada a impedir que se concierten intereses usurarios o que bajo el silencio del contrato, se establezcan. La equidad en la anticresis, reside en la compensacin que debe existir entre la renta del bien y los intereses pactados.

De ah, que estimamos que el acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble, mayor beneficio que la renta sealada en la escritura, con la cual se compensar el inters. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta convenida, estara obteniendo utilidad negatoria de la compensacin equitativa, entre renta e intereses.

Consiguientemente, el acreedor anticresista no podr sin conocimiento del deudor o del propietario, en su caso, ceder el usufructo del bien. Esta es una obligacin que resulta de la aplicacin del artculo 1681 inciso 9 del cdigo civil, que prohbe al arrendatario subarrendar o ceder el arrendamiento, total o parcialmente, sin asentimiento escrito del arrendador. Creemos pues, que esta norma deber ser aplicable a la anticresis, de tal modo, que para ceder el disfrute del bien, el acreedor requiera siempre asentimiento escrito del deudor o del propietario del bien.

Obligacin de Rendir cuentasNo dice nada el cdigo, en cuanto a la obligacin de rendir cuentas que debe tener el acreedor, sobre todo si se establecen intereses sobre una deuda en dinero.

Tampoco el cdigo derogado, estableci norma alguna relativa a las cuentas. Pero esta es una obligacin elemental. Si en la relacin jurdica, estn de un lado la renta del inmueble y de otro los intereses del capital, y la renta est destinada al pago de los intereses y en caso de excederlos al pago del capital, es lgico que quien tiene la posesin del bien, en este caso el acreedor anticresista, deba rendir cuenta.

El artculo 1891 del cdigo civil mexicano, establece la presuncin de que si, el acreedor conserva en su poder el predio dado en anticresis ms de diez aos, sin rendir cuentas, se halla pagada la obligacin al capital e intereses, salvo prueba en contrario. Esto es que la presuncin favorece al deudor y obliga a la prueba del acreedor.

1. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURDICAS

Con el derecho de propiedad

Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos reales, lo que determina que tanto el acreedor anticrtico como el propietario tengan cobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre el de cualquier persona que ostente un mero derecho de crdito.

Es evidente, sin embargo, que el contenido de la anticresis difiere por completo del que es propio del derecho de propiedad. En primer lugar, presupone siempre la existencia de un propietario, calidad que no puede coincidir con la del acreedor anticrtico. En segundo lugar, es un derecho con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no autorizada a disponer del mismo o gravarlo.

La anticresis configura, en realidad, una desmembracin del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se confiere temporalmente ala acreedor en garanta de un prstamo.

Con la copropiedad

Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostenta derechos de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que la anticresis es una figura enteramente distinta de la copropiedad.

La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario y el acreedor, no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto accin de divisin posible entre ellos.

Con el arrendamientoExiste cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el arrendatario como el acreedor anticrtico tienen derecho a poseer, usar y disfrutar del bien.Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por sealar los derechos de naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos de carcter personal a que da lugar el contrato de arrendamiento. No obstante, y como ya hemos sealado en Exgesis II, debemos admitir que la naturaleza real o personal de los derechos que origina el arrendamiento constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo cual nos hemos inclinado por sostener que ste suscita derechos fundamentalmente personales (Exgesis, Tomo II, actualizado en noviembre de 2000, pginas 301-305).)

A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garanta que se establece para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se trata, pues, de una figura accesoria, caracterstica que no presenta el arrendamiento, que es un contrato principal y autnomo.Otra distincin radica en que el arrendamiento puede tener por objeto toda clase de bienes, mientras que la anticresis se circunscribe a los inmuebles, segn hemos sealado.

Con el usufructo

Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones constituyen derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute de un bien.

Las distinciones, empero, son importantes. En primer trmino, la condicin accesoria de la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de garanta, a diferencia del usufructo que es un derecho principal y autnomo.

De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute tambin es distinto, ya que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y aplicar los frutos y rendimientos como mejor le convenga.

En la anticresis, por el contrario, el bien debe ser explotado y sus frutos deben ser aplicados al pago de la deuda.

Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre otro tipo de bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles.Finalmente, en la anticresis el propietario puede recuperar la posesin del inmueble mediante el pago de lo debido, extinguiendo as la deuda principal y por consiguiente la accesoria. En el usufructo, en cambio, el nudo propietario no puede recobrar el uso y disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca alguna circunstancia que determine su extincin, tal como la muerte del usufructuario, por ejemplo.

Con la prenda

Ambas instituciones tienen en comn su calidad de garantas reales, su naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce el bien, de poder de quien las constituye, al acreedor de la obligacin garantizada.

Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, en primer trmino, por la naturaleza de los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, como sabemos, se encuentra limitada a bienes muebles, mientras que la anticresis lo est a los inmuebles.De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotacin del bien que son inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda comn.

Con la hipoteca

Posiblemente se trate de la figura que ms semejanza guarda con la anticresis, lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a sta como una subespecie de la hipoteca.

En efecto, ambas instituciones tienen en comn el hecho de tratarse de garantas reales que recaen sobre bienes inmuebles.

La diferencia fundamental radica, no obstante, en la entrega de la posesin y disfrute propios de la anticresis, y que se encuentran ausente en la hipoteca. En efecto, esta ltima garanta no lleva implcita la entrega del bien, como tampoco su explotacin. A decir de Lucrecia Maisch Von Humboldt, no conlleva la cesin del ius utendi, ni del fruendi.Finalmente, otra distincin radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del inmueble en cuanto al otorgamiento de garantas, ya que se admite la constitucin de segundas y ulteriores hipotecas. Por el contrario, no puede constituirse sino una anticresis sobre el mismo inmueble, por la propia naturaleza de esta figura jurdica.

1. EXTINCIN

Nuestro Cdigo Civil no se pronuncia de modo expreso sobre las causas de extincin de la anticresis, por lo que debemos considerar aplicables que determinan la extincin de la prenda, siempre y cuando no sean incompatibles.

De ese modo, por remisin del artculo 1096 del Cdigo vigente, podemos enumerar como causas de extincin de la anticresis las siguientes:

1) Extincin de la obligacin principalLa naturaleza accesoria del derecho de garanta determina que esta se extinga siempre que ello ocurra con la obligacin principal, cualquiera sea el motivo. De ese modo, la anticresis concluir con el pago de la deuda, con su compensacin, condonacin, consolidacin, etc. Es claro que la extincin deber ser total, abarcando el principal, los intereses (de haberse pactado), y gastos.

2) Nulidad, anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal.Nuevamente se trata de una consecuencia del carcter accesorio siempre que la obligacin principal sea anulada, rescindida o resuelta.

Respecto a la anulacin cabe anotar que se ha recogido la regla general contenida en el artculo 224, ltimo prrafo del Cdigo Civil.3) Renuncia del acreedorLa renuncia del acreedor se admite en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. Dada la formalidad impuesta para la constitucin de la anticresis, estimamos que la renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma, es decir, la escritura pblica.

4) Destruccin total del bien Al margen de las cuestiones jurdicas que surgiran de la destruccin, y del rgimen de indemnizaciones segn haya mellado de una u otra parte, lo evidente es que en tal caso la garanta real desaparecera, pues no se concibe su subsistencia sobre un inmueble inexistente.Cabe mencionar que la hiptesis de la destruccin del bien objeto de la garanta, sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a ste, se ve regulada por los artculos 1081 y 1082 del Cdigo Civil. Estos dispositivos se ubican en la normativa relativa a la prenda, pero son de aplicacin a la anticresis en virtud de la norma remisoria del artculo 1096, a que se ha aludido con anterioridad. 5) ExpropiacinTeniendo su fundamento en el ius imperium del estado, en caso de expropiacin deber considerarse extinguida la anticresis.

Lo anterior es consecuencia de la teora exclusivista recogida por nuestra legislacin relativa a expropiacin (exgesis, tomo IV, actualizado en abril 2001, pginas 259 y 260), que excluye a los tercero del procedimiento expropiatorio exime al estado de cualquier responsabilidad frente a los mismos.

6) ConsolidacinNo nos referimos a la que se produce en las personas del acreedor y deudor (que determina la extincin de la deuda principal y por ende de la garanta), si no a la que pueda operar entre el acreedor y el propietario del inmueble, dado que si bien es cierto que en la mayora de casos el anticresista es el propio deudor, nada impide que lo sea tercero ajeno a la deuda principal.

Un ejemplo ilustrar al principio:Supongamos que A adeuda a B la suma de 5000 nuevos soles. Para garantizar la deuda, C entrega a B una vivienda en anticresis para que este la arriende y se haga pago de la obligacin, sirviendo adems de garanta para el caso de incumplimiento.

Imaginemos que C fallece, habiendo legado la propiedad del inmueble a B. En tal hiptesis, se producira la consolidacin a que nos referimos en este inciso, ya que se reuniran en B las calidades de beneficiario de la anticresis y el propietario del inmueble. Es evidente que la garanta se extinguira pues carecera de sentido. Es obvio que la garanta principal subsistira pasando a los herederos de C (en el entendimiento que B sera slo legatario del inmueble).

7) Realizacin del inmuebleSi bien no es mencionado expresamente por ley, debe tenerse en cuenta que la anticresis se extinguir cuando se promueva la venta judicial del inmueble, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada.Producida la extincin por las causas citadas en los numerales 1, 2 y 3 antes citados, el acreedor deber restituir al propietario de inmediato, procedindose a efectuar una liquidacin de cuentas en lo relativo a frutos pendiente, reparaciones, y en general, al estado de conservacin del bien.

1. CONCLUSIONES

Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

El precepto define a la anticresis, tipificndola como un derecho real de garanta.

El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.

La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gatos, y el saldo al capital.

Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta.

El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este derecho.

Las innegables semejanzas entre la anticresis y la prenda han determinado que el legislador remita sta a las normas que regulan aqulla.

1. RECOMENDACIONES

No recurrir a la anticresis es un procedimiento de crdito muy rudimentario, por lo tanto el deudor va a quedar imposibilitado de enajenar el bien.

Produce traba en la circulacin de los bienes, por lo que agota adems de un solo golpe, el valor crediticio del inmueble, y no permite que el deudor proporcionar la garanta que necesita.

La anticresis impone considerables molestias, al tener a cargo la administracin del mismo.

1. EXGESIS

Art.1091C.C.-Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

El precepto define a la anticresis, tipificndola como un derecho real de garanta (por su ubicacin en el Cdigo), que necesariamente recae sobre un inmueble que se entrega al acreedor .Se aaden tambin, como elementos, las facultades de uso y disfrute que lleva inherentes.El artculo constituye una reproduccin del numeral 1004 del Cdigo Civil de 1936 .Es de notar, no obstante, que a diferencia del cuerpo legal derogado, que empleaba el trmino prstamo de dinero para aludir a la obligacin garantizada, el vigente se refiere a sta con el trmino genrico de deuda.

Art.1092C.C.-El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte.

A semejanza del Cdigo Civil de 1936, cuyo numeral 1005 se reproduce, este artculo consagra a la anticresis como un acto formal, imponiendo su celebracin mediante escritura pblica, bajo sancin de nulidad.Cabe anotar que esta solucin d