003 FNEF1SCALlA \iACIONAL ECON()MICA

ANT.: Denuncia en contra de AustinIngenieros Chile Limitada. RolN° 1720-10 FNE.

MAT.: Informe de Admisibilidad.

Santiago, " 11 ENto 2ün

A FISCAL NACIONAL ECONÓMICO

DE JEFE DIVISiÓN DE INVESTIGACIONES

Por medio del presente, esta División informa al Sr. Fiscal Nacional

Económico acerca de la admisibilidad de la presentación del Antecedente,

recomendando se disponga el archivo de los antecedentes, sin iniciar

investigación, en virtud de las razones que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES

1. Con fecha 7 de julio del presente, fue ingresada denuncia por parte de Cauchos

Industriales S.A (en adelante, "CAINSA"), representada legalmente por, El Sr.

en contra de Austin Ingenieros Chile Ltda. (en adelante,

"Austin"), representada por el Sr.

2. CAINSA forma parte del grupo TEHMCORP, desde Septiembre de 1988. Es una

empresa especializada en el área minera y específicamente dedicada a fabricar

revestimientos de molinos, piping, y celdas, mallas de harneros en caucho y

poliuretano, entre otros 1. Sus principales clientes son

entre otros. Además, cuenta con clientes a nivel internacional

siendo el mayor de ellos '.

3. Austin, por su parte, es la filial en la Región de Antofagasta de la australiana

Austin Engineering Limited, empresa pública australiana de ingeniería cuyas

1 Información disponible en la página web de la empresa en: http://www.cainsa.cl/2 CONFIDENCIAL extraído de declaración de CauchosIndustriales SA, de fecha 18 de agosto de 2010.

FNEF1SCALÍA '<ACIONAL ECONÓMICA

actividades comerciales principales están dirigidas a la industria de la minería y al

sector de recursos. La compañía cuenta con instalaciones industriales en

Australia, en el estado estadounidense de Wyoming a través de su subsidiaria

Western Technology Services ("en adelante "WESTECH,,)3, y en el Medio Oriente.

En Chile operaría desde el año 2009 tras haber adquirido el negocio de las tolvas

de acero de la empresa CONYMET-DURATRAY.

4. CAINSA denuncia a Austin de haber incurrido en acciones contrarias a la libre

competencia para obtener poder de mercado en los mercados de tolvas de gran

tonelaje para la minería nuevas y de reparación de las mismas. Dichas acciones

anticompetitivas se habrían concretado principalmente mediante actos de

competencia desleal y, a juicio de la denunciante, habrían estado motivadas por la

negativa de CAINSA de vender su empresa a Austin.

11. LA INDUSTRIA

5. El mercado sobre el cual opera la presente denuncia de actos contrarios a la libre

competencia es el de tolvas de gran tonelaje para camiones mineros.

6. Dentro del mercado de la gran minería los fabricantes de tolvas compiten, en

primer lugar, en la provisión de tolvas para los camiones nuevos a los fabricantes

o empresas mineras que han optado por comprar de los fabricantes sólo el cuerpo

del camión y en segundo lugar, compiten por el mercado de reposición o

reemplazo de tolvas para el parque de camiones que posee cada empresa minera.

Sería precisamente en el mercado de reposición de tolvas, en el que se produciría

la mayor competencia entre las compañías que fabrican en Chile.

7. Se estima que un camión minero tiene una vida útil aproximada de diez años, a su

vez, una tolva para la gran minería tendría una duración aproximada de dos a tres

años.

3 Información disponible en la página web de la empresa en: http://www.austineng.com.au/

2

FN1'1"eAL ¡A '\ M:[( ),\A L LCON{nll e A

8. El mercado de las tolvas para minería consiste en la venta de tolvas nuevas o de

reemplazo para los alrededor de 1000 camiones "fuera de carretera" existentes

en las faenas mineras del país.

9. De acuerdo con el denunciante, la demanda anual total de tolvas para camiones

fluctúa entre 100 a 200 anuales. Para los últimos doce meses, este guarismo

alcanzó las 164 tolvas. La estructura de mercado de las ventas realizadas en este

período se muestra en el gráfico siguiente.

Gráfico 1Venta de Tolvas a la Minería. Agosto 2009-Julio 2010

(Estructura Porcentual)

;-IT

DUI I

(1

Fuente: FNE en base a información de Austin Ingenieros, que incorpora,a su vez, datos de Finning y Komatsu.

10. Como puede observarse, del total de 164 tolvas comercializadas en los últimos

doce meses, sólo 26 corresponden a tolvas marca CAT, instaladas en camiones

de la misma marca. El resto de las tolvas comercializadas son montadas en

camiones Komatsu, Cat o Liebner, siendo provistas por el resto de las marcas

señaladas en el gráfico 1.

4 Los camiones denominados "fuera de carretera" son usados para el transporte de material y suutilización está restringida a labores de explotación a tajo abierto.

3

FNEFISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

11. En relación con la concentración del mercado, el bajo número de competidores

graficado anteriormente redunda en que el Indice Herfindhal Hirschmann, en

adelante HHI, haya alcanzado un valor de 2880, considerado alto.

12. Finalmente, se hace presente que, a diferencia de la marca CAT (que importa las

tolvas nuevas junto a sus camiones), el resto de las empresas productoras de

tolvas las ensambla a partir de partes y piezas importadas, las cuales totalizan

más de US$10 millones al año, como se aprecia en el gráfico 2.

Gráfico 2Importaciones "Los demás remolques y semirremolques para

transporte de mercancías"2007-0ct 2010

(US$)25.000.000

20.000.000

15.000.000

10.000.000

5.000.000

o2007 2008 2009 Ene Oct 2010

Fuente: FNE en base a información de Aduana.

16. Cabe señalar que la última observación corresponde al período enero-octubre, por

lo cual, se estima, que el guarismo de 2010 se situaría en valores similares a los

registrados en 2009.

17. Esta posibilidad de importación, impide que, a pesar de ser un mercado altamente

concentrado, el precio de las tolvas haya divergido del precio de los productos de

acero, como muestra el gráfico siguiente.

4

FNEHSCALíA "AC!Oi\.-\L ECONÚ.\lIC r: \

Gráfico 2Indice de precios productos de acero (1982=100) Y

Precio Promedio Tolvas en Chile (US$ Miles)2006-2009

250· ..

200 .~

150 .

100

50

o _.2006 2007 2008 2009

-Producer price index for steel mili products (1982=100) (Fuente: U.5.Department of Labor, Bureau of Labor Statistics)

-Precio Tolvas (US$ Miles) (fuente: Austin Ingenieros)

111. ANÁLISIS PRELIMINAR DE LA CONDUCTA DENUNCIADA

18. La conducta denunciada corresponde a lo que el artículo 3 letra c) del DL 211

denomina actos de competencia desleal destinados a alcanzar, mantener o

reforzar una posición de dominio.

19. Esta Fiscalía, en uso de las facultades establecidas en el artículo 41 del Decreto

Ley N° 211, tomó declaración tanto a la denunciante como a la denunciada y

analizó la información entregada por ambas en el marco de la investigación

preliminar, pudiendo concluir respecto de la conducta denunciada lo siguiente:

5

FNEF1SCALíA '\A('[O"AL ECONÓ"1lCA

i) Actos de competencia desleal

20. La denunciante señaló tanto en su denuncia como en su declaración ante esta

Fiscalía", que los actos de competencia desleal efectuados por la empresa Austin

se habrían llevado a cabo a través de una serie de acciones tanto en Chilecomo en el extranjero, que en conjunto habrían tenido por objeto y fin obtener

poder de mercado en los mercados de tolvas de gran tonelaje para la minería

nuevas y de reparación de las mismas.

21. En síntesis, la denunciante señala que las prácticas de competencia desleal

efectuadas por la denunciada serían las siguientes: a) conducta sistemáticamente

dirigida a que la denunciante incumpliera las metas fijadas contractualmente,

gatillando así la clausula de terminación entre su recientemente adquirida

WESTECH y la denunciante; b) actos frente a la justicia Chilena tendientes a

validar el laudo arbitral mediante el cual se resolvió el conflicto entre WESTECH y

CAINSA en Texas; c) ejercicio de la cláusula de no competencia entre WESTECH

y Cainsa dentro del país; y d) envío de correos electrónicos a clientes de CAINSA

con el fin de desprestigiar a la empresa y arrebatarle contratos y clientes. A

continuación se analizarán por separado cada una de las conductas denunciadas.

a) Practicas e incumplimientos contractuales que habrían culminado en

hacer efectiva la clausula de terminación entre su recientemente adquirida

WESTECH y la denunciante:

22. CAINSA explicó a esta Fiscalía que en el mes de noviembre de 2006, con objeto

de mejorar su posicionamiento en el mercado de venta de tolvas de acero,

suscribió contratos con WESTECH, empresa americana, cuyo objeto era la

prestación de servicios de soporte tecnológico, marketing, ventas y otros". Dichos

contratos contenían cláusulas de terminación anticipada por no cumplimiento

determinadas metas de venta de tolvas en el territorio nacional (facturación

5 Declaración de Cauchos Industriales S.A., de 18 de agostode 2010.6 Se adjuntaron dichos contratos a la denuncia.

6

FNEF1SCALÍA 'iACrONAL ECON()~1lCA

mínima), así como cláusulas de no competir en el evento de que se pusiera

término anticipado al contrato por incumplimiento de las metas de venta.

23. Posteriormente, en el año 2007, Austin habría comprado WESTECH y como

nueva controladora de WESTECH, habría hecho efectiva la cláusula de

terminación, aduciendo incumplimiento de metas por parte de CAINSA. La

denunciante, por su parte, señaló que las metas no fueron cumplidas como

consecuencia del envío de planes defectuosos por WESTECH, de manera tal que

sería la propia ineptitud de WESTECH la que habría provocado el incumplimiento

del contrato.

24. Según la información entregada por las partes los tres contratos relacionados

entre CAINSA y WESTECH habrían sido firmados el 22 de noviembre de 2006 y

su terminación habría sido notificada a CAINSA el 25 de septiembre de 2008 por

de WESTECH, aduciendo el ya referido incumplimiento de metas

de venta establecido en los contratos. En efecto, mediante carta de 1 de octubre

CAINSA habría cuestionado la terminación de dichos acuerdos, carta que habría

sido contestado por WESTECH el 10 de octubre de 2008. Finalmente el 22 de

noviembre de 2008 WESTECH envió una segunda carta notificando el término del

contrato. El 24 de septiembre de 2008 WESTECH solicitó arbitraje al "Infemational

Centre for Dispute Resolution" de la Sociedad Americana de Arbitraje "American

Arbitration Association".

25. La sentencia arbitral no sólo habría validado la terminación del contrato efectuado

por Austin, sino que, además, habría establecido que CAINSA no podrá ofrecer,

cotizar, fabricar ni vender, directa o indirectamente, tolvas en el territorio de Chile,

Perú, Bolivia, Argentina Colombia ni Brasil (países donde regía el acuerdo que

unía previamente las empresas) durante un periodo de dos años a contar de julio

de 2009.

26. Del relato de los hechos se desprende que los presuntos incumplimientos

contractuales efectuados por WESTECH, supuestamente constitutivos de

competencia desleal, fueron conocidos por la instancia jurisdiccional

7

FNEP1SCALíA NAClONAL ECONÓMlCA

correspondiente, la que en definitiva se pronunció en favor de la denunciada,

validando la terminación del contrato.

b) Actos tendientes a validar el laudo arbitral mediante el cual se resolvió el

conflicto entre WESTECH y CAINSA en Texas:

27.Con fecha 16 de septiembre de 2010, CAINSA acompañó a esta Fiscalía copia de

exequátur presentado con fecha 2 de agosto de 2010 ante la Excma. Corte

Suprema por WESTECH (notificado a CAINSA con fecha 31 de agosto del

presente), solicitando la autorización para la ejecución en Chile del Laudo

definitivo pronunciado con fecha 4 de mayo de 2010 por el tribunal arbitral en

Estados Unidos.

28. La denunciante señala que la presentación del exequátur ante la Excma. Corte

Suprema formaría asimismo parte del conjunto de actos constitutivos de

competencia desleal. Al respecto, es menester señalar que Austin estaría

haciendo uso de un derecho legítimo al presentar el mencionado Exequátur, lo

cual no puede considerarse en sí mismo ni en conjunto con los otros hechos

denunciados, como un acto contrario a las normas de defensa de la libre

competencia. Lo anterior, sin perjuicio de que para que la cláusula de no competir

que pretende aplicar en Chile resulte compatible con nuestra legislación sobre

libre competencia, debe cumplir con ciertos requisitos que se analizan a

continuación.

e) Clausula de no competencia entre WESTECH y CAINSA;

29. De conformidad a lo señalado por la denunciante y la denunciada, entre CAINSA y

WESTECH hubo sendos acuerdos, por los cuales WESTECH entregó información

confidencial a la denunciante, la cual, de acuerdo a la teoría económica, justificaría

una cláusula de no competencia.

8

FNEFISCALÍA NAC¡ONAL ECONÓMICA

30. En este sentido, las cláusulas de no competencia aparecen como un mecanismo

idóneo para alinear los incentivos de partes que se embarcan en algún tipo de

proyecto, para cuyo éxito deben compartir información comercial de carácter

sensible. Cabe señalar, que resulta posible que en ausencia de esta fórmula

muchos proyectos jamás se concretarían, pues los contratantes carecerían de un

instrumento que les permitiera impedir que la otra parte utilizara indebidamente

dicha información en beneficio propio, en caso de que el proyecto no prosperara

en definitiva. En este sentido, las cláusulas de no competencia permiten la

realización de transacciones que, de otro modo, no se hubieran materializado,

beneficiando consecuentemente a ambas partes.

31. Sin embargo este tipo de cláusulas muchas veces restringen innecesariamente la

libre competencia, esto es, se extienden más allá de lo necesario para garantizar

la efectividad de la operación principal. La Fiscalía Nacional Económica fijó su

criterio sobre los distintos ámbitos de limitación de las mismas, con motivo del

acuerdo extrajudicial celebrado con SMU S.A.?:

a) Ámbito material: La cláusula no debe extenderse más allá del giro

estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación

principal.

b) Ámbito espacial: La cláusula no debe exceder el ámbito geográfico en que

produce efectos la convención principal, esto es, la zona en que surtía

efectos la operación principal.

e) Ámbito temporal: La cláusula no debe extenderse más allá del tiempo

necesario para permitir a la convención principal producir sus efectos,

entendiéndose por tal el aseguramiento de la continuidad del suministro, la

fidelización de la clientela transferida y, eventualmente, la protección del

know-how traspasado. En principio, esta Fiscalía coincide con la Guía

7 Dicho criterio consta en el acuerdo extrajudicial suscrito entre esta Fiscalía y SMU S.A. de 6 dejulio de 2010 aprobado por el H. TOLe mediante Resolución del 20 de Julio de 2010.

9

FNEFISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Europea" sobre la materia, al considerar que, en términos generales,

cláusulas de no competir superiores a dos años restringen

innecesariamente la competencia, a menos que involucren también el know

how, caso en el cual se acepta su prolongación hasta por un año adicional.

32. En concreto, aplicado el criterio anterior a la cláusula en análisis, se puede señalar

lo siguiente:

a) Ambito espacial: el laudo arbitral señala que expresamente que la empresa

Cainsa "... se obliga a no competir en Chile, Brasil ... "; países donde

operaba la asociación entre estas dos empresas.

b) Ambito material: el laudo arbitral establece que CAINSA no podrá producir

carrocerías de diseño Westech, aún cuando podría producir sus propios

diseños;

e) Ámbito temporal: es quizá este punto el más claro, en el sentido que la

prohibición para no competir tiene un límite de dos años desde que se dicta

el laudo.

Atendido que la cláusula cuestionada no cubre más países que aquellos en

que la denunciante realizó negocios conjuntos con WESTECH, que se limita

sólo a las carrocerías de diseño WESTECH, y que tiene una duración de sólo

dos años, es menester concluir que la misma resulta una razonable protección

del know how de la empresa WESTECH, no excediendo los límites

geográficos, materiales y temporales aceptados por esta Fiscalía yjurisprudencia nacional y comparada referida.

B Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización deuna concentración y necesarias a tal fin. Párrafo 20. Disponible en: http://eur-lex.europa. eu/LexU riServ/LexUriServ.do?uri=OJ: C:2005:056: 0024: 0031: ES: PDF

10

FNEF1SCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

d) Envió de correos electrónicos a clientes de CAINSA

33. Adicionalmente, la denunciante señala que la denunciada habrían efectuado frente

a uno de los principales clientes de CAINSA, acusaciones anónimas e

infundadas, constitutivas también de la práctica de competencia desleal tipificada

en la letra e) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.

34. En particular denuncia que un ejecutivo de DURATRAY y CONYMET formuló a

diversos clientes de CAINSA comentarios calumniosos respecto de CAINSA y sus

representantes. Además denuncia que WESTECH habría enviado a clientes de

CAINSA durante el periodo de arbitraje en Texas diversos correos en los cuales se

refiere a la empresa como "ladrones". Asimismo se mencionan diversos correos

enviados por WESTECH mientras aún se encontraba pendiente de resolución el

arbitraje entre ambas empresas, dirigidos a clientes de Austin informándoles del

término del contrato y que CAINSA no se encontraría autorizado para vender

tolvas WESTECH. Finalmente, se hace mención a un correo electrónico anónimo

enviado en Marzo de 2010 a en el cual se formulan graves acusaciones

en contra de ejecutivos de CAINSA mediante el cual se habría dañado la imagen

de CAINSA frente a su más importante cliente.

35. Con todo, la única evidencia acompañada fue un correo anónimo firmado por el

en el cual se acusa a de

haber incurrido en actos corruptos mencionando a diversos ejecutivos de

de la empresa Alemana LlEBHER y ejecutivos de CAINSA entre

otros. Cabe mencionar que de la lectura de dicho correo no se desprenden dichos

que puedan ligar su autoría a la denunciada Austin, ni que puedan beneficiaria,

sino más bien tendría por objeto protestar respecto al nivel de sueldos de los

trabajadores en al incluir menciones tales como

oDicho correo difícilmente

podría beneficiar a la empresa Austin.

11

FNEF1SCALíA ~ACIONAL ECONÓMICA

36. Respecto a los otros correos mencionados, estos no fueron acompañados por la

denunciante.

37. En síntesis no se han aportado antecedentes que permitan presumir que habría

habido un acto de competencia desleal generado a través de los mencionados

correos electrónicos. A lo anterior se suma el hecho de que la misma denunciante

acompañó un correo electrónico de fecha 14 de julio de 2009 con documento

adjunto mediante el cual un ejecutivo de CAINSA informaba a un ejecutivo de

que como medida preventiva mientras se estudiaban los alcances de

la sentencia arbitral fue desechada la venta de 2 tolvas Komatsu modelo 930-E

para la Asimismo se menciona que fueron desistidas 16

tolvas modelo 930-E a nuevamente como medida

preventiva. Lo anterior muestra claramente que si bien CAINSA se vio claramente

perjudicada por la controversia con WESTECH fue la misma denunciante quien

alertó a sus clientes e incluso renunció a contratos pendientes como medida

preventiva, posiblemente a objeto de evitar incumplir la cláusula de no

competencia.

38. Cabe señalar que si bien se desprende de la información aportada a esta Fiscalía

y de la declaración prestada por Austin", que existió una política agresiva de

entrada al mercado Chileno por parte de la empresa, no existen indicios

suficientes de las conductas denunciadas.

9 CONFIDENCIAL extraído de declaración de Austin Engineering,de fecha 25 de agosto de 2010, en la cual señaló:

12

FNEFISCALÍA \;ACIONAL ECONÓ\1ICA

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACiÓN

39. En virtud de los antecedentes expuestos en el marco de la investigación preliminar

se ha podido concluir respecto a la conducta denunciada -a modo de síntesis de lo

anteriormente expuesto- lo siguiente:

a) En primer lugar, respecto a la supuesta conducta sistemáticamente dirigida a

que la denunciante incumpliera las metas fijadas contractualmente, gatillando

así la clausula de terminación entre su recientemente adquirida WESTECH y

la denunciante, esta Fiscalía se abstendrá de pronunciarse respecto de los

mismos, no sólo por la imposibilidad práctica de investigar hechos acaecidos

fuera de nuestro territorio jurisdiccional, sino porque existe un pronunciamiento

concreto de un Tribunal Arbitral competente que habría validado la terminación

del contrato efectuada por la denunciada.

b) En segundo lugar, en lo referente a actos tendientes a validar el laudo arbitral

mediante el cual se resolvió el conflicto entre WESTECH y CAINSA, la Fiscalía

ha concluido que Austin estaría haciendo uso de un derecho legítimo al

presentar el mencionado Exequátur, lo cual no puede considerarse en sí

mismo ni en conjunto con los otros hechos denunciados, como un acto

contrario a las normas de defensa de la libre competencia.

e) En tercer lugar, en lo relativo a la cláusula de no competencia pactada entre

WESTECH y Cainsa dentro del país, se considera que atendido a que la

cláusula cuestionada no cubre más países que aquellos en que la denunciante

realizó negocios conjuntos con WESTECH, que se limita sólo a las carrocerías

de diseño WESTECH, y que tiene una duración de sólo dos años, es menester

concluir que la misma resulta una razonable protección del know how de la

empresa WESTECH, no excediendo los límites geográficos, materiales y

temporales aceptados por esta Fiscalía y jurisprudencia nacional y comparada

referida.

13

FNFISCALÍA ;-JAC¡ONAL ECONÓ\1lCA

d) En cuarto lugar, respecto al envío de correos electrónicos a clientes de

CAINSA con el fin de desprestigiar a la empresa y arrebatarle contratos y

clientes, no se han aportado antecedentes en esta sede que permitan

presumir que habría existido un acto de competencia desleal generado a

través de los mencionados correos electrónicos.

40. Por tanto en atención a lo expuesto, se recomienda al Sr. Fiscal Nacional

Económico disponer el archivo de los antecedentes, sin iniciar investigación.

JE

Saluda atentamente al Sr. Fiscal,

14