ANKARA Dergisi BAROSUankarabarosu.org.tr/.../AnkaraBarosuDergisi/2009-4.pdfAnkara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 4 • Güz 2009 5 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı:

ANKARABAROSU D

ergisi

Yıl: 67 Sayı: 4 Güz 2009 ISSN 13009885

ANKARA BAROSU DERGİSİÜç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın

Ankara Barosu Başkanlığı, 2010Tüm hakları saklıdır.

Basım Tarihi: 16 Şubat 2010ISSN 1300 9885

Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adınaAv. Vedat Ahsen COŞAR

Sorumlu Yazı İşleri MüdürüAv. Serhat Sinan KOCAOĞLU

Yayın DanışmanlarıProf. Dr. İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. Erzan ERZURUMLUOĞLU, Prof. Dr. Celal GÖLE,

Prof. Dr. Nevzat TOROSLU, Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Prof. Dr. Turgut TURHAN, Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr. Lale SİRMEN, Prof. Dr. Turan YILDIRIM, Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI, Av. K. Tacar ÇAĞLAR

Yayın Kurulu BaşkanıAv. Şerafettin AKKAYA

Yayın Kurulu Başkan YardımcısıAv. İbrahim AKIN

EditörlerDoç. Dr. Muharrem ÖZEN

Yayın KuruluAv. Engin ÇETİNER, Av. İbrahim AKGÜL, Av. Serol KARADUMAN, Av. Zennure TOKGÖZ, Av. Cemalettin GÜRLER, Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER, Av. İlknur Sezgin TEMEL, Av. Pınar ÜNLÜ, Av. Duygu DEMİREL, Av. Güzin TANYERİ,

Av. Faruk ÇAYIR, Av. Almıla Duygu HANCIOĞLU, Av. Hüseyin ATLI, Av. Hakan ZEYBEK

Grafik - Tasarım[Ankara Barosu] Mustafa HORUŞ

Baskı ve CiltSaray Matbaacılık Kağıtçılık Kırtasiyecilik

Ticaret ve Sanayi Limited ŞirketiAdres: Merkez Mah. Polat sokak no:2

Pursaklar-AnkaraTel : 0 [312] 527 28 90Faks: 0 [312] 527 28 88

İletişim AdresiAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara

Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37http://www.ankarabarosu.org

e-mail : [email protected]

İÇİNDEKİLER

Başkandan............................................................................................................... . 5

Hakemli Makaleler .............................................................................................. 7

Özel.Hayata.ve.Hayatın.Gizli.Alanına.Karşı.Suçlar............................................... . 9Prof. Dr. Zeki HafızoğullarıDoç. Dr. Muharrem Özen

5411.Sayılı.Bankacılık.Kanununda.Zimmet.Suçu.................................................. . 23Yrd. Doç. Dr. Devrim Güngör

ABD’de.Avukatların.Müvekkillerine.Arabuluculuğu.Tavsiye.Etme.Yükümlülüğü.......................................................... . 31Dr. Bahadır Yakut

İdari.Yargı.Kararlarının.Uygulanmamasından.

Doğan.Hukuki.ve.Cezai.Sorumluluk...................................................................... . 45Özcan Özbey

Bütçe.Dışı.Hükümler.............................................................................................. . 65Dr. Cihat Öner

Ekonomik.Kamu.Düzeni.ve.Ekonomik.Kolluk.Faaliyeti....................................... .75Ahmet Fatih Özkan

Makaleler .............................................................................................................. 95

İpoteğin.Paraya.Çevrilmesiİcra.ve.İflas.Kanunu’nun.45..Maddesinin.Uygulanmasında.Karşılaşılan.Sorunlar............. . 97Mustafa Oskay

Derdest..Vergi..Davasında.Vergi.İncelemesi.Yapılabilir.Mi?................................ .101Av. Ömer Gören

Sosyal.Güvenlik.Kurumu’nun.Peşin.Değerve.Beklenen.Ömür.Tabloları.Üzerine.Bir.Çalışma................................................. .105Av. Turabi Tural

İş.Mahkemelerinde.Bilirkişilik............................................................................... . 117Av. H. Argun Bozkurt

Avukatların.Reklam.Yasağı.Nasıl.Olmalı?............................................................. . 127Av. Şamil Demir127

İngiliz.Anayasa.Reformu........................................................................................ . 135Dr. N. Özden Sav

Avukatın Hukuku ................................................................................................ 147

Karar Notları ....................................................................................................... 173

Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri ............................................................. 202

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 4 • Güz 2009 5

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 4 • Güz 2009

Sevgili Meslektaşlarım

‘All things must pass’,.müzikte.devrim.yapmış.Beatles Grubunun.en.karizmatik.üyesi.ve.klasik.rock’ın.en.iyi.temsilcilerinden.birisi.olan.George Harrison’un.70’li.yıllara.damgasını.vuran.albümünün.ve.bu.albümde.yer.alan.en.güzel.şarkılardan.birisinin.adı..Türkçe.‘Her şey geçip gitmeli’.anlamına.geliyor..

Şiirimizin.usta.isimlerinden.Gülten Akın,.tıpkı.Harrison’un.şarkısındaki.gibi.her.şeyin,.her.şey.gibi.kendisi-nin.de.geçip.gitmesi.gerektiğini.biliyor,.ama.oyuncaklarının.akıbetinden.endişe.duyduğundan.olacak:.‘Gide-rim gitmesine lakin/ Oyuncaklarım kimin olacak’.diye.soruyor..Sen.geçip.gittikten.sonra.oyuncakların.elbette.sahipsiz.kalmaz..Çocuklara.kalır..Ama.iyi.çocuklara.kalır,.ama.kötü.çocuklara.kalır..Ama.kalır....

Evet!.Her.şey.geçip.gidiyor,.oyuncaklar.da.çocuklara.kalıyor..Esasen.yaşamın.kendisi.her.şeyin.geçip.gitmesi.üzerine.kurulu..Buddha,.hayatın.bu.geçiciliğini.şiirsel.bir.dille.şöyle.ifade.ediyor:.‘Her merhaba, yeni bir ve-danın başlangıcıdır. Hayatta hiçbir şey kalıcı değildir.’.

Tam.da.Buddha’nın.ifade.ettiği.gibi,.hiçbir.şey.yerinde.kalmıyor..Biz.istesek.de,.istemesek.de.hemen.her.şey.geçip.gidiyor..Ama.insan,.kötü.olan.şeyler.hemen.gitsin,.çok.daha.erken.gitsin.istiyor..2009.yılı.dünya.için.kötüydü,.ülkemiz.için.kötüydü,.hem.de.çok.kötüydü,.hemen.hepimiz.bir.an.önce.bitsin.ve.gitsin.istedik.ve.de.gitti..

Ankara.Barosu.Dergisi’nin.bu.sayısı.da,.bitmesini.ve.hemen.gitmesini.istediğimiz.2009.yılının.son.sayısı..Onun.için.derginin.bu.önsözüne,.böyle.bir.giriş.yaptım..

Her.gelen.yıla.yeni.umutlarla.gireriz..Zira.her.gelen.yıl,.bir.başlangıçtır..Başlangıçların ise albenisi vardır..Zira.her.başlangıç,.kendisinden önce gelenin yadsınışı olduğu kadar, kasıtlı anlam üretiminin de ilk adımıdır..Onun.için.yeni kavramına oranla hem daha çok kesin ve hem de çok daha iddialıdır..

Dileğimiz,.2010.yılının.dünyada,.ülkemizde.ve.baromuzda.iyi.olan.şeyler.adına.başlangıç.olmasıdır..

Gerek.ekonomik,.gerekse.sosyal.yönden.olduğu.kadar,.hukuk.ve.yargı.adına.da.kötü.şeylerin.yaşandığı.2009.yılına.hukuk.ve.yargı.bağlamında.damgasını.vuran.en.önemli.olay.sanırım.‘Ergenekon’.adıyla.sürdürülen.soruşturmalar,.kovuşturmalar.ve.yargılamalar.oldu..Benim.bu.konuyla. ilgili.olarak.üzerinde.durmak. iste-diğim.husus,.görülmekte.olan.bu.davanın.esası.hakkında.beyanda.bulunmak,.yorum.yapmak.değil..Esasen.Anayasa’nın.138/3.maddesi.hükmüne.göre,.bu.mümkün.ve.doğru.da.değil..Benim.üzerinde.durmak.istediğim.husus,.özelde.bu.davaya.esas.soruşturmalarda,.genelde.başkaca.soruşturmalarda.uygulanan.tutuklamaların.‘Habeas Corpus Hakkı’.kapsamında.değerlendirilmesi.olacak..

Latince.bir.deyim.olan.‘Habeas Corpus’,.İngilizcede.‘You have the body’,.Türkçede.‘Sen bir vücuda sahipsin/Senin bir vücudun var/Vücudun senindir’.anlamına.geliyor...‘Writ of Habeas Corpus’,.yani.‘Habeas Corpus İhzar Emri’.olarak.kullanıldığındaki.anlamı.ise.‘Great Writ/Büyük İhzar Emri’dir..Bu,.bir.kişinin.mahkemeye.gelmesini.veya.getirilmesini.isteyen.otoritenin,.yani.yargıcın.emrini.ifade.ediyor..‘Habeas Corpus’.kavramı.etimolojik.olarak,.kralların,.muhaliflerini.ortadan.kaldırmalarının.önlenmesi.anlamına.geliyor..

Kralların.zulmünden.kaçmak.için.Kuzey.Amerika.kıtasına.göç.eden.Püritenler.tarafından.yeni.kıtaya.taşınan.‘Habeas Corpus Hakkı’,.Amerika.Birleşik.Devletleri.Anayasası.ile.de.tanınmış.ve.güvence.altına.alınmıştır..‘Habeas Corpus Hakkı’.günümüzde.Amerika.Birleşik.Devletleri’nde,.tutukluların,.eyalet.mahkemeleri.tara-fından.haklarında.verilen.tutuklama.kararlarının,.anayasanın.öngördüğü.asgari.standartlara.ve.ilkelere.uygun.olup.olmadığının.federal.mahkeme.tarafından.denetlenmesinin.talep.edilmesi.anlamında.kullanılmaktadır............



‘Habeas Corpus Hakkı’nın. tanınması,. İngiliz.Kralı Charles’ın.1628’de. ‘Petition of Right/Hak Bildirgesi’ni.imzalamaya.zorlanmasıyla.başlar..Bu.bağlamda.‘Hak Bildirgesi’,.Kralın,.‘Charter of Liberties/Özgürlükler Şartı’.ile.siyasal.iktidarın.sınırlandırılmasının.tarihteki.ilk.örneği.olan.‘Manga Carta’da.öngörülen.kurallara.uymasını.sağlamak.amacıyla.yürürlüğe.konulmuştur..

‘Charter of Liberties/Özgürlükler Şartı’.ise,.Kral Birinci Henry.tarafından,.kralların.hukuka.bağlı.olmalarını.sağlamak.amacıyla.çıkartılan.ve.“hiç kimse hukukun üstünde değildir’.ilkesine.dayanan.bir.fermandır..İngiliz.Parlamentosu,.Kral Charles’ın.büyük.mülk.sahiplerinden.borç.para.talep.etmesi,.borç.vermeyen.mülk.sahip-lerini.herhangi.bir.suç.isnadı.olmaksızın.tutuklatması,.kimi.zamanda.öldürtmesi.ve.yanı.sıra.Kralın.bu.tasar-ruflarının.Manga Carta’yla.güvence.altına.alınan.‘due process of law/hukuka uygun usul’e.aykırı.olduğunu.gördüğü.için.‘Habeas Corpus Hakkı’nın.tanınmasını.Kraldan.talep.etmiştir..

“Habeas Corpus Hakkı”,.yukarıda. ifade.edilen.anlamlarının.yanı.sıra.ve.daha.geniş.olarak,.kişiye.verilen.mahkumiyetin. adil. olması,. verilen. cezanın. infazında. adalet. ilkelerinin. zedelenmemesi,. devletin. elindeki.mahkuma.karşı.keyfi,.haksız.ve.ezici..davranmaması,.mahkumun.hapishanedeyken.bile.ceza.ve.infaz.yön-temlerini.sorgulamak.hakkına.sahip.bulunması.anlamlarına.geliyor...

‘Petition of Right/Hak Bildirgesi’, ‘Charter of Liberties/Özgürlükler Bildirgesi’.ve.‘Bill of.Habeas Corpus/Ha-beas Corpus Bildirgesi’ ile.İngiliz.Parlamentosu’nun.Krala.karşı.yetkileri.artmış,.bu.bildirgelerde.öngörülen.ilkeler,.günümüzün.insan.hakları.metinlerini.ve.modern.anayasalarını.etkilemiş.ve.biçimlendirmiştir.

Gelelim.bizim.ülkemizdeki.uygulamalara.. ‘Ergenekon’.adıyla.devam.eden.yargılama.aşamasında. İstanbul.13.Ağır.Ceza.Mahkemesi’nin.2008/209.esas.sayılı.dosyasında.12.12.2009.tarihinde.verilen.ara.kararında,.iki.sanığın. tahliye.edilmemesi.yönündeki.karara.muhalif.kalan.Mahkeme.Başkanı’nın.gerekçesi. aynen. şöyle:.‘…..sanıklar …..’ın ise tutuklandıkları yasa maddesinin iddianamede suç maddesi olarak konulmadığı gibi iddianamedeki suçlama maddeleri ile de haklarında herhangi bir tutuklama müzekkeresinin bulunmadığı …’.Tutuklandıkları.yasa.maddesi.iddianamede.suç.maddesi.olarak.yer.almayan,.iddianamedeki.suçlama.madde-leri.ile.ilgili.olarak.haklarında.tutuklama.müzekkeresi.bulunmayan.bu.karara.konu.iki.sanık.halen.tutuklu..Yorum.sizin...

Özelde.‘Ergenekon’.adıyla.sürdürülen.soruşturma,.kovuşturma.ve.yargılamalarda,.genelde.diğer.soruşturma,.kovuşturma.ve.yargılamalarda.ve.özellikle.tutuklamalarda.uygulanmakta.olan.bir.örneği.yukarıda.yazılı.usul.ve.yöntem,.bu.bağlamda.bir.yılı.aşkın.süredir.kimi.insanların.neyle.suçlandıklarını,.suçlanmalarının.dayanağı.olan.kanıtların.ne.olduğunu.dahi.bilmeden.tutuklu.oldukları,.masumiyet.karinesine.aykırı.biçimde,.suçlanan.kişilerden.suçsuz.olduklarını.kanıtlamalarının.istenilmesi,.yasaya.ve.hukuka.aykırı.dinlemeler,.benzeri.diğer.hukuk.dışı.uygulamalar.göz.önüne.alındığında,.insanın.aklına.hemen.şunlar.geliyor:.‘Bizim insanlarımızın, bizim devletimizin ve yargı organlarımızın önünde bir İngiliz veya bir Amerikalı kadar değeri yok mudur?.İn-gilizlerin 1628’de, Amerikalıların 1787’de haksız tutuklamalara ve suçlamalara karşı birey haklarını güvence altına almak için getirdikleri ‘Habeas Corpus Hakkı’nın bizim ülkemizde uygulanabilmesi için daha ne kadar beklememiz ve daha ne kadar çile çekmemiz gerekiyor?’.

Son.söz.Martin Luther King’den;.“Yasalar/hukuk bir insanı beni sevmeye zorlayamaz elbette, ama birilerinin beni linç etmesini engelleyebilir.”..

Av. V. Ahsen CoşarAnkara Barosu Başkanı

.

Hakemli Makaleler

• Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar Prof.Dr.ZekiHafızoğulları Doç.Dr.MuharremÖzen

• 5411 Sayılı Bankacılık Kanununda Zimmet Suçu Yrd.Doç.Dr.DevrimGÜNGÖR

• ABD’de Avukatların Müvekkillerine Arabuluculuğu Tavsiye Etme Yükümlülüğü

Dr.BahadırYakut

• İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk

ÖzcanÖzbey

• Bütçe Dışı Hükümler Dr.CihatÖner

• Ekonomik Kamu Düzeni ve Ekonomik Kolluk Faaliyeti AhmetFatihÖzkan


Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar*

Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları** 1

Doç. Dr. Muharrem Özen***

*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir.**. Başkent.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Ceza.ve.Ceza.Muha-

kemesi.Hukuk.Ana.Bilim.Dalı.Başkanı..***.Ankara.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Ceza.ve.Ceza.Muha-

kemesi.Hukuk.Ana.Bilim.Dalı.Öğretim.Üyesi.

I. Genel Olarak Özel Hayat ve Hayatın Gizli Alanı

Tarih,.toplum.dışında.var.olan.bir.insana.tanık.olma-mıştır..İnsan.yaradılıştan.toplumsal.bir.varlıktır..Bu,.hayatı. toplumda. geçen. insanın,. başkalarından. ayrı,.salt.kendine.ait.de.bir.hayatının.olması.demektir.

AİHS.,. 8..maddede,. kişinin. salt. kendine. ait. bu. ha-yatını,. özel. hayatı,. aile. hayatı. ve. haberleşmesi. ola-rak.ifade.etmiştir..Kişinin,.kendi.hayatı,.Anayasada.“Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösteril-mesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” “Herkes haber-leşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır”,. “gizliliğine dokunulamaz”. biçiminde. ifade.edilmiştir.(Ay..m..20,.22.)..Buradan,.bir.kişilik.hakkı.olarak,.kişinin.özel.hayatının,. aile.hayatının.ve.ha-berleşmesinin.ihlal.edilmemesinin,.yani.gizli.kalma-sının.sağlanması.meselesi.ortaya.çıkmaktadır..

Anayasa,. özel. hayatın,. aile. hayatının. ve. haberleş-menin. gizliliğine. dokunulmamasının. ne. olduğunu,.gizliliğin. kapsamının. ve. sınırlarının. neden. ibaret.olduğunu. söylememiştir.. Anayasa,. bunlara,. ancak.hâkim. kararı. ile. dokunulabilir. demektedir.. Bunlar.özel.hukukta.“Kişilik.hakları”.olarak.ifade.edilmek-tedir.(MK.m..24).

5237.sayılı.Türk.Ceza.Kanunu.“Özel.hayatı”.ve.“Ha-yatın.gizli.alanını”.cezai.himayenin.konusu.yapmış-tır.. Ceza. Kanunu. ile. Anayasa. arasında. bir. kavram.birliği.bulunmamaktadır..Anayasa.hayatın.gizli.ala-

nından.söz.etmemektedir..Bu.kavram.farklılığı,.ayrı-ca.kavramların.tanımlarının.yapılmamış.olması,.bir.yandan.Ceza.hukukunun.Anayasa.hukukunun.terim-leri.ve. tanımları. ile.bağlı.olup.olmadığını,.öte.yan-dan.Anayasada.yer.almayan.hayatın.gizli.alanının.ne.anlama.geldiğinin.saptanmasını.gerekli.kılmaktadır.

Elbette,.Ceza.Kanunu,.anayasaya.aykırı.olamaz..Bu.nedenle,.ceza.hukuku,.Anayasanın. terim.ve. tanım-larını.göz.ardı.edemez..Böyle.olunca,.herhalde.Ana-yasada.olup.da.Kanunda.olmayan.aile.hayatı.ve.aile.hayatının. gizliliğinin. Ceza. hukukunda,. Kanunda.olup. da. Anayasada. olmayan. hayatın. gizli. alanının.Anayasada.yerinin.belirlenmesi.gerekmektedir..

TCK,. 132.. maddesinde,. haberleşmenin,. daha. özel.olarak. 133.. maddede,. kişiler. arasındaki. konuşma-ların.gizliliğinin. ihlalini. suç. sayarken,.özel.hayatın.gizliliğinin. ihlalini. 134..maddede. suç. saymaktadır..Kanunun. diğer.maddeleri. kişisel. verilerin. gizliliği-nin.ihlalini.suç.saymaktadır..Bunların.hiç.birinde,.ne.Anayasada. yer. alan. aile. hayatının. gizliliğinin. ihla-linden,.ne.de.Kanunda.başlıkta.yer.alan.Hayatın.gizli.alanının. ihlalinden. söz. edilmektedir.. Öyleyse. 134..madde. gizliliğinin. ihlali. suç. sayılan. “Özel. hayat”.hem.“Aile.hayatını”.hem.de.“Hayatın.gizli.alanını”.ifade.etmektedir..

Gerçekten,.aile.hayatının,.burada,.üst.kavram.oldu-ğunu.düşünüyoruz..Bu,.kişinin. en. alt. düzeyde. top-lumsallığını. ifade. etmektedir.. Genellikle. hayatını.aile.hayatı. içinde.geçiren.kişi,.kendisini. içinde.bul-duğu.ailenin.düzenine.uyarken,.kendi.bağımsızlığın-dan,. bireysel. varlığını. korumaktan. vazgeçmemek-tedir.. Bu. yüzdendir. ki,. kişinin. özel. hayatı,. sadece.



yabancı. kişilerin. değil,. aynı. zamanda. aileden. olan.kişilerin.bile.gizliliğine. saygı.duymasını.gerektiren.bir.alanı.içine.almaktadır..Biz,.bu.kendine.özgü.ala-nı,.Kanunun,.“Hayatın.gizli.alanı”.olarak.ifade.etti-ğini.düşünüyoruz..Hayatın.gizli.alanı,.kişinin,.hiçbir.kimse.ile.paylaşmadığı.hayatıdır..Herkes.ona.saygılı.olmak.zorundadır.

II. Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar

Haberleşmenin. gizliliğini. ihlal. (TCK..m.. 132),. Ki-şiler. arasındaki. konuşmaların. dinlenmesi. ve. kayda.alınması. (TCK.. m.. 133. ),. özel. hayatın. gizliliğinin.ihlali.(TCK..m..134.),.kişisel.verilerin.kayıt.edilmesi.(TCK..m..135.),.verileri.hukuka.aykırı.olarak.verme.veya. ele. geçirme. suçlarından. oluşmaktadır. (TCK..m..136)..TCK,.137..maddede,.nitelikli.haller.madde.başlığı.altında.suçu.ağırlatan.nedenlere.yer.vermiştir..Kişisel.verileri.yok.etme.de.suç.sayılmıştır.(TCK..m..138)..TCK,.139..maddede,.bu.suçların.takibini.düzen-lemiştir..Bazı.suçlar. res’en,.bazı.suçlar.şikâyet.üze-rine. kovuşturulmaktadır.. Suça. karışan. tüzel. kişiler.hakkında.güvenlik.tedbiri.uygulanması.öngörülmüş-tür.(TCK..m..140.).

Bazı. hükümlerde. hukuki. konusu. aynı,. ancak. işle-nişi. bakımından. farklı. bir. çok. suça. yer. verilmiştir..Bu. suçlarda,. suçların. cezalarının. da. farklı. olduğu.görülmektedir.. Belirtelim. ki,. Tarihi. kanun. koyucu,.korunan.hukuki.değerin.önemi. ile.orantılı.olmayan.yaptırım.belirlemiştir..Gerçekten,.TCK,.bu.suçların.cezasını.hafif.öngördüğü.gibi,.seçimlik.cezaya.da.yer.vermek.suretiyle.cezai.himayeyi.tam.olarak.sağlaya-mamıştır..Çözüm.olarak.cezaların.Anayasada.temel.koruma.bulduğu.gözetilerek.ağarlaştırılması.önerile-bilir..Seçimlik.cezalardan.da.bazı. istisnalar.dışında.vazgeçilmesi.yerinde.olacaktır.

BİRİNCİ BAŞLIK

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇLARI

I. Haberleşmenin Gizliliğini İhlal

5237. sayılı. TCK,. haberleşmenin. gizliliğinin. ihla-li. suçlarını. 132.. maddesinde. dört. fıkra. olarak. ön-görmüştür.. Bunlar,. haberleşmenin. gizliliğini. ihlal,.

haberleşmenin. içeriğinin. ifşası,. haberleşmenin. ta-rafının. haberleşmenin. içeriğini. diğer. tarafın. rızası.olmadan.alenen.ifşası,.haberleşmenin.içeriğinin.ba-sın.ve.yayın.yoluyla.yayınlanması.suçlarıdır.

Suçların.ortak.tarafı.kişilerarası.haberleşmenin.giz-liliğinin. ihlalidir.. Suçlar. birbirinden. ihlalin. biçimi.yönünden. ayrılmaktadırlar.. Suçların. takibi. şikâyete.bağlıdır.

A. Haberleşmenin Gizliliğinin İhlali Suçları

1. Fail, Hukuki Konu ve Mağdur

TCK,.bu.suçları.132/1..maddesinde.öngörmüştür.

Haberleşenler.dışında.herkes.suçun.faili.olur..Haber-leşenler,. suçun. faili. olamazlar1.Kamu. görevlisinin.görevinin.verdiği.yetkiyi.kötüye.kullanarak,.belli.bir.meslek. ve. sanat. mensubunun. mesleğinin. sağladığı.kolaylıktan.yararlanarak.suçu.işlenmesi.cezayı.artır-ma.nedenidir.

Suçun.mağduru. hem.gönderen. hem.de. alacak. olan.kimselerdir.. Kanun. haberleşmeyi. “kişiler. arasında”.olmakla. sınırlı. kıldığından. suçun. mağduru. aslında.kişilerdir..Ancak,.kişiden,.tüzel.kişi.de.anlaşıldığın-dan,.suçun.mağduru,.tüzel.kişiler.de.olabilir..

Haberleşme,.düşünce.açıklamasıdır..Ancak,.kişi,.dü-şüncesinin,.muhatabı.kişiden.başka.kişiler.tarafından.bilinmemesini.isteme.hakkına.sahiptir..Öyle.ise,.su-çun.hukuki.konusu,.kişiler.arasındaki.haberleşmenin.gizliliğinin.sağlanmasına.ilişkin.kamusal.yarardır2.

Suçun.maddi.konusu.haberleşmedir3.

Kamu.tüzel.kişileri,.suçun.mağduru.olamazlar..Dev-let. sırrı,. kanunun. gizli. kalmasını. istedikleri. hariç,.kamu. tüzel. kişilerinin. yazışmalarının. gizliliği. ol-maz.. Bununla. birlikte,. resmi. yazışmanın.muhatabı.kimse. yönünden,. haberleşmenin. gizliliğinin. ihlali.söz.konusu.olabilir.

2. Fiil

Haberleşme. (coorrispondenza,. comunicazione). ka-nunda.tanımlanmış.değildir..Genel.anlamda,.haber-leşme,.düşünce.iletmeye.elverişli.araçlarla.uzakta.bu-

1. Maggiore,.Dritto.penale,.II,.PS.,.TS..s..8942. Maggiore,.Dritto.penale,.II,.PS.,.TS..s..8933. Maggiore,.Dritto.penale,.II,.PS.,.TS..s..893


Zeki HAFIZOĞULLARI - Muharrem ÖZEN • Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar

lunun.kimseler.arasında.iletişimde.bulunmaktır..Dar.anlamda,.haberleşme,.belli.kişiler.arasında,.elverişli.araçlarla,.düşünce.iletimidir4..

Haberleşmenin. gizliliği. söz. konusu. olduğunda,. ha-berleşmeden,.dar.anlamda.haberleşme.anlaşılmakta,.dolayısıyla. sadece.belli,.muayyen.kişiler.arasındaki.haberleşmenin.gizliliğinin.ihlalini.suç.sayılmaktadır..Haberleşme.belli,.muayyen.kişiler.arasında.değilse,.haberleşmenin.gizliliğinin.ihlali.suçu.oluşmaz,.çün-kü.gayri.muayyen.kimseler. arasında.olan.haberleş-menin.gizliliği.yoktur.

TCK,.“Kişiler.arasındaki.haberleşmenin.gizliliğinin.ihlalini”.suç.saymaktadır..Alacak.olan.belli,.bilinen.bir. kimse. olduğunda,. gönderenin. belli,. bilinen. bir.kimse.olmaması,.suçun.oluşmasına.engel.değildir5..

Kişiler. arasındaki. haberleşme,. iletişime. elverişli,.mektup,.telgraf,.faks,.telefon,.e-posta,.kartvizit,.vs.,.her.çeşit.iletişim.aracı.ile.yapılabilir..Gizli.olan.bun-ların.taşıdığı.bilgilerdir..Paket,.dergi,.gazete.vs..gön-derisi,.haberleşme.değildir6..

Gizliliğin.ihlali,.alacak.olan.kişi.dışında,.bir.başka.ki-şice.bu.haberleşmenin.içeriğini.öğrenmesidir..Açık-çası,.Kanun,.başkasına.ait.olan,.kişinin.kendisine.ait.olmayan.haberleşmenin.içeriğinin.öğrenilmesini.suç.saymaktadır7..Gerekçede,.bu,.“Söz.konusu.suç.belirli.kişiler. arasındaki. haberleşmenin. içeriğinin. öğrenil-mesiyle.işlenmektedir”.biçiminde.ifade.edilmiştir.

Haberleşmeyi. üçüncü. kişi. tarafından. öğrenilmesi,.yani.gizliliğin.ihlali,.görmekle,.okumakla.veya.din-lemekle. olur..Gerçekten,. ör.,. zarf. içinde.gönderilen.bir. fotoğraf. zarf. açılarak. görüldüğünde,. mektup.okunduğunda,. ses.kaseti,. telefon.dinlendiğinde,.ha-berleşmenin.gizliliği.ihlal.edilmiş.olur..

Haberleşmenin.mutlaka.Türkçe.olması.şart.değildir..Haberleşme. başka. dillerde. de. olabilir..Haberleşme-nin. gizliliğinin. ihlali. haberleşmenin. öğrenilmesini.zorunlu. kıldığından,. haberleşmenin. yapıldığı. dili.bilmeyen.bir. kimsenin,. haberleşmeyi. öğrenmesinin.mümkün. olmaması. karşısında,. fiili,. haberleşmenin.

4. Maggiore,.Dritto.penale,.II,.PS.,.TS..s..8945. Maggiore,.Dritto.penale,.II,.PS.,.TS..s..8946. Maggiore,.Diritto.penale,II,.PS.,.TS.,.s..8957. Maggiore,.Diritto.penale,.II,PS.,.TS.,.s..896

gizliliğinin.ihlali.suçunu.oluşturmaz,.haberleşmenin.engellenmesi.suçunu.oluşturur.

TCK,.haberleşmenin.gizliliğinin.ihlalinin,.“haberleş-me. içeriğinin. kaydı. suretiyle”. gerçekleştirilmesini,.aynı. hüküm. içinde. ayrı. bir. suç. saymıştır..Gerekçe,.buna,.suçun.nitelikli.hali.demektedir..Burada,.hüküm.ve.müeyyidesi,.aynı.hükmün.ilk.cümlesinde.yer.alan.suçtan. haberleşmenin. gizliliğinin. ihlali. olan. ondan.farklı.bir.suça.yer.verilmiştir..Burada,.haberleşmenin.gizliliği,.öğrenmek.veya.duymakla.ihlal.edilmemek-te,. ama. farklı. bir. fiille,. yani. haberleşmenin. içeriği.kayda. alınmakla. ihlal. edilmektedir.. Suç. oluşturan.tipik. fiil,. kişiler. arasındaki. haberleşmenin. içeriğini.kayıt. etmektir.. Kayıt. etmek,. her. zaman. öğrenmeyi.veya.dinlemeyi.zorunlu.kılmadığından,. iki.suç.ara-sında.bir.geçitlilik.de.yoktur..Hatta,.failin,.bilmediği.dildeki.bir.haberleşme.içeriğini.kaydetmesi.imkansız.değildir..Tüm.bunlar.göz.önüne.alındığında,.gerekçe-ye.katılmanın.mümkün.olmadığı.görülmektedir.

Her. iki. suç. icra. suçudur.. Bir. kimse. haberleşmenin.hem.içeriğini.öğrenir,.hem.de.içeriği.kayıt.altına.alır-sa,.iki.ayrı.suç.işlemiş.olacaktır..

Bu. suçlara. teşebbüs. mümkündür8.. Komşusunun.mektubunu. okumak. niyetinde. olan. kimsenin,. zarfı.posta.kutusundan.alırken.veya.açarken.yakalanması.halinde.fiili.suça.teşebbüstür..Haberleşmenin.içeriği-nin. öğrenilmesi;. bakılması,. görülmesi. veya. duyul-ması,. dinlenmesi. yahut. kayıt. edilmesi. ile. birlikte,.suç,.tamamlanmış.olmaktadır.

3. Hukuk Aykırılık

Fiil.hukuka.aykırı.olmalıdır..Kanun.emrinin.(CMK..m..135.vd.),.yetkili.merciin.emrinin.yerine.getirilme-si.(CMK.,.m..122,.vs.).hallerinde.bu.suçlar.oluşmaz.9.Başka. kişiler. arasındaki. haberleşmenin. konusunun.failin. kendisi. olması,. ona. haberleşmeyi. öğrenmesi.

8. Maggiore,.Diritto.penale,II,.PS.,.TS.,.s..8979. 5271.sayılı.CMK’nın.135..maddesinde,.gizli.soruşturma.ted-

birlerinden.iletişimin.denetlenmesi.koruma.tedbirine.yer.ve-rilmiştir..Buna.göre,.bir.suç.dolayısıyla.yapılan.soruşturma.ve.kovuşturmada,.suç.işlendiğine.ilişkin.kuvvetli.şüphe.se-beplerinin.varlığı.ve.başka.suretle.delil.elde.edilmesi.imka-nının.bulunmaması.durumunda,.hakim.veya.gecikmesinde.sakınca. bulunan. hallerde. Cumhuriyet. savcısının. kararıyla.şüpheli.veya.sanığın.telekomunikasyon.yoluyla.iletişimi.tes-pit.edilebilir,.dinlenebilir,.kayda.alınabilir.ve.sinyal.bilgileri.değerlendirilebilir.



veya.kayda.alması.hakkını.vermez..Örneğin.boşan-ma. davasında. kanıt. olarak. kullanmak. için. karının.kocasına.sevgilisinin.posta.ile.gönderdiği.mektupları.ele.geçirerek.okuması.haberleşmenin.gizliliğinin.ih-lalidir.

4. Kusurluluk

Suç.kastla.işlenir..Kast,.failin,.bir.başkasının.haber-leşmesinin.gizliliğini.ihlal.ettiğini.bilmesi.ve.isteme-sidir.

Fiili.hata.kastı.kaldırır..Başkasına.gönderilmiş.olan.mektubu,.dikkatsizlik.yüzünden,.kendisine.gönderil-miş.olduğunu.zannederek.açar.okursa,. fail,.kusurlu.olmaz..

Hukuka.uygunluk.nedenlerinde.hata. fail. lehine.de-ğerlendirilir.(TCK..m.30/3).

5. Ceza

Haberleşmenin. gizliliğinin. ihlali;. görmek,. okumak.veya.dinlemek.suretiyle.olduğunda;.suçun.cezası,.altı.aydan. iki.yıla.kadar.hapis.veya.adli.para. cezasıdır..Böylece. Kanun,. seçimlik. ceza. öngörmüştür.. Adli.para. cezasının. belirlenmesinde,. TCK’nın. 52.. mad-desi. göz. önünde. bulundurulmalıdır..Haberleşmenin.gizliliğinin. ihlali,. haberleşme. içeriklerinin. kaydı.suretiyle.olduğunda,. failin. cezası.bir.yıldan.üç.yıla.kadar.hapis.cezasıdır..Bu.durumda.sadece.hürriyeti.bağlayıcı.ceza.öngörülmüştür.

II. Kişiler Hakkındaki Konuşmaların Dinlenmesi

A. Kişiler Arasındaki Haberleşme İçeriklerinin İfşası


TCK,.suçu,.132/2..madde.hükmünde.düzenlemiştir.

Herkes. suçun. faili. olur.. Haberleşmenin. tarafı. kim-seler. suçun. faili. olamazlar.. Haberleşme. ilişkisinde.alıcının. gönderenin. rızası. olmadan. haberleşmenin.içeriğini. ifşa. etmesi,. bu. suçu. değil,. bu. maddenin.üçüncü. fıkrasında. öngörülmüş. olan. suçu. oluşturur.Kamu.görevlisinin.görevinin.verdiği.yetkiyi.kötüye.kullanarak,. belli. bir. meslek. ve. sanat. mensubunun.mesleğinin. sağladığı. kolaylıktan. yararlanarak. suçu.işlemesi.cezayı.artırma.nedenidir.

Suçun.hukuki.konusu,.kişiler.arasındaki.haberleşme-nin.gizliliğinin.sağlanmasına.ilişkin.kamusal.yarardır.

Suçun.mağduru.haberleşmenin.tarafı.kişilerdir.

Suçun.takibi.şikâyete.bağlıdır.

2. Fiil

TCK,. haberleşme. içeriklerini. ifşa. etme. fiilini. suç.saymaktadır.. “İfşa. etmek”,. haberleşme. içeriklerini.ortaya.dökmek,. açığa.vurmak,. ilan.etmek,.afişe.et-mek,.reklam.etmek.anlamındadır..Bu,.gizli.de,.aleni.de.olabilir..Ceza.Kanunu,.ifşada.ihtilat.aramamıştır..Haberleşme. içeriklerini. bir. kişiyle. bile. paylaşmak.ifşadır.. İfşa,. yazılı. veya. görsel. basın. kullanılarak.yapıldığında,. yani. yayın. yoluyla. yapıldığında. ceza.artırılır.(TCK..m..132/4.)..Yayım,.5187.sayılı.Basın.Kanunun. 2/b.. maddesinde. tanımlanmıştır.. Buna.göre,.yayım,.basılmış.eserin.herhangi.bir.şekilde.ka-muya.sunulmasıdır..TCK’nun.6/1-g..maddesine.göre,.basın.ve.yayın.yoluyla.deyiminden,.her.türlü.yazılı,.görsel,. işitsel.ve.elektronik.kitle. iletişim.araçlarıyla.yapılan.yayınlar.anlaşılır.

Suç. icra. suçudur..Ani. suçtur.. Salt. hareket. suçudur..Bu.suça.teşebbüs.olmaz.

3. Hukuka Aykırılık

Fiil,.hukuka.aykırı.olmalıdır..Kanun.emrinin,.yetkili.merciin.emrinin.yerine.getirilmesi.hallerinde.bu.suç-lar.oluşmaz..

4. Kusurluluk

Suç,.kastla.işlenir..Kast,.kişiler.arasındaki.haberleş-me.içeriğinin.hukuka.aykırı.biçimde.bilerek.ve.iste-yerek.ifşa.etmek.iradesinden.ibarettir.

Hukuka.uygunluk.nedenlerinde.hata. fail. lehine.de-ğerlendirilir.(TCK..m.30/3)

5. Ceza

Kanun,. bu. suç. için. sadece. hürriyeti. bağlayıcı. ceza.öngörmüştür..Fiili.sabit.olduğunda.fail.bir.yıldan.üç.yıla.kadar.hapis.cezası.ile.cezalandırılır.

B. Haberleşmelerin İçeriğini Alenen İfşa Suçu


Fail,. haberleşmenin. sadece. alıcı. olarak. tarafı. olan.kişidir..Bu.kişiden.başkası.bu.suçu.işleyemez..Bu.iti-barla. suç. özgü. (mahsus). suçtur.. Kamu. görevlisinin.görevinin.verdiği.yetkiyi.kötüye.kullanarak,.belli.bir.meslek. ve. sanat. mensubunun. mesleğinin. sağladığı.



kolaylıktan.yararlanarak.suçu.işlenmesi.cezayı.artır-ma.nedenidir.

Kuşkusuz,. haberleşme,. taraflarına. gizli. değildir..Kuşkusuz,. bu. kişiler,. kendilerine. gizli. olmayan. bir.şeyin. gizliliğini. ihlal. edemezler.. Ancak,. kişinin,.kendisinin. bildiğini,. ama. başkalarının. bilmediğini,.başkalarına. ifşa. etmesi,. haberleşmenin. gizliliğinin.ihlalidir.

Kanun,.bu.hükümle,.haberleşmenin.gizliliğinin.hiç-bir.biçimde. ihlal.edilmemesini. istemiştir..Haberleş-me.ile.bir.bilgiye.sahip.olan,.bilgiyi.verenin.rızası.ol-madıkça,.o.bilgiyi.saklamaya.zorunludur..O.nedenle,.suçun.hukuki.konusu,.haberleşmenin.içeriğinin.gizli.kalmasına.ilişkin.kamusal.yarardır.

Suçun.mağduru,.rızası.olmadan.haberleşmesinin.içe-riği.ifşa.edilen.kişidir.

Suçun.takibi.şikâyete.bağlıdır.

2. Fiil

TCK,.kişinin,.muhatap.olduğu.haberleşmelerin.içeri-ğini,.karşı.tarafın.rızası.olmadan,.alenen.ifşa.etmesi-ni.suç.saymaktadır..Haberleşmeler,.haberleşme.anla-mındadır,.çünkü.tek.bir.haberleşmenin.içeriğinin.ifşa.edilmesi,. suçun.oluşması. için.yeterlidir..Birden.çok.haberleşmenin. içeriğini. aynı. zaman. kesitinde. aynı.amaçla.ifşa.edilmesi.birçok.suça.değil,.fakat.bir.tek.suça.vücut.verir..Ancak,.haberleşmelerin.içeriğinin,.farklı.zamanlarda,.birden.çok.kez.ifşa.edilmesi.zin-cirleme.suça.vücut.verir.

İfşa,.aleni.olmalıdır..Kanun.aleni.olmayan.ifşada.bu-lunmayı. suç. saymamaktadır.. Failin. birden. çok. kişi.ile.ihtilat.ederek.ifşada.bulunması.da,.bu.suça.vücut.vermez..

“Alenen”. ifşa.etmek,.haberleşmenin. içeriğinin,.her-kes. tarafından. görülerek,. okunarak,. dinlenerek. öğ-renilebilir.olmasının.sağlanmasıdır..Aleniyetin.basın.ve.yayın.yolu. ile.sağlanması.mümkündür..Basın.ve.yayın.yoluyla.TCK’nun.6/1-g..maddesi.anlamındadır..Kanun,.kişiler.arasındaki.haberleşmelerin.içeriğinin.ifşasının.basın.ve.yayın.yolu.ile.sağlanmasını,.cezayı.artıran.neden.saymıştır.

Suç. icra. suçudur.. Salt. hareket. suçudur.. Tamamlan-ması. için. aleniyeti. gerektirdiğinden,. suça. teşebbüs.olmaz.

3. Hukuka Aykırılık

Fiil.hukuka.aykırı.olmalıdır..Hakkını.kullanma.ha-linde,.fiil,.hukuka.uygundur..Örneğin,.eşinin.kendi-sine.yazdığı.mektupları,.failin,.boşanma.davasında,.geçimsizliğin. kanıtı. olarak. mahkemeye. sunması,.kişinin.hakkını.kullanmasıdır,.dolayısıyla.davranışı.suç.oluşturmaz..Karşı.tarafın.rızası,.fiili,.suç.olmak-tan.çıkarır..Rızanın.açık.veya.örtülü.olmasının.öne-mi.bulunmamaktadır.

4. Kusurluluk

Suç.kastla.işlenir..Kast,.kendisiyle.yapılan.haberleş-meyi.karşı.tarafın.rızası.olmadan.bilerek.ve.isteyerek.alenen.ifşa.etme.iradesinden.ibarettir.

Fiili. hata. kastı. kaldırır.. Fail,. ör.,. başkası. ile. haber-leşmesinin.içeriğini.oluşturan.bir.şeyi,.kendisine.ait.bir.şey.sanarak.alenen.ifşa.ettiğinde,.fiili.hatadan.ya-rarlanır..Hukuka.uygunluk.nedenleri.üzerinde.hata-ya.düşmek,.ör.,.rızanın.olduğunu.sanmak,.fail.lehine.değerlendirilir,.kusurluluğu.kaldırır.(TCK..m.30/3).

5. Ceza

Fail,. fiili. sabit. olduğunda,. altı. aydan. iki. yıla. kadar.hapis.veya.adli.para.cezası.ile.cezalandırılır..Hakim,.fiilin.vahametini.göz.önüne.alarak,.iki.cezadan.birini.seçmekte.serbesttir.

C. Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması

1. Kanunun Düzenlemesi

İnsan. konuşan. varlıktır.. Toplumsallığının. temelini.insanların.kendi.aralarında.konuşmaları,.yani.iletişim.içinde. olmaları. oluşturmaktadır.. Konuşma. insanın.kendisini. ifadesidir..Konuşma. dildir..Dil. insanlığın.en.büyük.icadıdır..Dil.insanı.insan.dili.yaratmıştır.

Konuşma,.insanın.düşünce.inanç.ve.kanaatini.açık-lamasıdır..İnsan.konuşması.ile.vardır..Konuşma.baş-kaları. ile. söyleşme,. karşılıklı. iletişimde. bulunma,.haberleşmedir.. Öyleyse,. alenileştirmiş. olmadıkça,.kişinin. kendisiyle. konuşmasının,. kişinin. diğer. kişi-lerle. konuşmasının. gizliliği. asıldır.. Bu. kişinin. özel.hayatıdır.. Herkes. buna. saygılı. olmak. zorundadır..Konuşmasına.saygı.beklemek.kişinin.temel.hakkıdır.(Ay..m..20,.22.)..

Kişinin. konuşmasına. saygılı. olunması,. hukuki. zo-



runluluk.olmadıkça,.konuşmasının.gizliliğinin. ihlal.edilmemesidir..Hukuki. zorunluluk. olmadıkça,. kişi,.özel.hayatının.gereği.olarak,.başkaları.ile.olan.konuş-malarını.orta.malı.yapmaya,.aleni.kılmaya.yalnızca.kendisi.karar.verir..

TCK,.133..maddede,.kişiler.arasında.yapılan.konuş-maların. gizliğinin. dinlenerek. ya. da. kayda. alınarak.ihlalini. suç. saymaktadır.. Madde. başlığı. ile. madde.metni.birbirini.tutmamaktadır..Madde.başlığında.yer.verilen.“ve”.bağlacının.madde.metnine.uygun.olarak.“veya”.olması.gerekmektedir..Kök.aynı.olmakla.bir-likte.maddede. işlenişi.yönünden. farklı.olan.üç.ayrı.suça.yer.verilmiştir..Bunlar,.kişiler.arasındaki.aleni.olmayan.konuşmaların.bir.aletle.dinlenmesi.veya.bir.ses.alma.cihazıyla.kaydedilmesi,.aleni.olmayan.söy-leşinin.ses.alma.cihazıyla.kayda.alınması.ve.bu.fiil-lerden.biri.işlenerek.elde.edilen.bilgilerden.yarar.sağ-lamak.veya.bunları.başkalarına.vermek.yahut.diğer.kimselerin.bilgi.edinmelerini.temin.etmek.suçlarıdır

Konuşmaların. basın. ve. yayın. yoluyla. yayınlanması.halinde. aynı. cezanın.verilmesi. öngörülmüştür..An-cak.gerekçe.ile.madde.metni.çelişkilidir..Gerekçede.“Bu.konuşma.içeriklerinin.basın.ve.yayın.yoluyla.ya-yınlanması.daha.ağır.ceza.ile.cezalandırmayı.gerek-tirmektedir”.denmektedir..

Elbette.asıl.olan.madde.metnidir..Hükmün.yorumun-da,.kanun.koyucunun.özensizliğinin.ciddiye.alınacak.bir.yönü.bulunmamaktadır.

Suçların.takibi.şikâyete.bağlıdır.(TCK..m..139.).

2. Kişiler Arasındaki Aleni Olmayan Konuşmala-rın Bir Aletle Dinlenmesi veya Ses Kayıt Cihazı ile Kayıt Edilmesi

a. Fail, Hukuki Konu ve Mağdur

Suçun.faili.herkes.olabilir..Kendi.aralarında.konuşan.kişilerden.bazıları.da.fail.olabilir..Kamu.görevlisinin.görevinin.verdiği.yetkiyi.kötüye.kullanarak,.belli.bir.meslek. ve. sanat. mensubunun. mesleğinin. sağladığı.kolaylıktan.yararlanarak.suçu.işlenmesi.sadece.ceza-yı.artıran.nedendir.(TCK..m.137).

Suçun. hukuki. konusu,. yukarıda. belirtildiği. üzere,.özel.hayatın.gizliliğinin.ihlal.edilmezliği.bağlamın-da,.kimsenin.başkaları.arasında.geçen.konuşmaların.gizliliğini.ihlal.etmemesine.ilişkin.kamusal.yarardır.

Öyle.ise,.suçun.mağduru,.aralarında.konuşan,.ancak.konuşmanın.dinlenmesine.veya.kayıt.edilmesine.rıza.göstermeyen. kişilerdir.. Böyle. olunca,. suçun. mağ-duru,.bir.tek.kişi.olabileceği.gibi.birden.çok.kişi.de.olabilir..Bu.sonuncu.halde,.birden.fazla.kişiye.karşı.tek. bir. fiille. işlendiğinden,. 43/2..madde. hükmünün.uygulanabilir.olup.olmadığı.konusu.ciddi.kuşkulara.yer.vermektedir.

b. Fiil

Suçun.hukuki.konusuna.uygun.olarak,.Kanun,.kişi-lerin.aralarında.yaptıkları.konuşmaları.aleni.olan.ve.aleni. olmayan. konuşmalar. olarak. ayırmakta,. doğal.olarak.aleni.olmayan.konuşmalara.cezai.himaye.sağ-lamaktadır..

Kanun,.kişiler.arasındaki.aleni.olmayan.konuşmala-rı,.konuşanların.rızası.olmaksızın,.bir.aletle.dinleme-yi.veya.bir. ses.alma.cihazı. ile.kaydetmeyi. suç.say-maktadır..Aleni.olmayan.konuşma.başkalarına.gizli.olan. konuşmadır..Gerekçede. “özel. gayret. gösterile-rek. duyulabilmesi. halinde,. aleni. olmayan. konuşma.söz.konusudur”.denmektedir.

Kişiler. arasındaki. konuşmalardan. maksat. iki. veya.daha.fazla.kişi.arasındaki.konuşmalardır..Elbette.tek.kişinin.kendi.kendine.konuşması,.kişiler. arasındaki.konuşma.değildir.

Suç. icra. suçudur.. Suç. seçimlik. hareketlidir..Kişiler.arasındaki. konuşmaları. hem.dinlemek. hem.kaydet-mek. suç. sayılmıştır..Bir.kimse,.hem.dinler.hem.de.kaydederse,.tek.bir.suç.işlemiş.olur..Bu.halde,.hâkim,.temel.cezayı.yüksek.tutar.(TCK..m..61).

Konuşmaları.bir.aletle.dinlemeye.ya.da.kayıt.etmeye.başlamakla. birlikte,. suç. tamamlanmış. olur..Konuş-maların. tümünün.dinlenmesine.veya.kayda.alınma-sına.gerek.bulunmamaktadır.

Kişiler.arasında.geçen.konuşmaları.dinlemek,.kulak.misafiri.olmak.bu.suçu.oluşturmaz..Konuşmaları.bir.aletle.dinlemek.suç.olmaktadır..Elbette.alet.dinleme-ye.elverişli.olmalıdır;.elverişli.değilse.işlenemez.suç.söz.konusudur..Kişiler.arasındaki.konuşmaları.aletli.veya.aletsiz.dinleyerek.yazıya.dökmek,.bu.suça.vü-cut.vermez..Suçun.olması.için,.konuşmalar,.bir.aletle.kayıt. edilmiş.olmalıdır..Alet.kayda.elverişli.değilse.işlenemez.suç.olur..

Suça.teşebbüs.mümkündür.



Konuşmaları.bir.aletle.dinlemeye.veya.kayda.almaya.başlamakla.suç.tamamlanmış.olur..Böyle.olunca,.su-çun.tamamlanmış.olması.için.mutlaka.konuşmaların.tümünün.dinlenmesi.veya.kayda.alınması.gerekmez.

c. Hukuka Aykırılık

Dinleme.veya.kayıt.etme.fiili.hukuka.aykırı.olmalı-dır..Rıza.olduğunda.suç.olmaz..Kanun,.fiilin.hukuka.uygun. sayılması,. suç.olmaması. için,. aralarında.ko-nuşan.kimselerden.birinin.veya.birkaçının.fiile. rıza.göstermiş.olmasını.yeterli.görmemekte,.“taraflardan.herhangi.birinin. rızası.olmaksızın”. ifadesinden,. tü-münün.rıza.göstermiş.olmasını.aramaktadır..Ancak,.bu. hükmü,. şikâyetle. bağdaştırmak. mümkün. değil-dir,. çünkü.Kanun,. suçun. takibi. için. bir. tek. kişinin.şikâyetinin.olmasını.yeterli.görmektedir..Bu.durum.karşısında,. biz,. hükmün. daraltılarak. yorumlanma-sından.yanayız..Eğer.bu.doğruysa,.aralarında.konu-şanlardan.bir.tek.kişinin.rızası.bile,.fiili.hukuka.uy-gun.kılmaya.yeterli.olmalıdır..

Geçerli.olmak.kaydıyla,.rıza.açık.veya.örtülü.olabilir..Dinlenmekte.veya.kayda.alınmakta.olduklarının.far-kına.varmalarına.rağmen,.ortada.hiçbir.şey.yokmuş.gibi.konuşmalarına.devam.eden,.kimseler.dinlenme-lerine. yahut. kayda. alınmalarına. örtülü. olarak. rıza.göstermiş.olmaktadır.

Kanun. emrinin. veya. yetkili. merciden. verilen. em-rin.yerine.getirilmesi.zımnında.dinleme.veya.kayda.alma.hukuka.aykırı.değildir..Öyleyse.bir.suçun.izini.süren.kolluğun.usulüne.uygun.olarak.kişiler.arasın-daki.aleni.olmayan.konuşmaları.dinlemesi.veya.kay-da.alması.hukuka.uygundur.

d. Kusurluluk

Suç.kastla.işlenir..Kast,.failin,.başka.kişilerin.arasın-da.geçen.konuşmaları.bir.aletle.dinlediğini.veya.kay-da.aldığını.bilmesi.ve.istemesidir.

Olmayan.rızanın.olduğu.konusunda.ciddi.olarak.ha-taya.düşmek,.fiili.hatadır,.kastı.kaldırır..Kanun.em-rinin.veya.yetkili.merciden.verilen.bir.emrin.yerine.getirilmesinde.hataya.düşen.kimse,kusurlu.sayılma-yacağından,.hatasından.yararlanır.

e. Ceza

Fiili.sabit.olduğunda.fail.iki.aydan.altı.aya.kadar.hapis.cezası.ile.cezalandırılır..Kanunun.137..maddesi.hük-

münde.sayılan.koşulların.gerçekleşmesi.halinde.faile.verilecek.ceza.yarı.oranında.artırılır..Bu.suç.için.ön-görülen.ceza,.hukuki.değeri.korumaktan.yoksundur.

3. Katıldığı Söyleşiyi İzinsiz Kayda Alma


Fail.herkes.değildir,.sadece.söyleşiye.katılan.kimse-dir.. Bu. itibarla. suç. özgü. (mahsus). suçtur.Söyleşiye.katılan. kişinin. 137.. madde. hükmünün. işaret. ettiği.kimselerden.biri.olması.imkânsız.değildir..Ancak,.bu.durum,.suçun.mahsus.olma.niteliğini.etkilemez..

b. Fiil

TCK,.kişinin.katıldığı.aleni.olmayan.bir.söyleşiyi.di-ğer.konuşanların.rızası.olmadan.ses.alma.cihazı. ile.kayda. alma. fiilini. cezalandırmaktadır.. Aleni. olma-yan.söyleşi.başkalarına.gizli.olan.söyleşidir.

Kanun.söyleşiyi. tanımlamamıştır..Gerekçede.“aleni.olmayan.konuşmaların,.söyleşiye.katılan.kişiler”.ifa-desini.kullanmaktadır..Söyleşi,.sözlükte,.“arkadaşça,.dostça. karşılıklı. konuşma,. hasbıhal,. sohbet”. olarak.tanımlanmaktadır.10. Öyleyse,. sohbet,. ikiden. fazla.kimse.arasında.geçen.konuşmadır.

Konuşmalar,.söyleşide.bulunanlardan.biri.tarafından,.ses. alma. cihazıyla. kayıt. edilmelidir.. Söyleşinin. tü-münün.kayıt.edilmesine.gerek.yoktur;.bir.parçasının,.bir.kısmının,.birkaç.cümlesinin.kaydedilmesi.yeter-lidir..Suçta.kullanılan.cihaz.kayda.elverişli.olmalıdır.

Kanun.“diğer.konuşmacıların.rızası.olmadan”.dedi-ğinden,.kayıt,.söyleşiye.katılanların.rızalarına.aykırı.olarak.yapılmış.olmalıdır.

Suç. icra. suçudur.. Suça. teşebbüs.mümkündür.. Söy-leşinin. kayda. alınmaya. başlanmasıyla. birlikte. suç.işlenmiş.olmaktadır..Kaydın. süresi. suçun. icra. suçu.olması.niteliğini.etkilemez.

c. Hukuk Aykırılık

Fiil.hukuka.aykırı.olmalıdır..

Rıza.olduğunda.fiil.suç.oluşturmaz..

Kanun.emri,.yetkili.merciin.emri.olduğunda.fiil.hu-kuka.uygundur.

10. TDK,..S.



d. Kusurluluk

Suç,.kastla.işlenir..Kast,.failin.katıldığı.söyleşiyi.bir.ses.alma.cihazı.ile.kayda.aldığını.bilmesi.ve.isteme-sidir.

Fiili.hata.kastı.kaldırır..Bir.gazetecinin.katıldığı.özel.bir. söyleşide. ses. alma. cihazını. kapatmayı. unutmuş.olması.halinde.hata.lehine.değerlendirilecektir.

e. Ceza

TCK,.bu. suç. için. seçenekli. ceza.öngörmüştür..Fiili.sabit.olduğunda,. fail,.altı.aya.kadar.hapis.veya.adli.para.cezası.ile.cezalandırılır.

Suçun.takibi.şikâyete.bağlıdır.(TCK..m.139).

4..133..Maddenin.1..ve.2..Fıkralarında.Öngörülen.Fi-illerden.Biri.İşlenerek.Elde.Edildiği.Bilinen.Bilgiler-den.Yarar. Sağlamak,. Bunları. Başkalarına.Vermek,.Bunlardan.Diğer.Kişilerin.Bilgi. Edinmesini. Temin.Etmek.veya.Bu.Konuşmaları.Basın.ve.Yayın.Yoluyla.Yayınlamak.


Suçun.failinin,.kişiler.arasındaki.konuşmaları.dinle-yen,. kayda. alan. veya. katıldığı. söyleşiyi. kayda. alan.kimse. olabileceği. gibi,. Kanunun. “…işlenerek. elde.edildiği.bilinen….”. ifadesinden.herkesin.de.olabile-ceği. sonucu.çıkmaktadır..Bu.durumda,. suç,. işleyen.kimseye.göre,.özgü.(mahsus).suç.olabilmektedir..Fai-lin,.ayrıca.137..madde.hükmünün.işaret.ettiği.kimse-lerden.biri.olması.imkânsız.değildir..

Kişiler.arasındaki.konuşmaları.dinleyerek.veya.kay-da.alarak.suçu.işleyen.kimse,.işlediği.suçtan.elde.etti-ği.bilgileri.kullanarak.çıkar.sağladığında,.ayrıca.suç.işlemiş. olmaktadır.. Dolayısıyla,. fail,. iki. ayı. suçtan.sorumlu.olacaktır.

Suçun. hukuki. konusu,. başkalarının. dinlenen. veya.kayıt. edilen. gizli. kalması. gereken. konuşmalarının,.bu.niteliği.bilinerek,.çıkar.sağlamak.amacı.ile.kulla-nılmasının.engellenmesine.ilişkin.kamusal.yarardır..Böylece,.Kanun,.kişilerin.başkaları.bakımından.gizli.kalması.gereken.konuşmalarına.eksiksiz,.tam.bir.gü-vence.sağlamak.istemiştir.

Suçun.mağduru.konuşmaları.çıkar.amaçlı.olarak.kul-lanılan.kimselerdir.

Suçun.takibi.şikâyete.bağlıdır.(TCK..m.139).

b. Fiil

TCK,. 133.. maddenin. birinci. ve. ikinci. fıkralarında.yazılı. fiillerden. biri. işlenerek. elde. edildiği. bilinen.bilgilerden;

•. yarar.sağlamak

•. bunları.başkalarına.vermek

•. diğer.kişilerin.bilgi.edinmelerini.temin.etmek

•. yahut.konuşmaların.basın.ve.yayın.yoluyla.ya-yınlanması.

fiillerini.suç.saymaktadır..

Suç,.seçimlik.hareketli.bir.suçtur..Seçimlik.hareket-lerin.birinin.veya.birkaçının.birlikte.yapılması.temel.cezanın. tayininde. etkilidir.Bilgilerden. yarar. sağla-mak,.maddi.ve.manevi.her.çeşit.yarar.elde.etmektir..

Bilgileri. başkalarına. vermek,. başkalarının. hükmü.tasarrufuna.bırakmak.anlamındadır..Bilgilerden.di-ğer.kişilerin.bilgi.edinmelerini.temin.etmek,.başka-larının.bilgilerden.haberdar.olmalarını. sağlamaktır..Konuşmaların.basın.ve.yayın.yoluyla.yayınlanması,.konuşmaların. yazılı. veya. görsel. basında. okuyucu,.dinleyici.veya.izleyiciye.duyurulmasıdır.

Suç.icra.suçudur..Suça.teşebbüs.mümkündür..Bilgi-lerden.yarar.sağlamak,.başkalarına.vermek,.kişilerin.bilgi. edinmelerini. temin. etmek. veya. konuşmaların.basın.ve.yayın.yoluyla.yayınlanması.ile.suç.tamam-lanmış.olur.

c. Hukuk Aykırılık

Fiil.hukuka.aykırı.olmalıdır..Hukuka.uygunluk.ne-denlerinin.hiçbirinin.bu.suçla.bağdaşabilir.olduğunu.düşünmüyoruz..

d. Kusurluluk

Suç,.kastla.işlenir..Kast,.failin,.133..maddenin.1..ve.2..fıkrasında. öngörülmüş. olan. fiillerden. biri. işlenerek.elde.edildiğini.bildiği.bilinen.bilgilerden.yarar.sağla-mayı,.başkalarına.vermeyi.vs.,.bilmesi.ve.istemesidir..

Suç.yayın.yoluyla.işlendiğinde,.kast,.failin,.yukarıda.belirtilen.şekilde.elde.edildiğini.bildiği.konuşmaları.yayınlamayı.bilmesi.ve.istemesidir.

Bilgilerin. veya. konuşmaların. elde. edilişi. biçiminde.hataya.düşmek,.fiili.hata.olur..Hata.kastı.kaldırır.



e. Ceza

Fiili. sabit. olduğunda. fail,. altı. aydan. iki. yıla. kadar.hapis.veya.bin.güne.kadar.adli.para.cezası.ile.ceza-landırılır..Gerekçede.aksi.söylenmekle.birlikte,.suç,.basın.yoluyla.işlendiğinde,.aynı.cezaya.hükmolunur..

İKİNCİ BAŞLIK

HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI SUÇLAR

I. Özel Hayatın Gizliliğinin İhlali

A. Fail, Hukuki Konu ve Mağdur

Özel. hayatın. gizliliğini. ihlal. suçlarını. TCK,. 134..Maddede,. iki. fıkra. halinde. düzenlemiştir.. Birinci.fıkrada,. ilk. cümlede,. özel. hayatın. gizliliğini. ihlal,.ikinci.cümlede,.gizliliğin.görüntü.ve.seslerin.kayda.alınması.suretiyle.ihlali.cezalandırılmaktadır..İkinci.fıkrada. kişilerin. özel. hayatına. ilişkin. görüntü. veya.sesleri.ifşa.etme.cezalandırılmaktadır.

Bu. suçlar. hukuki. konuları. değil,. işleniş. biçimleri.(modalita).bakımından.birbirlerinden.ayrılmaktadır..

Suçların. faili,. herkes. olabilir.. Kanun,. suçların. 137..maddenin. işaret. ettiği. şartlarda. işlenmesini,. cezayı.artıran.neden.saymıştır.

Suçun.hukuki.konusu,.özel.hayatın.gizliliğinin.sağ-lanmasına,. gerekçenin. ifadesi. ile,. kişilerin. “gizli.yaşam.alanının”.yani.mahremiyetinin.korunmasına.ilişkin.kamusal.yarardır.

Herkes.ayırımsız.suçun.mağduru.olabilir..Gerçekten,.bir.okul.çocuğunun,.oyun.çocuğunun,.akıl.hastası.bir.kimsenin. vs.. izlenmesi,. muhtemel. veya. muhakkak.bir. zararı. önlemeye.matuf. olmadıkça,. özel. hayatın.gizliliğinin.ihlalidir.

Suçların.takibi.şikâyete.bağlıdır.(.TCK..m..139.).

B. Özel Hayatın Gizliliğini İhlal

1. Fiil

5237. sayılı. TCK,. “özel. hayatın. gizliliğini. ihlal. et-mek”.fiilini.cezalandırmaktadır..

Özel.hayat,.kişinin,.başkalarının.gözü.önünde.olma-yan,. kamuya. kapalı. olan,. herkesten. gizlediği. haya-tıdır..Ne. biçim. olursa. olsun,. bir. kimsenin. gizlisine.girilmesi,.özel.hayatın.gizliliğinin.ihlalidir..O.itibarla.

suç.serbest.hareketli.bir.suçtur..Gerçekten,.ör.,.anah-tar.deliğinden.yahut.kurduğu.bir.düzenekle,.evin.bir.sakininin,. öteki. sakinini,. konuğu,. hizmetçiyi. yatak.odasında. soyunurken. seyredilmesi;. birinin. evinin.bahçesindeki. ağaca. çıkarak. komşunun. evinin. içini.gözetlemesi;. kimin. girip. çıktığını. öğrenmek.masa-dıyla. bir. kimsenin. evinin. kapısının. gözetlenmesi;.çalıştığı.işyerinde.ne.olduğunu.merak.ederek.arkada-şının.masasının.gözüne.bakması;.bir.kimsenin.çanta-sının.karıştırılması;.posta.kutusuna.bakılması;.otel,.pansiyon.vs..çalışanının.müşterinin.odasında.eşyası-nı.karıştırması;.kimin.kimle.beraber.olduğunun.araş-tırılması.özel.hayatın.gizliliğinin.ihlalidir.

Ancak,.Kanun,. gizliliğin,. özel. hayatın. görüntüleri-nin.veya.seslerinin.bir.cihazla.kayda.alınarak.ihlalini.daha.vahim.görmüş;.ihlalin.cezasını,.cezanın.alt.sını-rı.bakımından.ağırlaştırmıştır.

Kuşkusuz. gizlilik. herkes. bakımından. farklılık. arz.etmektedir,.Elbette,.herkes.kanun.önünde.eşittir..An-cak.toplum.hayatı.işbölümünü.zorunlu.kıldığı.içindir.ki,.herkesin.kamuda.farklı.bir.konumu.bulunmakta-dır..Sanatçıların,.siyasetçilerin,.kamu.görevlilerinin,.kamu.hizmeti.yapanların,.başkalarına.mal.ve.hizmet.sunanların,.sade.insanların.özel.hayatlarının.gizlili-ğinin.kapsamı.ve.sınırları.birbirinden.farklıdır..Sade.insanlar. bakımından. hayatın. gizli. alanı. çok. daha.genişken,. ör.,. sırasıyla. kamu. görevlisi,. siyasetçi. ve.sanatçı.bakımından.bu.alan.çok.daha.dardır..Bunla-rın.her.birinin.kamuya.açıklığı.birbirinden.farklıdır..Kimin.yüzü.kamuya.daha.fazla.açıksa.onun.özel.ha-yatının.gizli.yönü.o.kadar.azdır.

AİHM,.özel.hayatın.kapsam.ve.sınırlarının.siyasetçi-ler,.hükümet.veya.Devletin.mevcut.düzeni.söz.konu-su.olduğunda,.daha.geniş.bir.eleştiri.sınırının.olması.gerektiğine. vurgu. yapmaktadır.. Yargıtay. 4.. C.D’de.1998.yılda.verdiği.bir.kararda,.fotomontaj.yoluyla.da.olsa. kamuoyunu. ilgilendiren. gerçek. ve. güzel. olay-lar. nedeniyle. siyasal. parti. başkanlarını. eleştirmek.hukuka. uygundur.. Kamuoyuna. mal. olmuş. kişiler,.kendilerine. yönelen. alkışlar. kadar. gerçeği. yansıtan.eleştirilere. de. katlanmak. zorunda. olduğu. sonucuna.ulaşmıştır.11

11. Bu.konuda.bkz..Özen,.Hakaret.Suçlarında.Haber.Verme.ve.Eleştiri.Hakkı,.3..Yılında.Yeni.Ceza.Adaleti.Sistemi,.(Edi-tör:.Prof..Dr..Bahri.Öztürk),.Ankara.2009,.s..324.vd.



Gerçekten,. ör.,. sıradan. bir. insanın.metresinin,. sev-gilisinin.olması,.içki.içmesi,.kötü.hayat.sürmesi,.vs.,.kimseyi. ilgilendirmezken;. bir. siyasetçinin. metresi-nin.veya.sevgilisinin.olması,.kötü.hayat.sürmesi,.vs..herkesi.ilgilendirir..Elbette.bir.kimsenin.içki.içip.iç-memesi. onun. bileceği. bir. şeydir..Ancak. beldesinde.içki.yasağı.koyan.bir.belediye.başkanının.içki.içmesi.herkesi.ilgilendirir..Gene.bu.bağlamda,.magazin.ga-zeteciliği.yapan.bir.gazetecinin. ses.ve. sahne. sanat-çılarını,. girip. çıktıkları. yerlerde. izlemeleri,. ses. ve.görüntü. almaları. özel. hayatın. gizli. yönünün. ihlali.olmaz..Böyle.olunca,. sanatçı,. siyasetçiyi,.kamu.gö-revlisini.izlemek,.özel.hayatın.ihlali.olmazken;.başka.bir. kimseyi. veya. sıradan. bir. kimseyi. izlemek,. özel.hayatın.ihlalidir..

Suç. icra. hareketi. ile. işlenen. bir. suçtur..Hareket. el-verişli. olmak. ve. parçalara. bölünmek. kaydıyla. suça.teşebbüs.mümkündür.


Fiil,. hukuka. aykırı. olmalıdır.. Kanun. emrinin. veya.yetkili.merciin.emrinin.yerine.getirilmesi.halinde.fiil.hukuka.uygundur.ve.dolayısıyla.suç.oluşturmaz..Bu.bağlamda,.ör.,.suç.şüphesi.altında.olan.bir.kimsenin.hakim.kararı.ile.günlük.yaşantısının.izlenmesi,.evi-nin.gözetlenmesi,.vs.,.özel.hayatın.gizliliğinin.ihlali.olmaz.(TCK.m.139,.140)..Buna.karşılık.özel.dedektif.tutarak.bir.kimsenin.izletilmesi.hem.izleten.hem.de.izleyen. bakımından. özel. hayatın. gizliliğinin. ihlali.suçu.olur.

3. Kusurluluk

Fiil.kastla.işlenir..Kast,.failin,.davranışıyla,.bir.kimse-nin.özel.hayatını.ihlal.ettiğini.bilmesi.ve.istemesidir.

Şahısta. hataya. düşmek. kusurluluğu. etkilemez..Hu-kuka.uygunluk.nedenlerinde.hata,.fail.lehine.değer-lendirilir.

4. Ceza

Kanun,.seçenekli.ceza.öngörmüştür..Fiil.sabit.oldu-ğunda,.fail,.altı.aydan.iki.yıla.kadar.hapis.veya.adli.para.cezasıyla.cezalandırılır..Özel.hayat.görüntü.ve.ses. kaydedilerek. ihlal. edildiğinde. cezanın. alt. sınırı.bir.yıldan.az.olamaz.

Suçun.takibi.şikâyete.bağlıdır..Suç.fiilini.137..mad-dede.işaret.edilen.kimseler.işlediğinde.ceza.yarı.ora-nında.artırılır.

C. Özel Hayatın Gizliliğine İlişkin Görüntü veya Sesleri İfşa Etmek


Suçun,. faili,. hukuki. konusu,.mağduru.önceki. suçla.aynıdır..Bu.suçta.farklı.olan,.özel.hayatın.gizliliğinin,.belli,.belirlenmiş.olan.bir.hareketle.ihlal.edilmesidir..

2. Fiil

TCK,.özel.hayatın.gizliliğine.ilişkin.görüntü.ve.ses-leri.ifşa.etmeyi.yasaklamaktadır..Kanun,.gerekçede,.ifşa.etmenin.ne.olduğunu.açıklamamıştır..İfşa.etmek,.sözlükte,.gizli.bir.şeyi.açığa.çıkarma,.yayma.olarak.tanımlanmaktadır..Böyle.olunca,.özel.hayatın.gizli-liğine.ilişkin.görüntü.veya.sesin,.bir.kimsenin.yahut.birçok. kimsenin. bilgisine. sunulması,. herkesin. gör-mesinin,. işitmesinin. sağlanması,. ifşa. etmek.olmak-tadır..Kimse.olsun.veya.olmasın,.bir.açık.alanda,.bir.parkta,.vs..bir.kimsenin.özel.hayatına.ilişkin.görüntü.ve.seslerin.başkalarınca.görülmesinin,.duyulmasının.sağlanmasına.çalışılması,.onları. ifşa.etmektir..Öyle.sanıyoruz.ki,.Kanun.fiilin.basın.ve.yayın.yoluyla.iş-lenmesini.cezayı.artıran.neden.saymakla,.bu.düşün-ceyi.doğrulamış.olmaktadır.

Kanun,. görüntü. veya. seslerin. ifşa. edilmesini. ya-sakladığından,. ifşa,.onu.sağlamaya.elverişli.araç.ve.gereçlerle. yapılmalıdır.. Bu. durumda,. kişilerin. özel.hayatına.ilişkin.görüntü.veya.sesler,.anında.ifşa.edi-lebileceği.gibi,.kayda.alındıktan.sonra.da.ifşa.edile-bilir..Herhalde.bu.ikinci.halde,.kaç.suç.işlenmiş.oldu-ğu. tartışılmalıdır..Gerekçede,. 134..maddenin. ikinci.fıkrasında.öngörülen.suçun.bağımsız.bir.suç.olduğu.söylenmektedir..Bu.doğrudur..Burada.iki.fiille.iki.suç.işlenmektedir..Böyle.olunca,.fail,.hem.gizli.kalması.gereken.görüntü.veya.sesleri.kayda.almaktan,.hem.de.bunları.ifşa.etmekten.cezalandırılacaktır..

Suç,. icra. suçudur.. İfşa. etmekle. suç. tamamlanmış.olur..Ancak,. ifşa.etmeden.önceki.hareketler,.ör.. ses.ve.görüntü.yaymaya.mahsus.araç.ve.gereçleri.hazır.konumda.bulundurmak,.hazırlık.hareketleridir,.ceza-landırılmaz..Mahiyetinin. bir. gereği. olarak. bu. suça.teşebbüsün.mümkün.olmadığını.düşünüyoruz.


İfşa.etme.fiili.hukuka.aykırı.olmalıdır..Hukuka.uy-gunluk.nedenleri.bulunduğunda,.kişilerin.özel.haya-



tına.ilişkin.görüntü.veya.seslerin.kayda.alınması,.ifşa.edilmesi.veya.yayınlanması.fiilleri.suç.oluşturmaz..

5271.sayılı.CMK.,.140..maddede.“Teknik.araçlarla.iz-leme”.adı.altında.uzaktan.görüntülemeye.veya.uzak-tan.dinlemeye. izin.vermektedir..Ancak,.bu.hüküm,.bazı.şartlarla.birlikte,.bir.yandan.suçlar.bakımından.bir.kısıtlama.getirirken,.öte.yandan.yer.bakımından.da.bir.kısıtlama.getirmiş.bulunmaktadır..Gerçekten,.Kanun,. “…şüpheli. veya. sanığın. sadece...kamuya.açık.yerlerdeki.faaliyetleri.ve.iş.yeri.teknik.araçlarla.dinlenebilir,.ses.ve.görüntü.kaydı.alınabilir”.demek-le,.kamuya.açık.yer.ve.iş.yeri.konumunda.olmayan,.konut.ve.eklentilerini,.konut.yerine.geçen.mahalleri.teknik.araçlarla.izlemenin.dışında.bırakmış.olmakta-dır..Böyle.olunca,.buralarda,.kişilerin.özel.hayatına.ilişkin.görüntü.veya.sesleri.kayıt.etmek,.ifşa.etmek,.yayınlamak.suç.oluşturacaktır.

Ancak,.yer.olarak,.kişilerin.özel.hayatının.bittiği,.ka-muya.açık.yerin.başladığı.noktanın.tespitinin.tahmin.edilenden.güç.olduğunu.düşünüyoruz..Kamuya.açık.yer.kanunda.tanımlanmış.değildir..Herhalde,.özel.ha-yatın.gizliliğinin.karşıtı,.kamuya.açık.yer.olmakta-dır..Açıklama.kuşkuyu.gidermemektedir..Gerçekten,.bir.kimse,.izlenir,.girdiği.bir.evin.kapısını.çalarken,.eve.girerken.veya.evden.çıkarken.yahut.perdesi.açık.kalmış.pencereden.evin. içinde.veyahut.evin.bahçe-sinde,.balkonunda.görüntülenirse,. acaba.fiil,.CMK’.un. 140.. maddesi. kapsamında. düşünülerek,. hukuka.uygun.sayılacak.mıdır.kuşkusu.ortaya.çıkmaktadır..Bu.hallerde.fiilin.hukuka.aykırı.olduğunu,.suç.oluş-turduğunu.düşünüyoruz.

Görüntü. alma. hakkında. söylenenler. ses. alma. hak-kında.da.geçerlidir.

Hukuka.uygun.surette.elde.edilen.özel.hayata. iliş-kin.görüntü.ve.seslerin.bir.yargılamada.kanıt.olarak.kullanılması,. yani. ifşa. edilmesi. hukuka. aykırılık.oluşturmaz.

Ancak,.görüntü.ve.ya.seslerin.teknik.cihazlarla.kay-da.alınması.suç.oluşturduğunda.(TCK..m..134/1),.bu.kayıtların.yargılamada.ifşa.edilmesinin.de.suç.oluş-turacağını.düşünüyoruz..

4. Kusurluluk

Suç.kastla.işlenir..Kast,.failin,.bir.kimsenin.özel.ha-yatına.ilişkin.görüntü.veya.sesleri.bilerek.ve.isteye-rek.ifşa.etmesidir.

A. kişisinin. özel. hayatına. ilişkin. görüntü. veya. ses-leri. ifşa.etmek.isterken.yanlışlıkla.B.kişine.ait.olan.görüntü.veya.sesleri.ifşa.etmek.esaslı.hata.sayılmaz..Olmadığı.halde.hataya.düşerek.rızanın.olduğunu.sa-nan.kimse.hatasından.yararlanır.

CMK’.un.140..maddesi.hükmünün.uygulanmasında.hataya.düşüldüğünde,.hata.fail.lehine.değerlendirilir..

5. Ceza

Suçun.cezası.bir.yıldan.üç.yıla.kadar.hapistir..Suç.ba-sın.ve.yayın.yoluyla.işlendiğinde.verilecek.ceza.yarı.oranda.artırılarak.verilir.

II. Kişisel Verilerin Kaydedilmesi

A. Kişisel Veriler

TCK,.“özel.hayatı”.ve.“hayatın.gizli. alanını”.koru-maktadır..Kişinin.kendi.nefsine.ait.bilgiler.kuşkusuz.özel. hayata.ve.hayatın.gizli. alanına.dahildir..Böyle.olduğu.içindir.ki,.Kanun,.135..maddede,.aynı.cezayı.vermekle.birlikte,. iki.fıkra.halinde,.kişisel.verilerin.kaydedilmesini.suç.saymaktadır..

Kanun.“kişisel.veriler”.kavramını.tanımlamamıştır..Kişisel.veriler,.gerekçede,.“gerçek.kişilerle.ilgili.her.türlü.bilgi.kişisel.veri.olarak.kabul.edilmelidir”.biçi-minde.tanımlanmıştır..“Bir.kişinin.adı,.soyadı,.yaşı,.cinsiyeti,. doğum. yeri,. dini,. T.C.. kimlik. numarası,.cinsel.hayatı,.cep.telefon.numarası,.medeni.durumu,.ailesi,.işi,.geliri,.borçları,.adresi,.geçirdiği.hastalıklar,.özel.zevkleri.ve.bunlara.benzer.bilgiler.onun.kişisel.verilerini.oluşturur”12.

Kişisel.Verilerin.Korunması.Kanun.Tasarısı,. 3/1,. a.maddesinde,.kişisel.veriyi,.“Belirli.veya.kimliği.be-lirlenebilir.gerçek.ve.tüzel.kişilere.ilişkin.bütün.bil-giler”. olarak. tanımlamaktadır.. İnternet. ortamında.yapılan.Yayınların.Düzenlenmesi.ve.Bu.Yayınlar.Yo-luyla.İşlenen.Suçlarla.Mücadele.Edilmesi.Hakkında.Kanun.Tasarısı,.2/k.maddesinde,.veriyi,.“Bilgisayar.tarafından. üzerinde. işlem. yapılan. her. türlü. değer”.olarak. tanımlamıştır13.. Ancak,. gerekçedeki. tanım-dan,.cezai.himaye.bakımından,.tüzel.kişilerin,.suçun.kapsamında.olmadığı.sonucu.çıkmaktadır.

12. Sırabaşı,. İnternet. ve. Radyo-Televizyon. Aracılığıyla. Kişi-lik.Haklarına.Tecavüz,.2..Baskı,.Adalet.Yayınevi,.Ankara.2007,.s.195.

13. Tasarılar.için..Bkz.,.Sırabaşı,.Age.,.s..353,.401.



B. Fail, Hukuki Konu ve Mağdur

Suçun.faili.herkes.olabilir..Failin,.137..maddenin.gös-terdiği.kimselerden.olması,.sadece.cezayı.artıran.ne-den.sayılmıştır..Tüzel.kişi.suçun.faili.olamaz..Ancak,.140..madde,.tüzel.kişi.hakkında,.güvenlik.tedbiri.uy-gulanabileceğini.öngörmüştür.

Suçun.mağduru.herkes.olabilir.

Suçun.hukuki.konusu,.kişinin.özel.hayatından.olan.kişisel.verilerin.gizliliğinin. ihlal.edilmemesine. iliş-kin.ferdi-kamusal.yarardır.

Suç.res’.en.takip.edilir.(TCK..m..139).

C. Fiil

TCK,.135..madde.1..fıkra.hükmünde.“kişisel.verileri.kaydetmek”.fiilini.suç.saymakta,.2.fıkra.hükmünde,.kişinin.bazı.niteliklerine.ilişkin.bilgileri.“kişisel.veri.olarak. kaydetmek”. fiilini. suç. saymaktadır.. Böyle.olunca,.Kanun,.aynı.maddede,.belirtilen.yönleri.fark-lı,. ancak.diğer. yönleri. aynı. olan. farklı. iki. suça.yer.vermiş. olmaktadır.. Kuşkusuz,. yukarıdaki. tanımlar.karşısında,. kişisel. verileri. kaydetmek. başka. şeydir,.bazı. kişisel. bilgileri,. kişisel. veri. olarak. kaydetmek.başka.şeydir.

Kanun,.kişisel. veriler.hukuka.aykırı. olarak.kaydet-mek.fiilini.yasaklamaktadır..Kişisel.veri.kişinin.ken-di.nefsine.ait.her.çeşit.bilgidir..Bunların.hukuka.aykı-rı.olarak.kaydedilmesi.suç.sayılmaktadır.

Kayıt.etmek,.veriyi,.kâğıt,.vs..üzerine.yazmak,.çiz-mek,.işaretlemek.biçiminde.olabileceği.gibi,.ses.bant-larına.kaydetmek,.dijital.ortama.almak.biçiminde.de.olabilir..Esasen,.veri,.genellikle.bir.bilgisayar.terimi.olarak.kullanılmaktadır.

Kayıt.etmek.icra.hareketidir..Bu.suç. ihmal.hareketi.ile.işlenemez..Suç.neticesiz.bir.suçtur..Madem.Kanun.“kişisel.verileri.kaydeden.kimseden”.söz.etmektedir,.kayıt. işinin.bitirilmesiyle.birlikte. suç. tamamlanmış.olur..Bundan. önceki. evre. suça. teşebbüstür..Ancak,.kayıt. için.salt.hazırlık.yapmak,.hazırlık.hareketleri-dir,.cezalandırılmaz.

Ayrıca,.Kanun,.kişilerin.siyasi,.felsefi.veya.dini.gö-rüşlerine,.ırki.kökenlerine,.ahlaki.eğilimlerine,.cinsel.yaşamına,.sağlık.durumlarına.veya.sendikal.bağlan-tılarına.ilişkin.bilgileri.kişisel.veri.olarak.kaydetme-

yi.yasaklamaktadır..Kişisel.“veri.olarak”.kaydetmek,.belirtilen.bilgileri,.dijital.ortamda.ifade.etmektir,.yani.bilgisayar. tarafından.üzerinde.işlem.yapılabilir.hale.koymaktır..Gerekçedeki.“kişisel.verilerin.bilgisayar.ortamında. veya. kağıt. üzerinde. kayda. alınması. ara-sında.bir.ayırım.gözetilmemiştir”.açıklaması.sadece.maddenin.1..fıkrasında.düzenlenen.suçla.ilişkilidir.

Burada,.yasak,.mutlak.surette.sayılanlara.ilişkin.bil-gilerle.sınırlıdır..Öyleyse.sayılanlar.dışında.kalan.ki-şisel. özelliklere. ilişkin. bilgilerin. kişisel. veri. olarak.kaydedilmesi.bu.suçun.kapsamı.dışındadır.

Kişilerin.siyasi,.felsefi.veya.dini.görüşlerine,.ırki.kö-kenlerine. ilişkin. bilgilerin. kişisel. veri. olarak. kayıt.edilmesi.söz.konusu.olduğunda,.Kanunun,.“hukuka.aykırı.olarak”.hükmüne.yer.vermediği.gözlenmekte-dir..İfadeden,.bu.bilgilerin.kişisel.veri.olarak.kayde-dilmesinin,.her.zaman,.mutlak.olarak,.hukuka.aykırı.olduğu.sonucu.çıkmaktadır..Kanunun,.hem.madde-nin.birinci.fıkrası.hükmünde,.hem.ikinci.fıkrasında.diğer.durumlar. için.hukuka.aykırı. olmak.hükmüne.yer.vermişken,.bu.hali,.onlardan.niçin.ayrık.tuttuğu.anlaşılamamaktadır.. Kanunun. hazırlık. çalışmala-rında.ve.gerekçede.bu.konuya.ilişkin.bir.açıklamaya.rastlanmamıştır..

Kişilerin. ahlaki. eğilimlerine,. cinsel. yaşamlarına,.sağlık. durumlarına,. sendikal. bağlantılarına. ilişkin.bilgilerin.kişisel.veri.olarak.kaydedilmesi.fiili,.ancak.hukuka.aykırı.olduğunda.suç.oluşturmaktadır..

Maddenin.ikinci.fıkrası.hükmünün.bu.düzenlemesi,.birici.fıkranın.düzenlemesinden.farklı.olarak.kaydın.konusu. bakımından. bağlı. hareketli. bir. suça. vücut.vermektedir..Öyleyse,.suç,.sadece.maddede.sayılan-larla.sınırlıdır..Sayılanların.dışında.kalan.şeylere.iliş-kin. bilgilerin. kişisel. veri. olarak. kaydedilmesi,. her-hangi. bir. suça. vücut. vermez..Birinci. fıkra. hükmü,.kişi. hakkındaki. bilgileri. “kişisel. veri. olarak. kayıt.etmeyi”.değil,.“kişisel.verileri.kayıt.etmeyi”.yasak-lamaktadır..Herhalde.iki.kavram.farklıdır.

D. Hukuk Aykırılık

Fiil.hukuka.aykırı.olmalıdır..Kanun.emri.olduğunda.yahut. kişinin. rızası. bulunduğunda,. “kişisel. verileri.kayıt.etmek”,.yahut.yukarıdaki.kayıtla.kişiye.ait.bil-gileri. “kişisel.veri.olarak.kayıt. etmek”,.135..madde.hükmü.ile.bir.çatışmaya.yer.vermediğinden.fiil.huku-ka.uygundur,.suç.oluşturmaz.



E. KusurlulukSuç.kastla.işlenir..Kast,.failin,.bir.kimseye.ait.kişisel.verileri,.bir.kimseye.ait.bilgileri.veri.olarak.bilerek.ve.isteyerek.kaydetmesidir.Hukuka. uygunluk. nedenlerinde. hata. fail. lehinedir..Kişide.hata,.esaslı.hata.değildir,.kusurda.göz.önüne.alınmaz.F. CezaSuçların.cezası.altı.aydan.üç.yıla.kadar.hapistir..137..maddenin. koşulları. gerçekleştiğinde. faile. verilecek.ceza.yarı.oranında.artırılır.III. Kişisel Verileri Verme veya Ele GeçirmeA. Fail, Hukuki Konu ve MağdurTCK,. 136..maddede,. kişisel. verileri,. hukuka. aykırı.olarak,.başkasına.vermeyi,. yaymayı.veya. ele.geçir-meyi. yasaklamaktadır.. Madde. başlığının. isabetli.olduğu. söylenemez..Gerekçe.maddenin. tekrarından.ibarettir..O.nedenle.hükmün.yorumunda.gerekçeden.yararlanılamamaktadır..Herkes.suçun.faili.olabilir..Suçun.137..maddede.işaret.edilen.kimseler. tarafından. işlenmesi,. sadece. cezayı.artıran.neden.sayılmıştır..Tüzel.kişi.suçun.faili.değildir..Ancak,.140..maddede.öngörülen. şartlar. oluştuğunda,. tüzel. kişi. hakkında.güvenlik.tedbiri.uygulanır.Suçun.hukuki.konusu,.kişisel.verilerin.korunmasına.ilişkin.ferdi-toplumsal.yarardır..Suçun.hukuki.konu-su.diğer.suçlarla.ortaktır..Suç,.diğer.suçlardan,.suçun.işleniş.biçimi.ayırmaktadır.Herkes.suçun.mağduru.olabilir..Burada.bir.sorun.bu-lunmaktadır..Acaba,.tüzel.kişi,.suçun.mağduru.olabi-lir.mi?.Bir.önceki.suçtan.farklı.olarak,.gerekçede,.bu.konuda. bir. işaret. bulunmamaktadır.. Kişisel. veriler.dendiğinde.genelde.gerçek.kişiler.akla.gelmektedir..Bu. önyargıya. dayanarak,. biz,. tüzel. kişinin. suçun.mağduru.olamayacağını.düşünüyoruz.Suç.res’.en.takip.edilmektedir.(TCK..m..139).B. FiilTCK,. kişisel. verileri,. ele. geçirmeyi,. bir. başkasına.vermeyi.veya. (başkalarına).yaymayı. suç. saymakta-dır..Bu.yapısından.ötürü,.suç,.seçimlik.hareketli.bir.suçtur..İster.hareketin.biri,.ister.birkaçı.birlikte.yapıl-

sın,.birden.çok.suç.olmaz,.bir.tek.suç.olur..Tabii,.ceza.tayin.edilirken,.bu.husus.göz.önünde.tutulur..“Kişisel.veriler”.yukarıda.açıklanmıştır..Kişisel.veri-lerin.hukuka.uygun.olarak.veya.hukuka.aykırı.olarak.kayıt.edilmiş.olmasının.bu.suç.bakımında.bir.önemi.bulunmamaktadır..Fiil,.kişisel.verileri,.ele.geçirmek,.bir.başka.kişiye.vermek.yahut.başkalarına.yaymaktır..Kişisel. verileri. ele. geçirmek,. o. verileri. yakalamak,.onların.sahibi.olmaktır.Kişisel.verileri.bir.başka.kişiye.vermek,.verileri.elin-de.bulundurmayı.gerektirmektedir..Kuşkusuz.ancak.elde. bulundurulan. bir. başkasına. verebilir:. Kimse.kendinde. olmayanı. bir. başkasına. veremez.. Kişisel.verileri. yaymak,. kendinde. olan. kişisel. verileri,. bir-çok.kimseye.duyurmaktır.Suç,.icra.hareketi.ile.işlenebilir,.ihmal.hareketiyle.iş-lenemez..Suça.teşebbüs.mümkündür..Kişisel.verileri.ele.geçirmek,.bir.başka.kişiye.vermek.veya.yaymakla.suç.tamamlanmış.olur.C. Hukuka AykırılıkFiil.hukuka.aykırı.olmalıdır..Kanun.emrine.uyulma-sı,. yetkili.merciin. emrinin. yerine. getirilmesi. halle-rinde.fiil.hukuka.uygundur.ve.dolayısıyla. suç.oluş-turmaz..D. KusurlulukSuç. kastla. işlenir.. Kast,. failin,. başka. bir. kimsenin.kişisel. verilerini,. bir. başkasına. verdiğini,. yaydığını.veya.ele.geçirdiğini.bilmesi.ve.istemesidir.Hukuka.uygunluk.nedenlerinde.hata,. fail. lehinedir..Örneğin,. fail,.mevzuatı.yanlış.yorumladığında,.ku-surlu. sayılmaz.. Bir. kimsenin. kişisel. verilerini. bir.başka. kişinin. kişisel. verileriyle. karıştırmak. esaslı.hata.sayılmaz.E. CezaFiili.sabit.olduğunda,.fail,.bir.yıldan.dört.yıla.kadar.hapis. cezası. ile. cezalandırılır..Şartları. oluştuğunda,.tüzel.kişi.hakkında,.kendisine.özgü.güvenlik.tedbiri.uygulanır.(.TCK.m.140.).IV. Verileri Yok EtmemeA. Fail, Hukuki Konu ve Mağdur

Kişisel.veriler,.nerede.ve.ne.maksatla.bulunursa.bu-lunsunlar,.kişinin.özel.hayatına.dahildir.ve.dolayısıy-la.cezai.himayenin.konusunu.oluşturmaktadır..Bazı.



kişisel. veriler,. ör.,. T.C.. vatandaşlık. numarası,. tar-tışmalı.olmakla.birlikte,.süresiz.olarak.başkalarının.bilgisine. açıktır.. Buna. karşılık,. bazı. kişisel. veriler,.kullanılma. amaçları. yönünden,. kanunla,. saklanma-ları,.bir.süre.ile.sınırlandırılabilmektedir..Bu.süre.so-nunda,.özel.hayatın.gizliliğinin.korunmasının.zorun-lu.sonucu.olarak.kişisel.verilerin.bulundukları.yerde.yok.edilmeleri.gerekmektedir..Yok.etmeme,.özel.ha-yatın.gizliliğinin.ihlalidir.

Kanun,. 138.. maddede,. kanunların. belirlediği. süre-lerin.geçmiş.olmasına.karşın,.kişisel.verileri.konul-dukları.sistem.içinde.yok.etmekle.yükümlü.kişilerin.görevlerini.yerine.getirmemelerini,.yani.görevlerini.ihmali.suç.saymıştır.

Suçun.faili,.sadece.kanunla.kendilerine.kişisel.veri-leri.konuldukları.sistem.içinde.yok.etmekle.yüküm-lü.kılınan.kimse.veya.kimseler.olur..Bu.yönü.bakı-mından.suç,.mahsus.suçtur..Kanun.emri.veya.yetkili.merciin. emrinin. icrası. cümlesinden. olarak. bu. işle.yükümlü.olmayan.kimseler.bu.suçu.fail.olarak.işle-yemezler.

Mahiyetinin.gereği.olarak,. suç,.daha.çok.kamu.gö-revlisi.kişilerce.(TCK..m..6,1,c.).işlenir.olmakla.bir-likte,.kamu.görevlisi.olmak,.ne.suçun.oluşmasına,.ne.de.ağırlaştırılmasına.etkilidir.

Suçun. hukuki. konusu,. kanunların. belirlediği. süre-ler.dışında,.kişisel.verilerin,.özel.hayatın.gizliliğinin.sağlanması. bağlamında,. konuldukları. sistem. içinde.yok.edilmesine.ilişkin.ferdi-kamusal.yarardır.

Suçun. mağduru. herkes. olabilir.. Ancak,. biz,. tüzel.kişinin,. bazı. hukuki. gerçekliklerin,. ör.. aile,. suçun.mağduru.olamayacaklarını.düşünüyoruz.

Suçun.faili.olamamakla.birlikte,.suçla.bulaşık.olması.halinde,.tüzel.kişiye,.kendilerine.özgü.güvenlik.ted-biri.uygulanır.(TCK..m.140).

Suç.res’.en.takip.edilir.(TCK..m..139.).

B. Fiil

Fiil,. kişisel. verilerin. konulduğu. sistemde. yok. edil-mesi. yükümlülüğünün. yerine. getirilmemesi,. ihmal.edilmesidir.

Yok.etmek,.veriyi,.bir.yerde.kullanılabilir.olmaktan.çıkartmak,. silmek,. ortadan. kaldırmaktır.. Esas. olan.

verinin.kimsenin.eline.geçmemesini.sağlamaktır.

Suç.sadece.ihmal.hareketiyle.işlenebilir..İhmalde.bu-lunmamak.yükümlülüğü.olmayan.kimseler.bu.suçu.işleyemezler.. Hükümde. yükümlülüğün. kanundan.doğması. istenmiştir.. Kanunun. koyduğu. süre. içinde.yok.etme.yükümlülüğü.yerine.getirilmemekle.birlik-te. suç. oluşur.. Süre. aşıldıktan. sonra. yükümlülüğün.yerine.getirilmiş.olması.fiili.suç.olmaktan.çıkarmaz..Doğasının.gereği.olarak.suça.teşebbüs.mümkün.de-ğildir.

C. Hukuka Aykırılık

Fiil,.hukuka.aykırı.olmalıdır..Kanunda.belirtilen.süre.sonunda. kişisel. verinin,. zorunlu. bazı. nedenler. yü-zünden.yok.edilmemesini.öngören.bir.kanun.hükmü.olmadıkça,. fiil. hukuka. aykırıdır.. Mağdurun. rızası,.fiili,.hukuka.uygun.kılmaz.

D. Kusurluluk

Suç,.kastla.işlenir..Suçun.taksirli.biçimi.yoktur..Kast,.failin,.kanunun.kendisine.yüklediği.veriyi.yok.etme.yükümlülüğünü.bilerek.ve.isteyerek.ihmal.etmesidir.

Fiili. hata. kastı. kaldırır.. Failin. veriyi. silmeyi. unut-ması,. kanunun. koyduğu. sürenin. hesabında. hataya.düşmesi,. vs.. halleri.fiili. hatadır,. kastı. kaldırır..Veri.kayıtlarının.karıştırılması.esaslı.hata.sayılmaz.

Kaçınılmaz.olmadıkça,.kanunun.koyduğu.yükümlü-lüğün.bilinmemesi,.mazeret. olarak.göz.önüne. alın-maz.

E. Ceza

Fiili. sabit. olduğunda,. fail,. altı. aydan. bir. yıla. kadar.hapis.cezası.ile.cezalandırılır..Suçla.bulaşık.tüzel.kişi.hakkında.güvenlik.tedbiri.uygulanır.


I. GENEL OLARAK

Bilindiği.üzere.5237.sayılı.Türk.Ceza.Kanunu.(TCK)nda.düzenlenen.zimmet.suçu.(md..247).bir.özgü.suç.olup,.bu.suç.yine.aynı.Kanuna.göre.ancak.kamu.gö-revlisi.niteliğine.sahip.kişiler.tarafından.işlenebilir1..Zimmet.suçunun.bu.özelliği.bankacılık.alanında.ilk.kez. 4389. sayılı. Bankalar. Kanunu. ile. değiştirilmiş.ve.kamu.görevlisi.olmayan.banka.çalışanlarının,.bu.suçu.işleyebileceği.hükme.bağlanmıştır..Daha.sonra.yürürlüğe.giren.5411.sayılı.Bankacılık.Kanunu.(BK)nda.da.zimmet.suçunu.düzenleyen.aynı.nitelikte.bir.hükme.yer.verilmiştir..

TCK’de. düzenlenen. zimmet. suçunun. ancak. kamu.görevlisi. sıfatına. sahip. kişiler. tarafından. işlenebil-mesi. bu. suçu,. herkes. tarafından. işlenebilen. bir. suç.olan.güveni.kötüye.kullanmadan.ayırmaktadır..Zira.her.iki.suçun.unsurları.çok.büyük.ölçüde.benzerdir..Zimmet. suçunun.kısmen. farklı. biçimde.Bankacılık.Kanununda.düzenlenmiş.olması.da.bu.suçu.TCK’de.düzenlenen.hem.zimmet.hem.de.güveni.kötüye.kul-lanma.suçlarından.ayırmaktadır..Dolayısıyla.Banka-cılık.Kanunu’nda.zimmet.suçunu.düzenleyen.hüküm,.TCK’deki.zimmet.ve.güveni.kullanma.suçlarını.dü-zenleyen.hükümlere.göre.özel.hüküm.niteliğindedir..

TCK’de.düzenlenen.zimmet.suçunun.kamu.görevli-leri.tarafından.işlenebilmesi.söz.konusu.suçun.kamu.idaresinin. güvenilirliğine. ve. işleyişine. karşı. suçlar.

*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir.**. Ankara.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Ceza.ve.Ceza.Muha-

kemesi.Hukuku.Anabilim.Dalı.öğretim.üyesi.1. 765. sayılı.Mülga.Türk.Ceza.Kanununda. ise.zimmet. suçunun.

memur.tarafından.işlenebileceği.hükme.bağlanmıştı.(md..202).

5411 Sayılı Bankacılık Kanununda Zimmet Suçu*

Yrd. Doç. Dr. Devrim Güngör**

arasında.yer.alması.sonucunu.doğurmuştur..Öte.yan-dan. zimmet. suçunun.hukuki. konusu. aynı. zamanda.malvarlığının.korunmasıdır2..Çift.hukuki.konuya.sa-hip.olması.nedeniyle.zimmet.suçunun.cezası,.sadece.malvarlığına.karşı.bir.suç.olan.güveni.kötüye.kullan-ma.suçunun.cezasına.kıyasla.çok.daha.ağırdır..

II. SUÇUN MAĞDURU

Aksi. görüşler. olmakla. birlikte. bankacılık. zimmeti.suçunun.mağduru.banka.tüzel.kişiliğidir3..Bu.itibarla.bankanın.ortağı.durumundaki.kişiler,.bu.suçun.mağ-duru.olarak.kabul.edilemezler..Zira.bir.anonim.şirket.olan. banka,. ortaklarından. ayrı. bir. kişiliğe. sahiptir..Bankacılık.Kanunu.md.. 160/3’te. düzenlenen. suçun.failinin,. bankanın. ortağı. olan. gerçek. kişiler. olması.da. bunu. desteklemektedir.. Zira. bir. suçta. failin. ve.mağdurun.aynı.kişi.olması.düşünülemez..

III. FAİL

Bankacılık.Kanununda.yer.alan.zimmet.suçu.TCK’de.düzenlenen.zimmet.suçu.gibi.bir.özgü.suçtur..Zira.bu.suç,. herkes. tarafından. değil. ancak.madde. hükmünde.sayılan.“banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile di-ğer mensupları”.tarafından.işlenebilir.(BK..md..160/1)..Aynı.maddenin.üçüncü.fıkrasında.yer.alan.suç.ise,.ban-kanın hukuken veya fiilen denetimini elinde bulundur-muş olan gerçek kişi ortakları tarafından.işlenebilir.

2. ANTOLISEI,.Manuale.di.Diritto.Penale,.Parte.Speciale.II,.Milano.2000,.s..291..

3. Banka.tüzel.kişiliğinin.söz.konusu.suçun.mağduru.değil.bu.suçtan.dolayı.zarar.gören.olduğu.şeklindeki.görüş. için.bk..ÖZGENÇ,.Zimmet.Suçu,.Ankara.2009,.s..89.



IV. MADDİ KONU

TCK’de.yer.alan.zimmet.suçunun.özgü.suç.olması,.bir.başka.deyişle.ancak.kamu.görevlileri.tarafından.işlene-bilmesinin.sonucu.olarak,.söz.konusu.suç.ancak.kamu.görevlisinin.göreviyle.bağlantılı.olarak.zilyedi.olduğu.mallar. üzerinde. işlenebilir.. Bankacılık. Kanununun.160.. maddesinde,. söz. konusu. suçun. maddi. konusu,.para.veya.para.yerine.geçen.evrak.veya.senetler.veya.diğer.mallar.olarak.belirlenmiştir..Aslında.maddi.ko-nunun. sayılan.bütün.kavramları. kapsamına. alan.mal.kavramıyla.ifade.edilmesi.yeterli.olurdu..Kanun.koyu-cunun.bunun.yerine.aynı.anlama.gelen.kavramları.sı-ralaması.yersiz.bir.tekrar.olmuştur..Bu.nedenle.maddi.konudan.söz.ederken.kısaca.mal.denmesi.uygundur4..

Öte.yandan.maddi.konuyu.oluşturan.“mal”.bankaya.ya.da.kişilere.ait.olabilir5. Nitekim.4389.sayılı.Banka-lar.Kanununda.bu.suçun.maddi.konusunu.oluşturan.malın.bankaya.ait.olması.aranırken,.5411.sayılı.Ban-kacılık.Kanununda.bu.şarta.yer.verilmemiştir6..Yeter.ki,.malın.zilyetliği.bankaya.devredilmiş.ve.bankanın.bu.mal.üzerinde.hukuken.veya.fiilen. tasarrufta.bu-

4. OKUYUCU.ERGÜN,.Türk.Ceza.Hukukunda.Zimmet.Suçu,.Ankara.2008,.s..152.

5. ANTOLISEI,.s..293..Doktrinde.zimmet.suçunun.söz.konu-su.olabilmesi.için,.failin.zimmetine.geçirdiği.para.ve.diğer.varlıkların.bankaya.ait.olması.gerektiği.görüşü.de.savunul-maktadır..Bu.görüşe.göre.üçüncü.kişilere.ait.malların.zim-mete. geçirilmesi. ancak. hırsızlık,. dolandırıcılık. gibi. başka.suçlara.vücut.verebilir..Bkz..ÖZGEN,.“Bankalar Yasası’nda Yer Alan Adli Suç ve Cezalar”,.Bankacılar.Dergisi,.Sayı.39,.2001,. s.. 44..Yargıtay’ın. da. aynı. görüşü. benimsediğine. ör-nek.olarak.verilen.karar.şu.şekildedir:.“Sanığın, mağdurla-rın hulus ve saffetinden yararlanarak, imzalarını da almak suretiyle bordrodaki miktarlardan noksan ödeme yapması, zimmet değil, zincirleme dolandırıcılık suçunu oluşturur. Sanık hile ve hudayı Dairesine karşı değil, adı geçen mağ-durlara karşı yapmıştır.” (CGK.,.07.03.1988,.5/27-82,.Savaş,.s..2365),.REİSOĞLU,.Bankacılık.Kanunu.Şerhi,.C..II,.An-kara.2007,. s.. 1718)..Kanımızca.bu.kararda. sanığın.fiilinin.zimmet. yerine. dolandırıcılık. olarak. nitelendirilmesi. doğ-rudur.. Ancak. bunun. nedeni,. suçun. bankaya. yönelik. değil.mağdurlara.yönelik.ve.onların.zararına.işlenmiş.olmasıdır..Dolayısıyla.bu.örnek.karardan.yola.çıkılarak,.üçüncü.kişile-re.ait.malların.bankacılık.zimmeti.suçunun.maddi.konusunu.oluşturamayacağı.sonucuna.varılamaz..

. Banka.mevduat.hesabının.hukuki.niteliği.ve.bankaya.yatı-rılan.paranın.mülkiyetinin.kime.ait.olduğu.konusunda.bkz..ATAMER,.“İnternet Bankacılığının Üçüncü Kişiler Tara-fından Hukuka Aykırı Kullanımı Nedeniyle Doğan Zararı Kim Taşır?”,.Banka.Hukuku.ve.Yargıtay.Kararları.Sempoz-yumu,.8.Haziran.2007,.s..16.vd..

6. OKUYUCU.ERGÜN,.s..152.

lunabilmesi.mümkün.olsun..Söz.konusu.malın.mal-varlığına. ilişkin.bir.değere.de.sahip.olması.gerekir..Bu. arada. söz.konusu. suçun. taşınır.mallar. üzerinde.olduğu.kadar.taşınmaz.mallar.üzerinde.de.işlenebile-ceğini.belirtmek.gerekir7..

Suçun.maddi.konusunu.oluşturan.mala,.failin.görevi.nedeniyle.zilyet.olmuş.olması.gerekir..Bir.özel.hukuk.kavramı.olan.zilyetlik,.zimmet.suçu.bakımından.ge-niş.anlaşılmalıdır..Şöyle.ki;.zilyetlik.hem.fiilen.hem.de. hukuken. tasarruf. edebilme. yetkisini. kapsar.. Bu.itibarla,.malı.fiilen.elinde.bulundurmayan.banka.per-soneli.de,.o.mal.üzerinde.doğrudan.veya.biri.aracılı-ğı.ile.hukuken.tasarrufta.bulunma.yetkisine.sahipse,.zilyet.olarak.kabul.edilmeli.ve.dolayısıyla.bankacılık.zimmetinden.sorumlu.tutulmalıdır8..

Bankacılık. Kanunu,. zilyetlik. konusundaki. tartışma-lara. son. vermek. için. zimmet. suçunun. aynı. zamanda.korumak.ve.gözetmekle.yükümlü.olunan.mal.üzerinde.de.işlenebileceğini.hükme.bağlamıştır.(BK..md..160/1)..Buna.göre,.malı.fiilen.elinde.bulundurmasa.da.bir.malı.korumak.ve.gözetmekle.yükümlü.tutulan.banka.görev-lisi.de.zimmet.suçundan.sorumlu.olacaktır.

Belirtmek. gerekir. ki,.malın. zilyetliğinin. veya.mal-la.ilgili.koruma.ve.gözetim.yükümlülüğünün.tek.bir.banka.mensubuna.ait.olması.gerekli.değildir..Birden.fazla.banka.mensubu.da.aynı.malın.zilyetliğine.veya.o.malı.koruma.ve.gözetme.yükümlülüğüne.ortaklaşa.sahip.olabilirler.

Bankanın.malına.görevi.nedeniyle.zilyet.olan.kişinin,.bu. mal. üzerindeki. tasarruf. yetkisini. yine. görevine.uygun.kullanması.gerekir..Banka.mensubunun.görevi.nedeniyle.malın.zilyetliğini.devralma.yetkisi.kanun-dan,.banka.içi.mevzuattan.ve.uygulamadan.kaynak-lanabilir..Kişinin.malın.zilyetliğine.sahip.olup.olma-dığına. veya.malı. korumak. ve. gözetmekle. yükümlü.

7. Örneğin.bankaya.ait.bir.taşınmazın.belli.bir.kişiye.satış.yo-luyla.devri.konusunda.yetki.verilen.banka.çalışanının,.bu.yet-kiyle.taşınmazı.o.kişi.yerine.bir.yakınına.devretmesi.halinde.zimmet.suçu.söz.konusu.olur..Aksi.görüş.için.bkz..ÖNDER,.Türk.Ceza.Hukuku.Özel.Hükümler,.İstanbul.1994,.s..113..

8. ANTOLISEI,.s..292..Dolayısıyla.hukuken.tasarruf.yetkisine.sahip.olmaları.bankanın.malına.zilyet.olmaları. için.yeterli.sayılan. bu. kimselerin. bankada. pay. sahibi. olmaması. veya.bankada.tam.gün.çalışmıyor.olmalarına.dayanarak.zimmet.suçunun.oluşmayacağı.şeklindeki.yargı.kararlarını.haklı.bu-lan.görüşe.katılmak.mümkün.görünmemektedir..Bkz..DO-NAY,.Bankacılık.Ceza.Hukuku,.İstanbul.2007,.s..113.


Devrim GÜNGÖR • 5411 Sayılı Bankacılık Kanununda Zimmet Suçu

olup.olmadığına,.o.kişinin.bankadaki.unvanına,.ko-numuna,.görev.alanına.bakılarak.karar.verilir..

Belirtmek.gerekir.ki;.malın. zilyetliğine. failin.hileli.davranışları.sebep.olmuşsa,.zilyetliğin.görevden.kay-naklandığı. söylenemez.. Bu. durumda. dolandırıcılık.suçu.söz.konusu.olabilir..Banka.mensubu.görevi.ne-deniyle.değil.de.kendisine.duyulan.güven.nedeniyle.zilyetliğini.ele.geçirdiği.şeyi.mal.edinirse.yine.ban-kacılık.zimmetinden.söz.edilemez..Bu.durumda.an-cak.güveni.kötüye.kullanma.suçu.söz.konusu.olabilir..

Malın.zilyetliği.banka.mensubuna.ne.görevinden.do-layı.ne.de.kendisine.duyulan.güvenden.dolayı.değil.sadece.banka.mensubu.olmasından.dolayı.devredil-mişse,.banka.mensubunun.o.şeyi.mal.edinmesi.halin-de.de.bankacılık.zimmeti.oluşmaz9..

V. MADDİ UNSUR

Bankacılık.zimmeti,.banka.mensubunun.görevi.ne-deniyle.zilyetliği.kendisine.devredilmiş.malı,.kendi-sinin.ya.da.başkasının.zimmetine.geçirmesi.ile.olu-şur..Zimmete.geçirmek,.mala.sahip.çıkmak10,.malın.mülkiyetini. fiilen. ele. geçirmek. demektir.. Diğer. bir.deyişle.mal.üzerinde.malikmiş.gibi.tasarrufta.bulun-mak.zimmete.geçirmeyi.ifade.eder..

Bankacılık. zimmeti,. en. başta. malın. doğrudan. mal.edinilmesi.suretiyle.işlenebilir..Öte.yandan.bu.suçun.daha. çok. kredi. ilişkisi. çerçevesinde. işlendiği. bilin-mektedir..Bankacılık.zimmeti.suçu.bu.şekilde.çeşitli.yollarla.işlenebilir..Bu.çerçevede.en.başta.kâğıt.üze-rinde. kurulmuş. bir. şirketle. teminat. almadan. ya. da.ekonomik.açıdan.değeri.olmayan.bir.takım.teminatlar.alarak,.kredi.sözleşmesi.yapılır.ve.banka.kaynakları.söz. konusu. şirket. yetkililerine. aktarılır.. Hemen. be-lirtmek.gerekir.ki,.kredi. sözleşmesi.yapılan. şirketin.gerçek.olması,.ticari.faaliyetini.aktif.biçimde.sürdü-rüyor. olması. her. zaman. zimmet. suçunun. oluşması-nı.engellemez..Öte.yandan.banka. ile.şirket.arasında.yapılan. kredi. sözleşmesi. uyarınca. şirkete. aktarılan.banka.kaynağının,.şirket.hesaplarında.görünmesi,.bu.paranın. şirket. faaliyeti. çerçevesinde.amacına.uygun.kullanılmış.olması.halinde,.vadesi.geldiği.halde.öden-memesine.rağmen.yeterli.teminatların.alınmış.olması.

9. OKUYUCU.ERGÜN,.s..160.10. DEVELLİOĞLU,. Osmanlı-Türkçe. Ansiklopedik. Lûgat,.

Ankara.2000,.s..1187.

halinde.zimmet.suçunun.oluştuğundan.söz.edilemez..

Hesapları.uygun.olmayan.gerçek.veya.tüzel.kişilere.ilişkin. olumlu. karşılık. (provizyon). vererek. bunlara.ödeme.yapılmasının.sağlanması.suretiyle.de.zimmet.suçu.işlenebilir..

Aynı. şekilde. müşterinin. kredi. değerliliği. ile. ilgili.hiçbir. araştırma. yapmadan. veya. yapılan. araştırma-nın. olumsuz. sonuçlanmasına. karşın. söz. konusu. ki-şiye.kredi.kullandırılması.halinde.zimmet. suçu. söz.konusu.olabilir11.

Bankacılık.zimmeti.suçunun.maddi.unsuru.ile.ilgili.olarak.üzerinde.durulması.gereken.diğer.bir.örnek.ise.gayri.nakdi.kredilerdir..Teminat.mektupları,.kontrga-rantiler,.kefaletler,.aval,.ciro,.kabul.gibi.işlemler.gay-ri.nakdi.kredi.olarak.adlandırılmaktadır.(Bankacılık.Kanunu.md..48)..Bu.yolla.verilen.kredilerde.banka,.kredi.verdiği.kişinin.üçüncü.kişiye.olan.borcunu.öde-meyi.taahhüt.etmektedir..Üçüncü.kişi,.bankadan.ver-diği.teminat.mektubunun.veya.kefaletin.gereğini.ye-rine.getirmesini.isteyerek.bankanın.nakdi.kaynağına.sahip.olabilir..Bu.durumda.zimmet.suçu.gayri.nakdi.kredinin.verildiği.anda.değil.bankanın.zararına.ola-rak.haksız.menfaatin. elde. edildiği. yani. söz.konusu.kredinin.nakde.çevrildiği.anda.tamamlanır..

Belirtmek.gerekir.ki,.kullandırılan.kredinin.karşılığı.olarak.banka.mensubunun.yeterli. teminat. almış. ol-ması.halinde.paranın.amacına.uygun.kullanılmaması.ve.hatta.geri.ödenmemesi.halinde.bu.durum.krediyi.kullandıran. banka. mensubu. tarafından. bilinse. bile.zimmet.suçu.oluşmaz..Zira.yeterli.teminatların.alın-mış.olması,. kullandırılan.kredi.nedeniyle.bankanın.malvarlığında.bir.zarar.tehlikesinin.oluşmasını.önler..Öte.yandan.yeterli.veya.hiç.teminat.alınmamış.olma-sına.rağmen.kullandırılan.kredinin.vadesi.geldiğinde.ödenmesi. halinde. de. yine. zimmet. suçunun. oluştu-ğundan.söz.edilemez..

Bankacılık. zimmeti. suçu. ani. bir. suç. olup. zimmete.geçirme.fiilinin.gerçekleştiği.anda.ve.yerde.tamam-lanır12.. Bankacılık. zimmeti. suçu. işlendiğinde. ban-kanın.malvarlığında.zorunlu.olarak.bir.zarar.oluşur..

11. OKUYUCU.ERGÜN,.s..162..12. Doktrinde. gayri. nakdi. kredi. görüntüsü. verilerek. işlenen.

bankacılık.zimmeti.suçunun.“mütemadi.suç”.olduğu.savu-nan.görüş.için.bkz..Özgenç,.s..86..



Buna.karşın.bankacılık.zimmeti.suçu.bir.zarar.suçu.olarak.kabul.edilemez13. Zira.zararın.doğması.madde.hükmünde.aranmamaktadır.(BK..md..160/1)..Üçün-cü. fıkrada. düzenlenen. suç. bakımından. bankanın.zarara.uğramış.olmasının.açıkça.aranması.bu.tespiti.doğrulayan. bir. husustur..Bu. itibarla. bankanın.mal-varlığında.bir.zarar.oluşmadan.söz.konusu.suç.orta-ya.çıkmaz..Banka.mensubunun.görevi.gereği.zilyedi.olduğu.mal.örneğin.para.gibi.misli.bir.mal.olsa.da,.bu. para. şahsi. amaçlar. doğrultusunda. kullanıldığı.anda. suç. tamamlanmış. olur..Bu. itibarla. kasa/hesap.kapatma.anında.paranın.tekrar.yerine.konması.zim-met.suçunun.gerçekleşmesini.önlemez,.sadece.kimi.durumlarda.suçun.ortaya.çıkmasını.güçleştirir.

VI. MANEVİ UNSUR

Bankacılık. zimmeti. suçu. ancak. kasten. işlenebilir..Bilindiği.üzere.kast. ceza. sorumluluğunun.kuralıdır.(TCK.md..21)..Taksirli.fiiller.ancak.kanunda.açıkça.düzenlendikleri. takdirde. cezalandırılır.. Bankacılık.zimmeti.suçunun.oluşabilmesi.için.TCK’de.düzenle-nen.zimmet.suçunda.olduğu.gibi.özel.kast.aranmaz;.genel.kast.yeterlidir..

Bankacılık.zimmeti.suçunun.manevi.unsuru.ile.ilgili.olarak.üzerinde.durulması.gereken.nokta,.suçun.olu-şabilmesi.için.malın.zilyetliğinin.ele.geçirildiği.anda.değil.zimmete.geçirme.anında. failin.kasıtlı.olması-nın.gerekmesidir..Buna.göre.fail.bankanın.malı.üze-rinde.malik.gibi. tasarrufta. bulunduğunu.bilmeli. ve.bunu.istemelidir.

VII. SUÇUN CEZASI

Bankacılık.Kanununun.160..maddesinin.1..fıkrasın-da.düzenlenen. zimmet. suçunun.basit. şekli. için. fail.altı. yıldan. on. iki. yıla. kadar. hapis. ve. beş. bin. güne.kadar.adli.para.cezasına.ve.bankanın.uğradığı.zararı.tazmine.mahkûm.edilecektir.

Bankacılık. Kanununun. 160.. maddesinin. 2.. fıkra-sında.ise.faile.on.iki.yıldan.az.olmamak.üzere.hapis.ve.bankanın.uğradığı.zararın.üç.katından.az.olma-mak.şartıyla.yirmi.bin.güne.kadar.adli.para.ceza-sı. verilecek;. meydana. gelen. zararın. ödenmemesi.halinde.mahkemece. re’sen. zararın. ödettirilmesine.

13. ANTOLISEI,.s..297;.TOROSLU,.Ceza.Hukuku,.Özel.Kısım,.Ankara.2008,.s..278;.ÖNDER,.s..117;.OKUYUCU.ERGÜN,.s..99..Aksi.görüş.için.bkz..ÖZGENÇ,.s..29.vd.

hükmolunacaktır..Bankanın.uğradığı. zararın,.ma-lın. zimmete. geçirme. fiilinin. işlendiği. tarihe. göre.belirlenmesi.gerekir..

VIII. SUÇUN NİTELİKLİ HALİ

Bankacılık. Kanunu. md.. 160/2’de. birinci. fıkrada.yer. alan. suçun. ağırlaştırıcı. nedenine. yer. verilmiş-tir..Buna.göre;.“Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi ha-linde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir.”.

Söz.konusu.ağırlaştırıcı.nedenin.varlığının.tespit.edil-mesinde.“zimmetin normal denetim ve bankada mev-cut kayıt ve belgelerin karşılaştırılması ve kontrolü sonucu tespit edilip edilemeyeceği, suçun banka dışı araştırmayı gerektirecek derecede bankayı aldatıcı ve fiilin açığa çıkmasını engelleyecek her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenip işlenmediği”ne.bakılmaktadır.(Y.7.CD..E..2003/5543,.K..2004/4973,.T..08.04..2004)..Bu.durumda,.hileli.yani.aldatıcı.ni-telikteki.davranışlarla.zimmet.fiili.işlenmiş.olsa.bile.suçun.banka.içinde.yapılan.bir.araştırma.sonucu.or-taya.çıkarılması.halinde.ağırlaştırılmış.zimmet.suçu.oluşmayacaktır..Bu.uygulamanın.kanuni.dayanağını.tespit.etmek.zor.görünmektedir.

Belirtmek.gerekir.ki,.BK.md..160/2’de.yer.alan.ağır-laştırıcı. nedenin. gerçekleşebilmesi. için. zimmete.geçirmenin. hileli. davranışlarla. işlenmesi. gerekir14..Malın.zimmete.geçirilmesinden.sonra.suçun.ortaya.çıkmasını.önlemek.için.hileli.davranışların.işlenmesi.halinde.söz.konusu.fıkra.hükmü.uygulanmaz..

Zimmet.fiilinin. kredi. ilişkisi. çerçevesinde. işlenme-si. nitelikli. halin. gerçekleşmesi. için. yeterli. değildir..Kredi.sözleşmesi.tek.başına.zimmetin.açığa.çıkma-masını. sağlamaya.yönelik.hileli.bir.davranış.olarak.kabul. edilemez.. Zira. böyle. bir. sözleşmenin. varlığı.zimmetin. açığa. çıkmasını. engelleyen,. güçleştiren.bir.durum.değildir..Sözleşmeye.bakılarak.kredi.ko-şullarının.sağlanıp.sağlanmadığı.dolayısıyla.zimmet.suçunun.işlenip.işlenmediği.anlaşılabilir..Öte.yandan.kredi.ilişkisi.çerçevesinde.alınan.teminatların.değeri-nin.bilerek.fazla.gösterilmesi,.ya.da.teminat.alınma-dan.alınmış.gibi.gösterilmesi.halinde.ortada.zimmeti.gizlemeye.yönelik.hileli.bir.davranışın.olduğunu,.bu.

14. TOROSLU,.s..281.



nedenle.nitelikli. zimmet. suçunun.oluştuğunu.kabul.etmek.gerekir..

Zimmet.suçu.genelde.sahte.evrak.tanzim.etmek.su-retiyle. işlenir..Bu.durumda.TCK.md..42.gereği. fail.evrakta.sahtecilikten.dolayı.ayrıca.cezalandırılmaz..TCK.md.. 212,.“sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.”. şeklindedir. Bu.hüküm.ancak.evrakta.sahteciliğin,.Kanunda.bir.başka.suçun.unsu-ru.veya. ağırlaştırıcı. nedeni. olarak.düzenlenmemesi.halinde.uygulanabilir..Aksi.takdirde.“bir suç için bir ceza verilir”.şeklindeki.temel.ceza.hukuku.ilkesi.ih-lal.edilmiş.olur..

IX. FAALİYET İZNİ KALDIRILAN VE FONA DEVREDİLEN BANKALAR BAKIMINDAN ZİMMET SUÇU

160..maddenin.3..fıkrasında.faaliyet.izni.kaldırılan.ve.fona.devredilen.bankalarla.ilgili.bir.düzenlemeye.yer.verilmiştir..Bu.düzenlemeye.göre,“Faaliyet izni kal-dırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundur-muş olan gerçek kişi ortaklarının, kredi kuruluşunun kaynaklarını, kredi kuruluşunun emin bir şekilde ça-lışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfa-atlerine kullandırmak suretiyle, kredi kuruluşunu her ne suretle olursa olsun zarara uğratmaları zimmet olarak kabul edilir”.

Bir. bankanın. faaliyet. izninin. kaldırılması. ve. fona.devredilmesi. ise. Bankacılık. Kanununun. 71.. Mad-desinde.düzenlenmiştir. Buna.göre,.“Denetlemeler sonucunda bir bankayla ilgili olarak;

a) Bu Kanunun 70 inci maddesi kapsamında alınma-sı istenen tedbirlerin Kurul tarafından verilen süre içerisinde ya da her halükârda en geç oniki ay içinde kısmen ya da tamamen alınmaması ya da bu tedbir-leri kısmen veya tamamen almış olmasına rağmen, malî bünyesinin güçlendirilmesine imkân bulunma-dığı veya bu tedbirler alınmış olsa dahi malî bünyesi-nin güçlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi,

b) Faaliyetine devamının mevduat ve katılım fonu sa-hiplerinin hakları ve malî sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz ettiğinin ortaya çıkması,

c) Yükümlülüklerini vadesinde yerine getiremediği-nin tespit edilmesi,

d) Yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aşması,

e) Hâkim ortaklarının veya yöneticilerinin, banka kaynaklarını, bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı veya dolanlı olarak kendi lehlerine kullanması veya dolanlı olarak kaynak kullandırması ve bankayı bu suretle zarara uğratması,

Hâllerinden bir veya birkaçının varlığı durumunda Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alı-nan kararla bankanın faaliyet iznini kaldırmaya ya da kredi kuruluşunun temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimini, zararın mevcut ortakla-rın sermayesinden indirilmesi kaydıyla kısmen veya tamamen devri, satışı veya birleştirilmesi amacıyla Fona devretmeye yetkilidir.

Faaliyet izni kaldırılan kredi kuruluşları bu Kanunda yer alan hükümlere göre, kalkınma ve yatırım banka-ları ise genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Görüldüğü. üzere. bir. bankanın. faaliyet. izninin. kal-dırılması.ve.fona.devredilmesi.için.bir.dizi.koşulun.gerçekleşmesi.gerekmektedir..

Bankacılık. Kanunu. md.. 160/3’te. yer. alan. hükmün.uygulama.alanı.bulabilmesi.için.bankanın.TMSF’ye.devredilmiş.ya.da.faaliyet.izninin.kaldırılmış.olması.gerekir..Öte.yandan.banka.kaynaklarının,.bankanın.emin.bir.şekilde.çalışmasını.tehlikeye.düşürecek.bi-çimde.kullandırılmış.olması.da.gerekir. Kullandırı-lan.kaynağın,.bankanın.emin.bir.şekilde.çalışmasının.tehlikeye.düşürebilmesi.için.meblağının.da.büyük.ol-ması.gerektiği.açıktır..

Söz.konusu.fıkrada.yer.alan.hükmü.birinci.fıkrada.yer.alan.bankacılık.suçunun.ağırlaştırıcı.nedeni.saymak.mümkün.değildir..Zira.birinci.fıkrada.yer.alan.suçun.faili,.banka.yönetim.kurulu.başkan.ve.üyeleri.ile.di-ğer.mensupları. iken.üçüncü. fıkrada.yer. alan. suçun.faili,.faaliyet.izni.kaldırılan.veya.Fona.devredilen.bir.bankanın;.hukuken.veya.fiilen.yönetim.ve.denetimi-ni.elinde.bulundurmuş.olan.gerçek.kişi.ortaklarıdır..Dolayısıyla.üçüncü.fıkrada.birinci.fıkradan.farklı.bir.suça. yer. verildiğini. kabul. etmek.gerekir..Bankanın.faaliyet.izninin.kaldırılması.veya.Fona.devredilmesi.



ise.bir.cezalandırılabilme.şartıdır..Bu.şartın.gerçek-leşmesi,.fiilin.dışında.kalmaktadır..Dolayısıyla.failin.bu.şartı.öngörmesi.ve.istemesi.kast.gerekli.değildir..

Bankacılık.Kanununun.160..maddesinin.3..fıkrasın-daki. suçun. oluşabilmesi. için. banka. kaynaklarının,.bankanın.emin.bir.şekilde.çalışmasını.tehlikeye.dü-şürecek. şekilde.doğrudan.veya.dolaylı.olarak. failin.veya. başkasının.menfaatine. kullandırılması. gerekli.olmakla.birlikte.suçun.oluşması.için.buna.bağlı.ola-rak.bankanın.zarara.uğramış.olması.da.şarttır.

BK..md..160/3’te.yer.alan.suç.her.ne.kadar.zimmet.olarak. adlandırılmış. olsa. da. bu. suçun. oluşabilmesi.için. “zimmete geçirme”. aranmamakta,. sadece. fai-lin.banka.kaynaklarını.kendisinin.veya.başkalarının.menfaatine. kullandırması. yeterli. sayılmaktadır.. Bu.menfaatin. hukuka. aykırı. olması,. bir. başka. deyişle.failin. zimmete. geçirme. kastıyla. hareket. etmesi. ise.gerekmemektedir..Bu.yönüyle.birinci.ve.üçüncü.fık-ralarda.yer.alan.suçların.maddi.unsurları.birbirinden.farklıdır15.

Üçüncü.fıkrada.yer.alan.suçun.oluşabilmesi.için.fai-lin,.TMSF’ye.devredilen.veya.faaliyet.izni.kaldırılan.bankanın.yönetim.ve.denetimini.hukuken.veya.fiilen.elinde.bulundurmuş.olan.gerçek.kişi.ortak.olması.ge-rekir..Burada.bankanın.yönetim.ve.denetimini.hem.hukuken.hem.de.fiilen.elinde.bulundurmanın.öngö-rülmüş. olması. yerindedir16.. Üçüncü. fıkranın. açık.hükmü.karşısında,. fona.devredilen.bankanın.ortağı.olmayan. yönetim. kurulu. üyeleri,. yöneticileri. veya.diğer.banka.personeli.bu.suçun.faili.olamayacağı.an-laşılmaktadır.

X. SUÇ SONRASI PİŞMANLIK

Bankacılık.Kanunu.md.. 160/4’e. göre:.“Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malla-rın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tama-men tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.”

Bir. sonraki. fıkrada. ise,. “Kovuşturma başlamadan

15. Benzer.görüş.için.bkz..DONAY,.s..116.16. Fıkrada.sadece.gerçek.kişi.ortaklardan.bahsedilip.tüzel.kişi.

ortakların. aynı. yetkiyi. kullanan.mensuplarından. söz. edil-memesinin.boşluk.yarattığı. ile. ilgili.olarak.bkz..OKUYU-CU.ERGÜN,.ss..180-181.

önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Bu durumun hükümden önce gerçek-leşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.”.hükmü.yer.almaktadır..

Görüldüğü. üzere. suç. tamamlandıktan. sonra. failin,.zimmetine.geçirdiği.malı.gönüllü.olarak.iade.etmesi.cezadan. indirim. yapılmasını. gerektirmektedir.. Bi-rinci.halde.bu.iadenin.soruşturma.başlamadan.önce.gerçekleşmesi.aranmaktadır..Ceza.Muhakemesi.Ka-nununa.göre,.soruşturma.suç.şüphesinin.öğrenilme-sinden. iddianamenin.kabul. edilmesine. kadar. geçen.evreyi.kapsar.(CMK.md..2/1-e).. İkinci.halde. ise. ia-denin.kovuşturma.başlamadan.önce.yapılması.gere-kir..Yine.aynı.Kanuna.göre,.iddianamenin.kabulüyle.başlayıp,. hükmün. kesinleşmesine. kadar. geçen. evre.kovuşturma.evresidir..Dolayısıyla.bu.halde.malın.en.geç.iddianame.kabul.edilene.kadar.iade.edilmesi.ge-rekir..Nihayet. son.halde,. failin.zimmetine.geçirdiği.malı. kovuşturma.evresi. içinde,. yani. en.geç.hüküm.verilene.kadar.iade.etmesi.gerekir.....

XI. SORUŞTURMA USULÜ

Bankacılık.zimmeti.suçunun.soruşturulması.başvu-ru.şartına.tabi.kılınmıştır..Bunu.düzenleyen.Banka-cılık.Kanununun.162..maddesine.göre:.“Bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağ-lıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.”

Madde.hükmünde,.yazılı.başvurunun.bir.muhakeme.şartı. olduğunun. belirtilmesine. karşın. başvurunun.hukuki. niteliği. konusunda. çeşitli. sorunlar. ortaya.çıkmaktadır..Kanunun.bazı. suçların. kovuşturulma-sını.dava.açılmasını.zorunlu.kılmayacak.biçimde.be-lirli. resmi.kişi.veya.makamların. talebine.bağlaması.mümkündür..Söz.konusu.yazılı.başvuruyu.bu.açıdan.talebe. benzetmek.mümkündür.. Zira. kurumun. veya.TMSF’nin. başvurusu. üzerine. Cumhuriyet. savcısı.kamu.davası.açmak.zorunda.değildir.

BDDK. ve. TMSF’nin. yanında. itibarın. zedelenmesi,.sırların.açıklanması.ve.zimmet.suçlarından.dolayı.il-gililerin.5271.sayılı.Ceza.Muhakemesi.Kanunu.uya-rınca.dava.açma.hakkı.Bankacılık.Kanununun.162..



maddesinde.saklı.tutulmuştur..İlgililerin.sahip.oldu-ğu.bu.hak.esasen.şikâyet.niteliğindedir..

Bu.düzenlemeye.göre. ilgili.bankanın.zimmet.suçu-nun.işlendiğini.ne.BDDK’ye.ne.de.Cumhuriyet.sav-cılığına.bildirme.yükümlülüğü.vardır..Şikâyet.hakkı.hiç.şüphesiz.şikâyette.bulunmama.hakkını.da.içerir..Bu.durum.şikâyetten.vazgeçme.olarak.adlandırılır17..Buna. rağmen. suçu. öğrenen. BDDK. ve. TMSF’nin,.dava.zamanaşımı.süresi.içinde.kalmak.şartıyla.yazılı.başvuruda.bulunması.mümkündür..

Öte. yandan. 5237. sayılı. TCK’nin. 278.. maddesinde.suçu. bildirmeme. suçuna. yer. verilmiştir..Buna. göre.işlenmekte. olan. veya. işlenmiş. olmakla. birlikte,. se-bebiyet. verdiği. neticelerin. sınırlandırılması. halen.mümkün.bulunan.bir.suçu.yetkili.makamlara.bildir-meyen.kişi.cezalandırılacaktır..

Görüldüğü. üzere. söz. konusu. düzenleme,. herkes.bakımından.suçu.bildirme.yükümlülüğü.getirmek-tedir..Belirtildiği.üzere,.Bankacılık.Kanununa.göre.şikâyette.bulunma.hakkı.banka.tüzel.kişiliğine.ve-rilmiş.olup.bankanın.bu.hakkı.kullanmaması.müm-kündür..Bu.durumda.banka.yöneticileri.ve.çalışan-ları.bakımından.TCK.md..278’de.düzenlenen,.suçu.bildirme.yükümlülüğünün.ihlalinden.söz.edilemez..Zira.ancak.resen.soruşturulan.ve.kovuşturulan.suç-lar. bakımından. böyle. bir. yükümlülük. söz. konusu.olabilir..

17. Bu. konuda. ayrıntılı. bilgi. için. bkz.. GÜNGÖR,. 5237. ve.5271. Sayılı. Kanunlar. Işığında. Şikâyet.Kurumu,.Ankara.2009,.s..69.vd.


Genel OlarakSon. yirmi. beş. yıllık. süreç. içerisinde. arabuluculuk.müessesesinin. uygulanması. oldukça. yaygınlaşmış-tır.. Arabuluculuk. konusunda. tecrübeler,. çalışmalar.ve. doktrinde. yapılan. yorumlar,. avukatlar. için. dava.stratejilerinin. mutlaka. arabuluculuğu. içermesi. ge-rektiği.hususuna.vurgu.yapmaktadır.1.Bu.çalışmalar.alternatif. uyuşmazlık. çözüm.sisteminin.dizaynında.arabuluculuğun.rolü.hakkındaki.yorumlara.da.temel.teşkil.etmektedir.2.

*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir.**. Hakim,.Adalet.Bakanlığı.AB.Genel.Müdürlüğü1. E..Brunet.and.C..Craver,.Alternative.Dispute.Resolution:.The.

Advocate’s.Perspective.(1997);.Martin.A..Frey,.Representing.Clients.Effectively.in.an.ADR.Environment,.33.Tulsa.LJ.443.(1997);.Hartje,.Lawyer’s.Skills.in.Negotitation:.Justice.in.Un-seen.Hands,.Mo.J.of.Disp.Resol.119,.139-145.(1984);.Theodore.W..Kheel,.The.Keys.to.Conflict.Resolution:.Proven.Methods.of.Settling.Disputes.Voluntarily..(Four.Walls.Eight.Windows.1999);.Quan,.Legal.Assistant’s.Guide. to.Alternative.Dispu-te.Resolution.(1995);.Rothman,.A.Lawyer’s.Practical.Guide.to.Mediation.(Morris.Publishing.1995);.Skills.and.Ethics.in.the.Practice.of.Law.81-86.(American.Law.Institute-American.Bar.Association.1993);.Marcus.Stone,.Representing.Cilents.in.Mediation.(Butterworths.1998);.Doyle&.Haydoc,.Without.the.Punches:.Resolving.Disputes.Without.Litigation. (1991);.Ogus,.Walker.&.Jones-Lee,.Report.of.the.Conciliation.Project.Unit,.University.of.Newcastle.Upon.Tyne.to.the.Lord.Chan-cellor.on.the.Costs.and.Effectivenss.of.Conciliation.in.Eng-land.and.Wales.(1989);.Wilkinson,.Advantages.and.Obstacles.to.ADR,.and.Wulf,.A.Mediation.Primer,.and.Clay,.Counse-ling. Clients. on.Mediation,. in. Donovan. Leisure. Newton. &.Irvine.ADR.Practice.Book.11,.113,.159.(Wilkinson.ed.1990);.Patterson,.Dispute.Resolution.in.a.World.of.Alternatives,.37.Cath.UL.Rev.591,601-604.(1988);.Knebel.&.Clay,.Before.You.Sue:.How.to.Get.Justice.Without.Going. to.Court. (1987);.E..Allen.&.D..Mohr,.Affordable.Justice.(1997).

2. Ury,.Brett.&.Goldberg,.Getting.Disputes.Resolved:.Designing.

ABD’de Avukatların Müvekkillerine Arabuluculuğu Tavsiye Etme Yükümlülüğü*

Dr. Bahadır Yakut**

Avukatlar. arabuluculuk.esnasında.uyuşmazlığın. ta-raflarına.mahkeme.yargılaması,. tahkim,. idari. süreç.veya.arabuluculuk.vasıtasıyla.çözümle.elde.edilebi-lecek. muhtemel. sonuçlar. arasında. karşılaştırmalar.yaparak,. bu. muhtemel. sonuçlara. göre. bir. strateji.takip. etmeyi. tavsiye. ederler.3. Fakat. bazı. durumlar-da.tarafların.bu.yöntemlerden.birini. tercih.etmesin-de. bu. uyuşmazlık. çözüm. yöntemlerine. başvurarak.elde.edilecek.sonuçlar.kadar,.taraflar.için.kendilerini.daha. az. yıpratıcı. bir. uyuşmazlık. çözüm. süreci. ter-cih.etme.düşüncesinin.de.etkisi.olabilir.veya.taraflar.bazen.sonuçtan.ziyade.sürece.de.ilgi.gösterebilirler..Yargılama. usulü. ile. ilgili. yapılan. araştırmalar. gös-termektedir.ki,.insanlar.elde.ettikleri.sonuçlar.kadar.uyuşmazlık. çözümünde. maruz. kaldıkları. muamele.şeklini. de. uyuşmazlık. çözüm. yöntemini. seçerken.dikkate.almaktadırlar..Özellikle.davacılar.davayı.ka-zanamasalar.bile.dingin.bir. atmosferde,.kendilerine.eşit. şekilde. davranacak. üçüncü. bir. kişi. tarafından.uyuşmazlıkların. müzakere. edilmesi. fırsatına. sahip.olmayı.önemsemektedirler.4.

Systems. to.Cut. the.Costs.of.Conflict. (1988);.Constantino.&.Merchant,.Designing.Conflict.Management.Systsms:.A.Guide.to.Creating.Healthy.and.Productive.Organizations.(1998).

3. Trubek,.Kritzer,.Holst.&.Felstiner,.Costs,.Process.and.Out-comes:.Lawyers’.Attitudes.to.Courts.and.Other.Dispute.Pro-cessing.Options.(U.Wis.1984).

4. Lind,.MacCoun,.Ebener,.Felstiner,.Hensler,.Resnik.&.Tyler,.The. Perception. of. Justice:. Tort. Litigants’. Views. of. Trial,.Court-Annexed.Arbitration,.and.Judicial.Settlement.Confe-rence.(1988);.Beholder:.Tort.Litigants’.Evaluations.of.Thier.Experiences.in.the.Civil.Justice.System,.24.Law.&.Soc’y.Rev.953.(1990);.Tyler,.What.is.Procedural.Justice?:.Criteria.Used.by.Citizens. to.Assess. the.Fairness.of.Legal.Procedures,.22.Law&.Soc’y.Rev.103,. 128. (1988);.Tyler,.The.Psycology.of.Disputant.Concerns.in.Mediation,.3.Negotaition.J.367.(1987)..



Federal.Mahkeme.Eski.Başkanı.Warren.Burger.ben-zer.bir.araştırma.sonucuna.değinerek.birçok.kişinin.uyuşmazlıklarının. hâkimler. ve. avukatlarla. birlikte.mahkeme.salonlarında.çözmek.istedikleri.hususunun.tam.anlamıyla.gerçeği.yansıtmadığını.ifade.etmiştir.5.Yine.araştırmalar.arabuluculukta.uyuşmazlık. taraf-larının,.mahkeme. yargılamasında. olduğu. gibi. avu-katların. onların. adına. her. şeyi. takip. etmesi. yerine,.üçüncü.bir.kişinin.kendilerinin.de.katıldığı.görüşme-ler. sonucunda. çözüme. ulaşılması. durumunda. daha.çok.adaletin.gerçekleştiği.hissini.taşıdıklarını.göster-mektedir..Elbette.süreç.hem.avukatı.hemde.müvek-kilini.mahkeme.masrafları,.keşif.masrafları,.bilirkişi.ücretleri.ve.müvekkilin.zamanını.etkin.kullanma.ba-kımından. alternatif. çözüm. yollarının.maliyetini. de.göz.önüne.almaya.zorlayacaktır.6.

Arabuluculuğa.yaklaşım.ve.kullanımı.ile.ilgili.stra-tejik.kararlar,.öncelikli.olarak.uyuşmazlık. tarafının.arabuluculuk. yoluyla. çözümün. öneminin. farkında.olmasına,.uyuşmazlığın.arabuluculuk.vasıtasıyla.çö-züm.şansına,.müvekkil.için.farklı.masraf.alternatif-leri,. elde. edilecek. faydalar. ve. süreci. kullanan. taraf.için.diğer.muhtemel.risklere.dayanır..Avukatlar.karşı.tarafı.arabuluculuğa.ve.arabuluculuk.yoluyla.çözüme.ikna.etmenin.güçlüğünü.öngörebilmek.durumunda-dırlar..Her.durumda.taraflardan.biri.veya.her.iki.ta-raf.da.arabuluculuğa.avukatları.olmadan.katılırlarsa.uyuşmazlık. çözümünün. sonucuna. ilişkin. sonuçlar.farklı.şekilde.ortaya.çıkabilecektir..Arabuluculuğun.yaygınlaşmasına.paralel.olarak,.arabuluculukta.avu-katların.oynaması.gereken.rol.konusunda.doktrinde.tartışmalar. yaşanmaktadır. ve. bu. konuda. ABD’de.farklı.eyalet.yüksek.mahkemelerinin.farklı.içtihatları.bulunmaktadır..Bu.makalede.ABD’de. arabuluculuk.sürecinde.avukatların.müvekkillerine.arabuluculuğu.tavsiye. etme. konusunda. ne. derece. yükümlülükleri.bulunmaktadır?.sorusuna.cevap.aranacak.ve.böyle.bir.yükümlülükleri.varsa.bu.yükümlülük.nedeniyle.nasıl.bir.rol.oynamaları.gerektiği.hususu.ele.alınacaktır.7

5. Burger,.Our.Vicious.Legal.Spiral,.16.Judges.J.at.22,.49.(Fall.1977).

6. Plimpton,.Mediation.of.Disputes:.The.Role.of. the.Lawyer.and.How.Best. Serve. the. Client’s. Interest,. 8.Me.BJ. 38,42.(1993).

7. Arabuluculuğa.konu.olan.dava.çeşitleri.ve.alternatif.uyuş-mazlık. çözümü. hizmetlerinin. sunulması. çok. büyük. çeşit-lilik. göstermektedir.. Araştırma. sonuçları. belirli. bir. dava.

Arabuluculuk.yöntemi.ABD’de.ortaya.çıkmış.ve.tüm.Dünyaya. yayılmış. ve. başarıyla. uygulanmakta. olan.bir. alternatif. uyuşmazlık. çözüm. yöntemidir.. Ülke-mizde.arabuluculuk.kanun.tasarısı.henüz.Meclistedir.ve. arabuluculuk. müessesesinin. başarıyla. uygulan-ması.bu.müesseseye. ilişkin.yasal. tedbirlerin. isabet-li. belirlenmesine,. atılacak. adımların. bu. doğrultuda.atılmasına.bağlıdır..

ABD. uygulamasına. ilişkin. bilgiler. ışığında,. arabulu-culuk. müessesesinden. yararlanarak,. uyuşmazlıkların.daha. kısa. süre. içerisinde,. daha. az.masrafla. ve. uyuş-mazlık. taraflarının. mahkeme. yargılama. sürecinin.yıpratıcı. sürecinden. kaçınmalarına. katkı. sağlayacağı.muhakkak..Ancak.bu.amacı.geçekleştirmek. için,.ara-buluculuğun.uyuşmazlık.taraflarınca.daha.bilinir.hale.getirilmesi. için. ABD’de. bazı. eyaletlerde. olduğu. gibi.kanunlara. avukatların. müvekkillerini. arabuluculuk.yöntemine.başvurma.konusunda.bilgilendirme.yüküm-lülüğü.getirilmesi.isabetli.bir.yaklaşım.mıdır?.Yoksa.bu.konunun.gelişmesi.uygulamaya.mı.bırakılmalıdır?

1. Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümü

Çoğu. uyuşmazlık,. tarafı. şartlar. uygun. olduğu. du-rumlarda,.uyuşmazlıklarını.arabuluculuk.yöntemini.kullanarak.çözmeyi.tercih.edebilir..Bazen.uyuşmaz-lığın.arabuluculuk.yoluyla.çözümü.hayati.önem.arz.edebilir. ve. çözüme. ulaşmak. çok. büyük. riskler. al-maya. değebilir.. Uyuşmazlık. çözümünün. gizliliğin.korunması,.masraf.ve. zamandan. tasarruf.ve. aleyhe.bir.mahkeme.kararı.çıkmasından.veya.aleyhteki.bir.içtihadın. hukuki. sonucundan. kaçınma. gibi. birçok.avantajı. vardır.8. Arabuluculuk. uyuşmazlık. tarafla-rının. ihtiyaçlarına.ve.menfaatlerine.uygun. sonuçlar.üretebilir..Örneğin.mahkeme.davacı.lehine.belirli.bir.hükme.varabilecekken,.her.iki.taraf.davalının.sigorta.masrafları,.ayni.gelirler.veya.düzenli.ödemelerin.gü-vence.altına.alınması.gibi.kendileri.için.daha.uygun.bir.çözümü.tercih.edebilirler.9.

çeşidine. göre. belirli. bir. eyalet. veya. şehirdeki. örneğin.Ontario’daki.basit.davalarla.ilgili.veya.Kaliforniya’daki.bo-şanma.da.çocukların.velayetine.ilişkin.sonuçlarla.ilgili.elde.edilen. sonuçların. yorumlarına.karşı. temkinli. yaklaşmakta.yarar.bulunmaktadır..

8. Williams,.Legal.Negotiation.and.Settlement.10,11.(1983).9. Menkel-Meadow,.Toward.Another.View.of.Legal.Negotiti-

on:.The.Structure.of.Problem.Solving,.31.UCLA.L.Rev.754,.795,.810.(1984).


Bahadır YAKUT • ABD’de Avukatların Müvekkillerine Arabuluculuğu Tavsiye Etme Yükümlülüğü

Bu. konudaki. deneyimler. alternatif. uyuşmazlık. çö-züm. yöntemlerinin. kullanılmasının,. ilişkilerin. yıp-ranmasını. da. engelleyebileceğini. göstermektedir.10.ABD’de.yapılan.araştırmalar.ve.bir.kısım.yazarların.görüşleri,.gelecekte.aralarındaki.ilişkiyi.sürdürmek-te. kararlı. olan. tarafların. dava. açmak. yerine. arabu-luculuk. yoluyla. çözüme. ulaşma. konusunda. daha.fazla.istekli.olduklarına.işaret.etmektedir.11.Örneğin.sözleşme. ile.bağlı. olan. iş. ilişkilerinde. taraflar.veya.çocukları. ile. ebeveyn. olarak. ilişkilerini. sürdürmek.zorunda. olan. boşanmış. eşler,. arabuluculuk. yoluyla.çözümü,.dava.açma.yoluna.tercih.edebilirler.12.

Davaların.bazı.özellikleri.de.arabuluculukla.çözümü.daha.az.veya.çok.muhtemel.veya.daha.cazip.hale.ge-tirebilir..Bir. tarafın. istediğini.diğer. tarafta.özellikle.istiyorsa.uyuşma.veya.çözümün.elde.edilmesi.daha.kolay.olabilir.13.Yapılan.bir.çalışma.hukuk.uyuşmaz-lıklarının.%.1’lik.yüksek.risk.taşıyan,.çok.farklı.özel-likler. gösteren. davalarda. veya. bir. tarafın. uzlaşmaz.tutum.sergilediği.durumlarda,.arabuluculuk.yoluyla.çözüme.ulaşma. ihtimalinin.oldukça.zayıf.olduğunu.göstermektedir.14.

Çözümün.mümkün.olduğu,.ancak.çözüm.alternatif-leri. arasında. sonuca. ulaşmak. için. hukuki. herhangi.bir. temel. ilke. üzerinde. anlaşmaya.varılamamış. du-rumlarda.da.bazı.problemler.bulunmaktadır..Örneğin.boşanma.hukukuna.göre.malların.eşit.paylaşımı.zo-runlu.olmasına.rağmen,.malların.bölünmesine.ilişkin.

10. Dwight. Golann. arabuluculuğun. arabuluculuk. sonrası. iliş-kileri. sürdürüp. sürdürmediğine. ilişkin. emprik. bir. araştır-ma. yapmıştır.. Bkz..Dwight.Golann,. Is. Legal.Mediation. a.Processs.of.Repair-or.Separation?:.An.Emprical.Study.and.its.Implications,.7.Harv..Negot..L..Rev..301.(2002)..Bu.ça-lışmaya. göre. katılanların.%17’i. arabuluculuğun. kullanımı.vasıtasıyla.ilişkilerinin.tamir.olduğunu.belirtmişlerdir..Bu-nun. da. ötesinde. katılanların.%. 3’ü. çözüm. anlaşmalarının.ilişkiyi. sürdürmeye. ilişkin. şartlar. içerdiğini. ve. bununda.taraflar.arasındaki. ilişkiyi.korumaya.katkıda.bulunduğunu.belirtmişlerdir..

11. Macaulay,. Elegant. Models,. Empirical. Pictures,. and. the.Complexities. of. Contract,. 11. Law.&. Soc’y. Rev. 507,. 509.(1977);.Nader.&.Todd,.The.Disputing.Process-Law.in.Ten.Societies.13-17.(1978).

12. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-513. Vidmar,. The. Small. Claim. Courts:. A. Reconceptualization.

of.Disputes.and.an.Emprical.Investigation,.18.Law.&.Soc’y.Rev.515,.536.(1984).

14. Gross.&.Syverud,.Don’t.Try:.Civil.Vrdicts.in.a.System.Gea-red.to.Settlement,.44.U.C.L.A..Rev.1,.(1996).

birçok.farklı.yol.bulunmaktadır..Bu.gibi.konular.ba-kımından.mahkeme.kararıyla.malların.paylaşılması.yerine,.tarafların.ihtiyacına.uyacak.bir.çözüm.alter-natifi.taraflarca.daha.tercih.edilebilir.bir.ihtimaldir.15

Tarafların. ihtiyacını. karşılayacak. bir. çözüm. istika-metinde. esnek. bir. tutum. sergilenmesi. durumunda,.bu. esneklik. buna. uygun. karşılığın. elde. edilmesine.katkı. sağlayabilir.. Örneğin. iflas. durumunda,. bor-cun. ödenmemesi. durumuna. karşılık. arabuluculuk.çözüm.anlaşması.yapılması.halinde,.bu.anlaşma.ön-celikli.hak.olarak. ileri. sürmek.üzere. teminat.hakkı.sağlayabilir.16. Bundan. da. öte. bir. uyuşmazlık. çözü-müne. ilişkin. kabul. edilecek. bir. anlaşma. maddesi,.çözüm. anlaşmasında. dava. yoluna. başvurmaksızın.gelecek.uyuşmazlıkların.ortaya.çıkmasını.önleyecek.bir.güvence.teşkil.edebilir.17

Diğer. taraftan. arabuluculuk. çözüm. anlaşmasının.icrasını. isteyen. taraf,. eğer. kararın. icrası. mahkeme.tarafından.onaylanmasına.bağlı. ise.ve.çözüm.anlaş-masının.ifası.aşamasında.uyuşmazlık.ortaya.çıkması.durumunda.mahkeme.kararı.sonrası.icra.sürecini.baş-latmak.yerine,.sözleşmeden.doğan.dava.açma.hakkı.seçeneği. varsa. bu. seçenek. kullanılmalıdır..Bu. ilave.masraf.ve.sonuca.ulaşma.konusundaki.belirsizlik.ara-buluculuk. yöntemine. karşı. olanlar. için. bu. yönteme.başvurma.konusunda.karşı.argüman.olarak.kullanıl-maktadır..Eğer.henüz.mahkeme.tarafından.karar.ve-rilmemiş.olan.dava.da.arabuluculuk.yoluyla.çözüme.ulaşılmış.ancak.tarafların.anlaşmalarına.uygun.olarak.verilen.bir.karar.şeklinde.mahkeme.kararına.dönüştü-rülmemişse,.birkaç.eyalette.mahkemeler.ayrı.bir.dava.açılmasını.gerekli.görmekteyken,.bazı.eyaletlerde.ise.orijinal.kararı.değiştirerek.çözüm.anlaşmasına.daya-nan. yeni. bir. karar. vermektedirler.18. Eğer. mahkeme.

15. Fuller,.The.Forms.and.Limits.of.Adjudiciation,.92.Harv.L.Rev.353,.394-404.(1978).

16. 11.U.S.C.A..§§.506,725.17. Ury,.Brett.&.Goldberg,.Getting.Disputes.Resolved:.Desig-

ning.Systems.to.Cut.the.costs.of.Conflict.(1988)..18. Aro.Corp..V..Allied.Witan.Co.,. 531.F2d.1368,1371,22.FR.

Serv.2d.167.(CA6.Ohio.1976),.sert.den.429.US.862;.Diğer.çözüm.anlaşmaları.icra.isteyen.tarafın.ayrı.bir.dava.açma-sını.gerektirmektedir..ABD.Federal.Yüksek.Mahkemesi.fe-deral.mahkeme.yetkisinin.önceki.federal.mahkeme.ile.ilgili.icra.edilmek.istenen.arabuluculuk.çözüm.anlaşmasına.iliş-kin.iddialara.dayandırılamayacağına.hükmetmiştir..Kokko-nen.v..Guardian.Life. Insurance.Company.of.America,.511.US.375,.114.S.Ct.1673,.128.L.Ed.2d.391.(1994)..Takibeden.



kararı. tarafların.anlaşmalarına.uygun.olarak.verilen.kararla.birleştirilmişse,.bu.durumda.kararın.kısa.süre.içerisinde.icra.edilmesi.mümkün.olacaktır.19.

Bir. uyuşmazlık. tarafına. avukatlar. tarafından.uyuş-mazlık.çözümü.ile.ilgili.tavsiyede.bulunurken,.birçok.başka. hususun. belirtilmesi. gerekir.. Bu. konuda. bir.emsal.karar.veya.kesin.hüküm.varsa.bunların.belir-tilmesi.gerekliliği.yanında,.arabuluculukla.çözümün.bunları.garanti.altına.almayacağının.da.vurgulanma-sı.gerekir..Eğer.diğer.taraf.iflas.usulüne.tabi.ise.veya.tabi.olma.ihtimali.varsa,.teminat.hakkı.olmayan.da-vacı.taraf.(arabuluculuk.çözümü.veya.taraf.anlaşma-sına.dayanan.mahkeme.kararı.vasıtasıyla).mahkeme.kararının.sonucu.olarak.teminat.hakkı.elde.eden.da-vacıya.göre.daha.düşük.bir.öncelik.hakkı.olacaktır.20.Arabuluculuk.yoluyla.uyuşmazlık.çözüm.tartışmala-rı. ve. çözüm.avukatlık.ücretinin.belirlenmiş.olduğu.davalarda.sorumluluğu.etkileyebilir.21.Elbette.birçok.taraftan.bir.tanesi,.ısrarcı.bir.şekilde.çözüme.karşı.çı-karsa.veya.taraf.temsilcilerinin.imzasıyla.bağlı.olma-yan.kişilerin.bulunduğu.düzenli.olmayan.bir.grupsa,.bu. durumda. arabuluculuk. çözümünün. uyuşmazlık.taraflarından. sadece. bir. kısmını. bağlayıcı. özelliği.göz. önünde. bulundurulmak. zorundadır.22. Çözüm.müzakereleri.beklenmedik.bir.durum.ve.belki.çözü-mü.mümkün.olmayan.bir.durum.hatta.karmaşık.şe-kilde.ceza.ve.hukuki.meseleleri.aynı.anda.içerebilir..Örneğin. Eski23. ve.Yeni24.Amerikan.Barolar. Birliği.

bir.davada.federal.bölge.mahkemesi.federal.mahkemelerin.yinede.F.R.C.P..60(b).(6).altında.çözüm.anlaşması.üzerine.red.kararını.bozma.ve.yargılama. için.gün.vermeye.yetkili.olduğuna.hükmetmiştir..Trade.Arbed,.Inc..V..African.Exp-ress.MV,.941.F.Supp.68.(ED.La.1996).

19. Fiss,.Against.Settlement,.93.Yale.LJ.1073,.1082-1085.(1984).and.Jost,.From.Swift.to.Stotts.and.Beyond:.Modification.of.Injuctions.in.the.Federal.Courts,.64.Tex.L.Rev.1101,.1129-1131,.1135-1137.(1986).

20. 11.U.S.C.A..§§.506,.725;.3.Collier.on.Bankrupcy.§§.506,.725.(5th.ed.1987).

21. Goldstein,.Preserving.Fee-Shifting.After.Evans v. J. D.Joint.Attorney/.Client.Control.of.Settlements,.11.Indus.Rel.LJ.267.(1989).

22. Fiss,.Against.Settlement,.93.Yale.LJ.1073,.1078-1082.(19849.23. ABA.Code.of.Professional.Responsibility,.DR.7-105.(1980).

(Bir. avukat. hukuki. bir. uyuşmazlıkta. tazminat. elde. etmek.için.ceza.davası.ile.ilgili.iddiaları.ileri.süremez.).In.re.Bar-rett,.88.NJ.450,.443.A2d.678,.680,.42.ALR4th.991. (1982).(açık.tehdit.kanunu.ihlal.eder).

24. Amerikan.Barolar.Birliği.Model.Mesleki.Davranış.Kuralla-rı. tazminat.almak.için.cezai.soruşturma.ile. tehdit.etmenin.

Mesleki. Sorumluluk.Model. Kurallarına. göre. trafik.kazası.nedeniyle.mala.zarar.vermeden.kaynaklanan.davalı.durumunda.olan.kişi,.diğer.sürücü.tarafından.şiddete.maruz.kalmışsa,.savcılığa.başvurma.ihtimali.açık.bir.şekilde.söz.konusu.olsa.da,.tazminat.almak.için. savcılığa. şikayetle. tehdit. etmek.etik.olarak.uy-gun.görülmemektedir..Bu.nedenle.avukatlar.bu.ko-nuları.ayırmaya.dikkat.etmek.zorundadır.25

2. Avukatların Alternatif Uyuşmazlık Çö-zümleri Hakkında Tavsiye GöreviBazı. eyaletlerde. avukatların. arabuluculuk. çözümü.imkanlarını. araştırma. ve. müvekkillerine. bu. konu-da.tavsiyede.bulunma.görevi.vardır..Avukatına.kar-şı.görevi.ihmal.nedeniyle.açılan.davada.bir.elektrik.mühendisi,. hükmedilen.miktarın. 850.000. $. sorum-luluk.sigortası.limitini.aştığı.ve.arabuluculuk.yoluyla.çözüme.ilişkin.tavsiyede.bulunmamasının.doğrudan.sonucu.olduğunu.iddia.etmiştir.26

Bu.görevi.ihmal.nedeniyle.açılan.davada,.Kaliforniya.İstinaf.Mahkemesi,.avukatın.müvekkilini.arabulucu-luğun. avantajları. ve. dezavantajları. konusunda. bil-gilendirme. yükümlülüğü. olduğuna. hükmetmiştir.27.Mahkeme.kararında.avukatın.müvekkilini.bu.şekilde.bilgilendirmemek. şeklindeki. ihmalinin. mühendisin.zarar.etmesine.sebep.olduğunu.belirtmiştir.28

yasaklanmasına.ilişkin.bir.husus.içermez..Fakat.süreci.kö-tüye.kullanmayı.ve.tehdit.etmeyi.yasaklar..Bkz..açıklama-lar.ABA/.BNA.Lawyer’s.Manual.on.Professional.Conduct.101:1001.to.1001:1002.(1984)..

25. Bkz..Model.Penal.Code.§.212.5(1).(1985)...26. Garris.v..Severson,.Merson,.Berke.&.Melchior,.205.Cal.App.

3d.301,.252.Cal.Rptr.204.(1988.2nd.Dist),.op.withdrawn.by.order.of.ct.(Cal).1989.Cal.Lexis.529,.ordered.not.published.by.Cal.Sup..Ct.;.Bu.görüşün.tartışması.için.bkz..Mosten,.The.Duty. to.Explore.Settlement,.Fam.L.News.25. (State.Bar.of.California.Family.Law.Section.1990);.Cochran,.Legal.Rep-resentation.and.the.Next.Steps.Toward.Client.Control:.Attor-ney.Malpractice.for.the.Failure.to.Allow.the.Client.to.Control.Negotiation.and.Pursue.Alternatives.to.Litigation,.47.Wash.&.Lee.L.Rev.819.(1990).(avukatın.müvekkiline.arabuluculuk.konusunda.tavsiyede.bulunarak.bu.seçeneği.değerlendirme-sine. fırsat. vermediği. için.mesleki. kötü. uygulamayı. bu. hu-susa.da.teşmil.etmeyi.savunmaktadır);.Sander,.Professional.Responsibility:.Should.There.be.a.Duty. to.Advise.of.ADR.Options?.76.ABA.J.50.(1990);.Prigoff,.Professional.Respon-sibility:.Should.There.be.a.Duty.to.Advise.of.ADR.Options?.No:.An.Reasonable.Burden,.76.ABA.J.51.(1990)...

27. Garris.v..Severson,.Merson,.Berke.&.Melchior,.205.Cal.App.3d.301,.252.Cal.Rptr.204.(1988.2nd.Dist).

28. Garris.v..Severson,.Merson,.Berke.&.Melchior,.205.Cal.App.



Benzer.bir.bakışla.Pennsylvania.Yüksek.Mahkeme-si,.bir.avukata.karşı.müvekkiline.arabuluculuk.çözü-müne.ilişkin.bilgilendirmediği.ve.çözüm.önerilerini.takip.etmediği.için.350.000.$.lık.tazminat.hükmedil-mesine. ilişkin.kararı. onamıştır.29.Mahkemenin. ara-buluculuk. çözüm. önerisi. ile. ilgili. gerekçesi. Penns-ylvania. avukatları. sadece. kesin. önerileri. iletmekle.değil.aynı.zamanda.çözüm.önerilerini.takip.etmekle.de.görevlidirler..Federal.Bölge.Mahkemesi.müvekki-line. çözüm. önerisini. iletmekte. bir. yıllık. bir. gecik-menin. Pennsylvania. hukukuna. göre. görevi. ihmal.teşkil.edeceğine.hükmetmiştir.30.Mahkeme.avukatla-rın.arabuluculuk.çözümüne. ilişkin.öneriler.hakkın-da. müvekkilini. zamanında. bilgilendirmek. yanında.çözüm.ihtimallerini.araştırma.yükümlülüğü.altında.olduğuna.işaret.etmiştir.31.Michigan.etik.kurallarına.göre.karşı.tarafın.avukatı.eğer.alternatif.uyuşmazlık.çözümü.önermişse.müvekkiline.bu.öneriyi. iletmesi.ve.bu.konuda.tavsiye.de.bulunması.gerekir.32.

Taraflar. arabuluculuk. sürecini. devam. ettirirken. za-manaşımı.süresinin.kesilmesi,.tarafları.arabuluculuk.yapmaya.teşvik.etme.açısından.da.etkili.olacaktır.ve.tarafların. arabuluculuğa.giderken.önceki. isteksizlik-lerini. bertaraf. edecektir.. Arabuluculuğa. başlanması.tüm.geçerli.zamanaşımı.sürelerini.kestiğinden.emin.olmak. için,.zamanaşımına. ilişkin.kanun.hükümleri-nin.dikkatli.okunması.gereklidir..Landis.v..Physicians.Ins..Co..Of.Wisconsin.Inc..davasında.Wisconsin.mev-zuatına.göre.mahkeme,.arabuluculuk.talebinin.zama-naşımı.süresini.keseceğini. fakat.dava.zamanaşımını.kesmeyeceğine. hükmetmiştir.. Sonuç. olarak. davacı.mesleki.hatadan.doğan.dava.hakkını.kaybedecektir..Wisconsin.Yüksek.Mahkemesi.Landis.davasında.ka-rarı. arabuluculuk. sürecinin. beş. yıllık.mesleki. hata-dan.kaynaklanan.dava.açma.süresini.kestiği.sonucu-na.vararak.bozmuştur..Burada.mahkeme.zamanaşımı.süresinin. yanında. dava. zamanaşımını. da. kestiğine.

3d.301,.252.Cal.Rptr.204.(1988.2nd.Dist).29. Rizzo.v..Haines,.520.Pa.484,.555.A2d.58.(1989).30. Bulders. Square,. Inc.. V.. Saraco,. 868. F. Supp. 748. (ED. Pa.

1994).31. Bulders. Square,. Inc.. V.. Saraco,. 868. F. Supp. 748. (ED. Pa.

1994);. Bkz.. yine.Builders. Square,. Inc..V..National.Union.Fire. Insurance. Company. of. Pitsburg,. PA,. 1997.WL. 3205.(ED.Pa).(Avukat.müvekkiline.çözüm.önerilerini.zamanında.bildirmek.yükümlülüğü.altındadır.)

32. Mich..Prof.SAWQ1E45

hükmetmiştir.. Mahkeme. Landis’in. mesleki. hatadan.kaynaklanan.dava.açma.hakkını.iade.etmiştir..33.

Michelson. v..Mid-Century. Ins.Co.. davasında.mah-keme.sigorta.davasının.zamanaşımı.süresinin.kesil-mesinin.deprem.sigortası.arabuluculuğunda.ele.alın-masına. ilişkin. bir. kanun. hükmünü. yorumlamıştır..Davacı. arabuluculuğun,. başarısızlıkla. sona. erdiği.gün. değil. arabuluculuğun. sona. erdiğinin. kendisine.bildirildiği. on. ikinci. gün. sonra. sona. erdiğini. iddia.etmiştir..Bu.süre.içinde.arabuluculuğun.sona.erdiğini.bilmediğini,. çünkü. sona. erdiğinin. kendisine. yazılı.olarak. bildirilmediğini. ve. devam. edebileceğini. dü-şündüğünü.savunmuştur.ve.zamanaşımı.süresinin.bu.on.iki.günlük.süre.içinde.de.devam.etmesi.gerektiği-ni.savunmuştur..Böyle.bir.bulgu.davasını.zamanında.açabilmesi.için.gerekli.olmakla.birlikte.mahkeme.bu.şekli.savunmayı.reddederek.bunun.yerine.arabulucu-luğun.sona.erdiği.günü.zamanaşımını.kesen.sebep-lerin.ortadan.kalktığına.hükmetmiştir..Mahkemenin.ifade.ettiği.sonuç.kanun.hükmünün.gereğidir.ve.za-manaşımın.kesilmesi,.davacının.arabuluculuk.müza-keresine.ikinci.defa.gelememesi.veya.çözümden.iti-baren.üç.gün.içinde.otomatik.olarak.sona.erer..Çünkü.kanun.zamanaşımının.kesilmesinin.sona.ermesi.için.yazılı.bildirim.şartını.aramamıştır..Davacıya.arabu-luculuğun.resmi.olarak.sona.erdiğinin.yazılı.bildiril-mesi.hakkı. tanınmamıştır..Bu.yüzden.arabuluculuk.sona.erdiğinde.arabuluculuk.zamanaşımı.kesilme.sü-resi.otomatik.olarak.sona.erer..Arabuluculuğa.ilişkin.kanun. hükümlerinin. sonucu. olarak. zaman. aşımına.ilişkin.meseleler.ortaya.çıkabilir.34.

Ocasio.v..Froedtert.Memorial.Lutheran.Hosp..Dava-sında.davacı.kanunla.gösterilen.süre.içinde.arabulu-culuğa. gitmediği. için. görevi. ihmal. nedeniyle. dava.açma.talebi.reddedilmiştir..Çünkü.arabuluculuk.yo-luna.başvurma.dava.açmanın.bir.önkoşulu.idi.35

Arabuluculuk.veya.tahkimi.dava.açma.sürecinin.bir.ön. şartı. olarak.kabul. eden. tarafların. zamanaşımına.ilişkin. meselelerin. farkında. olması. gerekmektedir..

33. Landis.v..Physicians.Ins..Co..of.Wisconsin,.Inc.,.245.Wis..2d.1,.2001.WI.86,.628.N..W..2d.893.(2001).

34. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-235. Ocasio v. Froedtert Memorial Lutheran Hosp., 248.Wis..2d.

932,.2001.WI.App.264,.637.N.W..2d.459. (Ct..App..2001),.review.granted,.250.Wis..2d.555,.555,.2002.WI.23,.643.N.W..2d.93.(20029.....



Bazı.eyalet.arabuluculuk.kanunları,. taraflar.mahke-me.tarafından.istenilen.arabuluculuk.sürecine.katıl-dıkları. durumda. zamanaşımı. süresinin. kesilmesini.öngörürken,.diğer.bir.kısım.kanunlar.bunu.öngörme-mişlerdir..Kanuni.bir. istisna.veya.bir.vazgeçme.an-laşması.yokken,.dava.açabilmek.için.önce.arabulucu-luğa.başvurmayı.bir.ön.şart.olarak.kabul.eden.taraf,.zamanaşımını.kaçırmaktan.kaçınmak.amacıyla.dava.açmak.zorunda.kalabilir..Kahn.v..Chetcuti.davasın-da.önce.arabuluculuğa.daha. sonra. tahkime.gitmeyi.kabul.etmiş. taraflar,.diğer. taraf.alternatif.uyuşmaz-lık. çözümü. sürecine. katılmaktan. kaçınmak. için.uyuşmazlığı. sürüncemede.bırakma. taktikleri.uygu-ladığından. dolayı. arabulucu. seçiminde. güçlük. çek-mekteydi..Davacı.zamanaşımı.süresini.kaçırmaktan.kaçınmak. için.mahkemede. dava. açtı.. Bununla. bir-likte.davacı.davayı.takip.etmemiş.bunun.yerine.ara-buluculuk.sürecini.devam.ettirerek.tahkim.sürecinin.başlamasını.beklemiştir..Ancak.arabuluculuk.süreci.başarısızlıkla. sonuçlanınca. tahkim. sürecine. devam.edilmiştir..Bu. süreç.davacının. lehinde.bir.hükümle.sonuçlanmış. ve. avukatlık. ücretine. hükmedilmiş-tir.. Davalı. tahkim. kararının. davacının.mahkemeye.açtığı. davanın. tarafların. anlaşmasına. aykırı. olduğu.gerekçesiyle.iptal.edilmesi.için.başvurmuştur..Mah-keme.başvuruyu.davacı.dava.açmasına.rağmen.ara-buluculuk. girişiminden. önce. dava. açılmamış. oldu-ğu.nedeniyle.hakemin.kendi.yetkilerini. aşmadığına.hükmetmiştir.. Davanın. sonucunda. davacı. davasını.takip.etmemiştir..Fakat.davalı.ile.olan.anlaşmaların-da. bulunan. alternatif. çözüm. maddelerine. tümüyle.riayet. etmeye. çalışmıştır.. Zamanaşımı. sürelerinin.farkında. olmak. ve. sözleşmede. belirtildiği. şekliyle.alternatif. uyuşmazlık. çözümünde. kararlı. bir. tavır,.mahkemede.başarılı. bir. sonuç.elde.etmenin.önemli.faktörlerindendir.36

Wisconsin. Yüksek.Mahkemesi. İstinaf.Mahkemesi-nin.kararını.bozarak.arabuluculuk.süreci.tamamlan-madan.dava.açılmasının,.davanın.reddi.için.gerekçe.oluşturmadığına. işaret. etmiştir.37.Kanun. arabulucu-luk.süresi.dolmadan.bir.tarafın.dava.açmasını.yasak-lamasına.rağmen,.kanun.yapıcının.bir.tarafın.kanu-nun.bu. hükmünü. ihlal. etmesi. durumunda. herhangi.

36. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-337. Ocasio v. Froedtert Memorial Lutheran Hosp.,.254.Wis..2d.

367,.2002.WI.89,.646.N.W..2d.381.(2002).

bir.yaptırım.öngörmediğini.vurgulamıştır..Kanunun.amaçsal. yorumu.ve. bu. eksiklik.mesleki. hata. nede-niyle.açılan.davaları.gayri.resmi.ve.esnek.yapmakta.ve.Mahkemenin.davayı. ret.ederek.sert.bir.yaptırım.uygulamanın.uygun.bir.yaptırım.olmadığı.sonucuna.götürmüştür..Bu.sonuca.ulaşırken.Mahkeme.bu.dava-da.reddin.olayların.farkında.olmayan.davacıyı.tuza-ğa.düşürebileceği,.davacının.zamansız.açtığı.davaya.herhangi.bir.itiraz.ileri.sürmeden.cevap.verebileceği.ve.arabuluculuk.süresinin.dolmasını.bekleyerek.daha.sonra.davacının.davasının. süresinde.açılmadığı.ge-rekçesiyle.reddini.sağlayarak.davalı.tarafın.oyun.oy-namasına.bir.teşvik.oluşturabileceği.endişesini.ifade.etmiştir.38

Ne.Garris.nede.Rizzoda.Mahkeme.alternatif.çözüm.yollarını.araştırma.ve.müvekkiline.tavsiye.etme.hu-susunu.tartışmamıştır..Yine.de.bu.doğrultuda.Colo-rado. Yüksek. Mahkemesi. bu. hususlara. ilişkin. yeni.etik. kuralları. benimsemiş.ve.bu.kurallarda. avukat-ların.müvekkillerine.makul.bir.şekilde.uyuşmazlık-ların.çözümünü.sağlayabilecek.alternatif.uyuşmazlık.çözümlerini. takip. etme. ve. istenilen. hedefe. ulaşma.konusunda. müvekkillerine. tavsiyede. bulunmaları.gerektiğini.ifade.etmektedir..Colorado.Barolar.Birli-ği.tarafından.önerilen.kural.kendi.başkanı.tarafından.bu. gerekliliğin. doktorların. hastalarına. ameliyat. ya-nında.makul.tedaviyi.tavsiye.etmesiyle.eşit.olduğunu.savunmuştur.39. .Delaware.de.avukatlık.yapmak.için.kabul.edilenler.müvekkilleri.ile.tüm.alternatif.uyuş-mazlık.çözüm.yolları.dahil.tüm.alternatifleri.gözden.geçirme. sorumluluğu. altındadır.40. Teksas. Yüksek.Mahkemesi. avukatların. müvekkillerine. alternatif.uyuşmazlık.çözüm.yolları.konusunda. tavsiyede.bu-lunmalarını.gerekli.görmektedir.41.

38. Ocasio v. Froedtert Memorial Lutheran Hosp.,.254.Wis..2d.367,.2002.WI.89,.646.N.W..2d.381,.385.(2002).

39. Colorado. Adopts. Ethic. Rule,. 10. Alternatives. 70. (1992);.Wissler,.Mediation.and.Adjudication.in.Small.Claims.Court:.The.Effects.of.Process.and.Case.Characteristics,.29.Law.&.Soc’y.Rev.323,.336.(1995).

40. Delaware.State.Bar.Association.Statement.of.Principles.of.Lawyer.Conduct,.made.applicable.to.attorneys.admitted.pro.hac.vice.by.Supreme.Court.of. the.State.of.Delaware.Rule.71;.Bkz..İngiltere.mahkemeleri.de.avukatların.mahkemeden.önce.müvekkilleri.ile.alternatif.uyuşmazlık.çözüm.yöntem-lerini. görüşme. zorunda. görmektedir.. 6.World. Arbitration.and.Mediation.Rep.124.(1994).

41. Texas.Courts.Push.Bar.Creed,.8.Alternatives.22.(1990).



Avukatların. arabuluculuğun. kullanımını.müvekkil-lerine. tavsiye. etme. konusundaki. istekli. tutumları,.arabulucu. veya. avukat. olarak. deneyimleri. arabulu-culuk. sürecinde. fazla. oldukça. avukatların. arabulu-culuğun. kullanımını. müvekkillerine. tavsiye. etme.ihtimali. daha. fazla. artmaktadır.. Buna. ilaveten. bu.avukatların. arabuluculuk. konusunda. eğitimleri. art-tıkça. bunu.müvekkillerini. yönlendirme. ihtimali. de.artmaktadır.42.

Ohio.Yüksek.Mahkemesi.tarafından.hazırlanan.avu-katlık. ilkelerinde,. avukatların. müvekkillerine. al-ternatif. uyuşmazlık. çözümleri. bakımından. hukuki.tavsiyelerde.bulunmaları.gerektiği.belirtilmektedir.43.Louisiana.avukatları.da.müvekkilleri.ile.arabuluculuk.konusunda.tavsiye.de.bulunmaya.teşvik.edilmiştir.44.Birçok.federal.bölge.mahkemesi.müvekkilleriyle.al-ternatif. uyuşmazlık. çözümü. konusunda. tavsiyede.bulunma.ve.bunu.gerçekleştirdiklerini.yazılı.olarak.bildirme.yükümlülüğünü.içermektedir.45.

Kuzey. Dakota. mesleki. hatadan. kaynaklanan. dava-larda. her. iki. tarafın. avukatının. uyuşmazlığı. çöz-meye. yardım. edecek. alternatif. uyuşmazlık. çözüm.yöntemlerinin. müvekkillerine. tavsiye. edilmesini.gerektirmektedir.46.

Arkansas. Kanunu. tüm. avukatları. müvekkillerinin.uyuşmazlıkları. için.mahkeme. yargılaması. da. dahil.alternatif. uyuşmazlık. çözüm. yöntemleri,. bunların.seçimi.ve.kullanım.teknikleri.konusunda.müvekkil-lerini.bilgilendirmeye.teşvik.etmektedir.47.

Harvard. hukuk. profesörü. Frank. Sander’de. benzer.

42. Wissler,. Ohio. Attorneys’. Experience. with. and. Views. of.Alternative. Dispute. Resolution. Procedures,. Report. to. the.Supreme.Court.of.Ohio.Committe.on.Dispute.Resolution.2.(1996);.Medley.&.Schellenberg,.Attitudes.of.Attorneys.To-ward.Divorce.Mediation,.12.Mediation.Q.185,.195.(1994).

43. A.Lawyer’s.creed,.70.Ohio.St..B..Ass’n.Rptr..Xli.(1997).44. La.Stat.Ann.9:410245. Suzanne. J..Schmitz,.Gving.Meaning. to. the.Second.Gene-

ration.of.ADR.Education:.Attorneys’.Duty. to.Learn.Abo-ut.ADR.and.What.They.must.Learn,.1999.J..Of.Disp..Res..29,.31.n..17.(citing.United.States.Cts..For.the.Dist..Of.Utah,.Info.. From. the.Clerk. of.Court:.Alternative.Dispute.Resol..Program.7-8.(rev..Ed..1997);.N.D..Cal..L..R..16-12,.D.D.C.,.Mediation.3-4).

46. N.D..Cent..Code.§.32-42-03.(1).and.(2).(1999).47. Ark.Code.Ann.§.16-7-101.

etik. gerekliliğe. vurgu. yapmıştır.48. 1989. yılında. ka-bul. edilen. Federal. Kanun,. avukatın. müvekkiline.alternatif. uyuşmazlık. çözümleri. konusunda. tavsi-yede. bulunduğunu. belgelememesi. halinde,. belirli.davalarda. federal. mahkemelerde. dava. açmasının.engellenebileceğini.öngörmüştür.49.New.Jersey.2000.yılında.mahkemelerin.işleyişinde.geçerli.olacak.dü-zenlemeler.kabul.etmiştir..Bu.düzenlemeler.avukatla-ra.mahkeme-bağlantılı.alternatif.uyuşmazlık.çözüm.yöntemleri.konusunda.müvekkillerini.bilgilendirmek.zorunluluğu. getirmektedir.. Uyuşmazlık. çözümüne.ilişkin.yeni.tamamlayıcı.düzenlemelere.göre.avukat,.mahkeme.bağlantılı.uyuşmazlık.çözümleri.konusun-da. müvekkilini. bilgilendirmek. zorundadır. ve. avu-katın. bu. konuda. sorumluluğu. söz. konusudur.50. Bu.düzenlemeler.aynı.zamanda.tarafların.ve.avukatının.alternatif.uyuşmazlık.çözüm.sürecine.iyi.niyetli.bir.şekilde.katılma.zorunluluğunu.da.getirmektedir.51

Michigan.ve.Kansas.da.bir.avukat.karşı.tarafa.uyuş-mazlığın.çözümü.için.alternatif.uyuşmazlık.çözümü.önermişse.bunu.müvekkiline.bildirmek.zorundadır.52.Michigan.da.bir.avukat.alternatif.uyuşmazlık.çözü-mü.müvekkilinin.menfaatine.uygunsa.veya.müvek-kili.alternatifleri.kabul.edilebilir.bulma.ihtimali.var-sa,. mahkeme. yargısına. alternatif. bu. yöntemleri. de.müvekkiline. tavsiye.etmek.zorundadır.53.Minnesota.da. avukatlar. müvekkillerine. alternatif. uyuşmazlık.çözüm. yöntemleri. konusunda. tavsiyede. bulunmak.zorundadır.54.Kansas.da.Kansas.Barolar.Birliği.Etik.Komitesi,.Kansas.Mesleki.Uygulamalar.Model.Ka-nun.konusundaki.görüşünde.avukatın.sadece.mahke-me.veya.karşı.tarafın.alternatif.uyuşmazlık.çözümü.önerdiğinde. bunu. müvekkili. ile. tartışma. yüküm-

48. Should.There.Bea.Duty.to.Avise.of.ADR.Options?.[A.Deba-te.Between.Frank.Sander.and.Michale.Prigoff],.ABA.J.at.50.(November.1990).

49. Lawsuit.Reform.Act.of.1989,.S.1100,.135.Cong.Rec.S-6004.(6/1/89).

50. New.Jersey.Court.Rules.1:40-1.to.1:40-12.(2000).51. New.Jersey.Court.Rules.1:40-4.(2000)..52. State.Bar.of.Michigan.Standing.Committe.on.Professional.

and.Judicial.Ethics,.Opinion.No..RI-255.(1996);.Kansas.Bar.Association.Ethics.Advisory.Committe,.Opinion.No.. 94-1.(1994)...

53. State.Bar.of.Michigan.Standing.Committe.on.Professional.and.Judicial.Ethics,.Opinion.No..RI-262.(1996).

54. Minn..Ct..Rule.114.03.(b).



lülüğü. gerektirdiğini. belirtmiştir.55. Etik.Komite. bir.avukat. alternatif. uyuşmazlık. çözümüne. ilişkin. bir.öneriyle. karşılaştığı. zaman. takip. eden. ilkelerin. uy-gulanmasını.önermiştir:.

1..Bir.avukat.mesleğini.icra.ettiği.yargı.yetkisi.sınır-ları.içerisinde.alternatif.uyuşmazlık.çözüm.seçenek-lerini. ortalama. bir. şekilde. bilmesi. gerekir.. Avukat.bu. alternatif. uyuşmazlık. çözüm. mekanizmalarının.özelliklerini.ve.müvekkilinin.amaçlarını.bu.amaçla-rın.alternatif.uyuşmazlık.yöntemleriyle.gerçekleştir-me.ihtimali.ve.bu.konudaki.düşüncelerini.de.bilmesi.gerekir;.

2..Avukatın.mesleki.yargısı.alternatif.uyuşmazlık.çö-zümünü.uygulanabilir.bir.seçenek.olarak.gösteriyor-sa,.avukatın.bu.seçeneği.mahkeme.veya.karşı.tarafça.önerilmesine. bakmaksızın. müvekkiliyle. tartışması.gerekir;.

3..Alternatif.uyuşmazlık.çözümü.karşı. taraf.avuka-tınca. veya. mahkemece. önerilmişse,. avukatın. öne-rilen.yöntemin.avantaj.ve.dezavantajları.konusunda.müvekkilini. bilgilendirmesi. gerekir. ve. özel. bir. da-vada.alternatif.uyuşmazlık.çözümü.bakımından.mü-vekkiline.tavsiyede.bulunması.gerekir.56.

Colorado.ve.Hawaii.de.bir.avukat.hukuki.uyuşmaz-lığı.çözmek.için.takip.edilebilecek.ve.hukuki.hedefe.ulaştırabilecek. alternatif. uyuşmazlık. çözüm. yönte-mini. müvekkiline. bildirmek. zorundadır.57. Georgia.etik.kanunu.bir.avukat.müvekkiline.farklı.alternatif.uyuşmazlık. çözümleri. konusunda. bilgilendirmek.zorunda. olduğunu. belirtmektedir.. Konu. mahke-me. yolunu. içerme. ihtimali. bulunması. durumunda,.dava. açma. yöntemine. alternatif. olabilecek. makul.alternatif.uyuşmazlık.çözüm.yöntemleri.konusunda.müvekkilini. bilgilendirme. görevi. bulunmaktadır.58.Bundan. başka.Georgia. avukatların. alternatif. uyuş-mazlık.çözümü.konusunda.kursa.katılmasını.gerek-li. görmektedir.59. Avukatlar. bu. gerekliliği. alternatif.

55. Legal.Ethics.Opinion.94-1.(cited.in.63-Sep..J..Kan..B.A..8.(1994).

56. Legal.Ethics.Opinion.94-1.(cited.in.63-Sep..J..Kan..B.A..8.(1994).

57. Hawai.Rules.of.Professional.Conduct,.Rule.2.1.(1998);.Colo..Rules.of.Professional.Conduct,.Rule.2.1.(1998).

58. Code.of.Professional.Responsibility,.Canon.7-5.(1996).59. Alternative.Disp..Resol..Rules.VIII.(1996).

uyuşmazlık.çözümü.konusunda.hukuk.fakültesi.der-si.alarak.telafi.edebilirler.60.Son.zamanlarda.yapılan.tarafların. alternatif. uyuşmazlık. çözümlerini. tartış-malarını. ve. sonucunu. bildirmelerini. gerekli. gören.arabuluculuğa.yönlendirme.ve.sonucunu.bildirme.ve.rapor.etme.kuralına. ilişkin. iki.çalışma.mahkemele-rin.arabuluculuğun.kullanılması.konusunda.aktif.bir.şekilde. teşvik.etmesinin.önemini.ortaya.koymakta-dır..Arabuluculuğa.davaları.tevcih.etme.ve.sonucunu.rapor. etmeye. ilişkin. kuralların. davalarda. alternatif.uyuşmazlık. çözüm.alternatiflerinin.kullanılmasının.müzakere. edilmesi. oranını. artırmadığı. gibi. erken.çözüm. oranını. da. artırmamıştır.61. Bu. çalışmanın.sonucu.bir.başka.çalışmanın.sonucuyla.da. tutarlılık.arz. etmektedir.62. Mahkemeler. davaların. başlangıç.aşamalarında. tarafları. alternatif. uyuşmazlık. çözü-münün.kullanılmasına.teşvik.etmedikleri.için.erken.çözüm.oranlarının. artmadığı.bu. çalışmalarda. rapor.edilmiştir..Bu.çalışmalarda.varılan.sonuca.göre.alter-natif. uyuşmazlık. çözümlerinin. kullanımına. ilişkin.tartışmaların.artmasında.etkili.faktör.arabuluculuğa.tevcih.etme.ve.sonucu.rapor.etmeye.ilişkin.kurallar.olmaktan. ziyade.mahkemelerin. bu. işi. teşvik. etme-si. olduğu. belirtilmiştir.63. Avukat.müvekkil. ilişkile-ri. açısından. davaların. bazı. aşamalarında. alternatif.uyuşmazlık. seçeneklerinin.kullanılması.oranlarının.artırılması.bakımından.güçlü.icra.mekanizmaları.ile.birlikte.zorlayıcı.kurallardan.ziyade.yargısal.katılım.ve.teşvikin.daha.önemli.olduğu.anlaşılmaktadır.64

Avukatların. müvekkillerine. karşı. mahkeme. tara-fından,. davanın. alternatif. uyuşmazlık. çözümünün.

60. Suzanne.J..Schmitz,.Giving.Meaning.to.the.Second.Gene-ration.of.ADR.Education:.Attorney’s.Duty.to.Learn.About.ADR.and.What.They.Must.Learn,.1999.J..of.Disp..Res..29,.34.n..42;.Marshall.Breger,.Should.an.Attorney.Be.Reuired.to.Advise.a.Client.of.ADR.Options?,.(2000),.Geo..J..Legal.Ethics.427;.

61. Wissler.&.Dauber,.Leading.Horses.to.Water:.The.Impact.of.ADR.‘Confer.and.Report’.Rule,.(2005),.26.Just..Sys..J..253,.254..

62. Mc.Adoo,.A.Report.to.the.Minnesota.Supreme.Court:.The.Impact.of.Rule.114.on.Civil.Litigation.Practice.in.Menneso-ta,.(2002),.25.Hamline.L..Rev..401.

63. Wissler.&.Dauber,.Leading.Horses.to.Water:.The.Impact.of.ADR.‘Confer.and.Report’.Rule,.(2005),.26.Just..Sys..J..253,.254..

64. Sarah.R..Cole,.Nancy.H..Rogers.and.Craig.A..McEwen,.Me-diation:.Law,.Policy,.Practice.(2008),.Thomson.West.



uygun.olup.olmadığına.ilişkin.sorulan.sorulara.ma-kul.süre.içinde.cevap.verme.sorumluluğu.da.bulun-maktadır..Bu.sorumluluğun.zamanında.yerine.geti-rilmesinin. ihmal. edilmesi.Matajek. v.. Skowronska65.davasında. olduğu. gibi. avukatın. sorumlu. tutulması.sonucunu.doğurabilecektir.

3. Avukatlar Arası Görüşme Yerine Arabuluculuk

Müzakere. avukatların. çok. sık. uyuşmazlıkları. çöz-mek. için. kullandıkları. ve. bazen. çözüm. üreten. bir.teknik. olmasına. rağmen,. bazen. başarısız,. etkisiz.veya.gereksiz.şekilde.yavaş.bir.süreçtir.66.Bu.müza-kere.süreci,.bir.ilk.olarak.taraftan.avukata,.daha.son-ra.avukattan.avukata.ve.son.olarak.tekrar.avukattan.müvekkiline.geçtiği.için,.avukat-avukat.arası.görüş-meler.dolaylı,. kolayca.kesintiye.uğrayan.ve. sağlıklı.olmayan.bir. iletişim. içerebilir..Belirli. bir. sistemati-ğinin. olmaması,. avukatların. inisiyatifine. dayanma-sı.nedeniyle.herhangi.bir.zamanaşımı.süresine.bağlı.olmadan. veya. aciliyet. duygusu. olmadığı. için. süreç.bazen.çok.yavaş.işler..Avukatlar.eğer.diğer.tarafı.ifa-delerin.alınması.aşamasına.kadar.görmemişler.veya.dinlememişlerse,.diğer.taraf.ve.karşı. tarafın.menfa-atleri. hakkında. sınırlı. bilgiye. sahiptirler..Avukatlar.arasındaki.kişisel.ihtilaflar,.çözüm.yolunda.engel.ola-bilir67.ve.müzakerecilerin.diğer.tarafın.hareketlerini.yanlış. yorumlanmasına. neden. olabilir.. Uyuşmazlık.bazen.uyuşmazlık.taraflarının.kendi.davası.hakkın-daki.bakış.açısı.nedeniyle.gereğinden.fazla.büyümüş.olabilir68. ve. avukatlar. müvekkillerinin. güvenlerini.korumaya.çalışırken.aynı.zamanda.bu.görüşlere.kar-şı.etkili.bir.şekilde.karşı.çıkamayabilirler..Tarafların.kendi. iddialarının.gücü.konusunda.veya.bir.davada.verilmesi.muhtemel.kararlar.konusunda.önemli.ölçü-

65. Matajek.v..Skowronska,.893.So..2d.700.(Fla..Dist..Ct..App..5th.Dist..2005).

66. Barriers.to.the.Negotiated.Resolution.of.Conflict.(Arrow,.et.al..Eds.Norton. in.Pres.1994);.Mnookin,.Negotiations.Fail:.An.Exploration.of.Barriers.to.the.Resolution.of.Conflict,.8.Ohio.St.J.on.Disp.Resol.235.(1993);.Bush,.What.Do.We.Need.a.Mediation.for?:.Mediation’s.Value.Added.for.Negotiators,.12.Ohio.St..J..On.Disp..Resol..1.(1996)...

67. Gilson.&.Mnookin,.Disputing.Through.Agents:.Cooperati-on.and.Conflict.Between.Lawyers.in.Litigation,.94.Colum.L.Rev.509.(1994).

68. Plimpton,.Mediation.of.Disputes:.The.Role.of. the.Lawyer.and.How.Best.to.Serve.the.Client’s.Interest,.8.Me.BJ.38,.42.(1993).

de.farklı.tahminleri.bulunabilir.69.Bundan.da.öte.üc-ret.düzenlemeleri.veya.diğer.faktörler.nedeniyle.avu-katların.müvekkillerinkinden.çözüm.yönünde.farklı.menfaatleri. söz.konusu.olabilir.70.Stratejik.endişeler.her.tarafı.ciddi.müzakereler.başlatmakta.isteksiz.hale.getirebilir.71.Görüşmelerde.taraflar.diğer.tarafın.ma-kul.çözüm.önerilerinin.bile.farkında.olmayabilirler.72

Avukatlar.arasındaki.görüşmeler.tarafların.doğrudan.katılımı.olmaksızın.devam.eder..Bu.süreçte.avukat-lar. müvekkillerinin. nasıl. davranabileceğini. tahmin.etmelidirler.73.Güçlü.savunma.yapma.etik.kararlılığı.nedeniyle,.avukatlar.müvekkillerinin.somut.kazancı-nı.maksimize.etmeye.çalışırken.diğer.düşünceleri.de.azaltmaya. çalışırlar.74.Temsil. konusundaki. bu. prob-lem. çözüm. tartışmalarını. daraltabilir. ve. gerçekten.müvekkilin.öncelikleri.konusunda.yanıltabilir.75

Avukatlar.tarafından.birçok.davanın.aynı.anda.yürü-tülmesi.nedeniyle.bir. tek.davanın.görüşmesine.dik-katin.yoğunlaştırılması.güç.bir.husustur..Bu.sürekli.dikkat. eksikliği.müzakere. sürecini. uzun. ve. etkisiz.hale.getirmektedir..Avukat.her.davada.hızlı.hareket.etmek.zorundadır..Buna.ilaveten.böyle.bir.müzake-re.süreci.müvekkili.anlamlı.bir.katılım.duygusunun.dışında.tutacak.ve.gecikmelerden.ve.sürecin.yavaşlı-ğından.dolayı.endişe.ve.belirsizlik.yaratacaktır.76

Bu.görüşmeler.tipik.olarak.resmi.ve.dingin.bir.süreç.

69. Plimpton,.Mediation.of.Disputes:.The.Role.of. the.Lawyer.and.How.Best.to.Serve.the.Client’s.Interest,.8.Me.BJ.38,.42.(1993).

70. Gilson.&.Mnookin,.Disputing.Through.Agents:.Cooperati-on.and.Conflict.Between.Lawyers.in.Litigation,.94.Colum.L.Rev.509.(1994).

71. Hyman,. Heumann,. Dautrich. &. Rubenstein,. Civil. Settle-ment:. Styles. of. Negotation. in. Dispute. Resolution. 59-60.(New.Jersey.Administrative.Office.of.the.Courts.1995).

72. Mnookin,.Why.Negotiations. Fail:. An. Exploration. of. Bar-riers.to.the.Resolution.of.Conflict,.8.Ohio.St.J.on.Disp.Re-sol.235.(1993);.Richard.Bikre.&.Craig.R..Fox,.Psycological.Principles.in.Negotiating.Civil.Settlements,.4.Harv..Negoti-ation.L..Rev..1..(1999).

73. Condlin,.Bargaining.in.the.Dark:.The.Normative.Incoheren-ce.of.the.Lawyer.Dispute.Bargaining.Role,.51.Md.L.Rev.1,.29,30.(1991).

74. Condlin,.Bargaining.in.the.Dark:.The.Normative.Incoheren-ce.of.the.Lawyer.Dispute.Bargaining.Role,.51.Md.L.Rev.1,.29,30.(1991).

75. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-1776. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-17



değildir.. Bu. süreç. tarafların. kendi. bakış. açılarıyla.uyuşmazlığı.anlattıklarında.üçüncü.bir.kişi.tarafından.dinlenildikleri.bir.süreç.değildir..Görüşme.amaçlan-dığı.gibi.mahkemelerde.tam.bir.günün.geçirilmesini.engeller..Fakat.bunu.yaparken.böyle.bir.yargılamanın.verebileceği. adalet. duygusunu. vermeyebilir.. Bütün.bu. nedenlerden. dolayı. avukatlar. arasındaki. müza-kereler. çözümün. mümkün. olduğu. durumlarda. bile.uzamakta.veya.çıkmaza.girmektedir..Arabuluculuk,.müzakerelerin. önündeki. bu. engellerin. kaldırılması-na.katkı.sağlayabilir..Bazılarına.göre.arabuluculukta.üçüncü.kişinin.katılımı,.ilave.zaman.ve.masraf.getir-diği.buna.karşılık.çözüm.garantisinin.de.bulunmadı-ğı. şeklindedir.. Bununla. birlikte. sürecin.masrafların.daha.düşük.olması,.tarafların.bizzat.katılımı.yoluyla.ortaya.çıkacak.çözüme.katkı.sağlamaları.ve.müzake-reler.vasıtasıyla.çözüm.önündeki.engellerin.kaldırıl-ması.bakımından.avantajlar.bulunmaktadır.77

Birçok. eyalette. arabuluculuk. müzakereleri. sadece.avukatlarının.değil.tarafların.da.katılımını.gerektir-mektedir..Bazı.eyaletlerde.avukatların.masraflarının.artmasını. engelleyecek,. avukatı,. avukat. fonksiyo-nundan.ziyade.tavsiyesi.alınan.bir.konumda.tutan.ve.avukatların. bulunmasını. gerektirmeksizin. taraflar.arasında.devam.etmektedir.78.Arabuluculuk.eğer.ara-bulucu.yetenekli.bir.arabulucu. ise.üçüncü.bir. tarafı.dahil.etmektedir..Üçüncü.taraf.çözüm.önerisi.sunma.sorumluluğunu. taraflardan. alarak,. mesele. üzerinde.tarafları. ilerleme. sağlamaya. davet. eden. bir. rol. üst-lenmektedir..Bu.rol.avukatın.üzerindeki.davaya.iliş-kin.değerlendirme.yapma,.müvekkilinin.kabul.etme.isteksizliğini. ve. çözüm. önerisinin. zayıf. görünümü.konusundaki.yükü.hafifletmektedir.79

Arabulucu. tarafların. birbirlerine. söylemek. isteme-dikleri. bilgileri. bir. tarafla.yapacağı. kapalı. toplantı-larda.öğrenebilir.ve.böylece.taraflar.arasında.çözüm.konusunda. potansiyel. çözüm.köprüsü. kurabilir..Bu.taraflar. arasında. gidip. gelme. diplomasinin. başarısı.işçi-işveren. pazarlıklarında. görülmüştür.80. Her. iki.

77. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-1878. Haynes,.Divorce.Mediation.70-76.(1981).79. McEven,.Mather.&.Maiman,. Lawyers,.Mediation. and. the.

Management.of.Divorce.ractice,.28.Law.&.Soc’y.Rev.149,.165.(1994).

80. Maggilo,.Techniques.of.Mediation.151,152.(1985);.Simkin.&.Fidandis,.Mediation.and.Dynamics.of.Collective.Bargaining.

tarafın.müzakere.duruşuna.ilişkin.bilgi.sahibi.olma,.her. iki. tarafın. menfaatine. hitap. eden. bir. anlaşma.önerisi.için.eşsiz.bir.olanak.sağlamaktadır..Bu.şekil-de.optimum.bir.anlaşma.yardım.sağlanmayan.müza-kere.de.ortaya.çıkması.ihtimali.daha.azdır.81.

Arabuluculuk,. duyguların. ifadesine. ve. ilgisiz. konu-ların. tartışılmasına. imkan. verir.. Ancak. psikolojik.danışma. içermez.82. Arabuluculuk. uygulaması. tec-rübesi. çoğunlukla. sıkı. pazarlıkların. yürütüldüğü. iş.uyuşmazlıklarından. gelmektedir.. Bazen. duyguların.anlaşılması. ve. tam. destek. verilmesi. çözüm. arama.konusunda.yardım.edebilir..Arabulucuların.şaka.veya.fıkralar.vasıtasıyla.sükûneti.koruması.ve.müzakerele-rin.sona.ermesini.engellemesi.de.söz.konusu.olabilir.83.

Bazı.durumlarda.müvekkiller.çok.duygusal.olabilir-ler. ve.müzakere. etme. yeteneğinden.mahrum.olabi-lirler..Bu.durumlarda.avukatlarının.vekil.olarak.on-lar.adına.hareket.etmesi.amaçlarına.daha.iyi.hizmet.eder.. Genel. olarak. birçok. uyuşmazlık. tarafı. kendi.menfaatlerini. ve. ihtiyaçlarını. avukatlarından. daha.iyi.bildikleri.için.tarafların.bizzat.müzakerelere.katı-lımı,.özellikle.birçok.çözüm.alternatifinin.söz.konusu.olduğu.durumlarda.tatmin.edici.sonucun.daha.hızlı.ortaya. çıkmasını. sağlayabilir..Avukatların.müzake-relere.vekil. olarak.katıldığı.durumlarda. ise. iletişim.doğrudan.değildir. ve.bu.nedenle. etkisizdir.84.Şirket.içi. uyuşmazlıklarda,. davanın. muhtemel. sonucu. ile.ilgili.daha.fazla.bilgi.sahibi.fakat.uyuşmazlık.konusu.işle. ilgili.daha.az.bilgi.sahibi.avukatların.şirket.yö-neticilerini.davanın.esası.hakkında.bilgilendirmeleri.ve. müzakereyi. kendilerine. bırakmaları. durumunda.daha.fazla.faydalı.olacakları.ileri.sürülmektedir.85.

4. Arabuluculuğun Tercih Edilmesi

Avukatlar.müvekkillerine.artan.bir.şekilde.değerlen-dirme,.bağlayıcı.olmayan.tahkim,.özet.jüri.yargılama-

75-78.(2d.ed.1986).81. Raiffa,.The.Art.and.Science.of.Negotiation.221.(1982).82. Silbey.&.Merry,.Mediator. Settlement. Strategies,. 8. Law&.

Policy.7.(1986).83. Honeymen,.Five.Elements.of.Mediation,.4.Negotaition.J.149,.

154,.155.(1988).84. Henry,.Minitrials:.Scaling.Down.the.Costs.of.Justice.to.Bu-

siness,.21.Across.the.Board.at.4585. Henry&.Lieberman,.The.Manager’s.Guide.to.Resolving.Le-

gal.Disputes.41,.42.(1985).



sı. ve. arabuluculuk. gibi. birçok. alternatif. uyuşmazlık.çözümlerini. tavsiye. etmektedirler.. Bazen. çözüm. tü-müyle. taraflara. bağlıdır.. 1992.New.Hampshire.Yük-sek. Mahkeme. Kuralları. tarafların. alternatif. uyuş-mazlık. çözüm.yöntemleri. arasında. seçim. yapmasını.ve.tarafların.seçtiği.listeye.daha.az.müdahale.etmeyi.gerektirmektedir.86.Bazı.Eyaletlerde.Hustin.ve.Kolum-biya.Yüksek.Mahkemesi.bölgesinde.olduğu.gibi.‘çok.alternatifli.mahkeme’. (multi. door. approach). yaklaşı-mını.takip.etmektedirler..Kolombiya.Yüksek.Mahke-mesinin.bulunduğu.bölgede.taraflar.tercihlerini.belirt-mekte.ancak.mahkeme.nihai.kararı.vermektedir.87

Çok. alternatifli. mahkeme. projesi. kapsamında. Ko-lombiya. Yüksek. Mahkemesinde. her. dava. ile. ilgili.bilgisayar.destekli.anket.yapılmakta.ve.taraflara.tav-siyede.bulunulmaktadır.88.Cambridge.ve.Massachu-set.mahkemelerinde.mahkeme.personeli.uyuşmazlık.taraflarıyla.yoğun.görüşmeler.yapmakta.ve.alternatif.uyuşmazlık.seçenekleri.konusunda.taraflara.tavsiye-de.bulunmaktadır..Middlesex’te.sözleşmeden.doğan.uyuşmazlıklarda.en.çok.başvurulan. seçenek.arabu-luculuk. iken,. haksız. fiilden. kaynaklanan. uyuşmaz-lıklarda. en. çok. başvurulan. seçenek. dava. değerlen-dirmesidir89..

Yapılan.araştırma.sonuçlarına.göre.arabuluculuk.çok.daha.az.masraflı,.uyuşmazlık.çözüm.süresi.kısa.ve.daha.az.avukat.gerektiren,.tarafların.hazırlık.ve.katı-lımı.için.daha.az.zaman.gerektiren.ve.tahkime.göre.daha.fazla.tarafların.tatmin.edici.sonuç.elde.ettiği.bir.alternatif.uyuşmazlık.yöntemidir.90

5. Arabuluculuk Yoluna Başvurma Konusunda Zamanlama

Arabuluculuk.arabulucu.olmadan.çözüm.müzakere-leri. duraksadığı. veya. başarısız. olduğu. durumlarda.

86. H.Super.Ct.Rule.170.87. Goldberg,. Sander. &. Rogers,. Dispute. Resolution. 428-433.

(1992).88. Ostermeyer,.ADR.Case.Classification.System,.in.Materials.

for.Fitting.the.Forum.to.the.Fuss,.ABA.National.Workshop,.Boston.Massachusetts,.March.27,28,.1992;.Matching.Fuss.to.Forum:.D.C..Trial.Court’s.Creative.ADR.Case-Classification.Procedures,.9.Alternatives.at.44.(1991)..

89. .Keilitz,.Middlesex.Multi-Door.Coruthouse.Evaluation.Pro-ject:.Final.Report.21.(1992).

90. Brett,.Barsness.&.Goldberg,.The.Effectiveness.of.Mediati-on:.An.Independent.Analysis.of.Cases.Handled.by.Four.Ma-jor.Service.Providers,.12.Negotiation.J..259,.263-4.(1996).

mı. kullanılmalıdır?. Düz. müzakerelerde. arabulucu-luğun.erken.kullanımı.zaman.kaybı.olabilir..Çünkü.uyuşmazlık. yardım. gerekmeksizin. çözülebilir.. Bir-çok.faktör.arabuluculuğun.kullanılmasını.ilk.müza-kere.olarak.görülmesine.neden.olabilir.91..

Eğer. tarafların. uzun. süren. bir. husumet. geçmişleri.varsa,. arabuluculuğun. çözümle. sonuçlanması. ihti-mali.çok.zayıftır.92.Bu.yüzden.arabuluculuktan.önce.böyle. bir. husumet. oluşturmaktan. kaçınmak. akıllıca.olabilir.. Özellikle. çözüme. ulaşmanın. hayati. oldu-ğu.zamanlarda.ve. arabulucusuz.müzakerelerin.veya.mahkemeye.müracaatın.düşmanlığı.ortaya.çıkardığı.durumlarda. arabuluculuğa. daha. erken. müracaat. et-mek. avantajlıdır.93. Buna. ilaveten. eğer. arabuluculuk.bir.tahkim.veya.yargılama.için.hazırlanma.sonrasına.ertelenirse,.yargılamadan.beklediklerinden.vazgeçe-rek.ihtiyaçlarına.uygun.olacak.bir.çözüme.tarafların.dikkatlerini.toplamak.arabulucu.için.zor.olabilir.94.Yi-nede.mahkemelerdeki. istinaf.aşamasında.olan.dava-ların.%40’ı.veya.daha.fazlasının.arabuluculuk.yoluyla.çözümlendiği.hususunu.göz.ardı.etmemek.gerekir.95

Arabuluculuğun. tarafların.masraflarını. azaltma. de-recesi. çoğunlukla. arabuluculuğun. zamanlaması. ve.başarısına. bağlıdır.. Erken. çözüm. tespit. ve. yargıla-ma. masraflarının. azalmasını. sağlar.. Avukatlar. ve.dava. taraflarının. tahminine. göre. federal. seviyede.yargılama.masraflarının.%60’ı.tespitlere.ilişkindir.96.Avukatlar.tespit.sonrasına.kadar.çözümü.dayandıra-cakları.yeterli.bilgiye.sahip.olmadıklarını.düşünebil-mektedirler..Buna.ilaveten.avukatlar.yargılama.önce-si.çözüm.hakkında.diğer.tarafı.heveslendirmek.için.uygun.bir.mühlet.belirlemeyebilirler.97

91. Dwight. Golann,. Is. Legal. Mediation. a. Process. of. Repair-.or. Separation?:. An. Empirical. Study. and. Its. Implications,.(2002),.7.Harv..Negot..L..Rev..301..

92. Kressel.&.Pruitt,.Themes.in.the.Mediation.of.Social.Conf-lict,.41.J.Soc.Issues.179,.185,.186.(1985).

93. Lax.&.Sbenius,.The.Manager.as.Negotiator:.Bargaining.for.Cooperation.and.Competitive.Gain.174.(1986)..

94. Kolb,. How. Existing. Procedures. Shape. Alternatives:. The.Case.of.Grievance.Mediation,.1989.J.Disp.Resol.59..

95. FitzGibbon,.Appellate.Settlement.Conference.Programs:.A.Case.Study,.1993.J.Disp.Resol.57,.103.

96. Justice.for.All:.Reducing.Costs.and.Delay.in.Civil.Litigati-on,.A.Report.of. the.Brookings.Task.Force. in.Civil. Justice.Reform.(1989)..

97. Hyman,.Heuman,.Dautrich.&Rubenstein,.Civil.Settlement:.Styles.of.Negotaiation.in.Dispute.Resolution.154.(1995).



6. Arabuluculuğa Kimlerin Katılacağına Karar Verme

Arabuluculuğun.en.önemli.taraflarından.birisi.uyuş-mazlığın.çözüm.tartışmalarında.tarafların.doğrudan.katılımlarıdır..Bu.avantajın.diğer.dezavantajlara.karşı.dengesini.sağlamak.için.avukatların.müvekkillerinin.katılmasının.faydalarını.ve.ortaya.çıkaracağı.sorun-larla.birlikte.düşünmesi.gerekir.98.Aynı.zamanda.usul.kanunları.ve.mahkeme.kurallarının.kendilerinin.ka-tılmalarına. izin.verip.vermemesine.göre.katılıp.ka-tılmayacaklarına. karar. vermek. zorundadırlar.. Son.olarak.avukatların.başka.kimlerin.arabuluculuk.gö-rüşmelerine.katılmasının.faydalı.olacağını.da.düşün-meleri.gerekir.99

Genel. olarak. doğrudan. katılma. fırsatı. taraflar. ara-sında.doğrudan.ve.açık.iletişimi.kolaylaştırır..Diğer.tarafın.esas.hakkındaki.iddialarını.işitme.ve.menfa-atlerini. daha. iyi. anlama,.müvekkillerin. katılımı. ve.müzakereleri. daha. iyi. anlamaları. istisnai. durumlar.haricinde. tercih.edilen.bir.durumdur..Müvekkil.ka-tılımının.karşı.endikasyonu.korku,.gözünü.korkutma.ve.müvekkillerin.yoğun.duygular.nedeniyle.çözüme.engel.olabilecekleri.endişesidir.100.

Avukatların.arabuluculuğa.katılımı.da.eşit.derece.de.önemlidir.101. Avukat. katılımı. özellikle. hukuki. me-selenin.karmaşık,.müvekkilin.özgüveninin.yetersiz,.derdini.anlatamayan.veya.bir.ilişki.veya.uyuşmazlık-ta. daha. zayıf. taraf. durumunda. ise. önemlidir..Avu-katın.katılması.durumunda.daha.az.arabuluculuk.se-ansı.gerekebilir..Çünkü.avukata.danışma.için.gerekli.daha. fazla. arabuluculuk. seansı. yerine,. avukatında.katılımıyla.daha.az.seans.yeterli.olabilir.102.

Avukatın. katılımının. dezavantajı. ise. avukatın. geti-receği.ilave.masraf.ve.düşüncelerini.açık.bir.şekilde.ifade.etme.fırsatı.ve.arabuluculuğu.kendi.başına.yü-

98. Riskin,.The.Represented.Client.in.a.Settlement.Conference:.The.Lessons.of.G..Heileman Brewing Company v. Joseph Oat Corp., 69 Wash.ULQ.1059,.1099-1103.(1991)..

99. Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-42100.Riskin,.The.Represented.Client.in.a.Settlement.Conference:.

The.Lessons.of.G..Heileman Brewing Company v. Joseph Oat Corp., 69 Wash.ULQ.1059,.1099-1103.(1991).

101.Harrell,.Why.Attorneys.Attend.Mediation.Sessions,.12.Me-diation.Q.369.(1995).

102.McEven.&Rogers,.‘Bring.the.Lawyers.Into.Divorce.Media-tion’,.(1994).ABA.Dispute.Resol.J.at.8

rütmek.isteyen.müvekkilin.özgüvenine.zarar.verme.ihitimalidir..Eğer.davanın.tarafı.bizzat.kendisi.katılır-sa,.bu.durumda.avukat.tarafından.desteklenebileceği.birçok. teknik. vardır:. hiçbir. anlaşmayı. nihayetlen-dirmeme. veya. avukat. tarafından. gözden. geçirme-den. hiçbir. dokümanı. imzalamama;. arabuluculuğun.avukatlara. danışma. nedeniyle. ara. verilmesine. izin.vermesi.gibi..Avukatlar.aynı.zamanda.diğer. tarafın.arabuluculuk.müzakerelerine.katılıp.katılmamasının.çözüm. üretimine. katkısı. olup. olmayacağını. düşün-mesi. gerekir.. Örneğin. belirli. şartlar. altında. teknik.veya.ticari.danışmanın.varlığı.avukatın.müvekkiline.makul.bir.çözüm.bulma.konusunda.yardımcı.olabilir..103.Diğer.bazı.durumlarda.söz.konusu.problemle.ilgili.doğrudan.ilgisi.veya.deneyimi.olan.kişilerin.çözüm.konusunda. faydalı. olabileceği. avukatlar. tarafından.dikkate.alınmalıdır.104

7. Arabulucunun Seçimi

Müvekkilleri.uyuşmazlık.konusunda.yönlendirirken.çözüm. şansı. ve. çözümsüzlük. riski. arabulucuya. ve.temel.kurallara.bağlıdır..Çünkü.arabulucu.bağlayıcı.karar.almamaktadır.ve.arabulucunun.seçimi.tahkim-de.hakem.seçiminden.daha.az.önemlidir..Yinede.bu.konudaki. tecrübeler.deneyimi.olan.veya.daha.yete-nekli. arabulucuların. uyuşmazlığın. çözümünde. ba-şarı.şansını.artırdığını.göstermektedir.ve.en.azından.hangi. davanın. kabul. edileceğini. değerlendirme. ko-nusunda.daha.yetkin.olabilmektedirler.105

Diğer.özellikler.cinsiyet,.yaş,.hukuki.eğitim,.meşhur.olma.ve.bu.alanda.önemli.ölçüde.bilgi.sahibi.olma,.davaya.bağlı.olarak.avukat.ve.müvekkil. için.önem-lidir,. ancak. çözüm. oranlarını. etkileyecek. ölçüde.önemli. görülmemiştir.106. Arabulucular. için. ehliyet.

103.Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-44104.Alhadeff,.What.is.Mediation?.İn.Roth,.Wulf.&.Cooper,.The.

Alternative.Dispute.Resolution.Guide,.ch..23,.at.3,4.(1993)..105.Dwight.Golann,.Variations.in.Mediation:.How-and.Why-Legal.

Mediators.Change.Styles. in. the.Course.of.a.Case,. (2000),.J..Disp..Resol..41;.Pearson.&.Thoennes,.Divorce.Mediation.Re-serch.Results,.in.Divorce.Mediation:.Theory.and.Practice.429,.436.(Folberg.&.Milne.eds.1988).yapılan.araştırma.daha.önce.6-10.arası.uyuşmazlığın.çözümünde.görev.almış.arabulucula-rın.%.64’lük.çözüm.oranına.ulaştıkları,.yeni.arabulucuların.ise.%30.oranında.çözüme.ulaştıkları.görülmektedir.

106.Pearson.&.Thoennes,.Divorce.Mediation.Reserch.Results,.in.Divorce.Mediation:.Theory.and.Practice.429,.436.(Folberg.&.Milne.eds.1988)



konusunda. tartışmalar. devam. ederken. arabulucular.için.uygun.nitelik.veya.eğitim.konusunda.bir.anlaş-ma. mevcut. değildir.107. Deneyimler. göstermektedir.ki,.yetenekli.ve.başarılı.arabulucular.çok.farklı.mes-leki. geçmiş. ve. deneyimlerden. gelebilmektedirler.108.Aynı. zamanda. arabuluculuk. yaklaşımı,. dava. ve.taraflar. arasında. da. bir. uyumun. aranması. gerek-tiğini. savunanlar. bulunmaktadır.. Arabulucunun.meseleyi. genişletme. eğiliminde.mi. yoksa. daraltma.eğiliminde.mi.olması.gerektiği. ikinci.olarak.ta.ara-bulucunun. kolaylaştırıcı. niteliğinde. olması. gerekip.gerekmediği. veyahut. ta. uyuşmazlık. hakkında. de-ğerlendirme. yapması. gerekip. gerekmediği. soruları.önem.kazanmaktadır.109.Kimi. avukatlar. değerlendi-rici.arabulucu.konusunda.tercihlerini.ifade.etmekte-dirler..Ancak.bazen.avukatlar.diğer.tarafın.güvendi-ği.bir.arabulucu.seçimini.daha.fazla.önemserken.bu.tercihe. ikinci. derece. önem. vermektedirler.110. Avu-katlara. ve. uyuşmazlık. taraflarına. arabulucu. bulma.konusunda. yardımcı. olmak. için. birçok. kar. amacı.gütmeyen. kuruluş. arabulucuların. ve. arabuluculuk.hizmetlerinin. listesini. tutmaktadırlar.111. Temel. ku-rallar. arabuluculuk. programı. için. esnek. bir. şekilde.oluşturulmuştur.112.Örneğin.bir.eyalete.ait.arabulucu-luk.yasasınca.öngörülen.program.avukatların.arabu-luculuğa. katılmasına. izin. vermekte. ise. çözülmeme.riski. değişiklik. gösterecektir.113. Avukatların. katılı-mı. eğer.derhal. çözüm. ihtimali. söz.konusu.olmazsa.

107.Shaw,.Mediator.Qualfications:.Report. of. a.Symposium.on.Critical.Issues.in.Alternative.Dispute.Resolution,.12.Seton.Hall.Legis.J.125.(1988).

108.Pearson.&.Thoennes,.Divorce.Mediation.Reserch.Results,.in.Divorce.Mediation:.Theory.and.Practice.429,.436.(Folberg.&.Milne.eds.1988)

109.Riskin,.Decisionmaking. in.Mediation:.The.New.Old.Grid.and.the.New.Grid.System,.(2003),.79.Notre.Dame.L..Rev..1;.Riskin,.Mediator.Orientations,. Strategies. and.Techniques,.12.Alternatives.111.(1994).

110.Stucki,.Mediator’s.Credibility.is.Key.Predictor.of.Success.in.ADR,.13.Alternatives.2,8.(1995).

111.Dispute.Resolution.Directory.(National.Instıtute.for.Dispute.Resolution.1984).(100.tane.organizasyonun.hizmetleri,.ad-resleri.ve.isim.listeleri);.Center.for.Public.Resources.Legal.Program,.The.ADR.Panels;.American.Arbitration.Associa-tion.

112.Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-46113.Alaska.Stat.§.25.24.060.(c).avukatların.arabuluculuk.müza-

kerelerine. izin.verilirken.Cal..Fam..Code.§.3182. avukatın.müzakere.haricinde.tutulmasını.öngörmektedir....

müvekkilin.kendi.zararına.anlaşma.yapma,.stratejik.önemi. olan. konuların. karşı. tarafa. açıklanması. gibi.riskleri.artırır..İnşaat.uyuşmazlıklarına.ilişkin.arabu-luculuklara.katılan.avukatlarla.ilgili.yapılan.bir.çalış-ma. arabuluculuk. konusunda. temel. kurallar.mahke-me.veya.kar.amacı.gütmeyen.arabuluculuk.kuruluşu.tarafından.geliştirilen.kuralların.benimsenmesinden.ziyade.taraflar.tarafından.kontrol.edilmekte.olduğu-nu.göstermektedir.114

Bazı. durumlarda. temel. kurallar. önceden. avukatlar.tarafından. kabul. edilebilir..Bu. anlaşma. gizlilik. ba-kımından.bazı.hususları.da.içermelidir.115.Bu.çerçe-vede. aynı. zamanda.vergi,. ücret. açıklamaları,. tamir.masrafları,. ödemeler,. faturalar. ve. sözleşmelerle. il-gili. bilgilerin.niteliği.ve.çeşidi.gibi.hususlar.da.be-lirlenmelidir.. Bu. önceden. yapılmazsa. arabuluculuk.seansları. bilgilerin. nasıl. delillendirileceği. hususla-rına.odaklanabilir..Eğer. temel. kurallar. arabulucuya.uyuşmazlığın. esasını. rapor. etmeye. izin. veriyorsa.hem.çözüm.şansı.hem.de.çözülmeme.riski.artar..Ge-nel. arabuluculuk. uygulaması. olmamasına. rağmen.buna.bazı.eyaletlerde.izin.verilmiştir.116.Bu.tür.rapo-ra. izin. verilen. durumlarda. arabuluculuk. seansında.avukatın.bulunması.özellikle.önemlidir..Çünkü.ara-buluculuk. her. iki. tarafın. yargılama. görevini. yapan.kişiyi.ikna.etmeye.çalıştığı.çekişmeli.bir.yargılamaya.dönüşebilir.117.

Sonuç

Ülkemiz.de.diğer.bir.kısım.batı.toplumları.ile.kıyas-landığında.uyuşmazlıkların.en.azından.belirli.bir.kıs-mını.barışçı.bir.kısım.alternatif.uyuşmazlık.çözüm.yöntemleri.ile.çözmek.yerine,.bir.tarafın.kazandığı,.diğer.tarafın.ise.kaybettiği.mahkeme.yargısını.tercih.etme.eğiliminin.ağır.bastığı.görülmektedir..

Bu. anlamda. arabuluculuğun. hem. bireyler. hem. de.piyasada.iş.yapan.firmalar.gibi.uyuşmazlık.tarafları.açısından.zaman,.masraf.ve.bireyler. için.yıpranma-dan.ve.firmalar.için.ticari.itibar.kaybından.kaçınma.gibi. faydalar. sağlaması. yanında,. uyuşmazlığın. ara-

114.Henderson,.Mediation.Success:.An.Empirical.Analysis,.11.Ohio.St.J.on.Disp.Resol.105,145.(1996)..

115.Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-46116.Cal.Fam.Code.§§.3170,.3183.117.Cole,.S..R.,.McEwen,.C..A.,.and.Rogers,.N..H.,.s..4-46



buluculuk.yöntemi.ile.çözülmesi.durumunda.ilişkile-rin.gelecekte.de.barışçıl.bir.şekilde.sürdürülmesinin.temel.yöntemlerinden.biridir..

Buna. ilaveten. adalet. sisteminin. yönetimini. gerçek-leştiren. ve. politikalarını. belirleyen. karar. mekaniz-maları.açısından,.başta.mahkemelerin.iş.yükü.olmak.üzere.bir.kısım.sorunların.çözülmesine.katkı.sağla-yacağı.muhakkaktır..

Arabuluculuk. İngiltere,. Hollanda. ve. Slovenya. gibi.bir.kısım.ülkeler.tarafından.kanunla.düzenlenmeksi-zin.tamamen.uygulamaya.bırakılmışken,.başta.ABD.olmak. üzere,. Fransa,. İtalya,. Avusturya. gibi. birçok.ülke. tarafından. belirli. bir. yasal. çerçeveye. oturtul-muştur..Bu.çerçevede.ülkemizde.de.bir.kanun.tasarısı.hazırlanarak.TBMM’ye.sevk.edilmiştir..Bu.nedenle.

arabuluculuk.müessesesinin.Türk.Hukuk.Sistemine.başarılı.bir.şekilde.dahil.edilmesi.yasal.çerçevesinin.iyi.bir.şekilde.çizilmesi.yanında,.müessesenin.iyi.iş-lemesi.için.gerekli.tedbirlerin.alınması.önem.arz.et-mektedir..

Bu.bakımdan.avukatlara,.müvekkillerini.arabulucu-luk.konusunda.bilgilendirme.yükümlülüğünün.açık.bir.şekilde.kanunda.düzenlenmesi,.müesseseye.talep.yaratılmasına.katkı.sağlayacaktır..Arabuluculuk.yön-temiyle. çözülme. ihtimali. yüksek. olan. uyuşmazlık-lar.açısından.bu.konuda.bilgisi.olmayan.uyuşmazlık.taraflarının.mahkeme.yargılamasında.zaman,.masraf.açısından.kayba.uğramalarını.önleyeceği.gibi.psiko-lojik.olarak,.şirketler.açısından.ise.ticari.olarak.yıp-ranmalarını.önleyecektir.


İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk*1

Özcan Özbey**

*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir.**. Yargıtay.6..Ceza.Dairesi.Tetkik.Hakimi,.Kocaeli.Üniversi-

tesi.Kamu.Hukuku.Anabilim.Dalı.Doktora.Öğrencisi

GİRİŞ

Hayatımızın.her.anında.sürekli.bir.şeylerin.değiştiği-ni,.geçmiş.yüzyıllarla.kıyaslanamayacak.boyutta.bir.yenileşme.olduğunu,.değişen.ve.gelişen.teknolojinin.ekonomik,.siyasal,.sosyal,.kültürel.yapıları,.örgütleri,.yöneticileri.ve.bireyleri.de.değişime.zorladığını.göz-lemlemekteyiz.. ‘Değişim.Çağı’. olarak. kabul. edilen.20..Yüzyıldaki.ilerleme.21..Yüzyılda.da.hızla.devam.etmektedir..Her.yapıdaki.örgütler.hayatiyetlerini.de-vam.ettirmek. için.daha. iyiye.ve.mükemmele.doğru.bir.arayış.içerisindedirler..Çünkü.örgütler.ömürlerini.ancak.yenileşmeyle.uzatabilirler..Bunu. sağlamadık-ları.an,.önce,.değişimi.yönetmeyi.başaran.rakiplerine.karşı.güçsüzleşir,.sonra.da.çevresini.kaybederek.yok.olmaya.mahkûm.olur..

Örgütsel.değişme,.örgütün.insan.boyutunda.(tutum.ve. davranış,. yönetim. felsefesi,. değer. yargıları,. ör-güt.kültürü),.örgütün.yapısal.boyutunda.(iş.bölümü,.yetki,. sorumluluk,. makamlar,. iş. akımı,. rol,. karar.verme),. teknoloji. boyutunda. (iş. ve. işlemlerin. ya-pılması,.örgütte.kullanılan. tüm.teknolojik.araçlar),.örgütün.amaç.boyutunda.(resmi.ve.doğal.amaçlar).yaşanmaktadır.

Örgütsel.süreçlerde.en.önemli.bileşenlerden.biri.olan.yönetim.işlevi.de.yaşanan.bu.hızlı.değişimden.etki-lenmektedir..Yönetimin.geliştirilmesi,.içerdiği.geliş-tirme.kavramından.dolayı.örgüt.yönetiminin.var.olan.

bir. durumdan.daha. iyi. bir. duruma.geçmesini. ifade.eder.. Bu. kavram. içerisinde. yukarıda. açıklanan. ör-gütsel. değişimin. tüm. bileşenlerinin. geliştirilmesini.ifade.eder.

Yönetimin.sürekli.geliştirilmesini.gerektiren.durum-lardan.biri. gereksinim.ve. sorunlarda.yaşanan.deği-şimlerdir..Bu.durum.örgütün.ve.yönetimin.sorumlu-luklarını.değişime.zorlamaktadır.

Yeni.teknoloji,.donatım.ve.bilgiler.de.yönetimin.sü-rekli.geliştirilmesini.gerektirir..Günümüzde.yaşanan.bilgi. çağında. bilgilerin. yenilenme. süresi. çok. kısal-mıştır..Yaşanmakta.olan.iletişim.ve.bilişim.çağı,.bir.konuda. sahip. olunan. bilginin. ömrünü. kısaltmıştır..Bu.durumda.örgüt.yönetimi,.örgütün.amaçlarını.ger-çekleştirebilmek.için.değişen.bilgileri.bir.an.önce.ve.doğru.olarak.sağlama.yönünde.örgüt.yapısını.geliş-tirmek.durumundadır.

Devletin.sorumluluklarına. ilişkin. felsefede.yaşanan.değişimler. de. örgütlerin. yaşamını. etkilemektedir..Devletin. hangi. alanlarda. sorumluluk. alacağı. ve. bu.sorumluluklarını.nasıl.yerine.getireceği.konusu.dö-nemsel.olarak.farklılaşmakta,.kamu.yönetiminin.de.bu.farklılaşmaya.uyumu.zorunlu.hale.gelmektedir..

Politik. ve. ekonomik. alanda.yaşanan. ani. değişimler.ve.olağanüstü.koşullar.yönetimin.bu.değişimlere.uy-masını.zorunlu.kılmaktadır..

Hukuksal. değişimler. de. yönetimin. sürekli. gelişti-rilmesine. neden. olmaktadır.. Yasaların. ve. hukukun.değişimlerine. uyum. sağlayamayan. örgütler. bulun-



dukları. ortamda. sorunlar. yaşayacaktır..Buna.örnek.olarak.da.Ülkemizde.yaşanan.AB.uyum.süreci. ve-rilebilir.. AB. ile. ilgili. çıkarılan. kanunlar,. ürünlerin.ve. hizmetlerin. kalitesine. ilişkin. yeni. uygulamalar.birçok.örgütün.örgüt.yapılarında.değişimlere.neden.olmaktadır..

Yönetime. ilişkin. yaklaşımlarda. yaşanan. değişimler.de.yönetimin.sürekli.geliştirilmesini.gerekli.kılmak-tadır..Bilimsel. yönetim.anlayışından.Toplam.Kalite.Yönetimi. anlayışına. geçişte. yaşanan. değişimler. ör-gütlerin. tüm. yönetim. süreçlerinin. geliştirilmesini.zorunlu.kılmaktadır.1

Hak. ve. hürriyetlerin. yaşatıldığı,. hukukun. egemen.olduğu. toplumlarda. yönetim. ve. bireyler. arasındaki.ilişki.ve.iletişimin.daha.iyi.olduğunu.ve.toplam.kalite.yönetimi. anlayışının. benimsendiğini. görmekteyiz..İşte.burada.karşımıza.hukuk.devleti.anlayışı.da.çık-maktadır.

Hukuk.devleti,.hukukun.üstün.olduğu,.hukuk.kural-larının,.onu.koyanlar.da.dahil.olmak.üzere.her.kişi.ve. kuruluşu. bağladığı,. kişilere. hukuk. güvenliğinin.sağlandığı.devleti. ifade.eder..Devletin.bütün.organ-larının.hukuka.bağlı.kalması.ve. tüm.faaliyetlerinin.yargı.denetimine.açık.olması,.hukuk.devletinin.vaz-geçilmez,.olmazsa.olmaz.ilke.ve.kuralıdır..Anayasa.Mahkemesi.de,.yargı.denetiminin,.hukuk.devleti.il-kesinin.diğer.öğelerinin.de.güvencesini.oluşturan.bir.ilke.olduğunu.vurgulamıştır.2.Bu.husus.Anayasanın.125..maddesinin.1..fıkrasının.ilk.cümlesinde.“idare-nin. her. türlü. eylem. ve. işlemlerine. karşı. yargı. yolu.açıktır”.şeklinde.ifadesini.bulmuştur.

Hukuk.devletinin.gerçekleşmesi.için,.kuralları.koyan.idarenin.ve.kanunları.çıkaran.yasama.organının.yar-gı. denetimine. tabi. tutulması. zorunluluğu. yanında,.yargı.yerlerince.verilen.kararların.tam.ve.zamanında.yerine.getirilmesi.de.gerekmektedir..Nitekim.Danış-tay.5..Dairesinin.kararlarında.da.bu.husus.“…idare-nin.yargı.kararlarına.uyması.ve.bu.kararların.gerek-

1. Hasan.Tutar,.‘‘Küreselleşme.Sürecinde.İşletme.Yönetimi’’, Hayat.Yayınları,.İstanbul,.2000,.s..129-130.

2. Anayasa. Mahkemesinin. 25.05.1976. tarih. 76/1. Esas. 76/28.Karar. sayılı. ilamı,. Anayasa.Mahkemesi. Kararlar. Dergisi,.S..14,.s..189;.Anayasa.Mahkemesinin.27.01.1977.tarih.76/43.Esas.77/4.Karar.sayılı.ilamı,.Anayasa.Mahkemesi.Kararlar.Dergisi,.S..15,.s..117.

lerine.göre. işlem.ya.da.eylemde.bulunmak.zorunda.olması,.aynı.zamanda.‘hukuk.devleti’.ilkesinin.de.bir.gereğidir”3. şeklinde. vurgulandığı. gibi,. Danıştay. 8..dairesinin.bir.kararında.da.“hukuka.bağlı.idare,.yargı.yerlerince.verilen.karaların.icaplarını,.ilgililerin.baş-vurusuna.gerek.olmaksızın,.yerine.getiren.idaredir”4.denilerek.açıkça.ortaya.konmuştur..Anayasanın.138..ve. İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.28..maddele-rindeki. “yargı. kararlarının. yerine. getirilmesi”. yö-nündeki.düzenlemeler.de.bu.gerçeğin.ifadesidir.

.Bu.çalışmada,. idari.yargı.kararlarının.uygulanma-masından.dolayı.doğan.hukuki.ve.cezai.sorumluluk.iç. mevzuatımız. ve. taraf. olduğumuz. Avrupa. İnsan.Hakları.Sözleşmesi.hükümlerini.denetleyen.Avrupa.İnsan.Hakları.Mahkemesi. kararları. ile. ulusal. yargı.kararları.çerçevesinde.ayrıntılı.bir.şekilde.değerlen-dirilmeye.çalışılmıştır..

I. İDARİ YARGI KARARLARININ UYGU-LANMASI ZORUNLULUĞU

Bir.hukuk.devletinde.idari.yargı.kararlarının.idarece.uygulanmaması. diye. bir. sorunun. olmaması. gerek-lidir.. Bu. nedenle,. idari. yargı. kararlarının. uygulan-masının.zorunlu.olduğunun.da.ayrıca.belirtilmesine.gerek.olmamalıdır..Zira.yargı.kararlarının.uygulan-maması. en. başta. hak. arama. özgürlüğünü. anlamsız.hale.getireceği.gibi,.Anayasanın.ve.hukukun.bağla-yıcılığı.ve.üstünlüğü.ilkesine.de.ters.düşmektedir.5

Ancak. tüm. bunlara. rağmen. ülkemizde,. idari. yargı.kararlarının.idari.organlarca.uygulanmaması.yönün-de. bir. çok. örnek. olduğu;. yargı. kararlarında,. dokt-rindeki. tartışmalarda. ve. idarenin. uygulamalarında.açıkça.görülmektedir..Bunu.göz.önünde.bulunduran.Anayasa. koyucu,. Anayasanın. 138..maddesinin. son.fıkrasında,. yasama. ve. yürütme. organları. ile. idare-nin,.mahkeme.kararlarına.uymak.zorunda.olduğunu,.bu.organlar.ve.idarenin.mahkeme.kararlarını.hiç.bir.

3. Danıştay.5..Dairesinin.09.12.1987.tarih.86/1394.Esas.87/1740.Karar.sayılı.ilamı,.Danıştay.Dergisi,.S..70-71,.s..287.

4. Danıştay.8..Dairesinin.17.05.1987.tarih.87/984.Esas.89/329.Karar.sayılı.ilamı,.Danıştay.Dergisi,.S..76-77,.s..568.

5. Orhan. Özdeş,. ‘‘Danıştay. Kararlarının. Yerine. Getirilmesi.Zorunluluğu’’,.Danıştay.Dergisi,.S..20-21,.s..24;.Metin.Gün-day,. ‘‘İdari. Yargı. Kararlarının. Uygulanmaması. Sorunu’’,.Hukuk.Kurultayı. 2000-1,. İdari.Yargı,.Ankara.Barosu.Ya-yını,.s..351;.Ramazan.Çağlayan,.‘‘İdari.Yargı.Kararlarının.Sonuçları.ve.Uygulanması’’,.Ankara,.2000,.s..16.


Özcan ÖZBEY • İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk

surette. değiştiremeyeceğini. ve. bunların. yerine. ge-tirilmesini. geciktiremeyeceğini. açıkça. belirtmiştir..Ayrıca. bu. düzenleme,. 2577. Sayılı. İdari. Yargılama.Usulü.Kanununun.28..maddesinin.1..fıkrasında.daha.da.somutlaştırılmıştır..Şöyle.ki;

“Danıştay,.Bölge.İdare.Mahkemeleri,.İdare.ve.Vergi.Mahkemelerinin. esasa. ve. yürütmenin. durdurulma-sına.ilişkin.kararlarının.icaplarına.göre. idare.gecik-meksizin.işlem.tesisi.etmeye.veya.eylemde.bulunma-ya.mecburdur..Bu.süre.hiç.bir.şekilde.kararın.idareye.tebliğinden.başlayarak.otuz.günü.geçemez…”.

Mevcut. hukukumuzda,. ceza. mahkemesi. kararları-nın.infazı.ile.hukuk.mahkemeleri.kararlarının.icrası,.özel. kanunlarda. teferruatlı. olarak. düzenlenmesine.karşın,. idari. yargı. kararlarının. yerine. getirilmesine.münhasır. bir. kanun. bulunmamaktadır.. Anayasanın.138..maddesinin.tüm.yargı.kararlarını.kapsadığı.gö-zönüne.alındığında,.bu.konunun.yalnızca.2577.Sayılı.İdari. Yargılama.Usulü.Kanununun. 28..maddesinde.düzenlendiği.görülmektedir.

İdari. yargı. yerlerince. verilen. kararların. infazı,. adli.yargı. yerlerince. verilen. kararların. infazından. fark-lılık. gösterir.. Zira,. idari. yargı. yerlerinde. açılan. ve.“idari”.olarak.adlandırılan.davalarda.bir.taraf(davalı).sürekli. şekilde. “idare”dir.. İdarenin,. idari. davalarda.hem.davalı.olarak.bulunması,.hem.de.bu.tür.davalar-da.verilen.kararların.gereklerini.yerine.getirecek.ma-kam.olması,.uygulamada,.adli.yargı.kararlarıyla.ilgi-li.olarak.rastlanılmayan.sorunlara.neden.olmaktadır.6

1. Tam Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi

Genel.olarak,. tam.yargı.kararlarının.konusu.paraya.dayanacağına.göre,.devletin(idarenin).borcunu.yeri-ne. getirmemesi. gibi. bir. sorunun. olamayacağı. ifade.edilmektedir.7. Uygulamada. tam. yargı. kararlarının.yerine. getirilmemesinde. çoğu. kez. büyük. bir. sorun.ile.karşılaşılmamakta,.tam.yargı.davalarında.verilen.kararların. uygulanmamsı. nedeniyle. açılan. davalara.pek.rastlanılmamaktadır.

2577. Sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanununun. 28..

6. Turgut.Candan,.“İdari.Yargı.Kararlarının.Uygulanmaması”,.İdari.Yargı.Paneli,.Türkiye.Barolar.Birliği.ve.Mersin.Baro-su,.Mersin,.2003,.s..214.

7. Şeref.Gözübüyük,.‘‘Yönetsel.Yargı’’,.Turhan.Kitabevi,.An-kara,.2003,.s..336.

maddesinde.tam.yargı.davaları.hakkında.verilen.ka-rarlardan.belli.bir.miktarı.içerenlerin.genel.hükümler.çerçevesinde.infaz.ve.icra.olunacağı.hükme.bağlan-mıştır..Genel.hükümler.İcra.ve.İflas.Kanununda.yer.alırken,. ayrıca. 1050. Sayılı. Muhasebe-i. Umumiye.Kanununun.59/2.maddesinde.de.bazı.hükümler.bu-lunmaktadır.

2. İptal ve Yürütmenin Durdurulması Kararları-nın Uygulanması

Uygulamada.en.çok.sorun,.iptal.davalarında.verilen.yürütmenin. durdurulması. kararları. ile. iptal. karar-larının. uygulanmasında. yaşanmaktadır.. İdari. yargı.yerlerince.verilen.iptal.kararları,.iptal.edilen.işlemin.tesisinden.önceki.durumun.geri.gelmesini.sağlarlar..Diğer.bir.anlatımla,.iptal.kararları,.iptal.edilen.idari.işlemi.tesis.edildiği.tarihten.itibaren.hükümsüz.hale.getirirler.. Bu. bağlamda,. idari. yargı. yerlerinin. iptal.kararları,.Anayasa.Mahkemesinin. iptal.kararlarının.aksine,. geçmişe. yürürler.. İptal. kararı. üzerine. ida-reye.düşen.görev,.tesis.edeceği.idari.işlem.ya.da.iş-lemlerle,. iptal.edilen. işlemin,. iptal.edilinceye.kadar.doğurduğu.tüm.etki.ve.sonuçları.gidermektir..Gerek.Anayasanın.138..maddesinin.son.fıkrasında.gerekse.2577. sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanununun. 28..maddesinde,. iptal. kararlarının. idarece. uygulanması.yükümlülüğünün.anlamı.budur..Bu.nedenle,.yürüt-menin. durdurulması. kararlarının. da. iptal. kararları.gibi.uygulanması.zorunludur..Daha.somut.söylemek.gerekirse,. idare,. yürütmenin. durdurulması. kararı.üzerine,. iptali. istenen. işlemin. tesisinden.önceki.du-rumun.geri.gelmesini.sağlayıcı.işlem.ya.da.işlemleri.yapmak.mecburiyetindedir.8

İdare,. idari. yargı. yerlerince. verilen. iptal. ve. yürüt-menin.durdurulması.karalarını,.Anayasanın.138/son.ve. İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun. 28/1.madde-lerinde. belirtildiği. gibi,. “gecikmeksizin”. uygula-mak.zorundadır..Gerçi. 2577.Sayılı. İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.28..maddesi.bir.süre.öngörmüşse.de;.idareye,.ilgili.kararın.otuz.gün.sonuna.kadar.uy-gulanmamsı.gibi.bir. takdir.hakkı.tanıdığı.anlamına.gelmez.

Bir. çok. Danıştay. kararında. bu. sürenin;. “idarenin.kararı.uygulayabileceği.makul.bir.zaman”.olarak.yo-

8. M..Günday,.2001,.s..353.



rumlandığı.görülmektedir..Yargı.kararlarının.yerine.getirilmesi. için,. “makul. sürenin”. tespiti. her. olayda.ayrı.ayrı.değerlendirilir..Örneğin,.bir.görevden.alma.işlemi. iptal. edilince,.bunun.uygulanmasında.makul.süre.bir.veya.iki.gün.olabileceği.gibi,.kamulaştırma.işleminin. iptalinde.beş.gün.olabilir.9.O.halde,.karar.gereğinin. yerine. getirilmemesi. halinin. varlığı. veya.başlangıcı,. her. olayda,. kararın. gereklerini. yerine.getirecek. idarenin. içinde. bulunduğu. şartlara. göre.belirlenmelidir.10

3. İptal ve Yürütmenin Durdurulması Kararları-nın Uygulanmaması Halleri

İptal. ya. da. yürütmenin. durdurulması. kararlarının.uygulanmamsı,. bu. kararların. hiç. uygulanmaması.şeklinde. ortaya. çıkabileceği. gibi,. gereği. gibi. uygu-lanmaması. şeklinde. de. ortaya. çıkabilmektedir.. Bu.halleri.şöyle.sıralayabiliriz:

a..Hiç.uygulamama.(verilen.kararı.cevapsız.bırakma)

b..Eksik. uygulama. (bir. kısmını. yerine. getirip,. bir.kısmını.yerine.getirmeme)

c..Hatalı.uygulama.(hesap.hatası.yaparak.uygulama)

d..Geç.uygulama.(makul.veya.otuz.günlük.süreden.sonra.uygulama)

e..Şekli. uygulama. (muvazaalı. infaz-uygulamanın.ardından.iptale.konu.işlemi.veya.benzerini.tekrar.tesis.etme)

II. İPTAL VEYA YÜRÜTMENİN DURDURUL-MASI KARARLARININ UYGULANMAMA-SINDAN DOĞAN SORUMLULUKLAR

2577. sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanununun. 28..maddesinin.3..ve.4.. fıkralarında,. iptal.ya.da.yürüt-menin. durdurulması. kararlarının. uygulanmaması.halinde. idare. ve. kararı. uygulama. mevkiinde. bulu-nan.kamu.görevlisi.için.sorumluluk.halleri.ayrı.ayrı.düzenlenmiştir.. Kararın. uygulanmamsından. mağ-dur.olan.ilgili,.maddi.ve.manevi.zararları.açısından,.idareye.karşı.idari.yargıda.tazminat.davası.açılabilir..Ayrıca.kararı.uygulama.konumunda.olan.kamu.gö-revlisi.aleyhine.de.aynı.nedene.dayanarak.adli.yargı-da.tazminat.davası.açılabilir.

9. R..Çağlayan,.2000,.s..300.10. T..Candan,.2003,.s..240.

Bunların. yanında,. kararın. gereklerini. yerine. getir-meyen.kamu.görevlisi.hakkında.tatbik.edilecek.cezai.yaptırımlar. için. de. adli. yargı.mercilerine. şikayette.bulunulabilecektir.1. İdarenin ve Kamu Görevlisinin Hukuki Sorum-luluğuAnayasanın.138..maddesinde.yargı.karalarının. tüm.devlet. organları. için. bağlayıcı. olduğu.belirtilmiştir..2577. sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanununda. da,.yargı. karalarının. yerine. getirilmemesi. durumunda.sorumluluğun.doğacağı.düzenlenmiştir..İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.28..maddesinin.3..ve.4..fıkralarına.göre;.“Danıştay,. bölge. idare.mahkemeleri,. idare. ve. vergi.mahkemeleri.kararlarına.göre.işlem.tesis.edilmeyen.veya.eylemde.bulunulmayan.hallerde.idare.aleyhine.Danıştay.ve.ilgili.idari.mahkemede.maddi.ve.manevi.tazminat.davası.açılabilir..Mahkeme.kararlarının.otuz.gün.içinde.kamu.görev-lilerince. kasten. yerine. getirilmemesi. halinde. ilgili,.idare. aleyhine. dava. açabileceği. gibi,. kararı. yerine.getirmeyen.kamu.görevlisi.aleyhine.de.tazminat.da-vası.açılabilir.”Görüldüğü.üzere,. 2577. sayılı. İdari.Yargılama.Usu-lü.Kanununun.28..maddesinin. 3.. ve. 4.. fıkralarında.iptal.yada.yürütmenin.durdurulması.kararlarının.uy-gulanmaması. halinde. idare. ve. kararı. uygulamayan.kamu.görevlileri.hakkında.tazminat.davası.açılabile-ceği.öngörülmüştür..Hakkında.verilen.iptal.yada.yü-rütmenin.durdurulması.kararının.uygulanmamasın-dan.mağdur.olan.herkes,.idare.aleyhine.idari.yargıda,.kararı.uygulamayan.kamu.görevlisi.hakkında.da.adli.yargıda.tazminat.davası.açabilecektir...İdarenin,. iptal. ya. da. yürütmenin. durdurulması. ka-rarlarını.uygulamaması,.öğretide.ve.Danıştay.içtihat-larında.1947.yılından.beri.istikrarlı.bir.şekilde.“ağır.hizmet. kusuru”. olarak. nitelendirilmektedir.. Buna.göre,. idarenin,.yargı.kararlarını.uygulamaması,.uy-gulamakta.gecikmesi.ağır.hizmet.kusurudur.ve.ida-renin.tazminata.mahkum.edilmesini.gerektirir.11.Yargı.kararlarının.uygulanmaması.bazen.bir.zorun-luluktan,.hukuki.imkansızlık.ya.da.fiili.imkansızlık-

11. M..Günday,.2001,.s..355.



tan. kaynaklanabilir..Kamu. düzeninde. ciddi. şekilde.bozulma.tehlikesi.belirmesi.durumunda.ise,.idarenin.hizmet.kusuru.kalksa.bile.tazmin.yükümlülüğü.orta-dan.kalkmayacaktır.12

Burada.ele.alınması.gereken.bir.konu.da;.2577.Sayılı.İdari. Yargılama.Usulü.Kanununun. 28..maddesinde.düzenlenen.kişisel.sorumluluğun,.Anayasanın.40..ve.129..maddesinde.düzenlenen.“idarenin.genel.olarak.sorumluluğu”. ilkesi. ile. nasıl. bağdaşacağı. hususu-dur.. Zira. Anayasanın. söz. konusu.maddeleri,. kamu.görevlilerinin.verdikleri.zararlardan.dolayı. idarenin.sorumlu.olacağını.düzenlemektedir.13.YAYLA,. idari. yargı. karalarının.kasten.yerine.geti-rilmemesinin,.görev.dışı.bir.davranış.olarak.(kişisel.kusur).kabul.edilebileceğini,.dolayısıyla.İYUK.mad-de.28.deki.düzenlemenin.Anayasaya.aykırı.olamaya-cağını.belirtmektedir..ESİN.de,. idari.yargı.kararla-rının.kasten.yerine.getirilmemesi.eyleminin,.“hukuk dışı bir eylem”.olacağını.ve.ajanın.özel.hukuk.haksız.fiil.hükümlerine.göre.sorumlu.olacağı.görüşündedir..MUMCU,. yargı. kararlarının. yerine. getirilmemesi.eyleminin,.şahsi.kusur.olduğunu,.ceza.hukuku.anla-mında. suç. teşkil. ettiğini. ve.hizmet. kusuru.oluştur-madığını.ileri.sürmektedir.14

Yargıtay. İçtihadı. Birleştirme. Genel. Kurulunun.24.04.1979.gün.ve.7/2.sayılı.kararında.da,.özet.ola-rak;.“yargı.kararını.yerine.getirmeyen.kamu.görev-lisinin.hukuki.sorumluluğu.bulunduğuna.işaret.edil-miş,. böyle. bir. kararın. uygulanmaması. durumunda,.uygulamayan.kamu.görevlisinin.kin,.garez,.kasıt.gibi.kusurlarının. varlığının. aranmasının. gerekmeyece-ği,.diğer.bir.anlatımla.zarar.gören.davalının,.kararın.kasten. uygulamadığını. kanıtlamakla. yükümlü. ol-mayacağı.gibi,.davalının.da.kastının.bulunmadığını.kanıtlamakla.sorumluluktan.kurtulamayacağını”.be-lirtilmiştir.2. Kamu Görevlisinin Cezai Sorumluluğuİdari.Yargı.kararlarının.uygulanmaması.sonucunda,.bu. kararı. uygulamayan. idari. görevlinin,. cezai. yön-den. kovuşturmaya. tabi. tutulması. da. yasalarımızda.düzenlenmiş.bulunmaktadır.

12. R..Çağlayan,.2000,.s..310-311.13. R..Çağlayan,.2000,.s..319.14. R..Çağlayan,.2000,.s..319

Ülkemizde. özellikle. 12. Eylül. 1980’den. önceki. dö-nemlerde. cezai. sorumluluk. konusu. büyük. önem.kazanmış,. hatta. “en. önemli. sorumluluk”. şeklinde.nitelendirilmiştir.15

Gerek.doktrin.gerekse.içtihatlar,.yargı.karalarının.uy-gulanmamasında.cezai.yönden.sorumlu. tuttuğu.gö-revlisini;.görevi.kötüye.kullanma,.görevi.ihmal,.gö-revde.yetkiyi.kötüye.kullanma.suçlarının.faili.olarak.görmektedir..Türk.Ceza.Kanununun.255..maddesin-de.‘‘yetkili.olmadığı.bir.iş.için.yarar.sağlama’’,.256..maddesinde. ‘‘zor. kullanma. yetkisine. ilişkin. sınırın.aşılması’,.257..maddesinde.“görevi.kötüye.kullanma.ve.ihmal”.suçlarını.düzenlenmiş.bulunmaktadır.

Yargı. kararlarına. uyma. görevi,. bütün. memurlara.yüklenilen.özel.bir.görev.olup,.memurun.bu.görevi.yerine.getirmemesi. ve.kişilere. zarar. vermesi. halin-de.Türk.Ceza.Kanununun.257..maddesinde.ve.diğer.maddelerde.belirtilen.suçlar.oluşacaktır.

III. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ IŞIĞINDA İDARE VE KAMU GÖREVLİSİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞUNUN DEĞERLEN-DİRİLMESİ

1. AİH Mahkemesinin Kararından Dolayı Yargı-lamanın Yenilemesi

Birçok. devlet. AİHM'nin. ihlal. kararlarını. ceza. da-vaları.bakımından.muhakemenin.iadesi.ya.da.karar.düzeltilmesi. nedeni. olarak. kabul. etmiştir.. Anaya-sa. Mahkemesi,. Türkiye. Birleşik. Komünist. Partisi.hakkındaki.AİHM.kararına.dayanarak.yapılan.mu-hakemenin.iadesi.talebini,.AİHM.kararının.yeni.bir.vakıa. ve. delil. olmadığı. gerekçesiyle. reddetmiştir..Çünkü. yakın. bir. zamana. kadar. CMUK’da. sayılan.iadei.muhakeme.nedenleri.arasında.AİHM.kararları.bulunmamakta. idi..Ancak.Türkiye’nin.yapacağı.bir.değişiklikle. iadei. muhakeme. nedeni. olarak. AİHM.kararlarını.da.kabul.etmesi.şu.faydaları.sağlayacaktı:.AİHS. ile.ulusal.hukuk.sistemi.arasındaki.etkileşim.artacak,.AİHS’nin.ulusal.hukuk. sisteminin.bir. par-çası. olduğu. daha. belirli. bir. nitelik. kazanacaktı;. bu.bağlamda.yargı.organları.AİHS.ve.AİHM.kararlarını.dikkate.alma.konusunda.daha.titiz.davranacaklardı;.AİHM.kararlarının.uygulaması. aşamasında.Bakan-

15. Orhan. Özdeş,. “Danıştay. Kararlarının. Yerine. Getirilmesi.Zorunluluğu”,.Danıştay.Dergisi,.S..20-21,.s..24-25.



lar.Komitesi’nde.karşılaşılan.sorunlar.büyük.ölçüde.sona.erecekti.16..Sonunda.Türkiye. sözleşmeye. yöne-lik. ihlali. ortadan.kaldırmak.amacıyla.yargılamanın.yenilenmesi.nedenlerini.genişletmek.için.iç.hukukta.değişikliğe. gidilmesini. tek. çözüm. olarak. görmüş-tür..Böylece,.Türkiye’nin.Avrupa.Birliğine.tam.üye-lik. sürecinde. neler. yapması. gerektiğine. ilişkin. ola-rak,. Devlet. Planlama. Teşkilatı’nın. Siyasi. Kriterler.Raporu’nda.benimsenen.öncelikler.arasında,.AİHM.kararlarını. yerine. getirilmesi. bakımından. yargılan-manın.yenilenmesi.ve.karar.düzeltme.yollarının. iş-letilmesini. engelleyen. hükümlerin. kaldırılması. ve.bireysel.başvuru.sonucu.verilen.kararların.bağlayıcı-lığına.ilişkin.yasal.düzenleme.yapılması.öngörülmüş;.bunun.sonucu.olarak.da.4771.sayılı.yasanın.6.ve.7..maddelerinde,.yargılamanın.yenilenmesi.kurumuna.yer.verilmiş.ise.de,.aynı.yasanın.geçici.2..maddesin-de,.bu.yasanın.6.ve.7..maddelerinin,.“bu maddelerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra AİHM’ye yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanacağı” ve.ayrıca.söz.konusu.hükümlerin.ya-sanın.resmi.gazetede.yayınlanmasından.itibaren.bir.yıl. sonra. yürürlüğe. gireceği. öngörülmüştü..Ancak,.Avrupa.Konseyi.Bakanlar.Komitesi,.şu.ana.kadar.ya-pılmış.olan.başvurular.üzerine.tespit.edilen.ihlallerin.etki. ve. sonuçlarını. ortadan. kaldırmayı. Türkiye’den.istemekteydi.. Bu. nedenle. de. 4771. sayılı. yasanın.geçici. 2..maddesinin. yürürlükten. kaldırılarak. iadei.muhakeme. sisteminin. daha. önceden. AİHM’ye. ya-pılmış. olan. başvurular. konusunda. da. geçerliliğinin.sağlanması. yoluna. gidilmeliydi.. Nitekim,. 23. Ocak.2003.tarih.ve.4793.sayılı.yasa.ile.HUMK.md..445.ve.447.ile.CMUK.md.327’de.yapılan.değişiklikle,.“İn-san Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin veya Eki Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” yargılamanın. yenilenmesi. nedeni.olarak.kabul.edilmiştir..

AİHM’nin. hangi. kararları. açısından. yargılamanın.yenilenmesi. yolunun. açıldığı. 4793. sayılı. yasanın.geçici. 1.. maddesiyle. yeniden. düzenlenmiştir.. Buna.göre,. “bu Kanun 1 ve 3. maddeleri, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa İnsan Hakları

16. Özcan.Özbey,.‘‘Avrupa.İnsan.Hakları.Mahkemesine.Başvu-ru.Yöntemleri’’,.Adalet.Yayınevi,.Ankara.2008,.2..Bası,.s..63.vd..

Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararları ile bu Kanu-nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır. Bu Kanu-nun yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş olan Av-rupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ilişkin muhakemenin iadesi istemleri, bu Kanunun yürür-lüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılır.”

Aynı.yöndeki.bir.düzenleme.de,.4928.sayılı.yasanın.7..maddesi. ile.2577.sayılı. İdari.Yargılama.Usul.Ka-nununa.eklenen.geçici.5..madde.ile.de.sağlanmıştır..Bu.yasal.düzenlemelerde.anlaşılacağı.üzere,.yargıla-manın. yenilenmesi,. ilgili. yasaların. yürürlüğe. girdi-ği.tarihlere.kadar.kesinleşmiş.Avrupa.İnsan.Hakları.Mahkemesi.kararları.ile.bu.tarihlerden.sonra.kesinle-şecek.kararlar.açısından.söz.konusudur..Buna.karşı-lık.anılan.yasaların.yürürlüğe.girdiği.tarihte.Avrupa.İnsan. Hakları. Mahkemesi. önünde. görülmekte. olan.veya.henüz.kesinleşmemiş.bulunan.kararlar.açısından.yargılamanın.yenilenmesi.yolu.kapalı.tutulmuştur.

İadei.muhakeme.yoluna.başvurulabilmesi.için.şu.ko-şulların.bulunması.gerekmektedir:

a-.AİHM’ce,.AİHS.veya.Ek.Protokollerden.birisinin.ihlal.edildiğini.tespit.edilmiş.olması.gerekir.

b- İhlal,.kesinleşmiş.bir.ceza,.hukuk.veya.idare.mah-kemesi.kararından.ileri.gelmelidir..

c- İhlal,.başka.şekilde.ortadan.kaldırılmamalıdır..d-.İhlal,.iadei.muhakeme.yoluyla.ortadan.kaldırı-labilir.olmalıdır..

e-.İadei.muhakeme.yolu,.başvurucu.tarafından.talep.edilmiş.olmalıdır..

f-. İadei.muhakeme.talebi.AİHM.kararlarının.kesin-leştiği.tarihten.itibaren.bir.yıllık.süre.içinde.yapıl-malıdır..

Avrupa Konseyi üyesi diğer ülkelerdeki uygulamalar:17.Bugün.itibariyle.Avusturya,.Belçika,.İsveç,. İrlanda,. İspanya,.Danimarka,.Almanya,.Nor-veç,.İsviçre,.Lüksembourg.gibi.bir.kısım.taraf.devlet,.sözleşmenin.ihlal.edildiğinin.tespitine.ilişkin.AİHM.kararına.karşı.iç.hukukta.yeniden.yargılama.imkanı-nı.kabul.etmişlerdir..

17. Özcan.Özbey,.2008,.s..65..



Avrupa. İnsan.Hakları. Sözleşmesine. taraf. bir. kısım.ülkeler. sözleşmeyi. iç. hukuka. katmamışlardır.. İn-giltere,. İsveç,.Danimarka,. İrlanda,. İzlanda,.Norveç.ülkeleri.sözleşme.ve.AİHM.kararları.doğrultusunda.iç. hukuklarındaki. boşlukları. doldurarak.belirsizlik-leri.yorumlarla.belirginleştirmektedirler..İngiltere.ve.İsveç’te.yargıçlar.sözleşme.hükümlerine.hakim.olup,.kendi. hukuklarıyla. sözleşme. arasında. uyuşmazlığa.düşmekte.özenle.kaçmaktadırlar..Bu.ülkelerde.yasa.koyucu.da,.AİHM’nin.yükümlülük.kararlarını.göze-terek,.metinleri.iyileştirmektedir.

Birci. sistemi. uygulayan. Hollanda. 1983. Anayasası-nın.93.ve.94..maddeleri.ile.uluslararası.sözleşmeleri.Anayasadan.üstün.kabul.etmiştir.(sözleşmenin par-lamentoda üçte ikiyi aşan çoğunlukta benimsenme-si gerekir)..1978.İspanya.Anayasasının.da.sözleşme-ye.uygun.yorum.formülü.ile.bu.ülkeler.arasında.yer.aldığı.belirlenmiştir..4.Mart.1964. tarihli.Avusturya.Federal. Anayasasına. göre,. yasalar. sözleşmeye. uy-mak.zorundadır.(md. 237)..İsviçre.ceza.yargılaması.açısından.da.durum.böyledir..Böylece.bu.ülkeler.de.sözleşmeyi.Anayasaya.eş.değer.görmüşlerdir..Sözleşmeyi. yasanın. üzerinde,. Anayasanın. altında.gören. ülkeler;.Kıbrıs. (Rum, 169),. Fransa. (md. 55), Yunanistan.(28/1),.Portekiz.(278/1).gelmektedir..Sözleşmeyi.yasa.düzeyinde.gören.ülkeler.Federal.Al-manya.(temel yasa,.md.59),.İtalya.(md. 80),.İsviçre.(esasla ilgili yasalarda).

“1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakeme Kanunun”.445’inci. maddesinin. birinci. fıkrasına. 11’inci. bent.“İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya ek protokollerinin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mah-kemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş ol-ması”. hükmü. eklenmiştir.. Yine. 447’nci.maddesine.üçüncü. fıkra. eklenmiştir.. “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun” 327’nci.maddesine. (ceza hük-münün, İnsan Haklarının ve Ana Hürriyetleri Ko-rumaya Dair Sözleşmenin veya ek protokollerinin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu halde muhakemenin iadesi, Avrupa İn-san Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği ta-rihten itibaren bir yıl içinde istenebilir) 6’ncı.bent.eklenmiştir;. “2908 sayılı Dernekler Kanununun”.82’nci.maddesi.değiştirilmiştir.ve.1086.sayılı.kanu-

nun.445/A,.448/son.fıkra;.1412.sayılı.Kanunun.327/a,.335’inci.maddesinin.son.fıkrası.yürürlükten.kaldırıl-mıştır.. (Kanun No: 4793, Kabul Tarihi: 23.01.2003, R.G. 04.02.2003-25014)

4793 Sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapıl-masına İlişkin Kanun (4793 Sayılı Kanun, Resmi Gazete 04.02.2003-25014) : Bu. değişiklik. kanunu.ile.HUMK.ve.CMUK’da.bir.takım.düzenlemeler.ger-çekleşmiştir. Buna.göre:

1412 sayılı CMUK’da yapılan düzenleme: 4793.sa-yılı.yasanın.3..maddesi.ile.CMUK’un.327..maddesine.6..bent.olarak.şu.hüküm.ilave.edilmişti: “Ceza hük-münün, İnsan Haklarına ve Ana Hürriyetlerini Koru-maya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahke-mesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu halde, muhakemenin iadesi, Avrupa İnsan Hakla-rı Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

04.12.2004 tarihinde kabul edilen 5271 sayılı CMK.nun 311. Maddesindeki düzenleme de ben-zerdir: - (1).Kesinleşen.bir.hükümle.sonuçlanmış.bir.dava,.aşağıda.yazılı.hâllerde.hükümlü.lehine.olarak.yargılamanın.yenilenmesi.yoluyla.tekrar.görülür:..

f).Ceza.hükmünün,. İnsan.Haklarını. ve.Ana.Hürri-yetleri.Korumaya.Dair.Sözleşmenin.veya.eki.proto-kollerin. ihlâli. suretiyle. verildiğinin. ve. hükmün. bu.aykırılığa.dayandığının,.Avrupa.İnsan.Hakları.Mah-kemesinin.kesinleşmiş.kararıyla.tespit.edilmiş.olma-sı..Bu.hâlde.yargılamanın.yenilenmesi,.Avrupa.İnsan.Hakları. Mahkemesi. kararının. kesinleştiği. tarihten.itibaren.bir.yıl.içinde.istenebilir.

(2). Birinci. fıkranın. (f). bendi. hükümleri,. 4.2.2003.tarihinde.Avrupa. İnsan.Hakları.Mahkemesinin. ke-sinleşmiş.kararları.ile,.4.2.2003.tarihinden.sonra.Av-rupa.İnsan.Hakları.Mahkemesine.yapılan.başvurular.üzerine.verilecek.kararlar.hakkında.uygulanır.

HUMK’da Yapılan Düzenleme: 4793.sayılı.yasanın.1..maddesi. ile.HUMK’un.445..maddesinin.1.. fıkrası-na.11..bent.olarak:.“Hükmün İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İn-san Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.”.hükmü.ilave.edilmiştir. Ayrıca. 2..



maddesi.ile.de.HUMK’un.447..maddesine.3..fıkra.ola-rak: “445. maddesinin 1. fıkrasının 11. bendinde yazılı sebepten dolayı iadeyi muhakeme müddeti Avrupa İn-san Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıldır.” hükmü.eklenmiştir..

2. İhlalden Dolayı İdarenin Sorumluluğu Ve Kamu Görevlisine Rücu Sorunu Bireyler in.kimi.zaman,.gerek.idarenin.eylem.ve.işlemlerinden,.gerekse.idare.dışında.ki.bir.takım.etkilerden.kaynak-lanan.sebeplerle.zarar.görmesi.söz.konusu.olmakta-dır.. Böyle. bir. durumla. karşılaşan. kişinin,. ülkemiz.açısından,.hakkını.aramasıyla.ilgili.yapması.gereken.işlemler.Anayasanın.ilgili.maddelerinde.belirtilmiş-tir..“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı-nı.taşıyan.Anayasanın.40/2..fıkrasında,.“kişinin, res-mi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, devletçe tazmin edi-lir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”.ifadelerine.yer.verilmiştir..

Anayasanın. “yargı yolu”. başlığını. taşıyan. 125/1..fıkrasında. “idarenin her türlü. eylem ve işlemleri-ne karşı yargı yolu açıktır”.hükmü.düzenlenmiştir..Yine.Anayasanın.“görev ve sorumlulukları, disip-lin kovuşturulmasında güvence” başlığını. taşıyan.129/5..fıkrasında.“memurlar ve diğer kamu görevli-lerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uy-gun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”.hükmü.yer.almıştır...

Ayrıca. idarenin.sorumluluğu.ve.rücu. ile. ilgili.Devlet.Memurları.Kanununda.da.bir. takım.düzenlemeler.ön.görülmüştür..DMK’nun.12..maddesinde.kişisel.zorun-luluk.ve.zarar.konusunda,.devlet.memurlarının.görevle-rini.dikkatle.ve.itina.ile.yerine.getirmek.ve.kendilerine.teslim.edilen.devlet.malını.korumak.ve.her.an.hizmete.hazır.halde.bulundurmak.için.gerekli.tedbirleri.almak.zorunda.olduğu,.devlet.memurunun.kasıt,.kusur,.ihmal.veya.tedbirsizliği.sonucu.idare.zarara.uğratılmışsa,.bu.zararın.ilgili.memur.tarafından.rayiç.bedeli.üzerinden.ödenmesi.esas.olduğu,.zararların.ödettirilmesinde.ge-nel.hükümlerin.saklı.olduğu.belirtilmiştir.

Kişilerin. uğradığı. zararla. ilgili. de. DMK’nun. 13..maddesinde. “kişiler kamu hukukuna tabi görevle-riyle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili

kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, devlet dairele-rine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halin-de, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.

İşkence. ya. da. zalimane,. gayri. insani. veya. haysiyet.kırıcı. muamele. suçları. nedeniyle. AİHM’ce. verilen.kararlar. sonucunda. ödenen. tazminatlardan. dolayı.sorumlu.personele.rücu.edilmesi.hakkında.da.yuka-rıdaki.fıkra.hükmü.uygulanır..12..madde.ile.bu.mad-dede.belirtilen.zararların.nevi,.miktarlarının.tespiti,.takibi,.amirlerin.sorumlulukları.ve.yapılacak.işlem-lerle. ilgili. diğer.hususlar.Başbakanlıkça.düzenlene-cek.yönetmelikle.belirlenir”.

Konuyla. ilgili. 27.06.1983. tarih. ve. 83/6510. sayıyla.“Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerin So-rumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yö-netmelik”.Bakanlar.Kurulu.tarafından.çıkartılmıştır..Yönetmeliğin.6..maddesi.kapsamında,.zararın.mevcut.olması,.zararın.doğrudan.doğruya.memurun.fiilinden.doğması,.zararın.mücbir.sebepten.hasıl.olmaması,.Za-rarın.tazmini.konusunda.aranan.şartlardır..26.03.2002.tarihinde,.4728.sayılı.yasa.ile.DMK’nun.13..maddesi-ne.yukarıda.yazılan.ek.2..fıkra.eklenmiştir..Bu.yeni.düzenleme.karşısında.AİHS’nin.3..maddesinin. ihlal.edilmesi.halinde,.bunun.sonucunda.Türkiye’nin.baş-vurucuya. tazminat. ödemesi. durumunda,. ödenen. bu.tazminat. için. ihlale. sebebiyet.veren.kamu.görevlisi-ne.rücu.yoluna.gidilmektedir..Ancak.bu.düzenlenme.sadece.sözleşmenin.3..maddesiyle.sınırlı.tutulmuştur..Bu.madde.dışındaki.diğer.maddelerden.kaynaklanan.ihlalle. ilgili.hükmedilen. tazminatın.ödenmesi.duru-munda.DMK.13/2.uygulanmayacaktır..

Ülkemizde.özellikle.terör.eylemleri.nedeniyle.idare-ye.açılan.davaların.bir.kısmında.hizmet.kusuru,.bir.kısmında.da.kusursuz.sorumluluk.halleri.esas.alın-mıştır..Fransa.ve.Almanya.gibi.ülkelerde.ayaklanma,.kargaşa,.terör.olaylarının.neden.olduğu.zararlar.dev-letin.pozitif.yükümlülüğü.kapsamında.değerlendiri-lerek,.sosyal.risk.kavramı.kapsamında.tazmini.yolu.ön.görülmüşken,.Türkiye’nin,.idarenin.dışındaki.kişi.ve. toplulukların,. idare. tarafından. önlenemeyen. ey-lemlerinden.doğan.zararları,.sosyal.risk.ilkesi.gere-



ğince.tazminini.sağlayacak.bir.hukuki.düzenlemesi.bulunmamaktadır..Ancak.idari.yargıda.bu.yönde.bir.temayül. gelişmektedir.. Sosyal. bir. devlet. anlayışını.benimseyen.Türkiye’nin.bu.konudaki.kişileri.koruma.yükümlülüğünü.yerine.getirmesi.lazımdır..

İş. yerinin. teröristlerce.molotof. kokteyli. atılarak. ya-kılması.olayında,.idare.mahkemesi.kolektif.sorumlu-luk.anlayışına.dayalı. sosyal. riskten.söz.ederek,.hiz-met.kusuru.bulunmasa.bile.sosyal.risk.ilkesi.gereği,.sosyal.devlet.ilkesine.göre.tazminat.istemini.kabul.et-miştir..Diğer.bir.olayda.da.içişleri.bakanlığı.aleyhine.açılan.davada,.iki.silahlı. teröristin.köye.gelerek,.adı.geçeni. evinden. dışarı. çağırdıktan. sonra. silahla. ateş.ederek. öldürmeleri. olayında,. idarenin. ağır. hizmet.kusuru.bulunduğu. ileri. sürülerek.murislerin.yoksun.kaldıkları.kar,.maddi.ve.manevi.tazminat.istemli.da-vada,.olayın.münferit.bir.asayiş.olayı.olmadığı,.yasa.dışı. örgütlerin. planlı. olarak. gerçekleştirdikleri. olay.olduğu.ve.söz.konusu.köyde.geçici.veya.sürekli.köy.korucusunun. dahi. bulunmadığı,. dolayısıyla. idare-nin.yasalarla. verilen.kişilerin. can.güvenliğini. koru-yucu. tedbirleri. almadığını,. idarenin. hizmet. kusuru.nedeniyle. sorumluluğu. olduğuna. hükmedilmiş. ve.Danıştay’da.bu.kararı.onamıştır.18Bazen.devlet,.sade-ce. tazminat. ödeyerek. sözleşmeye. aykırılığı. kaldıra-mayabilir..AİHM,.20.05.1999.tarihli.Oğur kararında devletin. objektif. sorumluluğu. çerçevesinde. açılmış.bir.tam.yargı.davası.bulunmasına.rağmen,.AİHS’nin.2..maddesinde.güvence.altına.alınan.yaşama.hakkı.ile.korunan.menfaat. gereği. ölümle. sonuçlanan. fiillerde.failin.belirlenerek.cezalandırılmasının.da.devletin.so-rumluluğu.altında.olduğunu,.bu.sorumluluğun.tazmi-nat.ödemeye.indirgenemeyeceğine.karar.vermiştir.19

IV. HUKUKİ SORUMLULUĞA İLİŞİKİN ÖR-NEK YARGI KARARLARI

1. Ulusal Yargı Kararları

a. Danıştay Kararlarında

a. İlgili.dosyaya.konu.olan,.İmar.Kanunun.18..mad-desi. uyarınca. yapılan. arazi. ve. arsa. düzenlemesine.ilişkin.idari.işlemin.iptal.edilmesi.sonucunda,.idare-nin.iptal.kararını.uygulamama.eyleminde,.Danıştay:

18. Özcan.Özbey,.2008,.s..64..19. Durmuş.Tezcan,.‘‘Türkiye’nin.İnsan.Hakları.Sorunu’’,.An-

kara.2002,.s.134

“…Uygulamaya. başlatmakla. birlikte;. dava. konusu.edilen. parselasyon. planının. 1987. yılında. yapıldığı.(tebliğ. tarihi. 26.06.1998),.mülkiyet. işlemlerinin. ke-sinleştirildiği,. dolayısıyla. eski. hale. getirmenin. kısa.sürede.mümkün.olmadığı,.kaldı.ki.adı.geçene.başka.yerlerden. arsa. verme. girişiminde. bulunulduğu,. ge-cikmenin.idare.ile.şikayetçi.arasında.anlaşma.sağla-namamasından.kaynaklandığı…”.cihetiyle,.eylemde.suç.unsurunun.bulunmadığına.karar.vermiştir.20

b. İlgili. dosyaya. konu. olan. olayda,. Asliye. Hukuk.Mahkemesince. verilen. ihtiyati. tedbir. kararının. uy-gulanmamasına.ilişkin.eylemde,.Danıştay:

“…Öğretmenevi. inşaatını. yapan. müteahhidin. hak.edişinden.kesilmek.üzere.Asliye.Hukuk.Mahkeme-since.verilen.ihtiyati.tedbir.kararı.bulunmasına.rağ-men;. İl.Milli.Eğitim.Müdürü.ve.Şube.Müdürünün,.kesinti.yapmayarak.müteahhide.tam.ödemede.bulu-nulduğu...”.cihetiyle.eylemin.Türk.Ceza.Kanununun.240..maddesinde.düzenlenen.suçun.oluştuğuna.karar.vermiştir.21

c. Dava. konusu. olayda;. bir. okulun. fen. bilgisi. öğ-retmenliğine. kendisinin. atanması. gerekirken. baş-kasının. atanması. işlemine. ilişkin. iptal. ve. tazminat.davasında,. yargı. yerince. “ilgililerin. eş. durumları,.eşlerinin. çalıştıkları. yerler. ve. atama. durumları. ob-jektif.olarak.araştırılıp.kıyaslama.yapılmadığından”.işlemin. iptaline. şikayetçi. lehine. tazminat. verilme-sine. hükmediliyor.. İdare. ise. ilgililerin. durumlarını.yeniden.inceleyerek,.o.yer.fen.bilgisi.öğretmenliğine.ikisinden.birini.ataması.gerekirken,.olayın.diğer.ta-rafı.şahsı.iptale.konu.görev.yerinden.alıp.başka.yere.atıyor,.ama.davacı.hakkında.bir.işlem.tesis.girişimin-de.bulunmuyor..Suça.konu.eylem.temyiz.edilmeden.kesinleşen.İdare.mahkemesine.ait.iptal.kararını.ve.bu.nedenle.verilen.tazminat.hükmünü.uygulamamaktır..Danıştay:

“2577.Sayılı. İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.28..ve.Anayasanın.138..maddelerine.aykırılık.nedeniyle,.sanığın.Türk.Ceza.Kanununun.228..maddeden.lüzu-mu.muhakemesine”.karar.veriyor.22

20. Danıştay. 2.. Dairesinin. 01.11.2001. tarih. 2001/1392-2481.Esas-Karar.sayılı.ilamı.

21. Danıştay.2..Dairesinin.30.10.1996.tarih.1995/646-1852.Esas-Karar.sayılı.ilamı

22. Danıştay. 2.. Dairesinin. 21.04.1998. tarih. 1997/3158. Esas.1998/1333.Karar.sayılı.ilamı



d. Davaya.konu.olay,.Asliye.Hukuk.Mahkemesince.kamulaştırma.bedelinin.artırılmasına.ilişkin.verilen.kararın,.o.yer.Belediye.Başkanı.ve.Hesap.İşleri.Mü-dürlüğünce.yerine.getirilmemesi.olup,.Danıştay:

“…Asliye.Hukuk.Mahkemesince,.müştekiye. ait. ta-şınmazın.kamulaştırma.bedelinin.artırılmasına. iliş-kin.kararı.uygulamayan,.sanıkların.eyleminde.Türk.Ceza.Kanununun.228..maddesi.kapsamında.suç.bu-lunduğuna…”.karar.vermiştir.23

e. Dava.konusu.olay;. idari. işlemin.süresinde.yerine.getirilip.getirilmediğine.ilişkindir..Danıştay:

“…yürütmenin.durdurulması.kararının.uygulanması.yönünde,.süresinde.uygulanan.karardan.yaklaşık.bir.ay.sonra,.iptale.konu.işlem.gibi.tekrar.bir.idari.tasar-rufta.bulunan.o.yer.Belediye.Başkanının.eyleminde,.kararın.gerçek.anlamda.uygulandığından.söz.edile-meyeceğinden…”.dolayı,.ilgili.hakkında.soruşturma.izni.vermiştir.24

b. Yargıtay Kararlarında

b-1. Yargıtay C. Başsavcılığınca yapılan bir soruş-turmada

Yargıtay.Cumhuriyet.Başsavcılığına.yapılan.şikayet-te25;.şikayet.edilenler.bir.ilin.valisi.ve.vali.yardımcısı.olup,.şikayetçi.o.ilde.görev.yapan.bir.sınıf.öğretme-nidir..İddiasında;.o.yerde.sınıf.öğretmeni.iken,.vali-lik.oluru.ile.5.11.1999.tarihinde.aynı.yer.öğretmenevi.müdürlüğüne.atandığını,.sonra.“hiç.bir.hukuki.neden.gösterilmeden”.10.1.2003.tarihinde.eski.görevine.iade.edildiğini,. İdare. Mahkemesince. 28.5.2003. tarihin-de.yürütmenin.durdurulması.kararı.aldığını,.bunun.üzerine.5.8.2003.tarihinde.eski.görevine.başlatıldığı,.ancak.“Milli.Eğitim.Disiplin.Kurulunun.4.6.2003.ta-rihli.kararı.ile.kendisine.verilen.1.yıl.kademe.ilerle-me.durdurma.cezası.gerekçe.gösterilerek”,.12.8.2003.tarihinde. yargı. kararının. sonuçsuz. bırakılması. için.hileli.yol.ve.yöntem.kullanarak,.yeniden.görevden.al-mak. suretiyle,. idari. görevlilerin. görevde.yetkilerini.kötüye.kullandıklarını.ileri.sürmüştür.

23. Danıştay. 2.. Dairesinin. 05.05.1999. tarih. 1998/3996. Esas.1999/1302.Karar.sayılı.ilamı

24. Danıştay.2..Dairesinin.25.03.2003.tarih.2003/224-598.Esas-Karar.sayılı.ilamı

25. Yargıtay.Cumhuriyet.Başsavcılığının.2003/229.Hazırlık.sa-yılı.soruşturma.dosyası.

İnceleme. sonucu:. yürütmeyi. durdurma. kararının;.“idarenin.somut.bir.sebep.gösterilmediği.gibi.bu.se-bebin.dayanağı.olacak.herhangi.bir.kanıt.sunulmamış.bulunmasına”.dayandığı,.“Valiliğin.görevden.alınma.işlemi,.sebep.ve.saik.gösterilmediği.için.mahkemece.yürütmenin. durdurulması. kararı. verildiğine. ilişkin.olup.kazanılmış.hakka. ilişkin.olmadığı”,. ikinci.kez.görevden. alınmasında. ise;. “disiplin. soruşturmasın-daki. sebep. ve. gerekçeler. gösterildiğinden”. dolayı,.4483.Sayılı.Kanununun.4/son.maddesi.uyarınca. iş-leme.konulmama.kararı.(takipsizlik.kararı).veriliyor.

4483. Sayılı.Kanunun. 4..maddesinin,.madde. başlığı.“olayın. yetkili.mercie. iletilmesi,. işleme.konulmaya-cak.ihbar.ve.şikayetler”.olarak.düzenlenmiştir..Olayı-mızda.şikayete.konu.eylemin;.soruşturmayı.yapacak.merci.tarafından,.soruşturmaya.izin.verecek.makam-dan. önce. öğrenilmesi. durumu. söz. konusudur.. Sa-nıklar.bir.ilin.valisi.ile.vali.yardımcısı.olup,.sıfatları.itibariyle,.vali.hakkında.izin.İçişleri.Bakanınca,.vali.yardımcısı.hakkında.ise.vali.tarafından.verilecektir.

Aslında.eylemin.hukuki.durumu.hakkında.bir.değer-lendirme.yapılmadan.4483.Sayılı.Yasanın.4/2.mad-desi.hükmüne.göre,.şikayet.dilekçesi,.izin.vermekle.yetkili. mercilere. gönderilmesi. gerekirken,. “işleme.konulmama. kararı”. ile. dosya. karara. bağlanmıştır..Aynı.yasanın.4/son.maddesine.göre,.Yargıtay.Cum-huriyet.Başsavcılığının.böyle.bir.karar.verme.yetkisi.bulunmamaktadır.. Aynı.maddenin. 3.. fıkrasında. bu.şekilde. verilebilecek. kararların. sayılmak. suretiyle.düzenlendiğini.görmekteyiz..Madde.hükmüne.göre;.ihbar.ve.şikayetlerin,.soyut.ve.genel.nitelikte.olması.ve.şikayet.dilekçesinde.kişi.ve.olayların.gösterilme-mesi.durumlarında,.Yargıtay.Cumhuriyet.Başsavcısı.işleme.konulmama.kararı.verebilecektir..

Ayrıca.burada.değinilmesi.gereken.bir.husus.da;.vali.yardımcısı. hakkında. soruşturma. yapmakla. yetkili.merciin.Yargıtay.Cumhuriyet.Başsavcılığı.olmama-sıdır..Aslında.vali.yardımcısı.hakkındaki.evrak,.di-ğerinden.tefrik.edilerek.soruşturmayı.yapmakla.yet-kili.makama.gönderilmesi.gerekmektedir.

4483. Sayılı. Yasada. “soruşturma. yapmakla. yetkili.merciin,. izinden. önce,. soruşturma. yapmayacağına.dair. beyanda. bulunma”. düzenlenmemişse. de;. usul.ekonomisi. düşüncesi. ve. yasada. açık. bir. engelleyici.hüküm.bulunmaması.nedenleriyle,.böyle.bir.kararın.verilmesinde.sakınca.görmemekteyiz.



b-2. Yargıtay 4. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kuru-lu Kararında

Yargıtay. 4.. Ceza.Dairesi’nin. 2001/42. Esas. 2002/31.Karar.sayılı.yargılama.dosyasının.incelenmesinde:

Dosyanın.sanığı.bir.ilin.Büyükşehir.Belediye.Başka-nıdır..Sanık.hakkında.Mülkiye.Müfettişi. tarafından.düzenlenen.raporda:

“O. yer. Büyükşehir. Belediye. Başkanlığında. Yol.Bakım. Şube. Müdürünün. 15.41994. tarihinde. Park.ve. Bahçeler. Şube.Müdürlüğünde. boş. bulunan. mü-hendis. kadrosuna. atandığını,. İdare. mahkemesinin.14.12.1994. sayılı. kararına. istinaden. görevine. iade.edildiğini,. 19.4.1995. tarihinde.göreve.başlatıldığını,.bilahare.Belediye.Başkanlığınca.20.4.1995.gününde.Fen. işleri. bünyesine. tekrar. bir. atamaya. tabi. tutul-duğunu,. yine.mahkemenin. 28.6.1995. ve. 11.10.1995.tarihli. kararları. ile. görevine. iade. edilen. ilgilinin,.Belediye. Başkanlığınca. Gecekondu. ve. Sosyal. Ko-nutlar.Şube.Müdürlüğünde.görevli.iken,.ilk.görevine.döndürüldüğü.(09.1.1996),.Başkanlıkça.11.3.1996.da.Yapı. işleri.Müdürlüğüne. atandığını,. 1.4.1996.da. ilk.görevine. iade. edilip. 15.5.1996. da. göreve. başladığı-nı,.başlamadan.hakkında.alınan.bir.kararla.5.6.1996.da. koordinatör. olarak. atması. yapıldığını,. bu. göre-ve. de. 10.6.1996. tarihinde. başladığını,.mahkemenin.29.3.1996. kararı. ile. atama. işlemlerinden. birinin. ip-tal.edilerek.ilk.görevine.iade.edildiğini,.Başkanlığın.2.9.1999.günlü.kararı.ile.ilk.yerinde.görevli.bulunan.şikayetçinin,.Katı.Atık.İşletmeler.şube.müdürlüğün-de.mühendisliğine.atandığını.ve.7.9.1999.da.burada.göreve. başladığını,. mahkemenin. 23.12.1999. günlü.yürütmenin.durdurulması.karar.ile.işlem.durdurulup,.29.3.2000.de.iptal.edildiğini,.mahkemenin.27.6.2000.deki. kararı. ile. de. atamalardan. bir. işlemin. durdu-rulmasına. karar. verildiğini,. Başkanlığın. 23.8.2000.tarihli. oluru. ile. 28.8.2000. tarihinde. ilk. görevine.başladığını,.daha.sonra.4.9.2000.de.Fen.işlerine.ko-ordinatör.olarak.atanıp.5.9.2000.de.göreve.başladığı-nı,.İdare.Mahkemesinin.27.6.2000.günlü.yürütmenin.durdurulması.kararını.uygulayıp.bir.hafta.sonra.yeni.bir. işlem. tesisi. ile.mahkemenin.daha.önce.verilmiş.kararlarını.etkisiz.hale.getirildiğini.“.tespit.etmiştir.

İçişleri. Bakanınca,. sadece. “İzmir. 3.. İdare. Mahke-mesinin.27.6.2000. tarihli.yürütmenin.durdurulması.

kararını.uygulayıp.bir.hafta.sonra.yeni.bir.işlem.tesi-si.ile.mahkeme.kararlarını.hukuki.yönden.sonuçsuz.bırakıldığı”. gerekçesiyle. verilen. soruşturma. iznine,.sanık.tarafından.itiraz.edilir,.ve.Danıştay.2..Dairesi.2001/686-1430.Esas.Karar.sayılı.ilamı.ile.yine.tek.bir.eylem.dolayı.verilen.izne.itirazı.reddedilir..Kararda.“27.6.2000. tarihli. yürütmenin. durdurulması. kararı.üzerine.23.8.2000. tarihinde.göreve. iade.yapıldığın-dan. itiraz. kabul. edilmeliydi”. şeklinde. karşı. oy. bu-lunmaktadır..

Yargıtay.Cumhuriyet.Başsavcılığı:

“….ilgili.hakkındaki.Başkanlığın,.2.9.1999.tarihli.iş-leminin.İdare.Mahkemesinin.23.12.1999.günlü.kararı.ile.yürütmenin.durdurulmasına.kararı.verilmesi.üze-rine,.18.02.2000’de.asıl.görevine.iade.edildiği,.ancak.aynı.gün.başka.bir. işlem.tesis.ettiği,.2.9.1999’da.bu.işlemin.de.iptal.edilmiş.olduğu,.18.02.2000.günlü.iş-lemin.27.06.2000.günlü.kararı.ile.yürütmenin.durdu-rulması. kararı. verilmesi. üzerine. 23.08.2000’de. asıl.görevine.iade.edildiği,.ancak.4.9.2000.günü.başka.bir.işlem.tesis.edildiği,

Sanığın. mahkeme. kararlarını. şeklen. uygular. görü-nüp.yargısal.kararların.hukuksal.sonuçlarını.etkisiz.bırakmaya.yönelik.eylemlerinin,.Türk.Ceza.Kanunu-nun.228..ve.80..maddelerini.içerdiği”.gerekçeleri.ile.dava.ikame.etmiştir.

Yargıtay.4..Ceza.Dairesi.2001/42.Esas.2002/31.kara-rında:

“Sanığın. iki. ayrı. idare. mahkemesi. kararını. yerine.getirmediği.görülüyor.ve.iddianamede.de.bunlara.yer.veriliyor.ise.de,.İçişleri.Bakanlığının.izin.yazısından.ve.Danıştay.2..Dairesinin.kararından.4.9.2000.tarihli.ikinci.eylemden.dolayı.izin.verildiği.gerekçesi.ile.tek.eylemden.mahkumiyet.hükmü”.kuruyor.

Gerekçesinde,. Anayasanın. 125/1,. 138/son. ve. 2577.Sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.28/1.mad-desinin. ihlal.edildiği.vurgulanıyor..Hükümde,.Türk.Ceza.Kanununun.228/1,.59.ile.647.Sayılı.yasanın.4,.5.ve.6.maddelerinden.toplam.456.300.000.TL.ağır.para.cezasına.yer.verildiğini.görmekteyiz.

Hüküm,.sanık.tarafında.temyiz.edilmiş.ise.de;.Yargı-tay.Ceza.Genel.Kurulunun.4.2.2003.tarih.2003/4MD-26-8.sayılı.kararı.ile.onanmıştır..



b-3. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Kararında

a. Dava,. idari. yargı. kararının.uygulanmamsı.nede-ni. ile. kişisel. kusura. dayanan. tazminata. ilişkindir.26.Karar.“idareye.tebliğ”.ve.“kişisel.sorumluluğun.kap-samı”.açısından.iyi.bir.örnek.teşkil.ettiğinden,.ince-lemekte.fayda.görmekteyiz..

“2577.Sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.4001.sayılı.Yasayla.değişik.28/4..maddesi.uyarınca,.‘mah-keme.kararlarının.otuz.gün.içinde.kamu.görevlilerin-ce. kasten. yerine. getirilmemesi. halinde. ilgili,. idare.aleyhine. dava. açabileceği. gibi,. kararı. yerine. getir-meyen. kamu. görevlisi. aleyhine. de. tazminat. davası.açabilir’..Kamu.görevlisinin. kastı. ise. ancak.uygula-ma.isteğinin.kendilerine.ulaştırılması.ile.belirginliğe.kavuşur..Davacı.bu.yoldaki.isteğinin.20.07.1994.gün.4344.sayılı.dilekçeyle.gerçekleştirdiğini.dava.dilekçe-sinde.bildirmiş.olmasına.rağmen,.dosya.arasında.bu.dilekçeye. rastlanılmamıştır.. Öyleyse,. anılan. dilekçe.üzerinde. durulup. davalıların. kasıtlarının. açığa. ka-vuşturulmasından.sonra.bir.karar.verilmesi.gerekir.

Yerel. mahkemece. belirtilen. yolda. inceleme. yapıl-maksızın. kişisel. kusura. değil,. ‘idarenin. sorumlulu-ğu. bakımından. kabul. edilmiş. bulunan’. 4001.Sayılı.Yasayla. değişik. 2577. sayılı. İdari. Yargılama. Usulü.Kanununun.28/4..maddesinin.ilk.bendinde.belirtilen.‘idareye.tebliğ’.temel.alınarak.davalıların.kişisel.so-rumluluğuna.karar.verilmesi.bozma.nedenidir”.gö-rüşüyle.kararı.bozmuştur.

b. Dava. yargı. kararına. uyulmaması. nedeniyle. ma-nevi.tazminat.istemine.ilişkindir.27.Dava.sonucunda.tazminat.talebi,.“davacının.daire.başkanı.olması.ne-deniyle.göreve.atanması.teklif.ve.prosedürün.takdir.yetkisinin.tamamen.Milli.Eğitim.Bakanına.ait.oldu-ğundan,.davalıların.mahkeme.kararının.uygulanma-sı.konusunda.sıfatları.bulunmadığından.husumet.ne-deniyle”.reddedilmiştir..Davacının.temyize.getirdiği.ilgili.kararın. incelenmesi.sonucunda,.Yargıtay. ilgili.dairesince:

“Davacı.Milli.Eğitim.Bakanlığı.Erkek.Teknik.Yüksek.Öğretim.Genel.Müdürlüğünde.Daire.Başkanı.olarak.

26. Yargıtay. 4..Hukuk.Dairesinin. 21.03.1995. tarih. 1995/1600-2397.Esas-Karar.sayılı.ilamı.


görev.yaparken.13.02.1997.tarihli.atama.ile.il.içinde.6..Akşam.Sanat.Okulu.öğretmenliğine.atanmıştır..Bu.atamaya.karşı.Ankara.10..İdare.Mahkemesinde.dava.açan.davacının.yürütmeyi.durdurma.istemi.üzerine.16.04.1997.günün.yürütmeyi.durdurma.kararı.veril-miş,. idarenin. bu. karara. itirazı. ise. 28.05.1997. günü.reddedilmiştir.. Davacının. kararın. uygulanmasını.istemesi. üzerine,. Personel.Genel.Müdür. yardımcısı.davalı.H.atamayı.olura.arz.etmiş.ve.Milli.Eğitim.Ba-kanı.adına.davalı.İ’nin.imzası.ile.olur.verilerek.davalı.17.06.1997. tarihinde.Daire.Başkanlığına. atanmıştır..Ne.var.ki,.aynı.gün.yani.17.06.1997.günü.hazırlanan.atama. kararı. davalı.H. tarafından. olura. arz. edilmiş.ve.bakan.adına.davalı.H’nin.oluru. ile.davacı.Daire.Başkanlığından.alınarak.yine.6..Akşam.Sanat.Okulu.öğretmenliğine.atanmıştır..Bu.ikinci.atama.kararına.karşı.davacının.Ankara.9..İdare.Mahkemesine.açtığı.dava.üzerine.26.06.1997.tarihinde.yürütmeyi.durdur-ma.kararı.verilmiş.ve.davacı.26.08.1997.tarihinde.da-valılar.dışındaki.üçüncü.kişilerin.imzası.ile.yeniden.Daire.Başkanlığı.görevine.başlamıştır.

Davacı.ile.ilgili.tayin.aşamaları.ve.yürütmeyi.durdur-ma.kararı.incelendiğinde,.davalıların.yargı.kararının.uygulanmasına.karşı.eylemli.olarak.direndikleri.gö-rülmektedir.. Bir. kez. yürütmeyi. durdurma. uygula-dıkları.sonra.davacının.aynı.gün.yeniden.görevinden.alınmış. olması. hukuka. aykırılık. oluşturur. ve. yargı.kararının.uygulanmadığı. sonucunu.doğurur..Diren-menin. bakan. adına. yapılmış. olması,. davalıların. da.haksız.eyleme.katılmış.olmaları.nedeniyle.sorumlu-luklarını.ortadan.kaldırmaz..Açıklanan.yönler.göze-tilmeksizin. davalılar. hakkındaki. davanın,. husumet.nedeniyle. reddedilmiş. olması. bozmayı. gerektirir.”.gerekçesiyle.hükmün.bozulmasına.karar.verilmiştir.

Kararda.bir.üye.karşı.oy.kullanarak:

“…Dairemizin.mahkeme.kararlarının.bağlayıcılığı.ve.eylemli.uymama.gerçek.uyma.sayılamayacağı.şeklin-deki. değerlendirilmesine. aynen. katılıyorum.. Olayda.‘davalıların. da. sorumluluğunun. bulunduğuna’. dair.bozma.görüşüne.katılamıyorum..Bir. bakanlığın. sevk.ve.idaresi,.yetki.ve.sorumluluğu.bakana.aittir..Bakan-dan.sonra.gelen.personel.bakan.adına. işlem.yaparlar,.onun. yasaya. uygun. olan. emirlerini. yerine. getirirler..Hazırlık. çalışması.niteliğindeki.bun. işlemlerin.yapıl-masından.ve.danışmanlık.hizmetlerinin.verilmesinden.



bakanın.onayı.ile.sonuçlanmadığı.sürece.bir.yere.var-mak.mümkün.değildir..Somut.olayda.olduğu.gibi,.ba-kanın.yetki.devri.suretiyle.bile.olsa.işlem.yapanların,.bakan. adına. yaptıklarından. sorumluluk. gene. baka-nındır..Yukarıdaki.nedenlerle.davalılar.aleyhine.dava.açılması.mümkün.bulunmadığından.mahkemenin. ret.kararını.doğru.buluyor.ve.dairemizin.bozma.kararına.katılamıyorum.”.şeklinde.görüş.beyan.etmiştir..

c. Dava.konusu.olayda,.davacı. idari.yargı.kararının.uygulanmaması. nedeniyle,. manevi. tazminat. talebi.söz.konusudur.28.İlgili.daire.kararında:

“Mahkemece,. davanın. gerçek. kişi. olan. davalılar.aleyhine.değil,.mensubu.oldukları.belediye.başkan-lığı.aleyhine.açılması.gerektiğinden.söz.edilerek.is-temin. reddine. karar. verilmiştir.. Davacının. temyizi.üzerine.karar,.dairece.onanmıştır.

Davacının.karar.düzeltme.istemi.üzerine.dosya.yeni-den.incelendi.

Dosyadaki. kanıtlara. göre. davacının,. arsası. üzerine.ev.yapmak.ve.bu.amaçla.da.imar.izni.almak.için.be-lediyeye.yaptığı.başvurunun.reddedilmesi.üzerine.bu.karara.karşı.idari.yargı.yerinde.açtığı.dava.sonunda,.13.03.1997.gün.1996/607.Esas.sayısı.ile.yürütmenin.durdurulmasına,.07.05.1997.günlü.kararla.da.işlemin.iptaline.karar.verildiği,.ne.var.ki.bu.kararın.uygulan-ması.istemine.de.uyulmadığı,.bu.defa.da,.geçici.inşa-at.izni.verildiği,.buna.karşı.idari.yargıda.dava.açtığı,.dava.üzerine.08.01.1998.gün.ve.1997/462.Esas.sayı-lı. kararla. yürütmenin. durdurulmasına,. 31.03.1998.günlü. karala. da. işlemin. iptaline. karar. verildiği,. ne.var.ki.bu.kararın.da.uygulanmadığı.anlaşılmaktadır..Davacının,. alınan. bu. kararların. uygulanması. için.09.03.1998. tarihinde.yaptığı.başvurunun,.eldeki.da-vanın. açıldığı. güne. kadar. uygulanmamsı. üzerine,.eldeki.bu.davanın.açıldığı.ve.manevi.tazminat.isten-diği.görülmüştür.

Anayasanın. 138.. maddesinde,. yasama. ve. yürütme.organları. ile. idarenin,.mahkeme.kararlarına.uymak.zorunda. olduğu. belirtildikten. başka,. kararların. de-ğiştirilemeyeceği.ve.uygulamasının.da.geciktirileme-yeceği.yer.almış.bulunmaktadır..Yine.bu.bağlamda,.2577. Sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanununun. 28..


maddesinde.de,.mahkeme.karalarını. otuz.gün. için-de.uygulamayan.kamu.görevlileri.hakkında.tazminat.davası. açılabileceği. ifade. edilmiştir.. Açıklanan. bu.yasal. düzenlemeye. paralel. olarak. Yargıtay. İçtihadı.Birleştirme.Genel.Kurulunun.24.04.1979.gün.ve.7/2.sayılı.kararında.da,.yargı.kararını.yerine.getirmeyen.kamu.görevlisinin.hukuki.sorumluluğu.bulunduğuna.işaret. edilmiştir.. Bir. kararın. uygulanmamsı. duru-munda,.uygulamayan.kamu.görevlisinin.kin,.garez,.kasıt.gibi.kusurlarının.varlığının.aranması.gerekmez..Diğer.bir.anlatımla.zarar.gören,.davalının.kasten.uy-gulamadığını. kanıtlamakla. yükümlü. olmadığı. gibi,.davalı. da. kastının. bulunmadığını. kanıtlamakla. so-rumluluktan.kurtulamaz.

Somut.olayda,.davacı.tarafından.alınan.idari.yargı.kar-larının.uygulanmadığı.tartışmasızdır..Tartışmalı.olan.yön,.davanın.kamu.kurumu.olan.belediye.aleyhine.mi,.yoksa.kararı.uygulamayan.kamu.görevlileri.aleyhine.mi.yöneltileceği.noktasında.toplanmaktadır..Yukarıya.alınan.Anayasal.ve.yasal.düzenlemeler,.davanın.ida-re.aleyhine.açılabileceği.gibi,.kamu.görevlisi.aleyhine.de.açılabileceğini.öngörmektedir..Davacı.isterse,.idari.yargı.yerinde.kurum.aleyhine.de.dava.açabilir.

Şu.durumda.mahkemece.yapılacak. iş,.davaya.konu.edilen.karaları.uygulamak.suretiyle.istemi.reddeden.kararlarda. ve. bu. karları. vermede. yetkili. ve. görevli.olan.kimselerin.belirlenmesi.için,.o.kararlar.getirtil-meli,.incelenmeli,.hasım.olabilecek.olanlar.davalıda.gösterilmişlerse. haklarında. hüküm. kurulmalıdır..Açıklanan.bu.yön.gözetilmeden.yazılı.biçimde.karar.verilmesi.doğru.değildir..Kararın.bu.gerekçelerle.bo-zulması.gerekirken,.onanmış.bulunduğundan,.karar.düzeltme.istemi.Hukuk.Usulü.Muhakemeleri.Kanu-nunun. 440-442.maddeleri. uyarınca. kabul. edilmeli,.onama.kararı.kaldırılmalı.ve.karar.belirtilen.neden-lerle.bozulmalıdır.”.gerekçeleri.ile.hükmün.bozulma-sına.karar.vermiştir..

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları29

a. Kaya / Türkiye Davası (19.2.1998; 158/1996/ 777/978)

Başvuran. Mehmet Kaya, kardeşi. Abdülmenaf Kaya’nın,.tarlasına.giderken.bölgede.operasyon.yap-makta. olan. hükümet. kuvvetlerine. rastladığını;. ya-

29. Özcan.Özbey,.2008,.s..165.vd.



nındaki.arkadaşının.askerler.tarafından.yakalandığı-nı;.kendisinin.de.yakalanacağı.korkusuyla.kaçmaya.başladığını;.saklandığı.kayalıklar.arasından.buluna-rak.askerler. tarafından.öldürüldüğünü. ileri. sürerek,.sözleşmenin.2,.6.ve.13..maddeleri.hükmünün.çiğnen-diğini.iddia.etmiştir.

Hükümet.ise.adı.geçenin,.güvenlik.güçleriyle.girişi-len.çatışmada.öldüğünü.ileri.sürmüştür.

Mahkemeye. göre,. 2.. madde. çerçevesinde. yaşama.hakkının.korunması,.ölüme.neden.olan.kuvvet.kul-lanılmasını.haklı.olup.olmadığının. tespiti.bakımın-dan,.kuvvet.kullanan.görevlinin.etkin.bir.soruşturma.yoluyla. hesap. vermeye. davet. edilmesini. gerektirir..Olayla.ilgili.olarak.yürütülen.soruşturmada,.Cumhu-riyet.Savcısının.olaya.dahil.olan.askerlerin.ifadesine.başvurmadan.ve.olay.yerinde.yoğun.bir.çatışmanın.yaşandığını. kanıtlayan. boş. kovanları. incelemeden,.mağdurun.güvenlik.güçleri.ile.çıkan.çatışmada.ölen.bir. terörist. olduğu. kanısına. vardığına. dikkat. çeken.mahkeme,.Savcının.askerler.tarafından.verilen.bilgi-leri.kabul.etme.yönündeki.istekliliğinin,.cesedin.par-maklarında.barut.izi.bulunup.bulunmadığının.neden.araştırılmadığını.açıkladığını.vurgulamıştır.

Cesedin,. vücuttaki. kurşunlar. da.dahil. olmak.üzere.daha. kapsamlı. bir. inceleme. yapılmasını. engelleye-cek.şekilde.köylülere.teslim.edilmesinin,.soruşturma.açısından.ciddi.bir. eksiklik.olarak.değerlendirildiği.kararda,. olay. yerinden. sadece. silah. ve. cephanenin.delil. olarak. alındığını. ve. Savcının,. balistik. incele-meyi.beklemeden.görevsizlik.kararı.verdiğine.dikkat.çekerek.nihayetinde.yetkili.makamların.başvurucu-nun.kardeşinin.ölümünü.aydınlatabilmek. için. etkili.bir. araştırma. yürütemedikleri. sonucuna. varmıştır..Mahkeme.bundan.dolayı.sözleşmenin.2..maddesinin.ihlal.edildiğini.kabul.etmiştir.

b. Maşallah Öneryıldız/Türkiye (18.06.2002, 48939/99):

28.Nisan.1993.tarihinde.İstanbul-Ümraniye’deki.bir.çöplükte.metan.gazı.birikmesi.sonucu.meydana.gelen.ölüm.olayından.dolayı.Türkiye’nin.mahkumiyeti.ile.ilgilidir..AİHM.1..Daire,.18.06.2002.tarihli.kararıyla,.Ümraniye.çöplüğündeki.metan.gazı.patlaması.sonu-cu.çöplük.yakınında.olup.yıkılan.on.bir.evden.birinde.oturan.başvuranın.on.iki.kişilik.ailesinden.dokuzunu.kaybetmesi.nedeniyle.md.2’nin.(2’ye karşı 5 oyla).ve.

1.nolu.Protokol.md.1’in.ihlaline.(3’e karşı dört oyla).dayalı.olarak.mahkumiyet.ve.başvuran.için.154.000..Euro.maddi.tazminat.ve.10.000..Euro.(bu miktardan 2.286, 50 Euro düşülecektir).dava.masrafı.ödenmesi.kararı.vermiştir..1970’lerden.beri.çöp.deposu.olarak.kullanılan. İstanbul/Ümraniye’deki. çöp. deposunun.etrafına. kaçak. olarak. inşa. edilen. gecekondulardan.Hekimbaşı.semti.oluşmuştur..07.05.1991’de.Ümrani-ye.Belediyesinin.istemi.üzerine.Üsküdar.Asliye.Hu-kuk.Mahkemesince.çöp.deposunun.tehlikesi.üzerine.bir. tespit. yapılmış,. fakat.Ümraniye. çöplüğünü. kul-lanan.4.Belediye.tarafından.olayın.meydana.geldiği.28.04.1993. tarihine. kadar. hiçbir. önlem. alınmamış,.başvuranın.burada.oturması.yasaklanmamıştır.

Bunun.sonucu.olarak.Ümraniye.çöplüğündeki.metan.gazı.patlamasında.çöplük.yakınındaki.yıkılan.11.ev-den.birinde.bulunan.başvuranın,.12.kişilik.ailesinde.9’u.ölmüş.evi.de.yıkılmıştır..Bu.olay.sebebiyle.açılan.idari.ve.adli.soruşturmalarla.davalarda,.Ümraniye.ve.İstanbul.Belediye.Başkanları.görevi. ihmalden.dola-yı. 160.000.. lira. para. cezasını. çarptırılmıştır.. İstan-bul. İdare.Mahkemesi. de. bu.Belediyeleri. 30.11.1995.tarihinde.başvurana.ve.çocuklarına.100.000.000.TL.manevi.ve.harap.olan.ev.eşyaları.için.10.000.000.TL.maddi.tazminata.mahkum.etmiştir.

Mahkeme,. İstanbul’un.kenar.mahallelerinden.birin-de.patlayan.çöplükte.yaşayan.başvuru.sahibinin.evi-nin.yıkılmasında.mülkiyet.haklarının.da.söz.konusu.olduğunu.belirtmiştir.. Söz. konusu. kişinin,. yaşadığı.evin.üzerinde.bulunduğu.araziye.sahip.olmamasına.ve.ev,.planlama.kontrolleri.ihlal.edilerek.inşa.edilmiş.olmasına.rağmen.Mahkeme,.ilgili.şahsın.söz.konusu.yapının.fiili.sahibi.olduğuna.karar.vermiştir..Ayrıca.başvuru. sahibinin,. arazinin. tapusunun. devredilme-si.için.geçerli.bir.talebi.olmamasına.rağmen,.maddi.çıkarı.söz.konusudur..Mahkeme;.yetkililerin,.başvu-ru.sahibinin.mallarının.korunmasına.yönelik.pozitif.bir.yükümlülüğü.olduğunu.ve.bu.yüzden.de.patlama.riskini.ortadan.kaldırmak.için.gerekli.tüm.önlemleri.almış.olmaları.gerektiğini.öne.sürmüştür.

Mahkeme,.idarenin.önlem.almaması.ve.verilen.para.cezasının.komikliği.nedeniyle.2..maddenin.(2’ye kar-şı 5 oyla).ve.konuta.verilen.zarar.nedeniyle.1.nolu.Pro-tokol.md..1’in.(3’e karşı 4 oyla).ihlaline.karar.vermiş.

Yasaya.aykırı.olarak.tehlikeli.bölgeye.gecekondu.ya-



pan. başvuranın. kendi. kusurlu. davranışına. rağmen.Türkiye’yi.yüklü.bir.tazminata.(154.000 Euro mad-di tazminata ve 10.000 Euro (bu miktardan 2.286,50 Euro düşülecektir) dava masrafı ödenmesine).mah-kum.etmiştir..

c. Ergi/Türkiye Davası (28.07.1998, 23818/94):

Dava. konusu. çatışma. arasında. kalan. sivil. kişinin.ölümüyle. ilgiliydi.. Mahkeme,. söz. konusu. çatışma.sırasında.arada.kalıp.ölen.kişiyle.ilgili.yeterli.soruş-turmanın.yapılmadığını.operasyonun.planlanması.ve.kusurlardan.doğan.orantısız.güç.kullanma.nedeniy-le.yaşama.hakkının.ihlal.edildiğini.(md. 2);.etkili.ve.yeterli. soruşturma. bulunmaması. nedeniyle. yaşama.hakkının. ihlal. edildiğini;. Etkili. bir. hukuk. yoluna.başvurma. hakkının. ihlal. edildiğine. (md. 13). karar.vermiştir..Ayrıca.başvurunun.geçersizliği. itirazının.reddine. (md. 34);. iç. hukuk.yollarının. tüketilmediği.itirazının.reddine (md. 35);.aile.yaşamına.saygı.hakkı.bakımından.incelemenin.gerekli.olmadığına.(md. 8);.ayrımcılık.yasağının.ihlal.edilmediğine (md. 14).dair.karar.vermiştir..Mahkeme.bireysel.başvuruyu.engel-lememe. taahhüdünün. ihlaline. (md.34). de. karar. ve-rerek.başvurucu.lehine.6.000.Sterlin.manevi.tazmi-nat,.ücretler.ve.masraflar.için.12.000.Sterlin’den.adli.yardım.olarak. alınan. 9,995.FF. düşülerek. ödenmesi.yönünde.hüküm.kurmuştur..

d. Ağdaş/ Türkiye Kararı (Başvuru No: 34592/97, 27 Temmuz 2004):

Başvuran,.erkek.kardeşi.İrfan.Ağdaş'ın.haksız.olarak.polis.memurlarınca.öldürüldüğünü.ve.etkili.bir.soruş-turma.yapılmadığını.ifade.etmiştir.

Sözkonusu. ölüm. hakkında,. devletin. sorumluluğu. ile.ilgili.olarak.başvuran,.Mahkemenin.dava.dosyasında-ki.kanıtları.doğru.değerlendirmediğini.iddia.etmiştir..Mahkemenin.kabul.ettiği.şekilde.silahlı.bir.çatışma.olmadığını,. yapılan. otopsi. sonucunda. irfan'ın. ateş.etmediğinin. ortaya. çıktığını;. ellerinde. nitrat. izi. bu-lunmadığını.ileri.sürmüştür.

Devlet'in,.Sözleşme'nin.2..maddesi.kapsamında.usul.çerçevesindeki.sorumluluğu.ile.ilgili.olarak.başvuran,.hazırlık.soruşturmasının.dosyanın.gereksiz.bir.şekil-de. savcılıktan. savcılığa. dolaşması. nedeniyle. uzadı-ğını.ileri.sürmüştür..Ayrıca.mahkeme.huzurundaki.işlemler,.yaşanan.gecikmeler,.sanıkların.veya.polis.

tanıklarının.duruşmaya.çağrılamaması.gibi.neden-lerle.kusurlu.hale.gelmiştir..Başvuranın.ısrarlarına.rağmen.mahkeme.olay.yeri.incelemesi.yapmamıştır..Polis.memurları.olarak.kanıtları.gizleyebilecek.güç-te.olmalarına.rağmen,.mahkeme.sanıkların.tutuklan-masını. reddetmiştir.. Başvuranın. görüşüne. göre. bu,.yetkililerin,.polislerin.fiillerini.gizleme.çabasıdır..Bu.olay.ve.diğer.olaylar.hakkında.yapılan.yetersiz.soruş-turmalar,.devletin.resmi.olarak.toleranslı.davrandığını.göstermektedir.

Hükümet,. başvuranın,. Sözleşmenim. 2.. maddesine.dayanarak,.kardeşinin.haksız.kuvvet.kullanılması.so-nucunda.öldürüldüğü.iddiasını.reddetmiştir..Kardeşi.tarafından.kendilerine.ateş.edilme.tehlikesinin.varlı-ğıyla.hareket.etmişlerdir.

Hükümet. ulusal. hukukun,. 2..maddenin. gereklerini.karşılamadığı. iddiasını. reddetmiştir.. Hükümet,. bu.hükmün. prosedürle. ilgili. bölümü. uyarınca. hazırlık.soruşturması.yapıldığını.ve.cezai. işlemlerin.yürütül-düğünü.belirtmiştir..Tanık.ifadeleri.alınmış,.otopsi.ya-pılmış,.telsiz.konuşmaları.deşifre.edilmiştir.

Mahkeme'nin.Değerlendirmesi

1. Başvuranın Kardeşinin Öldürülmesi Hakkında

Mahkeme.üstlendiği.ikincil.rolü.konusunda.hassastır.ve.ilk.derece.mahkemesi.rolünü.üstlenirken.dikkatli.olmalıdır..(McKerr v. The United Kingdom (dec), no. 28883/95, 4 April 2000). Mahkemenin. görevi. kendi.değerlendirmesini. diğer. mahkemenin. yerine. koy-mak. değildir,. kanıtları. değerlendirmek. ulusal.mah-kemelerin. görevidir..Ulusal.mahkemelerin. bulgula-rı.Mahkemeyi.bağlamamasına. rağmen,. söz.konusu.bulgulardan.ayrılmak.için.ikna.edici.unsurların.bu-lunması.gerekmektedir..(Klaas v. Germany, judgment of 22 September 1993, Series A no. 269, p. 18, para. 29-30).Sözleşmenin.2..ve.3..maddeleri.bağlamında.şikayette. bulunulduysa,.Mahkeme. detaylı. bir. ince-leme.yapmalıdır.(Ribitsch v. Austria, judgment of. 4 December 1995, Series A no. 336, para. 32; Avşar v. Turkey, no. 25657/94, para. 283).

Mahkeme.başvuranın.kardeşinin.ölümü.ile.ilgili.bir-birinden.çok.farklı.iddialarla.karşı.karşıyadır..Hükü-met,.kimlik.kontrolü.ve.aramadan.kaçan.başvuranın.kardeşi.ile.polis.memurları.arasındaki.silahlı.çatışma-da.öldüğünü.ileri.sürmüştür.



Mahkeme,. başvuranın. kardeşinin. ölümü. ile. ilgili.olayların. kesinlik. kazanmadığını. belirtmiştir..Ön-celikle. olay. yeri. incelemesinin. yapılmamış. olması.değerlendirme.yapılmasını.engellemiştir..Ateş.açılan.alan.sadece.olayı.telsizden.öğrenen.bir.polis.ekibi.ta-rafından.incelenmiştir..Polis.memurları.boş.kovanla-rı,.gazete.parçalarını.ve.İrfan’a.ait.olduğu.iddia.edilen.bir. silahı. toplamışlardır..Ancak.parmak. izi. olmadığı.için.silahın.İrfan’a.ait.olduğu.kesin.değildir.

Ayrıca,. Mahkeme. başvuranın. hikayesinin. görgü.tanıkları. veya. diğer. kanıtlarla. desteklenmediğini.belirtmiştir..Telsiz. diyalogları. çelişkilidir,. buna. göre.emniyet.müdürlüğü. olayı. "502 no'lu karışık durum".olarak.nitelendirmiştir..Ağır.ceza.mahkemesi.huzuru-na.çıkan.tek.sivil.tanığın.anlattıkları.ise.çelişmektedir.

Mahkeme'nin. böyle. bir. evveliyat. sebebiyle. vurulma.olayı.hakkında.ciddi.şüpheleri.vardır..Bunda,.otopsi-nin.yapılması.ve.soruşturmanın.yürütülme.tarzlarının.etkisi.büyüktür.

Eyüp.Ağır.Ceza.Mahkemesi'nin.2.Nisan.2001.tarihli.kararı.dahil.olmak.üzere,.Mahkeme.önündeki.kanıt-lara. dayanarak.Sözleşmenin.2..maddesi. bağlamın-da,. kuvvet. kullanılması. sonucunda.Ölümün. gerçek-leştiğine.karar.vermek.için.kanıtların.yeterli.olmadığı.görüşündedir.

Bu.nedenle.Sözleşmenin.2..maddesinin.ihlali.söz.ko-nusu.değildir.

2. Soruşturmanın Yetersizliğine İlişkin İddia:

Sözleşmenin. 2.. maddesi. uyarınca. devletin. yaşama.hakkını. koruma. sorumluluğu,. "kendi yetki alanla-rı içindeki herkese Sözleşmede açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar". şeklindeki. 1.. madde. ile. bir-likte,. doğrudan. olmasa. bile,. bireyler. kuvvet. kulla-nılması. sonucunda. hayatlarını. kaybettiğinde. etkili.ve. yeterli. bir. soruşturma.yapılmasını. gerekli. kılar..(Mc Callum v. United Kingdom, judgment of. 30 Au-gust 1990,; Kaya v. Turkey, judgment of 19 February 1998)..Bu.soruşturmaların.amacı.ulusal.kanunların.uygulanmasını. sağlamak. ve. devlet. görevlilerinin.karıştığı. iddia. edilen. durumlarda. kendi. sorumlu-luklarında.gerçekleşen.ölümler.için.güvenilirlikle-rini.sağlamlaştırmaktır..Ne.tür.bir.soruşturma.ile.bu. amaçlara. ulaşılacağı. şartlara.göre.değişir..An-cak.ne.tür.bir.soruşturma.yapılırsa.yapılsın.yetkili-

ler.konu.ile.ilgili.bilgi.kendilerine.sunulur.sunulmaz.harekete. geçmelidirler.. Bir. akrabanın. resmi. bir. şi-kayette.bulunması.beklenmemelidir,.(ilhan v. Turkey, no. 22277/93).

Devlet.görevlilerinin.karıştığı.ölüm.olayları.hakkın-daki.soruşturmanın.etkili.olabilmesi. için.soruştur-mayı. yürüten. kimselerin. olaylara. karışan. kim-selerden.bağımsız.olmaları.gerekmektedir..(Güleç v. Turkey, judgment of 27 July 1998; Öğür v. Turkey, no. 21594/93). Bu. sadece. hiyerarşik. ve. kurumsal.bağımsızlığı.değil,.aynı.zamanda.uygulamada.da.bağımsızlığı.gerektirir.

Yapılan. soruşturma. aynı. zamanda. uygulanan. kuv-vetin.söz.konusu.dava.şartlarında.haklı.olup.olma-dığını.da.ortaya.koymalıdır..(Kaya, p.324, para. 87)..Yetkililer,.olayla.ilgili.kanıtları.toplamak.için.görgü.tanıklarının. ifadeleri,. adli. tıp. raporları,.ölüm.sebe-bi. ve. klinik. bulguların. objektif. analizini. ve. yara-lanmalarla. ilgili.ve.ölüm.nedeni.hakkında. tam.ve.doğru.bilgileri.içeren.bir.otopsi.raporu.gibi.unsur-ların. hazırlanmasına. dikkat. etmelidir,. (otopsilerle ilgili olarak Salman v. Turkey, no. 21986/93, para. 106; tanıklarla ilgili olarak Tanrıkulu v. Turkey, no. 23763/94, para. 109; adli tıp raporlarıyla ilgili ola-rak Gül v. Turkey, no. 22676/93, para. 89).. Ölüm.sebebinin. veya. sorumluların. kimliğinin. ortaya.çıkmasını.engelleyecek.bir.hata.ilgili.soruşturmaya.zarar.verir.

Bu.bağlamda.hızlı.davranmak.büyük.önem.taşımak-tadır.. (Yaşa, para. 102-104; Çakıcı no. 23657/94, para. 80-87, 106; Mahmut Kaya v. Turkey no. 22635/93, para 106-107).. Soruşturmanın. ilerleme-sini.engelleyen.birçok.faktör.bulunduğu.kabul.edil-melidir.. Ancak. yetkililerce. atılacak. hızlı. adımlar.kamuoyunun. hukukun. üstünlüğüne. olan. güvenini.sağlamak.açısından.önem.taşımaktadır.

Mahkeme.olay.hakkındaki. soruşturmanın. incele-meye. yetkili. üst. sıfatıyla.Eyüp.Savcısı. tarafından.yürütüldüğünü. belirtmiştir.. Olayın. ciddiyetine. ve.olayı. aydınlatacak. kanıtların. toplanması. gerekli-liğine. rağmen,. birçok. eksik. vardır.. Balistik. test.yapılmasına. rağmen,. parmak. izi. incelemesi. yapıl-mamıştır.. Bu. unsurlar,. soruşturmanın. bu. kısmının.güvenirliği.ve.derinliği.konusunda.kusurlar.olduğu-nu.ortaya.koymuştur.



Soruşturmadaki. eksiklikler. bir. mahkemenin. ölü-mün.sorumluluğunun.kime.ait.olduğunu.belirleme-sini.engelleyebilir..Ancak.bu.davada.şüpheliler.yar-gılanmış.ve.meşru.müdafaa.haklarını.kullandıkları.sonucuna. varıldığı. için. beraat. etmişlerdir.. Bu. ne-denle. hazırlık. soruşturmasının. faillerin. belirlenip.yargılanmasına.yol.açmadığı.ileri.sürülemez.

Polisin.üstlerinin,.polis.memurları.hakkında.disiplin.cezası.vermeme.veya.dava.açmama.yönündeki.tavsi-yesine.rağmen.bir.hazırlık.soruşturması.yapılmış.ve.cezai.işlem.başlatılmıştır.

Mahkeme,.dava.sürecindeki.yavaşlığa.ve.işlemlerin.gönülsüzce.yapılmasına.dikkat.çekmiştir..Mahkeme.bu.konu.ile.ilgili.olarak.aşağıdakileri.sunmuştur:

i). Eyüp. Savcısı. 3.Nisan. 1997. tarihinde. üç. polis.memurunu. suçlayan. bir. iddianame. sunduğunda.cezai. süreç. başlamış,. Yargıtay'ın. beraat. kararını.onadığı. l. Temmuz. 2002. tarihinde. sona. ermiştir..Dolayısıyla.cezai.işlemler.beş.yıldan.uzun.sürmüş-tür..Ayrıca.dava.dosyasının.yetki. sorunu.nedeniyle.mahkemeler.arasında.dolaşmasına.bağlı.olarak. top-lam.süre.altı.yılı.aşmıştır.

ii).Sanık.polis.memurları,.davanın.başında,.14.Ma-yıs.1997.tarihinde.ilk.defa.ifade.vermek.üzere.çağı-rılmışlardır..Sanıklardan.biri,.dört.ay.sonra.16.Eylül.1997. tarihinde. mahkemeye. çıkmıştır.. Diğer. İki.sanık.bir.yıl.sonra.17.Mart.1998.tarihinde.Eyüp.Ağır.Ceza.Mahkemesi'nde.ifade.vermiştir.

iii).17.Mart.1998.tarihinde,.mahkeme,.boş.kovanları.toplayan.polis.memurlarını.ifade.vermek.üzere.mah-kemeye.davet.etmiştir..Yaklaşık.bir.yıl.sonra.16.Şu-bat.1999.tarihinde.polis.memurlarından.sadece.biri.ifade.vermiştir.

iv).Mahkeme,.19.Nisan.1999.tarihinde,.başvuranın.talebi. üzerine. emniyet. müdürlüğünde. tutulan. boş.kovanları.görmek.istemiştir..Ancak.on.beş.ay.sonra.bu.talep.yerine.getirilmiştir..Ayrıca.yapılan.balistik.inceleme.sonucunda.bu.kovanların.ilk.incelemedeki.kovanlarla.aynı.olmadığı.sonucuna.varılmıştır..An-cak.mahkeme.bu.sonuca.önem.vermemiştir.

v).Mahkeme.nihai.kararında.irfan’ın.ellerinde.nitrat.izi.olmadığını.belirten.otopsi.raporunu.da.gözardı.et-miştir.

Bu.dava.ile.ilgili.olarak.cezai.işlemlerin.uzunluğu.ve. hazırlık. soruşturmasındaki. ciddi. eksikliklerin.Eyüp.Ağır.Ceza.Mahkemesi.tarafından.yürütülen.dava.ile.giderilmediği.sonucuna.varmıştır.

Mahkeme.ulusal.makamların.İrfan.Ağdaş'ın.ölümü.hakkında.yeterli.soruşturma.yapmadığına.karar.ver-miştir..Bu.nedenle. hükümetin. iç. hukuk.yollarının.tüketilmediğini.öne.süren.ilk.itirazlarını.reddetmiş.ve.bu.bağlamda.2..maddenin. ihlal. edildiğine.karar.vermiştir.

3. sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiği iddiası:

Başvuran.mahkemeye.etkili.bir.şekilde.ulaşamadı-ğı.için.Sözleşmenin.6/1..maddesinin.ihlal.edildiğini.öne.sürmüştür..Etkili.bir.soruşturma.yapılmamıştır..Ayrıca. ulusal.mahkeme. polis.memurlarının. beraat.etmesinde.kararlıdır.

Hükümet,.olay.hakkında.yapılan.soruşturmanın.ve.polis.memurlarının.yargılanmasının.başvuranın.id-dialarına.karşılık.etkili.bir.iç.hukuk.yolunu.oluştur-duğunu.öne.sürmüştür.

Mahkeme. Sözleşmenin. 6/1.maddesi. bağlamındaki.şikayetinin,. soruşturma.makamlarının. başvuranın.kardeşinin. ölümü. karşısında. takındığı. tavır. ve.bu. tavrın. iç.hukuk.yolları.üzerindeki.yansımaları.hakkındaki.şikayeti.ile.bağlı.olduğunu.gözlemlemiş-tir..Bu.nedenle.2..madde.ihlalleri.ile.ilgili.olarak.6..madde.bağlamındaki.şikayetin.etkili.iç.hukuk.yol-ları. sağlanması.hükmünü. içeren.13..madde. ile.bir-likte.incelenmesi.gerektiğini.düşünmektedir.

Mahkeme,.Sözleşme'nin.13..maddesinin.Sözleşme'de.yer.alan.hakların.ve.özgürlüklerin.yerel.düzeyde.ko-runması.mekanizmalarının.iç.hukukta.düzenlenme-sini. güvence. altına. aldığını. hatırlatmıştır.. Dolayı-sıyla,.13..madde,.Sözleşme'nin. ihlaline. ilişkin.bir.şikayetin.ulusal.düzeyde.dile.getirilmesini.ve.ulu-sal.makamlarca.çözümlenmesini.gerektirir..Ancak.bu. çözümün. hangi. yolla. yapılacağına. karar. verme.yetkisi.Sözleşme'ye.taraf.devletlere.aittir..13..madde.altındaki.sorumluluğun.boyutu.başvuranın.şikaye-tinin.türüne.göre.değişir..Buna.karşın.13..maddede.sözü.edilen.yol.hem.hukuksal.açıdan.hem.de.uygula-ma.açısından.etkili.olmalıdır;.yani.kararın.uygulan-ması. sırasında. yetkili. makamların. eylemleri. veya.ihmalleri. sonucunda. uygulama. adaletsizliğe. yol.



açmamalıdır. (Aksoy, para. 95; Aydın, para. 103; Menteş vd., judgment of 28 November 1997, para. 89; Kaya para. 106).

13..maddede.sözü.edilen.hak.arama.yolları,. tazmi-natın. yanı. sıra. sorumluların. kimliklerinin. tespit.edilmesini.ve.cezalandırılmalarını.sağlayacak.etkili.bir. soruşturmanın. yapılmasını. ve. şikayetçinin. so-ruşturma.sürecine.aktif.katılımının.sağlanmasını.da.içermektedir..(Kaya, para.107).

Mahkeme,.bulunan.kanıtlara.dayanarak.başvuranın.kardeşinin.devlet.görevlilerince.haksız.bir.şekilde.öl-dürüldüğünün.kesinleşmediği.görüşündedir..Ancak.daha. önceki. davalarda. da. karar. verdiği. şekilde. 2..madde.bağlamındaki.şikayetin.13..maddenin.amaç-ları. doğrultusunda. "tartışılabilir". olmasını. engelle-mez..(Böyle and Rice v. The United Kingdom, judg-ment of 21 April 1998, Series A no. 131, p. 23, para. 52; Kaya, para. 107; Yaşa, para. 113).

Yetkililerin.başvuranın.kardeşinin.ölümü.hakkında.etkili. bir. soruşturma. yapma. sorumluluğu. vardır..Olayda,. yukarıda. belirtilen. nedenlerden. dolayı.13..maddeye.uygun.cezai.bir.soruşturma.yapıldı-ğı.düşünülemez..Mahkeme.bu.nedenle.başvuranın.etkili. bir. iç. hukuk. yolundan. faydalanamadığını. ve.tazminat.talebi.dahil.başvuruda.bulunabileceği.başka.iç.hukuk.yollarının.olmadığını.düşünmektedir.

Sonuç. olarak,. Sözleşmenin. 13.. maddesi. ihlal. edil-miştir..

Mahkeme bu nedenlerden dolayı;

1. Hükümet’in.ilk.itirazlarının.oybirliğiyle.reddedil-mesine;

2. Başvuranın.kardeşinin.ölümü.ile.ilgili.olarak.l'e.karşı.6.oyla.2..maddenin.esasının.ihlal.edilmedi-ğine;

3.. Ulusal. makamlarca. yürütülen. soruşturmalarla.ilgili. olarak. oybirliğiyle. 2..maddenin. ihlal. edil-diğine;

4..Oybirliğiyle,. başvuranın. Sözleşmenin. 6/1.mad-desi.bağlamındaki.şikayetleri.incelemenin.gerek-li.olmadığına;

5. Oybirliğiyle.13..maddenin.ihlal.edildiğine;

6. Oybirliğiyle,

a).Sorumlu.devletin.Sözleşmenin.44/2.maddesi.uya-rınca.kararın.kesinlik.kazandığı.tarihten.itibaren.üç.ay. içinde. başvurana. manevi. tazminat. için. 15,000.Euro.ödemesine,.söz.konusu.meblağa.yansıtılabile-cek.vergilerle.birlikte.ödeme.günündeki.kur.üzerin-den.sorumlu.devletin.para.birimine.çevrilerek.öden-mesine;

b).Söz.konusu.üç.aylık.sürenin.aşılmasından.ödeme.gününe.kadar.geçen.süre.için.yukarıdaki.meblağla-ra.Avrupa.Merkez.Bankasının.uyguladığı.faiz.ora-nına.üç.puan.eklemek.suretiyle.elde.edilecek.oranın.uygulanmasına,.şeklinde.karar.vermiştir.

SONUÇ

Yönetimin,.hukuk.çerçevesinde,.çağın.getirdiği.hak.ve.hürriyetler.anlayışındaki.değişime.ayak.uydurması.gerekmektedir..Aksi.davranış.polis.devleti.anlayışını.doğurur..Dolayısıyla. idare. sürekli. kendisini. yenile-melidir..Aslında.değişim,.doğanın.temelinde.vardır..Gezegenler,. canlılar,. iklimler. değişmekte,.mikroor-ganizmalar. bile. mutasyona. uğramaktadır.. Yaşamı.devam.ettirebilmenin. temel.koşulu.değişebilmektir..Değişmek,. çevresel. koşullara. ayak. uydurabilmek.için.doğayla,.rakiplerle.mücadele.ederek.yaşamı.de-vam.ettirmek,.büyümek.ve.gelişmek.tüm.canlıların.ve. sistemlerin. temel. amacıdır..Yeni. bir. antibiyotik-le.mücadele. eden. bir.mikroptan,. ormanda. yaşayan.vahşi. bir. hayvana. veya. büyük. bir. şehrin. acımasız.ortamında.kendisinin.ve.ailesinin.aç.kalmaması.için.çabalayan,. değişen. insana. ve. globalleşen. dünyada.acımasız.rekabet.koşullarına.rağmen.ayakta.kalma-ya,.büyümeye.çalışan.şirketlere.hatta.değişen.dünya.koşullarında.yeni.yerini.almaya.çalışan.ülkelere.ka-dar,.bütün.sistemler.devamlı.değişim.halindedir.

Tüm. sistemler;. biyolojik,. organik,. ekonomik. ya. da.politik,. hepsi. değişmek. gerektiğinin. bilincindedir..Bazıları. içgüdüsel. olarak. değişir.. Bu. içgüdüsel. de-ğişiklikler. belki. de. genlerin. formülüne. yazılmıştır..Ancak.insanların,.kurumların.ve.ülkelerin.değişmesi.sistematik.yaklaşımla.başarılı.olabilir..

Bazen.çok. radikal.değişiklikler.de.yapmamız.gere-kebilir..Bu.gibi.durumlarda.tutucu.davranmamalı.ve.tutucu.kesimlerin.etkisinde.kalmamalıyız..Vizyonun.sizi. yönlendireceği,. kritik. başarı. faktörlerine. göre.belirlenen.temel.süreçlerde.radikal.değişiklikler.yap-mak.gerekebilir..Bazıları.buna.karşı.çıkabilir..“Bu.iş.



otuz.yıldır.böyle.yapılıyor,.herkes.ezbere.biliyor.ve.şimdiye.kadar.başarılı.oldu,.niçin.şimdi.bunu.değiş-tiriyoruz?”.gibi. tipik. tutucu.görüşleri. ikna.etmenin.yollarını. bulmak. gerekir.. İkna. olmak. istemeyen. ve.değişikliklere. ayak.uyduramayanlar. zaten.doğa.ku-rallarında.olduğu.gibi.devre.dışı.kalacaklardır.

İnsanlar.doğuştan. tutucu.doğarlar..Canlılar,.yaşam-larını.devam.ettirme.içgüdüsünün.bir.parçası.olarak.koşulların.değişmesini.pek.istemezler..Değişiklik,.ne.getireceği.pek.belli.olmayan.bir.maceradır.onlar.için..Paradigmalarının.bir.gereği.olarak.her.tür.değişikliği.önce. reddederler,. sonra.direnirler,.bir. sonraki.basa-makta.direnmenin.bir.işe.yaramadığını.görüp.boş.ve-rirler..En.son.basamakta.ise,.değişen.durumun.ken-dileri. için.iyi.bir.şey.olduğuna.ve.yaşamlarını.daha.iyi.bir.biçimde.devam.ettirebileceklerine.inanırlarsa,.değişirler.ve.değişime.katılırlar.

Aslında.kamu.görevlilerinin. tutuculuğu.da. bu.ben-ciliklerinden. kaynaklanmaktadır.. Koltuk. güçlerini.paylaşmak. istemedikleri. gibi,. icraat. ve. tasarrufla-rında.da.şeffaf.ve.hukuki.olmazlar..Otoritelerini.ka-bullendirmek. isterlerken,.çoğu.zaman.kendi.duygu,.düşünce,.menfaat.ve.hırslarına.göre.eylemlerde.bulu-nurlar.ve.başkalarına.hayat.hakkı.tanımazlar..Bu.da.beraberinde.hukuksuzluğu.getirir..

Halbuki. başarıyı. yakalamak. ve. adaleti. tesis. etmek.için,.idare.ve.örgütlerin,.sürekli.değişen.çevresel.şart-lara.ayak.uydurması,.en.iyisine.ulaşması.zorunludur..Değişimi.benimsemeyen.veya.sürekli.bir.olgu.olarak.kabul.etmeyen.örgütler.yok.olmaya.mahkumdurlar..

Yönetim.ve.çalışma.yaşamında.gerek.kişisel.ve.ge-rekse. örgütsel. nedenlerden. ötürü. değişime,. payla-şıma,. şeffaflığa.karşı.dirençler.oluşur..Bunun. temel.nedeni. korkularımızdır.. İnsanlar. sahip. olduklarını.kaybetme.korkusunu.yaşarlar..

İşte,. idarenin. yargı. kararlarına. uymamasının. temel.sebepleri.de. izah.edilen.açıklamalardır..Bütün.bun-ların.sonucunda.insanlar,.idari.yargı.kararlarının.uy-gulanmasından. dolayı,. mevcut. yasal. düzenlemeler.içinde.birçok.sorunlarla.karşı.karşıya.kalmaktadır.

. İdari. yargı. kararlarını. uygulamayan. kamu. görev-lilerinin. belirlenememesinden,. idareye. karşı. açılan.davaların. caydırıcı. bir. nitelik. taşımamamsından,.kararlarının.uygulanmasından.dolayı.açılan.manevi.

tazminat. davalarındaki. bedellerin. düşüklüğünden,.yargı. kararlarını. uygulamayan. idari. görevliler. hak-kında.idarece.re’sen.suç.duyurusunda.bulunulmama-sından,. az. da. olsa. idari. yargı.mercilerince,. idareyi.koruyucu.mantık.güdülmesine.kadar.bir.çok.sıkıntı-lar.yaşanmaktadır.

Gerek.yeni.yasal.düzenlemeler.ile.bu.konuya.kazan-dırılacak. işlerlik,. gerekse.hukuk.devletinin. uygula-yıcıları. olan. idari. merciler. ve. yargı. makamlarının.duyarlılıkları. ve. eğitilmeleri. neticesinde,. değişime.açık,. hakkın. verildiği,. aleniyetin. sağlandığı. hukuk.devletine.ulaşmanın.daha.hızlanacağı.kanaatindeyiz..

KAYNAKÇA

Anayasa.Mahkemesi.Kararlar.Dergisi

Danıştay.2..Dairesinin.örnek.karaları

Danıştay.Dergisi

Durmuş.Tezcan,.Türkiye’nin.İnsan.Hakları.Sorunu,.Ankara.2002

Hasan.TUTAR,.Küreselleşme.Sürecinde.İşletme.Yö-netimi, Hayat.Yayınları,.İstanbul,.2000

Metin.Günday,.İdari.Yargı.Kararlarının.Uygulanma-ması.Sorunu,.Hukuk.Kurultayı.2000-1,.İdari.Yargı,.Ankara.Barosu.Yayını

Orhan.Özdeş,.“Danıştay.Kararlarının.Yerine.Getiril-mesi.Zorunluluğu”,.Danıştay.Dergisi,.Sayı.20-21

Özcan.Özbey,.Avrupa. İnsan.Hakları.Mahkemesine.Başvuru.Yöntemleri,.Adalet.Yayınevi,.2..Bası,.An-kara.2008

Ramazan.Çağlayan,.İdari.Yargı.Kararlarının.Sonuç-ları.ve.Uygulanması,.Ankara,.2000

Şeref.Gözübüyük,.Yönetsel.Yargı,.Turhan.Kitabevi,.Ankara,.2003

Turgut.Candan,. “İdari.Yargı.Kararlarının.Uygulan-maması”,.İdari.Yargı.Paneli,.Türkiye.Barolar.Birliği.ve.Mersin.Barosu,.Mersin.2003

Vural. Savaş-Sadık. Mollamahmutoğlu,. Türk. Ceza.Kanununun.Yorumu,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.1999

Yargıtay.4..Hukuk.Dairesinin.örnek.kararları

Yargıtay. Cumhuriyet. Başsavcılığının. Hazırlık. So-ruşturmalar.Dosyası.

Bütçe Dışı Hükümler*

Dr. Cihat Öner**1

ÖZET Bu çalışmanın hareket noktası 1982 Anayasasının 161/4. maddesidir. Maddede kaleme alınan “Bütçe kanunu-na, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” ifadesinin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde durulacaktır. Ancak, uygulamada her zaman söz konusu kurala uyulmadığı gözlenmektedir. Siyasal istikrar-sızlık dönemlerinde yasama organından yasa çıkartmak zor olduğu için, bütçe yasasına çeşitli hükümler ko-nularak bütçe yasalarını genişletme yoluna gidilmesi mümkündür. Bu uygulamanın nedenleri ve sonuçları makalede incelenecektir.Anahtar Kelimeler: Malî Hukuk, Bütçe, Bütçe Kanunu, Bütçe Dışı Hüküm.

ABSTRACTThe starting point of this study is the article 161/4 of the 1982 Constitution. The expression of “No provisions other than those pertaining to the budget shall be included in the Budget Act” which is drawn in the article and how shall it be understand will be emphasized. However, it can be observed that in the application this rule is not always followed. Hence it is difficult to pass an act at the parliament in the times of political instability; it is possible to expand the budget act by adding several provisions to it. The reasons and the results of this ap-plication will be examined in the article. Key Words: Fiscal Law, Budget, Budget Act, Provisions Irrelevant to Budget.

*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir.**. Ankara.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi,.Maliye.Anabilim.Dalı.



GİRİŞBütçe,.yürütme.organının.yıl.içinde.devletin.malî.yö-netimi.konusunda.söz.sahibi.olmasını.meşrulaştıran.bir. hukuk. belgesidir.. Bu. nedenle. bütçe,. gerek.malî.gerek.iktisadî.gerekse.siyasî.bakımdan.büyük.önem.arz.etmektedir..Bütçe.hakkı. ise,.malî.araçların.ortaya.çıkışı,.kulla-nılışı. ve. denetiminde. toplum. adına. karar. vermeye.yetkili.kurumların.söz.sahibi.olmaları.anlamına.ge-lir..Demokratik.parlamenter.rejimlerde.bu.hak,.halk.temsilcileri.yoluyla.dolaylı.bir.biçimde.kullanılmak-tadır..Bütçe.kurumu,.dünya.genelinde. anılan.yöne-tim.biçimini.benimsemiş.ülkelerde,.bütçe.hakkını.ve.devletin.malî. yönetimini. hukukî. bir. güvenceye. ka-vuşturmak.amacıyla,.önce.yasa.daha.sonra.da.anaya-salarda.düzenlenmiştir..1982.Anayasasında. da. aynı. doğrultuda,. 161. –. 164..maddelerinde,.bütçeye.anayasal.bir.güvence.sağlan-mıştır..Bu.çalışmada,.bütçe.ve.bütçe.özelinde.bütçe.dışı. hükümler. konusu. hukukî. bir. bakış. açısıyla. ele.alınarak.incelenecektir..Zira.bütçe,.yukarıda.da.deği-nildiği.gibi.iktisadî.ve.siyasî.bir.kurum.olması.yanın-da,.aynı.zamanda.hukukî.bir.metindir..Bugüne.kadar.bütçe. konusunda. yapılan. çalışmalarda. bu. yönünün.ihmal.edilmiş.olduğu.gerçeği.bu.makalenin.yazımın-daki.temel.güdülerden.birini.oluşturmaktadır..Bütçenin,. hukukî. bakımdan. incelenmeye. başlandı-ğında,. ilk. olarak. anayasal. bir. kurum. olduğuna. de-ğinilmelidir.. Anayasacılık. hareketlerinin. başladığı.ilk.dönemlerden.itibaren.bütçe,.anayasa.kurumunun.temelinde.yer.almaktadır..Bu.niteliğinden.dolayı.ana-yasalar,. devlet. bütçesinin. tanımı,. özelliği,. meclise.gelişi,.görüşülmesi,.onanması.ve.denetlenmesi.hak-kında.ayrıntılı.hükümler.içermektedir.Buna. rağmen. bütçeye. ilişkin. konuların. hepsinin.anayasada. yer. almasına. imkân. yoktur.. Dolayısıyla.devletler. bütçeyi. yapma. ve. uygulama. sürecine. iliş-kin. olarak. ayrıntılı. kanunlar. düzenlenmektedirler..Bu.kanunlar.sayesinde.bütçe.hakkı.ve.bütçe.hukuku.ile.ilgili.sorunlar,.bir.yandan.hukukî,.diğer.yandan,.aksamayan. bir. uygulamayı. sağlayacak. bir. açıklığa.kavuşturulmaya. çalışılmıştır.. Öte. yandan. anayasa-lar.her.ülkede.bütçenin.görüşülüp.onanması.işlemini.meclislere.vermişlerdir1.

1. GÜRSOY,.Bedri,.Kamusal Maliye,. II.. Cilt. Bütçe,.Ankara.

Bu. çalışmanın. hareket. noktası. 1982. Anayasasının.161/4..maddesidir..Madde:. “Bütçe. kanununa,. bütçe.ile.ilgili.hükümler.dışında.hiçbir.hüküm.konulamaz”.hükmü. ile.en. temel.düzeyde.kuralı.ortaya.koymak-tadır..Ancak,.uygulamada.her.zaman.söz.konusu.ku-rala.uyulmadığı.gözlenmektedir..Makalede.esas.ola-rak,.bunun.nedenleri.ve.neden.bu.yola.başvurulduğu.sorularına.cevap.aranacaktır..

Bunun. dışında. mevzuatta. bütçe. dışı. hükümler. ko-nusuna. 5018. Sayılı. Kanunda. da. yer. verilmektedir..Kanunda,.13..maddenin.(j).bendinde,.konu.bir.bütçe.prensibi.olarak.düzenlenmektedir..Böylelikle,.kanu-nun. “bütçelerde,. bütçeyi. ilgilendirmeyen. hususlara.yer.verilmez”.hükmü.ile.bütçelere.bütçe.dışında.hü-küm.koyma.yasağı.anayasadan.sonra.yasa.düzeyinde.de.ele.alınmış.olmaktadır.

Bütçe.dışı. hükümler,. yazında. çok. fazla. ele. alınmış.olmadığı. için. konunun. incelenmesinde. yararlanılan.en.önemli.kaynak.Anayasa.Mahkemesi.kararları.ol-maktadır..Bu.bakımdan.1982.Anayasası.döneminde-ki.ilgili.tüm.kararlar.soru.cevap.yöntemiyle.aşağıda.incelenmiş.ve.açıklanmaya.çalışılmıştır.

I. GENEL OLARAK

Toplumsal. ihtiyaçların. sonucu. olarak. beliren. ortak.ihtiyaçların. karşılanması. zorunluluğu,. üretim. ve.tüketim. faaliyetleri. arasında. kaynakların. optimum.dağılımı. ve. sınırlı. kaynaklarla. sınırsız. ihtiyaçların.karşılanması.sorununu.ortaya.çıkarmıştır..Toplumun.sürekli.olabilmesi.bu.konudaki.kararların.alınabile-ceği. bir. düzen. gerekmektedir.. Çağdaş. toplumlarda.bu.düzeni.kuran.devlettir2..Genel.anlamda,.bireylerin.ortak. ihtiyaçlarına,. kamusal. ihtiyaçlar. ve. bunların.karşılanması. için.devletin.yaptığı.hizmetlere.de.ka-musal.hizmetler.denilmektedir3..Bu.hizmetler.dolayı-sıyla.devletin.yaptığı.harcamalar.ile.kamusal.gelirleri.

Üniversitesi. Siyasal. Bilgiler. Fakültesi. Yayınları. No:. 436,.Ankara.1980,.s.10..Ayrıca.bkz..COLLINS,.Charles.Wallace,.“Constituonal.Aspects.of.a.National.Budget.System”,.Yale Law Journal,.Vol.. 25,. 1915. –. 1916,. s.376. –. 377;.MIKVA,.Abner.J.,.“The.Purse,.The.Purpose.and.The.Power”,.Georgia Law Review,.Vol..21,.No..1,.Special.Issue,.1986,.s.1.–.2.

2. SÖNMEZ,.Nezihe,.Bütçe ve Bütçe Politikası,.Ticaret.Mat-baacılık.TAŞ.,.İzmir,.1971,.s.1.

3. SÖNMEZ,.Bütçe...,.s.1;.ayrıca.bkz..ERGİNAY,.Akif,.Kamu Maliyesi,.Gözden.Geçirilmiş. ve. İşlenmiş. 17..Baskı,. Savaş.Yayınları,.Ankara.2003,.s.156.-157.


Cihat ÖNER • Bütçe Dışı Hükümler

arasında,.uyumlu.ve.dengeli.bir.bağlantı.kuran.araç.bütçedir4.. Due5. ve.Musgrave’in6. ekonomik. gelişme.ve.refah7.yönünden.devletin.rolü.konusunda.yapmış.olduğu.tasnifi.esas.alınırsa,.bu.tahlilde.devletin.rolü.şu.sıraya.göre.incelenir:.“kaynakların.dağılımı.ile.il-gili. görevler,. ticari. görevler,. gelir. dağılımı. ile. ilgili.görevler,. ekonomik.denge. ile. ilgili.görevler”8..Dev-let.bu.görevlerini.yerine.getirirken,.hangi. ihtiyaçlar.için.ne.kadar.harcama.yapacağını.ve.bunları. karşı-layacak.gelir.kaynaklarının.ne.olduğunu.bütçesi. ile.saptamakta,. harcamalar. ile. gelir. kaynakları. arasın-da.bir. denge. sağlamaya.çalışmaktadır9..Bu.nedenle.devlet.bütçesi,.malî,.hukukî.ve.ekonomik.bir.nitelik.taşımaktadır.

Bütçe.aynı.zamanda.sosyal.bir.müessesedir;.devletin.tarihsel.oluşumu.içinde,.onunla.beraber.gelişmiş.ve.onun.politik.malî.ve.ekonomik.görünüşüyle.biçim.al-mıştır..Bu.gelişme.aile,.devlet,.vergi,.mülkiyet.ve.ben-

4. SÖNMEZ,.Bütçe...,.s.1.5. Bkz..DUE,.John.F.,.Maliye,.(Çev.:.Sevim.Görgün.–.İzzettin.

Önder),.3..Baskı,.Fakülteler.Matbaası,.İstanbul.1967,.s.11.–.17.

6. Bkz..MUSGRAVE,.R..A.,.The Theory of Public Finance,.McGraw.–.Hill.Book.Co.,.Inc.,.New.York.1959.

7. Yakın. tarihe. bakıldığında,. ikinci. dünya. savaşından. son-ra. liberal. ve. demokratik. ülkelerin. çoğunda.dahi. devlet. ve.hükümet. ülkenin. iktisadi. ve. içtimai. ana.meselelerini. hal-letmek. onu. refaha. kavuşturmak. görevlerini. üstlenmiştir..Müdahalecilik,. güdümcülük,. devletçilik. kavramlarından.sonra.ortaya.çıkan.“Refah.devleti”.tabiri.ve.kavramı.bugün.hükümetlere.düşen.bütün.görevleri.oldukça.açık.bir.şekilde.ifade.eden.bir.formül.olarak.ortaya.çıkmıştır..Refah.devleti-nin.kurulması.için.ilk.şart,.ülkenin.iktisaden.kalkınmasıdır..Diğer.bir.ifadeyle,.ülke.ekonomisinin.iktisadî.açıdan.geliş-miş.olan.diğer.ülkelerin.seviyesine.ulaşmasıdır..İktisadî.kal-kınmanın.ekonomik.anlamda.bir.sınıf.farkı.yaratmamasını,.bu.kalkınmanın.külfetine.herkesin.malî.gücü.oranında.katıl-masını.ve.kalkınmanın.nimetlerinden.de.herkesin.eşit.olarak.yararlanmasını.sağlamak.ve.kısaca.fertlerin.gelir.seviyeleri.arasındaki. farkları. en.aza. indirmek,. refah.devleti.yaratma.idesi.ile.hareket.eden.iktidara.düşen.ikinci.görevdir..Cum-huriyetten.sonra.Mustafa.Kemal.Atatürk’ün.izlemiş.olduğu.devlet. politikası. da. bu. temele. dayanmaktadır. ve. bu. amaç.hâlâ.devam.etmektedir..“Muasır.medeniyet.seviyesine.ulaş-mak”.hedefi.bu.bakımdan.incelendiğinde.aslında.bir.sürek-liliği. içermektedir..Ayrıca.bkz..DEANE,.Phyllis,.Colonial Social Accounting,.University.Press,.Cambridge.1953,.s.1.–.2;.FEYZİOĞLU,.Bedî.Necmettin,.“Bütçe.ve.İktisadî.Plan”,.Maliye Enstitüsü Konferansları,. 3.. Seri,. Sermet.Matbaası,.İstanbul.1958..s.104.

8. Bkz..DUE,.Maliye,.s.11.–.17.9. SÖNMEZ,.Bütçe..., s.1.–.2.

zeri.diğer.sosyal.müesseselerle.birlikte.olmuştur10/11.

Bütçe. hukuku,. devlet. bütçesinin. oluşturulmasına.halkın. katılımını,. bunun. ilkelerini. ve. kurallarını.açıklaması. dolayısıyla. modern. devletin. gelişiminin.bir. “şah. eseri12”.olarak.görülmektedir..Bütçe.huku-kunu.modern.devletin.bel.kemiği.olarak.tarif.etmek.bu.noktada.hiç.de.haksız.olmayacaktır13..Bugün.ol-duğu.gibi.daha.önceki.zamanlarda.da.devlet.bütçe-sinin.hazırlanması,.devletin.en.önemli.görevlerinden.birini.oluşturmaktaydı..Fakat.önceden,.bütçe.süreci.tamamen.farklı.şekillerde.işlemiş.ve.modern.devlet-te.olduğundan.tamamıyla.ayrı.kurallara.dayanılarak.gerçekleştirilmiştir14.

Bütçe,. devletin. bütün. idari. faaliyetini. geniş. anla-mıyla.hukukî.normlara.bağlamaktadır..Bu.bakımdan.bütçe. dışı. veya. bütçeye. aykırı. bütün. idarî. işlem.ve.eylemler.kanuna.aykırılık.hükmünde.değerlendirilir..Bu.sonuç.bütçenin.hukukî.bir.güç.-.kanun.gücü.-.gös-termesi.sayesinde.sağlanır..Söz.konusu.hukukî.fonk-siyonu.yerine.getirebilmesi.için.bütçeye.kanun.şekli.verilmiş,. parlamentonun.onayına. bir. kanun.kimliği.ile.sunulmasına.kararlaştırılmıştır15..

Bütçe. kabul. ile. şeklî. bir. kanun. halini. alır;. hukukî.bir.varlık.kazanır.ve.uygulama.alanına.geçer16..Buna.bütçenin.müzakere.ve. tasdik. safhası.denmektedir17..Yürütme. organı. tarafından. hazırlanan. bütçe. tasarı-

10. SÖNMEZ,.Bütçe...,.s.2.11. Bu.konuda.farklı.bir.görüş.için.bkz..Ward,.Colin,.Eylemde

Anarşi,. (Çev.:.H..Deniz.Güneri),.Kaos.Yayınları,. İstanbul.2000,.“Kendiliğinden Düzen Teorisi”,.s.35.vd.

12. ERÇİN,.Cezmi,. “Hukukî.Bakımdan.Bütçe”,.Hukuk İlmini Yayım Kurulu Konferanslar Serisi:25,.Hapishane.Matbaası,.Ankara. 1937,. s.3;. ayrıca. bkz.. ERGİNAY,.Kamu Maliyesi,.s.156..

13. ERÇİN,.“Hukukî.Bakımdan...”,.s.3.14. ERÇİN,.“Hukukî.Bakımdan...”,.s.3.15. FEYZİOĞLU,.Bütçe,.s.9.–.10;.FRUG,.E..Gerald,.“The.Ju-

dical.Power.of.The.Purse”,.University of Pennsylvania Law Review,.Vol.126,.No..4,.April.1978,.s.715.–.716.

16. FEYZİOĞLU,.Bütçe,.s.9.–.10;.TUNCER,.Selâhaddin,.“Yeni.Anayasa’ya.Göre.Bütçenin.Tasdiki.ve.Bu.Sistemin.Tenkidi”,.Maliye Enstitüsü Konferansları,. 10.. Seri,. Sermet.Matbaa-sı,. İstanbul.1965,.s.102;.DADISMAN,.Stanley.E.,.“Budget.Control.and.Seperation.of.Powers”,.West Virginia Law Qu-arterly,.Vol..40,.No..166,.1993.–1934,.s.174.

17. SAYAR,.Nihat,.Kamu Maliyesi, II. Cilt Bütçe Prensipleri ve Tatbikatı,.5..Baskı,.Sermet.Matbaası,. İstanbul.1974,.s.14.–.15;.TUNCER,.“Yeni.Anayasa...”,.s.102.



sı.müzakere. edilmek. ve. onaylanmak. üzere. yasama.organına. verilmektedir.. Bu. bakımdan. duruma. ba-kıldığında. bütçenin. hukukî. rejiminin. ‘bütçenin. ha-zırlanması.ve.uygulanması’.şeklinde.iki.ana.bölüme.ayrılarak. incelemesi. basit. ve. kavranmasının. kolay.olması.açısından.uygun.görülebilir..

Türk.uygulamasında.ise,.bu.aşamalar.üç.kademeden.oluşmaktadır18..Hükümetçe.hazırlanan.bütçe.tasarısı.yasama. organına. takdim. edildikten. sonra. doğruca.bütçe.komisyonuna.sevk.edilir.ve.tasarı.burada.konu-nun.uzmanları.tarafından.incelenir..Tasarının.burada.incelenmesi. ve. üzerinde. tartışılması. tüm. ülkelerde.kabul. görmüş. bir. uygulamadır.. İkinci. aşama. ise;.bütçe.yasa.tasarısının.Meclis.Genel.Kurulunda.görü-şülmesi.ve.kabul.edilmesidir..Bütçe.şeklen.bir.kanun.olduğu.için19.tıpkı.diğer.kanunlar.gibi.Meclis.Genel.Kurulunda.görüşülüp.onaylandıktan.sonra.kabul.edi-lir..Yalnız.mahiyeti. itibarıyla.bütçe.yasa. tasarısının.Genel.Kurulda.görüşülmesi,.gereken.sürati.sağlamak.amacıyla20,.özel.usullere. tabi. tutulmaktadır..Bu.ne-denle.milletvekillerinin.söz.hakkı.kısılmakta.ve.büt-çe.tek.bir.görüşmeye.tâbi.olmaktadır..Basılma.ve.ilan.safhası.ise.üçüncü.safhayı.oluşturmaktadır..Ülkele-rin. çoğunda. bu. safha. devlet. başkanları. tarafından.gerçekleştirilir.. İşte. bütçenin.onaylanması. denildiği.zaman,.bu.üç. işlemi. içine.alan.bir.safhayı.anlamak.gerekir21.

II. BÜTÇE DIŞI HÜKÜMLER

Yukarıda. açıklanmaya. çalışıldığı. gibi. bütçe,. kamu.malî.yönetiminde.olduğu.kadar.sosyal.ve.siyasal.ha-yat.bakımından.da.önem.arz.eden.bir.kurumdur..Bu.

18. TUNCER,.“Yeni.Anayasa...”,.s.102.19. Bkz..TUNCER,. “Yeni.Anayasa...”,. s.102..Ayrıntılı. açıkla-

ma. için. bkz.. TEZİÇ,. Erdoğan,.Anayasa Hukuku,16.. Bası,.Beta.Yayım.Dağıtım,.İstanbul.2007,.s.10;.TEZİÇ,.Erdoğan,.“Türkiye’de. 1961.Anayasasına.Göre.Kanun.Kavramı”,. İs-tanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,.No:.384,.İs-tanbul.1972,. s.33.–.42;.ÖZBUDUN,.Ergun,.Türk Anayasa Hukuku,.Yetkin.Yayınları,.7..Baskı,.Ankara.2003,. s.204.–.206;..TUNCER,.“Yeni.Anayasa...”,.s.102;.ERGİNAY,.Kamu Maliyesi,.s.188.

20. TUNCER,.“Yeni.Anayasa...”,.s.102..21. Türk.Hukuk.Lûgatında.tasdik.kelimesi.“Bir.hukukî.muame-

lenin,.teşriî,.kazaî.ve.idarî.bir.kararın.doğruluğunu.veya.ka-nuna.uygunluğunu.beyan.etmektir”.şeklinde.tarif.edilmiştir..Bütçe.hukuku.alanında.bu.tarifte.yer.aldığı.şekilde.bir.tas-dik.işleminin.varlığından.söz.etmek.mümkün.değildir..

nedenle.tasarı,.kanunlaşma.ve.uygulanma.süreçleri-nin.bir. bütün.olarak.değerlendirilmesi. gerekmekte-dir..Bu.süreç. içerisinde.öngörülmeyen. tüm.şeklî.ve.maddî. değişikliklerin. hem.bütçe. kanununu.hem.de.etki.ettiği.diğer.hukuk.normlarını.sakatlayacağı.or-tadadır..Bu.yöndeki.bir.görüş.çeşitli.açılardan.poziti-vist.nitelik.taşıdığı.gerekçesi.ile.eleştirilse.de,.gerek.Anayasanın.bütçeyi.ele.alma.biçimi.gerek.Anayasa.Mahkemesi’nin.konuya.yaklaşımı.böyle.bir.yorumu.zorunlu.kılacak.niteliktedir..Aşağıda.Anayasa.Mah-kemesi.kararlarından.yola.çıkılarak,.bütçelere.bütçe.ile. ilgili. olmayan. hükümlerin. neden. konulduğu. ve.bunun.sonuçlarının.neler.olması.gerektiği. incelene-cektir.....

A. Bütçe Kanunun Özelliği ve Diğer Kanunlar İle İlişkisi

Bütçe.kanunlarında.diğer.yasaların.hükümlerini.de-ğiştiren.hükümlerin.yer.alması.neden.yasaklanmış-tır?.Bütçe.kanunu.ile.diğer.yasalar.arasında.ne.tür.bir.farklılık.vardır?.

Bütçenin.şeklî.anlamda.bir.kanun.olduğuna.yukarıda.değinilmişti..5018.sayılı.kanun.3..maddesinin.(f).ben-dinde.bütçeyi.“belirli bir dönemdeki gelir ve gider tahminleri ile bunların uygulanmasına ilişkin husus-ları gösteren ve usulüne uygun olarak yürürlüğe ko-nulan belge” olarak.tanımamaktadır..Bu.tanımlama-da,.söz.konusu.kanun.ile.yürürlükten.kaldırılan.1050.sayılı.Muhasebe-i.Umumiye.Kanunundan. farklı.bir.yaklaşım. sergilenmektedir.. 1050. sayılı. kanunun. 6..maddesinde. bütçe,.“devlet devair ve müessesatının senevî varidat ve masarif muhammenatını gösteren ve bunların tatbik ve icrasına mezuniyet veren bir ka-nun”.şeklinde.tanımlanmaktaydı..Bu.iki.tanımlama-daki.diğer.farklılıklar.bir.yana,.bütçenin.hukukî.ni-teliğine.ilişkin.yapılan.iki.farklı.belirleme.önemlidir..5018.sayılı.kanun.ile.belge.olarak.nitelenen.bütçenin.bir. kanun. olduğu. tartışmasızdır..Bu. bakımdan. bel-ge. ifadesinin.geniş.anlamda.kanunu.da.kapsayacak.şekilde.yorumlanması.yerinde.olacaktır22..Zira.1050.

22. Karşı.görüşe.göre.bütçe,.hazırlanması.sorumluluğu.maliye.bakanlarının.elinde.bulunan.bir. idari. işlemdir..Hazırlama-nın.önemi.dolayısıyla.bu.idari.işlem,.hemen.tüm.ülkelerde.meclislerin.onayına.sunulur..Pozitif.hukuk.alanında.bütçe-lere.genelde.kanun.denilmektedir..Bütçenin.tam.anlamıyla.kanun.olduğu.görüşü,.bütçenin.kanunların.hazırlanmasında.uygulanan.usul.dahilinde.yasama.organından.geçtiğini.ileri.



sayılı.kanunda.söz.konusu.hüküm.ile.aynı.zamanda.harcamaların. kanuniliği. ilkesi. de. düzenlenmektey-di23..Dolayısıyla.5018.sayılı.kanunun.bütçeyi.tanım-lama.biçimi.onun.hukukî.niteliğini.değiştirecek.de-ğildir.. Bu. bakımdan. bütçenin. kanun. olup. olmadığı.tartışmasını.yapmak.yersiz.olacaktır.

Başta.sorulan.soruya.dönecek.olunursa,.cevap.Ana-yasa.Mahkemesi.kararlarında.şu.şekilde.yer.almak-tadır:.“Anayasa’nın.161..maddesinin.son.fıkrası,.Büt-çe.Kanununa,.bütçe.ile.ilgili.olanlar.dışında.hüküm.konulmasını. yasaklamaktadır.. Bütçe. Kanunu’nda.yer. alabilecek. hükümleri. sınırlayan. bu. kuralın.Anayasa’ya. giriş. nedenini,. Bütçe. Kanunu. ile. öteki.

sürmekte.ve.bu.nedenle.bütçenin.hukuken.kanun.olduğunu.iddia.etmektedir..Bu.görüşte.olanlar.şekle.ve.usul.kuralları-na.gereğinden.fazla.önem.verdiklerinden,.yasama.meclisle-rinden.doğmuş.olan.her.tür.işlemin,.içeriğine.bakmaksızın.kanun. olduğu. düşüncesindedirler.. Bütçenin. hiçbir. şekilde.kanun.olmadığı.görüşüne.göre.ise,.kanun.başka.şekilde.ta-nımlanır..Bunlara.göre.yasama.meclislerinden.geçen.her.tür.belge.kanun.değildir..Bu.belgelerin.bir.kısmı,.uyulması.ve.uygulanması.zorunlu,.soyut,.objektif.ve.sürekli.olan.kural-ları.içerler.ki.bunlar.maddî.anlamda.kanundurlar..Bazı.ka-nunlar.ise.bunları. içermedikleri.için.şeklî.anlamda.kanun-durlar.. Bu. görüşte. olanlar. bütçeyi. şart. işlem. olarak. kabul.ederler..Örneğin:.

. Jellineck:.“Bütçe.bir.idarî.plandır,.bütçenin.tespiti.de.idarî.bir.muameledir”.

. Arndt:.“Bütçe.idarî.bir.hüküm.ihtiva.eder,.idarî.makamlara.verilen.bir.emir.ve.vekâlettir”..

. Maritz:.“Devletin.senelik.gelir.ve.giderlerini. tahmin.eyle-meye.kanun.demek.tamamen.manasızdır”...

. Jéze.de.aynı.düşünceler.ile.bütçeyi,.şart.işlem.olarak.kabul.etmektedir.

. Bütçenin.kısmen.kanun.kısmen.idarî.işlem.olduğu.görüşü,.başta.Duguit.bu.görüştedir,.taraftarlarına.göre.gider.bütçesi.kanun.değil. idari. işlemdir..Gelir.bütçesi. ise.kısmen.kanun.kısmen.idari.işlemdir..Ayrıntılı.açıklama.için.bkz..ERÇİN,.Cezmi,.Hukukî.Bakımdan.Bütçe,.s.22...KUYUCAK,.Hazım.Atıf,.Bütçe,.İstanbul.Üniversitesi.Yayınları.No:.513,.İktisat.Fakültesi.Neşriyatı.No:.60,.İsmail.Akgün.Matbaası,.İstanbul.1952,.s.9;.ONAR,.Sıddık.Sami,.İdare.Hukuku,.C..I,.İstanbul,.1944,.s.78;.SAYAR,.Nihat,.Kamu.Maliyesi,. s.14.-16..Ayrı-ca.bkz..TEZİÇ,.Anayasa.Hukuku,.s.10;.TEZİÇ,.Türkiye’de.1961….s.33.–.42;.ÖZBUDUN,.Türk.Anayasa.Hukuku,.s.172.–.174;.TUNCER,.Selâhaddin,.“Yeni.Anayasa’ya.Göre.Büt-çenin. Tasdiki. ve. Bu. Sistemin. Tenkidi”,.Maliye. Enstitüsü.Konferansları,. 10.. Seri,. Sermet. Matbaası,. İstanbul. 1965,.s.102.

23. “Nasıl. ki. vergi. toplamak. için. kanun. gerekiyorsa,. aynı. şe-kilde. toplanan. vergileri. harcamak. için. de. kanun. gerekir..Buna.da.“kanunsuz.harcama.olmaz”.ilkesi.denir..Bütçe.ka-nunu.harcamaların.kanuniliği.ilkesini.sağlamaktadır”..Bkz..GÖZLER,.Kemal.Türk Anayasa Hukuku Dersleri,.Ekin.Ya-yınevi,.Bursa.2000,.s.311.–.312....

kanunların.hazırlanış.biçimleri.ve.nitelikleri.yönün-den. farklarını. belirleyen. Anayasa’nın. 87.,. 88.,. 89.,.162..ve.163..maddelerinin.incelenmesi.açıkça.ortaya.koymaktadır24.

“Anayasa’nın.87..maddesinde,.Türkiye.Büyük.Millet.Meclisi’nin.görev.ve.yetkileri.belirlenirken,. ‘Kanun.koymak,.değiştirmek.ve.kaldırmak’.yetkisi.yanında,.ayrıca,.‘bütçe.ve.kesinhesap.kanun.tasarılarını.görüş-mek.ve.kabulü.yetkisinden’.de.söz.edilmesi,.Anayasa.Koyucunun.iki.çeşit.yasayı.birbirinden.farklı.biçim-de.ele.aldığını.ortaya.koyduğu.gibi,.kanunların.teklif.edilmesini.ve.görüşülmesini.düzenleyen.88..madde.yanında,.Bütçenin.görüşülmesi.ve.kabulünü.ayrı.bir.yönteme. bağlayan. 162..maddenin. getirilmiş. olması.kanun.kuvvetinde.kararname.çıkarma.yetkisinin.ve-rilmesi.91..maddede.ayrıntıları.ile.düzenlendiği.halde.163..maddede.‘Bakanlar.Kuruluna.kanun.hükmünde.kararname.ile.bütçede.değişiklik.yapmak.yetkisi.ve-rilemez’.kuralının.açıklıkla.Anayasa’ya.girmesi,.ay-rıca. 89..maddede,.Cumhurbaşkanının. kanunları. bir.kez. daha. görüşülmeleri. için. Türkiye. Büyük.Millet.Meclisi’ne. geri. gönderme. yetkisinin. kapsamı. içine.‘Bütçe.Kanunları.bu.hükme.tabi.değildir’.denilmek.suretiyle.bütçe.kanunlarının.dâhil.edilmemiş.olması.bu.iki.çeşit.kanun.arasındaki.ayrımı.kesinlikle.belir-lemektedir”.

Anayasa. Mahkemesinin. bu. belirlemesinden. sonra.artık.bütçenin.diğer.kanunlardan.daha.farklı.ele.alın-ması.gerektiği.açıktır..Bir.başka.tabirle.bütçeye.diğer.kanunlardan. farklı,. özerk. bir. alan. sağlanmaktadır..Bütçenin.diğer.kanunlar.ile.olan.ilişkisi.de,.kanunların.bütçe.ile.ilgili.olması.koşulu.ile.sınırlandırılmaktadır.

B. Bütçe İle İlgili Hükümler Deyimi

Anayasa’da.yer.alan.“bütçe.ile.ilgili.hükümler”.deyi-minden.ne.anlamak.gerekir?

Anayasa.Mahkemesi. soruyla. ilgili. olan. tüm. karar-larında. konuya. şöyle. bir. açıklama. getirmektedir:..“Anayasa.Mahkemesi’nin.çeşitli.kararlarında.belirtil-diği.gibi,.bir.hükmün,.Anayasa’nın.161..maddesinde-ki.anlamda.‘Bütçe.ile.ilgili’.sayılabilmesi.o.hükmün.yalnızca.bütçenin.uygulanması.ile.ilgili,.uygulamayı.kolaylaştırıcı,.tamamlayıcı.ya.da.açıklayıcı.nitelikte.

24. Ekteki. listede. yer. alan. Anayasa. Mahkemesi. kararlarının.hepsinde.bu.ifade.yer.almaktadır..



bulunmasına. bağlıdır.. Bu. itibarla. Anayasa’nın. 161..maddesinin. son. fıkrasında. yer. alan. ‘bütçe. ile. ilgili.hükümler’.deyimi,.mali.nitelikte.hükümler.anlamın-da.değil,.bütçenin.uygulanmasıyla.ilgili.uygulamayı.kolaylaştırıcı.veya.kanun.konusu.olabilecek.yeni.bir.kuralı.kapsamamak.koşulu.altında,.açıklayıcı.nitelik-te.hükümler.olarak.düşünülmelidir..Çünkü.bir.kanun.kuralının.bütçeden.harcamayı.gerektirir.veya.bütçe-ye.gelir.getirir.nitelikte.olması;.onun,.161..maddede.belirtilen. bütçe. ile. ilgili. hükümlerden. sayılmasına.neden.olamaz..Genellikle.her.kanunda.harcamalara.yol.açabilecek.hükümlerin.bulunabileceği,.vergi.ka-nunlarının.da.bütçeye.belli.kaynaklardan.gelir.sağla-yacakları.bilinen.gerçeklerdendir..Bütçe.kanunlarıyla.öteki.kanunlar.arasında.mevcut.olan.bu.(gelir.gider).ilişkisinin,.sözü.edilen.bu.kanunların,.161..maddede.yer.alan.‘bütçe.ile.ilgili.hükümler’.deyiminin.kapsa-mı.içinde.sayılmasına.olanak.verdiği.kabul.edilecek.olursa.bütün.bu.kanunların,.söz.gelişi.tarım,.orman,.adalet,.savunma,.sağlık.ve.benzeri.kamu.hizmetlerini.düzenleyen.kanunlarla.tüm.vergi.kanunlarının.‘Büt-çe. ile. ilgili’. sayılarak.değiştirilmeleri.veya.kaldırıl-maları.için.bütçe.kanunlarına.birer.madde.konulması.yoluna.gidilebilir”.ki,.Anayasa.bu.yolu.kapatmıştır..

Yüksek.Mahkeme.yukarıda.sözü.edilen.yasağın.ne-denini.ise.şu.şekilde.açıklamaktadır:.“161..maddeyle.getirilen.sınırlamanın,.bütçe.kanunlarını.yabancı.hü-kümlerden. ayıklamak. ve. derli. toplu. bir. düzenleme.ile,. bu. kanunlarda,. gerçek. anlamda. bütçe. kavramı.dışında.kalan.konulara.asla.yer.vermemek.olduğun-da.kuşku.yoktur”25..Bu.kararla.bütçeye.tanınan.özerk.alanın.daha.da.belirginleştiği.söylenebilir..

C. Bütçe Kanunu İle Diğer Kanunlarda Yapılan Değişiklikler

Bütçe.kanununa.diğer.kanunların.hükümlerini.değiş-tiren.hükümler.neden.koyulur?

Doğaldır. ki. bu. sorunun. cevabını. Anayasa.Mahkemesi’nin.kararlarında.bulmak.mümkün.değil-dir..Sorunun.cevabını.daha.çok.siyasal.alanda.aramak.gerekir.. Siyasal. istikrarsızlık. dönemlerinde. yasama.organından. yasa. çıkartmak. zor. olduğu. için,. bütçe.yasasına.çeşitli.hükümler.konularak.bütçe.yasalarını.

25. Konuyla. ilgili. Anayasa. Mahkemesi. Kararlarının. özetleri.ekte.gösterilmiştir.

genişletme.yoluna.gidildiği.gözlenmektedir26..Bu.ge-nişletme.yolu.uygulamaya.bakıldığında.aslında.sade-ce.siyasal.istikrarsızlık.dönemlerinde.başvurulan.bir.yol.değildir..Ayrıca.belirtmek.gerekir.ki,..kötü.niyetli.uygulamalara. da. rastlamak.mümkündür.. Bütçe. ka-nunu.oldukça.uzun,.teknik.özellikleri.ağır.basan,.ka-rışık.ve.anlaşılması.zor.bir.belgedir..Çoğu.bölümlerin.anlaşılması.için.teknik.bir.uzmanlığa.ihtiyaç.vardır..Tüm.bunlar.yanında.bütçe.kanununu.tam.olarak.in-celeyebilmek.için.de.oldukça.uzun.bir.zaman.gerek-lidir..Sonuçta.bunlar.birleşince.bütçe.kanununun.tam.anlamıyla.incelenip.anlaşılması.parlamento.üyeleri27.için.güç.görünmektedir..Araya. sıkıştırılmış.bir.kaç.hüküm.gözden.kaçabilmekte.ve.bütçe.kanunu.metni.ile.birlikte.yasalaşabilmektedir.

Değinilmesi. gereken. başka. bir. nokta. da,. bir. yan-dan.bütçenin.süreli.bir.kanun.olması,.bütçe.ile.ilgi-li.hükümler.dışında.hiçbir.hükmün.bütçe.kanununa.konmaması. istenirken,. diğer. yandan.da,. özel. süreli.hükümlerin.bütçe.kanununda.yer. almasına. izin.ve-rilmesidir..Bu.tür.hükümler,.plan.veya.program.ya-tırımla.ilişkili.olsa.da.sonuçta.ortaya.bir.çelişki.çık-maktadır28.

D. Bütçe Kanunuyla İlgisi Olmayan Hükümler

Anayasanın. 161.. maddesinin. son. fıkrasında,. bütçe.kanunu.ile.ilgisi.olmayan.hükümlerden.bahsedilmek-te;.fakat.madde.gerekçesinden.bütçe.kanunu.ile.başka.kanunlarda.yapılacak.olan.değişikliklerin.yasaklan-maya. çalışıldığı. anlaşılmaktadır.. Bu. iki. ayrı. konu.nasıl.ilişkilendirilebilir?

Madde.ile.ilgili.Anayasa.Mahkemesi.kararları.analiz.edilmeden.önce.gerekçeye.bakmak.yararlı.olacaktır..161..maddenin.son.fıkrasının.gerekçesi.şu.şekildedir:

“Bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulamaması, mevcut kanunların hükümlerini açık veya dolaylı de-

26. COŞKUN,. Gülay,. Devlet Bütçesi Türk Bütçe Sistemi,. 6..Bası,.Turhan.Kitabevi,.Ankara.2000,.s.160..

27. Jèse,.parlamento.üyelerinin.nitelikleri.konusundaki.gelişimi.tıp.bilimi.karşısında.çıkrıkçılık.alanında.gerçekleşen.geli-şimi.örnek.vererek.açılamaktadır..Yazara.göre,. çıkrıkçılık.alanında. ne. kadar. gelişme. oluyorsa. parlamento. üyelerinin.nitelikleri.konusunda.da.o.kadar.gelişme.olmaktadır..JÈSE,.Gaston.,. Finans İlmi,. Amme. Masrafları Genel Teorisi,.(Çev.. Alaettin. Tiritoğlu),. Yeni. Cezaevi.Matbaası,. Ankara.1937,.s.388.vd.

28. GÜRSOY,.Kamusal Maliye,.s.45..



ğiştiren veya kaldıran hükümler getirilememesi ilke-lerine anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır”.

Yukarıda.Anayasa.Mahkemesinin. diğer. kararların-da. da. açıklanmaya. çalışıldığı. üzere,. anayasa. koyu-cu,. yerinde.olarak,. bütçe. yasasını. tüm.özelliklerini.göz.önünde.bulundurmak.suretiyle.ayrı.bir.anayasal.statüde.düzenlemiştir..Bu.ayrı.statü.dolayısıyla.büt-çe.yasalarının.içinde.başka.kanunların.hükümlerini.dolaylı. ya. da. doğrudan. değiştiren. hükümlerin. yer.alması.usul.paralelliği.ilkesiyle.de.çelişmektedir..Di-ğer. kanunlarda. yapılacak. olan. değişikliklerin. aynı.hukuki. statüde. olan. hukukî. düzenlemelerle,. kanun.ya.da.bazı.hallerde.kanun.hükmünde.kararnamelerle,.yapılması.gereklidir..Aynı.şekilde.bütçe.kanunların-da.yapılmak.istenen.değişikliklerin.de.bütçe.yasasına.özgü. -. esas. ve. şekil. bakımından. -. usuller. çerçeve-sinde. parlamentonun. onayını. almış. düzenlemelerle.yapılması.anayasal.bir.zorunluluktur29..

Bu. bakımdan. bütçe. ile. ilgili. hükümler. ifadesi. esa-sında,. sadece.bütçenin.uygulanmasıyla. ilgili,.uygu-lamayı. kolaylaştırıcı. veya. kanun. konusu. olabilecek.yeni. bir. kuralı. kapsamamak.koşulu. altında,. açıkla-yıcı.nitelikte.hükümler.olarak.anlaşılmalıdır..Bunun.yanında.gerekçe,.değinilen.diğer.yasalarla.ilgili.deği-şiklikler.ve.hatta.bütçe.kanununda.yapılacak.olan.de-ğişiklikleri.de.kapsayacak.biçimde.yorumlanmalıdır..

Bu.görüşün.aksine.Anayasa.Mahkemesi.bazı.karar-larında.nitelikleri.tartışılabilen.bazı.hükümleri.bütçe.ile.ilgili.görmüştür30..Örneğin,.cari.bütçeye.ve.ileri-ki.yıl.bütçelerine.bir.yandan.belirli.bir.paranın.gelir,.öte. yandan. bu. gelirin.Başbakanlık. bütçesinin. ilgili.tertibine.ödenek.kaydolunmasını.öngören.bir.hüküm.ile.ilgili.olarak.Anayasa.Mahkemesi,.bu.hükmü.ma-hiyeti.itibariyle.genel.bütçenin.uygulanmasıyla.ilgili.bir.düzenleme.olarak.kabul.etmiştir..Hatta.bu.niteliği.nedeniyle.düzenlemenin,.bütçe.yasalarında.değişik-lik.yapan.ya.da.onları.tamamlayan.bir.hüküm.olarak.değerlendirilmesinin.de.mümkün.olduğunu.ifade.et-miştir..

Anayasa.Mahkemesi. yine. aynı. kararında:. “Anaya-sanın. 161.. maddesinde. ‘Bütçe. Kanununa,. bütçe. ile.

29. Aynı. yöndeki. Anayasa. Mahkemesi. kararları. için. bkz..AYMK,. E.. 1983/9,. K.. 1984/1;. AYMK,. E.. 1996/31,. K..1996/28;.AYMK,.E..2002/52,.K..2002/84..

30. AYMK,.E..1985/24,.K..1987/6..

ilgili. hükümler. dışında. hiçbir. hüküm. konulamaz’.kuralına.yer.verilmiş.olmasına.karşın,.yasalarla.büt-çe. yasalarının. değiştirilemeyeceğine. veya. tamam-lanamayacağına. ilişkin.bir.kural.konmamış.ve.163..maddesinde.ise,.sadece.‘....Bakanlar.Kuruluna.kanun.hükmünde.kararname. ile. bütçede.değişiklik.yapma.yetkisi.verilemez...’.denmiş.olması.da.yasalarla.bütçe.yasalarında.değişiklik.yapılmasına.ve.bütçe.yasaları-nı.tamamlayan.hükümler.getirilmesine.de.Anayasal.bir.engel.bulunmadığını.göstermektedir...”. ifadesiy-le.bu.konudaki.yaklaşımı.ortaya.koymuştur..Ancak.bu.yaklaşım.bütçe.ile.ilgili.hüküm.konusunda.yapı-lan.belirleme.ile.tutarsızlık.arz.etmektedir..Anayasa.Mahkemesinin,.pozitivist.bir.yaklaşımla,.bütçe.dışı.hükümler. konusunda. yerleşik. bir. içtihat. olarak. or-taya.koyduğu.ve.bütçenin.diğer. yasalardan. ayrı. bir.hukukî. statüde. olduğu. yönündeki. kararları. ile. çeli-şen.bir.karar.verdiği.söylenebilir..Mahkemenin.ısrar-la. üzerinde. durduğu. anayasa. koyucunun. ‘özellikle’.bütçe.yasalarını.diğer.yasalardan.ayırdığı.görüşü.bu.noktada.anlamsız.kılınmaktadır..Bütçe.hukukunu.il-gilendiren.bir.konunun.yasalarla.yapılmasına.olanak.verilmesi.bu.kararla.bütçe.dışı.hükümler.yasağını.aş-maya.yönelik.bir.kapı.aralamaktan.başka.bir.anlam.ifade.etmez..

Anayasa.Mahkemesi. başka. bir. kararında. ise. yuka-rıda. incelenen. kararın. aksine. ve. yerinde. olarak. şu.ifadeye. yer. vermektedir:. “...bütçe. yasalarının. öteki.yasalardan. ayrı. olmaları. nedeniyle,. bir. yasa. kuralı.nasıl.aynı.nitelikte.bir.yasa.kuralıyla.değiştirilebilir-se.bütçe.yasalarının.da.aynı.yöntemle.hazırlanmış.ve.kabul.edilmiş.bir.bütçe.yasası.ile.değiştirilmesi.gere-kir31”..Olan.ve.olması.gerekenden.yola.çıkarsak,.bu.son.karar.olması.gerekeni.göstermekte;. fakat.birbi-rinden. tamamen.farklı. iki.kararın.aynı.mahkemece.verilmiş.olması.akıllarda.soru.işareti.bırakmaktadır..Mahkemenin.tavrı.bu.tarihten.sonra.verilen.kararlar-da.bazen.olması.gereken.yönünde,.bazen.de.tam.tersi.yönde.olmuştur..Bu.bakımdan.mahkemenin. tavrını.önceden.kestirmek.mümkün.değildir..

Kararda.yine.Mahkemenin.kendisi. ile.çelişen.diğer.bir.ifadesi.ise.şudur:.“Kural,.her.ne.kadar,.belirli.ge-lirlerin. belirli. giderlere. tahsisi. sonucunu.doğuruyor.ve. bundan. dolayı. genel. bütçe. ilkelerinden. “ademi.

31. AYMK,.E..1996/30,.K..1996/27.



tahsis”. ilkesine. aykırı. bir. nitelik. taşıyor. ise.de,. söz.konusu. ilkenin. Anayasa’da,. özellikle. Anayasa’nın.bütçe. ile. ilgili. 161..maddesinde.Anayasal. bir. kural.olarak.yer.almadığının.da.gözden.uzak.tutulmaması.icap. eder”.. Burada.Yüksek.Mahkeme. özetle,. bütçe.ilkelerinin. anayasada. düzenlenmemiş. olması. dola-yısıyla.bu.ilkelere.aykırılıkların.anayasaya.aykırılık.oluşturmayacağı.görüşündedir..Bu.durumda,.birçok.anayasal.ilkenin.anayasada.yer.almamasına.rağmen,.iptal. kararlarında. dayanak. olarak. gösterilmesini.açıklamak. mümkün. değildir.. Dolayısıyla. bu. karar.doğrultusunda.Anayasa.Mahkemesine.göre,.Anaya-sada.yer.almayan.hiçbir. ilke.iptal.kararına.dayanak.yapılamayacaktır..Oysaki.bütçe.hukukunun.kendine.özgü.ilkelerinin.varlığının.kabul.edildiği.ve.mahke-me. kararlarına. yansıtıldığını. görmek. mümkündür..Yüksek.Mahkemenin,. bütçe. ilkelerinin. 5018. Sayılı.Kanunda.düzenlenmesinden.sonra.konuya.olan.yak-laşımı.merak.ile.beklenmektedir....

SONUÇ

Bütçe,.gerek.toplumsal.yaşam.gerekse.devlet.haya-tına.etkileri.bakımından.çok.önemli.bir.kurumdur..Devlet. faaliyetlerinin. kesintisiz. yürütülebilmesi.amacında,..ortaya.çıkan.kıt.kaynaklarla.sınırsız.ih-tiyaçların.karşılanması.paradoksu,.bütçe.aracılığıy-la.çözümlenmeye.çalışılmakta,.kamusal.ihtiyaçları.karşılamak.noktasında.devletin.yaptığı.harcamalar.ile. kamusal. gelirleri. arasında,. uyumlu. ve. dengeli.bir.bağlantı.kurma.aracı.olarak.da.‘bütçe’.kullanıl-maktadır....

Devlet. üstlendiği. görevleri. yerine. getirirken,. han-gi. ihtiyaçlar. için. ne. kadar. harcama. yapacağını. ve.bunları.karşılayacak.gelir.kaynaklarının.ne.olduğu-nu.bütçesi. ile. saptamakta,.harcamalar. ile.gelir.kay-nakları.arasında.bir.denge.sağlamaya.çalışmaktadır..Devlet.bütçesi,.malî,.hukukî,.siyasî.ve.ekonomik.bir.nitelik. taşımaktadır..Bütçe.aynı.zamanda.sosyal.bir.müessesedir;.devletin.tarihsel.oluşumu.içinde,.onun-la.beraber.gelişmiş.ve.onun.politik.malî.ve.ekonomik.görünüşüyle.biçim.almıştır...

Tüm. açılardan. ele. alındığında,. bütçenin. toplumsal.yaşam. koşullarından. biri. olduğu. sonucuna. varmak.yanlış. olmayacaktır.. Devlet. hayatının. devamlılı-ğı.bu.koşullara.bağlı.olduğu. için,.bütçenin.devletin.varlığıyla.yakından.ilgisi.de.çıkarılabilecek.diğer.bir.

önemli.sonuçtur..Tüm.bu.önemi.göz.önünde.bulun-durulduğunda,. bütçenin. hazırlanması,. uygulanması.ve.denetimi. aşamalarının. anayasal. statüde.güvence.altına.alınmış.olması.Türk.Bütçe.Hukuku.açısından.büyük.bir.kazançtır..Anılan.aşamalarda,.demokratik.parlamenter. rejimle. bağdaşan. yöntemlerin. benim-senmesi,. klasik.maliye. anlayışının. getirmiş. olduğu.bütçe. ilkelerine.sıkı.bir.bağlılık,.hem.devlet.hayatı-nın.hem.de.toplumsal.yaşamın.daha.düzgün.işleme-sinde.önemli.rol.oynayacaktır..Bu.açıdan.5018.sayılı.yasa.ile.getirilmek.istenen.sistemi,.eksiklikleri.bir.ta-rafa.bırakılacak.olursa,.özellikle.tutarlı.ve.dengeli.bir.malî. yönetim. biçimi. öngörmesi. dolayısıyla. olumlu.bir.gelişme.olarak.değerlendirmek.mümkündür...

Bütçenin.hazırlanması.aşamasından.başlayan.ve.bu.süreçte. karşılaşılan. problemlerin,. hepsinin. Anaya-sada.çözüme.kavuşturulması.olanağı.bulunmamak-tadır;. ancak. Türk. Anayasa. Koyucu,. bütçe. kanunu.diğer. kanunlardan. farklı. bir. rejimde. düzenleyerek,.konuya. gerekli. önemi. vermeye. çalışmıştır.. Bütçe.hukukunda. karşılaşılan. asıl. sorunların. uygulama.sırasında. ortaya. çıktığı. ve. esasen. uygulayıcılardan.kaynaklandığı. bir. gerçektir.. Anayasada. öngörülen.şekil. ve. esaslara. uyulmadan.parlamentonun.onayı-nı. alan. bütçelerin. varlığı,. bütçelerle. ilgisi. olmayan.birçok. hükmün. bütçe. kanunu.metninde. yer. alarak.yasalaşması,. bütçe. kanunu. hükümlerine. uyulma-ması. Türkiye. uygulaması. açısından. verilebilecek.örneklerdir..Bütçe.hakkının.mutlak.şekline.getirilen.sınırlandırmalar,. tüm.bu.riskler.göz.önünde.bulun-durularak,.gerçekten.bir.ihtiyacı.gidermeye.yönelik.olarak.ortaya.çıkmıştır..

Bütçe,. anayasal. bir. kurumdur;. dolayısıyla,. Türk.Anayasa.Mahkemesi’ne.bu.bakımdan.önemli.görev-ler. düşmektedir.. Bütçe. yasalarının. Anayasaya. uy-gunluk.denetimine.tabi.tutulması.aşamasında.Yük-sek.Mahkeme,.bütçenin.siyasî,.ekonomik.ve.iktisadî.önemini.ve.diğer.yasalardan.farklı.özelliklere.sahip.olduğunu.gözden.kaçırmadan.denetim.işlevini.yeri-ne.getirmelidir..

Zira. bütçe,. ancak. denetlendiği. takdirde. anlamlıdır...Tüm. bu. söylenenlere. rağmen. anayasada. öngörülen.bu.sistem,.Türkiye.uygulamasında,.yerine.getirilme-si. zorunlu. olan. anlamsız.ve. fuzuli. bir. süreç. olarak.nitelendirilmektedir...



KAYNAKÇA

COLLINS,.Charles.Wallace,. “Constituonal.Aspects.of.a.National.Budget.System”,.Yale Law Journal,.Vol..25,.1915.–.1916,.s.376.–.386..

COŞKUN,.Gülay,.Devlet Bütçesi Türk Bütçe Sistemi,.6..Bası,.Turhan.Kitabevi,.Ankara.2000..

DADISMAN,.Stanley.E.,.“Budget.Control.and.Sepe-ration.of.Powers”,.West Virginia Law Quarterly,.Vol..40,.No..166,.1933.–1934,.s.255.–.310.

DEANE,. Phyllis,.Colonial Social Accounting,.Uni-versity.Press,.Cambridge.1953.

DUE,.John.F.,.Maliye,.(Çev.:.Sevim.Görgün.–.İzzettin.Önder),.3..Baskı,.Fakülteler.Matbaası,.İstanbul.1967.

ERÇİN,.Cezmi,.“Hukukî.Bakımdan.Bütçe”,.Hukuk İlmini Yayım Kurulu Konferanslar Serisi:25,.Hapis-hane.Matbaası,.Ankara.1937.

ERGİNAY,.Akif,.Kamu Maliyesi,.Gözden.Geçirilmiş.ve.İşlenmiş.17..Baskı,.Savaş.Yayınları,.Ankara.2003..

FEYZİOĞLU,. Bedî. Necmettin,. “Bütçe. ve. İktisadî.Plan”,.Maliye Enstitüsü Konferansları,. 3.. Seri,. Ser-met.Matbaası,.İstanbul.1958..

FRUG,.E..Gerald,.“The.Judical.Power.of.The.Purse”,.University of Pennsylvania Law Review,.Vol.126,.No..4,.April.1978,.s.715.–.795..

GÖZLER,. Kemal. Türk Anayasa Hukuku Dersleri,.Ekin.Yayınevi,.Bursa.2000.

GÜRSOY,. Bedri,. Kamusal Maliye,. II.. Cilt. Bütçe,.Ankara.Üniversitesi.Siyasal.Bilgiler.Fakültesi.Yayın-ları.No:.436,.Ankara.1980.

JÈSE,.Gaston.,.Finans İlmi,.Amme.Masrafları Genel Teorisi,.(Çev..Alaettin.Tiritoğlu),.Yeni.Cezaevi.Mat-baası,.Ankara.1937.

KUYUCAK,.Hazım.Atıf,.Bütçe,. İstanbul.Üniversi-tesi.Yayınları.No:.513,.İktisat.Fakültesi.Neşriyatı.No:.60,.İsmail.Akgün.Matbaası,.İstanbul.1952.

MIKVA,.Abner.J.,.“The.Purse,.The.Purpose.and.The.Power”,.Georgia Law Review,.Vol..21,.No..1,.Special.Issue,.1986,.s.1.–.16..

MUSGRAVE,.R..A.,.The Theory of Public Finance,.

McGraw.–.Hill.Book.Co.,.Inc.,.New.York.1959.

ONAR,.Sıddık.Sami,. İdare Hukuku,.C.. I,. İstanbul,.1944.

ÖZBUDUN,.Ergun,.Türk Anayasa Hukuku,.Yetkin.Yayınları,.7..Baskı,.Ankara.2003...

SAYAR,.Nihat,.Kamu Maliyesi, II. Cilt Bütçe Pren-sipleri ve Tatbikatı,.5..Baskı,.Sermet.Matbaası,.İstan-bul.1974.

SÖNMEZ,.Nezihe,.Bütçe ve Bütçe Politikası,.Ticaret.Matbaacılık.TAŞ.,.İzmir,.1971.

TEZİÇ,. Erdoğan,. “Türkiye’de. 1961. Anayasasına.Göre.Kanun.Kavramı”,.İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,.No:.384,.İstanbul.1972..

TEZİÇ,. Erdoğan,. Anayasa Hukuku,. 16.. Bası,. Beta.Yayım.Dağıtım,.İstanbul.2007..

TUNCER,.Selâhaddin,.“Yeni.Anayasa’ya.Göre.Büt-çenin.Tasdiki.ve.Bu.Sistemin.Tenkidi”,.Maliye Ens-titüsü Konferansları,. 10..Seri,.Sermet.Matbaası,. İs-tanbul.1965..

TUNCER,.Selâhaddin,.“Yeni.Anayasa’ya.Göre.Büt-çenin.Tasdiki.ve.Bu.Sistemin.Tenkidi”,.Maliye Ens-titüsü Konferansları,. 10..Seri,.Sermet.Matbaası,. İs-tanbul.1965.

WARD,.Colin,.Eylemde Anarşi,.(Çev.:.H..Deniz.Gü-neri),.Kaos.Yayınları,.İstanbul.2000.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI32

Esas. Sayısı. :. 1983/9,. Karar. Sayısı. :. 1984/1,. Karar.Günü.:.26.01.1984;.Esas.Sayısı. :.1984/11,.Karar.Sa-yısı. :. 1984/11,.Karar.Günü. :. 15.11.1984;.Esas. Sayı-sı. :. 1985/20,. Karar. Sayısı. :. 1986/30,. Karar. Günü:.24.12.1986;. Esas. sayısı. :. 1985/24,. Karar. sayısı. :.1987/6,.Karar.günü.:.24.02.1987;.Esas.Sayısı:1990/6,.Karar. Sayısı:1990/17,. Karar. Günü:. 28.6.1990;. Esas.Sayısı:.1990./17,Karar.Sayısı:.1990/23,.Karar.Günü:.20.9.1990;.Esas.Sayısı:.1991/16,.Karar.Sayısı:.1991/19,.Karar.Günü:.2.7.1991;.Esas.Sayısı:.1991/37,.Karar.Sa-

32. Liste. olarak. verilen. bu. kararların. hepsinde. bütçe. dışı. hü-kümler. aynı. şekilde. ele. alınmaktadır..Dipnotların.kısa. tu-tulması.amacıyla.kararlar.metin.sonuna.eklenmiştir..



yısı:.1991/44,.Karar.Günü:.27.11.1991;.Esas.Sayısı. :.1991/8,.Karar.Sayısı.:.1992/5,.Karar.Günü.:.30.1.1992;.Esas.Sayısı.:.1991/60,.Karar.Sayısı.:.1992/16,.Karar.Günü.:.3.3.1992;.Esas.Sayısı.:.1991/8,.Karar.Sayısı.:.1992/5,.Karar.Günü.:.30.1.1992;.Esas.Sayısı.:.1994/3,.Karar.Sayısı.:.1994/69,.Karar.Günü.:.20.9.1994;.Esas.Sayısı.:.1995/23,.Karar.Sayısı.:.1995/25,.Karar.Günü.:.4.7.1995;.Esas.Sayısı.:.1994/69,.Karar.Sayısı.:.1995/8,.Karar.Günü.:.15.2.1995;.Esas.Sayısı.:.1995/2,.Karar.Sayısı. :. 1995/12,.Karar.Günü. :. 13.6.1995;. Esas. Sa-yısı.:.1996/30,.Karar.Sayısı.:.1996/27,.Karar.Günü.:.26.6.1996;.Esas.Sayısı.:.1996/31,.Karar.Sayısı:.1996/28,.Karar.Günü.:.26.6.1996;.Esas.Sayısı.:.1997/44,.Karar.Sayısı.:.1998/16,.Karar.Günü.:.13.05.1998;.Esas.Sa-yısı. :. 1997/62,.Karar. Sayısı. :. 1998/52,.Karar.Günü.:. 16.9.1998;. Esas. Sayısı. :. 1998/29,. Karar. Sayısı. :.1998/60,.Karar.Günü.:.7.10.1998;.Esas.Sayısı.:.1998/44,.Karar. Sayısı. :. 1998/63,. Karar. Günü. :. 16.10.1998;.Esas. Sayısı. :. 1998/45,. Karar. Sayısı. :. 1998/64,. Ka-

rar.Günü. :. 16.10.1998;.Esas.Sayısı. :. 1998/55,.Karar.Sayısı. :. 1998/76,.Karar.Günü. :. 8.12.1998;.Esas. Sa-yısı. :. 2002/52,.Karar.Sayısı. :.2002/84,.Karar.Günü.:. 17.9.2002;. Esas. Sayısı. :. 2002/138,. Karar. Sayısı.:. 2002/96,. Karar. Günü. :. 22.10.2002;. Esas. Sayı-sı. :. 2002/53,. Karar. Sayısı. :. 2002/197,. Karar. Günü.:. 11.12.2002;. Esas. Sayısı. :. 2001/419,. Karar. Sayı-sı. :. 2002/196,.Karar.Günü. :. 11.12.2002;.Esas.Sayı-sı. :. 2002/167,.Karar.Sayısı. :. 2002/199,.Karar.Günü.:. 17.12.2002;. Esas. Sayısı. :. 2003/8,. Karar. Sayısı. :.2003/9,.Karar.Günü.:.11.3.2003;.Esas.Sayısı.:.2003/19,.Karar. Sayısı. :. 2003/12,. Karar. Günü. :. 01.4.2003;.Esas. Sayısı. :. 2003/24,. Karar. Sayısı. :. 2003/35,. Ka-rar.Günü. :. 16.4.2003;. Esas. Sayısı. :. 2003/25,.Karar.Sayısı. :. 2003/36,Karar. Günü. :. 16.4.2003;. Esas. Sa-yısı. :. 2003/26,.Karar. Sayısı. :. 2003/37,.Karar.Günü.:. 16.4.2003,. Esas. Sayısı. :. 2005/125,. Karar. Sayısı. :.2005/74,.Karar.Günü.:.10.11.2005..

Ekonomik Kamu Düzeni veEkonomik Kolluk Faaliyeti*1

Ahmet Fatih Özkan**2

ÖZET

Gerek küreselleşme, gerekse Avrupa Birliği’ne giriş süreci, ülkemizde sermaye piyasası, fikri mülkiyet, re-kabet, banka regülasyon, enerji ve telekomünikasyon hukuku gibi yeni hukuk dallarının uygulama alanı bul-masında etkili olmuş, söz konusu hukuk dallarıyla birlikte yeni kavramlar, düzenlemeler ve örgütlenmeler hukukumuza girmiş ve serbest piyasa ekonomisi modelinde işlerlik kazanan yeni bir ekonomik düzen ortaya çıkmıştır. Bu yeni düzenin öngördüğü hukuki ilişkilerin gereği gibi düzenlenmesi hususunda idare hukuku kurallarının yetersiz kalması sonucu, yeni düzenlemeler yapılmış ve bu düzeni korumak üzere, devlet örgüt-lenmesinin klasik yapısında yer alan kurumlardan farklı olarak “bağımsız idari otorite” adı verilen düzen-leyici kurumların oluşturulması yoluna gidilmiştir. Böylece klasik kamu düzeni, “ekonomik kamu düzeni” kavramını; bu düzeni korumak için gerçekleştirilen kolluk faaliyeti de “ekonomik kolluk faaliyeti” kavramını içerecek şekilde genişletilerek yorumlanmaya başlanmıştır.

Anahtar kelimeler: ekonomik kamu düzeni, ekonomik kolluk faaliyeti, serbest piyasa ekonomisi, bağımsız idari otoriteler, rekabet kuralları

“Economic Public Order and Economic Law Enforcement”

ABSTRACT

Both globalization and the integration process of Turkey to European Union bring about the emergence of new fields of law such as capital market, intellectual property, competition, banking regulation, energy and telecommunications law. Within this context, new concepts, regulations and organizations have been injected to Turkish jurisprudence; thereby, a new economic order functioning properly under free market economics setting has arisen. Due to inadequacy of administrative law rules in governing the relations entailed by the said order, new regulations have been implemented and sui generis institutions entitled ‘independent regula-tory agencies’ have been formed. Consequently, public order and traditional law-enforcement have begun to be broadly interpreted in a way that includes the concepts of ‘economic public order’ and ‘economic law enforcement’.

Key words: economic public order, economic law enforcement, free market economics, independent regula-tory agencies, competition rules

*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir.**. LL.M..(Ekonomi.Hukuku,.Bilkent.Üniversitesi).



Giriş

Küreselleşmeyle. birlikte. ülkeler. arası. artan. ticari.ilişkiler.sonucu.ekonomik.hayat.canlılık.kazanmış.ve.hızla.artan.ihracat.ve.ithalatlar,.yeni.ticaret.yöntem-leri. ve.platformlarının.bulunmasıyla.her.geçen.gün.büyümeye. başlamıştır.. Ekonomik. hayatta. meydana.gelen. gelişmeler. ve. gün. geçtikçe. piyasalarda. daha.fazla.özel.teşebbüsün.faaliyet.göstermeye.başlaması,.devletin.ekonomideki.rolünün.azalmasına.ve.niteliği-nin.değişmesine.yol.açmıştır..

1980’li. yılların. ilk. yarısından. itibaren,. ilk. kez.İngiltere’de.Thatcher. hükümetiyle. birlikte. başlayan.özelleştirme. uygulamaları. sonucu. devletin. ekono-mideki. rolü.sınırlanmaya.başlamıştır..Dünya.çapın-da.benimsenen. serbest. piyasa. ekonomisi.modelinin.de.bir.sonucu.olarak,.önceden.sadece.devletin.üretip.sattığı.çeşitli.mal.ve.hizmetlerin.özel.teşebbüsler.ta-rafından.da.üretilip.satılmaya.başlanmasıyla.birlikte.devlet,.ilgili.piyasalardan.çekilme.eğilimi.göstermiş-tir..Böylece.“işletmeci.devlet”ten,.“düzenleyici.dev-let”.modeline.geçilmiş.ve.ekonomik.hayata.devlet.ta-banlı.müdahaleler.yerini.piyasa.tabanlı.müdahalelere.bırakmış.

Gerek.dünyada,.gerekse.ülkemizde.yaşanan.birtakım.krizler.ve.sıkıntılar.sonucu,.serbest.piyasa.ekonomi-sinin. sağlıklı. ve. düzenli. işleyebilmesi. için. belli. bir.düzen. gerektirdiği;.mutlak. bir. “bırakınız yapsınlar, bırakınız gitsinler”.anlayışının.(laissez-faire).zararlı.sonuçlarının. olduğu. anlaşılmaya. başlanmıştır.. Ser-best.piyasa.ekonomisinin,.kendi.içinde.bir.ekonomik.düzen.öngörüyor.olması.sonucu,.devletin.bu.düzeni.koruması.ve.ihlal.edildiği.taktirde.eski.haline.getir-mesi. için. müdahale. etme. zorunluluğu. doğmuştur..Dolayısıyla.klasik.kamu.düzeni.anlayışına.ek.olarak,.kökeni. daha. yeni. tarihlere. dayanan. bir. “ekonomik.kamu.düzeni”.kavramı.ortaya.çıkmıştır..Bu.düzeni-nin. korunması. için. ise. “ekonomik. kolluk. faaliyeti”.adı.verilen,.belli.bazı.piyasalara.devletin.müdahalesi.söz.konusu.olmuştur.

Çalışmamızın.birinci.bölümünde.klasik.kamu.düze-ni.anlayışı.ve.pozitif.hukukumuzda.yer.alan.biçimi.ve. unsurları,. bu. düzeni. koruma. amacıyla. gerçek-leştirilen.klasik.kolluk.faaliyeti,.öğreti.ve.mahkeme.kararları.ışığında.ele.alınacaktır..İkinci.bölümde.ise.ekonomik.kamu.düzeni.kavramı,.bu.kavramın.ortaya.

çıkışında.etkili.olan.nedenler.ve.bu.düzenin.korun-ması. için.gerçekleştirilen.ekonomik.kolluk. faaliyeti.inceleme. konusu. yapılacaktır.. Bu. bölümde. ayrıca.ekonomik. modeller. ve. Anayasa’da. öngörülen. eko-nomik. hükümler. ışığında. ekonomik. hayatın. nasıl.düzenlendiği. incelenecektir.. Son.olarak,.Türkiye’de.ekonomik.kolluk.faaliyetini.gerçekleştiren,.“bağım-sız.idari.otorite”.adı.verilen.düzenleyici.kurumlar.ve.bunların.ortaya.çıkış.nedenleri,.pozitif.hukukumuz-daki. yerleri,. nitelikleri. ve. yetkileri,.mevzuattan. ör-nekler.ışığında.karşılaştırmalı.olarak.incelenecektir.

I) İdari Kolluk Faaliyetinin Konusu Olarak Kamu Düzeni

A) Genel Olarak Kamu Düzeni

“Kamu. düzeni”. (umumî. intizam,. intizam-ı. âmme).hukukun.hemen.hemen. tüm.dallarında.kendine.yer.bulan.önemli.bir.kavramdır..Türk.pozitif.hukukun-da.çeşitli.kanunlarda.kamu.düzeni.ibaresine.rastlan-maktadır..Örneğin.818.sayılı.Borçlar.Kanunu’nun.19..maddesine.göre.“Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tara-fın yaptıkları mukaveleler muteberdir.”. 5718. sayılı.Milletlerarası. Özel. Hukuk. ve. Usul. Hukuku. Hak-kında.Kanun’un. 5..maddesine. göre.“Yetkili yaban-cı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” Son. olarak. 1086. sayılı. Hukuk.Usulü. Muhakemeleri. Kanunu’nun. 426\O. maddesi-ne.göre.ise.“İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdir-de bunu re'sen gözetir.”

Mevzuatta. bu. sıklıkta. yer. almasına. rağmen,. kamu.düzeninin. ne. anlama. geldiği,. her. kanunda. ayrı. an-lamları.mı.olduğu.yoksa.bu.kavram.üzerinde.ortak.bir.tanımda.birleşildiği.mi.gibi.birçok.sorunun.ceva-bına. dair. ilgili. kanunlarda. herhangi. bir. düzenleme.bulunmamaktadır.. Bir. başka. deyişle,. kamu. düzeni.kavramına. bir. ibare. olarak. yer. verilmiş. olmasına.rağmen,.bu.kavramın.tanımlanmasına.gidilmemiştir..Akla.gelen.bir.başka.husus.ise.bu.kavramın.bir.hü-küm.içi.boşluk.(intra legem).olarak.düzenlenip,.içeri-


Ahmet Fatih ÖZKAN • Ekonomik Kamu Düzeni ve Ekonomik Kolluk Faaliyeti

ğinin.doldurulmasının.hâkime;.yorumlanmasının.ise.öğretiye.ve.mahkemelere.bırakılmak.istenmesidir..

Tüm.bu.nedenlerle,.mevzuatta.sık.sık.kullanılan.ve.kendisine. önemli. sonuçlar. atfedilen. kamu. düzeni,.içeriği. tam.olarak.belirlenmemiş.bir.kavram.olarak.düzenlenmiştir.1.Durum. böyle. olunca,. her. kanunda.farklı. bir. hüküm. ve. sonuç. bağlanan. kamu. düzeni.kavramı,.somut.olayın.özelliklerine.göre.ve.ilgili.ka-nunda.kullanılış.biçimine.göre.yorumlanacak.ve.bu.ibarenin.içi.yargı.yerlerince.doldurulacaktır..

Öğretide,.kamu.düzeninin.hemen.hemen.benzer. ta-nımlarla. ifade. edildiği. görülmektedir.. Tan’a. göre.kamu. düzeni;. güvenlik,. esenlik. ve. sağlıktan. oluş-makta. olup,. kişilerin. can. ve. mal. güvenliği,. gürül-tü. ve. kargaşadan. uzak. yaşamalarını,. yani. esenli-ğini. ve. salgın. hastalıklardan. korunmalarını. ifade.etmektedir.2.Günday.kamu.düzenini,. bireylerin. gü-venlik,. huzur. ve. sağlık. içinde. yaşamaları. durumu.olarak.tanımlamıştır.3.Gözler.ise.bu.konudaki.görüş-lerini. “klasik. anlayış”. ve. “modern. anlayış”. şeklin-de.ikili.bir.ayrımda.aktarmış.ve.klasik.anlayışa.göre.kamu. düzeninin;. kamu. güvenliği,. kamu. huzuru. ve.kamu.sağlığı;.modern.anlayışa.göre.ise.genel.ahlak,.kamusal.estetik,.insan.onuru.ve.bireylerin.kendileri-

1. Kamu. düzeni. kavramının. içeriğinin. Avrupa. Birliği. (AB).hukukunda. da. tam. olarak. belirlenememiş. olduğuna. rast-lanmaktadır.. AB. hukukunda. kurucu. antlaşmalar. arasında.kabul.edilen.1957.tarihli.Roma.Antlaşması’nın.30..maddesi.üye.devletlerin,.keyfi.bir.ayrımcılık.veya.örtülü.bir.kısıtlama.aracı.olmadığı.sürece,. ithalatta.ve. ihracatta.miktar.kısıtla-maları.ve.eş.etkili.önlemlerinin.gerekçesi.olarak.kamu.dü-zenini. (public policy).göstermelerine. izin.vermektedir..Bu.maddede. veya. diğer.maddelerde. kamu. düzeninden. ne. an-laşılması. gerektiği. ise. belirtilmemiştir.. Avrupa. Ekonomik.Topluluğu’nu.(AET).kurucu.devletlerin,.her.bir.üye.devle-tin.toplum.yapısı.ve.ihtiyaçlarının.birbirinden.farklı.olacağı.gerçeği. karşısında,. kamu.düzeninin. tanımlanmasını. ya.da.uygulanış.biçiminin.belirtilmesini.tercih.etmediği.düşünü-lebilir..Ancak.tek.pazar.entegrasyonu.hedefinin.gerçekleşti-rilmesi.ve.üye.devletlerin.farklı.uygulamalarının.önlenebil-mesi.için.Avrupa.Topluluğu.Adalet.Divanı’nın.(ATAD),.ka-rarlarında.bu.kavramın.içini.somutlaştırdığı.görülmektedir..Kamu.düzeni.kavramının.AB.hukukunda.gelişimi.için.bkz..Catherine.KESSEDJIAN,.“Public Order In European Law”, Erasmus.Law.Journal,.Vol:.1.No:.1,.2007,.s.25-36

2. Turgut. TAN,. Ekonomik Kamu Hukuku,. Türkiye. ve. Orta.Doğu. Amme. İdaresi. Enstitüsü. Yayınları,. Ankara. 1984,.s.126

3. Metin.GÜNDAY,. İdare Hukuku,. 6..Baskı,. İmaj.Yayınevi,.Ankara.2002,.s.248

ne.karşı.korunması.gibi.unsurlardan.oluşan.bir.kav-ram.olduğunu.ifade.etmiştir.4.

Farklı. yazarların. bu. görüşleri. incelendiğinde,. en.azından. anayasa. ve. idare. hukukunda. kamu. düzeni.kavramının. içeriğinin.bir. nebze. somutlaştığı. görül-mektedir..Tanımların.hepsinde.neredeyse.benzer.ifa-deler.kullanılmış.ve.kamu.düzeninin;.kamu.güven-liği,.kamu.esenliği.(huzuru).ve.kamu.sağlığı.olmak.üzere.üç.temel.bileşenden.oluştuğu.ileri.sürülmüştür.

Kamu. güvenliği. (âmme. emniyeti). bireylerin. can,.mal,.ırz,.namus,.şeref.vb..gibi.değerlerinin.korunma-sı,.bunların.her.türlü.tehlikeden.ve.ihlalden.uzak.tu-tulması.demektir..Bir.başka.deyişle,.kişilerin.kamu-sal.ya.da.kamuya.açık.yerlerde,.saldırıya,.zorlamaya,.itilip. kakılmaya,. kazaya. ve. engellemeye. (durdurul-ma,. bekletilme,. alıkonma). uğramadan. dolaşmaları.veya.bulunmaları,. can.ve.malları. için.hiçbir.zaman.endişe.duymamaları.ve.bu.yönde.inanç.ve.kanaat.sa-hibi.olmalarıdır.5

Kamu. esenliği. (âmme. selameti),. kişilerin. günlük.hayatlarında. rahatsız. edilmeden. yaşayabilmesi. için.diğer. kişilerin. yaptığı. veya. yapacağı. her. türlü. taş-kınlığın,. örneğin. koku,. gürültü,. ışık,. toz,. duman,.kirlilik. vb.. önlenmesidir.. Burada. başkalarının. dav-ranışları.sonucu,.kişilerin.hayatı.istemediği.bir.şekil-de. kötüleşmektedir.. Kamu. düzeninin. temel. hak. ve.özgürlüklerin. bir. sınırlaması. olmasının. nedeni. ise,.rızası.dışında.kişileri.olumsuz.etkileyen.bu.davranış-ların.engellenebilmesi.ve.kişilerin,.dolayısıyla.da.ka-munun. esenliğinin. sağlanmasıdır.. Kamu. düzeninin.üçüncü.bileşeni.olan.kamu.sağlığında.(âmme.sıhhati).ise,.genel.olarak.toplumun.sağlığının.bozulmaması,.bulaşıcı.hastalıklardan.korunması.gibi.gerekçeler.söz.konusudur..

Kamu. düzeni. kavramı,. Anayasa’da. da. kendine. yer.bulmuş.ve.farklı.konulara.ilişkin.maddeler.arasında.yer. almıştır.. 1982. Anayasası’nın. (Anayasa). 20,. 21,.22,.26,.28,.31,.33,.34.ve.51..maddelerinde.belirtilen.temel.hak.ve.özgürlükler.için.bir.özel.sınırlama.nede-ni;.120..maddesinde.bir.olağanüstü.hal.ilanı.gerekçe-si;.125..maddesinde.yürütmenin.durdurulması.kararı.

4. Kemal.GÖZLER,.İdare Hukuku Dersleri,.Ekin.Kitabevi,.7..Baskı,.Bursa.2008,.s.559-560

5. Lütfi.DURAN,.İdare Hukuku Ders Notları,.İstanbul.Üniver-sitesi.Hukuk.Fakültesi.Yayınları,.İstanbul.1982,.s..254



verilmesinin. sınırlanması. nedeni;. 137.. maddesinde.ise.kanunsuz.emrin.suç.teşkil.etmesinin.bir.istisnası.olarak.düzenlenmiştir.

Anayasa. Mahkemesi,. verdiği. bir. kararında. kamu.düzeninden. ne. anlaşılması. gerektiğini. şu. cümleler.ile. ifade. etmiştir:. “Toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muha-fazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kurallar.”6.Yüce.Mahkeme. kamu.düzenini,. toplumun.ve.devletin.güvenliği.ve.korun-masıyla.ilgili.bir.kavram.olarak.ifade.etmiş.ve.daha.çok.bu.kavramın.bileşenlerini.üzerinde.duran.öğreti-nin.aksine,.tanımlama.yoluna.giderek.kamu.düzenini.“kurallar”.olarak.nitelendirmiştir.

B) İdari Kolluk Faaliyeti

İdarenin. yaptığı. faaliyetler. kamu. hizmeti. ve. kolluk.faaliyeti.olmak.üzere.iki.temel.başlık.altında.sınıflan-dırılmaktadır..Kamu.hizmeti,.içeriğinin.zamanla.de-ğişikliklere.uğramasına.rağmen,.devletin.bizzat.kamu.işletmecisi. olarak. ya. da. onun. gözetimi. ve. denetimi.altında. kamu. yararı. için. özel. teşebbüslerin. bir. mal.veya.hizmeti.topluma.sunması.olarak.tanımlanabilir.7.Burada.devletin,.piyasada.bazen.tek.başına.bazen.de.özel.teşebbüslerle.birlikte.mal.veya.hizmet.üretmesi,.satması,.pazarlaması.söz.konusudur.

Kolluk.faaliyeti. ise.kamu.düzenini.sağlamak.ve.ko-rumak. amacıyla. idarenin. yaptığı. etkinlikler. olarak.tanımlanabilir.. Toplumsal. yaşama. geçilmesiyle. bir-likte. insanlar.bir. arada.yaşamaya.başlamış.ve.artan.insan.ilişkileri.sonucu.bu.durum.ister.istemez.belli.bir.düzenin.kurulmasını.beraberinde.getirmiştir..Toplum.hayatının.devamı.açısından.bazı.davranışların.yapıl-ması,.oluşan.bu.toplumsal.yapı.için.yıkıcı.sonuç.do-ğurmaması.için.yasaklanmıştır..Örneğin.suç.olgusu,.içinde. yaşanılan. toplumun. yapısı. açısından. zararlı.sonuçlar.doğuracağından.hukuka.aykırı.sayılmıştır.

6. 28.11.1964. tarihli. ve. E.1963/128,. K.1964/4. sayılı. Anayasa.Mahkemesi.kararı

7. Fransız.düşünür.Truchet’in.“Hiç kimse kamu hizmetinin tar-tışılmaz bir tanımını yapamamıştır: Yasama bunu kendine tasa edinmemiş, yargı yapmak istememiş, öğreti ise başa-ramamıştır.”.şeklinde.ileri.sürdüğü.görüşüyle.aslında.kamu.hizmeti. kavramının. belirlenmesi. en. güç. tanımlardan. biri.olduğunu.çarpıcı. bir. şekilde.ortaya.koymaktadır..Yıldırım.ULER,. “Anayasa Hukukunda ve İdare Hukukunda Kamu Hizmeti”,.Anayasa.Yargısı.Sayı:.15,.Ankara.1998,.s.252

Kolluk. faaliyeti,. suç.veya.kabahat.gibi.kamu.düze-nini.ihlal.edici.nitelik.taşıyan.davranışların,.girişim-lerin. izlenmesi. ve. önlenmesi. amacına. yönelik. bir.müdahale. niteliği. taşır.. Kolluk. faaliyetinin. yerine.getirilmesi. sonucu,. kamu. düzeninin. sağlanması. ve.korunması;.bozulduğunda.ise.eski.haline.getirilmesi.amacıyla,. idare.tarafından.bireylerin.özgürlüklerine.müdahale.edilebilir..Toplumsal.yaşamın.gerektirdiği.düzenin. sağlanması. için,. idarenin. bireylerin. özgür-lüklerine.karışmasına,.sınırlarını.belirlemesine.idari.kolluk.faaliyeti.denir.8.

Nitekim.Anayasa.bireylerin. temel.hak.ve.özgürlük-lerini.düzenleyerek.bunlar.için.anayasal.bir.güvence.sağlamış,. ancak.her. bir. temel. hak.ve.özgürlük. için.ilgili.maddenin.2..vd..fıkralarında.özel.sınırlama.se-bepleri.öngörmüştür..Zira.kamu.düzeni,.temel.hak.ve.özgürlüklerin.sınırlanması.için.meşru.bir.gerekçedir..Kolluk. faaliyeti.bireylerin.özgürlüklerini. sınırlayıcı.nitelik.taşır,.ancak.kamu.düzenin.sağlanması,.korun-ması.veya.bozulmuş.ise.tekrar.eski.haline.getirilmesi.söz.konusu.sınırlamanın.temel.nedenini.oluşturmak-tadır.. Dolayısıyla. kolluk. faaliyetinin. konusunu. ve.amacını.kamu.düzeni.oluşturmaktadır.

Bireylerin. özgürlüklerine.müdahale. niteliği. taşıma-sından. dolayı. esas. olarak. kolluk. faaliyeti,. idarenin.yerine.getirdiği.diğer.faaliyetlerden.farklılık.arz.eder..Şöyle.ki,.kolluk.yetkisi.kamu.gücü.kullanılarak.ye-rine. getirilir..Bireylerin. rıza. gösterip. göstermemesi.herhangi.bir.önem.taşımaz..İdare,.kolluk.faaliyetinde.bulunurken.bir.yaptırım.yetkisiyle.donatılmıştır..Bu.nedenle. kolluk. faaliyetinin. konusu. olan. davranış-ta. bulunmayanlar. hakkında. bir. takım.müeyyideler,.örneğin. idari.para.cezası,. işyeri.kapatma.cezası.vb..uygulanabilir.. Kamu. gücünü. içermesi. sonucu,. ida-re.kolluk.yetkisini.kullanmaktan.vazgeçemez.ya.da.kamu. hizmetlerinin. görülmesini. özel. teşebbüslere.bırakabildiği.gibi9.kolluk.yetkisini.özel.kişilere.dev-redemez..Bunun.bir.sonucu.olarak.idare,.kolluk.faa-liyetini.salt.kamu.düzenini.sağlama.ve.koruma.ama-cıyla. gerçekleştirir,. bunun. dışında. başka. bir. amaç,.örneğin.kâr.elde.etme.amacı.güdemez..

8. Şeref. GÖZÜBÜYÜK\Turgut. TAN,. İdare Hukuku Genel Esaslar,.Cilt:.1,.Turhan.Kitabevi,.Ankara.2004,.s..681

9. Bkz.. 4046. sayılı. Özelleştirme. Uygulamaları. Hakkında.Kanun’un. “Kamu Hizmetlerinin Gördürülmesinin Özelleş-tirilmesi”.başlıklı.15.maddesi.



Kolluk. faaliyetiyle.ya.var.olan.kamu.düzeni.varlığı.devam. ettirilerek. korunur. (“ex ante”,. öncül. müda-hale).ya.da.herhangi.bir.şekilde.ihlal.edilmesi.halin-de. tekrar. tesis. edilerek,. eski. haline. getirilerek. (“ex post”,.ardıl.müdahale).korunur..Bunlar.arasında.“ex ante”.müdahaleye.“idari.kolluk”.(önleyici.kolluk,.suç.öncesi. kolluk);. “ex post”.müdahaleye. ise. “adli. kol-luk”.(bastırıcı.kolluk,.suç.kolluğu).da.denilebilir..Bi-rincisi.bir.önleme.faaliyetidir.ve.kamu.düzenini.ihlal.edebilecek.nitelikteki.davranışın.gerçekleşmesini.en-gellemek.amacı.taşır,.ikincisinde.ise.kamu.düzenini.ihlal.eden.davranış.gerçekleşmiş,.sonuçlarını.doğur-muş.olduğundan,.amaç.bozulan.kamu.düzenini.tek-rar.eski.haline.getirmektir..“Ex post”.müdahale.daha.çok,. soruşturma. veya. inceleme. yapılmasına;. ceza-landırılmayı. gerektiren.bir. davranış. söz.konusu. ise.gereğinin.yapılmasını.sağlamaya.yöneliktir.Burada.değinilmesinde.fayda.olan.diğer.bir.husus.da.kolluk. faaliyetinin,. genel. (idari). kolluk. faaliyeti. ve.özel. (idari). kolluk. faaliyeti. şeklinde. ikili. bir. ayrıma.tabi.tutulmasıdır..Genel.kolluğun.amacı.kamu.düzeni-nin.korunması.ve.eski.hale.getirilmesiyken,.özel.kol-luğun.amacı.toplumun.ihtiyaç.duyduğu.belirli.gereksi-nimleri.karşılamaktır.10 Özel.kolluk.faaliyetinde,.genel.kolluğun.korumaya.çalıştığı.klasik.kamu.düzeninden.farklı.bir.düzen,.farklı.bir.usulde.korunarak.toplumun.ihtiyaç. duyduğu. belli. gereksinimleri. karşılanmaya.çalışılması. söz.konusudur..Orman,.gümrük,.hayvan,.tarım,.av,.çevre,.turizm,.karayolları,.deniz.yolları,.ha-vayolları.kolluğu.birer.özel.kolluk.faaliyetleridir.11

II) Ekonomik Kolluk Faaliyetinin Konusu Olarak Ekonomik Kamu Düzeni A) Ekonomik Kamu Düzeni Kavramı1) Ekonomik ModellerEkonomik.kamu.düzeninin.temelini.teşkil.eden,.di-ğer.bir.deyişle.bu.düzeninin.işleyişini.belirleyen.bir.ekonomik.modelin.kabul.edilerek,.toplumun.ihtiyaç.duyduğu.mal.veya.hizmetlerin.nasıl.sağlanacağı.hu-susu,.devletler.için.bir.tercih.meselesidir..Tercihinin.bir. sonucu.olarak.bir. devlet,. toplumun. ihtiyaçlarını.kabul.ettiği.ekonomik.modele.uygun.bir.şekilde.sağ-layacaktır..Dünya.çapında.uygulanmış.ve\veya.uygu-lanmakta. olan. modellere. bakıldığında,. birbirinden.farklı.üç.temel.düzenleme.olduğu.görülmektedir.

10. Gözübüyük\Tan,.a.g.e,.s.68911. Gözler,.a.g.e,.s.568

a) Planlı Ekonomi

Planlı.ekonomide,.toplumun.ihtiyaç.duyduğu.mal.ve.hizmetlerin.nasıl.sağlanacağı.devlet.tarafından.belir-lenir,.kıt.kaynakların.en.verimli.şekilde.nasıl.kulla-nılacağına. devlet. karar. verir.. Bu. tür. ekonomilerde,.ekonomik.faaliyetler.ve.düzenlemeler,.emredici.veya.yol. gösterici. bir. plan. çerçevesinde. gerçekleştirilir..Bir.mal.veya.hizmetin.ne.kadar.üretileceği,. nerede.satılacağı,.hangi.fiyattan.arz.edileceği.vb..hususlara.devlet.karar.vermektedir..Bu.modelde,.piyasa.aksak-lıklarına.müdahalelerde.devlet.tabanlı.çözümler.uy-gulanmaktadır.. 1990.öncesi.Sovyet.Sosyalist.Cum-huriyetler.Birliği’nde.ve.günümüzde.Küba.ve.Kuzey.Kore’de,.kısmen,.planlı.ekonomi.söz.konusudur.

b) Karma Ekonomi

Karma.ekonomi.modelinde,. ekonomik.hayatta.dev-letin.yanında.sınırlı.da.olsa.özel.sektör.yer.alır..Top-lumun.ihtiyaç.duyduğu.mal.veya.hizmetler.kamu.ve.özel.sektör.tarafından.birlikte.karşılanır..Ağırlık.ise.devlettedir..Devlet. bu. tür. ekonomilerde. kamu. işlet-mecisi.olarak.pek.çok.piyasada.müteşebbis.olarak.fa-aliyet.göstermektedir..Yeterli.sermaye.arzı.düzeyine.ulaşılamadığı.ya.da.yatırımın.özel.sektör.tarafından.kârsız. veya. riskli. olarak. görülmesi. gibi. nedenlerle.devlet.müteşebbis.olarak.bizzat. iktisadi. alanda. faa-liyet. göstermektedir.. Özel. sektörün. toplumun. ihti-yacını. karşılamaya. yetmediği. piyasalarda,. tek. çare.işletmeci.olarak.devletin.piyasadaki.talebi.karşılama-sıdır..Bu.modelde,.piyasa.aksaklıklarına.müdahalede.ağırlıklı. olarak. devlet. tabanlı. çözümler. yanında. sı-nırlı.bir.şekilde.piyasa.ekonomisine.dayalı.çözümler.uygulanmaktadır.

c) Serbest Piyasa Ekonomisi12

Serbest. piyasa. ekonomisinde. ekonomik. hayatın. iş-leyişi. çok. büyük. ölçüde. piyasa. koşullarına. bırakıl-maktadır..Piyasa.koşullarını.arz.ve.talep.belirlemek-te,.üretim.miktarı.ve.fiyat.da.gösterilen.arz.ve.talep.

12. Bir.görüşe.göre,.serbest.piyasa.ekonomisi.de.karma.ekono-minden.başka.bir.şey.değildir..Bu.görüşe.göre.“Bazı ülkeleri sosyalist, (planlı.ekonomi) bazılarını kapitalist ekonomiler (serbest. piyasa. ekonomisi) kategorisi içine alışımızın ne-deni, hangi sektörün ağır basmasıdır. Batının ‘kapitalist’ ülkelerinin hemen hepsinde, önemi hiç de küçümsenmeye-cek ölçüde bir ‘kamu sektörü’ bulunmaktadır. Bu nedenle, bütün ekonomiler aslında ‘karma ekonomi’dir.” Bu.görüş.için.bak..http://www.giresunpostasi.net/artikel.php?artikel_id=341.Erişim.tarihi:.20.12.2008



sonucu.piyasa.koşullarına.uygun.bir.şekilde.belirlen-mektedir..Bu.modelde.devletin.ekonomideki.rolünün.niteliği.değişime.uğramıştır..Devlet,.işletmeci.olmak.yerine,. düzenleyici. olma. eğilimindedir.. Serbest. pi-yasa.ekonomisinde.devlet,.piyasaya.doğrudan.müda-hale.etmeyen,.sadece.piyasa.düzeninin.bozulmaması.için.birtakım.kurallar.belirleyen,.ancak.gerektiğinde.sınırlı. müdahalelerde. bulunabilen. bir. konumdadır..Piyasada.ortaya.çıkabilecek.sorunlara.ise.piyasa.eko-nomisine.dayalı.çözümler.getirilmektedir..

Bu.modelde.devletin.temel.görevlerinden.biri.de.re-kabet. hukukunu. oluşturmaktır.. Rekabetin. olması,.fiyatlar. aracılığıyla. kaynakların. en. etkin. tahsisini.sağlayacak. ve. piyasa,.modern. iktisat. biliminin. ku-rucusu. kabul. edilen. Adam. Smith’in. ileri. sürdüğü.gibi,. adeta. bir. “görünmez. el”. (invisible hand). tara-fından. yönlendirilecektir.. Ancak. piyasada. faaliyet.gösteren. teşebbüslerin.rekabet.hukukuna.aykırı.bir-takım.uygulamaları.bu.modelin.aksaması.sonucunu.doğurabilmektedir..Kartel.oluşturma,.mal.vermeme.(boykot),.bağlama.anlaşmaları,.fahiş.ya.da.yıkıcı.fi-yatlandırma,.fiyat.sıkıştırması.vb..davranışlar.piyasa.ekonomisinden.beklenen.faydaları.alt.üst.edebileceği.gibi.toplumu.da.refah.kaybına.uğratacağından,.reka-bet.kuralları.ile.yasaklanmaktadır..

Serbest. piyasa. ekonomisinin. gereği. gibi. işleyebil-mesi. için.bu.düzenin.yasakladığı.davranışların.ger-çekleştirilmesinin. engellenmesi;. gerçekleştirilmiş.ise.bunun.sonucu.oluşan.piyasa.aksaklıklarının.dü-zeltilerek.piyasanın.eski.rekabetçi.haline.getirilmesi.devletin. müdahalesini. gerektirmektedir.. Dolayısıy-la,.serbest.piyasa.ekonomisi.beraberinde.“ekonomik.kamu.düzeni”.olarak.tanımlanabilecek.bir.ekonomik.düzen.getirmiştir.

2) Ortaya Çıkışı ve Gelişimi

Küreselleşmeyle. birlikte. ülkeler. arası. artan. ticari.ilişkiler.sonucu.ekonomik.hayat.canlılık.kazanmıştır..Devletin.ekonomideki. rolünün.yavaş.yavaş.azalma-sıyla.birlikte.özel.teşebbüs.faaliyeti.artmış.ve.birçok.gerçek.ve.tüzel.kişi.ekonomik.alanda.yer.almaya.baş-lamıştır..Kendisi. için.çalışan,. tüm.malvarlığıyla.so-rumlu,.tek.bir.tacirin.işlettiği.mütevazı.işletmelerden,.yüzlerce.ortağı.bulunan,.ortakların.her.biri.getirdiği.katılım. payı. ile. sorumlu. ve. ortak. bir. amaç. uğruna.çalışan.devasa.anonim.şirketlere.kadar.birçok.gerçek.

veya.tüzel.kişi.tacir,.çeşitli.piyasalarda.mal.ve.hizmet.üretmeye.ve.satmaya.başlamıştır.

Ticaretin.gelişmesiyle.birlikte.ticari.hayattaki.ilişki-ler.de.artmış.ve.zamanla.karmaşık.bir.hale.gelmiştir..Küreselleşmenin.bir.sonucu.olarak.ülkelerarası.sınır-lar.kalkarak,.ithalat.ve.ihracatlar.gerçekleştirilmeye.başlanmıştır..Akreditif. gibi. uluslararası. ticareti. ko-laylaştıran.ve.daha.güvenli.hale.getiren.ödeme.yön-temleri.geliştirilmiş,.e-ticaret.ile.birlikte.sınırlar.ötesi.ticaret.daha.süratli.bir.hale.gelerek.daha.da.artmıştır..Ayrıca,.bir.zamanlar.belli.bir.mal.veya.hizmet.piya-sasında. tekel. olan. teşebbüslerin. elde. ettiği. yüksek.karlar,.söz.konusu.piyasalara.yeni.girişleri.teşvik.et-miş.ve.piyasalarda.faaliyet.gösteren.oyuncu.sayıları.artmış,.zamanla.piyasalarda.faaliyet.gösteren.teşeb-büsler. arasında. birleşme. ve. devralmalar. yaşanmış,.böylece. piyasaların. işlerliği. sürekli. artan. bir. ivme.göstermiştir.

Piyasalarda.yaşanan. tüm.bu.gelişme.ve.değişmeler,.söz.konusu.piyasalar.için.bir.düzeninin.gerekliliğini.de.beraberinde.getirmiştir..Amerika.Birleşik.Devlet-leri.(ABD).eski.Başkanı.Roosevelt’in.de.ifade.ettiği.üzere.“herkesin istediğini yapabileceği bir yerde, hiç kimsenin istediğini yapmayacağı”.gerçeği.karşısında.piyasaların.işleyebilirliğini.sürdürmesi.ve.varlılığını.devam.ettirmesi.için.piyasalara.bir.düzen.getirilmek.istenmiştir..Getirilmek.istenen.bu.düzen.ile.ekonomik.hayattaki.aktörler,.her.istediğini.yapma.özgürlüğünü.kaybederek,.önceden.belirlenmiş.hukuk.kurallarının.yasakladığı.bazı.davranışları.yapmamakla.yükümlü.hale.gelmiştir..Zira.ekonomik.düzeninin.işleyişi.hu-kuk.kurallarının.varlığına.bağlıdır.13.O.halde.hukuk.disiplini. ile. korunmak. istenen. bir. ekonomik. kamu.düzeninin.var.olduğu.gerçeği.ortaya.çıkmaktadır.

Şüphesiz. ekonomik. kamu. düzenin. ortaya. çıkması.sadece. ticaretin. gelişmesi. ile. sınırlı. kalmamış,. bir.ülkeden. benimsenen. ekonomik. modelin. gerekle-ri. de. bu. düzenin. oluşmasında. etkili. olmuştur.. Zira.bir. ülkenin. ekonomik. yapısı,. o. ülkedeki. devlet. dü-zeninin. temellerinden. biri. olarak. görülmekte. ve.toplumun. siyasal,. sosyal. ve. doğal. özelliklerinden.

13. Turgut.TAN,.“Ekonomik Düzen ve Anayasa”,.Türkiye.Baro-lar.Birliği,.Uluslararası.Anayasa.Hukuku.Kurultayı,.Ankara.2001,.s.857



soyutlanamamaktadır.14. Bu. bağlamda. eskiden. ağır-lıkla. uygulanan. planlı. ekonomi. ve. karma. ekonomi.modellerinin. terk. edilmesi. sonucu. devletin. mal. ve.hizmet.piyasalarındaki.müteşebbis.rolü.zayıflamaya.başlamış.ve.yerini,.serbest.piyasa.ekonomisinin.be-nimsenmesinin.bir.sonucu.olarak.özel.teşebbüslerin.mal.ve.hizmet.piyasalarında.etkin.bir.şekilde.yer.al-malarıyla.birlikte,.bu.piyasaları.düzenleme.ve.denet-leme.rolüne.bırakmıştır.

Serbest. piyasa. ekonomisi,. en. yüksek. toplumsal. re-fah. düzeyini. sağlayacak. şekilde. kıt. kaynakların.dağılımında. iktisadi. etkinliği. gerçekleştirmek. için.rekabetçi. bir. yapının.mevcut. ve. işlemekte.olmasını.gerektirmektedir..Bu.bağlamda.piyasalarda.arzın.kı-sıtlanmaması,. piyasalara. girişlerin. engellenmemesi,.teşebbüslerin. fiyat. belirleme. gücüne. sahip. olmayıp.fiyat.alıcı.(price taker) durumunda.olması.vb..serbest.piyasa. ekonomisine. işlerlik. kazandıracaktır.. Ancak.serbest. piyasa. ekonomisinin. doğal. işleyişi. tarzı. re-kabet.sürecini.zayıflatacak.ve.eksik.rekabet.ortamını.doğuracak.biçimde.olmaktadır.15

Böylece.rekabet.olgusunun.ve.piyasa.yapısının.ko-runması. gerekliliğinin. bir. sonucu. olarak. devlet,.iktisadi. hayatın. düzenlenmesine. yönelik. hukuk.kuralları.getirmek.suretiyle.piyasalara.müdahalede.bulunmaktadır.. Her. ne. kadar. serbest. piyasa. eko-nomisinin.temel.mantığı,.devletin.ekonomiye.doğ-rudan. müdahalede. bulunmaması. olsa. da,. yeryü-zünde.ekonomiye.müdahale.etmeyen.hiçbir.sistem.de.yoktur.16.Piyasalardaki. üretim.miktarı. ve.fiyat,.gerçekleşen.arz.ve.talep.sonucu.piyasa.koşullarına.uygun.bir.şekilde.belirlense.bile.serbest.piyasa.eko-nomisi,.devletin.varlığından.tamamen.soyutlanma-mış,.başka.bir.deyişle.devlet.ekonomik.düzeni.ken-di.başına.bırakmamıştır..Bu.modelde.devletin.rolü.sınırlıdır,. ancak. hiçbir. rolü. de. yok. değildir.17.Zira.

14. Ahmet.Kenan.TANRIKULU,.Kamu Teşebbüsleri, Yasal Te-keller ve Rekabet Sempozyumu,.5.Mart.2002.Ankara,.Reka-bet.Kurumu.Yayınları,.Ankara.2002,.s.9

15. Murat.BAYKAL,.“Hukuk-Ekonomi İlişkisi ve Ekonomi Hu-kuku Üzerine”,.Ankara.Barosu.Dergisi.Yıl:.66.Sayı:.4.Güz,.Ankara.2008,.s.79

16. Meltem. Kutlu. GÜRSEL,. “Sermaye Piyasası Kurulu’nun Denetimi”,.Danıştay.137.Yıl.Sempozyumu,.Danıştay.Tasnif.ve.Yayın.Bürosu.Yayınları,.Ankara.2005,.s.548.

17. Benzer.şekilde.Türk.de.serbest.piyasa.ekonomisinde,.devlet-çe.yapılacak.bir.müdahaleye.ilke.olarak.yer.olmadığını.be-

devletin.olmadığı.bir.ekonomi.işleyemez.

24.Ocak.1980.kararları.ile.Türkiye’de.serbest.piyasa.ekonomisi. benimsenmeye. başlanmış. ve. yeni. oluş-maya. başlayan. ekonomik. yapı,. bir. ekonomik. kamu.düzenini.de.beraberinde.getirmiştir..Böylece,.kamu.düzeni. kavramı. zaman. içinde. genişlemiş. ve. kendi-ni.ekonomi.alanında.da.göstermiştir..Danıştay.da.bir.kararında. “Anayasa hukukunda artık kamu düzeni deyimi ile yetinilmemekte, kamu düzeninin yanında ekonomik kamu düzeni de yer almaktadır. Ekono-mik kamu düzeni sadece hukuk kavramlarını ihtiva etmemekte, ekonomi-hukuk işbirliğiyle düzeni sapta-maktadır.”.diyerek.kamu.düzeni.kavramının.yeni.bir.boyut.kazandığını.vurgulamıştır.18.19

Akıncı’ya. göre. karma. ekonominin. terk. edilmesiyle.

lirterek.bu.sistemde.devletin.rolünün.pasif.olduğunu.vurgu-lamış,.ancak.ortaya.çıkan.aksaklıkları.gidermek.ve.sistemin.amacına.uygun.işleyişini.sağlamak.üzere.devlet.tarafından.düzenlemeler. yapılması. gerektiğini. de. eklemiştir.. Hikmet.Sami.TÜRK,.“Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Dü-zenlenmesi”,.Banka.ve.Ticaret.Hukuku.Dergisi.Cilt:.13.Sayı:.2,.Ankara.1985,.s.120

18. 13.10.1980.tarihli.ve.E.1980/157,.K.1980/181.sayılı.Danıştay.3.Daire.kararı

19. Yargıtay’ın.ise.ekonomik.kamu.düzeni.kavramını.sınırlı.bir.konuya.özgülediği.görülmektedir:.Toplu.iş.sözleşmelerinde.belirtilen. ücret. zamlarının. ülkenin. içinde. bulunduğu. eko-nomik.kriz.nedeniyle. işçilere.geç.ödenmesi.ve.bu.nedenle.de. işçilerin.gecikme. faizi. talep.etmesi. sonucu.uyuşmazlık.kendi. önüne. gelen. Yargıtay,. sözleşmenin. değişen. şartlara.uyarlanması.ve.işverenin.ücretleri.birkaç.ay.gecikmeli.ola-rak. ödenmesi. teklifini. işçinin. kabul. etmemesinin. objektif.iyiniyete. aykırılık. teşkil. edip. etmemesi. hususlarını. değer-lendirirken. şu. cümlelere. yer. vermiştir:. “belirtmek gerekir ki, ekonomik kamu düzeni, ülkenin mevcut bunalımdan en az zararla ve en kısa sürede kurtulabilmesi için tüm kamu ku-rum ve kuruluşlarının, mevcut durum ve koşullarının gerek-tirdiği önlemleri almalarını zorunlu kılar.”.Buna.ek.olarak.Yargıtay.“…ücret zamlarının davadan sonra ve genelgede öngörülen tarihte ödendiğinin anlaşıldığına göre… dava-nın reddine karar verilmesi, hakkaniyet ve adalet ilkeleri-ne uygun düşer ve ekonomik kamu düzeni gereği de dikkate alınmış olur.”diyerek,. daire. kararının. bozulmasına. karar.vermiştir.. 03.05.1995. tarihli. ve. E.1995/9-375,. K.1995/477.sayılı;. 03.05.1995. tarihli. ve. E.1995/9-392,. K.1995/494. sa-yılı;. 03.05.1995. tarihli. ve. E.1995/9-393,. K.1995/495. sayı-lı;. 05.07.1995. tarihli. ve. E.1995/9-474,. K.1995/722. sayılı;.31.01.1996.tarihli.ve.E.1995/9-960,.K.1996/4.sayılı.Yargıtay.HGK.kararları..Bu.kararlarının.hepsinde.aynı.ifadelere.yer.veren.Yargıtay,. ekonomik. kamu. düzeni. ifadesini. tanımla-mamış,.ortaya.çıkışı.ve.gelişimi.ile.ilgili.bir.bilgiye.verme-miş. ve. daha. çok. ekonomik. kriz. dönemlerinde. oluşan. bir.düzenmiş.gibi.ele.almıştır..



birlikte. açık. bir. pazar. ekonomisinin. benimsenmesi.sonucu.rekabetten.beklenen.yararların.gerçekleşme-si.için.devletin.piyasalara.müdahale.etmesi.gerektiği.anlaşılmıştır.20. Serbest. rekabet. ilkesine. işlerlik. ka-zandırmak. için. piyasa. ekonomisinin. asli. yetkili. or-ganı.olan.devlete.yetki.verilmiştir..Bu.yetki.devletin.“kamu.düzeni”ni.gerçekleştirme.görevinin.bir.parçası.olarak.ortaya.çıkmakta,.“ekonomik.kamu.düzenini”.sağlama.amacına.yönelmektedir..Böylece.kamu.dü-zeni.kavramı,.ekonomik.kamu.düzenini.de.içerecek.şekilde.genişletilerek.yorumlanmaya.başlanmıştır.21

3) Anayasa ve Ekonomik Kamu Düzeni

Anayasa.bireylerin.temel.hak.ve.özgürlüklerini;.dev-letin.temel.yapısını,.işleyişini.ve.örgütlenişini.düzen-leyen.kurallardan.oluşmaktadır..Normlar.hiyerarşisi-nin. en. üstünde. yer. alması. sonucu,. bireylerin. temel.hak. ve. özgürlüklerinin. anayasada. düzenlenmesi,.bunlara.bir.anayasal.güvence.teşkil.eder..

Bir.ülkede.uygulanan.ekonomik.modelin.ne.olduğu.o. ülkenin. anayasasına. bakılarak. belirlenebilir.. Ör-neğin,. serbest. piyasa. ekonomisini. benimseyen. bir.ülkenin. anayasasında. özel. girişim. özgürlüğünü. ya-saklayan.bir.maddeye. rastlanması.olanaksız.olduğu.kadar,. planlı. ekonomiyi. benimseyen.bir. ülkenin.de.özel.mülkiyet.hakkını.düzenleyip.koruması.pek.sık.rastlanabilecek.bir.durum.değildir..Bu.yüzden,.eko-nomik.yapısını.değiştirmek.isteyen.ülkeler,.sistemini.değiştirmenin. yanı. sıra. anayasalarında. da. birtakım.değişiklikler.yapmaktadırlar.

1982. Anayasası’nın. maddelerine. yakından. bakıldı-ğında.ekonomik.düzenle.ilgili.pek.çok.hüküm.görül-mektedir..Örneğin.mülkiyet.ve.miras.hakkını.düzen-leyen.35..madde,.tarım.ve.hayvancılığın.geliştirilmesi.ve.korunmasına.ilişkin.45..madde,.çalışma.ve.sözleş-me.özgürlüğünü.düzenleyen.48..madde,.planlamayı.düzenleyen.166..madde,.piyasaların.denetimi.ve.dış.ticaretin. düzenlenmesine. ilişkin. 167.. madde,. doğal.kaynakların. aranması. ve. işletilmesine. ilişkin. 168..madde,. tüketiciler. ile. esnaf.ve. sanatkârların.korun-masıyla. ilgili. 172.. ve. 173..maddeleri. vb.. bunlardan.bazılarıdır.

20. Müslüm.AKINCI,.“Ekonomik Kamu Düzeni ve Rekabet Ku-rumu”,.Rekabet.Dergisi.Sayı:5,.Ankara.2001,.s.4;.Tanrıkulu,.a.g.e.,.s.9

21. Akıncı,.a.g.m.,.s.5;.Tanrıkulu,.a.g.e.,.s.9

Anayasa.Mahkemesi.bir.kararında.Anayasa’nın.dev-lete,.“kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutlulu-ğunu sağlamak”. görevini. veren. 5.. maddesi,. “özel teşebbüslerin millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri”. almakla.devleti.görevlendiren.48..maddesi,.devlete,.“ekono-mik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sana-yinin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızlı gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirmesini yaparak verimli şekilde kulla-nılmasını”. planlama. görevi. veren. 166..maddesi. ve.devletin.“para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piya-salarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı önlemleri alacağını”.öngören.167..maddesi.hüküm-leri. için,.“devletin ekonomik hayatın işleyişini dü-zenlemek, gerektiğinde bu alana müdahale konusun-da görevli kılındığını ortaya koymaktadır.”.şeklinde.bir.değerlendirmede.bulunmuştur.22.Bu.kararda.be-lirtilen. hükümler. birlikte. yorumlandığında.Anaya-sanın. çeşitli.maddelerine. serpiştirilmiş. bir. şekilde,.bir.ekonomik.kamu.düzenin.benimsendiği.sonucuna.varılmaktadır.

Burada. değinilebilecek. başka. bir. husus. ise.Anaya-sanın,.bir. ekonomik.modeli.açıkça.veya.örtülü.ola-rak.benimseyip.benimsemediğidir.23.Anayasanın.adı.geçen.ekonomik.hükümleri.içermesine.rağmen.belli.bir.ekonomik.modeli.benimsediğini.gösteren.açık.bir.ibare.bulunmamaktadır..Anayasa.Mahkemesi.bir.ka-rarında.Anayasanın.“liberal bir iktisadi politika taki-bine elverişli olduğu kadar, karma bir iktisadi politi-ka takibine müsait”.olduğunu.ifade.etmiştir.24.Kararı.yorumlayan.Tan’a.göre.Anayasa.belli.bir.ekonomik.politika. tercihini. dayatmamakla. beraber. ekonomik.politikayı.koşullandıran.bazı.esaslar.getirmektedir.25

Kanımızca.1982.Anayasanın,.kronolojik.sıraya.göre.24.Ocak.1980.kararlarından.sonra.hazırlanması.so-nucu,.benimsenmeye.başlanan.serbest.piyasa.ekono-


23. Bu.konu.hakkında.ayrıca.bkz..Vural.Fuat.SAVAŞ,.Anayasal.İktisat,.İlke.Yayınevi,.Ankara.2007.


25. Turgut.TAN,.“Anayasal Ekonomik Düzen”,.Anayasa.Yargısı.Sayı:.7,.Ankara.1990,.s.165



misinin. gereklerine. uygun. hükümler. içermesi,. an-cak.Cumhuriyetin. kurulmasından. itibaren. ağırlıkla.uygulanmış.olan.planlı.ekonomi.ve.karma.ekonomi.modellerinin. izlerinin. de. bir. anda. silinemeyeceği.gerçeği. karşısında,. Anayasa. Mahkemesi’nin. ifade.ettiği.gibi.serbest.piyasa.ekonomisi.modeline.uygun.olduğu.kadar,.karma.ekonomi.modeline.de.uygun.ol-duğu.söylenebilir..Örneğin.167..madde,.maddede.be-lirtilen.piyasaların.sağlıklı.ve.düzenli.işlemeleri.için.devlet.tarafından.önlemler.alınacağını.öngörerek.ser-best.piyasa.ekonomisine.uygun.bir.“düzenleyici.dev-let”. varlığını. çağrıştırırken,. 166.. madde. ekonomik.kalkınma.için.bir.planlama.öngörerek.planlı.ekonomi.veya.karma.ekonomiden.kalan.bir.uygulamayı.çağ-rıştırmaktadır.

B) Ekonomik Kolluk Faaliyeti

1) Genel Olarak

Son.yıllarda.artık.klasik.kamu.düzeni.kavramı,.eko-nomik.kamu.düzeni. içine. alacak. biçimde.genişleti-lerek.yorumlanmaya.başlamıştır..Devletin.kamu.dü-zenini.gerçekleştirme.amacına.yönelik.görevinin.bir.parçası.olarak.ekonomik.kamu.düzeni.sağlama.amacı.da.kolluk.faaliyetinin.amacı.haline.gelmiştir..Klasik.kolluk. faaliyetinden. farklı. olarak. burada. kamu. gü-venliği.veya.kamu.esenliği.ya.da.kamu.sağlığını.ko-ruma.amacı.ikinci.planda.kalmakta,.daha.çok.serbest.piyasa.yapısının.korunması.ve.devam.ettirilmesi,.bu.yapıyı.ihlal.edici.davranışların.cezalandırılması.söz.konusu.olmaktadır. Kolluk. kavramı. ilk. bakışta. devlet.müdahalesini. ve.otoriter.bir. sistemi.çağrıştırsa.da,.kavramın.hukuki.anlamının.düzeni.sağlamak.olduğu.dikkate.alınırsa,.serbest.piyasa.ekonomisi.kuralsız.bir.ekonomik.dü-zen. anlamına. gelmediğine. göre,. ekonomide. düzeni.sağlamaya. yönelik. düzenleme. ve. denetlemeler. bir.özel.kolluk.türü.olan.ekonomik.kolluk.faaliyetini.teş-kil.eder.26.Bir.başka.deyişle,.ekonomik.kolluk,.anaya-sada. belirlenen. ekonomik. düzenin. gerçekleşmesini.sağlamak.üzere,.özel.girişim.özgürlüğüne.müdahale.ve.getirilen.sınırlamaların.tümünü.içeren.özel.kolluk.türü.olarak.tanımlanabilir.27.

26. Tan,.Ekonomik Düzen ve Anayasa,. s.872;. Tan,.Ekonomik Kamu Hukuku,.s.126

27. Ebru.ÖZTÜRK,.Türk İdare Sisteminde Rekabet Kurumunun Yeri ve Diğer Bağımsız İdari Otoritelerle Karşılaştırılması,.

Böylece.ekonomik.kolluk.faaliyetinin,.klasik.kolluk.faaliyetinden.farklı.ve.niteliği.itibariyle.bir.özel.kol-luk.türü.olduğu.öğretide.ifade.edilmektedir..Hatırla-nacağı.üzere.özel.kolluk.faaliyetiyle,.genel.kolluğun.korumaya.çalıştığı.klasik.kamu.düzeninden.farklı.bir.düzenin,.farklı.bir.usulde.korunması.söz.konusuydu..Gerçekten. de. ekonomik. kamu. düzenini. sağlamak.için. düzenleme. ve. denetleme. faaliyetinde. bulunan.kamu.kuruluşlarının.her.biri.farklı.piyasaları.düzen-lemektedir..Ayrıca,. düzenleme. usulleri. de. birbirin-den. farklı.özellikler.göstermekte.ve.her.birinin.ku-ruluş.kanununda.belirtilmektedir..Bu.niteliklerinden.dolayı.ekonomik.kolluğun,.özel.kolluk.türüne.girdiği.hususunda.duraksama.yaşanmamaktadır.

Ancak.benzer.durum.“ex ante”.ve.“ex post”.kolluk.ayrımı. için. söz. konusu. değildir.. Başka. bir. deyişle,.ekonomik.kolluk.faaliyeti.hem.“ex ante”.hem.de.“ex post”. olarak. yerine. getirilebilecek. bir. niteliktedir..Ekonomik.kolluk,. idari.kolluktan.farklı.olarak.eko-nomik.kamu.düzeni.ihlal.edildiği.taktirde.eski.haline.getirmek.şeklinde.yapılabileceği.gibi,.adli.kolluktan.farklı.olarak.ekonomik.kamu.düzeninin.bozulmasını.önlenmek.şeklinde.de.yapılabilir..Örneğin.mal.ve.hiz-met.piyasalarında.faaliyet.gösteren.ya.da.bu.piyasala-rı.etkileyen.teşebbüslerin.aralarında.yaptığı.rekabeti.engelleyici,.bozucu.veya.kısıtlayıcı.anlaşma,.uyumlu.eylem.ve. teşebbüs.birliği.kararları. (4054. sayılı.Ka-nun.m.4).ile.piyasada.hakim.durumda.olan.teşebbüs.veya.teşebbüslerin.hakimiyetlerini.kötüye.kullanma-ları. (4054. sayılı.Kanun.m.6).halinde. serbest.piyasa.ekonomisinin. öngördüğü. ekonomik. kamu. düzenini.ihlal.edici.söz.konusu.davranışlar.için.“ex post”.bir.denetleme.yapılırken;.hakim.durum.yaratmaya.veya.mevcut.hakim.durumu.güçlendirerek.rekabeti.önem-li.ölçüde.azaltacak.birleşme.ve.devralmaların.(4054.sayılı. Kanun. m.7). Rekabet. Kurulu’na. bildirilmesi.öngörülerek.ekonomik.kamu.düzeninin.bozulmasını.engelleyici.“ex ante”.bir.inceleme.yapılmaktadır.28

Rekabet.Kurumu.Uzmanlık.Tezleri.Serisi.Sayı:.38,.Ankara.2003,.s.28

28. 4054. sayılı. Rekabetin. Korunması. Hakkında. Kanun’un. 7..maddesinin. 2.. fıkrasına. göre. Rekabet. Kurulu. “Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini”. çıkara-cağı.bir. tebliğle.düzenleyecektir..Bu.fıkra.uyarınca.Kurul,.1997/1.sayılı.“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”i.yayımlamış.ve.



2) Ortaya Çıkışı ve Gelişimi

Fiyat.ve.maliyetlerde.düşüşü,.üretimde.yeni.teknolo-jilerin. kullanılmasını,. kaynakların. etkin. ve. verimli.kullanılmasını.amaçlayan.rekabet;. ticari.hayatta. fa-aliyet. gösteren. teşebbüsler. arasındaki. kâr. etme. gü-düsünün.sertleşmesi.sonucunda.bir.süre.sonra.kendi.bünyesinde. çıkarttığı. irili. ufaklı. devlere. boyun. eğ-mek.zorunda.kalmaktadır.29.Bu.yüzden.piyasa.eko-nomisinin.kurallarına.uygun.olarak.işleyebilmesi.ve.piyasalarda.etkin.ve.adil.bir.rekabetin.tesis.edilip.ko-runabilmesi.için.ekonomik.kolluk.faaliyetinin.yerine.getirilmesi.hayati.önem.kazanmaktadır.

Türkiye’de. serbest. piyasa. ekonomisinin. benimsen-meye. başlanmasına. ek. olarak,. 1964. tarihli. Ankara.Antlaşması. ile. başlayan. Türkiye’nin. AB’ye. (o. za-manki.adı.ile.Avrupa.Ekonomik.Topluluğu).tam.üye-liğini.öngören.sürecin.bir.parçası.olarak,.1995.yılın-da.Gümrük.Birliği’ne.girilmesi.sonucu.fikri.mülkiyet.haklarının.korunduğu,.rekabetçi.bir.düzenin.oluştu-rulması.taahhüt.edilmiştir..Nitekim.1999.Kopenhag.kriterlerinde. öngörülen. “işleyen bir piyasa ekono-misinin mevcudiyeti ve AB içinde rekabet baskısı ve piyasa güçleri ile başa çıkabilme kapasitesi” ulaşma.Türkiye. tarafından. taahhüt. edilmiştir.. Dolayısıyla.AB’nin.istediği.gibi.bir.kurumsal.değişikliğin.yapıl-ması.gündeme.gelmiştir.

Gerek.küreselleşme,.gerekse.AB’ye.giriş.süreci,.ül-kemizde. sermaye. piyasası. hukuku,. fikri. mülkiyet.hukuku,.rekabet.hukuku,.banka.regülasyon.hukuku,.enerji. hukuku,. telekomünikasyon.hukuku.gibi. yeni.hukuk. dallarının. uygulama. alanı. bulmasında. etkili.olmuş,.söz.konusu.hukuk.dallarıyla.birlikte.yeni.kav-ramlar,.düzenlemeler.ve.örgütlenmeler.hukukumuza.girmiş.ve.serbest.piyasa.ekonomisi.modelinde.işlerlik.kazanan.yeni.bir. ekonomik.düzen.ortaya. çıkmıştır..Bu.yeni.düzenin.öngördüğü.hukuki.ilişkilerin.gereği.

söz.konusu.Tebliğin.1..maddesi.uyarınca,.Tebliğ.kapsamın-daki.birleşme.veya.devralmaların. “hukuki geçerlilik kaza-nabilmesi”. için.Kurul’a. bildirilmesini. düzenlemiştir..Böy-lece.mal.veya.hizmet.piyasalarında.hakim.durum.yaratacak.veya. mevcut. hakim. durumu. daha. da. güçlendirecek,. aynı.zamanda.rekabeti.önemli.ölçüde.kısıtlayacak.birleşme.veya.devralmalar. için,.denetiminden.geçmek.üzere.Kurul’a.bil-dirim.yükümlülüğü. getirilerek. ekonomik. kamu.düzeninin.bozulmasının.önlenmesi.hedeflenmiş.ve.“ex ante” bir.kolluk.faaliyeti.öngörülmüştür.

29. Tanrıkulu,.a.g.e.,.s.10.

gibi.düzenlenmesi.hususunda.idare.hukuku.kuralla-rının,.yetersiz.kalması.sonucu,.yeni.düzenlemeler.ya-pılmış.ve.bu.düzeni.korumak.üzere,.devlet.örgütlen-mesinin.klasik.yapısında.yer.alan.kurumlardan.farklı.kurumların.oluşturulması.yoluna.gidilmiştir.

Bu. doğrultuda. Türkiye,. özellikle. 1990. sonrasında.birçok.yeni.kurumu.faaliyete.geçirmiş.ve.ekonomi-sini.buna.göre.şekillendirmeye.başlamıştır.30.Böyle-ce. 1980. yılından. itibaren. benimsenmeye. başlanan.serbest. piyasa. ekonomisinin. öngördüğü. ekonomik.düzene.geçiş,.AB’ye.giriş.sürecinde.daha.da.hız.ka-zanmış;.Gümrük.Birliği’ne.üye.olunmasıyla.birlikte.1995. yılından. itibaren. Türkiye’de. ekonomik. kamu.düzenini. sağlamak.üzere. ekonomik.kolluk. faaliyeti.gerçekleştirmeye. yönelik. birtakım. düzenleyici. ku-rumlar.ortaya.çıkmaya.başlamıştır.

3) Anayasa ve Ekonomik Kolluk Faaliyeti

Anayasanın. hukuk. sisteminin. temeli. olmasının. ya-nında.ekonomik.düzenin.de.temelini.oluşturması.so-nucu31. devletin. ekonomik. alandaki.müdahalelerinin.kaynağı.ve.temel.çerçevesi.Anayasa’da.belirlenmiş-tir..1982.Anayasası’nın.“Mali ve Ekonomik Hüküm-ler”.başlıklı.dördüncü.kısmının.“Ekonomik Hüküm-ler”.alt.başlıklı.ikinci.bölümde.yer.alan.“Piyasaların Denetimi ve Dış Ticaretin Düzenlenmesi”. madde.başlıklı.167..maddesinin.birinci.fıkrasına.göre.“Dev-let, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet.piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.”32

Anayasa.Mahkemesi.bir.kararında.167..maddeyle.il-gili.“Buna göre Devlet, bir taraftan para, kredi, ser-maye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli gelişmelerini sağlamak ve öte yandan da bu piyasa-

30. Ali. ÇIMAT\Ozan. BAHAR,. “Türkiye’de 1990 Sonrasında Kurulan Ekonomik ve Mali Kurumlar”,. Mevzuat. Dergisi.Yıl:.6.Sayı:.70,.Ekim.2003

31. Tan,.Ekonomik Düzen ve Anayasa,.s.5732. Maddenin.gerekçesinde.de.devletin.özel.teşebbüslerin.reka-

bet.koşulları.içinde.gelişmesine.yardımcı.olacağı,.piyasada.fiili.ve.anlaşma.sonucu.oluşan.tekelleri.önleyeceği.belirtil-miş;.tekel.ve.benzeri.gruplaşmaları.önlemenin,.hâkimiyeti.dağıtmanın.sağlıklı.bir. toplum,.sağlıklı.bir.demokrasi. için.vazgeçilmez.şartlar.olduğu,. tekelciliğin.her. türlüsünün.za-rarından.fertleri.ve.toplumu.korumanın,.toplumun.huzur.ve.refahı.ile.bağlantılı.olduğu.vurgulanmıştır.



ların gelişmesini sağlayıcı tedbirleri almakla yüküm-lüdür. Bu amaçlarla alınacak tedbirler ve yapılacak düzenlemeler, anayasamızın Devlete verdiği bu gö-revin gereğidir.” diyerek,. devletin. ekonomik. kamu.düzenini.sağlamak.amacıyla.piyasalara.müdahalede.bulunma. yetkisinin. olduğunu. ortaya. koymuştur.33.Başka.bir.kararında.ise.bu.maddeyi.devletin.gerekti-ğinde.ekonomik.hayata.müdahale.edebileceğini.gös-teren.bir.hüküm.olarak.yorumlanmıştır.34

Böylece.bu.madde.açık.bir.biçimde.devlete,.ekono-mik.kamu.düzenini.sağlamak.ve.bu.düzeni.korumak.amacıyla.müdahalelerde.bulunma.görev.ve.yetkisini.vermektedir..Maddede.kullanımı.tercih.edilen.“ted-birleri alır”. ve. “önler” ibareleri. de. bir. müdahale.anlamı.çağrıştırmaktadır..Müdahale.edilebilecek.pi-yasalar. para,. kredi,. sermaye,.mal. ve. hizmet. olarak.gösterilmiş;.müdahale. nedeni. olarak. ise. sağlıklı. ve.düzenli. işleme. ile. fiili. ve. anlaşma. sonucu. doğacak.tekeller. ve. karteller. gösterilmiştir.. Ancak. Anayasa.devlete. bu. görevi. verirken.müdahalenin. ne. şekilde.olacağı.konusunda. ise.herhangi.bir.yol.öngörmeye-rek,.nasıl.yapılacağını.dikte.etmemiş.ve.bunu.rekabet.politikalarına.bırakmıştır.35

Türkiye’de.devlet,.Anayasa. ile. temel.çerçevesi.çizi-len.ekonomik.kamu.düzenini.sağlamak.ve.korumak.üzere.piyasalara.müdahale.etme.görev.ve.yetkisini;.her.biri.ayrı.bir.piyasayı.düzenleyen,.kamu.tüzel.ki-şiliğini.haiz,.idari.ve.mali.özerkliğe.sahip,.hiyerarşi.ve.idari.vesayet.denetimine.tabi.olmayan,.uzmanlaş-,.uzmanlaş-mış. personel. sahibi,. düzenleme,. denetleme. ve. yap-tırım.uygulama.gibi.yetkilerle.donatılmış “bağımsız.idari. otorite”36. (independent regulatory agencies, autorit�s administratives ind�pendantes, Regulie-�s administratives ind�pendantes, Regulie- administratives ind�pendantes, Regulie-�pendantes, Regulie-pendantes, Regulie-Regulie-rungsbehörden) adı. verilen. düzenleyici. kurumlar.oluşturmak.suretiyle.kullanmaktadır..Anayasada.te-


34. 20.11.2003.tarihli.ve.E.2002/32,.K.2003/100.sayılı.Anayasa.Mahkemesi.kararı

35. Şahin. ARDIYOK. et. al,. Elektrik Piyasasında Rekabet ve Regülasyon Enerji Hukuku Cilt: 1,.Ekin.Kitabevi,.İstanbul.2007,.s.240

36. Bunlar.için.aynı.zamanda.bağımsız.idari.kurumlar,.bağım-sız.düzenleyiciler,.bağımsız.düzenleyici.ve.denetleyici.ku-rullar,. bağımsız. üst. kurullar,. özerk. kurumlar,. düzenleyici.komisyonlar,.düzenleyici.organlar,.düzenleyici.ve.denetle-yici.kamu.kurumları.ibareleri.de.kullanılmaktadır.

mel.çerçevesi.çizilen.ekonomik.kamu.düzenini,.yine.Anayasa’nın. 167.. ve. diğer. maddelerinde. belirtilen.koruma. görevini. yerine. getirebilmek. için. bağımsız.idari.otoriteler.kolluk.yetkisiyle.donatılmışlardır..Do-layısıyla.ekonomik.kolluk,.Anayasa.ile.temel.özellik-leri.belirlenen.ekonomik.düzenin.kurulup.korunma-sını.amaçlamaktadır.37

4) Bağımsız İdari Otoriteler

a) Genel Olarak

Yapısal.ve.işlevsel.özellikleri.itibariyle.kamu.ve.özel.hukuk. ayrımını. benimseyen. Kara. Avrupası. hukuk.sistemine.yabancı.olan.bağımsız.idari.otoriteler,.kü-reselleşme. sürecinde. ileri. teknolojinin. ekonominin.hizmetinde. en. üst. düzeyde. kullanılmasının. doğal.sonucu.olarak,.ekonomik.değişim.araçları.ile.Anglo.Amerikan. hukuk. sisteminin,.Kara.Avrupası. hukuk.sistemine.dahil.ülkelere.ihraç.ettiği.idarelerdir.38.Bu.tür. kuruluşlar. Anglo. Amerikan. hukuk. sisteminde.çok. eski. tarihlerden. beri. görülmektedir.. Örneğin.1887. tarihli.Eyaletlerarası.Ticaret.Kanunu. ile.kuru-lan.ve.demiryollarına.ilişkin.ruhsatlama.ve.fiyat.tari-felerini.onaylama.yetkisi.ile.donatılan.Eyaletlerarası.Ticaret.Komisyonu.(Interstate Commerce Commissi-on).ABD.tarihindeki.ilk.bağımsız.idari.otoritedir.39

Kara. Avrupası. hukuk. sistemine. dahil. ülkemizde,.bağımsız. idari. otoritelerin. hukuki. niteliği. oldukça.tartışmalıdır..Yasal. düzenlemelerdeki. dağınıklık. ve.çelişkiler;.idari.yargı.kararlarından.kaynaklanan.be-lirsizlikler,. bağımsız. idari. otoritelerin. hukuki. nite-liklerinin. tam.olarak.açıklığa.kavuşmuş.olmadığını.göstermektedir.40.Gerçekten.de.bağımsız.idari.otori-telerin.hukuki.nitelikleri.hakkında.öğretide.ve.yük-sek.yargı.yerlerinin.kararlarında.farklı.görüşler.ileri.sürülmüştür.

Bir. görüşe. göre. bağımsız. idari. otoriteler. birer. hiz-met. bakımından. yerinden. yönetim. kuruluşlarıdır.41.

37. Tan,.Ekonomik Kamu Hukuku,.s.14738. Kutlu.Gürsel,. a.g.m.,. s.496..Bağımsız. idari. otoriteler. hak-

kında. daha. fazla. bilgi. için. Ali. ULUSOY,. Bağımsız İdari Otoriteler,.Turhan.Kitabevi,.Ankara.2003,.s.1.v.d..

39. Öztürk,.a.g.e.,.s.1240. Turgut.TAN,.“Ekonomi, Regülasyon ve Bağımsız İdari Oto-

riteler”,.Danıştay.137.Yıl.Sempozyumu,.Danıştay.Tasnif.ve.Yayın.Bürosu.Yayınları,.Ankara.2005,.s.38

41. Gözler,.a.g.e.,.s.229-230;.Günday,.a.g.e.,.456



Buna. göre. bağımsız. idari. otoritelerin,.merkezi. ida-reye. dahil. olmaları. olanaksız. olduğundan,. hizmet.bakımından. yerinden. yönetim. kuruluşları. sayıl-maları. gerekmektedir.. Bu. görüş. yargı. organlarınca.da. benimsenmiş. görünmektedir.. Nitekim. Anayasa.Mahkemesi.bir.kararında.“Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun özerk ve tarafsız bir kamu tüzel kişiliği olmasına rağmen, tümüyle idareden ayrı düşünül-mesi de olanaklı değildir”.dedikten.sonra.Radyo.ve.Televizyon.Üst.Kurulu’nu.(RTÜK).hizmet.bakımdan.yerinden.yönetim.kuruluşu.olarak.sınıflandırmıştır.42.Benzer. şekilde. Danıştay. da. bir. kararında. Sermaye.Piyasası. Kurulu’nu. (SPK). “kamu kurumu”. olarak.nitelendirmiştir.43

Diğer.bir.görüş.ise,.bağımsız.idari.otoritelerin.merke-zi.ya.da.yerel.(mahalli).idareye.dahil.olmadıklarını,.kamu.kurumu.niteliğindeki.meslek.kuruluşları.nite-liğine. sahip. olmadıklarını. ve. klasik. kamu. kurum-larından. da. farklı. olup. kendine. özgü. bir. nitelikleri.olduğunu.savunmaktadır.44.Bu.görüşün.temel.daya-nağı,.bağımsız.idari.otoritelerinden.bazılarının.kuru-luş.yasalarında.yer.alan.“ilişkili.kuruluş”.ibaresidir..Örneğin. 4628. sayılı. Elektrik. Piyasası. Kanunu’nun.4.. maddesinde. Enerji. ve. Tabii. Kaynaklar. Bakanlı-ğı,.Enerji.Piyasası.Düzenleme.Kurumu’nun.(EPDK).“ilişkili”.olduğu.bakanlık.olarak.gösterilmiştir.45

Danıştay’ın. istişari. görüş. vermek. ile. yetkili. 1.. Da-iresi,. bir. kararında. “ilişkili. kuruluş”. ibaresi. ile. “il-gili. kuruluş”. ibaresinin. aynı. şeyi. ifade. ettiklerini.

42. 21.09.2004.tarihli.ve.E.2002/100,.K.2004/109.sayılı.Anaya-sa.Mahkemesi.kararı

43. 25.11.1996.tarihli.ve.E.1995/6027,.K.1996/7741.sayılı.Danış-tay.10.Daire.kararı

44. Gözübüyük\Tan,. a.g.e.,. s.389-394;. Ardıyok,. a.g.e.,. s.240;.Akıncı,.a.g.m.,.s.13-14;.Ali.ULUSOY,.“Bağımsız İdari Ku-rumlar”,.Danıştay.Dergisi.Sayı:100,.Ankara.1999,.s..3.v.d.

45. Yer.bakımından.yerinden.yönetim.kuruluşlarının,.merkezi.idare. ile.aralarındaki.organik.ve. işlevsel.açıdan.bir.bütün-lüğün. sağlanması. amacıyla. 3046. sayılı.Bakanlıkların.Ku-ruluş.ve.Görevleri.Hakkında.Kanun’un.10.ve.11..maddele-rinde.“bağlı.kuruluş”.veya.“ilgili.kuruluş”.olmak.üzere.iki.farklı. tür.kabul.edilmiştir..Ancak.“ilişkili.kuruluş”.ibaresi.söz.konusu.kanunda.tanımlanmadığı.gibi,.aynı.kanunun.10.ve.11..maddelerinde.düzenlenen.“bağlı”.ve.“ilgili”.kuruluş.kavramlarına. da. girmemektedir.. Böylece. uygulamada. ya.bilinçli.olarak.ya.da.özensizce.yeni.bir.durum.ortaya.çıka-rılmıştır.

belirtmiştir.46. Ancak. 3046. sayılı. Kanun’da. “ilgili”.kuruluş. tanımı. bulunmaktayken,. kanun. koyucunun.daha. tanımı. bile. yapılmamış. olan. bir. ibare. kullan-ması.düşündürücüdür..Tan’a.göre.bu.durum.bir.rast-lantı. olmayıp,. kanun.koyucunun.yaptığı. bilinçli. bir.tercihtir.47. Zira. 2575. sayılı. Danıştay. Kanunu’nda.yapılan. bir. değişiklikle48. bağımsız. idari. otoritele-rin. kararlarının. yargı. denetimini. yapmak. amacıyla.Danıştay’da.ayrı.bir.dairenin.kurulmuş.olması,.aslın-da.kanun.koyucunun.ve.Danıştay’ın.pratikte.bunların.farklılığını.kabul.ettiğini.gösteren.bir.gelişmedir.49

Kanımızca,.bağımsız.idari.otoritelerin.sahip.oldukla-rı.idari.ve.mali.özerklik,.klasik.kamu.kurumlarından.farklı. olarak. düzenleme. denetleme. ve. yaptırım. uy-gulama.yetkileri.göz.önüne.alındığında,.idare.içinde.kendine.özgü.bir.yere.sahiptirler..Bu.açıdan.bağımsız.idari.otoriteleri,.Anayasa’nın.123..maddesi.uyarınca.kuruluş.ve.görevleriyle.bir.bütün.olan.idareye.dahil.edebilmek.açısından.“ilişkili.kuruluş”.ibaresinin.se-çilmesi.de. isabetlidir.50.Ancak.klasik.kamu.kurum-ları. ile. aynı. hukuki. rejime. tabi. tutmak. ise. isabetli.değildir.. Örneğin. radyo. ve. televizyon. yayıncılığı.yapan.Türkiye.Radyo.ve.Televizyon.Kurumu.(TRT).ile.3984.sayılı.Radyo.ve.Televizyonların.Kuruluş.ve.Yayınları. Hakkında. Kanun’un. 1.. maddesine. göre.radyo. ve. televizyon. yayınlarını. düzenlemek. ve. de-netlemekle. görevlendirilen. RTÜK’ün. aynı. hukuki.statüde.sayılması.halinde.RTÜK’ün.yaptırım.yetkisi-nin.işlevi.son.bulacaktır,.zira.bir.hizmet.bakımından.yerinden.yönetim.kuruluşunun.diğeri.üzerinde.idari.denetim.yetkisi.söz.konusu.değildir.51.

Türk.hukukunda.Sermaye.Piyasası.Kurulu52. (SPK),.

46. 24.10.2002.tarihli.ve.E.2002/156,.K.2002/167.sayılı.Danış-tay.1.Daire.kararı

47. Turgut. TAN,.Bağımsız İdari Otoriteler,. Perşembe.Konfe-ransları-4,.Rekabet.Kurumu.Yayınları,.Ankara.2000,.s.20

48. 02.06.2004. tarihli. ve. 5183. sayılı. Kanun’un. 9.maddesiyle,.Danıştay.Kanunu’na. “Onüçüncü.Dairenin.Görevleri”. baş-lıklı.“Madde.34\C".eklenmiş.ve.Danıştay.13..Dairesi.kurul-muştur.

49. Gamze.AŞÇIOĞLU.ÖZ,. “Rekabet Hukuku ve Politikası”,.Danıştay. 137.Yıl. Sempozyumu,. Danıştay. Tasnif. ve. Yayın.Bürosu.Yayınları,.Ankara.2000,.s.109

50. Benzer. bir. görüş. için. bkz..Tan,. “Ekonomi, Regülasyon ve Bağımsız İdari Otoriteler”,.s.14

51. Kutlu.Gürsel,.a.g.m.,.s.49952. 2499.sayılı.Sermaye.Piyasası.Kanunu.m.17.v.d.



Rekabet. Kurumu53. (RK),. Bilgi. Teknolojileri. ve.İletişim. Kurumu54. (BTK),. Enerji. Piyasası. Düzen-leme. Kurumu55. (EPDK),. Radyo. ve. Televizyon. Üst.Kurulu56.(RTÜK),.Bankacılık.Düzenleme.ve.Dene-tleme.Kurumu57. (BDDK),. Tütün. ve.Alkol. Piyasası.Düzenleme.Kurumu58.(TAPDK),.Kamu.İhale.Kuru-mu59.(KİK).ve.Şeker.Kurumu60.(ŞK).birer.bağımsız.idari.otorite.olarak.nitelendirilmektedir.

b) Ortaya Çıkışı ve Gelişimi

Bağımsız. idari.otoriteler,.ekonomik.alanda.yaşanan.gelişimlerin.ve.devletin.ekonomik.alanda.üstlendiği.rolün. değişiminin. bir. göstergesidir.. Serbest. piyasa.ekonomisinin. benimsenmesi. sonrasında. başlayan.özelleştirme.uygulamaları,. devletin. ekonomik.alan-daki. rolünün. azalmasına. ve. niteliğinin. değişmesi-ne.neden.olmuştur..Devlet,.piyasada.mal.ve.hizmet.üreten. bir. teşebbüs. olmaktan. çıkmış. ve. bunun. ye-rine. özelleştirilen. kamu. hizmetlerini. düzenleme. ve.denetlemeye. ihtiyaç. duyulmuştur.. Özelleştirme. ve.serbestleştirme.hareketlerinin.boş.bıraktığı.alanların.bağımsız.idari.otoriteler.tarafından.doldurulduğu.ka-bul.edilmektedir.61

AB.özellikle.2000.yılından.itibaren.uygulamaya.ko-nulan.yapısal.reformlarla,.devletin.düzenleyici.yönü-nü.ön.plana.çıkarmakta.ve.bir. tür.“düzenleyici.dev-let”.modeli.etrafında.yapılanmaktadır.62.Düzenleyici.devlete. dönüşüm. sürecinde,.AB’nin.mal. ve. hizmeti.

53. 4054. sayılı. Rekabetin. Korunması. Hakkında. Kanun. m.20.v.d.

54. 2813.sayılı.Bilgi.Teknolojileri.ve.İletişim.Kurumunun.Ku-ruluşuna. Dair. Kanun. m.5. v.d.. (2008. yılında. 5809. sayılı.Elektronik.Haberleşme.Kanun’un.67..maddesiyle,.daha.önce.“Telsiz.Kanunu”. ismini. taşıyan. 2813. sayılı.Kanunun. ismi.“Bilgi. Teknolojileri. ve. İletişim. Kurumunun. Kuruluşuna.Dair.Kanun”.olarak.değiştirilmiştir.)

55. 4628.sayılı.Elektrik.Piyasası.Kanunu.m.4.v.d.56. 3984.sayılı.Radyo.ve.Televizyonların.Kuruluş.ve.Yayınları.

Hakkında.Kanun.m.5.v.d.57. 5411.sayılı.Bankacılık.Kanunu.m.82.v.d.58. 4733. sayılı. Tütün. ve. Alkol. Piyasası. Düzenleme. Kurumu.

Teşkilat.ve.Görevleri.Hakkında.Kanun.m.2.v.d59. 4734.sayılı.Kamu.İhale.Kanunu.m.53.v.d.60. 4634.sayılı.Şeker.Kanunu.m.7.v.d.61. Giandomenico.MAJONE,.“The Rise of Regulatory State in

Europe",.West.European.Politics,.Vol:.17.No:.3,.1994,.s.77-101

62. Majone,.a.g.m.,.s.77-101

sunan.“işletmeci”.ile.oyunun.kurallarını.koyan.ve.uy-gulanmasını.denetleyen.“düzenleyici”.ayrımını.yap-ması.ve.üye.devletlerden.bu.yönde.düzenleme.isteme-si.de.bağımsız.idari.otoritelerin.yaygınlaşmasına.yol.açmıştır..Bağımsız.idari.otoriteler,.düzenleyici.devle-tin.kurumsal.yapısının.en.temel.göstergeleridir.63

Özellikle.para,.kredi,.sermaye,.telekomünikasyon.ve.enerji. piyasalarının. küresel. öneme. sahip. olması,. bu.piyasalarda.yoğun.yeniliklerin.ve.teknolojik.gelişme-lerin.yaşanması.ve.özel.girişim.özgürlüğü,.mülkiyet.hakkı.gibi.temel.insan.hakları.ile.ilgilerinin.bulunma-sı. sonucu,. devlet.müdahalelerinin.o.konuda.uzman-laşmış.organlar. tarafından.yapılması,.müdahalelerin.sıhhati.açısından.büyük.önem.arz.etmektedir..Ancak.devlet.idaresinin.klasik.yapısı,.ekonomik.kamu.düze-nini.etkin.bir.şekilde.koruyacak.yetkinlik.ve.uzman-laşma.ihtiyacına.cevap.verememektedir.64.Bu.yüzden,.bu.tür.karmaşık.ve.teknik.sorunları.çözmek.üzere,.ge-niş.ve.yetkin.personele.sahip,.her.biri.alanında.uzman.bağımsız.idari.otoriteler.kurulma.yoluna.gidilmiştir.

Piyasalara.gerektiğinde.müdahale.edecek.düzenleyi-ci.kurumların.siyasi.etki.ve.baskılardan.arındırılmış.olması.ve.politik.karar.odaklarının.menfaatlerinden.etkilenmemesi. için. objektif. olmaları. gerekir..Örne-ğin.4733.sayılı.Tütün.ve.Alkol.Piyasası.Düzenleme.Kurumu.Teşkilat. ve.Görevleri.Hakkında.Kanun’un.6.. maddesine. göre. “Türkiye'de tütün mamullerini üretmek ve satmak isteyenler, Kurumdan üretim, sa-tış ve/veya uygunluk belgesi almak zorundadırlar.”.Siyasi.etkilerden.arındırılamamış.bir.kurumun.olma-sı. halinde,. teşebbüslerin. siyasi. iktidara. yakınlıkları.suretiyle. kanunun. aradığı. şartları. taşımamalarına.rağmen. maddede. belirtilen. belgeleri. almaları. daha.kolay. olabilecektir.. Bu. yüzden. TAPDK. kurularak.tütün.ve.alkol.piyasası.siyasi.etkilerden.arındırılma-ya. çalışılmaktadır.. Bu. durum. aynı. zamanda. siyasi.etkilerden. arındırılmış. kurumların. uzun. dönemli.politikalar. oluşturup. izleyebilmesini. ve. siyasi. ikti-darın. siyasal. nedenlerle. alamayacakları. veya. alma-yı.erteleyebilecekleri.birtakım.kararların.alınmasını.kolaylaştırmaktadır.65

63. Fabrizio.GILARDI,.Delegation In the Regulatory State: In-dependent Regulatory Agencies in Western Europe,.Edward.Elgar.Publishing,.Great.Britain.2008,.s.1

64. Ardıyok,.a.g.e.,.s.22665. Gözübüyük\Tan,.a.g.e.,.s.366



Bağımsız.idari.otoritelerin.gelişim.sürecine.bakıldı-ğında,.ilk.ortaya.çıkışlarından.itibaren.sayılarının.ve.düzenledikleri. sektörlerin. sürekli. arttığı. görülmek-tedir..1980lerin.sonuna.kadar.Batı.Avrupa’da.bağım-sız.idari.otoritelerin.düzenledikleri.sektörlerin.oranı.%10. iken,. 2000. yılında. bu. oran.%80’e. yükselerek,.günümüzde. AB’ye. üye. devletlerin. temel. kurumsal.yapısı. haline. gelmiştir.66. Türkiye’de. ise. bağımsız.idari. otoritelerin,. 24.Ocak. 1980. tarihinden. itibaren.uygulanmaya. başlanan. serbest. piyasa. ekonomisiyle.birlikte. devletin. ekonomik. alanda. üstlendiği. rolün.değişiminin.bir.sonucu.olarak.ortaya.çıktığı.dikkati.çekmektedir..Bu.bağlamda.1981. tarihli.ve.2499.sa-yılı. Sermaye. Piyasası.Kanunu. ile. Türk. hukukunda.ilk.bağımsız. idari.otorite.olan.SPK.kurulmuş,.daha.sonra.ise.radyo.ve.televizyon,.bankacılık,.telekomü-nikasyon,.enerji,.şeker,.tütün.ve.alkol.gibi.piyasaları.düzenlemek.ve.denetlemek.üzere.bağımsız.idari.oto-ritelerin.sayıları.ve.çeşitleri.artmıştır.67

c) Anayasa ve Bağımsız İdari Otoriteler

Bugüne. kadar. hiçbir. yasal. düzenlemede. kullanıl-mayan. bağımsız. idari. otorite. ibaresine,. Anayasa-nın.hiçbir.maddesinde.de.rastlanılamaz..Bu.nedenle.Anayasa’da.söz.konusu.kurumların.hukuki.nitelikleri.hakkında.herhangi.bir.bilgiye.yer.verilmemiş.ve.uy-gulamada. faaliyet. gösteren,. ancak.Anayasa’da. açık.bir.şekilde.düzenlenmeyen.bağımsız. idari.otoriteler.için. anayasal.meşruiyet. tartışmaları. ortaya. çıkmış-tır.. Bağımsız. idari. otoritelerin. anayasal. düzenleme.konusu. yapılmamış. olmasının,. bunların. varlığına.ve.yetkilerine.gölge.düşürmeyeceği,.ancak.anayasal.düzenleme.konusu.yapılmış.olmalarının.bunlara.ayrı.bir.güç.katabileceği.kabul.edilmektedir.68

Anayasa’da,. bağımsız. idari. otoritelerin. nitelikle-ri. gibi. isimleri. de. zikredilmemiştir.. 167.. maddede.para,.kredi,.sermaye,.mal.ve.hizmet.piyasası.olmak.

66. Gilardi,.a.g.e.,.s.267. Son.yıllarda.bilgi.güvenliği.(bilişim).alanında.da.bir.bağım-

sız.idari.otoritenin.kurulması.düşünülmektedir..Bu.doğrul-tuda. “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı”. hazır-lanmış.ve.söz.konusu.tasarının.20.v.d..maddelerinde.kamu.tüzelkişiliğini. haiz,. idari. ve.mali. özerkliğe. sahip. “Kişisel Verileri Koruma Kurumu”.adlı.bir.bağımsız.idari.otoritenin.kurulması.tasarlanmıştır.

68. Tan,.“Ekonomi, Regülasyon ve Bağımsız İdari Otoriteler”,.s.37;.Öztürk,.a.g.e.,.s.26

üzere.beş. farklı.piyasa. için.devlete.müdahale.göre-vi. verilmiş,. ancak. devletin. bu. müdahale. görevini.yerine.getiren.bağımsız. idari.otoritelerin. isimlerine.Anayasa’da. yer. vermemiştir.. Dolayısıyla. Anayasa.söz. konusu. kurumları. tek. tek. düzenlemek. yerine,.bunların.hepsine.yönelik.genel.bir.hükme.yer.verme-yi.yeterli.bulmuştur.

Örneğin.Anayasanın.167..maddesi.“piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartel-leşmeyi önler”. ibaresiyle. devlete. bir. görev. vermiş,.devlet.de.bu.görevini.Anayasa’da.ismi.zikredilmeyen.RK’yı.oluşturarak.yerine.getirmiştir..Benzer.şekilde.SPK.da.Anayasa’da.ismen.zikredilmemekle.birlikte.devlete.verilen.“sermaye… (piyasasının). sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri” alma.görevi.sonucunda.kurulmuştur..Yine.aynı.mad-dede.geçen.“para”.ve.“kredi”.piyasalarının.denetle-me.ve.düzenleme.görevi.ise.uygulamada.BDDK.ta-rafından.yerine.getirilmektedir..Anayasa’da.yalnızca.RTÜK. ayrık. olarak. düzenlenmiş. ve. 133.. maddede.RTÜK’ün. radyo. ve. televizyon. faaliyetlerini. düzen-lemek.ve.denetlemek.amacıyla.kurulduğu;.görev.ve.yetkilerinin,.üyelerinin.seçim.usulü.ve.görev.sürele-rinin.kanun.ile.düzenleneceği.hükme.bağlanmıştır.

d) Yetkileri

Anayasa.Mahkemesi.bir.kararında.“İdarenin hizmet-lerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yap-tırım uygulama yetkilerine gereksinimi vardır. Ana-yasamız kamu düzeni ve güvenliği ve kamu sağlığını koruyabilmek için idareye geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanımıştır”.diyerek.kolluk.faaliyeti-nin.gereği.gibi.yerine.getirebilmesi.için.idareye.bir-takım.yetkilerin.tanınmış.olmasına.işaret.etmiştir.69.Ekonomik.kamu.düzeninin.sağlanması.ve.korunması.amacıyla.ekonomik.kolluk.faaliyetini.gerçekleştiren.bağımsız. idari. otoritelerin. de. birtakım. yetkiler. ile.donatılmış.olması.gerekir..

Ekonomi. alanında. meydana. gelen. gelişmelerin. çok.hızlı.olması.ve.bunun.sonucunda.piyasalara.yapılacak.devlet.müdahalesinin.de.ivedilik.getirmesi.karşısında,.ekonomik.kolluk.faaliyetinde.bulunan.kurumlara.ye-terli.yetkilerin.sağlanması.önem.kazanmıştır..Bağım-

69. 08.10.2002.tarihli.ve.E..2001/225,.K..2002/88.sayılı.Anayasa.Mahkemesi.kararı



sız. idari. otoritelerin. yetkileri,. kuruluş. kanunlarında.gösterilen.çok.sayıda.ve.farklı.nitelikte.olmasına.rağ-men,. düzenleme,. inceleme. ve. denetleme. (araştırma.ve.gözetleme),.görüş.bildirme,.yaptırım.uygulama.ve.uyuşmazlık.çözme.olarak.sınıflandırılabilir.

i) Düzenleme Yetkisi

Kuruluş. kanunlarında.bu.kurumlara. düzenledikleri.alana. ilişkin. geniş. bir. düzenleme. yetkisi. verilmek-tedir..Düzenleme. yetkisi,. bağımsız. idari. otoritelere.genel. ve. soyut. nitelik. taşıyan. normlar. koyarak. dü-zenleyici. işlemler.yapma. imkanı. tanımaktadır..Dü-zenleme.yetkilerinin.bir.sonucu.olarak,.bu.kurumlar.düzenledikleri.sektörlerle.ilgili,.kuruluş.kanunlarına.aykırı.olmamak.koşuluyla,.yönetmelik.ve/veya.tebliğ.gibi.ikincil.mevzuat.çıkarma.imkanı.bulunmaktadır..

Örneğin.2499.sayılı.Sermaye.Piyasası.Kanunu’nun.1..maddesi.uyarınca.“sermaye piyasasının güven, açık-lık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiple-rinin hak ve yararlarının korunmasını düzenlemek ve denetlemek için kurulan”. SPK,. söz. konusu. düzen-leme.yetkisini.hisse.senetleri,. tahviller,.sair.menkul.kıymetler,.aracı.kurumlar,.yatırım.ortaklıkları,.men-kul.kıymet.yatırım.fonları,.menkul.kıymetler.borsa-sı,.bağımsız.dış.denetleme.ve.muhasebe.standartları.gibi.çeşitli.konularda.tebliğler.çıkararak.kullanmak-tadır..Benzer.şekilde.RK,.teşkilatlanma.sürecini.ta-mamladığı.1997.tarihinden.bu.yana,.dikey.antlaşma-lara.ilişkin.grup.muafiyeti,.birleşme.ve.devralmalar,.özelleştirme.yoluyla.devralmalar.ve.motorlu.araçlar.dağıtım.ve.servis.anlaşmaları,.idari.para.cezaları.gibi.birbirinden. farklı. birçok. konuda. tebliğler. çıkarak.ikincil.mevzuatını.kısa.sürede.oluşturmuştur.

Düzenleme.yetkileri.bir.sonucu.olarak.bu.kurumlar,.çıkardıkları.düzenleyici.işlemlere.dayanarak,.düzen-ledikleri. alanda. faaliyet. gösteren. teşebbüsler. hak-kında.bireysel.idari.işlem.yapmaktadırlar..Bağımsız.idari. otoritelerin. ekonomik. kolluk. yetkilerini. tipik.kullanış.biçimi.“izin.verme”.veya.“yasaklama”.şek-linde.ortaya.çıkmaktadır.70.Bunlara.ek.olarak.bir.de.“görüş. alma”. uygulamasının. bulunduğu. görülmek-tedir.. Örneğin. SPK’nın. IV\8. sayılı. Tebliğine. göre,.anonim.şirketlerin.sermaye.ve.yönetiminde.kontrolü.sağlamak. amacıyla. pay. sahiplerine. çağrıda.buluna-

70. Tan,.Ekonomik Kamu Hukuku,.s.147;.Akıncı,.a.g.m.,.s.6

rak. hisse. senedi. toplayabilmek. için.SPK’nın. uygun.görüşü.alınmalıdır..Benzer.şekilde.5411.sayılı.Ban-kacılık.Kanunu’nun.16..maddesi.uyarınca.bankalar,.ana. sözleşmelerini. değiştirebilmek. için. BDDK’nın.uygun.görüşünü.almak.zorundadırlar.

“İzin.verme”.şeklindeki.ekonomik.kolluk.yetkisinin.kullanılmasına.bir.örnek.olarak,.RTÜK’ün.çıkardığı.“Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Fre-kans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usul-leri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği”.uyarınca.yerel,. bölgesel. veya. ulusal. yayın. yapmak. isteyen.radyo.veya.televizyon.işletmecileri.RTÜK’ten.bu.yö-netmelik.hükümlerine.göre.lisans.ve.izin.almak.zo-rundadırlar..Söz.konusu.yönetmeliğin.13..maddesine.göre.RTÜK’ün.“görevlendireceği teknik uzmanların yerinde yapacakları inceleme sonunda yayın sistemi ve donanımının Yönetmeliğe, başvuru sırasında veri-len bilgilere ve ilgili standartlara uygun olması duru-munda yayın izni verilir”..Dolayısıyla.RTÜK.çıkar-dığı.bir.düzenleyici.işleme.(yönetmeliğe).dayanarak.bireysel.idari.işlem.(izin.verme).yapmaktadır.

Düzenleme.yetkisinin.diğer.bir.türü.ise.“yasaklama”.şeklinde. gerçekleştirilmektedir.. Yasaklama,. “izin.verme”. faaliyetinin. tersi. bir. durum. olarak. ortaya.çıkabileceği.gibi. (örneğin. iznin.verilmemesi).önce-den.başlanılan.faaliyete.son.verilmesi.veya.faaliyetin.durdurulması. (örneğin. iznin.kaldırılması.veya. ruh-sat. iptali). şeklinde. de. olabilir.71. Ancak. yasaklama.ile.yaptırım.uygulama.yetkisi.birçok.halde.birbirle-riyle.örtüşmektedir..Örneğin.5411.sayılı.Bankacılık.Kanunu’nun.71..maddesine.göre,.bu.maddede.sayılı.hallerden.bir.veya.birkaçının.varlığı.durumunda,.bir.bankanın. faaliyet. izninin. kaldırılarak. Fon’a. devri,.BDDK’nın. bir. yaptırım. uygulama. yetkisi. olduğu.kadar.söz.konusu.banka.için.mevduat.kabul.etme.ve.bankacılık. faaliyetinde. bulunma. gibi. uygulamaları.açısından.bir.yasaklama.niteliğindedir.

ii) İnceleme ve Denetleme Yetkisi

Anayasanın. 167.. maddesinin. devlete. verdiği. görev.sonucu.para,.kredi,.sermaye,.mal.ve.hizmet.piyasa-ları. için.bir. inceleme.ve.denetleme.görev.ve.yetkisi.vermiştir..Bu.görev.ve.yetki,.bağımsız.idari.otoriteler.vasıtasıyla. kullanıldığından,. söz. konusu. kurumlar.

71. Bak..aşa..II\B\4\d\iii.“Yaptırım.Uygulama.Yetkisi”



düzenledikleri.piyasalar.için.aynı.zamanda.inceleme.ve.denetleme.yetkilerini.de.haizdir..Bu.yetkiye.bir.ör-nek.5411.sayılı.Bankacılık.Kanunu’ndan.verilebilir.

Önceleri.sadece.belli.bir.kesime.hitap.eden.bankalar,.son.zamanlarda.maaş.almak.kredi.kartı.ya.da.elekt-rik,. su.ve.doğal.gaz. faturalarını.ödemek.gibi.onlar-ca. sebeple. kendisine. başvurulan. kurumlar. haline.gelmiştir..Bu.nedenle.bu.sektörde.yaşanan.her. türlü.olumsuzluk. yalnızca. bankaları. değil,. aynı. zamanda.ekonomiyi.ve.halkı.da.doğrudan.etkilemektedir..Or-taya.çıkan.bu. sonuç.ve.etkiler,. toplumsal.düzeni.ve.hukuk.güvenliğini.sağlama.amacı.taşıyan.düzenleme-ler.yapmak.ve.önlem.almak.ihtiyacını.doğurmuştur.72.Bu. yüzden. 5411. sayılı. Bankacılık. Kanunu’nun. 1..maddesi. uyarınca. “ finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şe-kilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve men-faatlerinin korunması”.amacıyla.BDDK.kurulmuş.ve.“para”.ve.“kredi”.piyasalarını.düzenleme,.inceleme.ve.denetleme.yetkisiyle.donatılmıştır.

Bağımsız.idari.otoriteler,.inceleme.ve.denetleme.yet-kilerinin.bir. sonucu.olarak.düzenledikleri. alanların.dinamikliği. karşısında,. yaşanan. gelişmeleri. sürekli.ve. düzenli. olarak. takip. etmek. zorundadırlar.. Zira.bu. sayede. ekonomik. kamu. düzeninin. bozulmasını.önleyebilecek. “ex ante”.müdahalede.bulunabilecek-leri.gibi,. ekonomik.kamu.düzeninin.bozulduğu.du-rumlarda.bu.düzeni.eski.hale.getirilebilmek.için.“ex post”.müdahalede.de.bulunabileceklerdir.

iii) Yaptırım Uygulama Yetkisi73

Ekonomik.kolluk.faaliyetini.yerine.getirmeleri.sonu-cu. bağımsız. idari. otoriteler,. ekonomik. kamu. düze-ninin.bozulmasını.engellemek.ve.bozulması.halinde.eski.haline.getirmek.için.düzenledikleri.piyasalarda.faaliyet. gösteren. teşebbüslere,. kuruluş. kanunların-da. belirtilen. yaptırımları. uygulama. yetkilerine. sa-hiptirler..Düzenleme.yetkilerine.uygun.olarak.kural.koyduktan. sonra. bu. kurallara. uygun. hareket. edilip.

72. Uğur.YİĞİT,.Bankacılık Suçları,.8.Bası,.Has.Matbaa-cılık,.İstanbul.2006,.s.15

73. Bağımsız. idari. otoritelerin. yaptırım. uygulama. yetkisinin.yol.açtığı.hukuki.tartışmalar,.Anayasanın.kuvvetler.ayrılı-ğı.ilkesi.ışığında.değerlendirmeler.ve.Avrupa.İnsan.Hakları.Sözleşmesi’ne. uygunluk. açısından. incelemeler. hakkında.ayrıntılı.bilgi. için.bak..Tan,.“Ekonomi, Regülasyon ve Ba-ğımsız İdari Otoriteler”,.s.29-32

edilmediğini. izlemekte. ve. ihlal. halinde. yaptırım.uygulama. yetkisini. kullanabilmektedirler.. Nitekim.yaptırım.uygulama.yetkisi,.bunların.özgün.nitelikle-rini.en.fazla.ön.plana.çıkaran.özellikleridir.74

Uygulamada.yaptırım.çeşitleri.olarak.başta.idari.para.cezası.olmak.üzere,. ihlale.son.verme,75.yetki.belge-si. iptali,76. uygunluk. belgesi. iptali,77. lisans. iptali,78.ruhsat. iptali,79. yayın. izni. iptali,80. uyarma,81. yayın.durdurma,82.faaliyeti.geçici.veya.sürekli.durdurma,83.işyeri.kapatma,84.bankacılık.işlemleri.yapma.ve\veya.mevduat.kabul.etme.iznini.kaldırma85.gibi.yaptırım-lar. görülmektedir..Bu.yaptırımların. tümünün.ortak.özelliği. idari. yaptırım. olmalarıdır.. Bağımsız. idari.otoriteler. görev. alanlarına. giren. bir. ihlal. dahi. olsa.mahkemeler. tarafından. verilmesi. gereken. adli. para.cezası.ya.da.özgürlüğü.bağlayıcı.ceza.veremezler.86

Mevzuatta. düzenlenen. bazı. ayrık. hallerde,. kendi.görev. alanlarına.giren.bir. faaliyetin.yapılması. sıra-sında. suç. işlendiğinin. öğrenilmesi. halinde. savcılık.tarafından. soruşturma. veya. kovuşturma. yapılması,.ilgili. sektörün.düzenleyici. ve.denetleyicisi. olan.ba-ğımsız. idari. otoritenin. takdirine. bırakılmıştır.. 5411.sayılı. Bankacılık.Kanunu’nun. 162..maddesine. göre.“Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruştur-ma ve kovuşturma yapılması, Kurum (BDDK).veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazı-lı başvuruda bulunulmasına bağlıdır.” Bu. durum,.BDDK’nın. dolaylı. yoldan. yaptırım. yetkisi. olarak.nitelendirilebilir.87

74. Tan,.Bağımsız İdari Otoriteler,.s.3-3275. 4054.sayılı.Rekabetin.Korunması.Hakkında.Kanun.m.9\176. 2499.sayılı.Sermaye.Piyasası.Kanunu.m.46\377. 4733.sayılı.Tütün.ve.Alkol.Piyasası.Düzenleme.Kuru-

mu.Teşkilat.ve.Görevleri.Hakkında.Kanun.m.8\878. 4628.sayılı.Elektrik.Piyasası.Kanunu.m.11\1\d79. 5809.sayılı.Elektronik.Haberleşme.Kanunu.m.46\680. 3984.sayılı.Radyo.ve.Televizyonların.Kuruluş.ve.Yayınları.

Hakkında.Kanun.m.28\681. 3984.sayılı.Radyo.ve.Televizyonların.Kuruluş.ve.Yayınları.

Hakkında.Kanun.m.33\182. 3984.sayılı.Radyo.ve.Televizyonların.Kuruluş.ve.Yayınları.

Hakkında.Kanun.m.33\483. 2499.sayılı.Sermaye.Piyasası.Kanunu.m.46\1\g,.h84. 5411.sayılı.Bankacılık.Kanunu.m.150\185. 5411.sayılı.Bankacılık.Kanunu.m.7186. Öztürk,.a.g.e.,.s.2087. Öztürk,.a.g.e.,.s.61



Anayasa’nın.“Yargı yolu”.madde.başlıklı.125..mad-desindeki.“İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”.hükmü.sonucu,.bağımsız.idari. otoritelerin,. uyguladıkları. idari. yaptırımlar.da. yargı. denetimine. tabi. olacaktır.. Bunlara. kar-şı.açılacak.davalarda.idari.yargı.yerlerinin.görevli.olduğu. kabul. edilmektedir.88. 2575. sayılı.Danıştay.Kanunu’nda. 2004. yılında. yapılan. bir. değişiklik-le. Danıştay. 13.. Dairesi. kurulmuş. ve. 4054,. 2499,.4628,. 3984,. 438989,. 281390. sayılı.Kanunlardan.do-ğan.uyuşmazlıkları,.Danıştay'ın.diğer.dairelerinin.görev.alanı.dışında.kalması.halinde,.çözümlemekle.görevlendirilmiştir.

iv) Görüş Bildirme Yetkisi

Görüş.bildirme.yetkileri.sonucu,.bağımsız.idari.oto-riteler.düzenledikleri.alanlara.ilişkin.olarak,.devletin.organlarına.bilgi. verme.yetkisine.de. sahiptirler..Bu.faaliyet,. talep. üzerine. olabileceği. gibi. kurum. tara-fından.re’sen.de.yapılabilir..Danışmanlık.faaliyetine.benzeyen.bu.yetkinin.kabul. ediliş. nedeni,. düzenle-me. yetkilerini. tam. olarak. yerine. getirebilmeleridir..Bildirilen.görüş,.çoğu.zaman.bağlayıcı.olmayan.bir.nitelik.taşısa.da.bağlayıcı.nitelik.kazandığı.durumlar.da.söz.konusudur.91

Örneğin.4054.sayılı.Rekabetin.Korunması.Hakkında.Kanun’un.27..maddesinin.(g).bendine.göre.“Rekabet hukuku ile ilgili mevzuatta yapılması gerekli değişik-likler konusunda doğrudan veya Bakanlığın talebi üzerine görüş bildirmek”.Rekabet.Kurulu’na. tanın-mış.bir.yetkidir..4054.sayılı.Kanun’un.9..maddesinde.

88. Gözübüyük\Tan,.a.g.e.,.s.72489. 4389. sayılı. Bankalar. Kanunu,. 5411. sayılı. Bankacılık.

Kanunu’nun. 168.. maddesi. ile. yürürlükten. kaldırılmış. ve.169..maddesi.ile.4389.sayılı.Kanuna.yapılan.atıflar.5411.sa-yılı.Kanuna.yapılmış.sayılmıştır..

90. 2813.sayılı.Telsiz.Kanunu,.406.sayılı.Telgraf.ve.Telefon.Ka-nunu.ile.birlikte.Telekomünikasyon.Kurumu.ve.mevzuatı.ile.ilgili.temel.mevzuatı.teşkil.etmekteydi..5809.sayılı.Elektro-nik.Haberleşme.Kanunu. ile.birlikte.bu. iki.kanuna.yapılan.birçok.atıf.65..maddesi.gereği.5809.sayılı.Kanuna.yapılmış.sayılmıştır.

91. 1998/4.sayılı.“Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu’na Yapıla-cak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in.3..maddesine.göre.bu.maddede.gösterilen.durumların.gerçekleşmesi.halinde.özel-leştirilecek.teşebbüs.için.RK’nın.bağlayıcı.görüşünün.alın-ması.zorunludur.

ise. teşebbüslere. ihlale. ne. şekilde. son. vereceklerine.ilişkin.görüş.bildirme.yetkisi.söz.konusudur.

Rekabet.hukukundan.başka.bir.örnek.vermek.gere-kirse,. mal. veya. hizmet. piyasalarındaki. teşebbüsler.arası. rekabet,. bu. piyasalarda. faaliyet. gösteren. özel.teşebbüslerin.yanı.sıra.kamu.teşebbüsleri.tarafından.veya. piyasada. bizzat. faaliyet. göstermeyip,. ancak.piyasayı. düzenleme. amaçlı. müdahalelerde. bulunan.kamu. kuruluşları. tarafından. bozulabilmektedir..Kamu.kuruluşlarının,.çoğunlukla.kamusal.yetki.kul-kamusal.yetki.kul-lanarak.gerçekleştirdiği.işlemler.sonucu.(devlet.yar-dımları,.vergi.indirimi,.kamu.iktisadi.teşebbüslerinin.ürettiği. mal. veya. hizmetlerin. fiyatlarının. Bakanlar.Kurulu.tarafından.belirlenmesi.vb.).piyasalarda.faa-piyasalarda.faa-liyet.gösteren.özel.teşebbüsler.ile.kamu.teşebbüsleri.arasındaki.veya.özel.teşebbüslerin.kendi.aralarındaki.serbest. ve. adil. rekabet. koşulları. bu. niteliğinden.uzaklaşmaktadır..Kamusal.yetki.kullanılarak.yapılan.işlemlerin.4054.sayılı.Kanunun.kapsamına.girmeme-si.sonucu,.bunlara.karşı.RK’nın.yaptırım.uygulama.yetkisi.de.bulunmamaktadır..92

İşte. bu. noktada. Rekabet. Kurulu’nun. görevini. layı-kıyla.yerine.getirebilmesi. için,. rekabetin.bozulması.sonucunda.idari.para.cezası.uygulayan.“reaktif”.işle-vinden.başka,.“proaktif”.bir.tutum.izlemesini.gerek-tiren.rekabet.savunuculuğu.görevi.ortaya.çıkmıştır.93.Bu.görev. sonucu.Kurul,. 4054. sayılı.Kanuna. aykırı.kanunlara,.düzenleyici.veya.bireysel. idari. işlemlere.vb..karşı.rekabetin.nasıl.tesis.edileceği.ile.ilgili.görüş.bildirmek.yoluna. giderek,. bozulan. ekonomik. kamu.düzeninin. eski. hale. getirilmesini. sağlamaya. çalış-maktadır..

Kurul’un.görüş.bildirme.yetkisini.kullanmasıyla.bir-likte,.bozulan.ekonomik.kamu.düzeninin.eski.haline.getirildiğine. de. rastlanmaktadır.. Nitekim. Kurul’un.BELKO’ya.ilişkin.olarak.görüş.bildirdiği.Ankara.Va-

92. Kamu.teşebbüsleri.ile.merkezi.idare.veya.yerel.idareye.dahil.kamu.kuruluşları,.kamu.kurumları,.kamu.kurumu.niteliğin-deki.meslek.kuruluşları.ve.bağımsız.idari.otoritelerin.reka-beti.bozucu.davranışlarına.Rekabet.Kurulu’nun.yaklaşımı,.seçilmiş. Kurul. kararları. ve. bu. davranışlar. sonucu. oluşan.rekabet. ihlallerinin. önlenebilmesine. yönelik. çözüm.öneri-leri.hakkında.ayrıntılı.bilgi.için.bkz..Ahmet.Fatih.ÖZKAN,.Türk Rekabet Hukuku Uygulamasında Kamu Teşebbüsleri ve Kamu Kuruluşlarının Rekabeti Bozucu Davranışları,.Re-kabet.Dergisi.Cilt:10.Sayı:3,.Ankara.2009,.s.115-209

93. Aşçıoğlu.Öz,.a.g.m.,.s.104



liliği.Hıfzıssıhha.Kurulu,.daha.önce.yaptığı.idari.işle-mi.geri.alarak.kömür.satışı.ve.ithalinde.BELKO’nun.sahip.olduğu.tekeli.ortadan.kaldırmıştır.94

v) Uyuşmazlık Çözme Yetkisi

Bağımsız. idari. otoritelerin. düzenledikleri. alanlara.ilişkin.sınırlı.da.olsa.bir.uyuşmazlık.çözme.yetkileri.bulunmaktadır..Bu.yetki.daha.çok.bir.uzlaştırma.ya.da. arabuluculuk. faaliyetine. benzemekte. olup,. uyuş-mazlığın.yargı.yolu.dışında.çözülmesini.öngörmekte-dir..Yargı.yoluna.gidilmesinin.hem.uzun.ve.masraflı.oluşu,. hem. de. bu. kurumların. düzenledikleri. alana.ilişkin.sahip.olduğu.teknik.bilginin.mahkemelerin.sa-hip.olduğu.bilgiden.çok.daha.ayrıntılı.olması.sonucu,.uyuşmazlık.çözme.yetkisinin.tanınması.isabetlidir.

Mevzuattan.bir.örnek.verilmek.gerekirse,.5809.sayı-lı.Elektronik.Haberleşme.Kanunu’nun.18..maddesine.göre.“…Taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde bu Kanun kapsa-mında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halinde Kurum, taraflardan herhangi birinin başvurusu üze-rine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar ara-sında uzlaştırma prosedürü işletmeye ve/veya geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu men-faati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri alma-ya veya uzlaştırma talebini reddetmeye yetkilidir.”

Bu.maddeye.göre.BTK,.elektronik.haberleşme.hiz-meti.ve\veya.şebekesi.sağlayan.teşebbüsler.arasında.erişim. anlaşmasının. imzalanması. hususunda. uzlaş-tırma.süreci.işleterek,.tarafların.anlaşamamaları.du-rumunda.erişim.anlaşmasının.koşul.ve.ücretlerini.be-lirlemeye.yetkilidir..Bu.durum,.BTK’nın.uyuşmazlık.çözme.yetkisinin.somut.bir.göstergesidir.95

Sonuç

“Kamu. düzeni”. pozitif. hukukumuzda. Anayasanın.çeşitli.maddelerinde.ve.birçok.yasal.metinde.kendine.yer.bulan.ve.sık.kullanılan.bir.kavramdır..Söz.konusu.ibarenin.sıklıkla.kullanılmasına.rağmen,.kullanıldı-ğı.hiçbir.yerde.tanımlanması.yoluna.gidilmemiş,.bu.

94. Rekabet.Kurumu.(2001),.3.Yıllık.Rapor,.Ankara,. s.45..Ay-rıca.bkz..“Belko Tekeli Kırılıyor”.05.11.2001. tarihli.Sabah.gazetesi.

95. Uyuşmazlık.çözme.yetkisi.hakkında.başka.bir.örnek.için.bak..İstanbul.Menkul.Kıymetler.Borsası.Yönetmeliği.m..42.v.d.

kavramın. yorumlanması. öğretiye. ve. mahkemelere.bırakılmıştır..Nitekim.öğretideki.yazarlar.kamu.dü-zeni. için.çoğu.zaman.birbirine.benzer. ifadeler.kul-lanmış,.mahkemeler.ise.konuyu.farklı.başlıklar.altın-da.incelemiştir.

Kolluk.faaliyeti,.suç.veya.kabahat.gibi.kamu.düzeni-ni.ihlal.edici.nitelik.taşıyan.davranışların,.girişimle-rin.izlenmesi.ve.önlenmesi.amacına.yönelik.bir.mü-dahale.niteliği. taşır..Kolluk. faaliyetiyle. ya.var. olan.kamu.düzeni.varlığı.devam.ettirilerek.korunur. (“ex ante”,.öncül.müdahale).ya.da.herhangi.bir.şekilde.ih-lal.edilmesi.halinde.tekrar.tesis.edilerek,.eski.haline.getirilerek.(“ex post”,.ardıl.müdahale).korunur.

Ekonomik.kamu.düzeninin.temelini.teşkil.eden,.di-ğer.bir.deyişle.bu.düzeninin.işleyişini.belirleyen.bir.ekonomik.modellere.bakıldığında.dünya.çapında.uy-gulanmış.ve\veya.uygulanmakta.olan.“planlı.ekono-mi”,.“karma.ekonomi”.ve.“serbest.piyasa.ekonomisi”.olmak.üzere. birbirinden. farklı. üç. temel. düzenleme.olduğu. görülmektedir.. Günümüzde. ağırlıkla. uygu-lanan. serbest. piyasa. ekonomisi. modelinde. devletin.ekonomideki. rolünün. niteliği. değişime. uğramış. ve.devlet,.işletmeci.olmak.yerine.düzenleyici.olma.eği-limi.göstermiştir.

Ancak.serbest.piyasa.ekonomisinin.gereği.gibi. işle-yebilmesi.için.bu.düzenin.yasakladığı.davranışların.gerçekleştirilmesinin.engellenmesi;.gerçekleştirilmiş.ise.bunun.sonucu.oluşan.piyasa.aksaklıklarının.dü-zeltilerek.piyasanın.eski.rekabetçi.haline.getirilmesi,.devletin.müdahalesini.gerektirmektedir..Bu.modelde.rekabet. olgusunun. ve. piyasa. yapısının. korunması.gerekliliğinin. bir. sonucu. olarak. devlet,. iktisadi. ha-yatın.düzenlenmesine.yönelik.hukuk.kuralları.getir-mek.suretiyle.piyasalara.müdahalede.bulunmaktadır..Dolayısıyla.serbest.piyasa.ekonomisi.beraberinde.bir.ekonomik.düzen.getirmiştir.

Türkiye’de.ekonomik.kamu.düzeninin.ortaya.çıkma-sında.etkili.diğer.bir.unsur.da.Avrupa.Birliği’ne.giriş.sürecinde. verilen. taahhütler. olmuştur.. 1964.yılında.Ankara.Antlaşması.ile.başlayan.Türkiye’nin,.Avrupa.Birliği’ne. tam.üyeliğini.öngören. sürecin.bir.parçası.olan.Gümrük.Birliği’ne.girilmesi. sonucu.fikri.mül-kiyet. haklarının. korunduğu,. rekabetçi. bir. düzenin.oluşturulması.taahhüt.edilmiştir..Böylece.1980.yılın-dan. itibaren.benimsenmeye.başlanan.serbest.piyasa.



ekonomisinin. öngördüğü. ekonomik. düzene. geçiş,.Avrupa.Birliği’ne.giriş.sürecinde.daha.da.hız.kazan-mış.ve.özellikle.1990.sonrasında,.birçok.yeni.kurum.faaliyete.geçirilmiş.ve.ekonomi.buna.göre.şekillendi-rilmeye.başlanmıştır..

Tüm.bunlar.kamu.güvenliği,.kamu.esenliği.ve.kamu.sağlığı. bileşenlerinden. oluşan. kamu. düzeni. kavra-mına,. yeni. ve. ekonomik. bir. boyut. kazandırmış. ve.“ekonomik. kamu. düzeni”. adı. verilen. kavramın. or-taya. çıkmasına. yol. açmıştır.. Benzer. şekilde. kamu.güvenliği,.kamu.esenliği.ve.kamu.sağlığını.koruma.amacını.taşıyan.kolluk.faaliyeti.anlayışı.da.değişime.uğramış. ve. serbest. piyasa. ekonomisinin. öngördüğü.ekonomik.düzenin.korunması.ve.bu.düzeni.ihlal.edi-ci. davranışların. cezalandırılması. amacına. yönelik.“ekonomik.kolluk.faaliyeti”.kavramının.ortaya.çıkışı.ve.gelişimine.neden.olmuştur.

Anayasanın. hukuk. sisteminin. temeli. olmasının. ya-nında. ekonomik. düzenin. de. temelini. oluşturması.sonucu,.devletin.ekonomik.alandaki.müdahalelerinin.kaynağı.ve.temel.çerçevesi.Anayasa’da.belirlenmiş-tir.. Bu. bağlamda. 1982. Anayasası’nın. 167.. maddesi.açık. bir. biçimde. devlete,. ekonomik. kamu. düzenini.sağlamak.ve.bu.düzeni.korumak.amacıyla.müdahale-lerde.bulunma.görev.ve.yetkisini.vermektedir..Ancak.Anayasa.devlete.bu.görevi.verirken.müdahalenin.ne.şekilde.olacağı.konusunda.ise.herhangi.bir.yol.öngör-memiştir.

Türkiye’de.devlet,.Anayasa. ile. temel.çerçevesi.çizi-len.ekonomik.kamu.düzenini.sağlamak.ve.korumak.üzere.piyasalara.müdahale.etme.görev.ve.yetkisini;.her.biri.ayrı.bir.piyasayı.düzenleyen,.kamu.tüzel.kişi-liğini.haiz,.idari.ve.mali.özerkliğe.sahip,.hiyerarşi.ve.idari.vesayet.denetimine.tabi.olmayan,.uzmanlaşmış.personel. sahibi,. düzenleme,. denetleme. ve. yaptırım.uygulama.gibi.yetkilerle.donatılmış “bağımsız.idari.otorite”.(independent regulatory agencies, autorit�s administratives ind�pendantes, Regulierungsbehör-�pendantes, Regulierungsbehör-pendantes, Regulierungsbehör-Regulierungsbehör-den) adı. verilen. düzenleyici. kurumlar. oluşturmak.suretiyle.kullanmaktadır.

Yapısal.ve.işlevsel.özellikleri.itibariyle.kamu.ve.özel.hukuk. ayrımını. benimseyen. Kara. Avrupası. hukuk.sistemine.yabancı.olan.bağımsız.idari.otoriteler,.kü-reselleşme. sürecinde. ileri. teknolojinin. ekonominin.hizmetinde. en. üst. düzeyde. kullanılmasının. doğal.

sonucu.olarak,.ekonomik.değişim.araçları.ile.Anglo.Amerikan.hukuk.sisteminin.öncelikle.Kara.Avrupası.hukuk.sistemine.dahil.ülkelere. ihraç.ettiği. idareler-dir..Bu.tür.kuruluşlar.Anglo.Amerikan.hukuk.siste-minde.çok.eski.tarihlerden.beri.görülmektedir..

Bağımsız. idari.otoriteler,.ekonomik.alanda.yaşanan.gelişimlerin.ve.devletin.ekonomik.alanda.üstlendiği.rolün.değişiminin.bir.göstergesidir..Özelleştirme.ve.serbestleştirme.hareketlerinin.boş.bıraktığı.alanların.bağımsız.idari.otoriteler.tarafından.doldurulduğu.ka-bul.edilmektedir..Bağımsız.idari.otoritelerin.gelişim.sürecine.bakıldığında,.ilk.ortaya.çıkışlarından.itiba-ren. sayılarının. ve. düzenledikleri. sektörlerin. sürek-li. arttığı. görülmektedir.. 1981. tarihli. ve. 2499. sayılı.Sermaye. Piyasası. Kanunu. ile. Türk. hukukunda. ilk.bağımsız.idari.otorite.olan.Sermaye.Piyasası.Kurulu.kurulmuş,.daha.sonra.ise.radyo.ve.televizyon,.banka-cılık,.telekomünikasyon,.enerji,.şeker,.tütün.ve.alkol.gibi.piyasaları.düzenlemek.ve.denetlemek.üzere.ba-ğımsız.idari.otoritelerin.sayıları.ve.çeşitleri.artmıştır.

Ekonomi. alanında.meydana. gelen. gelişmelerin. çok.hızlı. olması. ve. bunun. sonucunda. piyasalara. yapı-lacak. devlet. müdahalesinin. de. ivedilik. getirmesi.karşısında,. ekonomik. kolluk. faaliyetinde. bulunan.kurumlara.yeterli.yetkilerin.sağlanması.önem.kazan-mıştır..Bağımsız. idari.otoritelerin.yetkileri,.kuruluş.kanunlarında.gösterilen.çok.sayıda.ve.farklı.nitelikte.olmasına.rağmen,.düzenleme,.inceleme.ve.denetleme.(araştırma. ve. gözetleme),. görüş. bildirme,. yaptırım.uygulama.ve.uyuşmazlık.çözme.olarak.sınıflandırı-labilir..Anayasa. ile. devlete. verilen. ekonomik. kamu.düzenini.sağlamak.ve.korumak.üzere.piyasalara.mü-dahale. etme. görevini. yerine. getirirken. söz. konusu.yetkileri. kullanan. bağımsız. idari. otoriteler,. ekono-mik.kolluk.faaliyeti.gerçekleştirmektedirler.

KAYNAKÇA

AKINCI,. Müslüm:. “Ekonomik. Kamu. Düzeni. ve.Rekabet.Kurumu”,.Rekabet.Dergisi.Sayı:.5,.Ankara.2001

ARDIYOK,.Şahin,.et.al:.Elektrik.Piyasasında.Reka-bet.ve.Regülasyon.Enerji.Hukuku.Cilt:1,.Ekin.Kita-bevi,.İstanbul.2007

AŞÇIOĞLU.ÖZ,.Gamze:.“Rekabet.Hukuku.ve.Poli-



tikası”,.Danıştay.137.Yıl.Sempozyumu,.Danıştay.Tas-nif.ve.Yayın.Bürosu.Yayınları,.Ankara.2005

BAYKAL,.Murat:.“Hukuk-Ekonomi.İlişkisi.ve.Eko-nomi.Hukuku.Üzerine”,.Ankara.Barosu.Dergisi.Yıl:.66.Sayı:.4.Güz,.Ankara.2008

ÇIMAT,. Ali. \. BAHAR,. Ozan:. “Türkiye’de. 1990.Sonrasında.Kurulan.Ekonomik.ve.Mali.Kurumlar”,.Mevzuat.Dergisi.Yıl:.6,.Sayı:.70,.Ekim.2003

DURAN,.Lütfi:.İdare.Hukuku.Ders.Notları,.İstanbul.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Yayınları,.İstanbul.1982

GILARDI,. Fabrizio:. Delegation. In. the. Regulatory.State:.Independent.Regulatory.Agencies. in.Western.Europe,.Edward.Elgar.Publishing,.Great.Britain.2008

GÖZLER,.Kemal:.İdare.Hukuku.Dersleri,.Ekin.Kita-bevi,.7..Baskı,.Bursa.2008

GÖZÜBÜYÜK,.Şeref.\.TAN,.Turgut:.İdare.Hukuku.Genel.Esaslar,.Cilt:.1,.Turhan.Kitabevi,.Ankara.2004

GÜNDAY,.Metin:. İdare.Hukuku,. İmaj.Yayınevi,.6..Baskı,.Ankara.2002

KESSEDJIAN,.Catherine:.“Public.Order.In.Europe-an.Law”, Erasmus.Law.Journal,.Vol:.1.No:.1,.2007

KUTLU. GÜRSEL,. Meltem:. “Sermaye. Piyasası.Kurulu’nun. Denetimi”,. Danıştay. 137.Yıl. Sempoz-yumu,.Danıştay.Tasnif. ve.Yayın.Bürosu.Yayınları,.Ankara.2005

MAJONE,.Giandomenico:.“The.Rise.of.Regulatory.State. in. Europe",. West. European. Politics,. Vol:. 17.No:3,.1994

ÖZKAN,.Ahmet.Fatih:.“Türk.Rekabet.Hukuku.Uy-gulamasında.Kamu.Teşebbüsleri.ve.Kamu.Kuruluş-larının.Rekabeti.Bozucu.Davranışları”,.Rekabet.Der-gisi.Cilt:.10.Sayı:.3,.Ankara.2009

ÖZTÜRK,. Ebru:. Türk. İdare. Sisteminde. Rekabet.Kurumu’nun.Yeri. ve.Diğer.Bağımsız. İdari.Otorite-lerle. Karşılaştırılması,. Rekabet. Kurumu. Uzmanlık.Tezleri.Serisi.Sayı:.38,.Ankara.2003

TAN,.Turgut:.“Anayasal.Ekonomik.Düzen”,.Anayasa.Yargısı.Sayı:.7,.Ankara.1990

TAN,. Turgut:. Bağımsız. İdari. Otoriteler,. Perşembe.Konferansları-4,.Rekabet.Kurumu.Yayınları,.Ankara.2000

TAN,. Turgut:. “Ekonomi,. Regülasyon. ve. Bağımsız.İdari. Otoriteler”,. Danıştay. 137.Yıl. Sempozyumu,.Danıştay.Tasnif.ve.Yayın.Bürosu.Yayınları,.Ankara.2005

TAN,.Turgut:.“Ekonomik.Düzen.ve.Anayasa”,.Tür-kiye.Barolar. Birliği,. Uluslararası.Anayasa.Hukuku.Kurultayı,.Ankara.2001

TAN,.Turgut:.Ekonomik.Kamu.Hukuku,.Türkiye.ve.Orta.Doğu.Amme. İdaresi.Enstitüsü.Yayınları,.An-kara.1984

TANRIKULU,. Ahmet. Kenan:. Kamu. Teşebbüsle-ri,.Yasal.Tekeller.ve.Rekabet.Sempozyumu,.5.Mart.2002. Ankara,. Rekabet. Kurumu. Yayınları,. Ankara.2002

TÜRK,.Hikmet.Sami:.“Sosyal.Piyasa.Ekonomisinde.Rekabetin.Düzenlenmesi”,.Banka.ve.Ticaret.Hukuku.Dergisi.Cilt:.13.Sayı:.2,.Ankara.1985

ULER,.Yıldırım:.“Anayasa.Hukukunda.ve.İdare.Hu-kukunda.Kamu.Hizmeti”,.Anayasa.Yargısı.Sayı:.15,.Ankara.1998

ULUSOY,.Ali:.“Bağımsız.İdari.Kurumlar”,.Danıştay.Dergisi.Sayı:.100,.Ankara.1999

ULUSOY,.Ali:.Bağımsız.İdari.Otoriteler,.Turhan.Ki-tabevi,.Ankara.2003

YİĞİT,.Uğur:.Bankacılık.Suçları,.8.Bası,.Has.Matba-acılık,.İstanbul.2006

Makaleler

• İpoteğin Paraya Çevrilmesi MustafaOskay

• Derdest Vergi Davasında Vergi İncelemesi Yapılabilir Mi?

Av.ÖmerGören

• Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Peşin Değer ve Beklenen Ömür Tabloları Üzerine Bir Çalışma

Av.TurabiTural

• İş Mahkemelerinde Bilirkişilik Av.H.ArgunBozkurt

• Avukatların Reklam Yasağı Nasıl Olmalı? Av.ŞamilDemir

• İngiliz Anayasa Reformu Dr.N.ÖzdenSav


İpoteğin Paraya Çevrilmesiİcra ve İflas Kanunu’nun 45. Maddesinin Uygulanmasında Karşılaşılan Sorunlar

Mustafa Oskay*1

1. Yargıtay.12..Hukuk.Dairesi.Onursal.Başkanı

A- Genel Olarak

İİK.nun. 45/1.. maddesinde. (Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yo-luyla takip yapılabilir. Ancak, rehinin tutarı bor-cu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.).hükmüne.yer.ve-rilmiştir.

Alacağını. rehinle. teminat. altına. alan. alacaklının.borçlu.hakkında,.bu.maddeye.göre.“…yalnız…”.reh-nin. paraya. çevrilmesi. yolunu. seçip. takibe. başlaya-bileceği. bir. tereddüte.yer. vermeyecek. açıklıkta. be-lirtilmiştir.. Bu. takip. sonunda. rehin. tutarının. borcu.ödemeye.yetmediği.tespit.edilirse,.alacaklı.“…kalan alacağını…” ancak.o.zaman.haciz.veya.iflas.oylu.ile.tahsil. edebilme. imkanına. kavuşacaktır.. Maddede.yazılı.olan.“… kalan alacağın…” (…ortaya çıkma-sı…).olgusu,.ipoteğin.paraya.çevrilmesi.yolu.ile.baş-latılan. takipten. sonraki. bir. aşama.olup,. alacaklının.öncelikle.bu.takip.şeklini.kullanarak.tahsil.istemiyle.icra.dairesine.başvurmasının.zorunlu.olduğu.bu.ifa-de.ile.de.net.bir.biçimde.vurgulanmaktadır..

İİK.nun.45/3.maddesinde,. (Poliçe ve emre muhar-rer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü).nün.saklı.tutulduğu.açıklanmış;.167/1..mad-dede.ise.(Alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklı, ALACAK REHİN-LE TEMİN EDİLMİŞ OLSA BİLE, bu bölümde-ki hususi usullere göre haciz yolu ile veya borçlu

iflasa tabi şahıslardan ise iflas yolu ile takipte bu-lunabilir.).düzenlemesine.yer.verilmiştir.

Böylece,. alacağı. için. rehin. alanın. öncelikle. rehnin.paraya.çevrilmesi.yolu.ile.takibe.geçebileceğini.ön-gören.madde,.kendi.içinde.bunun.istisnasını.açıkla-mıştır..

Ayrıca,.İİK.nun.45..maddesinde.5582.sayılı.Kanunun.1.. maddesiyle. değişiklik. yapılarak. birinci. fıkradan.sonra. gelmek. üzere. maddeye. yeni. bir. fıkra. eklen-miştir.. Eklenen. fıkraya. göre. (2499 sayılı Serma-ye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya “haciz yoluna” başvurulabilir.)

Açıklanan.hükme.göre;. konut.finansmanından.kay-naklanan.alacakların.takibinde.alacaklı.kurum,.reh-nin. paraya. çevrilmesi. yoluyla. takip. yapılabileceği.gibi,.dilerse.haciz.yolunu.da.seçebilecektir.

Diğer.istisnalar:

a). Alacak. için. kambiyo. senedi. (çek, poliçe, emre muharrer senet) verilmişse,.alacak.rehinle. teminat.altına.alınmış.olsa.bile.alacaklı.rehnin.paraya.çevril-mesi. yolu. ile. takip. yapmadan,. kambiyo. senetlerine.mahsus.haciz.veya.iflas.yolu.ile.takip.yapılabilir..Hat-ta.her.ikisini.de.birlikte.de.yapabilir..Burada.dikkat.edilmesi.gereken.husus. tahsilde. tekerrür.olmaması-dır..(H.G.K. 07.06.1995, 12-409/592)



b). İpotekle. temin.edilmiş. faiz.ve.senelik. taksit.ala-caklarında,.alacaklının.seçimine.ve.borçlunun.sıfatı-na.göre,.rehinin.paraya.çevrilmesi.veya.haciz.yahut.iflas.yollarına.müracaat.olunabilir..

c).Kiralayan,.kira.alacağının,.hapis.hakkı.ile.güvence.altına.alınmış.olması.halinde.kiracı.hakkında.genel.haciz.yolu.veya.iflas.yolu.ile.takip.yapabilir..

d).Gemi.alacaklıları,.TTK.nun.1242/1..maddesi.uya-rınca.rehnin.paraya.çevrilmesinden.önce.iflas.yolu.ile.takip.yapabilirler.

e).Rehnin.paraya.çevrilmesi.yolu.ile.yaptığı.takipte,.rehin. hakkı. itiraza. uğrayan. alacaklı. takibini. haciz.yoluna. çevirmek. suretiyle. borçlunun. mallarına. ha-ciz. koydurabilir.. (İİK. m. 147/2) (Üstündağ: İcra, S.311; Uyar: C.3, S. 3540)

f) alacaklı. rehin. hakkından. feragat. etmek. suretiy-le. rehni.düşürür.ve.haciz.veya. iflas.yolu. ile. takipte.bulunabilir.. (Kuru: İcra El Kitabı, S. 842) Rehin.hakkından. feragat. en.geç. takip. talebinde.ve. açıkça.yapılmalıdır..(Üstündağ, İcra, S. 309; Uyar: Şerh, C. 3, S. 3541)

B-.İİK.nun 45. Maddesi Emredici Hüküm Niteli-ğinde midir?

Doktrinde. bazı. hukukçular,. anılan. hükmün. kamu.düzenine. ilişkin.ve.emredici.nitelikte.olduğunu,.bu.nedenle.bu.hükme.rağmen,.rehin.alacaklısının.haciz.(veya.genel.iflas).yolu.ile.takip.yapmış.olması.halin-de,.bunun. iptali. için.süresiz.şikayet.yolunun.seçile-bileceğini,. (Prof. Dr. B. Kuru El Kitabı Sf. 841);.madde. hükmünün. emredici. niteliğinin. ilk. fıkradan.açıkça. anlaşıldığını,. rehin. satıldıktan. sonra,. bunun.tutarı. borcu. ödemeye. yetmezse,. ancak. kalanı. için.başka. bir. takip. yolunun. seçilebileceğini,. (T. Uyar İİK Şerhi Cilt 3-Sf. 3536).açıklamışlardır..

Buna.karşın,.bazı.hukukçular.ise.aksini.savunmakta.ve.45..madde.hükmünün.emredici.bir.hüküm.olmadı-ğını.ifade.etmektedirler..(Gürdoğan B. Rehin Sf.15. ABD 1967/1 Sf.12) (Postacıoğlu İ. Sf. 288)

Yargıtay.12..Hukuk.Dairesi.istikrar.bulan.kararların-da. öteden. beri. bu. hükmün. emredici. nitelikte. oldu-ğunu.belirtmekte,.olayı.kamu.düzeni.ile.ilgili.görüp.maddenin. re’sen. uygulanmasının. zorunlu. bulundu-ğunu.kabul.etmektedir..

(12. H.D. 15.11.1989 T. 5108 E. 13963 K.)

(12..H.D..30.01.2004.T..2003/24329.E..2038.K.)

C-. İİK.nun. 45..Maddesinin.Müteselsil.Kefiller.Yö-nünden.Etkisi:

İİK.nun. 45.. maddesi. asıl. borçlular. ile. ilgili. olarak.düzenlenmiş. olup,. alacağı. rehinle. temin. edilen. bir.kimsenin.“rehni veren”.hakkında.doğrudan.doğru-ya.genel.haciz.yolu.ile.takibe.geçilmesini.önlemekte.ve.rehinle.temin.edilmiş.bir.alacağın.borçlusu.iflasa.tabi. şahıslardan.olsa.bile,. alacaklının.yalnız. rehnin.paraya.çevrilmesi.yoluyla. takip.yapabileceğine. iliş-kin.bulunmaktadır..Hemen.belirtelim.ki,.İİK.nun.45..maddesi.borçlu.için.getirilmiş.bir.kural.olup,.müte-selsil.kefiller.hakkında.uygulanmaz.

Borçlar. Kanununun. 487.. maddesinde. ise. (Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebi-lir.).denilmektedir..Bu.nedenle.alacak.rehinle.temin.edilmiş.olsa.bile,.kredi.sözleşmesinin.müteselsil.kefili.hakkında.haciz.(veya iflas).yolu.ile.takip.yapılmasın-da.yasaya.aykırılık.yoktur..(H.G.K. 14.10.1972 T. ve 215/841 SK.) (12. H.D. 12.04.2005 T. ve 2005/4456-7854) (Prof. Dr. B. Kuru İcra ve İflas Hukuk C. 3. Sf. 2395)

D- Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2001 Tarihli ve 2001/12-354 E. 2001/367 K. Sayılı Ka-rarı ve 45. Madde ile İlgili Uygulamanın Yeni Ku-ralları ve Yargıtay 12. ve 19. Hukuk Dairelerinin İstikrar Bulan Yeni Görüşü:

Hukuk.Genel.Kurulu’nun.yukarıda.değinilen.ve.em-sal.niteliğindeki.yeni.kararında;

(…özellikle takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının belirgin olması karşısında tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kay-dı ile haciz yolu ile takip yapılmasında usulsüzlük bulunmadığı…) ifade.edilmiştir.

Bu. kararla,. İİK.nun. 45.. maddesinde. yazılı. olan. ve.rehin.alanın.öncelikle.ve.mutlaka.rehnin.paraya.çev-rilmesi. yoluyla. takip. başlatmaya.mecbur. olduğunu,.bundan.sonra.kalan.alacak.bölümü.için.ancak,.haciz.


Mustafa OSKAY • İpoteğin Paraya Çevrilmesi

(iflas). yollarına. gidilebileceğini. ifade. eden. hükme.yeni.bir.bakış.açısı.getirilmiştir.

Buna.göre;

1-.Takip.konusu. alacağın. rehin. tutarı. ile. karşılana-mayacağının.“belirgin olması”,

2-.Haciz. (İflas).yolu. ile.başlatılan. takipte.“tahsilde tekerrür olmama”.kaydına.yer.verilmesi,

Hallerinde,.alacaklı,. rehnin.paraya.çevrilmesi.seçe-neği.yanında,.alacağını.diğer.takip.yolları.ile.de.tah-sil.edebilme.olanağına.kavuşturulmuştur..

Limit. (üst sınır). ipoteklerinde. taşınmazın. sorumlu.olduğu.miktar.ipotek.akit.tablosunda.açıkça.yazılı.ol-duğu.için,.borcun.rehin.konusu.taşınmaz.ile.karşıla-namayacağının.“belirgin”.olup.olmadığını.anlamak.çok.kolaydır..Kesin.borç.(karz).ipoteklerinde.de.aynı.koşulların.var.olup.olmadığı.taşınmazın.tahmini.de-ğeri. ve. kredi. borcu. ile. taşınmazın. sorumlu. olacağı.asıl.borç.dışındaki.eklentilerin.(faiz v.s).hesaplanma-sı.sonucunda.kolayca.değerlendirilebilir..Haciz.(iflas).yolu.ile.sürdürülecek.takip.talepnamesinde.(tahsilde tekerrüre). yer. verilmeyeceği. hususu.da. ifade. edil-miş.ise.artık,.alacaklı.için.rehnin.paraya.çevrilmesi.istemi.yanında.haciz.yoluna.da.başvurulmasında.sa-kınca.kalmamıştır.

İpotekli. takip. sırasındaki. ödemelerin. genel. haciz.yolu.ile.sürdürülen.takipte.tekrar.istenemeyeceği.ve.mahsubu.ile.ilgili.işlemler.icra.dairesinde.yapılacak,.bu.karara.karşı.taraflar.süresiz.şikayet.yoluna.başvu-rabileceklerdir..

Söz.konusu.Hukuk.Genel.Kurulu.Kararı.Doktrinde.de.kabul.görmüştür..Örneğin;

1-. Prof..Dr..Saim.Üstündağ. (…alacaklının, rehin-li maldan ancak sınırlı ölçüde yararlanabileceği için, teminattan karşılanamayacağı önceden an-laşılan alacak miktarı bakımından, rehinli takip devam ederken dahi, diğer takip yollarına baş-vurabileceğini…). belirtmiştir.. (İcra Hukukunun Esasları – İst. 2004 Sf. 312)

2-. Oskay. –.Koçak. –.Değnekli. –.Doğan. tarafından.kaleme.alınan. İİK.Şerhi. isimli.eserde. (…takip ko-nusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayaca-ğının belirgin olması karşısında tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile haciz yolu ile

takip yapılabilir…).denilmektedir..(Oskay – Koçak – Değnekli – Doğan – İİK. Şerhi 1. Cilt, 2007 Sf. 854)

3-.Prof..Dr..Baki.Kuru.ise.Yargıtay’ın.eski.içtihadı-nın.doğru.olduğunu.söylemekte.ve.bu.açıklamasın-dan.yukarıdaki.görüşlere.katılmadığı.anlaşılmakta-dır..(Prof. Dr. Baki Kuru, El Kitabı Sf. 841)

Hukuk.Genel.Kurulunun,. rehnin. paraya. çevrilmesi.yolu.ile.başlatılan.takip.yanında,.alacaklının.diğer.ta-kip.yollarına.da.başvurabileceğini.kabul.eden.ve.bu-nun.koşullarını.tespit.eden.içtihadı.ve.uygulama.için.gerekli.gördüğü.ilkeleri.Yargıtay.12..Hukuk.Dairesi-nin.(19.06.2006 Tarih.ve 2006/11438 E. 2006/13253 K, 20.06.2006 Tarih ve 2006/10539 E. 2006/13274 K.) ;.Yargıtay.19..Hukuk.Dairesinin.(13.12.2005 Ta-rih ve 2005/1457 E. ve 2005/12131 K.) sayılı.karar-ları.ile.de.benimsenmiş.ve.uygulama.bu.yönde.istik-rar.kazanmıştır..

SONUÇ:

Takip. hukukunda. asıl. olan. alacaklının. alacağına.kavuşmasıdır.. Bunun. için. cebri. icra. yoluna. başvu-rulması. halinde,. elbette. ki. borçlunun.da.haklarının.yasanın.imkan.tanıdığı.ölçüde.korunması.gereklidir.

Yüksek.Mahkemelerin.yukarıda.değinilen.içtihatları.uygulamaya.yön.vermiş,.yersiz.sızlanmaları.önlemiş.ve.alacağın.tahsilini.geciktirecek,.belki.de.imkansız.kılacak.kötü.niyetli. çabalara.olabildiğince.engel.ol-muştur..

. .


Derdest Vergi Davasında Vergi İncelemesi Yapılabilir Mi?

Av. Ömer Gören*1

*. Atılım.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Öğretim.Görevlisi.

Bir. vergi. uyuşmazlığı. çoğunlukla. vergi. incelemesi.ve.bunun.sonuçlarını.içeren.vergi.inceleme.raporları-na.dayanılarak.yapılan.vergi.ceza.tarhiyatlarına,.mü-kelleflerin.itirazı.ile.oluşur.ve.vergi.ceza.tarhiyatları-nın.terkin.(.davanın.kabulü).veya.onanması,.(davanın.reddi).ile.sonuçlanır.

Eğer.Vergi.Mahkemesi.kararı.özünde.eksik.ve.yeter-siz.vergi.incelemesi.gerekçesine.dayanıyor.ise,.veya.karar.bu.gerekçe.ile.Danıştay.tarafından.temyiz.aşa-masında.bozulmuş.ise,.vergi.idaresi.tarafından.Mah-keme.kararlarında. belirtilen. eksiklik. veya. yetersiz-liklerin.düzeltilmesi.veya.tamamlanması.yönünde.ve.amacıyla.yeni.bir.vergi.incelemesi.yapılabilir.mi?.

2.örnek.karar.ile.bu.konuyu.değerlendirmeye.çalışalım.

1)Vergi Mahkemesinin Terkin (davanın kabulü ) Kararına

Göre.Durum.Değerlendirmesi.(Denizli.Vergi.Mahk..Kararı).

“….Olayda, nezdinde yapılan aramalarda ele ge-çirilen bilgisayar, flash bellek, cd gibi manyetik ortamda bilgi kaydedilen unsurların imaj kopya-ları üzerinde yapılan incelemede, ilgili kurumun kanuni defter ve belgelerine vergi ile ilgili işlem ve faaliyetlerinin tamamını kaydetmediği, çok sayıda kayıtdışı alış ve satışlarının bulunduğu hususunun kullanılmış olan ETA muhasebe programı, resmi amaçlı kayıtlar dışındaki gizli ikinci kayıtlardan belirlendiği ve davacı mükellefin de bu kayıtlara göre belgesiz mal alışlarının bulunduğunun düzen-lenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarıyla

tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonunca matrah takdirine gidilerek dava konusu tarhiyat yapılmışsa da, davacının defter ve belgeleri incele-nerek kayıt dışı alışın bulunduğu yolunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan, sadece Ltd. Şti. ne ait gayri resmi kayıtlarda yer alan bilgilere dayanılarak kayıtdışı alınan malın kayıtdışı olarak satıldığı gerekçesiyle matrah farkı bulunmuş olma-sı nedeniyle anılan kanunun 134. üncü maddesinde uygun bir vergi incelemesi yapıldığından söz etme-ye olanak yoktur.

Bu durumda faturasız satışlar nedeniyle hasılatın kayıt dışı bırakıldığını iddia edebilmek için davacı-nın yasal defter ve belgeleri üzerinde mal mevcutla-rı, emtia giriş ve çıkışları dikkate alınmak suretiyle bir vergi incelemesi yapılarak matrah farkının ger-çek veya gerçeğe en yakın bir şekilde somut olarak ortaya konulması gerektiği ve dava konusu olayda faturasız emtia alındığı ve satıldığı yolunda söz ko-nusu kayıtlardan başka herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı göz önüne alındığında, yasal daya-naktan yoksun bulunan takdir komisyonu kararı esas alınmak suretiyle yapılan tarhiyatta ve kesilen cezalarda yasal isabet görülmemiştir…”.

Şimdi;. bu. karar. karşısında. vergi. idaresi. davacının.defter.ve.belgeleri.üzerinde.yeni.bir.vergi.incelemesi.yapabilir.mi?.

Burada. iki. durumu. ayırarak.bir. analiz. yapmak.ge-rekmektedir..

Eğer. tarh. zamanaşımı. dolmuş. ise;.VUK.138..mad-desinin. ikinci. bendine. göre. “…. inceleme,. neticesi.alınmamış.hesap.dönemi.de.dahil.olmak.üzere,.tarh.



zamanaşımı. süresi. sonuna.kadar.her. zaman.yapıla-bilir…”

Bu.hükmün.lafzından.anlaşılan,.inceleme.süresi.ba-kımından.tarh.zamanaşımı.süresi.esastır..VUK.114..maddesine.göre.de.“…vergi.alacağının.doğduğu.tak-vim.yılını. takip.eden.yılın.başından.başlayarak.beş.yıl.içinde.tarh.ve.mükellefe.tebliğ.edilmeyen.vergiler.zamanaşımına.uğrar…”

O.halde,.Vergi.Mahkemesi.kararının.taraflara.tebli-ğinden. itibaren. tarh. zamanaşımı. süresi. dolmuş. ise,.öncelikle.VUK.114.ve.113.son.bend.dikkate.alındı-ğında,.yeni.bir.vergi.incelemesi.yapılması.söz.konusu.olamaz.ve.bu.durum.vergi. idaresi. tarafından. re’sen.dikkate.alınır..(VUK.113.zamanaşımı,.mükellefin.bu.hususta.bir.müracaatı.olup.olmadığına.bakılmaksızın.hüküm.ifade.eder).

Bu. noktada. tarh. zamanaşımı. süresi. dolmamış. ise;.vergi.idaresinin.2.seçeneğinden.bahsedilebilir;.

•. Vergi. idaresi,.Vergi.Mahkemesi. kararını. temyiz.eder,. ve. sonucu. bekler,. bu. takdirde. zamanaşımı.sorunu,.temyiz.kararının.tarihine.göre.yukarıdaki.hükümlere.göre.değerlendirilir.

•. Vergi. İdaresi,.Vergi.Mahkemesi. kararını. temyiz.etmez. ve. kararı. kesinleştirdikten. sonra,. VUK.138..maddesindeki.inceleme.yetkisi.hakkını.kul-lanabilir.mi?.

•. İşte.önemli.sorun.budur?.

Burada. çözümlenmesi. gereken. (2). önemli. hukuki.durum.vardır..

a).Ortada.bir.kesin.hüküm.var.mıdır?.

Bu. konu. yine. VUK. 138.. maddesinin. son. bendine.göre. çözümlenebilir.. Bu. hükme. göre;.“…. Evvelce inceleme yapılmış veya matrahın re’sen takdir edil-miş olması yeniden inceleme yapılmasına ve gere-kirse tarhiyatın ikmaline mani değildir…”

Şimdi;.bu.hükme.göre.öncelikle.vergi.idaresinin.daha.önce.herhangi.bir.inceleme.yapılmış.olması.halinin,.vergi. inceleme. yetkisini. ortadan. kaldırmadığı. an-lamına.gelmektedir..Kanun.bu.konuda.herhangi.bir.sınırlama.getirmiş.değildir,.bir.başka.anlatımla.daha.önce. yapılmış. bir. vergi. incelemesine. ilişkin. olarak.yapılmış.tarhiyatlara.yönelik.Mahkeme.kararları.ol-

ması. halinden. söz. etmemiştir,. yani. bu.halde. (kesin.hüküm).itirazı.söz.konusu.olacak.mıdır?.

Bu. konuda. da. İYUK’da. açık. bir. hüküm. yoktur..(İYUK.28/5.).maddesi.kararların.sonuçları.adı.altın-da.düzenlenmiş.olup,.(vergi.uyuşmazlıklarına.ilişkin.mahkeme.kararlarının. idareye. tebliğinden. sonra.bu.kararlara. göre. tespit. edilecek. vergi,. resim,. harçlar.ve.benzeri.mali.yükümlülükler.ile.zam.ve.cezaların.miktarı.ilgili.idarece.mükellefe.bildirilir….”

Bu.maddenin.ne.anlama.geldiği.ve.hukuki.yapısının.ne.olduğu.belirli.değildir..Vergi.Mahkemesi.kararları.taraflara.tebliğ.edildiğine.göre,.vergi.idaresi.bu.karar.üzerine.mükellefe. (miktar). bildirimi. yapmak. duru-mundadır..Bunun.yargılama.işlevi. ile.bir. ilgisi.yok-tur..Bu.bildirimin.kararın.temyizi.ile.de.bir.bağlantısı.bulunmamaktadır.

Bunun.dışında.İYUK.da.kesinleşen.hükümlere.iliş-kinde.bir.hüküm.bulunmamaktadır..

Ancak;.İYUK.31..madde.ile.HUMK’na.atıfta.bulun-maktadır..Buna.göre;.

“…. Bu. kanunda. hüküm. bulunmayan. hususlarda;.hakimin. davaya. bakmaktan. memnuiyeti. ve. reddi,.ehliyet.üçüncü.şahısların.davaya.katılması,.davanın.ihbarı,.tarafların.vekilleri,.feragat.ve.kabul,.teminat,.mukabil.dava,.bilirkişi,.keşif,.delillerin.tespiti,.yargı-lama.giderleri,.adli.yardım.hallerinde.ve.duruşma.sı-rasında.tarafların.mahkemenin.sükununu.ve.inziba-tını.bozacak.hareketlerine.karşı.yapılacak.işlemlerde.Hukuk.Usulü.Muhakemeleri.Kanunu.hükümleri.uy-gulanır…”

Görüldüğü.gibi.İYUK’da.hüküm.bulunmayan.husus-larda;. HUMK’nun. hükümlerinin. uygulanacağı. be-lirtilmektedir..Ancak.bu.konuda.atıf.yapılan.HUMK.hükümleri. içinde.HUMK.237..maddesi,. yani. kesin.hükme.ilişkin.madde.bulunmamaktadır..

Kesin. hüküm,. HUMK’da. da. tanımlanmış. değildir..Ancak.HUMK. 237. de.maddi. anlamdaki. kesin. hü-küm.şartları.sayılmış.ve.genelde.konu. içtahatlar. ile.oluşmuştur..

Buna.göre.de.kesin.hüküm.ile.ilgili.237..madde.kamu.düzeninden.sayılır,.düzenlediği.hak.ve.çıkar.ilişkileri.yönünden.de.yasal.gerçeklik.sayılarak.tarafları.bağ-lar..Bunun.içinde.tarafların,.dava.konusunun.(müdde-


Ömer GÖREN • Derdest Vergi Davasında Vergi İncelemesi Yapılabilir Mi?

abihin).ve.sebeplerinden.aynı.olması.gerekir.

Yukarıdaki.örnek.kararda.olduğu.gibi.tarhiyat.eksik.incelemeden.dolayı.terkin.edilmiş.ve.dava.kabul.edil-miş.ise,.eksik.incelemenin.özellikle.hüküm.yönünde.tamamlanarak.yeni.bir.tarhiyat.yapılması.olasıdır..

Diğer.yandan.yine.İYUK.31/2.maddesine.göre.“…..Hukuk. Usulü. Muhakemeleri. Kanununa. atıfta. bu-lunulan. haller. saklı. kalmak. üzere,. vergi. uyuşmaz-lıklarının. çözümünde.Vergi.Usul. Kanununun. ilgili.hükümleri. uygulanır…”. Dolayısıyla. maddi. kesin.hükme. yönelik. olarak. eğer. koşulları. var. ise,. VUK.138.. maddesine. göre. yeniden. inceleme. ve. tarhiyat.yapılması.olasıdır.

Ancak. burada. da. aynı. hükmün. bir. başka. cümlesi.ikincil. bir. koşul.getirmektedir..Buna.göre. (Evvelce.inceleme.yapılmış,.veya.matrahın.re’sen.takdir.edil-miş.olması.yeniden.inceleme.yapılmasına.ve.gerekir-se.tarhiyatın.ikmaline.mani.değildir.).düzenlemesini.getirmektedir.. Bir. başka. anlatımla. yeni. inceleme,.(ikincil. inceleme). daha. önce. yapılmış. vergi. incele-mesinde.eksik.kalmış.veya.atlanmış.vergiyi.doğuran.olay.veya.olaylar.var.ise.veya.muhasebe.tekniği.bakı-mından.matraha.ilaveyi.gerektiren.hesap.durumları.söz. konusu. ise. ancak. o. zaman.yapılabilir. anlamın-da.da.yorumlanabilir..Bu.yorum.sonucunda.da,.yeni.vergi.incelemesinin,.dava.konusu.vergi.incelemesin-deki. vergiyi. doğuran. olay. ve. hesap. durumlarından.kaynaklanmaması.gerekir.ki,.(.tarhiyatın.ikmali).ko-şulu.oluşabilsin..Genelde.bu.hüküm.uygulamada.da.bu.şekilde.algılanmaktadır..

Bir.mükellefin.herhangi.bir.yıl.hesapları,.herhangi.bir.vergi.inceleme.elemanı.tarafından.incelendikten.bir.süre.sonra.veya.aynı.anda,.bir.başka.vergi.inceleme.elemanı. tarafından. veya. bir. başka. zamanda. incele-nebilir. ve. eğer. ilk. incelemede. tespit. edilen. konular.dışında. başka. gerekçeler. ile. vergi. inceleme. raporu.düzenlenir. ise,.buna.dayanılarak.da.mükellef. adına.ek.tarhiyat.yapılabilir.

Vergi.davası. sonucunda. tarhiyatın. terkini.gerekiyor.ise,.artık.bunda.sonra.yapılacak.inceleme.de,.önceki.tarhiyata.ek,.onu.tamamlar,.ikmal.eden.bir.tarhiyat-tan.değil,.ancak.yeni.bir.tarhiyattan.söz.edileceğin-den,.bu.durumda.ikinci.koşulun.gerçekleşmediği.so-nucuna.varılabilir..

.Özetlersek;.

•. Vergi.Mahkemesi.veya.Danıştay.kararı. ile.eksik.ve. yetersiz. inceleme. gerekçesi. ile. terkin. edilen.vergi. –. ceza. tarhiyatlarına. ilişkin. olarak. (maddi.kesin.hüküm.).söz.konusu.olmayabilir..

•. Mahkeme. Kararları. yönünde. yeniden. yapılacak.bir.vergi.incelemesi.ancak.bir.önceki.tarhiyatı.ta-mamlayıcı,.ona.ek.bir.tarhiyat.oluşturuyor.ise.ya-pılabilir.aksi.hal.VUK.138..maddesinin.son.ben-dine.aykırı.bir.hukuki.sonuç.doğurur..

2)Danıştay Bozma Kararına Göre Durum Değer-lendirmesi ;

“İncelenen bu davanın çözümü, davacı tarafından daha önce vergi idaresine ibrazdan kaçınılmış fa-turaların gerçekten yapılmış bir teslime dayandığı ya da aksi yönde bir belge olduğu konusundaki sap-tamaya bağlı olduğu gibi böyle bir saptama ancak vergi idaresi tarafından yapılabilece-ğinden, vergi mahkemesine sunulan defter ve belgeler hakkında vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması da gereklidir.

Yaptığı vergilendirmeye karşı açılan davanın tarafı olan vergi idaresinin, ancak yargılama sırasında ulaşabileceği defter ve belgeler hakkında gerek bi-çimsel yönden, gerekse belgelerin temsil ettiği hu-kuki muamelelerin gerçekliği konusundaki sapta-maları, kendisine Vergi Usul Kanununun tanıdığı yetki ve tekniklere göre yapacağında kuşku yoktur. Vergi mahkemesi tarafından, yukarıdaki sapta-malardan sonra durum gerektirdiği takdirde diğer kanıtların, 2577 sayılı Yasanın 31’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca elde edilmesi olanaklıdır. Belirtilen hukuksal nedenlerle, davacının vergilen-dirme dönemine ilişkin yasal defterleri ve belgeleri-nin dosyaya sunulması istenip, defterlerdeki kayıt-lar incelenmeden ve bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi idaresinin görüşü ve saptamaları alınmaksızın verilen ısrar hükmünün bozulması gerekmiştir.”

Görüldüğü. gibi. Danıştay,. Vergi.Mahkemesinin,. da-vacı.mükellefin.vergilendirme.dönemine.ilişkin.yasal.defter.ve.belgelerinin.dosyaya.sunulmasının.istenme-sine,. ve. defterdeki. kayıt. ve. belgeler. hakkında.Vergi.İdaresinin. görüşü. ve. saptamalarının. alınmasından.



sonra.karar.verilmesine,.karar.vermiştir..İlgili.Mahke-me.bu.bozma.kararına.uyarak,.mükelleften.dava.ko-nusu.defter.ve.belgelerin.davalı.Vergi.Dairesince. in-celenmek.üzere.mahkemeye.ibrazına.karar.vermiştir.

Bu. durumda,.mükellefin.Vergi.Mahkemesine. ibraz.ettiği.defter.ve.belgelerin,.vergi.dairesine.gönderile-rek.bir.inceleme.yapılması.ne.anlama.gelmektedir?.

Vergi.Usul.Kanunumuzda.ve.İYUK’da.Vergi.İdaresi-nin,.VUK.134..vd..maddelerinde.düzenlenen.(.vergi.incelemesi. )nden.başka.bir.yöntemle.ve.gerekçe. ile.mükellef. defter. ve. belgelerini. incelemesine. yönelik.bir.düzenleme.bulunmamaktadır..Nitekim.yukarıda-ki.gerekçede;.

(. …. Vergi. İdaresinin,. ancak. yargılama. sırasın-da. ulaşabileceği. defter. ve. belgeler. hakkında. gerek.biçimsel. yönden,. gerekse. belgelerin. temsil. etti-ği. hukuki. muamelelerinin. gerçekliği. konusundaki.saptamaları,. kendisine. Vergi. Usul. Kanununun. ta-nıdığı.yetki.ve. tekniklere.göre.yapacağından.kuşku.yoktur.”denmektedir..Vergi.Usul.Kanunundaki.yetki.ve. tekniklerde. yalnızca. VUK. 134.vd.. maddelerine.göre.(.vergi.incelemesi).dir..

Bu. durumda. Danıştay,. Vergi. Mahkemesi. kararını.bozmakta,. ancak.yeni.bir. vergi. incelemesi.yaptırıl-masına.yol.açmaktadır..Bir.başka.anlatımla,.devam.eden.bir.vergi.uyuşmazlığı. içinde,.VUK.138..mad-desinin. son.bendine.göre,. yeniden.vergi. incelemesi.yapılmasına.kapı.açmaktadır..

Yüce.Danıştay. İYUK.31/1.maddesinin.uygulanma-sını.ise,.bu.incelemeni.ardına.atmakta,.yani.özellikle.bilirkişi.incelemesini.sonraya.koymaktadır..

Bu.yorum.eksik.ve.yetersiz.vergi.incelemesinin.tes-piti. halinde. davanın. yürümesi. sırasında. Vergi. İda-resine.bu.eksiklik.ve.yetersizliklerin.tamamlanması.için.mükellef.defter.ve.belgelerinin.ibrazı.ile.ikincil.ve.yeniden.bir.vergi.incelemesi.yaptırıldıktan.sonra.karar.verilmesine.de.olanak. sağlar..Bir. başka. anla-tımla. (1). deki. karar. yerine. (davanın. kabulü),.Vergi.Mahkemesi.bir.ara.karar.ile,.defter.ve.belgelerin.tek-rar.Vergi.İdaresine.ibrazı.ile.Vergi.idaresine.yeniden.inceleme.yaptıktan.sonra.hüküm.kurulabilir..

Bu.yöndeki.olası.bir.karar.ile.(2).deki.karar.arasında.hukuki.bakımdan.hiçbir.fark.oluşmayacaktır..

SONUÇLAR ;

1)Yürüyen.bir.Vergi.Davasında.hangi.nedenle.olursa.olsun,.Vergi.İdaresine.mükellef.kanuni.defter.ve.bel-gelerinin.ibrazı.ve.bunların.incelenebilmesine.olanak.sağlamak.yönündeki.Danıştay.Vergi.Dava.Daireleri.kararı,.Vergi.Mahkemelerinin.bu.yönde.hüküm.kur-malarına.da.kapı.açabilir.

2).Bu.yöndeki.olası.gelişme.VUK.138..maddesinin.son. bendinin. amacı. dışında. ve. mükellefin. hukuki.güvenliğini. sarsıcı,. Vergi.Davalarını. bitmez. tüken-mez.yeni.sorunlarla.karşı.kaşıya.bırakma.sonucunu.doğurur..

3).Dolayısıyla.İYUK.31/1..maddesine.göre.açıkça;.bi-lirkişi.incelemesi.yaptırılmasına.olanak.varken.yürü-yen.bir.Vergi.Davasında.Vergi.İdaresinin.Vergi.Usul.Kanunundaki.yetki.ve.teknikleri.kullanma.yönünde.başka.bir.tanımlamaya.girmeyen.ikincil.bir.vergi.in-celemesi.yapmasına.kapı.açmak,.kendi.içinde.hukuki.çelişkiler. ile.dolu,.mükellef.haklarını.zedeleyen.so-nuçlar.doğurabilir.....

.

Sosyal Güvenlik Kurumu’nunPeşin Değer ve Beklenen Ömür Tabloları Üzerine Bir Çalışma

Av. Turabi Tural*1

ÖZET

Bu çalışmada Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hesabı için kullanılan peşin sermaye değerleri ve beklenen ömür tabloları incelenerek yapılan hesap hataları ortaya ko-nulmaya çalışıldı. Bu tabloların yeniden oluşturulmasında kullanılması gereken iki aritmetik formül ile yanlış hesaplama ve hesap zorluğunun ortadan kaldırılması, belirlenen temel hedef oldu. Tabloların oluşturulma-sında gözetilmesi gereken hususlara ayrıca dikkat çekildi.

Bu çalışma, SGK. için hem peşin sermaye değerlerinin ve hem de bu tabloların hazırlanmasında esas alınan beklenen ömrün hesaplanmasında temel hesap verilerinin ortaya konulmasına özel bir önem verildi.

*. Avukat,.Ankara.Barosu

GİRİŞ

Sosyal.Güvenlik.Kurumu,.5510.Sayılı.Kanun’un.bü-tünüyle. yürürlüğe. girmesi. üzerine,. önemli. sayıda.yönetmelik.ve.onlardan.daha.fazla.sayıda.tebliğ.ha-zırlattı.ve.bunlar.Resmi.Gazete’de.suretiyle.yürürlü-ğe.konuldu..Bu.kanun.ve. takip.eden.yönetmelik.ve.tebliğler.1960.yılından.beri.var.olan.sosyal.güvenlik.sistemini.kökten.değiştirmekte.

5510.Sayılı.Kanunun.33.ayrı.maddesinde.“bu.mad-denin.uygulanmasına.ilişkin.usûl.ve.esaslar,.Kurum.tarafından. çıkarılacak. yönetmelikle. düzenlenir”.hükmü.bulunduğundan,.bütün.bu.mevzuatı.bir.araya.getirip. incelemek.üzere.Resmi.Gazete. taraması.ya-pıldığında,. Kurum. tarafından. 10. kadar. yönetmelik.yanında.20’den.fazla.tebliğ.ile.de.“uygulama.düzen-lemesi”.olarak.pozitif.hukuk.normları.dizisi.oluştur-duğu.görüldü.

.Bu.çalışmamız,.Sosyal.Güvenlik.Kurumu.tarafından.hazırlanıp.28.EYLÜL.2008..günlü.Resmi.Gazete’de.

yayımlanan,.5510.Sayılı.Kanun’un.21,.22.ve.23.üncü.maddeleri.hükümlerine.dayanılarak.hazırlandığı.be-lirtilen,. “İş Kazası Ve Meslek Hastalığı Sigortası Bakımından İşverenin, Üçüncü Kişilerin Ve Si-gortalıların Sorumluluğu İle Peşin Sermaye De-ğerlerinin Hesaplanmasıyla İlgili İşlemler Hak-kında Tebliğ”in.incelenmesinin.sonucu.

TEBLİĞİN İÇERİĞİ VE NİTELİĞİ

2008.Ekim.ayı.başından.itibaren.yürürlüğe.sokulan.tebliğin;.

2.maddesinde:. “5510. sayılı.Kanunun.4..maddesinin.1.fıkrasının.a.ve.b.bentleri.kapsamında.sigortalı.olan-ların. iş. kazası. ve.meslek. hastalığı. sigortası. yönün-den.kendilerinin,.işverenlerinin.ve.üçüncü.şahısların.sorumluluğu. ile. peşin. sermaye. değerlerinin. hesap-lanmasına.ilişkin.usul.ve.esasları”.belirlemek.üzere.hazırlanıp.yürürlüğe.konulduğu,.

9.maddesinde. ise. “Kurumca,. . bu. maddenin. ikinci.fıkrasında.belirtilen.giderlerin;.yaş,.kesilme.veya.ye-niden.bağlanma.ya.da.hak.sahipliği.nedeniyle.sonra-



dan.gelir. veya. aylık. bağlanma. ihtimalleri. ve.yüzde beş ıskonto oranı dikkate alınarak hesaplanacak tu-tarı tespit etmek amacıyla peşin sermaye değeri tab-loları hazırlanmış olup, bu Tebliğ ekinde yer almıştır..Hazırlanan. tablolar. demografik. ve. ekonomik. deği-şiklikler.nedeniyle.Kurumca.gerekli.görülen.hallerde.güncellenir..İlk.peşin.sermaye.değeri,.gelir.veya.aylı-ğın.başlangıç.tarihinde.yürürlükte.olan.peşin.serma-ye.değeri. tablolarına. göre. belirlenir.”düzenlemesine.yer.verdiği.görülmektedir..Tebliğin.3.maddesinde.de,.“5510.Kanunun.21,.22.ve.23..maddesi.hükümlerine.dayanılarak”.hazırlandığı.duyurulmaktadır.. Dayanak. maddeler. olarak. sırala-nan. 5510. Sayılı. Yasa’nın. “Sigortalının. kendisinden.kaynaklanan.sebeplerle.tedavi.süresinin.uzaması,.iş.göremezliğinin.artması”.başlıklı.22..maddesinin.son.fıkrasındaki. “Bu. maddenin. uygulanmasına. ilişkin.usûl.ve.esaslar,.Kurum.tarafından.çıkarılacak.yönet-melikle.düzenlenir”.hükmü.ile.idareye.(Kuruma).bu.maddedeki.işlemler.için.“yönetmelik”.çıkarma.yetki-si.verildiği.görülmektedir.Yine. (4.).maddesinde. 506. sayılı. yasanın. 107..mad-desine. dayalı. olarak. çıkarıldığı. kayıtlı. (ki. 107..maddenin. son. cümlesi. “Kurum,. bu.Kanunun. diğer.maddelerinin.uygulanmasına.ilişkin.usûl.ve.esasları.yönetmelik. ile. düzenleme. yetkisine. sahiptir” biçi-minde) ve 28 Ağustos 2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sosyal Sigorta İş-lemleri Yönetmeliği”nin.49-50.ve.51..maddelerinde:.“İşveren.ve.Üçüncü.Kişilerin.Sorumluluğu.İle.Peşin.Sermaye.Değerleri”.ile.ilgili.ayrıntılı.düzenlemenin.yapıldığı.görülmekte..Dikkat.çekici.olan.da.anılı.yönetmeliğin.“Peşin ser-maye değeri tabloları”.başlıklı. 50..maddesinin. ilk.cümlesindeki. “Kurumca,. Kanunun. ilgili. maddele-rinde.belirtilen.giderlerin,.yaş,.kesilme.veya.yeniden.bağlanma. ya. da. hak. sahipliği. nedeniyle. sonradan.gelir.veya.aylık.bağlanma. ihtimalleri.ve yüzde beş iskonto oranı. dikkate. alınarak. hesaplanacak. tutarı.tespit.etmek.amacıyla.peşin sermaye değeri tablo-ları. hazırlanır”.hükmü. ile,.Kanun ile tanınmayan “peşin sermaye değeri tabloları hazırlama” yetki-sinin SGK.na tanındığı.bir.başka.gözlemleme.Aynı.maddenin.son.cümlesindeki.“Peşin sermaye de-ğeri hesaplamalarıyla ilgili usul ve esaslar Kurum-ca çıkarılacak tebliğ ile duyurulur”.hükmüne.rağ-

men,.bu.yazımıza.konu.tebliğde.“hesaplamayla ilgili usul ve esaslar”.yönünden.herhangi.bir.açıklık.yok.Ancak.gerek.“İş.kazası.ve.meslek.hastalığı.ile.hasta-lık.bakımından.işverenin.ve.üçüncü.kişilerin.sorum-luluğu”.başlıklı.21.maddesinde.ve.gerekse.“süresin-de. bildirilmeyen. sigortalılıktan. doğan. sorumluluk”.başlıklı. 23.maddesinde. (ki. bu. iki.madde,. sigortalı-ya.bağlanan. iş.kazası.nedenli. sürekli. iş.göremezlik.gelirlerini. “rücuan. isteme”. hakkı. veren. maddeler).Sosyal. Güvenlik. Kurumu’na “yönetmelik” veya “tebliğ” çıkarmak suretiyle pozitif. hukuk. normu.koyma.yetkisi.verilmediği.görülmekte..Oysa.506.Sayılı.Sosyal.Sigortalar.Kanunu’nun.“Ge-lirin Sermayeye Çevrilmesi”.başlıklı.22..maddesi-nin. (2.). fıkrasında. “Bu. madde. gereğince. verilecek.sermaye,. Çalışma ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca birlikte tesbit olunacak tarife-ye göre hesaplanır.” hükmü.vardı..İş.kazası.sonucu.bağlanan. gelirlerin. sorumlularına. ödetme. hakkının.SSK’.ya.tanındığı.26..maddesinde.de:.“Kurumca. sigortalıya. veya. hak. sahibi. kimselerine.yapılan. veya. ileride. yapılması. gerekli. bulunan. her.türlü.giderlerin.tutarları.ile.gelir.bağlanırsa.bu.gelir-lerinin.22..maddede.belirtilen.tarifeye.göre.hesapla-nacak.sermaye.değerleri. toplamı.Kurumca. işverene.ödettirilir.”.şeklindeki.düzenleme.ile.bu.hakkın.kap-samı.belirlenmişti.506.sayılı.yasanın.22.maddesinin.verdiği.bu.yetki.ile.her. iki. bakanlık. tarafından. 1961. yılında. hazırlanıp.yürürlüğü.konulan.bir.“tarife”.oldu..Bu.tarife.ile.1931.tarihli.PMF.beklenen.ömür.süresi.varsayımına.göre,.kişinin.içinde.bulunduğu.yaşta,.daha.kaç.yıl.yaşaya-cağı.olasılığı.gözetilerek.peşin.değer.tablolarının.dü-zenlendiği.ve.üç.ayda.bir.peşin.ödenen.ve.yıllık.tutarı.100.lira.gelirin,.ödenecek.süre.kadar.toplamının.%5.faizle. ıskontolu. peşin. değeri. hesaplandığı. açıklan-mak.suretiyle.ilan.edilmişti.YENİ PEŞİN DEĞER HESABI28. Eylül. 2008. tarihli. Resmi. Gazete. ile. duyurulan.Sosyal.Güvenlik.Kurumu.tebliğinin.“Peşin sermaye değeri tabloları ve peşin sermaye değerinin hesa-bı”.başlıklı.(9.).maddesinde.“Kurumca,..bu.maddenin.ikinci.fıkrasında.belirtilen.giderlerin;.yaş,.kesilme.veya.yeniden.bağlanma.yada.hak.sahipliği.nedeniyle.sonradan.gelir.veya.aylık.bağ-


Turabi TURAL • Sosyal Güvenlik Kurumu’nun Peşin Değer ve Beklenen Ömür Tabloları Üzerine Bir Çalışma

lanma.ihtimalleri.ve.yüzde.beş.iskonto.oranı.dikkate.alınarak. hesaplanacak. tutarı. tespit. etmek. amacıyla.peşin.sermaye.değeri.tabloları”.hazırlandığı.belirtile-rek.bu.amacı.gerçekleştirmek.üzere.hazırlanan.6.adet.tabloda. tebliğe.ek.olarak.yayımlandı..Oysa. tebliğde.ya.da.ekinde.yayımlanan.6.adet.tablo.metninde.tab-loların.“hangi beklenen ömür süresi varsayımına”.göre.hazırlandıkları,.SGK.tarafından.“İş.kazası.veya.meslek.hastalığı.halinde.sigortalıya.veya.sigortalının.ölümü.halinde.hak.sahiplerine,.yapılan.sürekli.öde-me”.olarak.yapılan.“gelir”.ödemeleri.aylık.dönemler-le.yapıldığı.halde,.peşin. sermaye.değerlerinin. aylık.ödeme.devreli.olarak.mı,.yoksa.yıllık.ödeme.devreli.(devre.başı.veya.devre.sonu).%.5.faizle.ıskontolu.pe-şin.değerler.olduğu.yönünde.bir.açıklama.yoktur.

Aylık. veya. yıllık. devrelerde. ödeme. halinde. devre.başı.yada.devre.sonu.faizlendirme.(iç.ıskonto.ya.da.dış.ıskonto).suretiyle.hesaplanacak.peşin.değer.hesa-bı.farklı.olacaktır..Bir.bankadan.100.lira.kredi.alın-dığında,.banka.bu.paranın.5.lirasını.faiz.olarak.dev-re.(yıl).başında.peşin.olarak.keser.ve.devre.sonunda.tahsil.edeceği.100.lira.için.uygulanan.faiz.oranı.5/95.=.0,0526.olarak.hesaplanır..Bu.iç.ıskonto.olarak.ad-landırılır.. Eğer. bankadan. 100. lira. kredi. alınırsa. ve.devre. sonunda. 105. lira. olarak. ödenirse. uygulanan.faiz.oranı.5/100.=.0,05.olacaktır..Bu.ise.dış. ıskonto.olarak.adlandırılır.

12.ayda.ödenecek.ve.yıllık.%5.faiz.oran.ile.aylık.100.TL. sigorta. geliri. için. hesaplanacak. faiz. miktarları.Tablo.1’de.verildi.

.(Tablo.1)

1..Ay 100*0,05*12/12.= 5,00.TL2..Ay 100*0,05*11/12.= 4,58.TL3..Ay 100*0,05*10/12.= 4,17.TL4..Ay 100*0,05*.9/12.= 3,75.TL5..Ay 100*0,05*8/12.= 3,33.TL6..Ay 100*0,05*7/12.= 2,92.TL7..Ay 100*0,05*6/12.= 2,50.TL8..Ay 100*0,05*5/12.= 2,08.TL9..Ay 100*0,05*4/12.= 1,67.TL10..Ay 100*0,05*3/12.= 1,25.TL11..Ay 100*0,05*2/12.= 0,83.TL12..Ay 100*0,05*1/12.= 0,42.TL

Toplam 1.200,00 TL 32,50 TL

Buna. göre. yıllık. toplam.1.200.TL. için. ödenen. faiz.32,50.TL.ve.faiz.oranı.32,50./.1200.=.0,027.(%.2,7).olmaktadır.. Aylık. ödemelerin. peşin. olması1. yasa.hükmü. olduğundan. faiz. oranı. 11. aylık. ıskonto. için.(32,50-5)/1200.=.%.2,29.olur..

Kanuni.faiz.oranı.yıllık.%.9.ve.kazalı.sigortalıların.zararların. peşin. değer. hesabında. ise. ıskonto. oranı.%10.olduğuna.göre,.hesaplanacak.zarardan.mahsup.edilecek.“SGK.tarafından.bağlanan.gelirin.peşin.de-ğerini. hesaplamada. faiz. oranının. neden. yıllık.%5.olduğu”. anlaşılamamaktadır..Bu. uygulama.mahsup.işleminde.haksız.ve.kazalı.sigortalıyı.zarara.uğratı-cıdır..

%. 9. faiz. oranlı. ıskonto. için. ödenecek. faiz.miktarı.Tablo.2’de.verildi.

(Tablo.2).

1..Ay 100*0,09*12/12.= 9,00.TL2..Ay 100*0,09*11/12.= 8,25.TL3..Ay 100*0,09*10/12.= 7,50.TL4..Ay 100*0,09*9/12.= 6,75.TL5..Ay 100*0,09*8/12.= 6,00.TL6..Ay 100*0,09*7/12.= 5,25.TL7..Ay 100*0,09*6/12.= 4,50.TL8..Ay 100*0,09*5/12.= 3,75.TL9..Ay 100*0,09*4/12.= 3,00.TL10..Ay 100*0,09*3/12.= 2,25.TL11..Ay 100*0,09*2/12.= 1,50.TL12..Ay 100*0,09*1/12.= 0,75.TL

Toplam 1.200,00 TL 58,53 TL

Bu. durumda. yıllık. toplam. 1.200.TL. için. ödenecek.faiz. 58,53. TL. ve. faiz. oranı. (58,53. /. 1200. =). 0,049.(%4,9).olmakta..Bu.oran.11.aylık.ıskonto.için.0,045.(%.4,5).olarak.elde.edilir.

“Peşin.değer”.hesap.değişikliğinin.nasıl.ve.hangi.de-ğişkenlere. bağlı. olarak. ortaya. konulduğu. belirli. ve.anlaşılır.değildir;.çözülmesi.de.çok.bilinmeyenli.bir.denklem.olarak.varlık.göstermekte.

Bu. çalışmanın. hazırlık. aşamasında. tebliğ. ekindeki.tabloların. hazırlanış. biçimini. ve. dayandıkları. ilke-leri.öğrenebilmek.için.Kurum.bünyesinde.araştırma.

1. 5510.sayılı.yasanın. . tanımlar.başlıklı. (3.).maddesinin. (14.).bendi



yapılarak.bir.uzmana.ulaşıldı..Tabloların.hazırlayanı.olduğu.söylenen.bu.uzmandan,.önceki.tarifenin.1931.PMF. tablosunda. belirlenen. beklenen. ömür. sürele-ri. esas. alınarak. hazırlanmasına. karşın. yayımlanan.yeni.tabloların,.Amerika’nın CSO (Commissioners Standard Ordinary) 1980’nin “Mortality Table”.başlıklı.tablolardaki.beklenen.ömür.sürelerinin.esas.alındığı.öğrenildi.

Tazminat.davalarındaki.Yargıtay.uygulamasının,.kız.ve.erkek.çocuklara.25.yaşa.dek.destek.zararı.hesabı.yapılması. ve. kurum. tarafından. bağlanan. gelirlerin.de.bu.destek.yaşına.göre.hesaplanarak.bildirilmesi-nin. istendiği,. bunun.nasıl. yapılacağı. sorulduğunda,.Kurumca.bildirilecek.peşin.sermaye.değerlerinin.kız.ve.erkek.çocuklar.için.hazırlanan.(3).nolu.tablodan,.bulundukları. yaş. karşısındaki. çarpanlar. ile. çarpım.suretiyle.bulunacak.değerler.olduğu.ifade.edildi.

Beklenen. ömür. sürelerinin. esas. alındığı. söylenen.Amerika’nın. CSO. (Commissioners. Standard. Ordi-nary).1980.(Mortality.Table).tablosuna.erişmek.faz-laca.kolay.olmadı..“İnternet”.ortamında.bu.tabloların.2001.yılı.için.güncelleştirilmiş.halleri.hayli.var.iken,.1980.tabloları.Başbakanlık.Hazine.Müsteşarlığı.(Bi-reysel.Emeklilik.Sistemi),.Türkiye.Aktüerler.Derne-ği.ve.Hacettepe.Üniversitesi.Fen.Fakültesi.Aktüerya.Bilimleri.Bölümü’nün.öğretim.üyeleri.ile.yapılan.gö-rüşmeler.sonucunda.bu.tablo.elde.edilebilindi.2

Bu. tablolarda. beklenen. ömür. sürelerinin. “Kadın-Erkek”. ve. “Sigara. İçen. –. İçmeyen”. “Siyah-Beyaz”.ayırımları. yapılarak. oluşturulduğu. da. görülmekte..Kurumca.hangi.gruba.ait.beklenen.ömür.sürelerinin.esas. alındığını. da. anlamak. olası. değil.. Tebliğde. ya.da.bir.başka.metinde.buna.ilişkin.açıklama.da.yok..Ayrıca,. ülkelerindeki. teknolojinin. getirdiği. olanak-lar,.içinde.bulundukları.ekonomik.ve.sağlık.koşulları.yönünden.Amerika insanı için belirlenen beklenen ömür süresi ile Türkiye insanı için beklenen ömür süresinin eşit olarak kabul etmenin bilimsel bir dayanağını da bulmak olası değil..Keza,.Amerika.Birleşik. Devletleri,. beklenen. ömür. tablosunu. 2001.yılında.güncellemişken.SGK.tarafından.neden.29.yıl.öncesinin. beklenen. ömür. sürelerinin. kullanıldığını.anlamak.kolay.olmasa.gerek.

2. Hacettepe.Üniversitesi’den.Doç..Dr..Meral. Sucu. ve.Öğre-tim.Görevlisi.Fersin.Keskin.ile.Aktüerler.Derneği.Başkanı.......Taylan.Matkap’ın.destekleri..oldu

PEŞİN DEĞER KAVRAMI

“Peşin.sermaye.değeri”.kavramı,.5510.sayılı.yasanın.“tanımlar”. başlıklı. (3.). .maddesinin. (28.)bendinde.“Kurumca, bu Kanunun ilgili maddelerinde be-lirtilen giderlerin yaş, kesilme ihtimali ve Kurum-ca belirlenecek iskonto oranı dikkate alınarak he-saplanan tutar”.olarak.tanımlanmış..SGK.nun.anılı.tebliğinde.de.aynı.sözcüklerle.yapılan.bir.tanımlama.var.

“Peşin.değer”.Yargıtay.Kararları’nda."kazalıya, be-lirlenen zarar süresince belirlenen geliri sağlaya-cak gelir kaynağı".olarak.tanımlanır..

Prof.Dr..Tahir.Çağa.Ankara.Hukuk.Fakültesi,.Banka.ve. Ticaret. Hukuku. Araştırma. Enstitüsü. tarafından.8-9. Mayıs. 1992. tarihlerinde. yapılan. sempozyuma.sundukları. bildiride:. “Bir. iradın. peşin. değeri. (kıy-meti. hazırası). bahis. konusu. iradı. tediye. edebilmek.için.elde.bulunması.icabeden.sermaye.(…).irat.taksit.taksit.tediye.olunacağından.her.taksidin.tediyesinden.sonra.elimizde.kalacak.olan.bakiye.sermaye(nin).faiz.getireceği.….son.taksit.muaccel.olduğunda.elimizde.o. taksit.kadar.meblağın.kalacak.olduğu.para.olarak.tanımlarken”3..10-11.Aralık.1993.tarihinde.aynı.yer-de.yapılan.“Ölüm.ve.Cismani.Zarar.Hallerinde.Zara-rın.ve.Tazminatın.Hesap.Edilmesi.Sempozyumu”na.sundukları. tebliğde.de."peşin.değer".“sermaye ola-rak yatırılıp taksit olarak ödenerek elde kalan bakiyenin faiz geliri getireceği, faizlerinin serma-yeye eklenerek belirli sürede belirli geliri sağlaya-rak bitecek para”.olarak.tanımlamışlardı.4

Sayın.Avukat.Sema.Güleç’in.de.“işleyecek.tazmina-tın.peşin.ve.defaten.ödenmesi”.(Sh..629),.“tazminat.alacaklısının. önceki. durumunun. korunması. ama-cıyla. iratların. sermayeleştirilerek.ödenmesi”. tanım-larının.yanında. “sürekli. iratların.peşin.değeri”.ola-rak.“bir.sigorta.şirketinin.bu.gün.x.yaşında.olan.bir.kimseye.(x).yaşından.itibaren.sağ.kalacağı.müddetçe.her.yıl.başında.ödemek.için.sigortalıdan.peşin.olarak.alacağı.miktar”.(Sh..641).tanımlamasında.bulunduğu.görülmekte.5

3. Prof..Dr..Tahir.Çağa..(Ticaret.Hukuku.ve.Yargıtay.Kararları.Sempozyumu..IX..Sh..17)

4. Avukat.Turabi.Tural..Bir.Avukatın.Bilgi.Dağarcığından.Taz-minat.ve.Hesaplanması

5. Maddi.Tazminat.Esasları.Ve.Hesaplanması”.(1994.basımı)



Sayın.İhsan.Çakmak.da.peşin.değeri.“gelecekte.öde-necek. gelirlerin. ölüm. ihtimali. ve. belirli. faktöre. bir.göre. hesaplanan. bu. günkü. değer”. (Sh.. 330). olarak.tanımlarlar.6

Prof..Dr..Necati. İşçil,. rantı. "bir.kapitalin,.belli. faiz.oranı. üzerinden,. belirli. tarihlerde. belirli. miktarlar-da. getirdiği. gelir". (Sh.. 171). olarak. Sayın. İşçil. “pe-şin.değeri”.de. "belli. bir. tarihten. sonraki.bir. tarihte.ödenecek. bir. paradan. faizinin. ayrılarak. ileri. tarih-teki. alacaktan.ele.geçen.paranın.bulunması".olarak.tanımlanır.7

Buna.göre.

a=.gelir.miktarı.(yıllık)

t=.ıskonto.oranı.

n=.devre.sayısı.(yılı).

S=.peşin.değeri.gösterirse,.S.peşin.değeri.için.ıskonto.işlemi.1/(a+t)n.ya.da.(a+t).=.K.denirse.1/Kn.olur.

Böylece.Peşin.Değer.bulma. işlemi. t.=.%.5.ve.a=.1.TL.için

1.yıl.peşin.değeri.=.1/(1+0,05)1.=.0,9524

2.yıl.peşin.değeri.=.1/(1+0,05)2.=.0,9070

3.yıl.peşin.değeri.=.1/(1+0,05)3.=.0,8638

4.yıl.peşin.değeri.=.1/(1+0,05)4.=.0,8228

5.yıl.peşin.değeri.=.1/(1+0,05)5.=.0,7835

.

Eğer.bu.hesabı.5.yıl.süre.ile.her.yıl.aynı.geliri.elde.ederek. 5.. yıl. sonunda. bitecek. para. (kapital. olarak).olarak. hesapladığımızda. gereken. toplam.miktar. bu.beş.ıskontolu.yılın.toplamıdır..Diğer.bir.değişle.bize.gerekli.kapitali.verecek.formül

S=.(1/K1)+.(1/K2)+.(1/K3)+.(1/K4)+.(1/K5).olur.ve.ge-nel.durum.için.

...........................(1-a).

Belli.bir.sürenin.toplam.peşin.değeri.tazminat.hesap-

6. İhsan.Çakmak.Şerhli.Sosyal.Sigortalar.Kanunu7. Prof..Dr..Necati.İşçil.Ticaret.Aritmetiği-Mali.Cebir..(Finans.

Matematiği)

larında.kullana.geldiğimiz.simgeler.ile.(Kn-1)/Kn(K-1).formülü.ile.bulunabilir..

. Formülde. ise. K=. 1,05. olarak. yerine. yazdığımızda.(1,05)5). -1). /. (1,05)5)*. (1,05)-1). =. 0,2763. /. 0,0638. =.4,3295.bulunur..Toplamı.4,3295.olan.bu.sermayeyi.%.5.faize.verip,.her.yıl.1.lirasını.ödersek,.yıllar.itibarıy-la.kalan.miktarlar.

1..Yıl.4,3295.*.1,05.=.4,5460.faizli.bakiye

2..Yıl.4,5460-1.*.1,05.=.3,7232.faizli.bakiye




olarak.hesaplanır..Bu.hesaplamalara.göre.(1).formülü.geçerlidir..

Ancak,.belli.olan.bir.peşin.değerin.hangi. süre. (kaç.yıl).için.hesaplandığı.bulmada.kullandığımız.formül.tarafından. verildiğinden. formül. ile. aynı. simgeleri.kullanarak.rantın.peşin.değeri.

S= ((a/t)*(1-(1/(1+t)^n) (1) (nolu.formül)8

formülü.kullanılarak.hesaplama.tercih.edildi.

Hazırlanıp.yayımlanan.tablolar.üzerinde.yapılan.arit-metik.sağlama.işlemleri. ile.elde.ediğimiz.sonuçlara.örnek.olarak.“erkek.sigortalıya.iş.kazası.meslek.has-talığı.geliri.bağlanması.durumunda.kullanılacaktır”.açıklaması.ile.yayımlanan.Ek.3’deki.tablo.kullanıldı..

Sonuçları. Tablo. 3’te. verilen. bu. hesapta. “Beklenen.Ömür”. SGK. tarafından. kullanılan. CSO. 1980. bekle-nen. ömür. süreleri. oldu.. Peşin. değer. hesaplamasında.faiz.oranı.(t).yıllık.%.5.olarak.kabul.edilerek.(formülde.yazıldığı.gibi).hesaplama.yapıldı..CSO.1980.tabloların-daki.beklenen.ömür.(erkek.için).süreleri.(n).için.hesap-lanan.peşin.değerler.4.sütunda.yer.almakta..Beklenen.ömür.süreleri.için.olduğu.söylenen.ve.SGK.tarafından.ilan.edilen.peşin.değerler.2..sütunda.gösterildi.

Erkek. sigortalıya. iş. kazası. meslek. hastalığı. geliri.bağlanması. durumunda. Necati. İşçil. Hocamızın. (1).formülüyle. elde.edilen.peşin.değerler.ve.SGK. tara-fından.hazırlanıp.yayımlanan.peşin.değerlerin.karşı-laştırılması.şöyle

8. Prof..Dr..Necati..İşçil.Ticaret.Aritmetiği-Mali.Cebir..Finans.Matematiği..Sh..173)

S.= Kn.͠.....1KnK.͠....1



YAŞ SGK.PEŞİN.DE-ĞERİ.(ERKEK)

CSO.1980.BA..ÖMÜR(ERKEK)

FORMÜLLE.HESAPLANAN.

PSD.

16 1.921,78 56,00 1.869,85

17 1.916,80 55,08 1.863,88

18 1.913,21 54,17 1.857,70

19 1.909,63 53,27 1.851,31

20 1.834,51 52,37 1.844,64

21 1.827,09 51,47 1.837,66

22 1.819,30 50,56 1.830,29

23 1.811,06 49,66 1.822,68

24 1.802,35 48,75 1.814,62

25 1.793,10 47,84 1.806,21

26 1.783,29 46,92 1.797,31

27 1.772,89 46,00 1.788,01

28 1.761,92 45,08 1.778,27

29 1.750,36 44,16 1.768,09

30 1.738,22 43,23 1.757,33

31 1.725,49 42,31 1.746,19

32 1.712,18 41,38 1.734,41

33 1.698,27 40,45 1.722,08

34 1.683,78 39,53 1.709,32

35 1.668,69 38,61 1.695,97

36 1.653,00 37,69 1.682,02

37 1.636,71 36,77 1.667,42

38 1.619,84 35,86 1.652,32

39 1.602,37 34,95 1.636,53

40 1.584,33 34,05 1.620,22

41 1.565,71 33,15 1.603,17

42 1.546,52 32,26 1.585,56

43 1.526,74 31,37 1.567,17

44 1.506,38 30,49 1.548,18

45 1.485,40 29,62 1.528,59

46 1.463,83 28,75 1.508,14

47 1.441,64 27,89 1.487,07

48 1.418,80 27,04 1.465,35

YAŞ SGK.PEŞİN.DE-ĞERİ.(ERKEK)

CSO.1980.BA..ÖMÜR(ERKEK)

FORMÜLLE.HESAPLANAN.

PSD.

49 1.395,30 26,19 1.442,71

50 1.371,16 25,35 1.419,39

51 1.346,35 24,52 1.395,40

52 1.320,94 23,70 1.370,72

53 1.294,95 22,88 1.345,03

54 1.268,44 22,08 1.318,96

55 1.241,46 21,29 1.292,20

56 1.214,01 20,51 1.264,75

57 1.186,12 19,74 1.236,60

58 1.157,75 18,98 1.207,76

59 1.128,90 18,24 1.178,63

60 1.099,55 17,50 1.148,44

61 1.069,76 16,78 1.117,99

62 1.039,58 16,07 1.086,90

63 1.009,09 15,38 1.055,64

64 978,41 14,70 1.023,78

65 947,61 14,03 991,34

66 916,75 13,39 959,35

67 885,82 12,75 926,34

68 854,82 12,14 893,91

69 823,71 11,54 861,05

70 792,51 10,95 827,79

71 761,32 10,38 794,73

72 730,29 9,83 761,95

73 699,61 9,30 729,52

74 669,54 8,79 697,51

75 640,23 8,30 665,99

76 611,75 7,84 635,71

77 584,05 7,39 605,43

78 557,04 6,97 576,56

79 530,54 6,56 547,79

80 504,47 6,17 519,90

Tablo.3



Faiz.oranın.farkı.olabileceği.düşünülerek,.16.yıl.için.verilen.peşin.değeri.elde.etmek.amacıyla.yapılan.yu-varlamalar.ile,.faiz.oranı.t.=.0,0483343.olarak.da.kul-lanılarak.işlem.yapıldı..Bu.biçimde.elde.edilen.peşin.değerlerin.sadece.bir.kısmı.aşağıda.gösterildi.

YAŞSGK PEŞİN

DEĞERİ (ER-KEK)

CSO1980.BA..ÖMÜR

(ERKEK)

FORMÜLLE HESAPLA-NAN PSD.

16 1.921,78 56,00 1.921,7817 1.916,80 55,08 1.915,2418 1.913,21 54,17 1.908,5019 1.909,63 53,27 1.901,5420 1.834,51 52,37 1.894,2721 1.827,09 51,47 1.886,6922 1.819,30 50,56 1.878,7023 1.811,06 49,66 1.870,4424 1.802,35 48,75 1.861,7325 1.793,10 47,84 1.852,6426 1.783,29 46,92 1.843,0427 1.772,89 46,00 1.833,0128 1.761,92 45,08 1.822,5429 1.750,36 44,16 1.811,6030 1.738,22 43,23 1.800,06

Ancak,.ilk.yıldan.sonra.peşin.değerlerde.bir.eşleşme.ya.da.dizin.bulunamadı..Tabloda.görüldüğü.gibi.(1).nolu.formülle.hesaplanan.peşin.değerler.ile.SGK.tarafından.yayımlanan.peşin.değerler.birbirini.tutmamakta.

Bu.uyumsuzluğun.nedenini.bir.başka.yöntem.ile.de-ğerlendirme.çabamız.oldu..Bu.kez,.yayımlanan.peşin.değerlerin.%.5.faizle.iskontolu.peşin.değerler.oldukla-rını.gördüğümüzden,.peşin.değerin.CSO.1980.tablola-rında.beklenen.ömür.süreleri.gözetilerek.hesaplandığı.sözlü.öğrenmemizi.bir.kenara.bırakarak.Peşin.değer.ve. iskonto. oranı.bilinen,. iskonto. süresi.bilinmeyen denklemi.ile.bu.süreleri.hesaplama.yolunu.seçtik.

Bu. işlemde. de. formül. olarak. yine. Prof.. Dr.. Neca-ti. İşçil. hocamızın. yıllık. sürekli. gelirin. (a). belli. bir.kapitale.(S).kaç.yılda.ulaşabileceğini.hesaplama.için.verdikleri.aritmetik.formül.olan.

n= (log(a) - log(a) - (t*S)) / log (1+t)..(2)(nolu.formül).9

9. (Prof..Dr..Necati.İşçil.Ticaret.Aritmetiği-Mali.Cebir.(Finans.Matematiği.Sh-.172-173.sayfalardaki.açıklamalardan.sonra.174..sayfada.elde.edilen.58.(B).nolu.formül))

formülünü.kullandık.

(172-173.sayfalardaki.açıklamalardan.sonra.174..say-fada.elde.edilen.58.(B).nolu.formül))

Bu.formül.ile,.örneğin.1.nolu.tabloda.2.yaş.için.S=.1.939,63.kapitaline.karşılık.gelen.beklenen.ömrü.he-saplayalım.

.a.=.100,.

.t.=.0,05,.

.yaş.=.2.ise.

.n.=.?

(2).nolu.formül.yardımıyla

n= log 100 – log (100-(0,05*1.939,63 ) / log (1+0,05)

n = 1,5202 / 0,0212

n = 71,7442 yıl.

olarak.bulunur..

Oysa.CSO.1980. tablosunda.2.yaşın.beklenen.ömrü.69,20. yıldır.. Böylece. bu. yaş. için. SGK. tablosunda.2,54 yıllık. eksik. süre. için. PSD. hesaplanması. gö-rünmektedir..Aynı.formül.ile.aynı.tablodan.30.yaşın.PSD.olarak.bildirilen.1.738,22.için.hesaplanacak.n= 41,68 yıl.olduğu.halde,.CS.1980.tablosundaki.30.ya-şın.beklenen.ömrü.43,24 yıldır..Bu.kez.işlem.tersine.dönmüş.ve.SGK.1,56 yıl fazla.süre.için.PSD hesap-landığı.görülmekte..Hesaplardaki.çarpıklık.iş.kazası.sonucu.ölen.sigortalının.kız.ya.da.erkek.çocuklarına.ölüm.geliri.bağlanması.işleminde.kullanılacak.tablo-da.çok.çarpıcıdır..

5510.sayılı.yasanın.20..maddesindeki.yollama.ile.34..maddesindeki.düzenleme.gibi.iş.kazası.sonucu.ölüm.gelirlerinin. sigortalının. çocuklarına,. 18. yaşını,. lise.ve.dengi.öğrenim.görmesi.halinde.20.yaşını,.yüksek.öğrenim.yapması.halinde.25.yaşını.doldurmayanla-rın.…….her.birini.…...aylık.bağlanır”.durumu,.hak.sahibi. bu. kişilere. aylık. gelir. bağlamada. (ödemede).temel.durumdur..34..maddenin.yukarıdaki.bendi.iz-leyen.iki.bendindeki;

“2).Kurum.Sağlık.Kurulu.kararı.ile.çalışma.gücünü.en.az.%.60.oranında.yitirip.malûl.olduğu.anlaşılan-ların.veya,.

3).Yaşları.ne.olursa.olsun.evli.olmayan,.evli.olmakla.



beraber.sonradan.boşanan.veya.dul.kalan.kızları,”

ifadeleri.ile.belirlenen.haller.ortaya.çıktığında,.bu.ta-rih. itibarıyla. yeni. (ya. da. en. azından. yeniden). gelir.bağlanacaktır..Bütün.bu.emredici.düzenlemeye.göre,.kız.ve.erkek.çocuklar.yönünden.18-20.ve.25.yaşların-da.gelirden.çıkacakları.normal.hali.gözetilerek.buna.uygun.tablolar.düzenlenmiş.olmalıydı..Ama.yayım-lanan. tablolar. buna. uygun. değildir.. Aynı. zamanda.hazırlanan. tablolarda. (aşağıda. ayrıca. vurgulananı).hesap.hatalarının.yapıldığı.gözlenmektedir.

Hazırlanıp. yayımlanan. (Tebliğ. Eki. 3. nolu). tabloya.bakıldığında.bir.kız.çocuğu.için.18.yaş.peşin.değer.çarpanı. (PSD).630,37,. erkek. çocuk. için. 199,96.ola-rak.verildiği,.yine.24.yaşındaki.kız.çocuk.için.840,87.çarpanı.belirlenmiş.iken.erkekler.için.yalnızca.214,68.çarpanın.belirlendiği.görülmektedir..

25. yaş. için. belirlenen. çarpan. ise. kız. çocukları. için.991,36.ve.erkek.çocuklar.için.179,04.olarak.verilmek-te.iken.26.yaş.için.çarpanlar.tersine.dönmekte.ve.ge-nel.tabloda.(Ek.2.nolu.).kadınlar.için.beklenen.ömür.süresi. (51,40. yıl). erkeklerden. (46,93. yıl). daha. fazla.olduğu. halde,. sigortalının. çocukları. 26. yaşına. gel-diklerinde.kız.çocuklar.için.hesaplanan.PSD.çarpanı.1.169,44.olarak.verilirken.erkek.çocukları.için.bu.çar-pan.1.332,05.olarak.(daha.fazla).veriliyor.olmaktadır.

Rantın.peşin.değerini.hesaplama.formülünden.bu.pe-şin.değerlerin.ne.kadar.süre.için.hesaplandığına.bak-tığımızda.yıl.(n).sayısı.kız.çocuklarına.(1.169,44.PSD.için. n=18,01. yıl). 44,01. yaşına. dek. gelir. ödeneceği-nin,.26.yaşındaki.erkek.çocuğa.ise.(1332,05.PSD.için.

n=22,48. olarak. bulunmakta). 48,49. yaşına. dek. gelir.kabul.edildiği.görülmektedir..

SGK.iş.kazası.sonucu.ölen.sigortalının.anne.ya.da.ba-basına.ölüm.geliri.bağlanması.işleminde.Ek.5’de.yer.alan.tablonun.kullanılacağı.açıklanmıştır..Bu.tablo.0.yaş.ile.başlamaktadır..Sigorta.başlangıç.yaşı,.“malul-lük,.yaşlılık.ve.ölüm”.sigortalarında.18.yaş.iken.(5510.sayılı.kanun.38/2.ve.50/c),.uluslar.arası.sözleşmeler.ve. 4857. sayılı. kanun. 71..maddesine. göre. 14. yaşın-dan.küçüklerin.çalıştırılmaları.yasaktır..Sürekli.gelir.tabloları. (Ek. 3. ve. 6). 16. yaştan. başlarken. bu. tablo-nun.da.16.yaş.için.başlaması.gereklidir..Düzenlenen.tablolarda,.peşin.değerin.CSO.1980.beklenen.ömür.tablolarına.göre.hesaplandığı.söylendiği.halde,.“ran-tın.peşin.değerini. hesaplama”.yöntemi.olan. (1). for-mülünden.gidilerek.elde.edilen.(2).formülü.ile.“rant.süresi”.hesaplandığında.beklenen.ömür.süreleri.fark-lı.bulunmaktadır..Eklerdeki. tablolarda.“Hesaplanan.Beklenen.Ömür”.sütunu.ile.(2).formülü.ile.hesapla-nan.beklenen.ömürler.verilmiştir..CSO.1980.sütunla-rında.ise.SGK.tarafından.kullanılan.beklenen.ömür.süreleri.vardır..Hesap.farklılığını.gösterebilmek.için.Ek.6’daki.tabloda.görülen.iş.kazası.geçirip,.kaza.son-rası. hayatta. kalan. kadın. sigortalı. için. gelir. bağlan-ması.işleminde.kullanılacak.peşin.değerlere.karşılık.gelen.ömür.süreleri.ve.CSO.1980.ömür.süreleri.Tablo.4’de.verildi..

İşlem.için.SGK.tarafından.(4).nolu.tablo.olarak.yayım-lanan.ve.“iş.kazası.sonucu.ölen.kadın.sigortalının.hak.sahibi.eşine.ölüm.geliri.bağlanması.işleminde.kullanı-lacaktır”.başlıklı.tablodaki.peşin.değerleri.aldık.

Tablo.4

.

.BAKİYE.ÖMÜR.SÜRELERİ

.

.BAKİYE.ÖMÜR.SÜRELERİ

YAŞ PEŞİN.DEĞER

FORMÜLLE CSO FAZLA.YAŞ PEŞİN.

DEĞERFORMÜLLE CSO FAZLA

HESAP 1980 (YIL) HESAP 1980 (YIL)16 1.919,15 65,76 56,00 9,75 49 1.571,09 31,56 26,20 5,3617 1.914,17 64,53 55,09 9,45 50 1.552,25 30,68 25,36 5,3218 1.909,02 63,34 54,18 9,16 51 1.532,65 29,80 24,52 5,2719 1.903,68 62,17 53,27 8,89 52 1.512,17 28,92 23,70 5,2220 1.898,13 61,02 52,37 8,65 53 1.491,60 28,07 22,89 5,1921 1.892,37 59,89 51,47 8,42 54 1.470,09 27,22 22,08 5,1422 1.886,34 58,78 50,57 8,21 55 1.448,10 26,39 21,29 5,10



23 1.880,04 57,67 49,66 8,01 56 1.425,48 25,57 20,51 5,05

24 1.873,44 56,57 48,75 7,82 57 1.402,20 24,75 19,74 5,01

25 1.866,53 55,48 47,84 7,64 58 1.378,10 23,94 18,99 4,95

26 1.859,30 54,40 46,93 7,47 59 1.352,99 23,13 18,24 4,89

27 1.851,73 53,33 46,01 7,32 60 1.327,02 22,32 17,51 4,82

28 1.843,80 52,26 45,09 7,17 61 1.299,94 21,52 16,79 4,73

29 1.835,50 51,20 44,16 7,04 62 1.271,49 20,70 16,08 4,62

30 1.826,78 50,14 43,24 6,90 63 1.242,46 19,90 15,38 4,52

31 1.817,68 49,09 42,31 6,78 64 1.212,16 19,09 14,70 4,39

32 1.808,13 48,04 41,38 6,66 65 1.181,07 18,30 14,04 4,26

33 1.798,10 47,00 40,46 6,54 66 1.149,86 17,53 13,39 4,14

34 1.787,61 45,96 39,54 6,43 67 1.117,30 16,76 12,76 4,00

35 1.776,80 44,94 38,61 6,33 68 1.083,17 15,99 12,14 3,84

36 1.765,19 43,90 37,69 6,21 69 1.048,04 15,22 11,54 3,67

37 1.753,23 42,89 36,78 6,11 70 1.011,85 14,45 10,96 3,49

38 1.740,73 41,87 35,87 6,01 71 974,43 13,69 10,39 3,30

39 1.727,76 40,87 34,96 5,92 72 935,07 12,92 9,84 3,08

40 1.714,29 39,88 34,05 5,83 73 895,01 12,16 9,30 2,86

41 1.700,43 38,91 33,16 5,76 74 856,33 11,46 8,79 2,66

42 1.686,03 37,95 32,26 5,69 75 816,13 10,75 8,31 2,44

43 1.671,21 37,01 31,38 5,63 76 775,04 10,05 7,84 2,21

44 1.655,90 36,07 30,50 5,58 77 734,33 9,38 7,40 1,98

45 1.640,06 35,15 29,62 5,53 78 691,61 8,70 6,97 1,72

46 1.623,75 34,24 28,76 5,49 79 649,47 8,05 6,57 1,48

47 1.606,95 33,35 27,90 5,45 80 605,45 7,39 6,18 1,21

48 1.589,26 32,44 27,04 5,40 . . . .

Bu.da,.beklenen.ömür. sürelerinin.CSO.1980. tablo-sundan.alınmadığı.sonucuna.götürmekte..CSO.2001.tablolarında.da.beklenen.ömür. süresi. (erkek).16.yıl.için.61,02.ve.48.yaş.için.ise.30,97.olmakla,.bunlarda.tablodaki.beklenen.ömür.süreleri.ile.eşleşen.sonuçlar.olarak.görülmemekte.

Tablo.4’de.görüldüğü.gibi. kadın. sigortalılara.malu-liyet. geliri. bağlanması. halinde. içinde. bulunduklara.yaşa.göre.9,75.yıl.ile.1,21.yıl.arasında.bir.süre.ile.fazla.PSD.hesaplanmaktadır..Bu.farklılık.Eklerdeki.bütün.tablolarda.vardır..Bu.farklılıklar.beklenen.ömür.süre-lerinin.CSO.1980.tablosundan.alınmadığı.sonucunu.getirmektedir.. CSO. 2001. tablolarında. da. beklenen.ömür.süresi.(erkek).16.yıl.için.61,02.ve.48.yaş.için.ise.30,97.olarak.verilmektedir,.bu.değerlerde.Tablo.4’de.

hesaplanan.beklenen.ömür.süreleri.ile.aynı.değildir.

Peşin. Değerin,. “sermaye olarak yatırılıp taksit taksit olarak ödenerek elde kalan bakiyenin faiz geliri getireceği, faizlerinin sermayeye eklenerek belirlenen geliri sağlayarak belirlenen sürede sağ-layarak bitecek para"10. tanımından,. ve.SGK. tara-fından.yayımlanan. tablolardaki. anlatım.gibi. “yıllık.100. lira. gelir. sağlayacak. para. için. belirlenen. peşin.değer”.miktarlarından.birini;.(4).nolu.tabloda.16..yaş.için.belirlenen.“peşin.sermaye.değeri”.olan.1.919,15.TL.sını,.yer.yıl.(üstelik.faizlendirdikten.sonra.devre.sonu.taksit.ödemesi).her.yıl.için.100.TL.gelir.ödemesi.yaptık..Elde.ettiğimiz.sonuçlar.söyle:

10. Prof..Dr..Tahir.Çağa.‘nın..tanımlaması



.Tablo.5

Yıl 1 2 3 4 5 6 7Faizli.Para 2.015,11 2.010,86 2.006,41 2.001,73 1.996,81 1.991,65 1.986,24

Ödenen.Gelir -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00Bakiye 1.915,11 1.910,86 1.906,41 1.901,73 1.896,81 1.891,65 1.886,24

Yıl 8 9 10 11 12 13 14Faizli.Para 1.980,55 1.974,58 1.968,30 1.961,72 1.954,81 1.947,55 1.939,92


Yıl 15 16 17 18 19 20 21Faizli.Para 1.931,92 1.923,51 1.914,69 1.905,42 1.895,70 1.885,48 1.874,75


Yıl 22 23 24 25 26 27 28Faizli.Para 1.863,49 1.851,67 1.839,25 1.826,21 1.812,52 1.798,15 1.783,06


Yıl 29 30 31 32 33 34 35Faizli.Para 1.767,21 1.750,57 1.733,10 1.714,75 1.695,49 1.675,27 1.654,03


Yıl 36 37 38 39 40 41 42Faizli.Para 1.631,73 1.608,32 1.583,73 1.557,92 1.530,82 1.502,36 1.472,48


Yıl 43 44 45 46 47 48 49Faizli.Para 1.441,10 1.408,15 1.373,56 1.337,24 1.299,10 1.259,06 1.217,01


Yıl 50 51 52 53 54 55 56Faizli.Para 1.172,86 1.126,50 1.077,83 1.026,72 973,06 916,71 857,54

Ödenen.Gelir -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00Bakiye 1.072,86 1.026,50 977,83 926,72 873,06 816,71 757,54

Yıl 57 58 59 60 61 62 63Faizli.Para 795,42 730,19 661,70 589,79 514,28 434,99 351,74

Ödenen.Gelir -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00 -100,00Bakiye 695,42 630,19 561,70 489,79 414,28 334,99 251,74

Yıl 64 65 65,75Faizli.Para 264,33 172,54 72,54

Ödenen.Gelir -100,00 -100,00 72,54Bakiye 164,33 72,54 0,00



Tablo.5’de.görüldüğü.gibi.1.919,15.TL.tutarındaki.bir.para,.bir.bankaya.yıllık.%.5.faizle.yatırılıp.bu.para.faizlendikten.sonra,.100.TL’sini.gelir.olarak.öderse-niz,. bankaya. yatırılan. bu. para. 65,75. yıl,. yıllık. 100.TL.sabit.gelir.sağlayacak.bir.rant.olarak.ortaya.çık-maktadır..CSO.1980.tablolarına.göre.(kadınlar.için).beklenen. ömür. 60,82. yıl. olduğuna. göre. (1). formü-lüyle. kapital. 1.891,96. TL. olmaktadır.. Dolayısıyla.SSK’nın. kullandığı. 1.919,15. değeri. doğru. değildir..Tablo.4’deki.peşin.değerlerin.hiç.biri.doğru.değildir..Ekler.bölümündeki. tablolarda.da.bazen. fazla.bazen.az.peşin.değer.hesapları.vardır..

NASIL YAPILMALI ?

5510. sayılı. kanunun. “Uygulanmayacak.Hükümler”.başlıklı.105..maddesi.“21/4/2005.tarihli.ve.5335.sayılı.Kanunun.30..maddesi,.26/10/1990.tarihli.ve.3671.sa-yılı.Kanunun.4..maddesi.ile.10/7/1987.tarihli.ve.285.sayılı. Kanun. Hükmünde. Kararnamenin. 5.. madde-sinin.11.fıkrası.hariç.olmak.üzere,.diğer.kanunların.bu.kanuna.aykırı.hükümleri.uygulanmaz.”.hükmünü.içerirken. “Yürürlükten. Kaldırılan. Hükümler”. baş-lıklı.106..maddesinin.1..fıkrası.”17/7/1964.tarihli.ve.506.sayılı.Sosyal.Sigortalar.Kanunu’nun.142.ve.143.,.ek. 36.,. geçici. 20,81. ve. 87..maddeleri hariç diğer maddeleri. ….. yürürlükten. kaldırılmıştır”. düzen-lemesini. içermektedir.. Bu. madde. metinlerine. göre.506. sayılı. yasanın. 22.. maddesi. yürürlükten. kaldı-rılmış. bulunmaktadır.. “Kanunlar. yürürlükte. olduk-ları. dönemdeki. uyuşmazlıklara. ve. görülmekte. olan.davalara. uygulanır”. ilkesi. (HGK.kararları. da. aynı).uyarınca.5510.sayılı.yasanın.yürürlüğe.girmesinden.önceki.olaylara.(iş.kazaları.ve.bunlardan.doğan.taz-min.ve. rücu.davalarına).506.sayılı.yasa.hükümleri,.bu.anlamda.da.22.maddesindeki.düzenleme.uyarınca.hazırlanan.tablolarına.göre.hesaplanarak.bildirilecek.PSD’nin.mahsubu.(ya.da.rücuan.ödettirilmesi).gere-kecektir.

01.10.2008.tarihinden.sonra.meydana.gelen.olaylara.(iş.kazaları.ve.bunlardan.doğan.tazmin.ve.rücu.da-valarına). 5510. sayılı. yasa. hükümleri. uygulanmak.gerekecektir..5510.sayılı.yasada,.506..sayılı.yasanın.22..maddesine.eş.yada.benzer.bir.hüküm,.dahası.da.bu. tabloların.düzenlenmesi. için.yetkilendirilmiş.bir.kurum.yoktur.

506.sayılı.yasanın.22..maddesi.de.yürürlükten.kaldı-

rıldığına.göre.bu.konuda.“hukuki bir boşluk”.oluş-tuğu. görülmektedir.. Yargıtay. İçtihadı. Birleştirme.Genel.Kurulu’nun.18.11.2004.gün.ve.2/4.esas/karar.sayılı. kararında. da. vurgulandığı. ve. Hukuk. Genel.Kurulu’nun.25.02.2004.gün.ve.2004/115.karar.sayı-lı.kararında.da.tekrar.dile.getirildiği.üzere.“hukuki.boşluğun.bulunduğu.durumlarda.hakim.bizzat.yasa.koyucu. gibi. davranarak,. olayı. çözümlemek. üzere.Medeni.Kanun'un.1..maddesi.hükmünce.olaya.uygu-lanacak.kuralı.bulmak.ve.uygulamakla.yükümlüdür..Bu. hâkim. için. aynı. zamanda. bir. görevdir”.. Öyley-se.bu.görevin.yerine.getirilmesi.cümlesinden.olmak.üzere.ve.özellikle.bir.içtihat.kurumu.olan.Yargıtay’ın.bu.davaların.temyiz.incelemelerinin.yapıldığı.10.ve.21..(hatta. iş.kazası.olmayan.haller.nedeniyle.4.–.11.-.13.ve.19..Daireleri’nin.de.katıldığı).daireleri. tara-fından.bu.görevin.üstlenilmesi,.Türkiye’de.de.yapıl-dığı.görünen.“muhtemel.yaşama.süreleri”.üzerinde-ki.birden.çok.çalışma.incelenerek,.belirli.yaşlar.için.beklenen.ömür.süreleri.ve.bu.süreler. için,. tazminat.ilkelerine.uygun.peşin.değer.hesaplama.tabloları.ha-zırlanmalıdır.. Bu. amaçla. alanında. uzman. kişilerin.katılımları.sağlanmalı.yurt.düzeyinde.uygulama.bir-liği.sağlayacak.ve.hukuka.uygun.bir.normatif.düzen-leme.yolu.içtihat.oluşturularak.açılmalıdır.

Türkiye’de. belirli. yaşlarda. beklenen. ömür. süreleri.yabancı. kökenli. tablolar. kullanılarak. elde. edilmek-tedir.. Sosyal.Güvenlik.Hukuku. ve. can. zararlarının.gideriminde.ise.hale.1931.Fransız.PMF.tablosu.kul-lanılmakta.. Sigorta. şirketleri. ise. “hayat. sigortaları”.kapsamında.İsviçre.1953,.Almanya.1951.ve.Ameri-ka.CSO.1958.ve.1980.tablolarını.kullanmaktadırlar..Türkiye’de. de. birden. çok. yüksek. lisans. ve. doktora.tez. çalışmaları. ile. belirlenen. bazı. tablolar. olduğu.halde,.gerek.Sosyal.Güvenlik.Kurumu.gerek.ise.özel.sigorta.şirketleri.tarafından.bu.tabloların.kullanılma-dığı.görülmektedir..Hazine.Müşteşarlığı’nın.Başkent.Üniversitesi.ile.birlikte.bir.proje.kapsamında.Türkiye.için. de. bu. tabloların. hazırlanması. çabalarının. ileri.düzeye.vardığı,.bir.yıl.içinde.tamamlanabileceği.ise,.görüşmelerimizde.aldığımız.bilgi.

SGK’nun. uyguladığı. tebliğde. “yüzde beş iskonto oranı.dikkate.alınarak.hesaplanacak.tutarı.tespit.et-mek. amacıyla. peşin. sermaye.değeri. tabloları. hazır-landığı”.duyurulmakta..Tablolarda.“100.–Yüz-.Lira”.esaslı.olduğu.açıklanan.bu.peşin.değerlerin.ne.kadar.



süre.için.hesaplandığını,.Yargıtay.kararlarındaki.ni-teleme.ile.“kazalıya,.belirlenen.zarar.süresince.belir-lenen.geliri.sağlayacak.gelir.kaynağın”.tahsis.süresi-ni.hesaplamak.pek.de.kolay.olmamaktar..Bu.zorluğu.yenmek. amacıyla. ilk. denenen. (1). formülü. ile. bili-nenlerin.yerine.yazılmasıyla.ve.buradan.bilinmeyen.beklenen.ömür.yıl. sayısı. (n).değeri.bulunarak.CSO.1980.tablosunda.belirli.bir.yaş.için.verilen.beklenen.ömür.süreleri.ile.karşılaştırmak.oldu..Ancak.sonuçlar.uyumlu.olmadı..Aynı.peşin.değeri.bulmak.için.bazı.yaşlarda.beklenen.ömür. süresini. uzatmak,. (örneğin.2.yaş.için.CSO.beklenen.ömür.süresi.olan.69,20.yıla.2,54.yıl.eklemek).bazılarında.ise.beklenen.ömür.sü-resini.kısaltmak.(örneğin.29.yaş.için.CSO.beklenen.ömür.süresi.olan.44,16.yıldan.1,51.yıl.eksiltmek).su-retiyle.SGK..tablosundaki.o.yıla.ait.PSD.çarpanı.ile.eşitleme.elde.edilebildi..6.ayrı. tabloyu,.erkek-kadın.ayırımı.ile.99.yıl.için.yapmaya.çalışmak.uzun.bir.ça-lışma.gerektirmekteydi..Bu.noktada,.Necati.İşçil.ta-rafından.elde.edilen.”Rantın.Peşin.Değerini.Bulma”.formülü.içinde,.süreyi.(n).bulma.yolu.olarak.(2).for-mülü. elde. edildi..Bu. formülü. bilgisayar. yardımıyla.uyguladığımızda. istediğimiz.hesaplamaları.kısa.sü-rede.elde.ettik..Böylece.PSD.ve.beklenen.ömür.süre-leri.hesabı.için.gerekli.iki.formül.bulundu.

SONUÇ ve ÖNERİLER

Öncelikle.“beklenen.ömür”.ya.da.“muhtemel.yaşam”.sürelerinin.hangi.kaynağa.ve.tablolara.göre.belirlen-mesi.gerektiği.takdir.edilmelidir.

Tazminat.hesaplarında,.kazalı.(veya.sigortalı).kişile-rin.elde.edeceği.varsayılan.gelirler,.yıllık.gelir.olarak.kabul.edilerek.“dış.ıskonto”.yoluyla.%.10.faiz.oranı.ile.ıskonto.edildiği.gibi.kanuni.faiz.oranı.da.yılık.%9.olduğu.gözetilerek,.sigorta.gelirlerinin.peşin.değerle-rinin.de.aynı.ilkelere.ve.en.azından.kanuni.faiz.ora-nında.faizle.ıskonto.edilerek.bulunmalı.

Türk.tazminat.hukukunda,.destek.süreleri.olarak.18,.20.ve.25.yaşları.varsayıldığından,. sigortalıların.ço-cuklarına. bağlanan. gelirlerin. bu. yaşlara. göre. peşin.sermaye. değerlerini. verecek. tablolar. ayrıca. oluştu-rulmalıdır.

Yapılması. hiç.de. zor. olmadığı. görünen. ilgili. tablo-ların.düzenlenmesi.ve.hesap.yanlışlıklarından.arın-dırılması,.tabloların.günümüz.şartlarına.göre.oluştu-rulması.biran.önce.yapılmalıdır..9.Eylül.2009.Ankara

KAYNAKLAR:

1). SGK.Tarafından.yayımlanan.PSD..Tabloları.

2). Amerikan.CSO.1980.ve.2001.Beklenen.ömür.tab-loları

3). Prof..Dr..Necati.İşçil,.Ticaret.Aritmetiği-Mali.Ce-bir.(Finans.Matematiği)

4). Prof..Dr..Tahir.Çağa,.Ölüm.ve.Cismani.Zarar.Hal-lerinde. Zararın. ve. Tazminatın. Hesap. Edilmesi.Sempozyumu.ve.Ticaret.Hukuku.ve.Yargıtay.Ka-rarları.Sempozyumlarına.sunulan.tebliğleri

5). İhsan.Çakmak,.Şerhli.Sosyal.Sigortalar.Kanunu

6). Avukat.Turabi.Tural,.Bir.Avukatın.Bilgi.Dağarcı-ğından.Tazminat.ve.Hesaplanması


İş Mahkemelerinde Bilirkişilik

Av. H. Argun Bozkurt*1

Av. Suat Yaşa'ya

1. Avukat,.Ankara.Barosu

1)GENEL GİRİŞ:

İş.Mahkemeleri.5521. sayılı.kanunla,.uzmanlık.esa-sına.dayalı.olarak.kurulmuş,. tek.hakimli.özel.mah-kemelerdir..İş.Mahkemelerinde.5521.sayılı.yasanın.1.inci.maddesinde.yazılı.davalar.ile,.bazı.iş.ve.sosyal.güvenlik. hukuku.kökenli. yasalardan.doğan.davalar.görülür..

(İş Mahkemeleri ve yargılama usulü hakkında bilgi için Bkz.Av.. H.Argun. Bozkurt-İş. Davaları,.Adil.Yayınevi,.2001,.sayfa.27-35)

İş.Mahkemeleri.bilirkişi.incelemesine.en.sık.başvu-ran. mahkemelerdir.. Alacak. davalarından,. iptal. da-valarına,.tespit.davalarından,.itiraz.davalarına.kadar.tüm.davalarda.mahkeme.bilirkişi.incelemesine.gerek.duymaktadır.

2) İŞ YARGISI VE BİLİRKİŞİLİK:

5521. sayılı. yasa. iş. yargısının. temel. yasasıdır.. 5521.sayılı.İş.Mahkemeleri.Kuruluşu.ve.Yargılama.Usulü.hakkındaki.Kanunun.15.inci.maddesine.göre,.bilirki-şilik.konusunda.genel.yasa.olan.Hukuku.Usulü.Mu-hakemeleri. Kanunu. (. HUMK. ). uygulanır.. HUMK.madde.275.den.286.‘ncı.maddeye.kadar.(286.dahil).bilirkişilik. kurumunu. ve. işlemlerini. düzenlemekte-dir.. Bu. anlamda. İş. Yargısında. da. bilirkişilik. genel.usul.kurallarına.göre.hallolacaktır.. (Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.31.ve.437-446)

3)İŞ YARGISINDA HESAP BİLİRKİŞİLİĞİ VE KUSUR BİLİRKİŞİLİĞİ

İş.yargısı.yüzlerce.çeşit.davayı.içeren.büyük.bir.di-siplindir..Bu.dava.çeşidi.içersinde.hesap.bilirkişiliği.ve.kusur.bilirkişiliği.baskın.rol.oynarlar.

Hesap.bilirkişiliğine.alacak.davalarında.(işçilik.ala-caklarının. her. çeşidi-. kıdem-ihbar. tazminatı-. ücret.ve. ekleri. alacakları. vd.),. istirdat. davalarında. (fazla.ödenen.kıdem.tazminatının.geri.alınması.vd),.olum-lu.tespit.davaları.(.belli.tarihler.arasında.çalıştığının.tespitini.talep.eden.hizmet.tespiti.davaları).olumsuz.tespit. davaları. (. prim. borcu. bulunmadığını. tespiti),.iptal.davaları.(yaşlılık.aylığına.hak.kazandığının.tes-piti. vd),. itiraz. davaları. (Yetkinin. iptali,. 6183. sayılı.yasaya. göre. gönderilen. ödeme. emrine. itiraz. davası.vd).gibi.pek.çok.davada.gerek.görülmektedir.

İş.kazalarından.kaynaklanan.davalarda.ve.rücu.dava-larında.kazadaki.kusur.dağılımı,. işverene.zarar.ve-ren.işlemde.işçinin.kusur.derecesinin.tayini.de.kusur.bilirkişileri. tarafından. yerine. getirilmektedir.. Yine.tarafların.kusur.durumunun.araştırılmasının.gerekli.olduğu.alacak.davaları.da.bulunmaktadır..(Bkz..Av..H..Argun.Bozkurt-İş.Davaları,.Adil.Yayınevi,.2001,.sayfa.524-526)

İş.Kanunu. 26. /II-ı.maddesindeki. işçinin. işverenine.1.aylık.ücret. tutarında.zarar.verip.vermediğinin. ta-yininde.de.kusur.incelemesi.yaptırılması.gereklidir..Çünkü.işçi.verdiği.zararın.ancak.kusur.oranına.isa-bet.eden.kısmından.sorumlu.tutulacaktır..



İş.hakimi.hesap.ve.kusur.bilirkişilerinin.raporların-dan.yararlanarak.hüküm.kurar..Ancak.yargıcın.mut-laka.raporu.benimsemesi.gerektiği.yönünde.bir.kural.yoktur..Aksine.yargıç,.gerekli.görürse.tekrar.bilirki-şi.görüşüne.başvurarak,. itiraza.uğrayan.yada.kamu.düzeni. ilkelerine.aykırı.gördüğü. raporları.benimse-meyebilir.(.Bkz..Av..H..Argun.Bozkurt-.İş.Davaları,.Adil.Yayınevi,.2001,.sayfa.526-534)

Ancak. kusur. bilirkişiliğinde. birbirine. aykırı. rapor-ların. varlığı. halinde. kusur. bilirkişilerine. bir. birine.aykırı.raporların.tezatlıklarının.giderilmesi.yönünde.rapor.düzenlenmesini,.ve.bu.aykırılıklar.giderildik-ten.sonra.bir.sonuca.gidilmesi.de.usul.hükümleri.ge-reğidir..

4)HESAP BİLİRKİŞİLERİNİN USUL HÜKÜMLERİNİ GÖZETMESİ :

Hesap.bilirkişilerinin.Hukuku.Usulü.Muhakemeleri.Kanunundaki.usul.hükümlerini.bilmeleri,.bu.kural-ları.Yargıtay.9,.10.ve.21...HD.kararları.doğrultusunda.raporlarında.gözetmeleri.şarttır.

Hesap. raporu. verebilmek. için. salt. maddi. hukuku.bilmek. yetmemektedir.. Usul. kuralları. kimi. zaman.maddi. hukukun. da. önüne. geçebilmektedir.. İşte. bu.nedenle.iş.yargısında.rapor.hazırlamadan.önce.bilin-mesi. gereken.usul. kurallarına.kısaca.değinmek.ge-rekmektedir.

A)Hesap bilirkişisi HUMK 74 ncü ve 75 ncü mad-delerdeki hususlarla bağlıdır..

Buradaki.kurallar,.talepten.fazlasına.karar.verileme-yeceğini. ve. iddiada. yada. savunmada. yer. almayan.hususları.hatırlatacak.tarzda.işlem.yapılamayacağını.düzenler.. (Bkz..H..Argun.Bozkurt. –İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Anka-ra,.sayfa:.3347-348)

Yargıç. için.getirilen.HUMK.74.ve.75.nci.maddeler.hesap. bilirkişisi. içinde. uygulanacaktır..Örneğin. sa-vunmayı.veya.iddiayı.aşarak.ibraz.edilmeyen.belge-lerin.ibrazını.bilirkişi.isteyemeyeceği.gibi,.hesap.ra-porunda.talep.edilmeyen.bir.kalem.alacak.için.hesap.yaparak.rapor.düzenleyemez.

Buna. göre. HUMK. 74. ncü. maddede. “…yargıç. her.iki. tarafın. sav. ve. savunmalarıyla. bağlı. olup. ondan.fazlası.veya.başka.bir. şey.hakkında.karar.veremez..Gerçekleşecek.duruma.göre.istemden.eksik.bir.şeye.

karar.verilmesi.mümkündür…”

HUMK.75. nci.maddede. ise. “….yargıç. iki. taraftan.birinin.söylemediği.bir.şeyi.veya.savının.nedenlerini.kendiliğinden.göz.önüne.alamaz.ve.onları.hatırlata-cak.davranışlarda.bulunamaz”

Rapor.düzenlenirken.talebin.aşılması,.talep.edilmesi.akla.getirilmemiş.hususlarda.hatırlatmalar.yapılma-sı,. ibraz.edilmemiş.veya. savunulmamış.bir. ibra.ol-gusunun.araştırılmasının.istenmesi.olanaklı.değildir..Nitekim.Yargıtay.9..HD.1991./.11080.Esas,.l991/16119.Karar.sayılı.ve.16.12.1991.tarihli.kararında.“…taraf.kötüniyet.tazminatı. isterken,.olayın.sendikal.tazmi-natı.gerektirdiğini.belirterek.sendikal.tazminat.hesa-bı.yapılmasını.ve.sendikal.tazminata.karar.verilmesi-ni.yasaya.ve.usule.aykırı.bulmuştur..(Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.339)

Taraflar arasında tartışmalı olmayan hususlarda bilirkişi ihtilaf çıkaramaz..Davalının.itiraz.etmedi-ği. (ücret. tutarı,.çalışma.süresi,.aktin.sona.eriş.biçi-mi.vb).hususlar.onun.aleyhine.usuli.kazanılmış.hak.oluşturacaktır.. Bilirkişi,. taraflar. arasında. tartışması.olmayan.hususları.ayıklamalı,. tartışmalı.olan.konu-larda.delilleri.değerlendirilmelidir.

B) Defilerin Nazara Alınması :

Bilirkişi.tarafların.usulüne uygun ve süresinde.ileri.sürdüğü.defileri.nazara.alarak.rapor.düzenlemelidir..“. Defi,. davalının. aslında. borçlu. bulunmasına. rağ-men,.borçlu.olduğu.şeyi.(edimi).özel.bir.nedenle.yeri-ne.getirmemesini.doğuran.bir.haktır.(Bkz...H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.78)

Defilere.örnek.vermek.gerekirse.zamanaşımı,.karşı-lık.borcun.yerine.getirilmediği,.kefilin.tartışma.defi-dir. Bunlardan zamanaşımı defi hesap bilirkişile-rini yakından ilgilendirmektedir.

İş.Mahkemelerinde.ilk.duruşmada.zamanaşımı.defi-nin.ileri.sürülmesi.şarttır..İlk.duruşmada.ileri.sürül-meyen. zamanaşımı. defi. savunmanın. genişletilmesi.defi.ile.karşılaşabilir..Ancak.davacı.bu.yönde.bir.kar-şı.koyma.yapmazsa.zamanaşımı.defi.nazara.alınma-lıdır..Karşı.koymamanın.açık.veya.karşı.çıkmayarak.(zımnen).olması.mümkündür..Davacının.zamanında.yapılmayan.zamanaşımı.define.karşı.çıkmaması.ha-


H. Argun BOZKURT • İş Mahkemelerinde Bilirkişilik

linde.sonradan.ileri.sürülmesine.rağmen.zamanaşımı.defi.zamanında.yapılmış.gibi.nazara.alınmalıdır..

İlk.duruşmada.yapılmamasına.rağmen.sonradan.ileri.sürülen. zamanaşımı. define. karşı,. “savunmanın. ge-nişletilmesine.muvafakat. etmeyen. “. davacı. tutumu.varsa,.bilirkişi.hesap.yaparken.zamanaşımı.yokmuş.gibi.hesaplama.yapmak.zorundadır.

Yargıtay.9..Hukuk.Dairesi.çok.uzun.yıllar.ıslahla.za-manaşımı. definde. bulunamayacağına. hükmederken.son. zamanlarda. verdiği. kararlarda. bu. içtihadından.ayrılmıştır..Yargıtay. 9..Hukuk.Dairesi. artık,. zama-nında.yapılmayan.zamanaşımı.definin. ıslah.yoluyla.yapılması. halinde. mahkemece. nazara. alınması. ge-rektiğini,. davacının. karşı. koymasının. ıslah. yoluyla.yapılan.zamanaşımı.defini.hükümsüz.kılmayacağını.kabul.etmektedir.

Kanımca.bu.halde.zamanaşımı.dava.tarihine.göre.de-ğil,.ıslah.tarihine.göre.belirlenmelidir.

İş.kazasından.kaynaklanan.maddi.tazminatlar,.ihbar-kıdem.tazminatları,.kötü.niyet.ve.sendikal.tazminat-lar. tazminat. türünden.olan. tüm. tazminat.alacakları.gibi.10.yıllık.zamanaşımına.tabidir..Diğer.işçilik.ala-cakları.ise.(ücret,.ikramiye,.fazla.mesai,.hafta.tatili,.ulusal.bayram.ve.genel.tatil.alacakları,.yıllık.izin.ala-cakları.ve.sair.işçilik.alacakları.ise.5.yıllık.zamana-şımına.tabidir.

Zamanaşımı.alacağın.doğduğu.aya-güne.ve.yıla.göre.işlemeye.başlar..Örneğin.1.1.2000.tarihine.ait.bir.üc-ret. alacağı. 1.1.2005. tarihinde. zamanaşımına. uğra-mıştır.

1.6.2000.tarihine.ait.ücret.–.fazla.mesai.ve.sair.işçilik.alacakları. ise. 1.6.2005. tarihinde. zamanaşımına. uğ-rayacaktır.

1.1.1990. tarihinde. iş. kazasına. uğrayan. bir. kişinin.maddi-manevi. tazminat. hakkı. 1.1.2000. tarihinde.sona.ermiştir.

Zamanaşımı.dava.tarihine.göre.belirlenmelidir..Dava.tarihinden.geriye.doğru,.5.yıllık,.10.yıllık.süreler.uy-gulanmalıdır..Dava.tarihi.1.1.2004.olan.alacak.dava-sında,. 1.1.l999. öncesi. (1998-1997-1996. ve. devamı. ).ücret. nevinden. alacaklar. zamanaşımına. uğramıştır..Bilirkişi.1.1.1999-.1.1.2004. tarihine.kadar.gerçekle-şen.alacakları.hesaplamalıdır..(Bkz..H..Argun.Boz-

kurt. –İş. Yargılaması. Usul. Hukuku,. 2003,. 2.. bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.475-476)

Yıllık. izin. alacağında. ise. zamanaşımının. işlemeye.başladığı. tarih. akdin. sona. eriş. tarihidir..Yıllık. izin.alacağı. çalışırken. ücret. alacak. davası. açılarak. iste-nemeyecek.bir.haktır..Yıllık. izin.fiilen.kullanılması.gereken. bir. haktır.. Fiilen. kullanılmayıp,. çalışırken.parasal.karşılığı.istenemez..Bu.nedenle.de.yıllık.izin.alacağında.zamanaşımı.iş.akdinin.sona.eriş.tarihin-den. itibaren. ileriye. doğru. 5. yıldır.. Örneğin. 1990-2005.tarihleri.arasında.çalışan.bir.kişi.davasını.2007.yılında. açmış. ise. hiçbir. alacağı. zamanaşımına. uğ-ramamıştır..Davacı. 1990-2005. arası. çalışmasına. ait.tüm.yıllık.izin.alacaklarını.isteyebilir.

Ancak.Yargıtay.9..Hukuk.Dairesi.son.zamanlardaki.içtihatlarında.çok.uzun.yıllara.dayanan.yıllık.izin.ta-leplerinden.takdiri.indirim.yapılmasını.istemektedir.

C) Belgelerin Dili :

İş.yargısı. içinde.bordrolar,.yıllık. izin.defteri,.özlük.dosyası,. sigortalıya. ait. SGK. sicil. dosyası,. ödeme.makbuzları,. ibranameler,. tanık. beyanları,. müfettiş.tutanakları,.puantaj.kayıtları,.işyeri.sicil.dosyası,.top-lu.iş.sözleşmeleri.ve.hizmet.akitleri.büyük.önem.arz.ederler..Bunlar.iş.yargısının.temel.kayıtlarıdır.

İş.Hukukunda.yasa,.kural.olarak.hakların.alt.sınırını.çizmiştir..Taraflar.işçi.lehine.olmak.kaydıyla.yasalar-da.düzenlenen.hakların.fazlasını.toplu iş sözleşme-leri ya da hizmet akitleriyle.kararlaştırırlar..İşte.bu.halde. hesap. bilirkişisi. bu. belgelere. göre. hesaplama.yapmak. durumundadır.. Örneğin,. taraflar. arasında.düzenlenen.iş.sözleşmesinde,.yıllık.iziz.yeni.işe.gi-ren.kişi. için.30.gün.olarak.belirlenmiş. ise,.bilirkişi.kanundan.ayrılarak,.davacının.ödenmeyen.izin.hak-kını.hesaplarken.bu.sözleşme.hükmünü.esas.alacak-tır.. Ancak,. bilirkişinin. yasanın. emredici. hükümle-rine.aykırı.olarak.yapılan.ve.asgari. sınırların.altına.düşen. düzenlemeler. konusunda. da. dikkatli. olması.gereklidir..Örneğin.kıdem.tazminatı.kazanmak. için.2.tam.yıl.çalışmak.gerekecektir.şeklinde.veya,.ihbar.önelleri. 3. yılı. aşan.kişi. için. dahi. 2. haftadır. tarzın-daki.düzenlemelerin.var.olması.halinde.bu.sözleşme.hükümlerini.değil,.yasanın.asgari.olarak.düzenlediği.süreleri.esas.almak.zorundadır.

Özlük dosyası.hemen.her.davada.celbi.gereken.ev-



raklardandır.. Özlük. dosyası. içinde. bulunan. beyan,.dilekçe.ve.belgeler.doğru.değerlendirilmelidir..Yine.sigortalıya. ait. sgk sicil dosyası. ve. içeriği,. işe. giriş.bildirgeleri,.sgk.hizmet.cetveli,.sigortalının.SGK.ya.yaptığı. başvurular,. sigortalının. giriş. ve. çıkışlarını.gösterir.kayıtlar.ve.prime.esas.kazanç.bilgileri.hesap-lama.verileridir.

Özlük.dosyaları.içinde.yer.alan,.uyarı,.ceza.ve.savun-malar. kimi. zaman. akdin. haklı. nedenle. fesih. edilip.edilmediği.yönünde.ışık.tutar..İş.akdinin.feshine.dair.tutanaklar,.yapılan.fesih.bildirimi,. işçinin.iş.güven-liği.önlemleri.konusunda.eğitilip.eğitilmediğine.dair.kayıt.ve.tebellüğ.tutanakları.da.özlük.dosyası.içinde.yer.alması.gereken.belgelerdendir.

Kazaya.uğrayan.bir.işçinin,.kusur.durumu.tayin.edi-lirken.işçiye.eğitim.verilip.verilmediği,.iş.güvenliği.malzemelerinin. verilip. verilmediği. hep. özlük. dos-yası. içindeki. belgelerden. anlaşılacaktır.. Burada. bi-lirkişinin.işçinin.imzasını.araması.gereklidir..İşçiye.tebliğ.edilmeyen,.işçinin.imzasını.taşımayan.belgeler.şüphe.ile.karşılanmalıdır.

Kamu.düzeninden. sayılan.hizmet tespiti davaları,.yaşlılık. aylığı. davaları. ve. benzeri. sosyal. güvenlik.kurumuna.karşı.açılacak.davalarda.ssk.sicil.dosyası.içindeki.belgelerdeki.imza.inkar.edilmiyorsa.ve.imza.araştırma.sonucunda.da.sigortalıya.ait.çıkmış.ise,.bu.takdirde.ssk.belgelerinin.aksi.ancak.yazılı.belge. ile.ispat.edilebilir..Bu.anlamda.tanık.beyanları,.belgeler.karşısında.ihtiyatla.karşılanmalıdır..(Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.302-306)

Yine.bu.tür.davalarda.(kamu.düzeni=.resen.delil.top-lama).ücret.bordrolarındaki. imzalar.da. işçiyi.bağla-maktadır..Bordrolardaki.imzalar.işçiye.ait.ise.bordro-da.yazılı.ücretin.üzerinde.çalışma.olgusu.yine.eşdeğer.delil.olan.yazılı.imzalı.belge.ile.kanıtlanabilir.

(İmza incelemesinin nasıl yapılacağı yönünde.Bkz..H.. Argun. Bozkurt. –İş. Yargılaması. Usul. Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.407)

Ticari defterler, iş. yargısı. içinde. büyük. önem. ta-şımazlar.. İşvereni. bağlayan. ancak. işçiye. karşı. delil.niteliği.taşımayan.ticari.defter.kayıtları.ile.işçi.aley-hine.sonuçlara.varılamaz..Ticari.defterlerdeki.ödeme.kayıtları,.işçinin.imzasıyla.ikrar.ettiği.belge.ve/veya.

makbuzlara. dayalı. değil. ise,. tacirin. defterlerindeki.ödeme.kaydı.işçi.yönünden.bağlayıcı.değildir.

İşçi.ile.işveren.arasında.yapılan.delil.sözleşmelerinin.de. işçiyi. bağlamaması. gerekir.. İşçi. ile. işveren. ara-sında. yapılan. bu. tip. anlaşmalar,. işçinin. müzayaka.altında. imzalamak. zorunda. kaldığı. belgeler. olarak.değerlendirilmelidir..

Bordrolardaki imzalar. işçinin.bordroda.yazılı.pa-rayı. aldığını. ortaya. koyar.. Bordrolarda. tahakkuk.ettirilmeyen.hafta. tatili,. fazla.mesai,.ulusal.bayram.ve.genel. tatil. alacakları. tanık.dahil.her. tür.delil. ile.ispatlanabilir.. Yargıtay. içtihatları,. işveren. kayıtları-nın.aksini.iddia.eden.işçinin.bunu.ispat.etmesini.şart.koşmaktadır..Çünkü.iş.yargısında.da.Medeni.Kanun.6.ncı.maddesine.göre.herkes.iddia.ettiği.hususu.ispat.etmekle.yükümlüdür..Ancak.iş.yargısında.ispat.yükü.alanında. işçilere. tanınmış. bazı. ayrıcalıklar. da. yok.değildir..Bir.Yargıtay.Hukuk.genel.Kurulu.kararına.da.yansıdığı.üzere,.işçi.işveren.kayıtlarının.aksini.her.tür.kanıtla.ispat.edebilir..

Bu.anlamda.İşçi,.dinleteceği.tanıklarla,.ihtirazı ka-yıt.koymamış.olsa.dahi,.eğer.bu.kalemlerden.dolayı.bordroda.görünen.ödeme.yoksa,. hakkını. ispat. ede-bilir.. İhtirazı. kayıt. konusunda. belli. bir. ifade. kalıbı.yoktur..

İhtirazı.kayıt.için.“.fazlaya.dair.haklar.saklı.olarak.“.denebileceği.gibi.“.ihtiraz.en.alınmıştır”,

“dava.hakkım.saklıdır”.gibi.ifadeler.de.kullanılabilir.

Yargıtay.az.da.olsa.bordroda.tahakkuk.ettirilip.işçilere.ödenen. işçilik. alacakları. varsa. işçinin. bordrolardaki.kaydın. aksini. tanık. beyanlarıyla. çürütemeyeceğini,.daha.fazla.hafta.tatili,. fazla.mesai,.ulusal.bayram.ve.genel.tatil.alacakları.olduğunu.iddia.ediyorsa.bunu.eş-değer.delil.ile.kanıtlamasını.(belgeye.karşı.işveren.im-zasını.veya.ikrarını.içeren.belge.ile.).şart.koşmaktadır.

Ancak. ihtirazi. kayıt. konmuş. ise. davacı. işçi. tanık.dahil.her. tür.kanıt. ile.bordroların.aksini. ispat.etme.olanağına.sahiptir..( İspat yükü konusunda Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.323-.375)

İspat yükünün.kimde.olduğu,.kimin.neyi. ispat.zo-runda. olduğu. hususlarının. değerlendirilmesi. de.önem.taşımaktadır..Medeni.Kanunun.6.ncı.maddesi-



ne.göre.herkes.iddia.ettiğini.ispatla.yükümlüdür..Ör-neğin.aldığı.ücretin.bordroda.kayıtlı.olandan.yüksek.olduğunu.iddia.eden.işçi.bunu.usulüne.uygun.olarak.kanıtlamalıdır..

Tanık.beyanları,.İlgili.Meslek.Odası.kayıtları,.emsal.kayıtlar.(örneğin.bir.başka.mahkemeden.alınan.em-sal.mahkeme.kararları.).bu.hususta.hesap.bilirkişisi-ne.önemli.bilgiler.verir..İddia.az.da.olsa.kanıtlanama-mışsa. bordrolardan. ayrılmaya.gerek.yoktur..Bu. tür.tartışmalı. durumlarda. bilirkişinin. şıklı. hesaplama.yapması.arzu.edilir..

Puantaj kayıtları.bordroların.ve.sair.ödeme.belgele-rinin.destekleyicisidir..Fazla.mesai.hesabı.yada.hafta.tatili. alacağı. hesaplanırken. yada. ulusal. bayram. ve.genel.tatil.alacakları.hesaplanacakken.puantaj.tutul-muş.ise.bu.kayıtlar.çalışma.günlerini.ve.saatlerini.or-taya.koyar.ki,.hesap.bilirkişisi.raporunu.bu.belgelere.dayandırmak,.tanık.beyanları,. iddia.ve.savunma.ile.bordroları.bir.potada.eriterek.hesaba.ulaşmak.zorun-dadır..Ancak.bu.alanda.fazla.ödemeye.hak.kazanılıp.kazanılmamasının. ispatı. için.yada.bir.diğer.deyişle.işçinin.fazla.mesai.ve/veya.hafta.tatili.zamlı.ücretine.hak.kazandığını.kanıtlayabilmesi.için.mutlaka.puan-taj.kayıtları,.devam.çizelgelerinin.aramaya.da.gerek.yoktur..Puantaj.kayıtları.tutulmamış,.böyle.bir.belge.yok.diyerek,.işçinin.zamlı.ücret-fazla.çalışma.alacak-ları.yok.varsayılamaz..Diğer.deliller.de.kanıt.açısın-dan.elverişlidir.

İbranameler,. hakkı. ortadan. kaldıran. belgelerdir..İbranamenin. değerlendirilmesi. yargıcın. görevidir..İbranamenin.yorumu.hesap.bilirkişisinin.görevi.de-ğildir.. İbranamedeki. ham. bilgilere. ve. ifadelere. da-yanarak. hesap. raporu. düzenlememek. bilirkişinin.görevi.ile.bağdaşmaz..(İbranın Yargılamanın Yön-temsel Sürecine Etkisi bakımından.Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.410-423)

İbranameler.konusunda.Yargıtay.yeni.içtihatlar.geliş-tirmektedir.. Olayların. özellikleri. ibranamelerin. ka-bulü.ve.yorumu.konusunda.farklı.kararlar.doğması-na.neden.olmaktadır..Bunlardan.ilki,.miktar.olmasa.dahi,. işçilik.alacakları. ismen.sayılmışsa.bu. tarz.bir.ibranamenin.ismen.sayılan.haklar.yönünden.geçerli.olduğudur.

İbranamede. miktar. belirtilmiş. fakat. aynı. zamanda.

işçilik. hakları. ismen. sayılmışsa,. bu. takdirde. ibra-nameyi.makbuz.olarak.kabul.etmek.gerekmektedir..İşçinin.istediği.haklar.hesaplanır.ve.buradaki.rakam-dan.düşülür..Fark.varsa.buna.hükmedilir.

Bunun.yanı.sıra,.işçilik.hakları.ismen.belirtilmemiş-se. ve. soyut. ifadelerle. ibra. alınmışsa. böyle. bir. ibra.belgesi.geçerli.değildir.

Yine.iş.ilişkisi.devam.ederken.alınan.ibranamelerin.geçerli.olamayacağı.da.bir.başka.Yargıtay.kararı.ge-reğidir.

Belgelerin eksikliği hali. de. hesap. bilirkişilerinin.dikkat. etmesi.hususlardandır.. İddia. edilmesine. rağ-men. toplanmamış. deliller,. eksik. gelen. kayıtlar. da-vanın. esaslı. noktalarında. hesap. yapmayı. engelliyor.ise,.hesap.bilirkişi.ön.rapor.vermelidir..Ancak.burada.HUMK.74.ve.75.nci.maddeleri.önemle.gözetilmeli-dir..Bilirkişi,. taraflara.bir. şans.daha.verecek. tarzda.ön.rapor.düzenlememelidir.

Hizmet. tespiti. davasında.gelmeyen.ücret. bordroları.veya.dosyaya.celp.edilmeyen.SSK.dönem.bordrola-rına. rağmen. rapor. düzenlenemeyeceği. gibi,. kıdem.tazminatı. alacağı. davasında. ücret. bordroları. celp.olmadan,.ssk.hizmet.cetveli.veya.işe.giriş.bildirgesi.celp. edilmeden. taraflar. arasında. tartışmalı. olan. ça-lışma. süresi. ve/veya. ücret. hakkında. yorum.yoluyla.hesaba.gidilemez..

Emsal mahkeme kararları ndan.kastettiğimiz,.kesin hükümdür..Hesap.bilirkişisi.HUMK.237.nci.madde-sinde.düzenlenen.kesin.hükmü.nazara.almak.zorunda-dır..Davanın.miktarı,.sebebi.ve.tarafları.aynı.ise.orta-da.kesin.hüküm.vardır..Bu.halde,.kesinleşen.karardaki.olgulara.ters.hesaplama.yapmamak.gerekmektedir.

Yargıtay. 10. Hukuk. Dairesi. l982/5997. Esas,. 1983. /.21.Karar.sayılı.ve.17.1.1983.tarihli.kararında,.hizmet.tespiti. davalarında. HUMK. 237. nci. maddeyi. farklı.değerlendirmektedir..Alacak.davasındaki.tespit.hük-münün.SSK.nın.taraf.olmadığı.davada.alındığını.bu.nedenle,.hizmet.tespiti.davasında,.alacak.davası.ila-mındaki. çalışma. olgusu. ve. çalışma. süresi. ile. ücret.tutarının.kesin.delil.teşkil.etmeyeceğini.bu.nedenle,.mahkemenin.alacak.davasındaki.tespit.hükümleriyle.bağlı.olmadığına.karar.vermektedir..(Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:.610-611)



Ancak.her.ne.olursa.olsun.bu.karar.bir.delil.olarak.yine.de.hukuksal.bir.değer.ve.anlam.taşımaktadır..

Aynı işverene karşı bir başka işçinin önceden aç-tığı davadaki.mahkeme.kararı.da.emsal.karar.olup,.bu.kararda.fazla.mesai.yapıldığı,.hafta.tatillerinde.de.işyerinin. açık. olduğu.gibi. hususlar. kesinleşmiş. ise,.bilirkişinin. hesaplama. yaparken. bu. emsal. kararı. (.işveren. yönünden. kesin. delil. teşkil. eden. bu. kararı).nazara.alarak.hesaplama.yapmalıdır.

Tanık beyanlarının değeri; iş.yargısı. içinde.hesap.bilirkişilerini. en. çok. meşgul. eden. husus. tanık. be-yanlarının.nasıl.değerlendirilmesi.gerektiği,.onların.yorumu.olmaktadır..Çoğu.zaman. tanık.beyanlarına.bakılarak. haklar. hesaplanmaktadır.. Tanıkların. be-yanının.haftada.45.saat.üzerinde.bir.çalışmayı.işaret.etmesi.halinde.fazla.mesai.alacağı.hesaplanmaktadır..Yine,. ücretin. tutarından. tutun. da. işe. giriş. tarihine.kadar.pek.çok.hayati.hususa.tanık.beyanları.yön.ve-rebilmektedir..Dava.açan.davacının.hafta. tatili.kul-lanmadığını,.hafta.tatillerinde.çalışma.olduğunu.bize.çoğu.zaman.tanıklar.söylemektedir..Aynı.şeyleri.ulu-sal.bayram.ve.genel.tatiller.için.de.söyleyebiliriz.

Tanık.beyanları. işçiler.açısından.son.derece. işlevsel.iken,.işveren.açısından.tanık.beyanlarının.aynı.değer.ve.önemde.olduğunu.söylemek.olanaklı.değildir..İşve-ren.tutmasını.kanunun.emrettiği.belge.ve.kayıtlar.ile.hak.ve.hukukunu.savunabilir..İşveren.tanık.beyanla-rı. ile. işçisine.yıllık. izin.kullandırdığını,. fazla.mesai.dahil.her. tür.ödemesini. tam.yaptığını. ispat.edemez..İşveren.bordro,.hesap.pusulası,.yıllık.izin.defteri.gibi.yasal.belgelerle.ödeme-kullandırma.–verme.gibi.karşı.edimlerini.ispat.edebilir..Bu.hususların.da.hesap.bilir-kişileri.tarafından.değerlendirilmesi.gerekmektedir.

Müfettiş Tutanaklarının.değeri.de.iş.yargısı.içinde.önemli. bir. yer. tutmaktadır.. Yetkili. memurlar. tara-fından.tutulan.tutanaklar.aksi.ispat.edilinceye.kadar.geçerli.olan.güçlü.kanıtlardır..Çıkan.uyuşmazlık.sı-rasında.yapılmış.bir. iş.yada.sigorta.müfettişi. tahki-katı.varsa.bu.kayıtlar.dikkatle. incelenmeli,.gereken.önem.verilmelidir..Gerek.506 sayılı yasanın 130 ncu maddesi, gerekse 4857 sayılı İş Kanununun 92 nci maddesi ve HUMK 295 / 1.maddeleri. yetkili.me-murların.tuttukları.kayıtların.ve.tutanakların.aksi.sa-bit.oluncaya.kadar.geçerli.olduklarını.belirtmektedir.

Hesap.bilirkişileri.yetkili.bu.memurların.(iş.ve.SGK.

müfettişi.vb).tahkikat.evraklarını,.tahkikat.sonucunu.çürütmeye.elverişli.delil.olmaması.halinde.raporları-na.halin.elverdiği.ölçüde.esas.almaları.gerekmektedir.

Müfettiş tutanaklarının aksi ancak güçlü deliller-le çürütülebilir..Örneğin.müfettiş.raporlarını.soyut.tanık.beyanlarıyla.çürütmek.olanaklı.değildir..Yine,.davacı.işçinin.müfettişe.verdiği.beyanlar.açtığı.dava-da.kendisini.bağlayacaktır..Bu.anlamda.hesap.bilirki-şisi.tartışmalı.hususlarda.bu.bilgilere,.davacı.işçinin.yada.davalı. işverenin.imzalı. ikrarı.olup.olmadığına.dikkat. etmesi. gerekmektedir.. (Müfettiş raporla-rının gücü hakkında. (Bkz..H..Argun.Bozkurt.–İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.2003,.2..bası,.Seçkin.Ya-yınevi,.Ankara,.sayfa:.383-394))

5) İŞ YARGISINDA ALACAK TÜRLERİ VE HESAPLAMALAR:

Burada.iş.yargısını.meşgul.eden.tüm.alacaklara.dair.detaylı.hesaplama.bilgileri.vermenin.olanağı.bulun-mamaktadır..Temel.konular.ana.hatlarıyla.ele.alına-caktır.. Kaynak. sıkıntısı. olmayan. konularda. sadece.atıflar.yapılacaktır..

Kıdem.tazminatı,.İhbar.tazminatı,.Hafta.tatili,.Ulu-sal.Bayram.ve.Genel.Tatil.Alacakları.gibi.alacak.ka-lemlerinde.çok.sayıda.örnek.raporlar,.emsal.kararlar,.detaylı. açıklamaları. içeren. kitaplar. bulmak. müm-kündür.. Bu. konularda. ilgili. kanun. maddelerine. ve.kaynak.kitaplara.göndermeler.yapılacaktır.

Bu. yazıda. hedeflenen,. 4857. sayılı. Yeni. İş. Kanunu.çerçevesinde. gerçekleşen. değişiklikleri. ele. alarak,.İş.Yargısı.hesap.raporları.kısmını.ele.almak.olacak-tır..Bu.şekilde.10.06.2003.tarihinde.yürürlüğe.giren.4857. sayılı.yeni. İş.Kanunu.ve.getirdikleri,. değişik-likleri. ile. alacak. hesaplamalarında. dikkat. edilmesi.gereken.hususlar.okuyucuya.sunulacaktır.

A)Kıdem tazminatı….:Bu.konuda.bilgiye.ulaşmak.son.derece.kolaydır..Kıdem.tazminatına.hak.kazan-ma.şartları. (1475.sayılı.Yasanın.14.ncü.maddesinde.açıkça.belirtilmiştir),.hizmet.süresini.en.az.1.yıl.ol-ması,.fasılalı.hizmetler.aynı.işverene.ait.ise.bu.sürele-rin.toplanabileceği,.kıdem.tazminatının.hesaplanma.özellikleri,.yasaya.göre.her.tam.yıla.göre.30.günlük.giydirilmiş.ücretten,. artan. süreler. için.de.oranlama.yapılarak. hesaplama. yapılabileceği,. kıdem. tazmi-natının. 30. günlük. tutarının. emeklilik. ikramiyesini.



geçemeyeceğine. dair. tavan. sorunu. bulunduğu,. faiz.olarak.en.yüksek.banka.mevduat. faizi. istenebilece-ği.ve.benzeri.hususlar.konusunda.sınırsız.kaynaklar.bulmak.mümkündür..Bu.nedenle.iş.yargısının.bu.en.önemli.konusunda.4857.Yeni. İş.Kanununda.önemli.bir. değişiklik. bulunmadığından. açıklamamızı. kısa.keseceğiz.. (Kıdem tazminatı hakkında detaylı bilgi, (şartları, önek dilekçeleri, hesap raporları ) için,.Bkz-.Av..H..Argun.Bozkurt.–İş.Davaları,.Adil.Yayınevi,.2001,.sayfa.787-828,.Ankara)

Kıdem.tazminatı.hesaplaması.hakkında.örnek.Yargı-tay.kararlarının.bilinmesinde.büyük.yararlar.bulun-maktadır..Bu.alanda.Yargıtay.9..Hukuk.Dairesi.üyesi.Doç...Dr..Cevdet.İlhan.Günay’ın.Şerhli İş Kanunu Şerhi.adlı.Yetkin.Yayınevi.tarafından.yayınlanan.ki-tabı.bir.diğer.önemli.başvuru.kaynağıdır.

B)İhbar tazminatı- Kötüniyet Tazminatı Birlikte-liği ….:

Bu.alandaki.en.önemli.değişiklik,.ihbar.tazminatı.ile.kötüniyet. tazminatının. birlikte. ayrı. ayrı. istenebilir.hale.gelmesidir..

Belirsiz. süreli. hizmet. sözleşmesinin. işçi. veya. işve-ren.tarafından.4857.sayılı.İş.Kanunu’nun.17..maddesi.uyarınca.feshedilmesi.halinde.ihbar.tazminatı.istene-bilir. hale. gelir..Akdi. haklı. nedenle. fesh. etmiş. dahi.olsa,.akti.fesh.eden.ihbar.tazminatı.isteyemez..Belirli.süreli.iş.aktiyle.çalışanlar.ihbar.tazminatı.isteyemez..İhbar.tazminatı.hükümleri.nispi.emredici.hükümler.olup,. işçi.yararına.artırılarak.sözleşme.veya.TİS.ile.değiştirilmesi.mümkündür.

Kötüniyet.tazminatı.ise,.yeni.yasaya.göre.ihbar.taz-minatı. ile. birlikte. istenebilecektir..Ancak.kötüniyet.tazminatı,. iş.güvencesi.kapsamında.olmayan. işçiler.tarafından.istenebilecektir..İş.güvencesi.kapsamında.çalışan. bir. işçi,. aktin. feshi. ne. suretle. olursa. olsun,.kötüniyet.tazminatı.isteyemez.

İşveren. tarafından. zorlama. yoluyla. verilen. ücretsiz.izinler. işverenin. iş. aktini. haksız. bildirimsiz. feshi.anlamındadır..Mevsimlik.işçinin.yeni.kampanya.dö-neminde.usulüne.uygun.çalıştırılmak.için.çağrılma-ması.da.feshin.işveren.tarafından.bildirimsiz-usulsüz.yapıldığını.ortaya.koyar.ve.bu.hal.çağrılmayan.işçiye.ihbar.ve.kıdem.tazminatı.isteme.hakkı.verir.

İşverene. ihbar.öneli. tanımadan. işi.haksız. terk.eden.

işçi.de.işverene.ihbar.tazminatı.ödemek.zorundadır.

İhbar.tazminatı.geniş.anlamda.ücretten.bir.diğer.de-yişle.giydirilmiş.ücretten.hesaplanır..Yani.devamlılık.taşıyan,. akdi. veya. kanuni. nitelikli. nakdi. veya. ayni.ödemelerin.brüt.tutarından.hesaplama.yapılır..

Çalışma. süresine. göre. ihbar. önelleri. de. değişmek-tedir..İşi.6aya.kadar.için.2.hafta,.6ay-1,5.yıla.kadar.sürmüş.olana.4.hafta,.1,5.yıldan.3.yıla.kadar.sürmüş.olana.6.hafta,.işi.üç.yıldan.fazla.sürmüş.olana.8.hafta.ihbar.öneli.verilmelidir..Yasaca.düzenlenen.bu.asgari.öneller.işçiye.tanınmaz.ise.bu.süreler.kadar.ihbar.taz-minatı.ödenmelidir..

İhbar. tazminatından. %06,6. damga. vergisi(1.1.2010.dan.itibaren,.daha.önce.%06.idi).ve.%15.gelir.vergisi.kesilir.

Giydirilmiş.ücreti.günlük.40.YTL.olan,.2,5.yıl.çalı-şan.bir.kimsenin.ihbar.tazminatı alacağı.ise:

40.YTL.X.6.hafta.X.7.gün.=.1.680.YTL.brüttür.

%06,6.damga.vergisi.11,08.YTL

%15.gelir.vergisi.ise.:.252.YTL.dır.

Toplam.kesinti:263,08.YTL.dır.

Net. İhbar. tazminatı. ise:. 1.680. –. 263,08. =. 1.416,92.YTL.dır.

İhbar.tazminatı.bir.tazminat.olmakla.10.yıllık.zama-naşımına.tabidir.

İhbar. bildiriminin. yasada. öngörülen. sürede. yapıl-ması.yanı.sıra,.iş.arama.izninin.de.verilmesi.gerek-mektedir. 27.nci.maddeye.göre.iş.akdi.fesih.edileceği.bildirilen. işçiye,.her.gün. için.en.az.2.saat. iş.arama.izni. verilmelidir.. İşveren. iş. akdini. fesih. edeceğini.önceden.bildirmesine.rağmen,.işçiye.iş.arama.iznini.kullandırmaz. ise,.yasa.gereğince. işçinin. izin.kulla-narak.bir.çalışma.karşılığı.olmaksızın.alacağı.ücrete.ilaveten,.çalıştırdığı.sürenin.ücretini.yüzde.yüz.zam-lı.öder.

Örneğin.saat.ücreti.10.YTL.olan.bir.kimseye.8.haf-talık.ihbar.öneli.boyunca.hiç.iş.arama.izni.verilmez.ise,.işçinin.alacağı

8.X.7.gün.X.3.YTL.X.%100.X.2.saat.=.672.YTL.dır.

Kötü. niyet. tazminatı. ise. yine. 4857. sayılı. Yeni. İş.Kanununun. 17. /V. inci.maddesinde. düzenlenmiştir..



Kötü.niyet.tazminatı.isteyebilmek.için.o.işçinin.4857.sayılı.Yasanın.18,19,20.ve.21.inci.maddelerinde.dü-zenlenen. iş.güvencesinin.olmaması.gereklidir..Eğer.işçi. iş.güvencesi.kapsamında.bir. işyerinde.çalışıyor.ise,.kötü.niyet.tazminatı.isteyemez.

Kötü. niyet. tazminatı. iş. güvencesi. uygulaması. dı-şında. kalan. işçilerin. iş. sözleşmesinin,. fesih. hakkı-nın.kötüye.kullanılarak.sona.erdirildiği.durumlarda.işçiye. bildirim. süresinin. üç. katı. tutarında. tazminat.ödenmesi. şeklinde. düzenlenmiştir.. Buna. göre. eğer.işveren,.işçisinin.iş.akdini.fesih.ederken,.fesih.hakkı-nı.kötüye.kullanmış.ise,.işçi.kötü.niyet.tazminatı.iste-yebilecektir..İşçinin.yaptığı.şikayet.üzerine.işverenin.akdi.fesih.etmesi,. işverenin.taraf.olduğu.bir.davada.işçinin. işverenin. hoşuna. gitmez. tarzda. fakat. doğru.ifade.vermesi.nedeniyle.duyulan.kızgınlıkla.yapılan.fesihler.kötü.niyetli.fesihtir.

Kötü. niyetin. varlığını. hesap. bilirkişi. araştırmama-lıdır..Bu. hususun. takdiri.mahkemeye. aittir..Bu. an-lamda.bilirkişi.sadece.hesap.yapmakla.yetinmelidir..Kişisel.görüşü.ile,.“olayda.kötü.niyet.yoktur.işçi.kötü.niyet.tazminatı.isteyemez.“.demesi.ve.hesap.raporu.düzenlememesi.kabul.edilemez.

Toplu. İş. Sözleşmesinin. yürürlüğe. girmesine. 1. gün.kala.akdin.fesjh.edilmesi.yada.asgari.ücret.artışından.çok.kısa.bir.süre.önce.akdin.fesih.edilmesi.kötü.niye-tin.varlığını.göstermemektedir.

(Bkz.. Doç.. Dr.. Cevdet. İlhan. Günay-. İş. ve. Sosyal.Güvenlik.Hukuku.Dersleri,.Yetkin.Yayınevi,. 2004,.Ankara.)

4857.sayılı.İş.Yasasının.17./.V.maddesine.göre,.ak-din.feshi.kötü.niyetli.ise.ve.fesih.için.bildirim.şartına.uyulmamışsa.davacı.işçiye.ihbar.tazminatı.yanı.sıra.kötü. niyet. tazminatı. da. verilmek. zorundadır.. Kötü.niyet.tazminatı.ihbar.önellerine.ait.ücretin.3.katı.tu-tarındaki.tazminattır.

Yukarıdaki. ihbar. tazminatına. hak. kazanan. işçinin.kötü.niyet.tazminatı.ise.:

40.YTL.X.6.hafta.X.7.gün.X.3.katı.=.5.040.YTL.brüttür.

C) FAZLA MESAİ ÜCRETİNİN HESAPLANMASI:

Fazla. mesai. alacağının. hesabı. konusunda. da. 4857.

sayılı.yasada.önemli.değişiklikler.yapılmıştır..Bun-ların.başında.fazla.çalışma.ve.fazla.sürelerle.yapılan.çalışma. ayrımı. gelmektedir.. Ayrıca. telafi. çalışması.kavramı.da.bu.alandaki.yeni.düzenlemelerdir.

Kanunun. 63. üncü. maddesine. göre. genel. anlamda.çalışma.süresi.haftada.en.çok.kırk.beş.saattir..Buna.göre.bir.çalışmaya.fazla.çalışma.diyebilmek.için.ça-lışmanın.haftalık.45.saati.aşması.gerekmektedir..

İş.Kanunu.41nci.madde.ve.63.ncü.maddeye.göre.fazla.çalışmanın.saptanmasında,.iki.aylık.süre.içinde.işçi-nin.haftalık.ortalama.çalışma.süresi.normal.haftalık.çalışma.süresi.olan.45.saati.aşmaz.ise,. işçinin.fazla.mesai.ücreti.talep.etmesi.olanaklı.değildir.

Fazla.çalışma.ücretine.hak.kazanan.bir.işçiye.ise.saat.ücretinin.%50.zamlı.ödenmesi.gerekmektedir.

4857.sayılı.Yasanın.63.ncü.maddesinde,.aylık.peri-yot. içinde. günlük. çalışma. süresinin. 11. saate. kadar.çıkarılabileceği,.salt.bir.ay. içinde.haftalık.45.saatin.aşılmasının. fazla.mesai. ödemesini. gerektirmeyece-ği,.2.aylık.periyodun.esas.alınması.gerektiğine.dair.hükmü.karşısında,.eski.hesaplama.sisteminin.de.terki.gerekmektedir..

Hesap.yapılırken. iş.süreleri.yönünden.denkleştirme.yapılıp.yapılmadığı,.hangi.aylarda.denkleştirme.ya-pıldığı.(burada.davalının.savunmasına.bakılmalıdır.).en.fazla.2.aylık.denkleştirme.süresinin.yapılabileceği.nazara.alınarak,.davacının.denkleştirme.süresi.içinde.kaç.saat.çalıştığı,.haftada.45.saatten.hesaplandığında.işçinin.kaç.saat.fazla.çalışma.yaptığı.bulunabilir.

Eğer.bu.yönde.davalının. ileri. sürdüğü.bir. savunma.yoksa. denkleştirmeye. göre. 2. aylık. periyotları. esas.almaya.gerek.yoktur.

Örneğin.8.haftalık.bir.denkleştirme.dönemi.kararlaş-tırılmışsa,.bu.sekiz.haftalık.dönemin.toplamında.360.saati. aşan. çalışmalara. fazla. çalışma. ücreti. ödenir..(Bkz..Av..Mehmet.Uçum-.Yeni.İş.Kanunu.Seminer.Notları-Legal.Yayınevi,.2003,.İstanbul,.sayfa.69)

8.haftalık.dönemde.380.saat.çalıştırılan.bir.işçi,.yev-miyesi.20.YTL.net.ise.%50.fazla.çalışma.ücreti.he-sabı.şöyledir.:

380-360.=.20.saat.fazla.çalışma.süresi

20.YTL./.7,5.saat=2,67.YTL.net.saat.ücretidir.



20.saat.X.2,67.YTL.X.%50.zam=.80,20.YTL.dır.

Fazla süreli çalışma.konusu.da.hesap.bilirkişilerini.meşgul.edecek.bir.diğer.husustur..4857.sayılı.İş.Ka-nunu.41.inci.maddedeki.düzenleme.fazla.süreli.çalış-ma.kavramını.İş.Hukukuna.kazandırmıştır..

Haftalık.çalışma.süresinin.sözleşmelerle.45.saatin.al-tında.belirlendiği.durumlarda.ise,.denkleştirme.esas-ları. içinde. ortalama. haftalık. çalışma. süresini. aşan,.fakat.45.saatlik.kanuni.haftalık.çalışma.süresinin.al-tında.kalan.süreler.fazla.süreli.çalışma.olarak.kabul.edilmiştir.

Bu.yeni.düzenleme.çerçevesinde.yapılan.çalışmalar.fazla.çalışma.sayılmayacakları.gibi,.45.saatin.altında.belirlenen.ortalama.haftalık.çalışma.süreleri.üzerin-de.de.oldukları.için.bu.tür.çalışmalar.fazla.süreli.ça-lışma.olarak.değerlendirilmiştir..

Bu. çalışmalar. için. fazla. mesai. ödemesinde. olduğu.gibi. saat. ücreti.%50. (yüzde. elli). zamlı. ödenmeye-cektir..Yeni.düzenleme.ile.fazla.süreli.çalışmalarda,.her.bir.saat.fazla.çalışma.için.verilecek.ücret.normal.çalışma.ücretinin.saat.başına.miktarının.%25.(yüzde.yirmi.beş).yükseltilmesi.ile.ödeneceği.kabul.edilmiş-tir.(Bkz..Remzi.Özmen-.Yeni.Karşılaştırmalı-Notlu.İş.Kanunu,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara,.sayfa:108)

Örneğin. sözleşmesinde. (İş. akti. veya. Tis). haftalık.çalışma.süresi.40.saat.olarak.kabul.edilen.bir.kimse.denkleştirmeye.rağmen.8.haftalık.periyotta.haftalık.ortalama.47.saat.çalışmışsa.bu.kişinin.fazla.süreli.ve.fazla. çalışma. alacakları. doğacaktır.. Yevmiyesi. 20.YTL.den.bu.kişinin.alacağı:

20.YTL.yevmiyenin.%25. fazlası.=.20.X.1.25.=.25.YTL

20.YTL.nin.%50.fazlası.:.20.X.1.50.=.30.YTL.dir.

Buna.bu.işçi.5.saat.fazla.süreli.çalışma,.2.saat.de.faz-la.çalışma.yapmıştır..Buna.göre.alacakları:

25.YTL.X.8.hafta.X.7.gün.X.5. saat.=.7.000.YTL.fazla.süreli.çalışma

Bu.işçinin.fazla.çalışmaları.ise.:.

30.YTL.X.8.hafta.X.7.gün.X.2. saat.=.3.360.YTL.fazla.çalışma.ücreti.alacaklıdır.

Bu.maddede.yapılan.önemli.bir.değişiklik.de,. fazla.çalışma.veya.fazla.süreli.çalışma.yapan.işçilere.iste-

meleri.halinde,.bu.çalışmaların.karşılığı.olarak.zamlı.ücret.yerine,fazla.çalıştığı.her.saat.karşılığında.1.saat.30.dakikayı.fazla.süreli.çalıştığı.her.saat.karşılığında.1.saat.15.dakikayı.serbest.zaman.olarak.kullana.bil-me.imkanının.tanınmasıdır.Bu.durumda.işçi. isterse.yaptığı.günlük.çalışma.süreleri.üzerindeki.çalışması.için.zamlı.ücret. alabilecek,isterse.çalıştığı. sürelerin.karşılığını.serbest.zamanlı.olarak.kullana.bilecektir..İşçi.hak.ettiği.bu.serbest.zamanı.6.ay.zarfında,.çalış-ma.süreleri.içinde.ve.ücretinde.bir.kesinti.olmaksızın.kullanacaktır.

KAYNAKÇA

Cevdet.İlhan.Günay-.İş.ve.Sosyal.Güvenlik.Hukuku.Dersleri-Yetkin.Yayınları,2004,Ankara.

H..Argun.Bozkurt.-.İş.davaları,.Adil.Yayınevi,.2001,.Ankara.

İş.Yargılaması.Usul.Hukuku,.Seçkin.Yayınevi,.2003,.Ankara.

Kıdem.ve.İhbar.tazminatı.Hesaplaması,İş.ve.Hukuk.Dergisi,Sayı:242,İst.

Mehmet.Uçum. -.Yeni. İş.Kanunu. Seminer.Notları-Legal.Yayınevi,.2003,.İstanbul.

Remzi.Özmen....-.Yeni.Karşılaştırmalı-Notlu.İş.Ka-nunu,.Seçkin.Yayınevi,.2003,Ankara.


Avukatların Reklam Yasağı Nasıl Olmalı?

Av. Şamil Demir*1

1. Avukat,.Ankara.Barosu

Türk.avukatların.mesleklerini.yaparken.başka.ülke-lerdeki.emsallerinden.en.büyük.farklarını.oluşturan.düzenlemelerden. biri. olarak. reklam. yasağımızdan.bahsedebiliriz..Av.tr.sitesi.olan.ya.da.başka.sitelerin.yayınlanmasında. emeği. geçen. avukatlardan,. göze.batıp. reklam. yasağının. dişlileri. arasına. takılmamış.olanı.pek.azdır.

Reklam. yasağı. adı. altındaki. katı. düzenlemenin. ilk.etkisi,. Avukatlık. gibi. rekabetin. yoğun. olduğu. bir.meslekte,.avukatların.bilgi.beceri.ve.uzmanlıkları.ile.değil,. fiyatlarıyla. rekabet. etmelerine. yol. açmasıdır..Ayrıca.bu.yasaklar.iş.alanını.ifade.edemeyen.avuka-tın.istemediği.işlerle.uğraşması,.ekonomik.kaygılar-la,.hukuki.kapsam.olarak.dağınık.gelen.işleri.redde-dememesi,.her.konuda.az.çok.ama. tam.olarak.bilgi.sahibi.olmayan.avukatların.ortaya.çıkmasına.neden.olmaktadır.

Av.tr…

Reklam. yasağının. en. dikkat. çeken. unsurlarından.birisi.av.tr.alan.adı.kullanma.zorunluluğuna.yönelik.tercihtir..Türkiye.Barolar.Birliği.alan.adı.tescili.konu-sunda.elinden.gelen.kolaylığı.sağlasa,.bu.alan.adı.avu-katlar.tarafından.bir.nebze.kabul.görmüş.olsa.da.hala.bilinen.bir.uzantı.değildir..Tescil.işlemlerinin.üzerin-den. yürütüldüğü. “nic.tr”. çok. kısıtlı.DNS. imkânları.sağlamaktadır..Örneğin.bir. avukat. internet. sitesi. is-temeyip.sadece.av.tr.uzantılı.bir.e-posta.hesabı.kul-lanmayı.tercih.ettiğinde,.önce.alan.adını.nic.tr.den.bir.dns’e,.oradan.da.e-posta.hizmetini.alacağı.sunucuya.yönlendirmesi.gerekmektedir..Hâlbuki.com,.net,.org.

gibi.alan.adlarının.tescilini.sağlayan.birçok.firma.bu.ve.birçok.yan.hizmeti.ücretsiz.olarak.sağlamaktadır.

Türkiye’deki. avukat. sayısına. oranla. tescil. edilmiş.av.tr. uzantılı. alan. adlarının. sayısı. bu. alan. adının.kullanımındaki. başarısını. gözler. önüne. serecektir..Eminim.ki.bütün.avukatlar.av.tr.uzantılı.da.olsa.bir.internet.sitesine.sahip.olmak.isteyecektir..Buna.hayır.diyecek.bir.avukat.olamaz..Eğer.öyleyse.neden.hala.hepsinin.internet.sitesi.yok?.Sebepleri,.çoğu.avukatın.av.tr.uzantısından.hoşlanmaması,.“sitem.olsa.içine.ne.yazacağım.ki”.demesi,.tescil.işlemlerinin.diğer.alan.adlarına.göre.çok.zor.olması,.güvenilir. site. tasarım.ve.hosting.şirketlerinin.az.olması,.kendini.ispatlamış.olanların.pahalı.olması,..deyim.yerindeyse.avukatları.kazıklamaları. gösterilebilir.. Pahalılığın. ve. gelişme-mişliğin.bir.sebebi.de.Türk.internet.sektörünün.ABD.ve.Avrupalı.rakiplerinin.kalite.ve.fiyatlarıyla.rekabet.edememeleridir.

Olsa da olur olmasa da…

Türk.avukatların.internetteki.varlığı.hem.yayın.kali-tesi,.hem.alan.adı,.hem.de.içerik.olarak.içler.acısı.du-rumdadır..Yayında.olan.neredeyse.her.avukat.sitesin-de. yasaklar. açısından. sıkıntılar. göze. çarpmaktadır..Yasak.olmasaydı.yapılanlar.etik.olur.muydu.diye.dü-şündürecek.uygulamalarla.da.karşılaşmak.mümkün..Örneğin.avukatın.sitesine.reklam.alması,.haber.sitesi.veya.ajansların.haber.akışlarını.yayınlaması,.kaynak.göstermeden.ve. alıntı. usullerine. uyulmadan.başka-larına.ait.yazı.ve.makalelerin.yayınlanması,.müvek-killerin.listesinin.yayınlanması,.“basında.biz”.köşesi.gibi….Reklam.yasağının.varlığına. rağmen.baş.edi-lemeyen.bu.davranışlar,.aşırı. rekabetle.birlikte.bazı.



risklerin. avukatlarca. göze. alınmasının. bir. sonucu-dur..Legal 5001.de.reklam.yapan.“büyük.büroların”.canını.sıkmamak.için.biz.orta.halli.avukatlara.da.uy-gulanmayan.(!).reklam.yasağı,.Osmanlı.döneminden.Cumhuriyet. dönemine. geçişte. yürürlükle. kalmış,.unutulduğu.için.uygulanmayan.mevzuat.gibi.anlam-sız.kalmaktadır.

Avukatların ifade hürriyeti geliştirilmelidir

Amacını.avukatların.“iş.elde.etmek.için.reklam.sa-yılabilecek. her. türlü. girişim. ve. eylemde. bulunma-larının. önlenmesi”. olarak. açıklayan. yönetmelik,.bu.amacını.aşan.kapsam.ve.ayrıntıda.düzenlemeler.getirmiştir.. Her. ne. kadar. Yönetmeliğin. 9.. maddesi.avukatların,. internet. dâhil,. teknolojinin. ve. bilimin.olanak.tanıdığı.her.tür.ortamda.avukatlık.mesleğinin.onur.ve.kurallarına,.avukatlık.unvanının.gerektirdiği.saygı.ve.güvene,.Türkiye.Barolar.Birliği. tarafından.belirlenen. “Avukatlık. Meslek. Kuralları”na. aykırı.olmayacak. şekilde. kendisini ifade etme hakkına sahiptir” hükmünü.barındırsa.da.bu.hüküm.getiri-len.kısıtlamalar.nedeniyle.“yasak savmaktan”.ileri.gidememiştir..“Kendini.ifade.etme.hürriyetine.sahip-tir”.ifadesi,.avukatın.ilerleyen.maddelerde.kuşa.çev-rilen.ifade.hürriyetini.düzenlemektedir.

Peki. savunmanın. temel. unsuru. olan. avukatın. “ifa-de.hürriyetini”.kısıtlayan.reklam.yasağı.“makul”.bir.şekilde.yeniden.düzenlense.nasıl.olmalıydı?.Şahsen.böylesine.sıkıntılar.yaratan.bir.düzenlemenin.madde-leriyle.mücadele.ederken.makulün.ne.olduğunu.pek.net.düşünmediğimi.fark.ettim..Bu.öyle.bir.düzenleme.olmalıydı.ki.hem.her.avukatların.gönüllü.bir.biçimde.uymaya. razı. olacağı,. üzerinde.mümkün. olduğunca.az. tereddüt.olan,.yorum.sorunları.olmayan.daha.az.ayrıntılı.ve.günümüz.gerekliliklerine.uygun…

Saha / mevzuat araştırması yapılmalıdır

Ülkemizde. hala.Kanun. yapma. tekniğinin. gerekleri.olan.sosyolojik.tahlil,.hukuki.risk.analizi,.gerçekleş-me. denemeleri. ve. ihtiyaçlar. göz. önüne. alınmadan,.gerçeklerden.uzak.düzenlemeler.yapılmaktadır..Bu-nun. bir. sebebi. de. Cumhuriyetin. başından. beri. ka-nunlarımızın.çeviri.usulü.hazırlanmasıdır..Avukatlık.Kanunumuz,.Alman.Avukatlık.Kanununun.bir.çevi-risidir..Almanya’da. son. yıllarda. yasama.ve. yargıda.

1. .http://www.legal500.com/c/turkey

gözlemlenen. serbestleştirici. yaklaşım. sonucunda;. 2.Eylül.1994. tarihinden. itibaren.avukatlar. için.objek-tif,.aldatıcı.olmayan.ve.bilgi.verici.reklamlara.sınır-sız. izin. verilmeye. başlanmıştır.. Anlaşılacağı. üzere.biz.kanunlarını. aldığımız.ülkelerdeki.kanun.yapma.sürecini. hiç. yaşamadan. ve. kaynak. ülkelerdeki. ge-lişmelerle. bağımızı. kopararak. hukuk. yaşantımızı.sürdürmekteyiz..Durum. böyle. olunca,. kanunlardan.başlayan. bu. eksiklikler. onların. uygulanmasını. sağ-layacak.yönetmeliklere.de.doğrudan.etki.etmektedir..Bu. nedenle. yeni. bir. yönetmelik. hazırlanırken. yurt.dışındaki,. özellikle. kara. avrupası. sistemine. tabi,.Almanya,. Fransa;. İsviçre. gibi. ülkelerdeki. düzenle-melerin.dikkate.alınması.yayında,.Türk.avukatların.ihtiyaçlarını.ve.çalışma.şartlarını,. etik.anlayışlarını.tespit.edecek.sosyolojik.temelleri.olan.bir.saha.araş-tırması.yapılmalıdır..Böylece:

● Türk.Avukatların.reklamdan.ve.tanıtımdan.ne.an-ladığı,

● hangi.fiilleri.etik.bulup.hangilerini.bulmadıkları,

● hangi.orandan.internet.sitesi.sahibi.olunduğu,

● bu.internet.sitelerinde.genellikle.nelere.yer.veril-diği,

● toplam.site.sayısına.oranla.yüzde.kaçının.ihlal.sa-yılabilecek.unsurlar.içerdiği,

● avukatların. hangi. orandan. av.tr. uzantılı. e-posta.adresi.kullandığı,

● tabelalardaki.tercihlerinin.ne.yönde.geliştiği,

● tabelalarda.ve.basılı.kağıtlarda.kullanılan.avukat-lık. bürosu,. hukuk. bürosu. ve. avukatlık. ortaklığı.ifadelerinin. oranı. ve. bunların. gerçeği. yansıtıp.yansıtmadığı,

● avukatlık. bürosu.ve.hukuk.bürosu. ibarelerinden.hangisinin.yönetmelikte.kabul.görmesini.istedik-leri,

● avukatların;.internet.sitelerinde,.basılı.kağıtların-da.ve. tabelalarında.neleri. ifade.etmek. isteyip.de.yasaklar.nedeniyle.kaçınmak.zorunda.kaldıkları

● avukatların.kaçının.kendi.sitesi.dışındaki.bir.site-de.makale.yayınladığı,

● kaçının.şimdiye.kadar.bir.televizyon.programına.katıldığı.veya.röportaj.verdiği,


Şamil DEMİR • Avukatların Reklam Yasağı Nasıl Olmalı?

araştırılarak,. en. doğru. ve. ihtiyaçları. karşılayan. bir.düzenleme.yapılabilecektir..Ayrıca.çerçevesi.avukat-ların.ihtiyaç.ve.anlayışlarına.göre.belirlenmiş.bir.yö-netmeliğe.uyma.konusunda.daha.ciddi.davranılacağı.ve.yaptırımlara.gösterilen. tepkilerin. en. aza. ineceği.şüphesizdir.. Eğer. bir. Avrupa. ülkesinin. avukatlara.yönelik.reklam.düzenlemeleri.esas.alınacaksa.yuka-rıda.bahsettiğim.araştırma.neticesinde.elde.edilecek.veriler,.o.düzenlemenin.ülkemiz.şartlarına.uyarlan-masında.büyük.kolaylıklar.sağlayacaktır.

Bir Reklam Yönetmeliğinde Olması ve Olmaması GerekenlerReklamın tanımı

Her.hukuki.düzenlemede.amaç,.kapsam.ve.tanımlar.başlıklarına. rastlamak.mümkündür..Reklam.Yasağı.Yönetmeliği.amaç.ve.kapsamı.belirlemeye.çalışmak-la.birlikte.çok.önemli.bir.unsuru.gözden.kaçırmıştır..O.da.“Reklamın.Tanımı”dır..Hayatımızın.her.köşe-sinde.var.olduğu. için.herkesin.ne.olduğunu.bildiği-ni. varsaydığımız. reklamın. tanımının. yapılamamış.olması,.bugün.birçok.yorum.zorluklarına.neden.ol-makta,. reklam;. niyete. göre. kimi. yerde. geniş,. kimi.yerde.dar.değerlendirilebilmektedir..Bu.tanımın.ya-pılması.ve.“reklam”.ile.“tanıtım”.arasında.kesin.bir.çizgi. çizilmesi. gerekmektedir..Böylece. “reklam. sa-yılabilecek.her.türlü.girişim.ve.eylem”in.tespitindeki.güçlükler.de.giderilebilecektir.

Reklam,. bir. mal. ve. hizmete. talep. yaratmak. ama-cıyla. gerçekleştirilen. “aktif”. bir. eylemdir.. Reklam,.“para.karşılığı”.reklam.veren.ve.reklamı.yayınlayan.tarafların. varlığını. ortaya. çıkarır..Yoksa. zaten. avu-kata.ihtiyaç.duyan.kişilerin,.doğru.avukat.seçiminde.yararlanabilecekleri.“tanıtıcı”.bilgileri.barındıran.bir.avukatlık. sitesinin. pasif. halinin,. reklam. olarak. de-ğerlendirilmesi.amacını.aşan.bir.yorum.olacaktır.

Sadece Türkiye’de mi yasak?

Yönetmelik.gereği.işlenen.fiillerin.coğrafi.tanımı.da.açıkça. belirtilmelidir.. Buna. göre. Türkiye’de. hiçbir.reklam. faaliyetinde. bulunmayan. ancak,. Alman. ve.ABD.gazete.ve.internet.sitelerine.reklam.veren.mes-lektaşlarımızın. bu.fiillerinin. yasak. kapsamında.de-ğerlendirileceğini.bilmeleri.gerekecektir.

Reklam yasağı yönetmeliği mi, meslek kuralları mı?

Meslek. kurallarının. geçmişinin. eskiye. dayandığı.ve. günümüz. gerçeklerini. yansıtmadığı,. çoğu. mad-desinin. anlamını. yitirdiği. tartışmasızdır.. Meslek.kurallarının. içerisindeki. reklam. yasağına. ilişkin.düzenlemeler. çıkarılarak. bu. konudaki. dağınıklığın.giderilmesine. ihtiyaç. vardır.. Meslek. Kurallarında.olmadığı. için. reklam. yasağı. yönetmeliği. içerisinde.düzenlenen.meslek.kuralı.niteliğindeki.düzenlemeler.de.meslek.kurallarına. taşınmalıdır..Örneğin. reklam.yasağının.amacı,.yönetmeliğin.1..maddesinde.düzen-lenen.şu.ifadelerle.tanımlanabilir.mi?:

“…avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliye-tindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçı-nılmasını sağlamaktır.”

Böyle.bir.düzenleme.olsa.olsa.meslek.kuralları.içeri-sinden.bir.anlam.ifade.edebilirdi.

Hukuk bürosu muamması…

Sokakta.yürürken.kafamızı.kaldırıp.tabelalara.baktı-ğımızda.birçok.“hukuk bürosu”.tabelasıyla.karşıla-şıyoruz..Kimilerinde.hukuk.bürosu.ibaresinden.sonra.sadece.bir.avukatın.adı,.kimilerinde.ise.büroda.çalı-şan.avukatların.isim.listesi.bulunuyor..Bu.uygulama.o.kadar.yaygın.ki.neredeyse.olağan.kabul.edilmekte..Ancak.yürürlükte.olan.“reklam yasağı yönetmeli-ği”.miz.bu.durumu.da.düzenliyor.ve.yasaklıyor…:

“Madde 5 - … Aynı büroda birlikte çalışma halin-de, avukatlardan birinin veya bir kaçının adı ve so-yadı veya sadece soyadı yanında “avukatlık bürosu” ibaresinin ve avukatlık ortaklığı halinde de; ortaklık sözleşmesinde belirtilen ortaklığın adı ve unvanı ya-nında “avukatlık ortaklığı” ibaresinin de yer alması zorunludur…”

Yönetmeliğimize. göre,. birlikte. çalışan. avukatların.bürolarına.verebilecekleri. isim,. avukatlardan.birisi-nin.ya.da.bir.kaçının.adı,. soyadı.olabilecek..Ancak.yönetmelikte.düzenlendiği.gibi.belirlenecek.ad.veya.soyadların.yanında.sadece.“avukatlık.bürosu”.ibaresi.kullanılabilecektir..Aslında. kanıksadığımız. “hukuk.bürosu”. ibaresi. bu. yönetmelik. düzenlemesine. göre.yasaklanmış.durumda..Baro.disiplin.kurulu.kararları.



da.“hukuk.bürosu”.ibaresini.kullanmanın.reklam.ya-sağı. ihlali.olarak.değerlendirildiğini.gösteriyor..Her.ne.kadar.yurt.dışındaki.örneklerden.görmeye.alıştı-ğımız.“law.firm”,.“law.office”.şeklindeki. ifadelerin.tam. çevirisi. “hukuk. firması”,. “hukuk. bürosu”. da.olsa,.yönetmelik.Türkiye.için.kendine.has.bir.düzen-leme.getirerek,. . farklı.bir.uygulama. tercih.etmiştir..Bizim.yönetmeliğimizde.düzenlenen.“avukatlık.bü-rosu”..ibaresi.de.“advocacy.office”.olarak.çevrilebilir..Ama.ingilizcede.hiç.böylesi.bir.kullanıma.rastlamak.mümkün.değildir..Ayrıca.baro.disiplin.kurulları,.tek.başına. çalışan. avukatın. kullandığı. “hukuk. bürosu”.ifadesini,.bu.büronun,.birden.çok.avukatın.çalıştığı.büro. olarak. algılanabileceği. için,. yanıltıcı. nitelikte.bularak.disiplin.cezası.verebilmektedirler.

Hukuk.bürosu.ifadesinin.yoğun.kullanımı,.yönetme-lik.hükmünün.belirlediği.“avukatlık.bürosu”.ifadesi-nin.de.dilimize.yerleşmemesi.karşısında.“avukatlık.bürosu”.ibaresinin.kullanılması.ısrardan.vazgeçmesi.gerekir.. Bir. binadaki. 20. avukatın. tebelalarının. 2/3.ünde.”.X.hukuk.bürosu”.yazıyorsa.bu.uygulamanın.yerleşmediğini.kabul.etmek.gerekir..Büro.isimlendi-rilmesi.konusunda.kendisine.hiç.de.itibar.edilmeyen.yönetmeliğin,.diğer.hükümlerinin.saygınlığının.sağ-lanması,. kabul. görmeyen. konularda. iyileştirme. ve.düzenleme.yapılmasına.bağlıdır.

Avukatlık. meslek. kurallarında. “Genel. Kurallar”.başlığı.altında.11..paragrafta,.reklamdan.ve.“hukuk bürosun“dan. bahsedilmektedir.. 1971. ‘den. bu. yana.yürürlükte. olan. meslek. kuralları,. içerisinde. geçen.“hukuk. bürosu”. ibaresinin. kullanılmasını. sağlamış.ve.bu.ifadeyi.meşrulaştırmıştır...40.yıla.yakın.bir.sü-rede.zihinlerde.yerleşen.ve.hala.mevzuatta.adı.geçen.hukuk.bürosu. ibaresi.yerine,.çeşitli.dillere.çevrildi-ğinde.hiçbir.karşılığı.ve.anlamı.olmayan.“avukatlık.bürosu”. (advocacy. office). ve. “avukatlık. ortaklığı”.ifadelerinin. yerleştirilmeye. çalışılması. başarısız. ol-muştur.. Avukatların. tabelalarının. göreceli. olarak.yarıdan. fazlasında. “hukuk. bürosu”. yazması. da. dü-zenlemenin.başarısını.anlatmaktadır..TBB.sitesinde.de.“Yabancı.Hukuk Bürolarıyla.İlgili.Çalışmalar2”.dan.bahsediliyor.olması,.avukatlık.bürosu.ve.ortak-

2. http://www.barobirlik.org.tr/calisma/haberler/yabanci_hu-kuk_burolari/index.aspx

lığı.ibarelerinin.meslek.birliğimiz.de.dahil.kimsenin.içine.sinmediğinin.göstergesidir.

Avukatın tabelası

Günümüzde.büyük.şehirlerde.avukatların.tabelasını.görerek. kimse. o. büroya. gitmemektedir.. Tabelanın.işlevi,.adresini.bilip.bürosuna.gittiğimiz.avukatın.o.binadaki.yerini. anlamamızı. sağlamasından. ileri. gi-dememektedir..Ancak.bu.durum.küçük.yerlerde.ve.turizm. bölgelerinde. aynı. değildir.. Avukatların. ta-belalarında. İngilizce,. Fransızca. ve. Almanca. dille-rinde.avukat,.ya.da.avukatlık.bürosunun.karşılığını.yazabilmeleri.gerekir..Özellikle.turizm.bölgelerinde.yoğun.ihlal.nedeniyle.anlamını.yitirmiş.olan.yasak,.birliği.sağlamak.ve.ihtiyacı.gidermek.için.genişletil-melidir..Çünkü.özellikle.tatil.bölgelerinden.yabancı-ların.avukat. ihtiyaçlarını.sağlaması.açısından.kendi.dillerinde. yazılmış. avukat. ibaresinin. faydası. ola-caktır..Görülebilme.kolaylığı.açısından.ihtiyaç.varsa.tabelanın. tabanı. ışıkla. aydınlatılabilmeli,. tabelanın.tasarımında. renklerine. kadar. varan. düzenlemeden.vazgeçilerek.bu.konuda.özgürlük.sağlanmalıdır.

Basılı evrak

“Başlıklı kağıtlar, kartvizitler ve diğer basılı evrak, reklam niteliği taşıyacak aşırılıkta olamaz”. düzen-lemesi. yapılacak. reklam. tanımı. ile. anlamsız. hale.gelecektir.. Çünkü. belirlenen. şartlardan. fazlasını.içermeyen. tasarımların. “aşırılığını”. belirlemek. ve.bu.konuda.bir.standart.geliştirmenin.imkânı.yoktur...Yoksa. işin. sonu. kabartmalı. kâğıt. kullanılamayaca-ğından.kartvizitlerdeki.yazıların.karakterinin.hangi-sinin.“aşırı”.olacağına.kadar.varacaktır….Avukatlar.kendilerine.özgü.tasarımlarla,.içerisinde.bayrak.veya.herhangi. bir. yasa. dışı. unsur. içermeyen. amblem. ve.şekil.kullanabilmelidirler..Bu.durum.bir.tabu.haline.getirilmemeli,. avukatların. kendi. tarzlarını. geliştir-melerine.izin.verilmelidir.

Meslekleşmesi. öngörülen. arabuluculuk. mesleğinin.avukatlıkla.bağdaşan.işler.olabilmesi.için.Avukatlık.Kanununda. ve. Reklam.Yasağı. Yönetmeliğinde. dü-zenlemeye. gidilmeli,. avukat. ile. arabulucu. sıfatları-nın.bir.arada.kullanılmasının.önü.açılmalıdır.

Medya ilişkileri

Avukatların.medya. ilişkileri.en.çok.kontrolden.çık-



mış. konulardandır..Çünkü. popüler. davalarda. görev.alan. meslektaşlarımız,. medyada. boy. göstermekten.hiç. çekinmemektedirler. hatta. bunu. fırsat. bilmekte-dirler..Baroların.üyelerini.takip.etmeleri.fiilen.müm-kün.görünmemekte,.bu.tür.ihlaller.ancak.şikâyet.ha-linde.değerlendirilmektedir..Denetimin.ve.uygulama.birliğinin. sağlanabilmesi. için,. Barolar. Birliği’nin.yaptığı.gibi.Barolar.da,.medya. takip.ajanlarıyla.an-laşarak,.bölgelerindeki.yayınların,.demeçlerin.değer-lendirilmesini.sağlayabileceklerdir.

Avukatların.mesleki.gelişimlerinin.sağlanması.ve.va-tandaşımızın.avukata.gitmeye.özendirilmesi.medya.imkânları.kullanılarak.özendirilmesine.bağlıdır..Bu.nedenle.kişisel.tanıtımdan.çok.kamu.yararı.ve.mes-leki.çıkar.gözeten.yayın.ve.programlarda.avukatların.katılımı.bu.programları.düzenlemeleri.ve.yönetmele-ri.özendirilmelidir..Ceza.vermek.yerine.desteklemek.yönünde.bir.anlayış.geliştirilmelidir.

Avukatların. televizyonlarda. kitlelere. ücretsiz. da-nışmanlık.yapmaları.anlamına.gelecek.soru.–.cevap.programlarına. . katılımı. yasaklanmalıdır.. Planlı. şe-kilde. sunulan. televizyon. programlarına. katılmanın.söz.konusu.olması.halinde,.katılımı.barolara.bildirim.yükümlülüğü.getirilmeli,.böylece.denetim.imkânları.artırılmalıdır..Çeşitli.internet.sitelerinde,.avukatların.bürosunda.ücret.karşılığı.vermesi.uygun.olan.bilgile-rin. alenen.paylaşılmasını. sağlayarak.meslektaşların.iş. imkânlarının. kısıtlanmasına. neden. olunmasının.önüne.geçecek.düzenlemeler.yapılmalı,.“hukuki.da-nışmanlık”. anlamına. gelecek. yayınlar. yapan. video.paylaşım. siteleriyle. mücadele. edilmeli3,. meslektaş-larımızın. bu. videoların. çekimine. katılmamalarını.sağlayacak.düzenlemeler.yapılmalıdır.. .Bilincin.ge-lişmesi.ve.uygulamanın.oturması.ile.birlikte.ayrıntılı.düzenlemelerden. vazgeçilerek. kurallar. sadeleştiril-melidir.

Son. olarak. İstanbul’da. bir. uluslararası. etkinliğe.“ünlü”.bir.avukatlık.bürosunun.sponsor.olduğu.olay-daki. gibi,. bir. çok. avukatı. derinden. rahatsız. eden,.kuralların. uygulanmasında. avukatlar. arasında. çifte.standart. olduğu. yönünde. izlenim. veren. sponsorluk.ve. bağış. ve. benzeri. uygulamalarının. duyurulması.yasaklanmalıdır.

3. www.uzmantv.com

İnternet

Avukata [av.tr] ‘den başka sitede hukuki yazı yaz-mak yasak

Düşüncelerini,. makalelerini,. bilimsel. çalışmalarını.internet.ortamında.yayınlamak.isteyen.her.avukatın.kafasına. şu. takılır:.acaba reklam yasağına aykırı olur mu?.Bir. avukatın.canını.mı. sıkmak. istiyorsu-nuz?.Önce.sitesi.var.mı.diye.bakın..Orada.mutlaka.bir. yanlışlık. bulursunuz.. Ya. web. tasarımcısından.kaynaklanıyordur..Ya.da.çoğu.avukat.gibi.o.avukat.da,.uzun.yönetmeliği.baştan.sona.okuma.fırsatı.bu-lamamıştır.. Şahsen. avukatların. “avukat”. sıfatlarını.kullanmadan. hukuk. sitesi. açabileceklerini. düşünü-yorum.. Ama. bunun. aksini. düşünen. avukat. sayısı.hiç.de.az.değil..Ayrıca.yazılan.her.yazının.da.sadece.reklam.yasağına.karşı.gelmek.için.yazıldığını.düşün-mek,. iyi. niyetli. olmayacaktır.. Hukuk. dergilerinin.okunurluğu. ve. ulaşılabilirliği. de. düşünüldüğünde,.internet.kaynakları.daha.da.çok.önem.kazanıyor..Hu-kukun. gelişimi. yeni. fikirlere. açık. olmaya. bağlı. ol-duğuna.göre,.avukatların.çalışmalarını.her.ortamda.olduğu.gibi.internet.siteleri.yoluyla.da.duyurabilme-sinin.önü.açılmalıdır..Yasak.korkusuyla.yayınlanma-yan.makalelerin.hukuk.hayatımıza.ne.gibi.bir.faydası.olacaktır?

Yönetmelikteki. avukatlar. “mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesi açabilir”.hükmü.aslında.avukatın.kendilerine.ait.ve.makalele-rini.yayınladıkları.site.dışında,.avukatların.bir.araya.gelerek. açacakları. ve. çalışmalarını. yayınlayacakla-rı.“hukuk sitelerinin”.de.önünü.kapatmaktadır..Bu.durumda.makalesini. kendi. [av.tr]. sitesinde. değil. de.internette. sayısı. diğer. ülkelerle. karşılaştırıldığında.utandıracak.derecede.az.olan.hukuk.sitesinde.yayın-layan.avukat,.yasağı.ihlal.etmiş.mi.olacaktır?.Maale-sef.öyle.görünüyor.

Bahsettiğim. engeller,. avukatlar. tarafından. çalışma.ve. makale. yapılması. konusundaki. motivasyonu. da.oldukça.kötü.etkileyecek.bir. etkendir..Böyle.bir.or-tamda. hukuk. camiası,. genellikle. akademik. kariyer.yapan. hukukçular. tarafından. yazılan,. gereksiz. ay-rıntılar.ve.atıflar. içeren,. soğuk.ve.okuması.zor,.uy-gulamadan.çok.uzak,.ütopik.ve.hatta.yazılmak.için.yazılmış. çalışmalara.mahkum.olacaktır.. En. değerli.



makaleleri. yazabilecek.uygulayıcı. avukatlar. ise. ya-sak.nedeniyle.bunu.aklına.getiremeyecektir.

“Herkes. [av.tr]. sitesinde. çalışmasını. yayınlayabilir.neden.tartışıyorsunuz.ki”.diyen.yasak. taraftarlarına.da.şunu.hatırlatmak.gerekir:.Her.avukat.yazı.yayın-lamak.için.[av.tr].alan.adı.mı.almak.zorundadır?.Alan.adı.ve.hosting.ve.dizayn.maliyetine.katlanabilen.avu-katlar.çoğunluğun.içinde.ne.kadarlık.bir.yüzdeyi.teş-kil.eder?.Kaldı.ki.buna.girişen.meslektaşlarımız.her.yeni.yazı. ve. çalışmasını. eklemek.ve.düzetmek. için.neden.teknik.desteğe.ihtiyaç.duysunlar?.Piyasadaki.dizayn.ve.hosting.şirketlerinin.avukatlar. için.hazır-ladıkları. hangi. şablon. avukatın. kendi. yönetiminde.makale. yayınlamasına. elverişlidir?. Mümkün. olan.en.az.disk.alanı.ve.internet.trafiği.ile.en.çok.parayı.kazanmaya.çalışan.bu.şirketler,.avukatların.bu.yön-deki.isteklerini.karşılamaya.gönüllü.olacaklar.mıdır?.Bu.sorunlardaki.belirsizlikler.görünürde.her.avukata.tannan.“av.tr.özgürlüğünün”.aslında.avukatların.ça-lışma.yapmasını.ve.kendisini.ifade.etmesini.engelle-yen.bir.hal.aldığını.gösteriyor.

Yönetmelikteki. arama. motorlarına. kayıtta. kullanı-labilecek. keyword. lere. ilişkin. düzenleme. de. geçer-liliğini.yitirmiştir..Çünkü.artık.hiçbir.arama.motoru.keywordleri.dikkate.almamaktadır.

Aslında. avukatların. neredeyse.%90. ı. [av.tr]. uzantı-lı.mail. adresi. kullanmayarak. reklam. yasağını. ihlal.ediyor.. Belki. de. avukatların. internet. sitelerindeki.yeknesaklığı. sağlamak. için. düşünülen. [av.tr]. sitele-ri.konusundaki.düzenleme,.e-posta.hesapları.için.de.zorunlu. tutularak. kapsam. gereğinden. geniş. tutul-muştur..Gmail,.hotmail.gibi.ücretsiz.ve.geniş.olanak-lar.tanıyan.e-posta.hizmetleri.varken,.neden.alan.adı.tescili.ve.mail.server.hesabı.açmayı.gerektiren,.web.mail.ve.pop.desteği,.barındırma.alanı.tatmin.edici.ol-mayan.ve.söylemesi.yazması.da.bir.o.kadar.zor.olan.[av.tr].maili.kullanmak.zorunda.kalalım…?

Şahsen. avukatların. hangi. alanlarla. uğraştıklarını.ifade. edebilmeleri. gerektiğine. inanıyorum.. Ancak.yönetmelikte.yasak.olduğu.düzenlenmesine.rağmen,.[av.tr].sitelerde.“hukukun bütün dallarının” uğraş alanı olarak.listelendiğiyle.karşılaştığımda,.bu.yönde.yapılacak.olan.iyileştirmenin.kötüye.kullanıma.açık.olduğu,.yanıltıcı.olabileceği.sonucuna.varıyorum.

Büyük.ve.ünlü.büroların.varlığını.kabul.etmedikle-

ri,.umursamadıkları.ve.bu.nedenle.de.haklarında.hiç.bir.işlemin.yapılmadığı,.yalnızca.“diğer”.avukatların.kullanımı.için.tahsis.edilmiş.gibi.görünen.ve.dünya-da.örneği.olmayan.av.tr.alan.adından.ve.yönetmeliğin.kapsamını.aşan,.av.tr.uzantılı. e-posta.kullanma.zo-runluluğundan.vazgeçilmelidir.

Avukatların.internet.sitelerinde.yazılabilecek.unsur-lar,.“reklam”.ve.“tanıtım”ın.ayrımı.yapıldıktan.sonra.yeniden. belirlenmelidir.. Avukatlar. çalışma. alanla-rını. belirtebilmelidirler. ama. bunu. yaparken. “huku-kun. tüm. alanlarını”. listelememelidirler..Bu. kuralın.uygulanmasında.aşırı.ve.ayrıntılı.düzenleme.yapmak.yerine.“iyi.niyet.kuralları”.esas.alınmalıdır..Avukat-lar.bürolarının.fiziki.şartlarını,.çalışan.sayılarını.ve.bunların.niteliklerini.duyurabilmelidir..

Doktor,. Doçent,. Profesör. gibi. ciddi. unvanların. ka-zanılması.zor.olmak.yanında,.avukatlar.arasında.bu.unvana.sahip.olanların.sayısı.çok.azdır..Avukatların.vekalet. ücretleri. ile. değil,. bilgi. ve. eğitimleriyle. re-kabet.edebilmelerinin.önünün.açılabilmesi.için,.“hu-kuk. alanında”. yaptıkları. yüksek. lisans,. katıldıkları.eğitim.ve. yine. hukuk. alanındaki. sertifikalarını. du-yurabilmelerinin. önü. açılmalıdır.”Faaliyet. alanları”.nı. duyurmak. gibi. çoğu. avukat. sitesinin. içinde. bu-lunduğu.ihlal.hali,.alınan.eğitimler.ve.sahip.olunan.sertifikalarla. örtüşen. faaliyet. alanlarının. duyurula-bilmesi.sağlanacak.şekilde.düzenlenmelidir..Böylece.avukatlar.ifade.edebilecekleri.eğitim.ve.yeteneklerin.sayısını.artırma.yarışına.girecek,.hep.özlenen.kalite.artışı.kendiliğinden.gerçekleşebilecektir..Bu.şekilde.avukatların. siteleri. kartvizitlerinin. tekrarından. öte.bir. anlam. taşımalı. ve. kişilerin. avukat. tercihlerinde.ihtiyaçlarına. uygun. olan. avukatı. bulmalarına. yar-dımcı.olacak.unsurlar.içermelidir..Ayrıca.avukatlar,.varsa.mesleki.sorumluluk.sigortalarını.ve.teminat.li-mitlerini.duyurabilmelidirler.

Dünyanın.neresinde.ve.hangi.ortamda.olursa.olsun.reklam. tanımına. uyan. fiillerin. cezalandırılacağına.ilişkin.irade.net.bir.şekilde.sergilenmeli,.çeşitli.baro-ların.uygulama. farklılıkları. ve.kayırma.çabalarının.önüne.geçilmelidir.

Hukuk siteleri

Mesleki.gelişim.ve.hukuki.bilgi.zenginliği.için.maka-le.yayınlayan.hukuk.sitelerinin.varlığı.özendirilmeli-dir..Hukukçu.olmayanların.yönettiği.hukuk.siteleriy-



le.yasalar.çerçevesinde.mücadele.edilmeli,.gereğinde.TBB.nezdinde.bir.hukuk.siteleri.sicili.oluşturularak,.hukuk.sitelerin.sahiplerinin.ve.sorumlularının.tespiti.sağlanmalı,.böylece.etik.olmayan,.meslek.kurallarına.aykırı,.avukatlık.mesleğinin.çıkarlarına.aykırı.yayın.yapan. sitelerin. sahipleri. ve. sorumlularıyla. iletişim.olanağı. sağlanmalı,. sitelerin. sahiplerinin,. editörle-rinin.sorumlulukları.mesleki.olarak.belirlenmeli.ge-rekli. iletişim.ve. uyarılara. rağmen.mesleki. çıkarları.zedeleyecek.şekilde.yayın.yapan.siteler.ve.sorumlu-ları.hakkında.yaptırımlar.düşünülmelidir..Ya.da.ya-pılacak.tercihe.göre.bu.konuda.hiçbir.düzenleme.ya-pılmayarak,.tek.tek.ihlali.gerçekleştirenler.hakkında.yaptırım.uygulanması.yoluna.gidilmelidir.

Avukatlar krizi reklam vererek atlatmaya çalışıyor

Avukatların Google aracılığıyla yaptıkları rek-lamlar.artık.oldukça.göze.batmaya.başladı..Kullan-dığım.Gmail. tabanlı.av.tr.eposta.hizmetinde.hemen.okuduğum. e-postanın. sağında,. Google. da. arama.yaptığımda. hemen. sağ. tarafta,. hukuk. forumlarının.her. köşesinde. avukat. reklamları. var.. Tahminimce.bu. reklamlar.vatandaş. tarafından.değil,. çoğunlukla.reklamı.verenin.kim.olduğunu.merak.eden.avukatlar.tarafından.tıklanıyordur..Ayrıca.barolardan.da.tıkla-nıyor.olabilirler…

Av.tr.sitesi.olan.bir.meslektaşınız.olarak,.sorunları-na internette çözüm arayan insanların birçoğu-nun ücretsiz danışma peşinde olduğunu söyleme-liyim..Bu.nedenle.size.ücretsiz.danışacak.kişiler.için.bir.de.reklam.maliyetine.katlanmak.akıllıca.bir.seçim.değildir..Sadece bol bol yardım isteyen insanların mesajlarını, telefonlarını alırsınız. Gelen.mesajla-rın.çoğunun.yazılış.tarzından.kopyalanıp.yapıştırıla-rak.mümkün.olan.en.çok.avukata.yollanmak.üzere.kaleme.alındığı.rahatlıkla.anlaşılabilir..Hatta.bazıları.hiç. çekinmeden. 10-20. avukata. birden. aynı. postayı.yollayıp. sorusunu. sorarlar.. Sizlerden. birinin. ya. da.bir. kaçınızın. vereceği. cevap. da. bu. kişilerin. umdu-ğu.şeydir..İşte Google da avukat arayan insanların profili budur.

İşe.dönüşmesi.umuduyla.verilen.her.cevapla.birlikte.mesleğimizi.bedavalaştırdığımızı.aklımıza.getirme-miz.gerekir..Yine.de. reklam.veririm,.gereksiz.para.harcarım,. göze. batar. disiplin. soruşturması. riskini.alırım,. faydasız. e-posta. ve. telefonlarla. cebelleşirim.diyorsanız,.tercih.sizin.

Kısacası

T.C..Anayasasının.135..maddesi.uyarınca.kamu.ku-rumu. niteliğindeki. meslek. kuruluşu. olan. Türkiye.Barolar.Birliği’nin;.Anayasanın.aynı.maddesinde.be-lirtildiği.gibi,.avukatlık.mesleğine.mensup.olanların.“müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faa-liyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfa-atlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkile-rinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere mes-lek disiplini ve ahlakını korumak“,. şeklinde. olması.gereken.amacını.yerine.getirirken,.Anayasaya.aykırı.şekilde:

● ihtiyaçları.karşılamaktan.uzak,

● mesleki.faaliyetleri.zorlaştıran,

● mesleğin.menfaatlerine.aykırı,

● mesleğin.fikri.ve.ekonomik.gelişimini.engelleyen,

● meslektaşlar.arasında.farklı.uygulamalara.ve.ay-rımcılığa.neden.olan,

● meslek.kuruluşlarına.olan.güveni.zedeleyen,

● meslekte.disiplinsizlik.ve.başıbozukluk.izlenimi-ne.neden.olan,

reklam.yasağı.düzenlemesini.yeniden.ve.çağa.uygun.şekilde.ele.alması.gerekmektedir.


Büyük.Britanya.ve.Kuzey. İrlanda.Birleşik.Krallığı1.(İngiltere. olarak. anılacaktır). hukukunda,. yazılı. bir.anayasa.ya.da.temel.insan.hak.ve.özgürlüklerini.gös-teren.“haklar.yasası”.(bill of rights).bulunmamamak-tadır..İnsan.hakları.ve.özgürlükleri.bakımından.temel.yasa. 1215. tarihli. Magna Carta Libertatum’dur..Yirminci. yüzyıla. gelinceye. dek. yüzyıllar. boyunca.çeşitli.yasal.düzenlemelerin. içinde. insan.hak.ve.öz-gürlükleri.parça.parça.yazılı.hale.getirilmiş.olmakla.birlikte,. İngiliz. hukukunun. ya. da. Ortak. Hukuk’un.(common law). temel. kaynağını.mahkeme. kararları.oluşturmuştur..

İngiliz.hukukunun.bu.geleneksel.yapısında.1990’lar-da. özellikle. İşçi. Partisi’nin. iktidarda. olduğu,. Tony.Blair’in. başbakanlığı. döneminden. başlayarak,. ciddi.bir.değişikliğe.gidildiği.görülmektedir..Bu.değişim-le,.II..Dünya.Savaşı.ertesinde.uluslararası.düzlemde.kabul. edilmiş.olan.uluslararası. insan.hakları. antlaş-maları.ve.özellikle.Avrupa.İnsan.Hakları.Sözleşmesi.iç.hukukun.bir.parçası.haline.getirilirken.(1998.tarihli.İnsan.Hakları.Yasası.–.“Human.Rights.Act”.ile),.bir.yandan. da. devletin. yapısı. Kara. Avrupası’na. koşut.hale.dönüştürülmektedir..Bu.bağlamda.İngiltere.için.bir.de.Temel.Haklar.Yasası.(Bill.of.Rights.for.Eng-land). üzerinde. çalışıldığı. bilinmektedir.. Bu. süreçte.İngiliz.Parlamentosu,.özellikle.Lordlar.Kamarası’nın.

*.. Avukat,.Ankara.Barosu1. İngilizce.“United Kingdom”.terimi.karşılığında.“İngiltere”.

demekten.kaçınılması.uygun.görülmüştür..Bu.tercihe,.teri-min.genelde. İngiltere,.Galler,. İskoçya.ve.Kuzey.İrlanda’yı.içermesi.yön.vermiş,.özellikle. tarihi.gelişmelere.değinilen.bölümlerin.anlaşılmasını.kolaylaşacağı.düşünülmüş,.İngiliz.kaynaklarına.sadık.kalınmış.ve.metnin.çoğu.yerinde.“Birle-şik.Krallık”.terimi.kullanılmıştır.

yapısı.üzerinde.de.bir.reform.üzerinde.çalışılmakta-dır.. Bu. yazıda,. ilkin. anayasa. reformu. süreci,. sonra.da.Parlamento’nun.yapısı.üzerindeki.reform.girişimi.üzerinde.duracağım..

A- Anayasa Reformu süreci:

Sözkonusu. değişim. süreci. çerçevesinde. yürürlüğe.konan.tüzel.düzenlemelerden,. ilki.2005.tarihli.Ana-yasa.Reformu.Yasasıdır.

1) Anayasa Reformu Yasası:2

2007. yılında. yürürlüğe. girmiş. olmasına. karşılık,.bazı.hükümleri.henüz.uygulanmaya.başlamamış.olan.Anayasa.Reformu.Yasası’nın.hazırlanış.amacı.şöyle.özetlenmektedir:.

-. Soylu.Başkanlık.(Lord Chancellor)3.makamında.birleşmiş.olan.yetki.ve.sorumlulukları.değiştirmek.ve.bu.makamda.bulunan.kişinin.yetkilerini.azalt-mak;.

-. Birleşik. Krallık. için. yeni. bir. yüksek. mahkeme.kurmak. (Supreme Court of the United King-dom).ve.böylece.Lordlar.Kamarası’nın.üzerinde.olan.temyiz.mahkemesi.yetkilerine4.son.vermek;.

2. Bu.yazımda.Emeritus.Prof..Anthony.Bradley'in.“A.New.Sup-reme.Court.for.the.United.Kingdom:.Constitutional.Reform.Act.2005”.başlıklı.konuşması.notlarından.yararlandım.

3. Hem.Büyük.Britanya.yargı.erkinin.başı,.hem.Lordlar.Ka-marası.Başkanı,. hem. de.Hükümet. üyesi. olması. dolayısıy-la,.yasama,.yürütme.ve.yargı.erklerinin.üçünün.de.kıdemli.bir. üyesi. konumunda. bulunan. “Lord Chancellor”. terimi,.“Soylu.Başkan”.olarak.Türkçeleştirilmiştir..Bu.terim.karşı-lığında.bazı.Türkçe.sözlüklerde.“Lordlar.Kamarası.Başka-nı”.teriminin.kullanıldığı.görülmektedir..

4. Lordlar.Kamarası.bünyesinde.bir.komite.olarak.(“Appallate

İngiliz Anayasa Reformu

Dr. N. Özden Sav*



-. Kraliyet. Danışma. Kurulu. Yargı. Konseyi. (Ju-dicial Committee of the Privy Council)5.ve.bu.Konsey’in.Başkanı’nın.(President of the Coun-cil).yargıyla.ilgili.görevlerini.açıkça.düzenlemek;.

-.. Birleşik.Krallık’taki.yargı.erkine.ilişkin,.atama.ve.disiplin.işlemlerini.düzenleyerek,.açıklığa.kavuş-turmak;.ve.

-. sayılan.bu.başlıklarla.bağlantılı.konuları.düzenle-mek..

Reformlarla.ilgili.olarak.yasama.ve.yürütmenin.yap-ması.gereken.düzenlemeler.adım.adım.tamamlanarak.işletilmeye.başlanmaktadır..Soylu.Başkan.tarafından.yapılan.bir.açıklamada,.Anayasa.Reformu.Yasası’yla.kurulan.yeni.yüksek.mahkemenin,.binası.için.uygun.yer. bulunarak,. Ekim. 2009’da. fiilen. çalışmaya. baş-layacağı. duyurulmuştur.. Nitekim,. İngiltere’de. adlî.yılın.açıldığı.tarih.olan.1.Ekim.2009’da.İngiliz.Yük-sek.Mahkemesi. (ya. da. Yargıtay. “Supreme. Court”).açılmıştır.6

Anayasa değişikliği yapmanın yolları: Anayasa.Reformu.Yasası’nı.irdelemeye.başlamadan.önce,.İn-giliz.hukukunda,.anayasal.değişikliklerin.hangi.yol-

Committee of the House of Lords” ya da “Law Lords”) faaliyet. gösteren. Temyiz.Mahkemesi,. 1. Ekim. 2009. tarihi.itibariyle,.parlamento.binasındaki.yerinden.ayrılarak,.uzun.ve.masraflı.bir.tadilat.sürecinden.geçen.yeni.bir.binaya.ta-şınmış,. Yargıtay. (Supreme Court) adı. altında. çalışmaya.başlamasıdır.

5. İngilizce. “Privy Council”. karşılığında. Krallık. Danışma.Kurulu.terimi.kullanılmıştır..Krallık.Danışma.Kurulu’nun,.İngiltere’deki. Norman. asıllı. hükümdarlar. döneminde. soy-lulardan,.kıdemli.din.adamlarından,.yüksek.düzeyli.devlet.memurlarından.kurulu,.kralın.maiyetinden.oluşurdu..Kralın.Maiyeti.(royal court),.Krala.yönetsel,.yargısal.ve.yasamayla.ilgili. konularda. tavsiyelerde. bulunurdu.. Sonraki. yüzyıllar.boyunca. Kralın.Maiyeti’nden,. sayılan. bu. görevleri. yerine.getirmek.üzere.uzmanlaşmış.birimler.doğmuştur..Bir.başka.deyişle,. mahkemeler,. parlamento. ve. hükümet. oluşmuştur..Bu.erkin.yanı.sıra,.Kralın.Maiyeti’nin.yerine.getirdiği.her.üç.erke.ilişkin.danışma.görevini.yürüten.'Krallık.Danışma.Kurulu'.da.varlığını.korumuştur..

6. Parlamento.Meydanı’nda,. 1906-13. yıllarında. inşa. edilmiş.olan.Middlesex.Guildhall..….Binası’nda,.ilk.Başkanı.Lord.Phillips,.Başkan.Yardımcısı.Lord.Hope,.ve.on.üyeden.oluşan.İngiliz.Yüksek.Mahkemesi.1.Ekim.2009’da.çalışmaya.baş-lamıştır..Mahkemenin. ilk. oniki. üyesi. arasında.Lord.Kerr,.Lord.Roger,.Lord.Mance,.Lady.Hale,.Lord.Brown,.Lord.Sa-ville,.Lord.Collins,.Lord.Walker.ve.Lord.Clarke.bulunuyor..Onikinci.üye.2010.yılında.açıklanacaktır.. (D..Bebber,.The.New.Supreme.Court,.30.Eylül.2009,.Times.Online.co.uk).

larla.yapılabildiğini.gözden.geçirelim..

(a). Bu. yollardan. ilki,. Parlamento’nun. anayasayla.ilgili. konularda.yasa.yapma.yetkisini.kullanarak.çı-kardığı.yasalardır..Bu.bağlamda.üç.yasa.örnek.olarak.verilebilir..Bunlar:.

-. Yasa. yapma. yetkisiyle. donatılmış. İskoçya.Parlamentosu’nu. kuran. 1998. İskoçya. Yasası.(Scotland.Act.1998);.

-. Avrupa.İnsan.Hakları.Sözleşmesi’yle.kabul.edil-miş.olan.insan.haklarını.korumak.yetkisini.İngiliz.ulusal.mahkemelerine. veren. 1998. İnsan.Hakları.Yasası.(Human.Rights.Act);.ya.da..

-.. İngiltere’nin.bir.kısmında.ya.da.tamamındaki.in-san.yaşamını.tehdit.eden.acil.durumlarda.gereken.önlemleri. alma. yetkisini. hükümete. veren. 2004.tarihli. “Sivil. Beklenmeyen.Durumlar. Yasası”dır.(Civil.Contingencies.Act.2004).

(b) İkinci. yol. olarak,. yargı. kararlarıyla,. hükümetin.yetkileri.ya.da.kişi.haklarıyla.ilgili.anayasal.değişiklik.yapılmaktadır..Örnek. olarak,.Yüksek.Mahkeme’nin.Hukukçu. Soyluları’nın7. (Law Lords),. uluslararası.terör. suçu. işlediğinden. kuşkulanılan. kişileri. süresiz.olarak.tutuklamanın.Avrupa.İnsan.Hakları.Sözleşme-si. (m..5). ile.bağdaşmadığına.hükmetmesi.verilmek-tedir.

(c).Son.olarak,.idarenin.yazılı.olmayan.alanını.oluştu-ran.ve.belirli.bir.konuda.izlenecek.tutuma.ilişkin.ilke-ler.ile.anayasal.değişiklikler.yapılabilmesi.gelmektedir..Genelde. siyasal.nitelikli. olan.ya.da.hükümet.uygula-malarına. ilişkin. değişikliklerden. etkilenen. bu. ilkeler,.“Anayasal.anlaşma”.olarak.adlandırılmaktadır.

Gerçekte,. “Adalet.Mekanizması.Yasası”. olarak. ad-landırılmayı.hak.edecek.bir.nitelik. taşıyan.Anayasa.Reformu.Yasası,.ülkedeki.mahkemelerin.durumunu,.yargı.ile.yürütme.ve.yasama.(Parlamento).arasındaki.

7. İngiliz. sisteminde. kuvvetler. ayrılığının. bulunmamasının.en. çarpıcı. örneklerinden. biri. olan. İngiliz. Yüksek. Yargı-sını. oluşturan. oniki. yüksek. yargıcın. (Law Lords),. hem.yasama. organının. (Parlamento). bir. kanadı. olan. Lordlar.Kamarası’nın. üyesi. olmaları,. hem. de. yasama. erkinin. bu.kanadı.içinde.yer.alan.temyiz.mahkemesinin.üyesi.olmaları.dolayısıyla,.“Hukukçu.Soylular”.olarak.anılacaktır..Bu. te-rim.yerine.Soylu.Yargıçlar. denebilirdi..Ancak.bu. terimin,.sözkonusu.Soyluların.salt.yargı.yetkisini.öne.çıkaracağı.ve.konun.anlaşılmasını.güçleştireceği.düşünülmüştür.


Özden SAV • İngiliz Anayasa Reformu

ilişkileri. düzenlemiştir.. Yasa. mevcut. mahkemelere.yeni.konularda.yargı.yetkisi.tanımamış,.var.olan.ya-pıyı.iyileştirmiştir.

Yasa’nın Parlamento’dan geçiş süreci:. 2001. yı-lında.Lordlar.Kamarası.Anayasa.Komitesi. anayasal.değişim. sürecini. inceleyerek. bu. sürecin. izlemesi.öngörülen. ideal. yolu.gösterir. bir. rapor.hazırlamıştı..Ne.var.ki.2005.tarihli.Anayasa.Reformu.Yasası’nın.izlediği. süreç,. bu. raporda. öngörülenden. çok. farklı.oldu..Yasalaşma. süreci,. 13.Haziran. 2003. tarihinde,.Başbakan'ın.hükümette.yapılan.bir.görev.değişikliği.sırasında.yapılan,.Soylu.Başkanlık.(Lord.Chancellor).makamının8. lağvedileceği. yolundaki. sürpriz. açıkla-masıyla.başlamıştır..Bunu.hükümetin.aldığı,.örneğin.Soylu.Başkanlık.makamına. ilişkin.olan.da.dahil.ol-mak.üzere,.bazı.temel.konularda.aldığı.önemli.karar-ların.dışlandığı.bir.görüşmeler.süreci.izlemiştir..Ana-yasa.Reformu.Yasası,. geleneksel. parlamenter. süreç.2003-04.yasama.yılı. tamamlanmadan.yayımlanmış-

8. Norman.istilasından.bu.yana.var.olduğu.bilinen.bu.makama,.Ortaçağ’da.din.adamları.arasından.atama.yapılmaktadır..Bu.makamdaki.kişi.birden.çok.işlevi.aynı.zamanda.yerine.ge-tirmekteydi.. Soylu. başkan,. Birleşik. Krallık. hükümetinin.yüksek. ve. önemli. bir. üyesidir.. İngiliz. (Birleşik. Krallık).Devlet.Memurları.içinde,.ikinci.en.yüksek.düzeyli.(kıdem-li). kişidir.. Başbakan. tarafından. gösterilen. adayın. Krali-çe. tarafından. atanması. yoluyla. bu. makama. gelmektedir..Birleşme’den.önce,.biri.İngiltere.Yüksek.Yargıcı.(Chancel-lor of England),.öteki.İskoçya.Yüksek.Yargıcı.olmak.üzere.iki.ayrı.makam.bulunmaktaydı..

. Soylu.başkan’nın.sorumluluklarında.biri,.Büyük.Mühür’ün.elmeni.(kayyım).olmasıdır..Mahkemelerin.etkin.ve.bağım-sız.olarak.görev.yapmasından.sorumlu.Hükümet.(Cabinet) üyesidir.. 2005. Yasası’ndan. önce. Lordlar. Kamarası’nın. et-kin.bir.üyesi.ve.İngiltere.ve.Galler.yargı.erkinin.başı.olma.yetki. ve. görevini. de. taşımaktaydı.. Sözkonusu.Yasa’yla. bu.son.sayılan.işlevler.Parlamento.Başkanı.(Lord Speaker).ve.Soylu.Başyargıç’a.(Lord Chief Justice).devredilmiştir..Jack.Straw,.son.yediyüz.yıldır.asalet.(peer) ünvanı.taşımayan.bir.Lordlar.Kamarası.üyesidir..28.Haziran.2007.tarihinden.bu.yana.Soylu.Başkanlık. (Lord Chancellor).makamında.bu-lunmakta.ve.aynı.zamanda.Adaletten.Sorumlu.Devlet.Ba-kanı. (Secretary.of.State. for. Justice).olarak.görev.yapmak-tadır..Selefi.olan.Lord.Falconer.(Thoroton). ise,.2007’de.bu.makamın.lağvedilmesiyle.yerine.Adaletten.Sorumlu.Devlet.Bakanlığı.kurulana.dek,.Anayasal.İşlerden.Sorumlu.Devlet.Bakanı.unvanını.taşıyordu.

. Soylu.başkan’nın.bu.yetkisi.de.kısıtlanarak,.ileride.bir.mo-narşinin.resmi.devlet.belgelerini.onayladığına.dair.bir.gös-terge.niteliğini.taşıyan.Büyük.Mührün.(The.Great Seal of the Realm ya.da.Great Seal of the United Kingdom).Soylu.Saklayıcısı. (Lord.Keper.of. the.Great.Seal).unvanıyla.yeni.bir.atamanın.yapılması.da.söz.konusudur...

tır.. Hükümetin. isteğinin. tersine,. Lordlar. Kamarası,.Yasa. tasarısını,. ayrıntılı. olarak. incelenmesi. için. bir.özel.kurula.(select committee).göndermiştir..Tüm.si-yasal.partilerin.temsilcilerinden.oluşan.bu.özel.kurul,.kendine.özgü.görüşleri.olmakla.birlikte,.asıl.tartışma-lı.olan.konulara.değinmeden.görevini.tamamlamıştır..

Yasa. üzerindeki. görüşme. sürecinin. beklenenden.farklı. biçimde. başlaması,. yasalaşma. sürecini. güç-leştirmiştir.. Yasa. tasarısının. Lordlar. Kamarası’nda.ayrıntılı. biçimde. görüşülmesine. karşılık,. Avam.Kamarası’ndaki. görüşmeler. yüzeyel. kalmıştır.. Par-lamentonun. iki. kanadı. arasındaki. görüş. ayrılıkları.2004-05.yasama.yılı.sonlarına.Lordlar.Kamarası’nın.soylu.üyelerinin. sözkonusu.yasa. tasarısı. konusunda.hükümeti. desteklemeye. karar. vermelerine. dek. sür-müştür..Taslağın.varlığının,.yasalaşma.sürecinin. ilk.günlerinde,.yürütme.(hükümet)-yasama.erki.ilişkileri.üzerine.getirdiği. ağır.baskı,.Soylu.Başkanlık. (Lord Chancellor). ile.Soylu.Başyargıç. (Lord Chief Jus-tice). Lord.Woolf9. arasında. varılan. bir. mutabakatla.giderilmeye.çalışılmıştır..Anılan.mutabakatın.önemli.bir.maddesi,.Soylu.Başkanlık.makamının.lağvedilme-si.üzerine.anılan.makama.ait.görev.ve.yetkileri.yürüt-mek.üzere.bir.Devlet.Bakanlığı.(Secretary of State) kurulmasıdır..Taslak.bu.Bakanlığın.başına.getirilecek.olan.Bakanın.yetkilerinin.özel.bir.yasayla.düzenlen-mesi.yoluyla.açıklık.ve.saydamlığa.kavuşturulmasını.öngörüyordu..Mutabakattaki. bu. anlayış,. hükümetin.daha.sonraki.bir.aşamada,.Lordlar.Kamarası’nın.Soy-lu. Başkanlık. makamının. görevleri. değiştirilse. bile.muhafaza.edilmesi.yolundaki.kararına.dek.yürürlükte.kaldı.ve.yasayla.ilgili.çalışmaları.etkiledi..

Yasa’nın yarattığı etki: Yasanın. yarattığı. sonuç-lar.özetlenmek.gerekirse,.Soylu.Başkanlık.makamı-nın. günümüzde,. Devlet. Bakanlığı. (Adalet. Bakanı).makamıyla. birlikte. yürütülen. bir. kıdemli. hükümet.memuriyeti.olmaya.devam.ettiği.söylenebilir..Soylu.Başkanlık.makamı,.yargıya.ilişkin.yetkilerini.yitirmiş.

9. Lord.Wloof,. 2000-2005. yılları. arasında. İngiltere. ve. Gal-ler. Başyargıcı. (Lord. Chief. Justice. of. England. and.Wales.from. 2000. until. 2005).. 2005.Anayasa.Reformu.Yasası. ile.ilk. İngiltere. ve. Galler. Başyargıcı. (the first Lord Chief Justice to be President of the Courts of England and Wales) ve. 2003. yılından. buyana. Hong. Kong. Son. Aşama.Temyiz.Mahkemesi’nin. daimi-olmayan. yargıcıdır. (a non-permanent judge of the Court. of. Final. Appeal. of. Hong.Kong).



olup,.Başkan.artık.tek.yargıçlı.bir.yargılama.sürecini.yalnız.başına.yürütememektedir..Öte.yandan,.Soylu.Başkan’ın. adalet.mekanizmasına. ilişkin. önemli. yü-rütme.(executive).yetki.ve.sorumlulukları.devam.et-mektedir..Soylu.Başyargıç.(Lord Chief Justice).ise,.yargı.yetkilerinin.yanında,.ağır.bir.başkanlık.yetkisi.ve. temsil.görevini.yerine.getiren.İngiltere.ve.Galler.hukuk. ve. ceza. mahkemelerinin. başkanı. haline. ge-tirilmiştir.. 2005. tarihli. yasayla,. Soylu.Başkan’ın. ve.Soylu.Başyargıç’ın. görev. ve. sorumlulukları,. bu. iki.makamdaki.kişilerin.birbirlerine.danışmaları.gereken.konular.ile.birlikte.yürütecekleri.görevlerin.de.sayıl-masıyla,.ayrıntılı.biçimde.belirlenmiştir.

Öğretide,. Anayasa. Reformu. Yasası’nın. olağandışı.yasalaşma. süreci. eleştirilmektedir.. Bununla. birlik-te,. bu. süreçle. uygulamaya. konan,. Soylu. Başkan’ın.yargıçlık.görevine.son.verilmesi.gibi.değişikliklerin.doğru. ve. yerinde. olması. nedeniyle. övülmektedir..Sürece. ilişkin. temel. eleştiri. ise,. hükümetin.yasa. ta-sarısı. üzerinde. daha. ayrıntılı. görüşmeler. yapılması-nı. sağlamamış. olmasından. kaynaklanmaktadır.. Bu.bağlamda,.Parlamento’daki.görüşmeler.daha.ayrıntılı.biçimde. yürütülmüş. olsaydı,. Hükümetin,. Hukukçu.Soylular’ın.(Law Lords).yeni.bir.yüksek.mahkeme.kurulması.düşüncesine,.özellikle.de.mahkemenin.ku-ruluşuna.ait.akçalı.konuların.düzenleniş.biçimine.kar-şı.olduklarının.farkına.varabileceği.ve.metin.üzerinde.gerekli.iyileştirmeleri.yapabileceği.söylenmektedir.

Anayasa.Reformu.Yasası’nın.3..Bölümü,.yasama.er-kinin.bir.bölümü.olan.Lordlar.Kamarası.ile.bu.Mecli-sin.12.üyesinin.gördüğü.Temyiz.Mahkemesi.(Appeal in Ordinary).görevi.arasındaki.kurumsal.bağlantıyı.zayıflatmak.üzere.hazırlanmıştır..Yasa.(m..23).daha.sonra.belirlenecek.bir.tarihte.(ki.bu.tarih.şimdi.Ekim.2009. olarak. belirlenmiştir). “Hukukçu. Soylular”.olarak. anılan. 12. üyenin,. Birleşik. Krallık. Yüksek.Mahkemesi’ni. oluşturacağını. (Law Lords). hükme.bağlamaktadır.. Yüksek. Mahkeme’nin. ilk. üyeleri,.Hukukçu. Soylular. olacaktır..Hukukçu. Soylu. olmak.için.halen.aranmakta.olan.koşul,.iki.yıl.yüksek.yargı-da.görev.yapmak,.ya.da.adalet.sisteminde.bir.göreve.atanmaya.elverir.biçimde.15.yıl.avukat.olarak.çalış-mış.olmak.iken,.mahkemenin.çalışmaya.başlamasıyla.birlikte,.bu.koşullar.ve.yüksek.yargıya.seçim.yöntemi.tümüyle.değişecektir.

Yüksek. yargıya. atamalarda. izlenen. yöntem. olan,.Başbakanın. gösterdiği. adayların. Kraliçe. tarafından.atanması.yöntemi.ise.uygulanmaya.devam.edecektir..Bununla.birlikte,.Başbakan’ın.göstereceği. adayların.belirlenmesi. işlemi,. artık. geçici. bir. komisyon. oluş-turulması,.yargıçların.Birleşik.Krallık’ın.herbir.böl-gesinde.(İngiltere,.Galler,.İskoçya.ve.Kuzey.İrlanda).uygulanan,. hukuku. bilenleri. temsil. edecek. biçimde.seçilmesi.ilkesi.de.dahil.olmak.üzere.ayrıntılı.kuralla-ra.bağlanmaktadır.(m..27-29)..

Yeni. Yüksek. Mahkemenin. yargı. yetkisi,. mevcut.Lordlar.Kamarası.yargı.organının.sahip.olduğu.yar-gı.yetkisinin.devamı.olmakla.birlikte.genişletilmek-tedir..Örneğin,. halen.Kraliyet.Danışma.Kurulu.Ya-sama. Komitesi’nce. çözülmekte. olan. (örneğin. 1998.tarihli.İskoçya.Yasası’ndan.kaynaklandığı.gibi).yetki.devri. konuları. (devolution issues). da. yeni. yüksek.mahkemenin.görev.alanına.girmektedir..Yeni.yüksek.mahkeme,.Birleşik.Krallık’ın.farklı.bölgelerinde.uy-gulanan.hukuk.sistemleri.arasındaki.ayırımı.ortadan.kaldırmayacaktır,.Mahkeme’nin.vereceği.bir.karar,.o.bölgedeki.yüksek.mahkeme.tarafından.verilmiş.gibi.etki.ve.sonuç.doğuracaktır..

Yüksek. Mahkeme’nin,. temyiz. başvurularını. ince-lemeye. geçebilmesi. için,. yarıdan. fazlası. daimi. üye.olmak.üzere,.tek.sayıda.(en.az.üç).yargıcın.biraraya.gelmesi.koşulu.aranmaktadır.(m..42.(1))..Çalışmaya.başladığında.Mahkeme’nin,.çoğunlukla.beş.yargıçtan.oluşacağı. tahmin.edilmektedir..Mahkemenin,.önüne.gelen.her.türlü.sorunu.inceleme.yetkisi.olacağı.için,.bu.bağlamda,.özellikle.uzmanlaşmış.danışmanlardan.yardım. almasına. olanak. tanınacaktır. (m.. 44)..Mah-keme.Başkanı’nın,.Mahkeme’nin.çalışma.yöntemle-rine.ilişkin.kuralları.belirlemesi.üzerine.bu.hükümler,.tüzel. bir. belge. haline. dönüştürülmesi. için. gereken.işlemi.tamamlamak.üzere.Soylu.Başkan’a.gönderile-cektir..

Soylu.Başkan,.Yüksek.Mahkeme’de.görev.yapacak.personel. (officers and staff). sayısını. birlikte. belir-leyecek. olan. bir. Baş. Yönetmen. (chief executive).atayacaktır.. Mahkeme’nin. günlük. gereksinimlerini.karşılayacak. bir. bina. ve. donanıma. kavuşturulma-sı,. gereken. hizmetlerden. yararlanması. ve. bu. altya-pının. sürekli. olmasını. güvence. altına. almak. Soylu.Başkan’ın.sorumluluğunda.olacaktır.(m..50-51)..



Yargıçların,.Avam.Kamarası.üyesi.olma.hakkı,.1975.tarihli. Avam.Kamarası. Ehliyetsizliği. Yasası. (Hou-se of Commons Disqualification Act). ile. getirilen.yasakla. kaldırılmıştı.. Bu. yasayla. getirilen. yasak,.Hukukçu. Soylular’a. uygulanmıyordu,. çünkü. onlara.tanınan. yaşam. boyu. asalet. unvanı. ayrı. bir. yasağın.uygulanmasını. gerektirmiyordu.. Anayasa. Reformu.Yasası’nın.137..maddesiyle,.yeni.Yüksek.Mahkeme.yargıçlarına.Avam.Kamarası.üyesi.olmak.yasaklan-maktadır.. Ayrıca. Lordlar. Kamarası. üyelerinden. bi-rinin.Avam.Kamarası.çalışmalarına.katılmayı.engel-leyen.bir. yargı.makamında.bulunmaları. durumunda.Avam.Kamarası’nda.fiilen.görev.yapamayacakları.da.hükme.bağlanmaktadır..Bu.yasak,.bazen.asalet.unva-nı.tanınan.Soylu.Başyargıç.ve.öteki.kıdemli.yargıçlar.bakımından.da.geçerli.olacaktır.

Yeni. yasadan. sonra. da. Kraliyet. Danışma. Kuru-lu. Yargı. Komitesi. varlığını. sürdürecektir.. Ancak,.Komite’nin. oluşumuna. ilişkin. ayrıntılar. üzerinde.değişikler. getirilmiştir. (m.. 138. ve. şekil. 16).. Krali-yet.Danışma.Kurulu’na. temyiz. başvuruları. Birleşik.Krallık.ve.İngiltere’nin.denizaşırı.toprakları.ile.Ulus-lar.Topluluğu. (Commonwealth). üyesi. devletlerden.temyiz. başvuruları. iletilebilecek. olmakla. birlikte,.Yargı.Komitesi’nin.yargılama.yetkisi.geçmiş.yıllara.göre.çok.azaltılmıştır..

Sonuç: Yargının.yasama.organı.ile.ilişkilerini.kese-rek.Yeni. bir.Yüksek.Mahkeme.kurmayı. amaçlayan.Anayasa.Reformu.Yasası,.özellikle.taslağın.hükümet.tarafından. Parlamento. gündemine. taşınmasındaki.olağandışılık. yüzünden. yasalaşma. sürecinde. sorun-larla. karşılaşmıştır.. Buna. karşın,. genelde. olumlu.eleştiri.almıştır..Erklerin.ayrılığı.ilkesi.açısından.ba-kıldığında,.Lordlar.Kamarası’nın.kullanmakta.oldu-ğu.yasama.yetkisi.ile.oniki.Hukukçu.Soylu’nun.aynı.zamanda.Lordlar.Kamarası. üyesi. olması. nedeniyle,.yasama.ile.kullandığı.yargı.yetkisinin.birbirlerinden.ayrılması. olumlu. bir. gelişme. olarak. görülmektedir..Uygulamada. bu. iki. yetki. birbirine. karışmadan. kul-lanılmış.olsa.bile,.yazılı. ilkelere.bağlanarak.konuya.açıklık.ve.saydamlık.kazandırılması.Yasa’nın.aldığı.olumlu. eleştirilerin. temel. nedenidir.. Bundan. sonra.gerçekleşmesi. beklenen. Lordlar. Kamarası. reformu,.Yüksek.Mahkeme.üyeliği.ile.Lordlar.Kamarası.üye-liği.arasındaki.bağın.tümüyle.kesilmesidir.

Yeni.Mahkeme’nin.yer.sorunu.da,.Westminster’daki.Parlamento. binalarının. karşısında. yer. alan. “Midd-lesex.Guildhall”. adlı. binanın. bu. işleve. özgülenme-siyle. çözülmüş. görünmektedir..Bundan. sonra.Mah-keme. Başkanı’nın. yetkileri,. Baş. Yönetici. ve. Soylu.Yargıç’ın.akçalı.kaynakları.kullanma.yetkisi.konula-rının.çözülmesi.gerekecektir..Yüksek.Mahkeme’nin.bağımsızlığının,.uygulamada.Mahkeme’nin.vereceği.kararların.yürütme.erkinin.siyasaya.ilişkin.kararlarını.doğrudan.etkilemesiyle.bağlantılı.olacağından.kaygı.duyulmaktadır..Gordon.Brown’un.başbakan.olmasın-dan.sonra,.2008.Mart’ında.Anayasal.Reformun.Yeni-lenmesi.başlıklı.bir.taslak.hazırlanmış,.yargıç.atama-larında.yürütmenin.yetkisi. daha. fazla.kısıtlanmıştır..Yayımlanan. Anayasa. Yenileme. Yasası. başlıklı. bir.taslak. metinde. ise,. başbakanın. Yüksek. Mahkeme.yargıçlarının.atanmasındaki.yetkilerine.son.verilmesi.gündeme. getirilmiştir.. Başbakan. yerine. artık. Soylu.Başkan’ın.yargıç.adaylarını.göstermesi.ve.atamaların.yine.Kraliçe.tarafından.yapılması.söz.konusudur..

2) 1988 İnsan Hakları Yasası

İşçi. Partisi. iktidarı. döneminde. İngiltere’de. yaşama.geçirilen.Anayasal.Reform.süreci.çerçevesinde.deği-nilmesi.gereken.ikinci.tüzel.düzenleme,.1988.tarihli.İnsan.Hakları.Yasası’dır.(Human Rights Act 1988)..

Hazırlanma süreci: Bu.yasanın.hazırlanma.nedenle-ri.şöyle.özetlenebilir10:

-. Birleşik. Krallık. hukuk. sistemi. içinde. yazılı. bir.anayasa.yer.almamaktadır..Birleşik.Krallık’ta.çok.uzun.bir.süreden.beri.yerleşik.olan.gelenek,.birey-lerin.haklar.ve.özgürlüklerinden.(liberty).yararlan-masıdır..Bu.hak.ve.özgürlüklerin.neyi.içerdiği,.bir-birleriyle.çatışmaları.durumunda.hangisinin.üstün.geleceğini.tayin.etmek.her.zaman.kolay.olmamıştır.Bununla.birlikte,. her. zaman.kişisel. özgürlüklerin.korunması.temel.anlayış.olmuştur..

-. Birleşik.Krallık,.1950.tarihli.İnsan.Hakları.Avrupa.Sözleşmesi’nin. hem. hazırlanmasına. önemli. kat-kılarda.bulunmuş,.hem.de.yarım.yüzyılı.aşkın.bir.süre.bu.antlaşmanın.hükümlerini.iç.hukukla.uygu-

10. Bu.bölümün.hazırlanmasında. İngiliz.Adalet.Bakanlığı.ya-yını.olan.A.GUIDE.to.THE.HUMAN.RIGHTS.ACT.1998.(Third.edition,.October.2006).ve.MAKING.SENSE.of.HU-MAN.RIGHTS.–A.Short.Introduction.(October.2006).adlı.eserlerden.yararlanılmıştır.



lamıştır..Medenî.ve.siyasal.haklar.ve.özgürlükleri.içeren.bu.Sözleşme’nin.uzun.süredir.Birleşik.Kral-lık.hukuk.sisteminin.tam.bir.parçası.olmamasının.yarattığı. olumsuz. sonuç,. Sözleşme. hükümlerinin.ihlâlinden. kaynaklanan. uyuşmazlıkların. çözümü.için.Avrupa. İnsan.Hakları.Mahkemesi’ne. başvu-rulmasını. zorunlu. kılmasıydı.. Zaman,. emek. ve.para. kaybına. yol. açan. bu. yoldan. kurtulma. isteği.inceleme.konumuz.olan.İnsan.Hakları.Yasası’nın.hazırlanmasındaki.önemli.etkenlerden.biridir.

-. İnsan.Hakları.Yasası,.2.Ekim.2000.tarihinde.yürür-lüğe.girmiştir..Artık.kişiler.sahip.oldukları.hak.ve.özgürlükleri.çok.daha.kolay.anlayabilmekte,.daha.önemlisi,.bu.hak.ve.özgürlüklerin.ihlâli.durumun-da,. sorunun. çözümü. için. İngiliz. mahkemelerine.gidilebilmektedir..

İngiliz.Adalet.Bakanlığı’nın.konuya.ilişkin.yayının-da,. İnsan.Hakları. Avrupa. Sözleşmesi. hükümlerinin.sözkonusu.Yasa.metnine. taşınmasıyla,. iç.hukuk.ba-kımından. daha. etkin. bir. korumanın. sağlandığı. be-lirtilmekte.çünkü.bu.düzenlemeyle,.her.ferdin.kendi.başına.yararlandığı.hak.ve.özgürlüklere.açıklık.geti-rilirken,.bireyin.haklarının.sınırının.başka.bir.kişinin.hakları.olmasının.güvencesi.olduğu.savunulmaktadır..Bir.başka.anlatımla,.yasa.gerçekte,.insan.hakları.ba-kımından. toplumda. bir. denge. unsuru. olarak. görül-mektedir..

Yasanın etkileri: Kısaca.özetlemek.gerekirse,.İnsan.Hakları.Yasası’nın,.üç.yönde.etki.yarattığı. söylene-bilir:.

(1). Yürürlükteki. Birleşik. Krallık. yasalarının. İnsan.Hakları. Avrupa. Sözleşmesi’nde. düzenlenmiş. bulu-nan.insan.hakları.(“Sözleşme.hakları”,.ya.da.“Sözleş-mesel. haklar”. olarak. anılmaktadır)11. ile. bağdaşacak.

11. Sözleşme.hakları.Yasa’daki.1..Şekilde.yer.alır,.Sözleşme.ile.eki. 1.Prtokol’den. taşınan. şu. hakları. kapsar:. yaşama. hakkı.(right to life),.işkence.yasağı.(prohibition of torture),.köle-lik. ve. zorla. çalıştırma. yasağı. (prohibition of slavery and forced labour),.özgürlük.ve.güvenlik.hakkı.(right to liberty and security.–.ki.bu.hakla.ilgili.olarak,.Sözleşmeye.Birleşik.Krallık. tarafından.Kuzey. İrlanda. için. konmuş. bulunan. bir.çekince. bulunmaktadır),. adil. yargılanma. hakkı. (right to fair trial),. kanunsuz. ceza. olmaz. yasağı. (no punishment without law),. özel. ve. aile. yaşamına. saygı. hakkı. (right to respect for private and family life),.düşünce,.inanç.ve.din.özgürlüğü.(freedom of thought, conscience and religion),.ifade. özgürlüğü. (freedom of expression),. toplanma. ve.

ve.bu.hakları.uygulamaya.koyacak.biçimde.yorumla-nacağını.hükme.bağlar..Bu.koşula.uyulmasına.olanak.bulunmayan.durumlarda,.mahkeme.tarafından,. ikin-cil.bir. tüzel.düzenlemenin. (Tüzükler,.Kararlar.gibi).iptaline.ya.da.buna.uymamaya.hükmedilebilir..Eğer.kararı. verecek. olan. Yüksek. Mahkeme. ise,. birincil.yasayla. ilgili. olarak. insan. hakları. ile. bağdaşmazlık.beyanı.yapabilir.12.Bu.beyan,.sözkonusu.yasayla.ilgili.Bakanı,.yasa.üzerinde.gerekli.değişiklikler.yapılarak.Sözleşme’yle. uyumlu. hale. getirilmesi. için. harekete.geçirebilecektir..

(2). Yasa,. kamu. makamlarının. Sözleşme. haklarıyla.bağdaşmayacak. işlem.ve. eylemlerini. yasaklamakta-dır.. Böylece. yasa. dışı. eylem. ve. işlemler. hakkında,.ilgili. kamu.makamı. aleyhine,.Birleşik.Krallık.mah-kemelerinde.dava.açılması.olanaklı.hale.gelmektedir..Ancak,.eğer.kamu.makamının.işlem.ya.da.eylemine.yürürlükteki.başka.bir.birincil.yasa.(Parlamento’nun.çıkardığı. yasa). izin. veriyorsa,. bu. durumda,. işle-min. iptali. için. yargı. yoluna. başvurulamayacaktır..Yasa’nın. yürürlüğe. girmesinden. bu. yana,. sıradan.insanların.giderek.artan.oranda.ve.sıradanlıkla.kamu.makamlarının. bir. uygulaması. ya. da. işleminin. insan.haklarını. ihlal.ettiği.yönünde.değer.yargısı. ifade.et-tikleri.ve.bunun.toplumda.yeni.bir.kültür.yarattığı.be-lirtilmektedir..

(3). Son. olarak,. Birleşik. Krallık. mahkemeleri. önle-rine.gelen.her.olayda.Sözleşme.haklarını.dikkate.al-mak.zorundadır..Bu,.Ortak.Hukuk’un.zaman. içinde.Sözleşme. haklarıyla. tümüyle. uyumlu. hale. getiril-mesi. anlamına. gelmektedir.. Bu. bağlamda,. “Straz-burg.kararları”nın13.(Bu.terim,.Avrupa.İnsan.Hakları.

dernek.kurma.özgürlüğü. (freedom of assembly and asso-ciation),.evlenme.hakkı.(right to marry),.ayırımcılık.yasağı.(prohibiton of discrimination),.yabancıların.siyasal.etkin-liklerine. kısıtlama. getirme. yasağı. (restrictions on politi-cal activity of aliens),.hakların.kötüye.kullanılması.yasağı.(prohibition of abuse of rights),.haklar.üzerinde.uygulana-bilecek.kısıtlamalara.getirilen.sınırlama.(limitation on use of restrictions on rights);.mülkiyetin. korunması. (protec-tion of property),. eğitim. hakkı. (right to education),. ser-best.ve.özgür.seçim.hakkı.(right to free elections).ile.idam.cezasının.kaldırılması.(abolition of the death penalty).

12. “İnsan. hakları. ile. bağdaşmazlık. beyanı”. kurumu. aşağıda.açıklanacaktır.

13. “Strazburg.kararları”.kavramı,.Avrupa.İnsan.Hakları.Mah-kemesi.(AİHM),.İnsan.Hakları.Komitesi.ile.Bakanlar.Komi-tesi.kararlarını.kapsamaktadır.



Mahkemesi.AİHM,. İnsan.Hakları.Komitesi. ile. Ba-kanlar.Komitesi. kararlarını. kapsamaktadır.). da. dik-kate.alınması.gerekmektektir..Bu.bağlamda.özellikle,.özel.yaşamın.gizliliğiyle.ilgili.olarak.Sözleşme’nin.8..maddesi.çerçevesinde.verilmiş.olan.kararların.önemli.örnek.oluşturduğu.davalara.dikkat.çekilmektedir..

Yasa’nın özeti: İnsan.Hakları.Yasası.içerdiği.ve.aşa-ğıda.sayılan.16.öğeyle.özetlenmektedir.

1-. Yasa. metnine. İnsan. Hakları. Avrupa. Sözleş-.mesi'nin.içerdiği.haklar.taşınmıştır.

2-. Mahkemelerin,.Sözleşme.haklarıyla.bağlantılı.so-runları.çözerken,.ilgili.oldukları.ölçüde,.Strazburg.kararlarını.dikkate.alacakları.öngörülmektedir..

3-. Yasaların.olabildiğince.Sözleşme.haklarıyla.bağ-daşır. biçimde. yorumlanması. öngörülmektedir..Bu. ilke.ne.zaman.yürürlüğe.girmiş.olursa.olsun.tüm.yasaları.kapsar.

4-. Birincil.yasa.hükümlerinin.uygulanması. sırasın-da,.bunların.Sözleşme.haklarıyla.bağdaşmadığını.saptayan. yüksek. mahkemelere. (higher courts).insan.hakları. ile.bağdaşmazlık.beyanı. (declara-tion of incompatibility).yapma.yetkisi.tanımak-tadır14..Bu.beyan.ilgili.yasanın.yürürlükte.kalması.ve.uygulanmaya.devam.etmesine.engel.olmaz.

5-. Mahkemenin. insan. hakları. ile. bağdaşmazlık.beyanı. yapmayı. düşündüğü. bir. yargılamada,.Devlet’in. (Crown). sözkonusu. dava. konusunda.bilgilendirilmek. ve. yargılama. sürecine. müdahil.olarak.katılmak.hakkı.bulunmaktadır..Bu.olanak-tan.yararlanarak.ilgili.Bakan,.mahkemeye.davay-la.ilgili.olabilecek.bilgileri.sunabilecektir.

14. İskoçya. Yüksek. Mahkemesi. (High Court of Judiciary),.Lordlar.Kamarası.içindeki.oniki.Hukukçu.Soylu’dan.oluşan.yüksek.mahkeme,.Krallık.Danışma.Kurulu.Yargı.Komitesi.ile.Askeri.Yargı.Temyiz.Mahkemesi.(Courts Martial Ap-peal Court).yürürlükteki.bir.Birleşik.Krallık.yasası.hüküm-lerinin,. İnsan.Hakları.Avrupa.Sözleşmesi’yle.bağdaşmadı-ğına. (incompatibility). ilişkin. hüküm. verebilmektedir.. Bu.yetki.bir.tür.Anayasa.Mahkememizin.yaptığı.anayasaya.uy-gunluk.denetimine.benzetilebilir..Ne.var.ki,.Birleşik.Kral-lık.yüksek.yargı.mercilerine.inceleme.konumuz.olan.İnsan.Hakları.Yasası’yla.tanınan.“insan.hakları.ile.bağdaşmazlık”.hükmü.verme.yetkisinin. farklı.olduğuna.dikkat.çekilmeli-dir..Bu.yüksek.mahkemelere.tanınan.yetki,.salt.İnsan.Hak-ları.Avrupa.Sözleşmesi.hükümlerine.uygunluk.bakımından-dır..Dolayısıyla.bu.yetki,.var.olmayan.bir.yazılı.anayasaya.uygunluk.denetimi.değildir..

6-. Kamu. makamı. (public authority). kavramı. ta-nımlanmakta.ve.birincil.bir.yasayla.ya.da.ikincil.düzeydeki. bir. tüzel. düzenlemeyle. aksi. öngörül-medikçe,. kamu.makamının.Yasa.metnine. taşın-mış. olan. Sözleşme. haklarıyla. bağdaşmayacak.biçimde.davranması.yasaklanmaktadır.

7-. İnsan.hakları.ihlal.edilenlerin.(victims).Sözleşme.haklarını. savunmak. için. Birleşik. Krallık. mah-kemelerinde.dava.açmalarının.önü.açılmaktadır..Bu. gibi. davaların. şikâyete. neden. olan. eylemin.meydana.geldiği.tarihten.başlayarak.bir.yıl.için-de.açılması.gerekir..Mahkemenin,.adaletin.gere-ği.olduğuna.karar.vermesi.durumunda.bir.yıldan.daha.uzun.bir.süre.içinde.de.dava.açılabilir..Dava.açma.süresi.bakımından.(örneğin.Sözleşme.hak-larının. ihlali. iddiasının. yargı. denetimi. sırasında.ortaya.çıkması.durumunda).daha.kısa.süreler.de.uygulanabilecektir..

8-. Mahkeme,.yetkileri.içinde.olmak.koşuluyla,.adil.ve.uygun.olduğunu.düşündüğü.her. tür.giderime.(relief).hükmedebilecektir.

9-. Yasa,. Mahkemelerin. Sözleşme. haklarıyla. bağ-daşmadığı.iddia.edilen.işlemlerine.karşı.atılabile-cek.adımları.da.düzenlemektedir.

10-.İlgili.Bakan,.gerekli.gördüğü.takdirde,.mahkeme.tarafından.hakkında.insan.hakları.ile.bağdaşmaz-lık. beyanı. yapılmış. olan. (insan. haklarını. ihlâl.eden,.ya.da.AİHM.kararlarıyla.bağdaşmayan).bir.yasa.hakkında,.yasanın.ilgili.hükümlerinin.değiş-tirilmesi.kararı.alabilecektir..

11-.Yasa,.hiçbir.biçimde,.kişilerin.Birleşik.Krallık’ın.yürürlükteki.yasaları.uyarınca.yararlanmakta.ol-dukları.hakları.ya.da.var.olan.dava.açma.olanağı-nı.kısıtlamayacaktır..

12-.Mahkeme.kararlarına.(court or tribunal orders).karşı,.özellikle.de.ifade.özgürlüğü.hakkının.ihla-li.anlamına.gelebilecek.olanlara.karşı.güvenceler.(safeguards).getirmektedir.

13-.Mahkemelerin. özellikle. düşünce,. inanç. ve. dinî.inanış. özgürlüğü. konusuna. duyarlı. olmaları. ko-şulu.getirilmektedir.

14-.Yasada,.herhangi.bir.yasa.tasarısının.(ikinci.görüş-me.için).Parlamento’ya.sunulması.sırasında,.ilgili.



Bakan'ın. tarafından,. sunulan. tasarının. Sözleşme.haklarıyla.bağdaştığı.yönünde.yazılı.bir.açıklama.yapması. öngörülmektedir..Ya. da. ilgili. Bakan’ın.böyle.bir.açıklama.yapamayacak.olmakla.birlikte,.görüşülmek. üzere. Parlamento’ya. sunulan. tasarı-nın.yine.de.işleme.konmasını.rica.eden.yazılı.bir.açıklama.yapması.öngörülmektedir.

15-.Yorumlar. bölümünde,. özellikle. “birinci. derece.yasalar”.ve.“ikincil.tüzel.düzenlemeler”.terimleri.tanımlanmaktadır..

16-.Kişiler,.bir.kamu.makamı.tarafından.açılan.dava-larda,.dava.konusu.eylem.7..Bölümün.yürürlüğe.girmesinden.önce.meydana.gelmiş.bile.olsa,.Söz-leşme.haklarına.dayanabileceklerdir..

Yasa’nın.yürürlüğe.girmesinden.bu.yana.geçen.süre.içinde,.yeni.İnsan.Hakları.Yasası’nın.özellikle.kamu-da.çalışan.devlet.memurlarının.önemli.bir.bölümünce.tam.olarak.bilinmediğinin. farkına.varılması. üzerine.Adalet.Bakanlığı.tarafından.kapsamlı.bir.bilgilendir-me.kampanyası.başlatılmıştır..Bu.kapsamda,.uygula-yıcılar.için,.şemalar.da.içeren.kapsamlı.özetlerle.yasa.tanıtılmaya.ve.öğretilmeye.çalışılmaktadır..

Sonuç: İnceleme. konusu. iki. yasa. ile. İngiliz. hukuk.sisteminde. erklerin. ayrılığı. ilkesi. doğrultusunda,.önemli.bir.gelişme.sağlanmaktadır..Söz.konusu.yasa-ların,.genellikle.kara.Avrupasında.ve.ülkemizde. tek.anayasa.metniyle. elde. edilmiş. olan. sonucun.Büyük.Britanya. 'da.sağlanacağını.söylemek.yanlış.olmaya-caktır..

Örneğin,.1924'ten.bu.yana.anayasalarımızda.yer.alan.erklerin.ayrılığı. ilkesine15.uygun.yapıda.kuruluşa.ek.olarak. 90.. maddenin. son. fıkrasına. eklenen. kuralla.İnsan.Hakları.Avrupa.Sözleşmesi.de.iç.hukukla.bü-tünleşmiştir.

Bu.bağlamda,.İngiliz.1998.İnsan.Hakları.Yasası’nda.düzenlenen.temel.haklar.ve.özgürlükler.arasında.yer.alan,. yaşama. hakkı16,. işkence. yasağı17,. özgürlük. ve.güvenlik. hakkı18,. adil. yargılama. hakkı19,. kanunsuz.

15. 1982.Anayasası’nı.Başlangıç.hükümleri.ile.7-9..maddeleri.16. 1982.Anayasası.m..17/I.ve.II.17. Anayasa.m..17.ile.işkence.yasağı.getirilmiştir.18. Anayasa.m..12..19. Anayasa.m..36.ve.37.

ceza.olmaz.yasağı.(ya.da.kanunsuz.suç.ve.ceza.olmaz.ilkesi)20,. idam. cezasının. kaldırılması21,. özel. yaşama.saygı.hakkı22,.kölelik.ve.zorla.çalıştırma.yasağı23,.dü-şünce,.inanç.ve.ibadet.özgürlüğü24,.toplanma.ve.der-nek.kurma.özgürlüğü25,.evlenme.hakkı26,.ayırımcılık.yasağı27,.yabancıların.siyasal.etkinliklerine.kısıtlama.getirme.yasağı28,.hakların.kötüye.kullanılması.yasa-ğı29,. haklar. üzerinde. uygulanabilecek. kısıtlamalara.getirilen. sınırlama30,. özel. yaşamın. gizliliği31,. eğitim.hakkı32,. serbest. ve. özgür. seçim. hakkı33. Anayasa-mızda. da. düzenlenmiştir.. 1982. Anayasası’nın. anı-lan. her. insan. hakkı. ya. da. özgürlüğünü. düzenleyen.maddelerinde,.ayrıca.bu.hak.ve.özgürlüğün.sınırları.da.belirlenmiştir..Ülkemizde.1961.Anayasası. ile. iki.kanatlı.olması.kabul.edilmiş.bulunan.Türkiye.Büyük.Millet. Meclisi’nin. tek. kanada. indirgendiğine. deği-nilmelidir.. Yapılmış. olan. değişikliğin. uygulamada-ki. sonuçlarının. değerlendirmesine. girmeksizin,. bir.saptama.yapılmalıdır..Bu.da,.halen.Büyük.Britanya.

20. Anayasa.m..38.21. Anayasa’nın.38..maddesine.2004.yılında.yapılan.değişiklik-

le.eklenen.10..fıkra.idam.cezasının.yasaklar.22. Anayasa.m..20.23. Anayasa’nın. zorla. çalıştırma. ve. angaryayı. yasaklayan. 18..

maddesi.konuyla.ilintilidir..24. 1982.Anayasası’nın.24..maddesi. “din.ve.vicdan.hürriyeti”.

başlığını.taşır..25. Anayasa’nın. 33.. maddesi. “dernek. kurma. hürriyeti”ni,. 34..

maddesi.“toplantı.ve.gösteri.yürüyüşü.düzenleme.hakkı”nı.düzenler..

26. Anayasa.m..41.“ailenin.korunması”.başlığını.taşır.27. Anayasa.m..10.“kanun.önünde.eşitlik”.başlığını.taşır.28. Anayasa.m.. 16,. “temel. hak. ve. hürriyetler,. yabancılar. için.

milletlerarası.hukuka.uygun.olarak.kanunla.sınırlanabilir”.hükmünü.amirdir..

29. Anayasa.m..14,.“temel.hak.ve.hürriyetlerin.kötüye.kullanıl-maması”.başlığını.taşır..

30. Anayasa’nın,. savaş,. olağanüstü. hal. gibi. durumlarda. “temel.hak.ve.hürriyetlerin.kullanılmasının.durdurulması”nın.öngö-rüldüğü.15..maddesinden.başka,.hak.ve.özgürlüklerin.düzen-lendiği.maddelerde,.bu.hakların. sınırlanabileceği.durumlar-dan.da.söz.edilmiş.ve.sınırlamanın.ancak.yasayla.yapılabile-ceği.hükme.bağlanmıştır..

31. Anayasa.m..20.ile.düzenlenmiştir.32. Anayasa.m..42.“eğitim.ve.öğrenim.hakkı.ve.ödevi”.başlıklıdır.33. Anayasa’nın. “seçme,. seçilme. ve. siyasi. faaliyette. bulunma.

hakları”.başlıklı.67..maddesi.ile.“siyasi.partilere.ilişkin.hü-kümler”.başlıklı.68.ve.69..maddeleri.Büyük.Britanya.İnsan.Hakları.Yasası’nda.da.yer.alan.serbest.ve.özgür.seçim.hak-kıyla.doğrudan.ilintilidir.



Parlamentosu’nun.Lordlar.Kamarası.üzerinde.yapıl-makta.olan.iyileştirme.çalışmalarına.koşut.kapsamlı.bir.değişiklik,.tüm.karşıt.görüşler.dinlenip.uzun.tar-tışmalar.yapılmaksızın,.tek.metinle.yapılmıştır.

B - Lordlar Kamarası reformu:

Lordlar.Kamarası.reformu,.gerçekte.yaklaşık.yüz.yıl-lık.bir.geçmişe.sahiptir..Bu.çalışma,.Parlamentonun.bu.bölümünü.kalıtsal.olarak.Lordlar.Kamarası.üye-si.haline.gelen.üyeler.yerine. seçimle. işbaşına.gelen.üyelerden. oluşan. bir. ikinci. meclis. yapısına. kavuş-turma. çabalarından. oluşmuştur.. Bu. denemeler,. İşçi.Partisi’nin.1997.yılındaki.genel.seçimlerde.hükümete.gelmesi. üzerine. yayımladığı. Lordlar. Kamarası. Re-formu. Manifestosu. ile. biçim. değiştirerek,. yaşama.geçirilmeye.yaklaşmıştır..7.Kasım.2001.tarihinde.hü-kümet.konuyla. ilgili.olarak.halkla.danışmalar.yürü-tülmesini.başlatmıştır..Böylece,.Parlamento.ile.bası-nın.katıldığı.benzeri.görülmemiş.bir.müzakere.süreci.yaşanmış.olmakla.birlikte,.Lordlar.Kamarası’nın.yeni.oluşumunun.nasıl.olması.gerektiği.üzerinde.uzlaşma.sağlanamamıştır..

1997.seçimlerinden.önceki.dönemde.Lordlar.Kama-rası’nın. yapısını. etkileyebilecek. nitelikte. üç. temel.yasa. bulunduğu. görülür.. Bunlardan. ilki,. Lordlar.Kamarası’na.akçalı.yasaları.en.fazla.üç.oturum.boyu.veto.etmek.hakkı. tanıyan.1911. tarihli.yasadır.. İkin-cisi.akçalı.yasaları.bir.oturum.erteleme.yetkisi. tanı-yan.1949.tarihli.yasadır..Üçüncüsü.kalıtsal.bir.unvan.olmaksızın. yaşam. boyu. Lordlar. Kamarası. üyeliği.kazandıran. 1958. tarihli. yasadır.. Özgün. biçiminde,.Parlamento’nun.iki.kanadı,.yani.Avam.Kamarası.ve.Lordlar. Kamarası. eşit. yasama. yetkileriyle. donatıl-mıştı..Bir.taslağın.yasalaşması.ve.kral.ya.da.kraliçe-nin.onayına.sunulabilmesi.için.bu.iki.kanadın.anlaş-ması.gerekmekteydi..

İngiliz. Restorasyonu’ndan. sonra,. Lordlar. Kama-rası’nın.akçalı.konulara.karışmaması,.özellikle.akçalı.kaynak.oluşturma.ve.kullanma.(yani.para.toplama.ve.harcamakla). ilgili. konuların.Avam.Kamarası’na. bı-rakılması.konusunda.ortak.bir.anlayış.yerleşti..Böy-lece.yukarıda.anılan.1911.tarihli.yasayla,.üç.tür.yasa.tasarısı. (parliament act). olabileceği. kabul. edildi:.(i).Lordlar.Kamarası’nın.bir.ay. içinde.muvafakatini.(olurunu).alamadığı. için.artık.bu.muvafakat.olmak-sızın.olumlu.görüşü.için.(assent).kral.ya.da.kraliçe-

ye.sunulan.akçalı.yasalar.(money bills);.(ii).Lordlar.Kamarası’nın.veto.yetkisini. kullanabildiği. tür. yasa-lar;.ve.(iii).Süresi.Avam.Kamarası’nın.en.fazla.beş.yıl.olan.görev.süresini.aştığı. için.Lordlar.Kamarası’nın.üzerinde.eşit.yasama.yetkisine.sahip.olduğu.tür.yasa-lar.olmak.üzere.üç.sınıfa.ayrıldı..1949.tarihli.yasada.ise,. sayılan. iki. türdeki.yasa. tasarılarının.yasalaşma-sı. belirli. sürelerle. geciktirilmek. yoluyla,. ancak. her.halükarda.Lordlar.Kamarası’nın.oluru.aranmaksızın.doğrudan. monarkın. onayına. sunulabilmesi. olanağı.kabul.edildi..

1997.genel.seçimlerine.gelindiğinde,.yeni.seçilen.İşçi.Partisi.Hükümeti,.kalıtsal.olarak.geçen.asalet.unva-nı.taşıyanların.önemli.bir.kısmının.Lordlar.Kamarası.üyeliğini. kaldırmak. üzere. 1999. tarihli. Lordlar. Ka-marası.Yasası’nı.hazırladı.ve.yasalaşmasını.sağladı..Böylece,.Lordlar.Kamarası.reformunun.ikinci.aşama-sına.gelinceye.kadar.geçecek.süre.için,.çoğu.seçimle.Lordlar.Kamarası.üyeliğine.gelmiş.olan.üyelerin.ara-sında.kalıtsal.olarak.soyluluk.unvanı.taşıyan.yalnız-ca.92.üyenin.kalması.ilke.olarak.kabul.edildi..Bu.92.üye,.kalıtsal.olarak.soylu.olması.dolayısıyla.Lordlar.Kamarası.üyesi.olabilecek.konumdaki.kimseler.ara-sından. seçilmişti.. Bu. düzenleme,. Lordlar.Kamarası.reformunun.ikinci.aşaması.tamamlana.dek.geçici.ola-rak.uygulanıyordu..

Lordlar. Kamarası. Reformu. Tasarısını. ve. bu. tasarı.üzerindeki. önerileri. incelemek. üzere. 1999. yılında,.Baron.Wakeham.başkanlığında.bir.Krallık.Komisyo-nu.(Royal Commission).kuruldu..Bu.Komisyon’un,.toplam.132.tavsiyeyi.içeren.raporu.2000.yılında.ya-yımlandı.. Sözkonusu. tavsiyeler. arasında,. Lordlar.Kamarası’nın. 550. üyesinden. 67,. 87. ya. da. 195’inin.seçimle.belirlenmesi;.bağımsız.bir.Atamalar.Komis-yonu.kurulması;.Lordlar.Kamarası’nın.geniş.bir.yel-pazedeki.meslekleri.temsil.eden,.toplumu.ilgilendiren.sorunlarda.bilgi.birikimi.ve.deneyiminden.yararlanı-labilecek.olan.ve.mesleği.politikacılık.olan.kimseler-den.oluşması;.genel.seçimlerde.Avam.Kamarası’nda.oluşan.siyasal.partilerin.dağılımını.yenilenen.Lordlar.Kamarası’na. da. yansıtacak. olmakla. birlikte,. kamu.siyasalarıyla.ilgili.konularda.felsefe,.ahlâk.ve.öz.ba-kımından.katkıda.bulunabilmesi.gibi.öneriler.bulun-maktaydı..Rapor’da.yeni.Lordlar.Kamarası’nın.tümü.ya.da.bir.bölümünün.seçilmiş.üyelerden.oluşması,.fa-kat.dolaylı.biçimde.Avrupa.Parlamentosu.ya.da.yerel.



yönetimler. gibi. başka. kurumlara. seçilmiş. olanların.yeğlenmemesi.öneriliyordu..

7.Mart.2000.tarihinde.Lordlar.Kamarası’nda.yapılan.görüşmede.Barones.Jay,.hükümetin.sözkonusu.rapo-ru.önemli.ölçüde.benimsediğini.dile.getirdi..4.Mayıs.2000. tarihinde,. Başbakan. kurulması. önerilmiş. olan.Atamalar.Komisyonu.üyelerini. ilan.etti..19.Haziran.2000. tarihinde,.hükümet. reform.süreci.üzerinde.ça-lışmak.üzere.kurulmuş.olan.Krallık.Komisyonu’nun.çalışmalarını. Parlamentonun. her. iki. kanadında. bir-den.izlemek.amacıyla.bir.Ortak.Komisyon.kuruldu-ğunu. duyurdu.. 26. Nisan. 2001günü,. Kraliçe,. hiçbir.siyasal. partiye.üye.olmayan.15.yeni.üyeliğin.Lord-lar. Kamarası’nda. oluşturulması. niyetinde. olduğunu.açıkladı..

2001.ve.2002.yıllarında.Ortak.Komisyon’da.yapılan.görüşmelerde,.hükümetin.tümü.seçilmiş.olan.üyeler-den.oluşan.bir.Lordlar.Kamarası’ndan.yana.olduğu,.ama.bir.kısmı.kalıtsal.olarak.soyluluk.unvanı.taşıyan.üyelerden.meydana. gelse. bile. önemli. bir. kısmı. se-çimle.gelen.üyelerden.olanlardan.oluşacak.karma.bir.yapıya.da.razı.olabileceği.ortaya.çıktı..Ancak,.tümü.seçilmiş.üyelerden.oluşan.ikinci.bir.kanat.düşüncesi.Avam.Kamarası’nda.reddedildi..

7.Kasım.2001.tarihinde,.“Parlamento’nun.iyi.ve.ve-rimli.çalışan.yenilenmiş.bir.ikinci.kanadının.en.fazla.İngiliz.demokrasisine.daha.fazla.katkı.yapacağı.…”.gerekçesiyle. hükümet. tarafından. bir. taslak. yayım-landı..Bu. taslakta.Krallık.Komisyonu’nun.önerileri-ne.ek.olarak,.geçici.olarak.seçilmiş.olan.92.kalıtsal.soyluluk.unvanı.taşıyan.Lordlar.Kamarası.üyelerinin.görevinin. son. bulması,. yerlerine. on. yıl. içinde,. tüm.ülke.ve.tüm.bölgeler.ile,.etnik.azınlıkları.ve.kadınları.da. temsil.edecek.biçimde.seçilecek.kişilerin.gelme-si.önerilerine.yer.verilmişti..Anılan.hükümet. taslağı.üzerindeki. görüşmelerin. ilki. Ocak. 2002’de. yapıldı..Bu. oturumda. hükümet. tarafından. bir. “Lordlar. Ka-marası.Reformu.Ortak.Komitesi”.kurulması.önerildi..Görüşmelerde.iki.farklı.görüş.ortaya.çıktı..Bunlardan.ilki,.Lordlar.Kamarası’na.kalıtsal.olarak.soyluluk.ta-şıyanların.artık.üye.olmaması.onların.yerini.seçimle.gelenlerin.alması. iken,. ikinci.görüş.Parlamento’nun.ağırlık.ve.gücünün.Avam.Kamarası’nda.olması.yö-nündeydi..

Görüşmeler. sürerken,. Haziran. 2003’te. Başbakan.

Tony. Blair,. anayasa. reformunu. Lord. Falconer. ile.birlikte.düzenlemek.ve.izlemek.üzere.yeni.bir.kurum.kurulacağını.duyurdu..Bu.makam:

-. Bağımsız.bir.Yargı.Atamaları.Komisyonu.(Judi-cial Appointment Commission) kurulması;

-. Lordlar. Kamarası’nın. içinde. yer. alan. Hukukçu.Soyluları’nın. (Law Lords) yerine. geçecek. olan.yeni.bir.Yüksek.Yargı.kuruluşunun.oluşması;

-. Lordlar.Kamarası.Başkanlığı.(Speakership of the House of Lords) reformu;

-. İskoçya. ve. Galler. ile. ilişkilerin. yeniden. düzen-lenmesinden. sorumlu. olacak. “Anayasal. İlişki-ler. Departmanı”ydı.. Bu. kurum. izleyen. iki. yıl.içinde. Adalet. Bakanlığı’na. dönüşecekti.. Ancak.bu. format. değişikliği. öncesinde,. Anayasal. İşler.Departmanı’nın. ilk. icraatı,. tümüyle. seçilmişler-den.oluşan.bir.Lordlar.Kamarası,.kalıtsal.soyluluk.unvanı.taşıyan.92.üyenin.görevinin.son.bulması,.bağımsız.bir.Atamalar.Komisyonu.kurulması.öne-rilerini.de.içeren.“Anayasa.Reformu.Yasası:.Son-raki.adımlar.Lordlar.Kamarası”.başlıklı.bir.raporu.Eylül.2003’de.yayımlamak.oldu..

2005. yılındaki. genel. kampanyasında. Muhafazakâr.Parti,.İşçi.Partisi.ve.Liberal.Demokratlar,.Lordlar.Ka-marası.reformunu.destekledikleri.yönünde.açıklama-lar.yaptılar..Ancak,. Lordlar. Kamarası. reformu.üzerindeki.görüşmelerin.ivme.kazanması.2006.yılının.Mart’ını.buldu..Bu.tarihte.konuya.ilginin.nedeninde,.Parlamento’da.görüşmeye.açılacak.olan.ve.çok.tartış-malı.bir.nitelik.taşıyan.2001.Suç.ve.Güvenlik.Yasası,.2004.Avlanma.Yasası.ve.2005.Anti-terör.Yasası’nı.zayıflatıp.güçsüz.hale.getirmek.için.bazı.Lordlar.Ka-marası. üyelerince. girişim. yapıldığının. öğrenilmesi.vardı.

2005. yılı.Mayıs. ayında. yapılan.Hükümet. değişikli-ğinde,.Anayasal.İşler.Departmanı.Başkanlığı’na.Lord.Falconer.yerine.Kıdemli.Başkan.(Lord Chancellor).Jack.Straw’un.getirilmesiyle,.reformların.önemi.art-tı..Alçakgönüllü.bir.yenileşme.hareketi.gibi.görünen.Lordlar.Kamarası.üyeliğinin,.kalıtsal.olarak.soyluluk.taşıyan.üyeler.yerine.seçimle.iş.başına.gelecek.kim-selere.devrolması.çok.köklü.bir.değişiklikti..

22. Ocak. 2007. tarihinde,. konunun. görüşülmesine.kamuoyunun. daha. geniş. biçimde. katılması. için. bir.



kampanya.başlatıldı..8.Ocak.2007.tarihinde.Hükümet.tarafından. yeni. bir. Taslak. (white. paper). yayımlan-dı..Jack.Straw.başkanlığında.gerçekleştirilen.partiler.arası.görüşmeler.sonucunda,.üzerinde.oydaşlık.sağla-nan.Taslak’ta,. reform.geçiren.Lordlar.Kamarası’nın.seçilmiş.üyelerin.yanı.sıra,.Atamalar.Komisyonu.ta-rafından. seçilecek. üyelerden. oluşması. öneriliyordu..Tüm.seçimler.ve.atamalar,.Lordlar.Kamarası.üyeleri-nin.üçte.birinin.her.beş.yılda.bir.yapılacak.seçimlerde.değişeceği,.onbeş.yıllık.bir.takvime.bağlanıyordu..Bu.onbeş.yıllık. sürecin. tekrarlanamaz.olması. ile.Avam.Kamarası. eski. üyelerinin. belirli. bir. süre. geçmeden.önce. yenileştirilmiş. Avam. Kamarası. seçimlerine.aday.olamaması.gibi,.üyelerin.bağımsızlığını.güven-ce.altına.alan.koşullar.öngörülüyordu..Yarısı.seçim-le,.yarısı.atamayla.gelen.yeni.Lordlar.Kamarası’nda.üyelerin.en.az.yüzde.20’sinin.hiçbir.siyasal.partiyle.ilişkisi. olmayanlardan. seçilmesi. öneriliyordu.. Al-ternatif.olarak,.Lordlar.Kamarası’na.seçimle.ve.ata-mayla.gelenlerin.oranı.eğer.yüzde.80-yüzde.20.ola-caksa,.bu.durumda,.siyasi.partiyle.bağlantısı.olan.hiç.kimsenin.atanmaması.öneriliyordu..Bu.Taslakla,.kan.yoluyla.soyluluk.unvanı.taşıyanların.ömür.boyu.olan.Lordlar. Kamarası. üyeliklerinin,. zorunlu. emeklilik.yoluna. gidilmeden,. bir. emeklilik. paketinden. yarar-lanılması.yoluyla,.zamana.yayılarak.sona.erdirilmesi.öneriliyordu.

Sözkonusu.önerileri.içeren.Taslak.2007.yılı.Mart’ında.Avam. Kamara’sında. oylandı.. Bu. oylamada. Avam.Kamarası.oylarının.çoğunluğu.beklenmedik.biçimde.Lordlar.Kamarası’nın. tümünün.seçim.yoluyla.belir-lenmesinden.yana.çıkarken,.Lordlar.Kamarası,.tümü.atama.yoluyla. gelecek. üyeler. yöntemini. benimsedi..15.Mart.2007’de.Lord.Steel.tarafından,.dört.öneri.içe-ren.bir.parlamento.reformu.yasa.tasarısı.sunuldu..Bu.öneriler:

(i). Kalıtsal.soyluluk.unvanı.taşıyan.Lordlar.Kamara-sı.üyeliği.ara.seçimleri.iptal.edilmeli.ve.geri.kalan.üyeleri. de facto. yaşam. boyu. Lordlar. Kamarası.üyesine.dönüştürmeli.ve.kan.yoluyla.soyluluk.ta-şıyanların.Lordlar.Kamarası’na.katılması.olanağı.sona.erdirilmeli;

(ii).Başbakan. tarafından.kullanılan.atama.yetkisinin.yerini.almak.üzere.yeni.bir.Tüzel.Atamalar.Ko-misyonu.kurulmalı;

(iii).Ortalama. emeklilik. yaşını. düşürmek. ve.Lordlar.Kamarası’nın.halen.740.olan.üye.sayısını.200’e.indirmek. üzere. bir. emeklilik. paketi. hazırlama.yetkisi.verilmeli;

(iv).Avam.Kamarası.üyeliğinde.olduğu.gibi,.ciddi.bir.cürümle.suçlu.bulunmuş.olanların.Lordlar.Kama-rası.üyesi.olmalarına.engel.olunmalıdır.

2008. yılına. gelindiğinde,. Başbakan.Gordon. Brown.Lordlar. Kamarası. Reformu. konusunda. Hükümetin.yeni.bir. taslak.hazırlamak.niyetinde.olduğunu.açık-lamıştır34..Ancak,.2008.ve.2009.yıllarında,.gündemin.ağırlığının.basının.ortaya.çıkardığı.ve.kendilerine.ta-nınmış.olan.akçalı.kolaylıkları.kötüye.kullanan.Avam.Kamarası.üyelerinin.dosyalarına.kayması.dolayısıy-la,. Lordlar. Kamarası’nın. yapısı. ve. üyeliğiyle. ilgili.sorunlar.ikinci.sıraya.itilmiştir.

Görülüyor. ki,. geleneksel. ilkelere. bağlı,. varlığını. ve.yetkilerini. tarihsel. gelişiminden. alan. ikinci. meclis.(lordlar. Kamarası)nın. demokratik. bir. kurum. olarak.değişimi.gerçek.bir.reformun.bir.kurumuna.dönüşme-si.henüz.son.biçimini.alamamış.gözükmektedir.

TERİMLER SÖZLÜĞÜ

Common.law.. . :.Ortak.Hukuk

House.of.Commons. :.Avam.Kamarası

House.of.Lords... :.Lordlar.Kamarası

Law.Lords. . :.Hukuk.Soyluları,.yüksek... . . ..yargıçlar

Lord.Chancellor. :.Soylu.Başkan,.Soylu.Baş.. . . ..kanlık.makamı

Lord.Chief.Justice. :.Soylu.Başyargıç

Lord.Speaker. . :.Soylu.Parlamento.Başkanı

Privy.Council. . :.Kraliyet.Danışma.Kurulu

34. “History.of. reform”,.http://em.wikipedia.org/wiki/Reform_of_the_House_of_Lords.

Avukatın Hukuku



TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ

DİSİPLİN KURULU KARARI

Esas No : 2009/56

Karar No :.2009/199

Karar Tarihi : 03.04.2009

○ Avukatın Baktığı İşlerdeki Çekişmeli Haklardan Yasaklılığı

• Avukat el koyduğu işlere ait çekişmeli hakları edinmekten veya bunların edinilmesine aracılıktan yasaklıdır. Bu yasak işin sona ermesinden itibaren bir yıl sürer

• Eskişehir Barosu Disiplin Kurulunun “500,00-YTL para cezası verilmesine” ilişkin 29.5.2008 gün ve 2007/11 Esas, 2008/4 Karar sayılı kararı.

İtirazın.süresinde.yapıldığı.anlaşıldıktan.sonra.gereği.görüşülüp.düşünüldü:

Şikâyetli.avukat.hakkında,.müvekkili.adına.takip.ettiği.icra.dosyasında,.satışa.çıkarılan.borçluya.ait.taşınma-zın.ihalesine.kendi.adına.girerek.49.500,00-YTL.ye.satın.aldığı.ve.bir.süre.sonra.başka.bir.kişiye.90.000,00-YTL.bedelle.sattığı,.iddiasıyla.başlatılan.disiplin.kovuşturması.sonucunda.Baro.Disiplin.Kurulunca,.sicilin-deki.disiplin.cezalarında.nazara.alınarak.500,00-YTL.para.cezası.ile.cezalandırılmasına.karar.verilmiştir.

Şikâyetli.savunmalarında.özetle,.ihalede.başkaca.alıcı.çıkmadığından.satışın.sonuçsuz.kalmaması.için.ken-disinin. aldığını,. yasalara. aykırı. bir. durum.olmadığını,. çekişmeli. bir. hakkı. edinmediğini,. vatandaş. olarak.ihaleye.katıldığını,.suçsuz.olduğunu.bildirmiştir.

Baro.Disiplin.Kurulu,.şikâyetlinin.eylemini.sabit.görerek,.Avukatlık.Yasasının.47/1.maddesi.ve.Türkiye.Ba-rolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3.ve.4.maddelerine.aykırılık.nedeniyle.şikâyetlinin.disiplin.sicilindeki.ke-sinleşmiş.iki.uyarma.cezası.bulunduğundan.şikâyetlinin.para.cezası.ile.cezalandırılmasına.karar.vermiştir..

Dosyadaki.bilgi.ve.belgelerden,.Eskişehir.2.İcra.Müdürlüğünün.2004/843.sayılı.dosyasında.şikâyetlinin.ala-caklı.Fahrettin.Metin.Akar.vekili.olduğu,.borçlu.Ömer.Akyüz’e.ait.taşınmazın.bu.dosyadan.haczi.ve.ihaleye.çıkarılması.sebebiyle.şikâyetli.avukatın.ihaleye.şahsı.adına.girerek.49.500,00-YTL.ye.aldığı,.10.4.2006.tarihli.ihale.tutanağından.ve.27.6.2006.tarihli.tapuya.yazılan.tescil.yazısından.anlaşılmıştır.

Avukat.el.koyduğu.işlere.ait.çekişmeli.hakları.edinmekten.veya.bunların.edinilmesine.aracılıktan.yasaklıdır..Bu.yasak.işin.sona.ermesinden.itibaren.bir.yıl.sürer.(Avukatlık.Yasası.Mad.47)

Şikâyetli.avukatın,.müvekkilinin.alacağı.sebebiyle.haciz.ettiği. taşınmazın.satışını. talep.ederek,.müvekkili.adına.ihaleye.girerek.alması.gerekirken,.kendi.adına.alması.avukatlık.mesleğinin.itibarını.zedeleyecek,.ka-munun.mesleğe.olan.güven.ve.inancını.sarsacak.bir.davranıştır..

Bu.nedenlerle,. şikâyetli.avukatın.eylemi.Avukatlık.Yasasının.47.maddesinde.öngörülen.“çekişmeli.hakları.edinme.yasağına”.aykırı.olduğu.gibi,.Avukatlık.Yasasının.34.maddesindeki.“.özen.ve.doğruluk”.ilkeleri.ile.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3.ve.4.maddelerine.de. aykırı. bulunduğundan.disiplin. suçunu.oluşturmaktadır.



Şikâyetli.avukatın.disiplin.sicilinde.2004.yılında.kesinleşmiş.olan.ve.bu.kovuşturmaya.konu.eylem.için.teker-rür.oluşturan.iki.adet.uyarma.cezası.bulunduğu.dosya.içindeki.disiplin.sicilinden.görülmekle,.Baro.Disiplin.Kurulunca.Avukatlık.Yasasının.136.maddesi.uyarınca.tayin.ve.takdir.olunan.para.cezasında.hukuka.aykırılık.görülmemiş.ve.kararın.onanması.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,şikâyetlinin.itirazlarının.reddi.ile,.Eskişehir.Barosu.Disiplin.Kurulunun.şikâyetlinin.“500,00-YTL.para.cezası.ile.cezalandırılmasına”.ilişkin.kararının.ONANMASINA.oybirliği.ile.karar.verildi...





Esas No : 2009/35

Karar No :.2009/169


○ Kesinleşen Yargı Kararı ile Baro Disiplin Kurulu Kararlarına Etkisi○.Hapis Hakkı

• Barolar Birliği Disiplin Kurulu veya Barolar Disiplin Kurulları kesinleşmiş mahkeme kararlarını yaptıkları kovuşturmalarda dikkate almak ve eylemin nitelenmesinde mah-keme kararlarına bağlı kalmak zorundadırlar.

Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyu-rulur ve verilir. Müvekkille ilgili hesap varsa uygun sürelerde durum yazı ile bildirilir.

• Ankara Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma” cezası verilmesine ilişkin 10.10.2008 gün ve 2008/154 Esas, 2008/162 Karar sayılı karar


Şikâyetli.avukat.hakkında,.Avukatlık.Yasasının.34,.134,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.42.ve.43.maddelerine.aykırı.davrandığı.iddiasıyla.açılan.disiplin.kovuşturması.sonucu.eylem.sabit.görülerek.disip-lin.cezası.tayin.edilmiştir..

Ankara. Barosu. Disiplin. Kurulunun. “uyarma”. cezası. verilmesine. ilişkin. 16.11.2007. gün,. 2006/18. Esas,.2007/93.Karar.sayılı.kararı,.Kurulumuzun.11.07.2008.gün.ve.2008/132.Esas,.2008/266.Karar sayılı.kararı.ile “Şikâyetli.avukatın.20.08.2004.tarihli.dilekçede.hakkında.Cumhuriyet.Başsavcılığı’na.şikâyet.dilekçesi.verildiğinin.beyan.edildiği.ve.bu.nedenle.Avukatlık.Yasasının.140/2..maddesi.hükmüne.göre.disiplin.işlem.ve.kararına.konu.oluşturacak.bir.eylemde.bulunmuş.olan.avukat.hakkında.aynı.eylemlerden.dolayı.ceza.mah-kemesine.dava.açılmış.ise,.disiplin.kovuşturmasının.ceza.davası.sonuna.kadar.bekletilmesi.zorunludur.hü-küm.gereği.bu.şikâyetin.akıbetinin.araştırılmadan.karar.verilmiş.olması.gerekçesi.ile.bozulmuş.ve.yeniden.yapılan.inceleme.sonucu.Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığı’nın.25.09.2008.gün.ve.2008/6389.sayılı.yazıları.ila.”kayıtların.tetkikinde.herhangi.bir.dava.açılmış.olduğunun.saptanmamış.olduğunun.bildirilmesi”.karşısında.dosyada.mevcut.delillerle.yeniden.karar.verilmiştir.

Şikâyetli.Vekili.Avukat.Ç..E.. itirazında.özetle;.Eylem. tarihlerinin.en. son.2003.yılı.olduğunu.ve.bu.nedenle.Avukatlık.Yasası.159/2..madde.de.öngörülen.dört.buçuk.yıllık.zamanaşımı.süresinin.geçmiş.olması.nedeniy-le.disiplin.cezası.verilemeyeceğini,.disiplin.kovuşturmasında.sonuca.giderken.hangi.objektif.verilerin.karara.esas.olduğunun.açıklanmadığını,.Ankara.21..Asliye.Hukuk.Mahkemesi’nin.03.07.2007.tarih.ve.2005/161.Esas,.2007/217.Karar.sayılı.kararı.ile.davanın.aleyhine.sonuçlanmış.ve.karşılık.davanın.reddine.karar.verilmiş.olma-sının.müvekkili.aleyhe.yorumlanamayacağını,.kararın.Yargıtay’ca.onanmış.olmasının.ne.derece.hukuka.uygun.olduğu.hususun.tartışılmasına.engel.olamayacağını,.savunmalar.dikkatlice.incelendiğinde.kararın.hatalı.oldu-



ğunun.derhal.görüleceğinin.açık.olduğunu,.eksik.inceleme.ile.verilen.kararın.bozulması.gerektiğini.bildirmiştir.

Şikâyetli.avukatın.20.08.2004.tarihli.dilekçe.ile.Ankara.Barosu.Başkanlığı’na.müracaatla.ücret.anlaşmazlığı.hususunda.Avukatlık.Yasasının. 95/5..maddesi. uyarınca. tarafları. davet. ve. uzlaşma. talebinde. bulunmuş. ve.şikâyetinde.14.09.2004.tarihinde.yapılmış.olması,.eylemin.temadi.etmiş.olması.karşısında,.Avukatlık.Yasası-nın.159/2..maddesinde.öngörülen.dört.buçuk.yılık.zamanaşımı.süresinin.dolmuş.bulunması.nedeniyle.disiplin.cezası.verilemeyeceği.yönündeki.itirazın.yasal.dayanağı.yoktur.

Ankara.21..Asliye.Hukuk.Mahkemesi’nin.03.07.2007.gün.ve.2005/161.Esas,.2007/217.Karar.sayılı.kararı.ile.şikâyetli.avukatın.talep.edebileceği.ücretin.faiz.dâhil.3.759.44.YTL.olduğu,.7.627.00.YTL..lik.ücret.makbuzu.ibraz.edildiği,.aradaki.farkın.avukatlık.asgari.ücret.tarifesi.ile.dosyaya.ibraz.edilen.Ankara.Barosu.tavsiye.niteliğindeki.ücret.tarifesinden.kaynaklandığı.ve.bu.nedenle.bakiye.2.634.57.YTL’nin.şikâyetçiden.alınarak.şikâyetliye.verilmesine.karar.verildiği.ve.kararın.Yargıtay.kararı.ile.onandığı.görülmektedir.

Anayasanın.138..maddesinde,.“Yasama.ve.yürütme.organları.ile.idare,.mahkeme.kararlarına.uymak.zorun-dadır;.bu.organlar.ve.idare,.mahkeme.kararlarını.hiçbir.suretle.değiştiremez.ve.bunların.yerine.getirilmesini.geciktiremez.”.denilmektedir..

Bu.nedenle,.Türkiye.Barolar.Birliği.Disiplin.Kurulu.veya.Barolar.Disiplin.Kurulları.kesinleşmiş.mahkeme.kararlarını.yaptıkları.kovuşturmalarda.dikkate.almak.ve.eylemin.nitelenmesinde.mahkeme.kararlarına.bağlı.kalmak.zorundadırlar..

Kesinleşen.Yargı.kararı.ile.eylemin.gerçekleşmiş.olduğu.hususu.tartışmasızdır..Baro.Disiplin.Kurullarının.kesinleşmiş.yargı.kararlarının.özellikle.içeriğini.tartışma.hakkı.yoktur..Bu.nedenle.bu.husustaki.itirazın.da.yasal.dayanağı.yoktur...

.Avukat,.yüklendiği.görevi,.bu.görevin.kutsallığına.yakışır.bir.şekilde.özen,.doğruluk.ve.onur.içinde.yerine.getirmek.ve.avukatlık.unvanının.gerektirdiği.saygı.ve.güvene.yakışır.bir.şekilde.hareket.etmekle.yükümlüdür.(.Avukatlık.Yasası.Madde.34.).

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3.ve.4..maddeleri.gereğince."Avukat.mesleki.çalışmasını.kamu-nun.inancı.ve.mesleğe.olan.güveni.sağlayacak.biçimde.ve.işine.tam.bir.sadakatle.yürütmek,.mesleğin.itibarını.zedeleyecek.her.türlü.tutum.ve.davranıştan.kaçınmak.zorundadır."..

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.43..maddesine.göre.“.Müvekkil.adına.alınan.paralar.ve.başkaca.değerler. geciktirilmeksizin.müvekkile.duyurulur.ve.verilir..Müvekkille. ilgili. hesap.varsa.uygun. sürelerde.durum.yazı.ile.bildirilir.”

Avukatlık.Yasasının.166..maddesi;.“.Avukat,.müvekkili.tarafından.verilen.veya.onun.namına.aldığı.malları,.parayı.ve.diğer.her.türlü.kıymetleri,.avukatlık.ücreti.ve.giderin.ödenmesine.kadar,.kendi.alacağı.nispetinde.elinde.tutabilir.”.hükmünü.içermektedir..Bu.maddeye.göre.avukat.sadece.vekil.ücretini.değil.kendisi.tarafın-dan.yapılan.zorunu.giderler.içinde.hapis.hakkını.kullanabilir.

Ancak,.avukatın.alacağından.dolayı.hapis.hakkını.kullanabilmesi.için.hapis.hakkının.kullanıldığı.hususunun.iş.sahibine.yazılı.olarak.bildirilmesi,.ayrıca.iş.sahibi.adına.tahsil.ettiği.para.ile.hangi.işlerden.ötürü,.ne.miktar.da.alacağı.olduğunu.gecikmeksizin.müvekkiline.duyurması.gerekmektedir.

Bu.nedenlerle.eylem.disiplin.suçu.oluşturduğuna.ilişkin.Baro.Disiplin.Kurulunca.yapılan.hukuksal.değerlen-dirme.isabetlidir..Ancak.eylem.Avukatlık.Yasasının.6..kısımda.bildirilen.suçlardan.olması.ve.en.az.kınama.cezası.tayini.gerektirmekte.ise.de.aleyhe.itiraz.olmadığından.kararın.onanması.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,.Şikâyetli.Avukat.Ö..Ç..vekili.Avukat.Ç..E..itirazının.reddine,.Ankara.Barosu.Disiplin.Kuru-lunun.uyarma.cezası.verilmesine.ilişkin.kararının.aleyhe.itiraz.olmadığından.ONANMASINA,.oybirliği.ile.karar.verildi.





Esas No : 2009/32

Karar No :.2009/181


○ Vekil Müvekkilini Bilgilendirdiğini İspat Etmek Zorundadır○ Avkatlık “Doğruluk Karinesi”nden Yararlanan Mesleklerdendir

• Avukatlık dürüstlük mesleğidir. Güvenli, açık ve temiz ilişki içinde bulunmayı gerek-tirir. Müvekkilin davanın gidişatı hakkındaki başlıca olay ve önlemlerden haberdar edilmesi en doğal hakkıdır.

• Ankara Barosu Disiplin Kurulu’nun “214.00 YTL para cezası verilmesine” ilişkin 12.09.2008 gün ve 2008/41 Esas, 2008/146 Karar sayılı kararı.


Şikâyetli.avukat.hakkında,.şikayetçinin.alacaklı.olduğu.ve.borçluları.M..A..ile.A..E.olan.senetleri.icra.yoluy-la.tahsil.etmek.için.aldığı,.ancak.takipler.hakkında.bilgi.vermediği.ve.bu.nedenle.Avukatlık.Yasasının.34.,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3.ve.4..maddelerine.aykırı.davrandığı.iddiasıyla.açılan.disiplin.kovuşturması.sonucu.eylem.sabit.görülerek.disiplin.cezası.tayin.edilmiştir.

Şikâyetli.avukat,.borçlusu.A..E..olan.senedi.tahsil.için.almadığını.ve.herhangi.bir.işlem.yapmadığını,.diğer.M..A..senedini.ise.Avukat.M..Ü..takip.ettiğini,.kendisinin.sadece.M..A..senediyle.ilgili.olarak.masrafı.karşılamak.suretiyle.hafta.sonu.hacze.gittiğini,.şikâyetçinin.kendisinden.boya.badana.yaparım.bahanesiyle.müteaddit.kez.borç.para.alıp.ödemediğini,.Baronun.görevinin.avukatı.haklı.olduğunda.korumak.olduğunu,.ancak.kendisine.karşı.önyargılı.davranılarak.zamanaşımı.dâhil.hiçbir.iddiasının.incelenmediğini,.verilen.kararın.usul.ve.ya-saya.aykırı.olduğunu.bildirmiş,.cezanın.kaldırılmasını.istemiştir.

İncelenen. dosya. kapsamından;Baro. Disiplin. Kurulu’nun. 07.07.2008. gün. ve. 116-2008-41/27419. sayılı. “H..Y..hakkınızda.yaptığı.şikâyetle.ilgili.Kurulumuzca.işlem.gören.dosya.kapsamındaki.soruşturma.nedeniyle;.Şikâyetçi.H..Y..borçlusu.M..A..ve.A..E..olan.iki.senet.alıp.almadığınızı.ve.bu.şahıslar.ile.ilgili.takip.yapıp.yapmadığınızı,.yapmış.iseniz.bu.takiplere.ait.icra.daireleri.ve.dosya.numaraları.ile.birlikte.15.02.2007.günlü.dilekçenizde.bildirdiğiniz.haciz.işleminin.icra.dairesi.ve.dosya.numarasını,.yazımızın.tarafınıza.ulaşmasın-dan.itibaren.10.gün.içinde.Kurulumuza.bildirmenizi.rica.ederim”.içerikle.yazı.gönderildiği,

Yazının.28.07.2008.tarihinde.şikâyetli.avukata.bizzat.tebliğ.edildiği,

Şikâyetli.avukatın.13.08.2008.tarihli.dilekçe.ile.önceki.savunma.ve.serzenişlerini.tekrar.ederek,.dosya.numa-raları.ve.icra.daireleri.bildirmekten.ısrarla.kaçındığı.görülmektedir.

Disiplin.kovuşturmasına.konu.sorun;.Şikâyetli.avukatın.müvekkiline.bilgi.verme.yükümlülüğünü.yerine.ge-tirip.getirmediğine.ilişkindir.



Bilgi.edinme.hakkı,.temel.insan.hakları.arasındadır..

Vekil.müvekkil. ilişkisinde.vekilin.müvekkilini.bilgilendirmesi.bu. ilişkinin.özünden.kaynaklanan.bir.borç.yükümlülüğüdür..Vekil,.müvekkilini. bilgilendirdiğini. ispat. etmek. zorundadır..Ayrıca,. talep. halinde. veki-lin. müvekkilini. yazılı. olarak. bilgilendirmesi. de. avukatlığın. gerekleri. arasındadır.. Avukatlık. “doğruluk.karinesi”nden.yararlanan.mesleklerdendir..Avukatların.kolektif.inanca.ters.düşecek,.bu.inancı.sarsacak.dav-ranışlardan.dikkat.ve.özenle.kaçınmaları.gerekmektedir..

Avukatlık.dürüstlük.mesleğidir..Güvenli,.açık.ve.temiz.ilişki.içinde.bulunmayı.gerektirir..Müvekkilin.dava-nın.gidişatı.hakkındaki.başlıca.olay.ve.önlemlerden.haberdar.edilmesi.en.doğal.hakkıdır..

“Aydınlatma.yükümlülüğü”.olarak.da.tanımlanan.bilgi.verme.zorunluluğu.vekâlet.ilişkisinin.gereği.olduğu.gibi,.Avukatlık.Yasasının.34..maddesinde.sözü.edilen.“doğruluk”,.“görevin.özenle.yerine.getirilmesi.”.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3..maddesindeki.“Avukat.mesleki.çalışmasını.kamunun.inancını.ve.mesleğe.güvenini.sağlayacak.biçimde.ve.işine.tam.bir.sadakatle.yürütür.”.ilkesinin.de.gereğidir.

Avukat.üstlendiği.görevi.özenle.yerine.getirmeli.ve.müvekkilini.yaptığı.işlemelerle.ilgili.olarak.bilgilendir-melidir..Şikâyetlinin,.şikâyet.konusu.olaydaki.tutumu.belirsizlik.ve.güvensizlik.yaratmış;.mesleğin.itibarının.zedelenmesine.yol.açmıştır.

Şikâyetli.avukatın.bu.tutumu,.müvekkiline.karşı.güvensizlik.yarattığı.gibi,.disiplin.kovuşturmasının.amacı.olan.maddi.gerçeğin.ortaya.çıkartılması.hususunda.Baro.Disiplin.Kuruluna.yardımcı.olmak.gibi.bir.görevi.de.aksatmıştır..Şikayetlinin.savunmasında.bildirdiği.gibi.Baroların.en.temel.görevlerinden.birisi.de.avuka-tın.haklı.olduğu.hususlarda.tam.olarak.arkasında.olmaktır..Ancak,.avukatın.da.buna.eylemli.olarak.katkıda.bulunması.gerektiği.tartışmasızdır..Bu.nedenledir.ki.somut.olarak.şikâyetli.avukat.tarafından.bilgi.ve.belge.verilmediğinden.zamanaşımı.itirazının.değerlendirilmesi.mümkün.olmamıştır..

Bu.nedenlerle,.şikayetli.avukatın.eylemi.Avukatlık.Yasasının.34,.134,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Ku-rallarının.3.ve.4..maddelerine.aykırı.olmakla.disiplin.suçunu.olduğundan.Baro.Disiplin.Kurulu’nca.yapılan.hukuksal.değerlendirme.ve.sicil.durumu.göz.önünde.bulundurularak.tayin.ve.takdir.olunun.para.cezasında.hukuka.aykırılık.görülmemiş.ve.kararın.onanması.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,.Şikâyetli.Avukat.A..T..itirazının.reddine,.Ankara.Barosu.Disiplin.Kurulu’nun.214.00.YTL.para.cezası.verilmesine.ilişkin.kararının.ONANMASINA,.oybirliği.ile.karar.verildi.





Esas No : 2009/34

Karar No :.2009/183


• Ankara Barosu Disiplin Kurulunun “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin 24.09.2008 tarih ve 2008/ 12 Esas, 2008/ 156 Karar sayılı kararı.


Şikayetçiler. ayrı. ayrı. vermiş. oldukları. şikâyet. dilekçelerinde;.Avukatlık.Yasası. ve. ilgili.Avukat.Ortaklığı.Yönetmeliğinde.yer.alan.düzenlemelere.rağmen.Türkiye.Barolar.Birliğinin.ve.faaliyette.bulunulacak.Baro-ların.denetiminden.kaçarak.yabancı.avukatlar.ve.yabancı.avukatlık.ortaklıkları.tarafından.Türkiye’de.“Da-nışmanlık.Şirketi”.adı.altında.şirket.kurulduğu,.ticari.faaliyet.yürütülmek.suretiyle.Avukatlık.Yasası.ve.ilgili.düzenlemelerin.arkası.dolanılarak.hukuki.danışmanlık.ve.avukatlık.hizmeti.verildiği,.bu.şekilde.Türk.Avu-katların.bağlı.olduğu.Avukatlık.Yasasına.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.tarafından.çıkartılan.yönetmeliklere.tabi.olmadan.bu.şirketlerde.görev.yapan.sözleşmeli.avukatların.kanunlara.uygun.hareket.eden.Türk.Avukatlarla.haksız.şekilde.rekabet.ettikleri,.gerek.denetim.eksikliği.gerekse.meslektaşların.duyarsızlığı.sonucu.bu.bü-roların.yurtdışında.bulunan.müvekkil.potansiyelinin.çok.büyük.bir.kısmını.ellerine.geçirdikleri,.Türkiye’de.Türk.Avukatların. sahip. olmadığı. ve. hatta. yasaklandığı. imkânlardan. yararlanarak. bu. anlamda. çok. büyük.bir.avantaja.sahip.oldukları,.tüm.sözlü.ve.yazılı.ihtarlara.rağmen.A..M..A..Avukatlık.Bürosu.olan.“G.&.C”.ve.ilgili.avukatların.kanuna.aykırı.faaliyetlerini.sürdükleri,.http://www..de/tr,.http://wwwcom/tr,.http://www.eu/tr.adresli.İnternet.siteleri.incelendiğinde;.Antalya.Barosu.mensuplarından.Av..T..E.ile.Alman.Uyruklu.C..G..Antalya.Ticaret.Sicil.Memurluğunda.47269.49457.No.ile.kayıtlı.bir.Limitet.Şirket.kurduklarının.görüldüğünü,.Gayrimenkul.ve.Emlak,.Aile.İçi.İhtilaflar,.Miras,.Ceza,.Trafik,.Türkiye.de.Yabancılık.statüsünde.doğan.so-runlar,.Şirket.Danışmanlığı,.Vergi.Danışmanlığı,.alacak.takip.ve.tahsilâtı.gibi.hizmetlerin.sayılarak.kapsamlı.bire.bir.danışma,.sözleşmeli.avukatlar.aracılığıyla.da.dava.öncesi.ve.mahkeme.nezdinde.temsil.hizmetinden.bahsedildiğini,.sadece.Türk.Avukatlar.tarafından.verilebilecek.hizmet.konularında.Türkiye’deki.sözde.şube.aracılığı.ile.avukatlık.hizmeti.verildiği,.“Türkiye.deki.Avukatlarımız”.başlığı.altında.Türkiye’nin.en.büyük.şehirlerinde.avukatlık.yapan.meslektaşların. isimlerine.yer.verildiği.ve.bu.avukatların.bilgilerinin.ayrıntılı.olarak.yer.aldığı,.sayılan.avukatlar.arasında.Ankara.Barosuna.kayıtlı.olan.şikâyet.edilen.avukatın.da.adının.bulunduğu,.“Ağırlıklı.Faaliyet.Alanları”,.“Ağırlıklı.İlgi.Alanları”.başlıkları.altında,.yasak.olmasına.rağmen.çalışma.alanlarına.yer.verildiği,.Almanya’daki.büronun.haklarının.Türkiye.de.bulunan.ve.şube.olarak.adlan-dırılan.ilgili.Limitet.Şirket.ve.sözleşmeli.avukatları.tarafından.korunduğunun.belirtildiği,.bu.şekilde.sitelerde.avukatlık.ücretlerine.ve.harçlarına.da.yer.verildiği,.ilk.hukuki.danışmanlık.hizmetinden.hiçbir.ücret.alınma-dığının.özellikle.vurgulandığı,.şirketin.ticaret.sicili.incelendiğinde.amacının.ve.iştigal.konularının.“Uluslar.arası.her.türlü.yatırım.ve.şirket.danışmanlığı,.emlak.alım.ve.satımı.ve.tercüme.hizmetleri”.şeklinde.belirlen-diği,.vekâletname.formalarına.ulaşılmasının.sağlandığı,.şikâyetlinin.de.aralarında.bulunduğu.meslektaşların.haksız.rekabet.ederek.yasak.olan.bir.faaliyet.

sonucu.haksız.yere.müvekkil. topladıkları,. av.. tr..dışında.uzantılı. İnternet. sayfası.kullanıldığı,. şikayetlinin.birlikte.çalışan.sözleşmeli.avukat.olarak.gösterildiği,.“Türkiye’deki.Avukatlarımız”.ibaresi.kullanılarak.şi-



kayetlinin.bir.nevi.Ankara.Şubesinde.çalışan.avukat.olarak.tanıtıldığı,.reklam.mahiyetinde.aykırılıklara.yer.verilerek.meslektaşlar.arasında.haksız.rekabete.sebebiyet.verildiğini.ileri.sürerek.cezalandırılması.için.şika-yetçi.olmuşlardır..

Şikayetli.Avukat.S..Ş.yazılı.savunmasında;.G.C..Danışmanlık.Hizmetleri.Yatırım.Emlak.ve.Tercüme.Hiz-metleri.Ticaret.Ltd..Şti..nin.Antalya.İli.Merkezli.ve.tamamıyla.uluslararası.ticaret.firmalarına.hizmet.veren.bir.danışmanlık.firması.olduğunu,.bu.firmanın.İnternet.sitesinden.de.anlaşılacağı.gibi.A..N..Merkezli.G&C.Hukuk.Firması.ile.irtibatlı.olarak.çalıştığını,.şirketin.büyük.ortağı.olan.C..G..Alman.Hukukunda.avukat.ol-duğunu.ve.beraberindeki.iki.Türk.ve.iki.Alman.avukatla.Nürnberg.de.avukatlık.hizmeti.verdiğini,.Türkiye.de.kurulan.G..C..Danışmanlık.Hizmetleri.Yatırım.Emlak.ve.Tercüme.Hizmetleri.Ticaret.Ltd..Şti..nin.bahsi.geçen.A..H..Bürosu.ile.irtibatlı.olarak.daha.çok.Almayan.dan.Türkiye’ye.yatırım.yapmak.isteyen.ya.da.hali.hazırda.yatırımı.olan.firmalara.şirketler.hukuku.ve.uygulama.konusunda.danışmanlık.hizmeti.verdiğini,.firmanın.hu-kuk.danışmanlığı.verdiği.hizmetlerin.verilebilmesinin.dışarıdan.sözleşmeli.olarak.çalışan.avukatlar.aracılığı.ile.mümkün.olacağını,.Avrupa.Ülkelerinde.hukuk.hizmetinin.kamuya.arz.edilmesinin.ve.bu.konuda.reklam.yapılmasının.önünü.kesen.yasaların.çoktan.yürürlükten.kalktığını,.Avrupa.da.avukatlık.mesleğinin.önünün.en.fazla.kapandığı.ülke.olarak.bir.tek.Türkiye’nin.kaldığını,.bu.şirketi,.kısıtlamaların.kaldırılması.ve.avukat-ların. teknoloji. ile.buluşmasının.sağlanması.yolunda.önemli.bir.nirengi.noktası.olarak.gördüğünü,.şikayete.konu.şirketin.ortağı.olmadığını,.bugüne.kadar.şirket.aracılığı.ile.bir.vekaletname.almadığını.ve.danışmanlık.hizmeti.vermediğini,.şahsı.tarafından.internet.ortamına.verilmiş.bir.reklam.bulunmadığını,.sitenin.de.kendisi.tarafından.kurulmadığını.bildirmiştir..

Baro.Yönetim.Kurulu,.şikâyetli.hakkında.Avukatlık.Yasasının.55..maddesi,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.7.ve.8..maddesi.ile.Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.9..ve.11..maddesine.aykırı.davrandığı.gerekçesiyle.disiplin.kovuşturması.açılmasına.karar.vermiştir..

Disiplin.kovuşturması.sırasında.şikayetli.avukat.tarafından.yapılan.sözlü.savunmada;.Antalya’da.bulunan.hu-kuk.danışmanlık.şirketine.mesleğe.yeni.başlaması.itibariyle.diğer.bazı.şirketlere.yaptığı.gibi.iş.başvurusunda.bulunduğunu.ve.Ankara.da.açtığı.büroda.işlerinin.iyi.gitmediğini,.İngilizce.bilmesi.sebebiyle.ücretli.“maaşlı”.bir.şirkette.iş.bulma.amacıyla.CV’.sini.gönderdiğini,.bu.şirketin.Web.sayfası.olduğundan.başlangıçta.haberi.olmadığını,.daha.sonra.öğrendiğini,.hakkındaki.şikâyetle.birlikte.şirketin.Web.sayfası.olduğunu.öğrendiğini.ve.bu.sayfadaki.isminin.kaldırılmasını.isteyerek.isteği.doğrultusunda.Web.sayfasından.isminin.çıkartıldığını,.bu.şirketten.herhangi.bir.iş.ve.para.almadığını,.başkaca.görüşmesi.olmadığını,.bütün.sürecin.3–4.ayı.geçme-diğini.ve.reklâm.yasağını.ihlal.eden.bir.davranışının.olmadığı.ileri.sürülmüştür.

Baro.Disiplin.Kurulu,.şikâyetli.avukat.hakkındaki.iki.ayrı.dosyayı.birleştirmiş.ve.yaptığı.disiplin.kovuştur-ması. sonunda;.“.Şikâyetlinin.vermiş.olduğu.beyanlar. samimi.bulunduğundan.savunmasına. itibar.edilmiş,.disiplin.suçu.işlemediği.sonuç.ve.kanaatine.varılmıştır”.gerekçesiyle.şikâyetli.avukat.hakkında.ceza.verilme-sine.yer.olmadığına.karar.vermiş,.karara.şikâyetçilerden.Av..Bilge.Doğru.itiraz.etmiştir.

Şikayetçi.itirazında;.Şikâyetlinin.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğine.aykırı.şekilde.reklâm.yaparak.haksız.rekabet.yarattığını,.şikâyetlinin.davranışının.Avukatlık.Yasasının.35.ve.44/B.maddelerine.aykırı.olduğunu,.Avukatlık.Ortaklığı.Yönetmeliğinin.11/ıı.maddesi.düzenlemesini.çiğnediğini,.şikâyetlinin.kayıtlı.olduğu.danışmanlık.şirketi.sitesinde.adının.bulunduğunu,.yasalara.aykırı.şekilde.Türkiye’de.ve.en.büyük.illerde.şubeler.aracılığıy-la.faaliyet.gösterildiğini,.ücret,.vekâletname.ve.bulunulan.yerin.tanımlarının.geniş.şekilde.sitede.yer.aldığını,.Türkiye’de.faaliyet.gösteren.avukatlar.arasında.şikâyetli.avukatın.adının.da.bulunduğunu,.Şirketin.İstanbul,.Ankara,.İzmir,.Bursa,.Kayseri,.Antalya’da.faaliyet.gösterdiğini,.Avukatlık.Yasasının.55.maddesi.ve.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğine.aykırı.şekilde.av..tr.dışında.uzantılı.internet.sayfası.kullanıldığını,.reklâm.mahiyetinde.onlarca.aykırılığa.sitelerinde.yer.verildiğini,.şikâyetli.avukatın.mevzuatı.açıkça.ihlal.eden.bu.danışmanlık.şir-ketine.CV.göndermesinin.iyi.niyetli.bir.yaklaşım.olamayacağını,.savunmasının.inandırıcı.olmadığını,.siteye.tekzip.metni.göndermesi.gerekirken.bunu.yapmadığı,.yazılı.bir.ihtarda.bulunmadığı,.savunması.ile.ilgili.yazı-



lı.bir.belge.sunmadığı.halde.kendisi.hakkında.ceza.verilmemesinin.hukuka.aykırı.olduğunu,.diğer.Barolar.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.Disiplin.Kurulu.kararlarında.benzer.durumlar.için.ceza.verildiğini.belirterek.şikâyetli.avukat.hakkındaki.kararın.bozularak.cezalandırılmasını.talep.etmiştir.

Disiplin.kovuşturmasına.konu.sorun;.Şikâyetli.avukatın,.kişisel.bilgilerinin.bir.danışmanlık.şirketi.web.si-tesinde.yer.almasının.Avukatlık.Yasasının.55..maddesi,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.7..ve.8..maddesi.ile.Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.9..ve.11..maddelerine.aykırı.olup.olmadı-ğına.ilişkindir.

Dosyanın.incelenmesinden,.şikâyetli.avukatın.A..M..Alman.Avukatlık.Bürosu.olan.“G&.C”.adlı.şirketin.site-sinde.adının,.fotoğrafının.ve.kendisiyle.ilgili.bilgilerin.bulunduğu.anlaşılmaktadır.

Şikâyetli.avukat.kovuşturma.aşamasında,.iş.bulmak.amacıyla.CV.gönderdiğini,.fotoğrafının.bilgisi.dışında.yayınladığı. savunmasında. bulunmuştur.. Şikâyetli. avukatın. soruşturma. sırasında. yaptığı. yazılı. savunması.ise.daha.farklı.gerekçeler.içermekte.olup.yukarıda.özetlenmiştir..Bu.bakımdan.şikâyetli.avukatın.bilgisizliğe.dayalı.bir.davranışının.olduğu.yönündeki.savunması.inandırıcı.bulunmamıştır.

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.7..maddesine.göre.Avukat.salt.ün.kazandırmağa.yönelen.her.türlü.gereksiz.davranıştan.titizlikle.kaçınmalıdır..8..maddede.ise.Avukatların.kendilerine.iş.sağlama.niteliğindeki.her.davranıştan.çekinmesi.gerektiği.belirtilmektedir.

Avukatlık.Yasasının.55..maddesine.göre;.“Avukatların.iş.elde.etmek.için,.reklâm.sayılabilecek.her.türlü.te-şebbüs.ve.harekette.bulunmaları.ve.özellikle.tabelâlarında.ve.basılı.kâğıtlarında.avukat.unvanı.ile.akademik.unvanlarından.başka.sıfat.kullanmaları.yasaktır.

Bu.yasal.dayanağa.göre.çıkartılmış.olan.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.9.ve.11.maddelerine.göre.de;.Avukat-ların,.Türkiye.Barolar.Birliği.tarafından.belirlenen.“Avukatlık.Meslek.Kuralları”na.aykırı.olmayacak.şekilde.kendisini.ifade.etme.hakkına.sahip.oldukları.belirtildikten.sonra:.Avukatların,.

a)Mesleki.faaliyetlerini.internet.üzerinden.sürdürmek,.müvekkillerini.bilgilendirmek,.mesleki.makalelerini.ve.bilimsel.çalışmalarını.yayınlamak.amacıyla.yalnızca.(av..tr).uzantılı.internet.sitesi.açabilir..Tabelada,.basılı.evraklarında.ve.internet.sitesinde.sadece.av..tr.uzantılı.veya.Türkiye.Barolar.Birliğinin.ya.da.bağlı.bulunduğu.barosunun.verdiği.e-posta.adreslerini.kullanabilecekleri,

b)Salt.ün.kazanmaya.yönelik.her.türlü.girişim.ve.eylemlerden.kaçınmak,.iş.elde.etmek.için.reklâm.sayılabi-lecek.her.hangi.bir.girişim.ve.eylemde.bulunmamak,.üçüncü.kişilerin.kendileri.için.reklâm.sayılabilecek.bu.tür.eylem.ve.davranışlarına.izin.vermemek,.engel.olmak.için.gerekli.önlemleri.almakla.yükümlü.oldukları.belirtilmiştir..

Şikâyetli.avukatın.davranışı.bu.kurallara.da.aykırıdır..

Yukarıda.anılan.mevzuat.hükümleri.karşısında.şikâyetli.avukat.hakkında.savunması.samimi.bulunarak.ve-rilen. karar. yerinde. görülmemiş,. “Disiplin. cezası. verilmesine. yer. olmadığına”. ilişkin. kararın. kaldırılarak.şikâyetli.avukatın.kınama.cezası.ile.cezalandırılmasına.karar.vermek.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,.Şikayetçi.B.D’nun.itirazının.kabulü.ile,.Ankara.Barosu.Disiplin.Kurulunun.“Disiplin.cezası.ve-rilmesine.yer.olmadığına”.ilişkin.24.09.2008.tarih.ve.2008/12.Esas,.2008/156.Karar.sayılı.kararının.KILDI-RILMASINA,.incelenecek.başkaca.bir.husus.bulunmadığından,.Avukatlık.Yasasının.158.maddesi.de.nazara.alınarak,.Şikâyetli.Avukat.S..Ş’in.KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA.oybirliğiyle.karar.verildi.





Esas No : 2009/58

Karar No :.2009/201

Karar Tarihi : 03.04.2009.

○ Dava Dilekçesinde İleri Sürülen Unsurların Hakaret Sayılması○ Hükmün Açıklanmasının Geri Bıtakılması

• Şikâyetli hakkında açılan ve Ağır Ceza Mahkemesince karara bağlanan davada, şikâyetlinin şikâyetçiye karşı hakaret suçunu işlediği Mahkeme kararı ile sabit olmak-la, eylem aynı zamanda disiplin suçunu da oluşturmaktadır.

Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.

• Elazığ Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma cezası verilmesine” ilişkin 07.11.2008 gün ve 2002/ 9 Esas, 2008/ 10 Karar sayılı kararı.

İtirazın.süresinde.olduğu.anlaşıldıktan.sonra.gereği.görüşülüp.düşünüldü:

Şikâyetli.hakkında,.dava.dilekçesinde.şikâyetçiye.hakaret.ettiği.iddiası.ile.başlatılan.Disiplin.Kovuşturması.sonucunda,.eylem.sabit.görülerek.şikâyetli.hakkında.disiplin.cezası.tayin.edilmiştir.

Şikâyetli.savunmasında,.dilekçesinde.geçen.ifadelerin,.müvekkilinin.başından.geçen.ve.kendisine.aktardığı.olaylar.olduğunu,.beyanlarının.doğruluğunu.icra.ve.mahkeme.dosyaları.ile.tanıkların.ifadeleri.ile.kanıtlandı-ğını.bildirmiştir.

Baro.Disiplin.Kurulu,.şikâyetlinin.eylemini.sabit.görerek,.uyarma.cezası.ile.cezalandırılmasına.karar.vermiş,.karara. şikâyetli. avukat. tarafından. itiraz.edilmiştir..Şikâyetli. itirazında,.olayda.zamanaşımının.dolduğunu,.kullanmış.olduğu.sözlerin.gerçeğe.ve.olaya.uygun.olup.hukuki.anlamda.bir.beyan.olduğunu,.Yasaya.aykırı.Baro.Disiplin.Kurulu.kararının.kaldırılmasını.talep.etmiştir.

Dosyanın.incelenmesinden,.şikâyetli.avukat.hakkında.disiplin.kovuşturmasına.konu.olayla.ilgili.olarak.Ela-zığ.1.Ağır.Ceza.Mahkemesinin.2007/.766.Esasında.kayıtlı.“Hakaret”.suçundan.dolayı.kamu.davası.açıldığı,.Mahkemece.27.06.2008.tarihinde.2008/.265.Karar.sayılı.olarak.verilen.kararda.“.…Sanık.Avukatın.Elazığ.İcra.Tetkik.Merciine.sunduğu.04.01.2002.tarihli.dilekçesinde.Mağdur-.Şikâyetçiye.ilişkin.‘Davalı çeşitli ent-rikalar çevirerek Elazığ’da onlarca kişiyi bu şekilde dolandırıp Elazığ’ı terk etmiştir’.diyerek.hakaret.su-çunu.işlediği.sübuta.ermekle.sanığın.eylemine.uyan,.765.sayılı.Yasa’nın.482/.2.ve.59..maddeleri.gereğince.12.gün.hapis.ve.180,00.-YTL.Adli.Para.Cezası.ile.Cezalandırılmasına.ve.CMY..nın.5721.sayılı.Yasa’nın.231/.5..maddesi.uyarınca.hükmün.açıklanmasının.geri.bırakılmasına”.ilişkin.karar.verildiği.anlaşılmıştır..



Hükmün.açıklanmasının.geri.bırakılmasına.ilişkin.olarak.verilen.kararlar.adli.sicil.kaydına.işlenmemekte,.başka.bir.deyişle.hakkında.mahkûmiyet.kararı.verilmiş.sanıklar,.sabıkalı.addedilmemekte,.kararlarda.belirti-len.cezaların.infazı.5.yıllık.süre.içinde.suç.işlenmediği.takdirde.infaz.edilmemektedir..Ancak.yapılan.yargıla-ma.sonucunda,.ceza.mahkemesi.suçun.unsurlarına.ilişkin.maddi.olayları.tespit.etmekte.ve.manevi.unsuru.da.nazara.almak.suretiyle,.suç.vasfını.belirleyerek.ceza.tayin.etmektedir.

Bu.durumda,.hakkında.hükmün.açıklanmasını.geri.bırakılmasına.karar.verilen.sanık,.verilen.cezanın.infaz.edilmemesi.ve.sabıka.teşkil.etmemesi.imkânından.yararlanmaktadır..Öte.yandan,.hakkında.bu.tür.hüküm.kurulan.sanığın,.isnat.olunan.suçu.işlediği.ve.işlediği.suçun.ferdileştirilmesi.sonucu.mahkemesince,.kendisine.uygun.yasa.maddesi.gereğince.ceza.verildiği.de.tartışmasızdır.

Böylece,. şikâyetli. hakkında. açılan. ve. Ağır. Ceza. Mahkemesince. karara. bağlanan. davada,. şikâyetlinin.şikâyetçiye. karşı. hakaret. suçunu. işlediği.Mahkeme.kararı. ile. sabit. olmakla,. eylem. aynı. zamanda. disiplin.suçunu.da.oluşturmaktadır.

Avukatlık.Yasasının.34..maddesine.göre,.“.Avukatlar,.yüklendikleri.görevleri.bu.görevin.kutsallığına.yakışır.bir.şekilde.özen,.doğruluk.ve.onur.içinde.yerine.getirmek.ve.avukatlık.unvanının.gerektirdiği.saygı.ve.güvene.uygun.biçimde.davranmak.ve.Türkiye.Barolar.Birliğince.belirlenen.meslek.kurallarına.uymakla.yükümlü-dürler.”.

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.5..maddesine.göre.de.“Avukat.yazarken.de,.konuşurken.de.düşün-celerini.olgun.ve.objektif.bir.biçimde.açıklamalıdır..Mesleki.çalışmasında.avukat.hukukla.ve.yasalarla.ilgisiz.açıklamalardan.kaçınmalıdır.”.

Şikâyetli.avukatın.eylemi.Avukatlık.Yasasının.34.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.5.madde-sine.aykırı.olduğundan,.Baro.Disiplin.Kurulunun.Avukatlık.Yasa’sının.135/.1.maddesi.gereğince.“Uyarma.cezası.verilmesine”.ilişkin.kararında.hukuki.isabetsizlik.görülmemiş.ve.aleyhe.itiraz.olmadığından.kararın.onanması.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,.şikâyetlinin.itirazının.reddi.ile,.Nevşehir.Barosu.Disiplin.Kurulunun.“Uyarma.cezası.verilme-sine”.ilişkin.kararının.ONANMASINA.oybirliğiyle.karar.verildi.



.TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ


Esas No : 2009/36

Karar No :.2009/184


○ Kararın Müvekkil Bilgilendirilmeden Temyiz Edilmemesi○ Ücret Alınmaksızın Bakılan Dava

• Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen,doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.

Dava dosyasına vekaletname sunan avukat işi Avukatlık Yasasının 171.maddesi uya-rınca sonuna kadar takip etmekle yükümlüdür.

• Antalya Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama cezası verilmesine” ilişkin 2007/61 Esas, 2008/18 Karar sayılı ve 24.04.2008 tarihli kararı.

İtirazın.süresinde.olduğu.anlaşıldıktan.sonra.gereği.görüşülüp.düşünüldü:

Şikayetli.avukat.hakkında;.Antalya.4.Asliye.Ceza.Mahkemesinde.görülen.2002/.Esas.sayılı.davada.şikâyetçinin.vekili. olduğu,. ancak. şikayetlinin. adresini. değiştirdiğini.mahkeme.dosyasına.bildirmediğinden.7201. sayılı.yasanın.35..maddesine.göre.tebliği.yapılan.kararın.temyiz.edilmemesi.nedeniyle.şikayetçinin.mağduriyetine.neden.olduğu.iddiası.ile.başlatılan.disiplin.kovuşturması.sonucunda.Baro.Disiplin.Kurulunca.eylem.sabit.gö-rülerek.disiplin.cezası.tayin.edilmiştir.

Şikâyetli.savunmasında.özetle,.şikâyetçinin.Antalya.4.Asliye.Ceza.Mahkemesindeki.2002/999.Esas.sayılı.da-vasını.üstlenmediğini,.şikâyetçi.tutuklanmaktan.korktuğu.için.sadece.ifadesi.alınırken.yanında.bulunduğunu.ve.bu.sebeple.vekâletname.sunduğunu,.davayı.takip.etmediğini,.ücret.almadığını,.şikâyetçinin.de.davayı.takip.etmediğini,.şikâyetçinin.infaz.aşamasında.davanın.sonucundan.haberdar.olunca.durumu.kendisine.bildirdi-ğini,. infazın.4.ay.ertelenmesini.sağladığını,.kararı. temyiz.ettiğini,.ancak. temyiz. isteminin.süre.yönünden.reddedildiğini,.bu.ret.kararını.da.temyiz.ettiğini,.çünkü.daha.önce.kendisine.tebligat.yapılmadığından.olayda.tebligat.Yasasının. 35..maddesinin. uygulama. alanı. olmadığını,. henüz. dosyanın.Yargıtay’dan. dönmediğini,.şikâyetçinin.mağduriyetine.sebep.olmadığını.bildirmiştir.

Baro.Disiplin.Kurulu,.şikâyetlinin.Antalya.4.Asliye.Ceza.Mahkemesinde.görülmekte.olan.2002/999.Esas.sa-yılı.davanın.ilk.duruşmasında.sanık.müdafii.olarak.bulunduğu,.vekâletname.sunduğu,.ancak.davayı.takip.et-mediği,.adresindeki.değişikliği.mahkemeye.bildirmediğinden.kararın.Tebligat.Yasasının.35..maddesine.göre.tebliğ.edildiği.ve.hükmün.kesinleşmesine. sebebiyet.verdiği,. süre.geçtikten.sonra.yaptığı. temyiz. isteminin.reddedildiği.ve.red.kararının.da.Yargıtay’ca.onandığı,.bu.suretle.gerçekleşen.eylemin.Avukatlık.Yasasının.34.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3.ve.4..maddelerine.aykırılık.oluşturduğu.nedenleriyle.



şikâyetlinin.Kınama.cezasıyla.cezalandırılmasına.karar.vermiştir.

Baro.Disiplin.Kurulu.kararına.şikayetli.tarafından.itiraz.edilmiştir.

Adalet. Bakanlığı. Ceza. İşleri.Genel.Müdürlüğünün. dosya. içerisindeki. yazısından;. şikâyetlinin. davayı. ha-tır. ilişkisine.binaen.takip.ettiği,.vekâlet.sözleşmesi.olmadığını.savunduğu,.bunun.aksi.kanıtlanmadığı.gibi.şikâyetçi.de.şikâyetinden.vazgeçmiş.olmakla.12.01.2007.tarihli.olur.ile.şikâyetli.hakkında.kovuşturma.izni.verilmediği.anlaşılmıştır..

Dosyadaki.bilgi.ve.belgelerden,.şikayetli.avukatın.şikayetçinin.vekili.olarak.kamu.davasının.duruşmasına.ka-tılarak.vekaletname.sunduğu,.ancak.sonraki.celselere.katılmadığı.gibi.mahkeme.kararını.süresi.içinde.temyiz.etmeyerek.kararın.kesinleşmesine.sebebiyet.verdiği,.anlaşılmaktadır.

Avukatlık.Yasasının.34.maddesine.göre;.“Avukatlar,.yüklendikleri.görevleri.bu.görevin.kutsallığına.yakışır.bir.şekilde.özen,doğruluk.ve.onur.içinde.yerine.getirmek.ve.avukatlık.unvanının.gerektirdiği.saygı.ve.güvene.uygun.biçimde.davranmak.ve.Türkiye.Barolar.Birliğince.belirlenen.meslek.kurallarına.uymakla.yükümlü-dürler.” Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3..maddesinde.“Avukat,.mesleki.çalışmasını.kamunun.inancını.ve.mesleğe.güvenini.sağlayacak.biçimde.ve.işine.tam.bir.sadakatle.yürütür.”,.4..madde.ise.“Avukat,.mesleği-nin.itibarını.zedeleyecek.her.türlü.tutum.ve.davranıştan.kaçınmak.zorundadır.”.ilkelerine.yer.verilerek.Avu-katların.işine.ve.müvekkillerine.karşı.gereken.özeni.göstermeleri.gerektiği.vurgulanmıştır.

Şikayetli.Avukatın.yukarıdaki.ilkeler.dikkate.alındığında.işine.ve.müvekkiline.karşı.yeterli.özeni.göstermedi-ği.anlaşılmaktadır..Dava.dosyasına.vekaletname.sunan.avukat.işi.Avukatlık.Yasasının.171.maddesi.uyarınca.sonuna.kadar.takip.etmekle.yükümlüdür..Sadece.bir.celseye.katılacak.olan.avukatın.müvekkili.ile.sözleşme.yapması.zorunlu.olup,.ancak.böyle.bir.sözleşme.avukata.sonraki.celseleri. takip.etmeme.hakkını.verir..Bu.nedenlerle.şikayetli.avukatın.bu.yöne.ilişkin.savunması.inandırıcı.bulunmamıştır.

Ayrıca,.bir.haktan.vazgeçmeyi.gerektiren.işlemlerde.vekil.edenin.yazılı.muvafakatinin.alınması.zorunlu.olup,.avukat.kararın.temyizinde.hukuksal.yarar.görmediği.kanısında.ise,.görüşünü.iş.sahibine.yazılı.olarak.bildir-mek.ve.nedenlerini.açıklamakla.yükümlüdür..Dosya.içerisinde.şikayetli.avukatın.şikayetçiye.yazılı.olarak.kararın. temyizinde. hukuki. yarar. görmediğini. bildirdiğine. dair. yazılı. hiçbir. belge. olmadığı. gibi. bu. husus.şikayetli.avukat.tarafından.da.iddia.edilmemiştir.

Bu.nedenlerle,.şikayetli.avukatın.eylemi.disiplin.suçunu.oluşturduğundan,.Baro.Disiplin.Kurulunun.kınama.cezası.verilmesine.ilişkin.kararında.hukuki.isabetsizlik.görülmemiş,.kararın.onanması.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,.şikayetli.avukatın.itirazının.reddine,.Antalya.Barosu.Disiplin.Kurulunun.“Kınama.cezası.veril-mesine”.ilişkin.kararının.ONANMASINA,.oybirliğiyle.karar.verildi.





Esas No : 2009/84

Karar No :.2009/206


○ Avkatın İşi Sebep Göstermeksizin Ret Hakkı○ Ret Hakkının Uygulanması

• Avukat kendisine teklif edilen işi sebep göstermeden reddedebilir. Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.

Avukat davayı almaktan veya kovuşturmadan çekinme hakkını müvekkiline zarar ver-meyecek biçimde kullanmağa mecburdur.

• Trabzon Barosu Disiplin Kurulu’nun “Kınama” cezası verilmesine ilişkin 19.11.2008 gün ve 2008/2 Esas, 2008/5 Karar sayılı kararı.


Şikâyetli. avukat.hakkında,.ücret.ve.vekâletname.aldığı.halde.Trabzon. İdare.Mahkemesi’nde.açtığı.davayı.takip.etmediği,.işi.reddettiğini.bildirmesine.karşın.belge.ibraz.etmediği.ve.bu.nedenle.Avukatlık.Yasasının.34,.134,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3,.4.ve.37..maddelere.aykırı.davrandığı.iddiasıyla.açılan.disiplin.kovuşturması.sonucunda,.Baro.Disiplin.Kurulunca.eylem.sabit.görülerek.disiplin.cezası.tayin.edil-miştir.

Şikâyetli.avukat. savunmasında,. şikâyetçi. ile.yüz.yüze.gelmediğini,.vekâletname.ve.480,00.-TL..sı.ücretin.Stajyer.Avukat.C..Ç..tarafından.alınıp.adına.makbuz.verildiğini,.İdare.Mahkemesinde.açılan.dava.dilekçesi-nin.büro.elemanları.tarafından.hazırlanıp.Şikâyetçi.H..I...imzası.ile.açılmasına.yardımcı.olunduğunu,.yaptığı.araştırma.sonucu.şikâyetçinin.uyumsuz.kişiliği.nedeniyle.davayı.üstlenmediğini,.stajyer.avukat. tarafından.alınan.480,00.-TL’sini.yapılan.hukuki.yardım.karşılığı.hak.etmesine.karşın.iade.etmek.istediğini,.ancak.başa-ramadığını,.02.08.2008.tarihli.Baro.Başkanlığına.sunulan.şikâyetten.vazgeçme.dilekçesi.ile.600,00.-.TL.sını.bizzat. şikâyetçiye. iade. ettiğini,. şikâyetçinin. imzasını. inkâr. etmesine. karşın. gerekli. araştırma.yapılmadan.eksik.inceleme.ile.karar.verildiğini,.suçsuz.olduğunu.bildirmiştir.

Şikâyetçi,.şikâyetli.avukatın.bürosundaki.Avukat.O..C..da.eylemin.içinde.olduğunu,.Baro.Başkanlığı’na.hi-taben.600,00.-.TL..sı.aldığı.ve.bu.nedenle.şikâyetten.vazgeçtiğini.bildiren.dilekçenin.kendisi.tarafından.im-zalanmadığını,.bu.nedenle.her.iki.avukatın.da.cezalandırılması.gerektiğini.bildirerek.karara.itiraz.etmiştir.

Şikâyetçinin.itiraz.dilekçesinde.bildirdiği.Avukat.S.C’nın.da.cezalandırılması.istemi.bu.avukat.hakkında.usu-lüne.uygun.olarak.açılmış.bir.disiplin.kovuşturması.bulunmadığından.yerinde.değildir..

Şikâyetçinin.vazgeçme.dilekçesi. ve.bu.dilekçedeki. imzanın. inkârı. karşısında.araştırma.yapılması. istemin.de. yasal. dayanağı. yoktur.. Çünkü,. disiplin. kovuşturmasının. yürütülmesi. ve. karara. bağlanması. ilgilinin.



şikâyetinde.ısrar.etmesine.bağlı.olmayıp,.şikâyetçiyi.tatmin.amacına.da.yönelik.değildir.

Amaç,.Avukatlık.Yasasının.158..maddesinde.açıklandığı.gibi,.avukatlık.onurunu.ve.itibarını,.meslek.düzen.ve.geleneklerini.korumak.ve.mesleğin.adalete.uygun.olarak.yerine.getirilmesini.sağlamaktır..Bu.ilkenin.gereği.olarak,.hakkında.soruşturma.başlatılan.ve/veya.disiplin.kovuşturması.açılan.avukat.hakkındaki.soruşturma-dan.veya.disiplin.kovuşturmasından,.sırf.şikâyetçinin.isteği.üzerine.vazgeçilemez..

İncelenen.dosya.kapsamından.İdare.Mahkemesi’nde.açılan.dava.dilekçesinin.büro.avukatlarından.O..C..kat-kısı.ile.Stajyer.Avukat.C..Ç..tarafından.hazırlandığı,.büroda.çalışan.sekreterinde.yardımı.ile.davanın.açıldığı,.şikâyetli.avukatın.kartviziti.arkasında.480,00.-.TL.sı.ücretin.alındığının.bildirildiği,.vekâletnamenin.de.kabul.edildiği.görülmektedir..

Bu.durumda.şikâyetçi.ile.yüz.yüze.gelmediği.ve.bu.nedenle.işi.kabul.etmediği.savunmasına.itibar.olanağı.yoktur..

Şikâyetli.avukat.tarafından.işin.reddedildiğinin.savunulmuş.olması.karşısında;.

Avukatlık.Yasasının.37/1.maddesi.“.Avukat.kendisine.teklif.edilen.işi.sebep.göstermeden.reddedebilir..Red-din,.iş.sahibine.gecikmeden.bildirilmesi.zorunludur.”..

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.38.maddesi.“.Avukat.kendine.teklif.edilen.işi.gerekçe.göstermek-sizin.red.edebilir..Takdirine.esas.olan.nedenleri.açıklamak.zorunda.değildir.

Avukat.davayı.almaktan.veya.kovuşturmadan.çekinme.hakkını.müvekkiline.zarar.vermeyecek.biçimde.kul-lanmağa.mecburdur.”..hükümleri.gereği.bu.reddi.usulüne.uygun.olarak.yapması.da.zorunludur..Bu.savunmayı.teyit.eder.bir.belge.de.sunulmamıştır.

Bu.nedenlerle.eylem.Avukatlık.Yasasının.34,.37/1,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kuralarının.3,.4,.38..mad-delere.aykırı.olmakla.disiplin.suçu.oluşturduğundan,.Baro.Disiplin.Kurulu’nca.yapılan.hukuksal.değerlendir-me.ve.tayin.olunan.disiplin.cezasında.hukuka.aykırılık.görülmemiş.ve.kararın.onanması.gerekmiştir.

(Şikâyetçi. tarafından. ısrarla. şikâyetten.vazgeçme.dilekçesindeki. imzanın. kendisi. tarafından. atılmadığının.bildirilmiş.olması.karşısında,.bu.hususun.araştırılması.gereğine.işaretle.yetinilmiştir.)

Sonuç.olarak,.Şikâyetçi.H.İ.ve.Şikâyetli.avukat.S.C’nın.itirazının.reddine,.Trabzon.Barosu.Disiplin.Kurulu-nun.Kınama.cezası.verilmesine.ilişkin.kararının.ONANMASINA,.oybirliği.ile.karar.verildi.





Esas No : 2009/57

Karar No :.2009/200


• Eskişehir Barosu Disiplin Kurulu’nun “uyarma” cezası verilmesine ilişkin 28.07.2008 gün ve 2007/21 Esas, 2008/6 Karar sayılı kararı


Şikâyetli.avukat.hakkında,.07.02.2007.tarihinde.yerel.Eskişehir.Kanal.26.Televizyonunda.yayınlanan.“Çar-şamba.Masası”. adlı. programda.yapılan. söyleşide. “programa.konu.kurumdan. iş. alış. şekli,. çalışma.düzeni.ve.başarı.oranı,.diğer.kurum.vekillerine.göre.sağladığını.iddia.ettiği.başarı.oranları.ile.kendisi,.ailesi,.mes-leki.çalışma.düzenine.ilişkin.beyanları. ile.Avukatlık.Yasasının.55,.Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliği’nin.8/b-c-e.bentlerine.aykırı.davrandığı. iddiasıyla.açılan.disiplin.kovuşturması. sonucu.eylem.sabit.görülerek.disiplin.cezası.tayin.edilmiştir.

Şikâyetli.avukat.Baro.Başkanlına.sunduğu.26.02.2007.günlü.dilekçe.ile.“anılan.gazete.ve.TV.programındaki.hangi.beyanların.disiplin.suçu.oluşturduğu”nun.açıkça.bildirilmesi.gerektiğini.bildirdiğini,.09.05.2007.günlü.Genel.Sekreter.Av..A..R..Ö..imzalı.cevabi.yazıda.“Çarşamba.Masası”.isimli.programda.yapılan.genel.açıkla-malar.nedeniyle.savunma.istendiğinin.bildirildiğini.ve.özele.indirilmediğini,.21.05.207.günlü.dilekçesi.ile.bu.durumda.“savunmasını.yapamayan.avukat.imzası.ile”.savunma.yapamayacağını.bildirdiğini,.Baro.Disiplin.Kurulu’nun.da.somut.bir.savunma.istemeden.karar.verdiğini,.savunma.hakkının.kısıtlanmış.olması.nedeniyle.verilen.kararın.usul.ve.yasaya.aykırı.olduğunu.savunmuş,.kararın.bozulmasını.istemiştir.

İncelenen.dosya.kapsamından;.Yerel.Eskişehir.Kanal. 26.Televizyonunda.yapılan.ve.3. saate. varan. söyleşi.CD’sinin.ve.56.sayfa.bu.CD’ye.ait.yazılı.metnin.olduğu,

Söyleşide,.“…Avukatlıkta.performans.önemlidir..Madem.sordunuz.ben.söyleyeyim….Büyükşehir.Belediye-sinin.taraf.olduğu.297.tane.dosya.tarafıma.tevdi.edilmiş,.bunlardan.253’ü.hakkında.mahkemeler.karar.vermiş.yani.bitmiş..Şimdi.soruyorum,.253.dosya.da.kaç.tane.kaybetmişim..Ya.da.kaç.tane.kazanmışım..Söyleyeyim,.biten.253.dosya.da.kaybettiğim.dosya.yok….Yanıma.aldığım.elemanların.hepsinin.asgari.icra.bilgisi.olması.lazımdı..Sıfırdan.alıp.yetiştirme.zamanım.yoktu..Bunu.diğer.avukat.arkadaşlarımızın.yanından.tedarik.ettim..Yüksek.maaşlarla.ve.sonuçta.Eskişehir.çapında.belki.de.örneği.daha.olmayan.bir.yapılanma.yaptık…..24.kişi-lik.bir.büro.ile.ve.ful.çalışarak.ancak.tahsil.edebildik..Siz.2.kişiden.bunu.bekleyemezsiniz….Hukuki.geçmişi.25–30.seneye.dayanan.Av...Y,.babam.ve.40.seneye.yaklaşık.D..D..dayımla.beraber.çalıştım..Yani.total.hukuki.geçmişi.75.seneye.dayanan.bir.hukuk.bürosundan.geldim.…..Ben.2001.yılında.babam.Avukat.M..Y..yanında.2001.yılında.avukatlığa.başladım..Kendisi.avukatlıkta.25.yılını.devirmiş.

bir.hukuk.duayenidir..Onun.daha.önce.almış.olduğu.vekâletlerle,.müvekkilleri.ve.benim.birde.sonra.dayımla.ortaklık.kurduk.ve.üçümüzün.ortak.çalışması.sonucu.şu.anda.Eskişehir’de.vekâlet.sayısını.tam.olarak.bilmi-yorum..yanlış.söylemekte.istemiyorum,.1700–1800.yâda.yani.o.civarda.bir.şey..2000’e.yakın.kurum,.kuruluş,.özel.şirket,.Büyükşehir.belediyesi.haricinde.avukatlığını.yaptığım.başka.belediyeler.ve.şahısların.vekilliğini.yapıyorum…..örneğin.Ali.beyde.avukat,.bende.avukatım.O.%60’ını.tahsil.etti.ben.%90’ını.tahsil.ettim..Kime.



vereceksiniz…”.gibi.sözlerin.yer.aldığı.görülmektedir.

Şikâyetli.avukatın.disiplin.soruşturma.ve.kovuşturmasına.konu.olayda.somut.olarak.ne.ile.suçlandığı,.ısra-rına.karşın.bildirilmediği.ve.bu.nedenle.savunma.hakkının.kısıtlandığı.yönündeki.savunmaya.itibar.olanağı.yoktur.

Baro.Başkanlığınca.istenen.savunma.yazısında,.yerel.Eskişehir.Kanal.26.Televizyonunda.yayınlanan.“Çar-şamba.Masası”.adlı.programda.yapılan.söyleşi.ile.ilgili.olarak.reklâm.yasağına.aykırı.davrandığı.iddiasıyla.savunma.istendiği.bildirildiği.gibi,.Baro.Yönetim.Kurulu.kararına.ek.12.11.2007.günlü.Avukat.M..D.,.Avukat.M..B.,..Avukat.I..M..imzalı.soruşturma.raporunda.disiplin.soruşturmasına.konu.aykırılıklar.tespit.ve.bu.rapor.Baro.Disiplin.Kurulu.Başkanı.Av..I..A..imzalı.yazı.ile.disiplin.kovuşturması.açılmasına.ilişkin.Baro.Yönetim.Kurulu.kararı.ile.birlikte.şikâyetliye.25.12..2007.tarihinde.tebliğ.edilmiş.olması.ve.bu.yazıya.03.01.2008.ta-rihli.savunma.dilekçesi.ile.cevap.verilmiş.olması.karşısında,.disiplin.kovuşturmasına.konu.eylemlerin.tek.tek.bildirilmediği.ve.bu.nedenle.savunma.hakkının.kısıtlandığı.savunmasına.itibar.olanağı.yoktur...

Disiplin.kovuşturmasına.konu.olayla.ilgili.yasal.düzenlemeye.bakıldığında;

Avukatlık.Yasasının.55.maddesi.“Avukatların.iş.elde.etmek.için,.reklâm.sayılabilecek.her.türlü.teşebbüs.ve.harekette.bulunmaları.ve.tabelalarında.ve.basılı.evrakta.avukat.unvanı.ile.akademik.unvanlardan.başka.sıfat.kullanmaları.yasaktır.

(02.05.2001,.4667/35).Bu.yasak,.ortak.avukat.bürosu.ve.avukatlık.ortaklığı.hakkında.da.uygulanır.

(Ek.02.05.2001-. 4667/35.m).Yukarıdaki. yasaklara. ilişkin. esaslar.Türkiye.Barolar.Birliğince. düzenlenecek.yönetmelikte.belirtilir.”.

Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.Amaç.başlıklı.1.maddesi,.“Bu.yönetmeliğin.amacı;.bu.Yönetmelik.kapsamında.olanların. iş.elde.etmek. için. reklâm.sayılabilecek.her. türlü.girişim.ve.eylemde.bulunmalarının.önlenmesidir..Avukatların.mesleklerini.özen,.doğruluk.ve.onur.içinde.yerine.getirmelerini,.avukatlık.sıfatının.gerektirdiği.saygı.ve.güvene.yakışır.bir.şekilde.hareket.etmelerini,.yargılama.faaliyetin-deki.yerlerini.ve.işlevlerini.olumsuzlaştıracak.ve.yargının.görünümü.bozacak.davranışlardan.kaçınılmasını.sağlamaktır.”

Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.8/b.maddesi.“Yaşamları,.kazançları,.mesleki.faaliyeti.hakkında.“reklâm.niteliğinde”.yayınlarda.bulunamaz,.halen.ya.da.eskiden.takip.ettiği,.devam.eden.veya.so-nuçlanmış.bir.dava.hakkında;.dava.ile.özdeşleşip.tarafların.sözcüsü.gibi.hareket.edemez,.davanın.hukuki.bo-yutları.içinde.kalmak.kaydıyla.ve.zorunlu.haller.dışında.yazılı,.işitsel.ve.görsel.iletişim.araçlarına.ve.internet’e.görüntü,.bilgi,.demeç.veremez,.açıklama.yapamazlar.”

Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.8/c.maddesi.“Yazılı,.işitsel.ve.görsel.iletişim.araçla-rında.ve.internet’te.röportaj,..sohbet,.konuşma,.tartışma.ve.benzeri.programlara.katıldıklarında;.reklâm.sayı-labilecek.her.türlü.davranıştan,.avukatlık.mesleğini.zedeleyici.her.tür.açıklamadan.kaçınmak.zorundadırlar.”

Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.8/e.maddesi.“Gerek.mahkemede.temsil.görevini.yeri-ne.getirirken,.gerek.yazılı,.işitsel.ve.görsel.iletişim.araçları.ve.internet.ile.ilişkisinde.kendisini.veya.üzerinde.çalışmakta.olduğu.hukuku,.işi.reklâm.olabilecek.nitelikte.ön.plana.çıkaramazlar.”

Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğinin.11.maddesi,.“Bu.yönetmelik.kapsamında.olanlar.salt.ün.kazanmaya.yönelik.her.tür.girişim.ve.eylemlerden.kaçınmak,.iş.elde.etmek.için.reklâm.sayılabilecek.her.hangi.bir.girişim.ve.eylemde.bulunmamak,.üçüncü.kişilerin.kendileri.için.reklâm.sayılabilecek.davranışlarına.izin.vermemek,.engel.olmak.için.gerekli.önlemleri.almakla.yükümlüdürler.”,

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.7.maddesi.“Avukat.salt.ün.kazandırmaya.yönelik.her.türlü.gerek-siz.davranıştan.titizlikle.kaçınmalıdır.



Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.8.maddesi.“Avukat.kendine.iş.sağlama.niteliğindeki.her.davra-nıştan.çekinir.”.hükümleridir.

Şikâyetli. avukatın.ESKİ.alacaklarının. tahsili. ile. ilgili. söyleşide.yukarda.bir.kısmı.belirtilen.konuşmalarla.büronun.özel.niteliklerini.ve.iş.kapasitesini.devamlı.ön.plana.çıkartarak.Avukatlık.Yasasının.55.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.Reklâm.Yasağı.Yönetmeliğine.aykırı.davrandığı.tartışmasızdır..

Bu.nedenlerle.eylemin.disiplin.suçu.oluşturduğuna.ilişkin.Baro.Disiplin.Kurulu.kararında.hukuka.aykırılık.görülmemiş,.eylem.Avukatlık.Yasasının.6..kısmında.yazılı.55..maddeye.aykırılık.olmakla.en.az.kınama.ceza-sını.gerektirmekte.ise.de,.aleyhe.itiraz.olmadığından,.kararın.onanması.gerekmiştir..

Sonuç.olarak,.şikâyetli.avukatın. itirazının.reddi. ile,.Eskişehir.Barosu.Disiplin.Kurulunun.“Uyarma.cezası.verilmesine”.ilişkin.kararının,.aleyhe.itiraz.olmadığından.ONANMASINA, oybirliği.ile.karar.verildi..





Esas No : 2009/61

Karar No :.2009/203


• İstanbul Barosu Disiplin Kurulu’nun “uyarma” cezası verilmesine ilişkin 08.04.2008 gün ve 2006/D 382 Esas, 2008/108 Karar sayılı kararı.


Şikâyetli.avukat.hakkında,.Maliye.Hazinesinin.ihaleye.çıkarttığı.İstanbul.Küçükçekmece.2..Bölge.Hal-kalı.mevkii. ada.161,.parsel.4’de.kayıtlı.250.00.metrekare. taşınmazın.90/250.hissesinin.alımında. ihale.bedelini.şikâyetçi.adına.yatırdığı.ve.26.04.2001.tarihli.ortaklık.sözleşmesi.düzenleyerek.taşınmaza.ortak.olduğu,.bu.nedenle.Avukatlık.Yasasının.34,.134,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.41..madde-sine.aykırı.davrandığı.iddiasıyla.açılan.disiplin.kovuşturması.sonucu.eylem.sabit.görülerek.disiplin.cezası.tayin.edilmiştir.

Şikâyetli.avukat,. taşınmazın. ihaleye.çıkartılması.üzerine.hukuki.yardımda.bulunduğunu,. şikâyetçinin.ihalenin.ertelenmesi.hususundaki.müracaatının.reddi.üzerine.kendisinden.maddi.yardım.talebinde.bu-lunduğunu,.3.800.00.YTL.civarında.bulunan.ihale.bedelini.kendisinin.ödediğini,.borcunu.ödeyemeyen.şikâyetlinin.teklifi.üzerine.26.04.2001.tarihli.özel.ortaklık.sözleşmesini.yaparak.alınan.hissenin.½.hisse-sinin.satışının.vaat.edildiğini,.

üç.yıl.süre.ile.oyalandığını,.hissesine.karşılık.10.000.00.YTL’lik.senet.tanzim.ettiğini,.şikâyetçinin.bu.se-nedi.imzalamaktan.kaçındığını,.2.000.00.YTL.aldığını,.sonra.parasının.ödenmemesi.üzerine.sözleşmeye.dayalı.olarak.Küçükçekmece.Asliye.Hukuk.Mahkemesi’nin.2005/595.esasında.kayıtlı.tapu.iptal.ve.tescil.davası.açtığını,.Mahkemenin.29.03.2007.gün.ve.2007/196.Karar.sayılı.kararı.ile.davanın.lehine.sonuç-landığını,.müvekkili.olduğu.halde.iş.ilişkisine.girmekte.mahzur.görmediğini.düşündüğünü,.bu.nedenle.şikâyetçi.ile.birlikte.ortak.hareket.ettiğini,.para.ödediğini,.ödediği.bu.para.karşılığı.da.gayrimenkulü.aldı-ğını,.istese.tamamını.kendisi.adına.alabilecekken.iyi.niyetli.davranarak.şikâyetçi.adına.alınmasına.vesile.olmasının.disiplin.suçu.oluşturmayacağını.savunmuştur.

Avukatlık.Yasasının.“Avukatlığın.amacı”nı.belirleyen.2..maddesi.hükmüne.göre,.avukat,.üstlendiği.hukuki.sorunun.adalet.ve.hakkaniyete.uygun.olarak.çözümlenmesine.yardımcı.olmakla.yükümlüdür..Bu.yüküm-lülüğü.yerine.getirirken.Avukatlık.Yasasının.34..maddesinde.öngörülen.“özen,.doğruluk.ve.onur”.ilkeleri-ne.bağlı.kalınması.ve.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarına.uygun.davranılması.esastır.

Ayrıca,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.41..maddesine.göre.de;.“Avukat.baktığı.davada.göre-vini.savsaklayarak,.ya.da.kötüye.kullanarak.müvekkili.zararına.kendisine.yarar.sağlayamaz.”.hükmünü.amirdir.

Avukatların.toplumsal.konularda.özellikle.yardıma.muhtaç.kişilere.yardımda.bulunmaları.doğaldır..Bu.nedenle.yardım.amaçlı.olarak.ihale.bedelinin.şikâyetli.avukat.tarafından.yatırılmasında.hiçbir.sakınca.



yoktur..Ancak,.ihaleden.üç.ay.sonra.alacağını.teminat.altına.almak.amacıyla.taşınmazın.½.hissine.ortak.olmak.gibi.kendi.yararına.bir.menfaat.çalışmasına.girmesi.de.asla.kabul.edilemez..

Bu.nedenle.eylem,.Avukatlık.Yasasının.2,.34,134,.Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.41..mad-desine.aykırı.olmakla.disiplin.suçu.oluşturduğundan.Baro.Disiplin.Kurulunca.yapılan.hukuksal.değerlen-dirme.isabetli.bulunmuş.ve.aleyhe.itiraz.olmadığından.kararın.onanması.gerekmiştir.

Sonuç.olarak,.Şikâyetli.Avukat.C.C’in. itirazının. reddine,. İstanbul.Barosu.Disiplin.Kurulunun.uyarma.cezası.verilmesine.ilişkin.kararının.ONANMASINA,.oybirliği.ile.karar.verildi..





Esas No : 2009/42

Karar No :.2009/189


○ Avukatlık Kanunu 159/2• İncelenen dosya kapsamından, eylem tarihi olan 27.04.2004 tarihinden itibaren Avu-

katlık Yasasının 159/2. maddesinde öngörülen dört yıl altı aylık zamanaşımı süresinin 27.10.2008 tarihinde, dosya Barosunda iken dolmuş bulunduğu, bu nedenle sabit gö-rülen eylem için disiplin cezası verilemeyeceği anlaşıldığından, disiplin kovuşturma-sının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesi.

• Sivas Barosu Disiplin Kurulunun “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin 30.03.2007 ta-rih ve 2005/5 Esas, 2007/5 Karar sayılı kararı.


Şikâyetçiler,. vekil. olarak. yürüttükleri. Sivas. 1.Asliye. Ceza.Mahkemesinin. 2003/818. Esas. sayılı. davasına.şikâyetli. avukatların.kendilerine.yazılı.bildirim.yapmadan.27.04.2004. tarihli.oturumda.vekâletname. ibraz.ederek.duruşmalara.girdiklerini.bildirip,..Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.39..maddesine.aykırı.davranan.şikâyetlilerin.cezalandırılmalarını.talep.etmişlerdir..

Şikâyetli.Avukatlar.savunmalarında,.suçlamayı.kabul.etmemişler,.uygun.yöntem.ve.araçlarla.şikâyetçi.avu-katlara.davanın.duruşmalarına.katılacaklarını.hem.kendilerinin.hem.de.müvekkillerinin.bildirdiğini.ileri.sür-müşlerdir...

Yapılan.disiplin.kovuşturması.sonucunda,.Baro.Disiplin.Kurulunca.şikâyetli.avukatlar.hakkında.disiplin.ce-zası.verilmesine.yer.olmadığına.karar.verilmiştir..Karara.şikâyetçi.avukatlar.tarafından.yapılan.itiraz.üzerine.Türkiye.Barolar.Birliği.Disiplin.Kurulu.tarafından,.Şikâyetli.Avukatlardan.Ö..G..tebligat.yapılmadığı.gerek-çesiyle.dosyanın.iadesine.karar.verilmiştir..

Anılan.şikâyetli.avukata.27.08.2007.tarihinde.Barosunca.usulüne.uygun.tebligat.yapıldığı.halde.kovuşturma.dosyası,.29.12.2008.tarihli.yazı.ekinde.14.01.2009.tarihinde.Türkiye.Barolar.Birliği.Başkanlığına.ulaşmıştır.

Dosyanın.incelenmesinden,.Baro.Disiplin.Kurulunun.kararında,.şikâyetli.avukatlar.için.“sanık”.sıfatını.kul-landığı.görülmüştür..Bilindiği.üzere. sanık.kavramı.ancak,.CMK.göre.hakkında.ceza.davası. açılan.kişiler.için.iddianamenin.kabulünden.sonra.kullanılan.bir.sıfat.olup,.disiplin.hukuku.ile.ilgili.yargılamalarda.sanık.sıfatının.kullanılması.doğru.bulunmamaktadır..Bu.durum.eleştirilmekle.yetinilmiştir.

İncelenen.dosya.kapsamından,.eylem.tarihi.olan.27.04.2004.tarihinden.itibaren.Avukatlık.Yasasının.159/2..maddesinde.öngörülen.dört.yıl.altı.aylık.zamanaşımı.süresinin.27.10.2008.tarihinde,.dosya.Barosunda.iken.dolmuş.bulunduğu,.bu.nedenle.sabit.görülen.eylem.için.disiplin.cezası.verilemeyeceği.anlaşıldığından,.disip-lin.kovuşturmasının.zamanaşımı.nedeniyle.düşürülmesine.karar.vermek.gerekmiştir.

Sonuçolarak,.açıklanan.nedenlerle,.şikâyetli.avukatlar.hakkındaki.disiplin.kovuşturmasının.Avukatlık.Yasa-sının.159/2.maddesi.uyarınca.ZAMANAŞIMI NEDENİYLE DÜŞMESİNE.oybirliğiyle.karar.verildi.





Esas No : 2009/7

Karar No :.2009/171


○ Stajyer Avukatın Yükümlülükleri○ Avukatın Meslek İcrasındaki Özen Yükümlüğü

• Avukatlık Yasasının 23. maddesi gereğince de stajyerlerin meslek kurallarına tam ola-rak uymakla zorundadır.

Açıklanan yasal çerçeve karşısında, avukatların dürüstlük kuralına ve güven ilkesine uymaları, her koşulda hukuktan ve gerçeklerden ayrılmamaları ve mesleğin saygınlı-ğını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmaları mesleğin toplumsal önemi bakımından en önemli ilkeler olarak öne çıkmaktadır. Bu nedenledir ki, avukatlardan özel yaşantılarında dahi bu ilkelere uygun davranması beklenmektedir.

• İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun “3 ay süre ile işten çıkarma” cezası verilmesine ilişkin 22.07.2008 gün,2008/102 Esas, 2008/296 Karar sayılı kararı

İtirazın.süresinde.yapıldığı.anlaşıldıktan.ve.şikâyetli.avukatın.katılımı.ile.savunmaları.dinlenildikten.sonra.gereği.görüşülüp.düşünüldü:

Şikayetçi,.şikâyetli.avukatın.yanında.bir.süre.stajyer.olarak.çalıştığını,.şikâyetli.ile.birlikte.bulundukları.bir.tahliye. işlemi.sırasında.silahlı. saldırıya.uğradığını,. şikâyetli.avukatın.bu.olayla. ilgili.ceza.davasının.karar.celsesinden.önce.mahkemeye.yazılı.bir.ifade.sunarak,.daha.önce.polisteki.ve.mahkeme.önündeki.ifadelerini.değiştirdiğini,.bu.davranışıyla;.resmi.merciler.önünde.birbirine.tamamen.zıt.beyanlarda.bulunarak,.bu.beyan-larıyla.şahsına.suç.isnat.edici.ifadeler.kullanarak.ve.avukatlık.onuruna.leke.sürmeye.çalışarak.suç.işlediğini.ve.meslek.kurallarını.çiğnediğini.belirtip.cezalandırılmasını.talep.etmiştir..

Şikayetli.avukat,.polis.ve.mahkemedeki.ifadeleri.ile.sonradan.verdiği.yazılı.ifadesi.arasında.çelişki.ve.zıtlık.olmadığını,.iddiaları.kabul.etmediğini,.olayın.her.anında.şikâyetçinin.yanında.olduğu.için.bilgisi.dâhilindeki.ve.sanık.ile.şikâyetçi.arasındaki.tartışma.sırasında.söylenen.sözleri.“bir.avukat.olarak.vicdani.bağımsızlığı-mın.sesini.dinleyerek”.ek.yazılı.ifadeyle.mahkemeye.sunduğunu.belirtmiştir.

Baro.Disiplin.Kurulunca.yapılan.disiplin.kovuşturması.sonucunda.şikâyetli.avukatın.3.ay.süre.ile.işten.çıkar-ma.cezası.ile.cezalandırılmasına.karar.verilmiş,.karara.şikâyetli.avukat.itiraz.etmiştir.

Şikayetli.avukat.itirazında;.hakkında.verilen.kararın.gerekçe.bölümünün.ilk.paragrafının.kendisiyle.ve.ko-vuşturması.yapılan.olayla.ilgisi.olmadığını,.31.10.2006.tarihli.yazılı.ifadesiyle.diğer.ifadeleri.arasında.çelişki.bulunmadığını,.kendi.beyanlarının.diğer. tanık. ifadelerinde.yer.almamış.olmasının.kendisini. ilgilendirme-yeceğini,.kendi.ifadesini.görgüye,.bilgiye.ve.duyuma.dayalı.olarak.verdiğini,.Baro.Disiplin.Kurulunun.ceza.dosyası.içeriğini.tam.olarak.incelemediğini,.Mahkemenin.şikâyetlinin.beyanlarıyla.sanık.lehine.hüküm.oluş-



turduğu.görüşünün.yanlış.olduğunu,.hakkında.yalan.tanıklıktan.suç.duyurusu.yapılmadığını,.Baro.Disiplin.Kurulunun.avukatlar.arası.dayanışmayı.yanlış.bir.mantıkla.değerlendirdiğini,.34..maddedeki.“kutsal.görev”.anlayışının.vurgulanmasını.kavrayamadığını,.baskı.altında.ifade.verdiği.şeklindeki.beyanının.yanlış.yorum-landığını,.bu.beyanı.ile.staj.bitim.belgesi.alamama.endişesini.belirtmek.istediğini,.o.sırada.stajyer.olduğunun.dikkate.alınması.gerektiğini.ve.verilen.cezanın.çok.ağır.olduğunu.belirterek.kararın.bozulmasını.ve.kaldırıl-masını.talep.etmiştir.

Disiplin.kovuşturmasına.konu.sorun;.Şikâyetli.avukatın,.tanık.olduğu.bir.olayla.ilgili.olarak.poliste.ve.mah-keme.önünde.verdiği.önceki. ifadelerini. değiştiren. sonraki. ifadesiyle. avukatlık.meslek.onuruna.ve.meslek.ilkelerine.aykırı.davranıp.davranmadığına.ilişkindir.

Dosyanın.bir.bütün.olarak.incelenmesinden;.Şikâyetli.avukatın,.yanında.stajını.yaptığı.avukatın.bir.tahliye.sırasında.karşı.tarafça.silahla.yaralanması.sonucunu.doğuran.olayla.ilgili.olarak.poliste.ve.daha.sonra.mah-kemede.birbirine.koşut.ifadeler.verdikten.sonra,..kendiliğinden.harekete.geçerek,.eski.ifadelerinin.anlamını.değiştiren.şekilde.yazılı.bir.ifade.verdiği.anlaşılmaktadır..

Şikâyetli.avukat.savunmasında.verdiği.yazılı.dilekçe.ile.ilk.ifadeleri.arasında.çelişki.bulunmadığı.görüşüne.dayanmaktadır..Oysa.asıl.üzerinde.durulması.gereken.konu,.şikâyetli.avukatın.yaşanan.olaylar.karşısındaki.davranış.bütünlüğünün.ve.davranışının.bıraktığı.izlenimin,.meslek.değerleriyle.bağdaşıp.bağdaşmadığının.ortaya.çıkartılmasıdır.

Avukatlık.Yasasının.34..maddesine.göre.avukatlar,.yüklendikleri.görevleri.bu.görevin.kutsallığına.yakışır.bir.şekilde.özen,.doğruluk.ve.onur.içinde.yerine.getirmek.ve.avukatlık.unvanının.gerektirdiği.saygı.ve.sevgi.güvene.uygun.biçimde.davranmak.ve.Türkiye.Barolar.Birliğince.belirlenen.Meslek.Kurallarına.uymakla.yü-kümlüdürler.

Avukatlık.Yasasının.134..maddesine.göre.de,.Avukatlık.onuruna,.düzen.ve.gelenekleri.ile.meslek.kuralları-na.uymayan.eylem.ve.davranışlarda.bulunanlarla,.mesleki.çalışmada.görevlerini.yapmayan.veya.görevinin.gerektirdiği.dürüstlüğe.uygun.şekilde.davranmayanlar.hakkında.bu.Kanunda.yazılı.disiplin.cezaları.uygula-nacağı.belirtilmiştir.

Avukatlık.Yasasının.23..maddesi.gereğince.de.stajyerlerin.meslek.kurallarına.tam.olarak.uymakla.zorunlu.oldukları.belirtilmiştir.

Türkiye.Barolar.Birliği.Meslek.Kurallarının.3.ve.4..maddelerinde.avukatın,.mesleki.çalışmasını.kamunun.inancını.ve.mesleğe.güvenini.sağlayacak.biçimde.ve.işine.tam.bir.sadakatle.yürüteceği.ve.mesleğin.itibarını.zedeleyecek.her.türlü.tutum.ve.davranıştan.kaçınmak.zorunda.olduğu,.özel.yaşantısında.da.bu.özeni.göster-mesi.gerektiği.açıklanmıştır..

Açıklanan.yasal.çerçeve.karşısında,.avukatların.dürüstlük.kuralına.ve.güven.ilkesine.uymaları,.her.koşulda.hukuktan.ve.gerçeklerden.ayrılmamaları.ve.mesleğin.saygınlığını.zedeleyecek.her.türlü.tutum.ve.davranıştan.kaçınmaları.mesleğin.toplumsal.önemi.bakımından.en.önemli.ilkeler.olarak.öne.çıkmaktadır..Bu.nedenledir.ki,.avukatlardan.özel.yaşantılarında.dahi.bu.ilkelere.uygun.davranması.beklenmektedir.

Oysa.eylemi. sırasında. stajyer.olduğu.anlaşılan. şikâyetli. avukatın,.yanında. stajını.yaptığı. avukatın.baskısı.altında.ifade.verdiğini.ileri.sürmesi.dosya.kapsamı.ile.bağdaşmamakta,..“bir.avukat.olarak.vicdani.bağımsız-lığımın.sesini.dinleyerek”.yazdığını.belirttiği.ifadesi,.sergilediği.tutumuyla.çelişmektedir..

Avukat,.hayatın.olağan.akışı.dışına.çıkan.bir.durum.gelişmedikçe.tutum.ve.davranışlarında.yanlış.anlaşılma-lara.yer.vermez..Vermemelidir.

Şikâyetli.avukatın.tanığı.olduğu.olay,.bir.avukata.karşı.işlenmiş.bir.suçtur..Bu.çerçevede.mesleki.dayanışma.içerisinde.olmak.avukatlar.arasında.elbette.doğal.bir.anlayış.olmalıdır..Kuşkusuz,.mesleki.dayanışma.ger-çekleri. tersyüz. etmek,. değiştirmek,. saptırmak. anlamına.gelmemektedir..Eğer. şikâyetli. avukatın. sonradan.



verdiği.ifadesi.doğru.ise,.bu.kez.önceki.ifadeleriyle.olayı.saptırmış.olmaktadır..Yani.her.iki.halde.de.şikâyetli.avukatın.davranışı.kabul.edilemez.niteliktedir.Bütün.bu.açıklamalar.karşısında,.Baro.Disiplin.Kurulunun.olayı.nitelendirmesinde.bir.isabetsizlik.görülme-miştir.Ancak,.şikâyetli.avukatın.olaylar.sırasında.stajyer.olması.ve.deneyiminin.yetersizliği.ve.sicil.durumu.da.dik-kate.alınarak.Baro.Disiplin.Kurulunca.verilen.“3.ay.süre.ile.işten.çıkarma”.cezası.ağır.bulunmuş,.şikâyetli.avukatın. para. cezası. ile. cezalandırılmasına. karar. vermek. suretiyle. kararın. düzeltilerek. onanmasına. karar.vermek.gerekmiştir.Sonuçolarak;.Şikayetli.avukatın.itirazının.kabulüne,.İstanbul.Barosu.Disiplin.Kurulunun......“3.Ay.Süre.İle.İşten.Çıkarma.Cezası.Verilmesine”.ilişkin.22.07.2008.tarih.ve.2008/102.Esas,.2008/.296.Karar.sayılı.kara-rının.200.00.TL.Para.Cezasına.çevrilmesi.suretiyle.DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Şikayetli.Avukat.A.K.G’in.200.00.TL. PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,.oybirliğiyle.karar.verildi.

Karar Notları



T.C.

YARGITAY

4. HUKUK DAİRESİ

Esas No : 2008/4947

Karar No : 2008/6048

○ Hakim, Mühhem ve Mütenakız Gördüğü İddia ve Sebepler Hakkında Taraflardan İzahat İsteyabilir.

• Dava dilekçesinde davalı T. Ö.'in anılan kazadan hangi sıfatla sorumlu olduğu anlaşı-lamamaktadır.HUMK.75/2. maddesine göre Mahkemece, davacıdan dava dilekçesinde davalı T. Ö.'in anılan kazadan hangi sıfatla sorumlu gösterildiği açıklattırıldıktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir.

1080 Sayılı HUMK.m.75/2.

YARGITAY İLAMI

Davacı.H..D..S..vekili.Av..Y..Ş..tarafından,.davalı.A..D..ve.diğerleri.aleyhine.16/04/2004.gününde.verilen.dilekçe.ile.tazminat.istenmesi.üzerine.mahkemece.yapılan.yargılama.sonunda;.davanın.kısmen.kabulüne.dair.verilen.13/12/2005.günlü.kararın.Yargıtay’ca.incelenmesi.davacı.ve.davalı.A..D..ve.T..O..vekilleri.tarafların-dan.süresi.içinde.istenilmekle.temyiz.dilekçelerinin.kabulüne.karar.verildikten.sonra.tetkik.hakimi.tarafından.hazırlanan.rapor.ile.dosya.içerisindeki.kağıtlar.incelenerek.gereği.düşünüldü.

1-. Dosyadaki.yazılara,.kararın.dayandığı.kanıtlarla.yasaya.uygun.gerektirici.nedenlere,.özellikle.delillerin.de-ğerlendirilmesinde.bir.isabetsizlik.görülmemesine.göre.davacı.ve.davalı.A..D.’in.aşağıdaki.bendin.kapsamı.dışında.kalan.temyiz.itirazları.reddedilmelidir.

2-. Davalı.T..Ö.’in.temyiz.itirazına.gelince;.dava,.trafik.kazası.nedeniyle.tazminat.istemine.ilişkindir..Mahke-mece.talep.kısmen.kabul.edilmiş;.hüküm,.davacı.ve.davalılardan.A..D..ve.T..Ö..tarafından.temyiz.edilmiştir.

Davacının.sürücülüğünü.yaptığı.araç.ile.trafik.kaydına.göre.davalı.D..D..adına.kayıtlı.ve.davalı.A..D..tarafın-dan.kullanılan.araçlar.çarpışmış.ve.maddi.hasarlı.trafik.kazası.meydana.gelmiştir..Dosya.kapsamına.göre,.da-valı.T..Ö.’in.hangi.sıfatla.davalı.gösterildiği.ve.mahkemece.hangi.sıfatla.davadan.sorumlu.tutulduğu.anlaşıla-mamaktadır..Mahkemece,.davacıdan.dava.dilekçesi.açıklattırılarak.davalı.T..Ö.’in.anılan.kazadan.hangi.sıfatla.sorumlu.olduğu.sorularak.sonucuna.göre.bir.karar.verilmek.üzere.mahkeme.kararının.bozulması.gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz.olunan.kararın.yukarıda.(2).nolu.bentte.gösterilen.nedenle.davalı.T..Ö..yararına.BOZUL-MASINA;.davacı.ve.davalı.A..D.’in.temyiz.itirazlarının./.ilk.bentte.gösterilen.nedenle.reddine.ve.temyiz.eden.davalı. T..Ö.’den. peşin. alınan. harcın. istek. halinde. geri. verilmesine. 01/05/2008. gününde. oybirliğiyle. karar.verildi.



T.C.

YARGITAY

13. Hukuk Dairesi

Esas No : 2008/11854

Karar No : 2009/1949

YARGITAY İLAMI

Taraflar.arasındaki.alacak.davasının.yapılan.yargılaması.sonunda.ilamda.yazılı.nedenlerden.‘dolayı.davanın.kabulüne.yönelik.olarak.verilen.hükmün.süresi.içinde.davalı.avukatınca.temyiz.edilmesi.üzerine.dosya.ince-lendi.gereği.konuşulup.düşünüldü.

KARAR

Davacı,.davalı.ile.uzun.süredir.tanışık.olduğunu,.davalının.Ürdün’de.yaşayan.ailesine.para.göndermek.için,.kendisinden.borç.istediğini,.23.5.2002.tarihinde.4.000.USD,.12.5.2002.tarihinde.4000.USD.olmak.üzere.top-lam.8.000.USD.borç.verdiğini,.davalının.borcunu.ödemediğini.iddia.ederek.8.000.USD.xnin.verdiği.tarihten.itibaren.%10.faizi.ile.tahsilini.istemiştir.

Davalı,.davacının.K.P..A.Ş’nin.yönetim.kurulu.başkanı.olduğunu.kendisinin.bu.şirkette.1.4.2002.tarihin.de.ay-lık.4000.USD.ücret.ile.işe.başladığını,.davacının.iddia.ettiği.ödemelerin.nisan.ve.mayıs.aylarına.ait.gecikmeli.ödenen.ücreti.olduğunu.savunarak.davanın.reddini.dilemiştir.

Mahkemece,.davanın.kabulüne.karar.verilmiş;Hüküm,.davalı.tarafından.temyiz.edilmiştir.

Davacı,.davalıya.8000.USD.ödünç.verdiğini.iddia.etmiş,.davalı.ise.davacının.bu.iddiasına.karşı.koyarak.pa-ranın,.davacının.yönetim.kurulu.başkanı.olduğu.şirketteki.çalışması.karşılığı.nisan.ve.mayıs.ayına.ait.ücreti.olduğunu.belirtmek.suretiyle.gerekçeli.inkarda.bulunmuştur..Davacının,.davada.delil.olarak.dayandığı.ödeme.belgelerinin.“M.B.'dan.4.000.USD.aldım”.yazılı.23.5.2002.ve.12.6.2002.tarihli.imzalı.olup,.ödünç.olarak.ve-rildiği.yazılı.değildir..Davalının.davacının.yönetim.kurulu.başkanı.olduğu.şirkette.çalıştığı,.haziran.ve.temmuz.aylarına.ait.ücretini.alamadığı.da.Ankara.6..İş.Mahkemesinin.kesinleşen.2002/2070.Esas.ve..2004/700.Karar.sayılı.dosyası.ile.de.sabittir



T.C.

YARGITAY

13. Hukuk Dairesi

Esas No : 2008/16000

Karar No : 2009/8079

YARGITAY İLAMI

Taraflar.arasındaki.itirazın.iptali.davasının.yapılan.yargılaması.sonunda.ilamda.yazılı.nedenlerden.dolayı.da-vanın.kısmen.kabulüne.kısmen.reddine.karşı.davanın.reddine.birleşen.davanın.kabulüne.yönelik.olarak.ve-rilen.hükmün.davalı-karşı.davacı.avukatınca.durulmalı.olarak.temyiz.edilmesi.üzerine.ilgililere.çağrı.kağıdı.gönderilmişti..Belli.günde.davalı.M..S..U..ve.vekili.avukat.M..A..ile.davacı.M..M..E.’in.gelmiş.olmalarıyla.duruşmaya.başlanılmış.ve.hazır.bulunan.avukatların.sözlü.açıklamaları.dinlenildikten.sonra.karar.için.başka.güne.bırakılmıştı..Bu.kez.temyiz.dilekçesinin.süresinde.olduğu.saptanarak.dosya.incelendi,.gereği.konuşulup.düşünüldü.

KARAR

Davacı,.davalı.ile.aralarında.düzenlenen.10.10.2002.tarihli.sözleşme.ile.davalıya.ait.olan."Çankaya.ocak.başı".ünvanlı.restorantın.işletilmesi.ile.ilgili.olarak.adi.ortaklık.kurduklarını,.emeğini.sermaye.olarak.koyduğunu,.kar.ve.zarar.ile.demirbaşlarda.%.50.oranında.ortak.olduklarını,.ancak.davalının.zaman.içinde.ortaklıkta.hak.sahibi.olmasını.engellemek.üzere.işletmenin.ortaklıktan.önceki.su.borçlarını.ödemeyerek.suyun.kapanmasına,.yine.haksız.ihbarda.bulunarak.ruhsatsız.içki.satıldığını.bildirip,.işyerinin.kapatılmasına.ve.fiilen.işletilmesine.engel.olduğunu,.ortaklık.demirbaşı.masa.ve.sandalyeleri.i.de.alıp.götürdüğünü,.bu.şekilde.işletmenin.fiilen.22.4.2003.tarihinde.sona.erdiğini,.ileri.sürerek,.adi.ortaklığın.feshi.ile.fazla.hakları.saklı.kalarak,.100,00.YTL..kar.mahrumiyeti.ile.davalının.tahsil.edip.ortak.hesaba.aktarmadığı.yemek.fişi.ve.kredi.kartı.ile.tahsil.edilen.yemek.bedellerinden.100,00.YTL..ile.davalıya.ortaklık.nedeni.ile.duyduğu.güvenle.borç.olarak.verdiği.32.500.YTL.ve.1000.YTL..manevi.tazminatın.yasal.faizi.ile.davalıdan.ödetilmesine.karar.verilmesini.istemiş,.birle-şen.dava.ile.de,.davalının.i.Halk.bankasından.aldığı.20.000.YTL..bedelli.krediye.kefil.olduğunu.ve.kefaleten.bankaya.4.755.YTL..ödeme.yaptığını,.asıl.borçlunun.davalı.olması.nedeni. ile.ödenen.bedelin. tahsili;!. için.icra.takibi.yaptığını.ancak.haksız.itiraz.edildiğini!.ileri.sürerek,.itirazın.iptali.ile.%.40.inkar.tazminatına.karar.verilmesini.istemiştir.

Davalı,.davacının.işletmeyi.gereği.gibi.yönetemediğini,.öncesinde.var.olan.işletmeye.davacının.ortak.olması.nedeni.45.000.YTL..nakdi.sermayeden.sadece.32.500.YTL..nı.ödediğini,.müşterilerden.alınan.kredi.kartı.ve.yemek.fişleri.ile.işletmenin.tüm.giderlerinin.karşılandığını.savunarak.adi.ortaklığın.feshini.talep.etmiş,.karşı.dava.ile.de,.ödenmeyen.bakiye.12.500.YTL..nakdi.sermayeden.şimdilik.200,00.YTL..ile,.işletmenin.ödediği.kira.bedelinden”.şimdilik.1000.YTL.ve.iyi.işletemediğinden.doğan.maddi.zarar.500.YTL..ile.3000.YTL.ma-nevi.tazminatın.faizi.ile.davacıdan.tahsiline.karar.verilmesini.istemiştir.

Mahkemece,.asıl.davanın.kısmen.kabulü.ile.adi.ortaklık.sözleşmesinin.feshine,.32.000.YTL:.borç.verilen.tutar.ile.işlemiş.faizi.13.191.YTL..toplam.45.691.YTL.nin.davalı-karşı.davacıdan.tahsiline,.diğer.isteklerin.reddine,.birleşen.davanın.da.reddine.karar.verilmiş;.hüküm,.davalı.tarafından.temyiz.edilmiştir.

Taraflar.arasında. imzalanan.10.10.2002. tarihli. sözleşme. ile. işletme.hakkı.davalıya.ait.olan. restoranla. ilgili.



olarak.%.50.hisse.ile.adi.ortaklık.kurulduğu,.ortaklığın.başlangıç.sermayesinin.100,00.YTL..olduğu,.işyerin-de.bulunan.tüm.demirbaş.vs..eşyaların.%.50.payla.ortak.olduğu.ve.işyerinin.işletmesi.ile.personel.alımı.ve.idaresinden.davacının.sorumlu.olduğunun.kararlaştırıldığı.anlaşılmaktadır..Yine.davalı.tarafından.31.10.2002.tarihli.sözleşme.ile.davalı.S..tarafından.20.000.YTL..limitli.kredi.kullanıldığı,.bu.sözleşmeyi.davacı.M.’ın.kefil.olarak.imzaladığı,.ve.bir.kısım.ödemeler.yaptığı,.davacının.restoranın.tadilatı.ile.ilgili.olarak.3..şahıs.tarafın-dan.eksik.iş.yapıldığından.bahisle.9.1.2003.tarihinde.tesbit.talebinde.bulunduğu,.11.10.2002.tarihli.virman.ile.davacı.M..hesabından.davalının.hesabına.32.500.YTL..nin.gönderildiği.ve.herhangi.bir.meşruhat.bulunmadığı,.dosyadaki.bilgi.ve.belgelerden.anlaşılmaktadır.

Davacı.Murat,.virman.yolu.ile.gönderilen.32.500.YTL.borç.olarak.verildiğini.ileri.sürmüş,.davalı.ise,.davacı-nın.ortaklığa.45.000.YTL..nakdi.sermaye.koyacağının.kararlaştırıldığını,.gönderilen.havalenin.sermayeye.iliş-kin.olduğunu.açıklamıştır..Sözleşmede,.nakdi.sermaye.tutarının.100.YTL..olduğu.ve.kimin.tarafından.ne.kadar.ödeme.yapılacağı.yazılı.değil.ise.de,.davalının.beyanında.bildirdiği.gibi,.bu.rakamın.sembolik.olarak.daha.az.vergi.ödemek.üzere.kararlaştırıldığı.ve.ortaklık.sözleşmesinden.bir.gün.sonra.gönderilen.bu.paranın.ortak-lığa.sermaye.olarak.verildiğinin.kabulü,.somut.olayın.özelliği.ve.dosya.kapsamı.ile.tarafların.açıklamalarına.uygun.düşmektedir..Davacının.beyanının.aksine.sözleşmenin.3..maddesindeki.işyerinin.işletilmesi,.personel.alımı.ve.idaresi.ile.iaşe.alımının.davacıya.ait.olduğunun.Kararlaştırılması,.davacının.ortaklığa.sadece.emeğini.koyacağı.anlamında.değil,.idareci.ortak.Qlduğu.anlamında.değerlendirilmelidir..Davacının.kefil.ve.davalının.borçlu.olarak.restoranın.tadilatı.nedeni.ile.3..şahıslara.verilen.senet.tutarları.ve.bizzat.davacı.tarafından.eksik.işlerin.tesbiti.amacıyla.yaptırılan.ve.23.897.YTL.iyileştirme.giderinin.tesbitine.yönelik.alınan.bilirkişi.raporu.ile.de,.davalı.S..tarafından.kullanılan.kredi.nedeni.ile.davacının.kefil.olarak.yaptığı.ödeme.tutarının.da.ortaklık.konusu.işletmeye.yönelik.ödeme.olduğunun.kabulü.gerekir.

Mahkemece.ortaklığın.feshine.karar.verilmiş.olup.zaten.tarafların.isteği.de.bu.yöndedir..Ancak.mahkemece.ortaklığın.feshine.karar.verilirken.tasfiyeye.ilişkin.hiçbir.araştırma.ve.işlem.yapılmamıştır..Taraflar.arasındaki.ortaklık.sözleşmesinde,.ortaklığın.feshi.halinde.tasfiyenin.ne.şekilde.yapılacağına.dair.bir.hüküm.bulunma-maktadır..Bu.nedenle. tasfiyenin.mahkemece.BK.’nun.538.ve.devamı.maddelerine.göre. yapılması. gerekir..Tasfiyenin.ortaklığa.ait.tüm.hesapların.görülüp,.ortakların.birbirleriyle.alacak,.verecek.ve.ortaklıktan.dolayı.olan. ilişkilerinin.kesilmesi.yolu. ile.ortaklığın.sona.erdirilmesi,.malların.paylaştırılması.ya.da.satış.yolu. ile.elden.çıkarılarak.bedelinin.paylaştırılması.ve.tasfiye.tarihine.kadarki.kar.zarar.durumu.ile.ortaklığın.özelliğine.göre,.diğer.hususların.hüküm.altına.alınarak.yapılması.gerekir..Mahkemenin.taraflardan.tüm.ticari.defterlerin.celbi. ile,. taraflardan,. tasfiye. tarihi. itibariyle.hesap. istenmeli. tarafların.hesap.vermemesi.veya.verilen.hesap.üzerinde. tarafların. ‘anlaşamamaları. halinde,.mahkemece. ortaklığın. durumuna. göre. ortaklığın. geliri. hesap-lanıp,.yukarıda.açıklanan.şekilde.tarafların.sermayesi.ile.yine.ortaklığın.tesbit.edilen.mal.ve.demirbaşlarının.bölüşülmesinde,.bu.mal.varlığının.bir.meblağ.karşılığında.diğerine.bırakılmasında.anlaşamadıkları.taktirde,.mahkeme.tayin.edeceği.bir.tasfiye.memuru.marifetiyle.bu.malların.satılmasına.ve.elde.edilecek.meblağın.or-taklığın.borçları.ödendikten.sonra,.yani.ortaklığın.aktif.ve.pasifi.çıkartılıp.artan.bir.şey.varsa.taraflar.arasında.paylaştırılmasına.bu.şekilde.davacı.ve.davalı.talepleri.hakkında.bir.kara.verilmelidir..Mahkemece,.bu.hususlar.gözetilmeden.yazılı.şekilde.tasfiyeye.ilişkin.hiçbir.işlem.yapılmadan.hüküm.tesisi.usul.ve.yasaya.aykırı.olup,.bozmayı.gerektirir

SONUÇ

Yukarıda.açıklanan.nedenlerle.temyiz.olunan.kararın.temyiz.eden.davalı.yararına.BOZULMASINA,.625.00.TL.duruşma.avukatlık.parasının.davacı.karşı.davalıdan.alınarak.davalı.karşı. .davacıya..ödenmesine,. .peşin..alınan..harcın.istek.halinde.iadesine,.11.6.2009.gününde.oybirliğiyle.karar.verildi.



T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

Esas No : 2008/2016

Karar No : 2009/2189

○ Hakim, Her İki Tarafın İddia ve Müdafaalarıyla Bağlı Olup Ondan Fazlasına veya Başka Bir Şeye Hükmedemez.

• Arsa sahibi, eski haklarını da saklı tu tulmaksızın inşaatı tamamlaması için yükleniciye 01.01.2007 tarihine kadar süre verdiğinden inşaatın gecikmesi halinde ödenmesi ka-rarlaştırılan cezai şart da bu sürenin sonunda muaccel olur.Davacını, dava dilekçesin-de belirttiği tarihler arasında doğmuş bir cezai şart alacağı yoktur. Davacının, dava dilekçesinde belirttiği tarihler dışında doğmuş bir cezai şart alacağı olsa da HUMK 74. maddesi gere ğince Hakim, her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hükmedemeyeceğinden bu davada dikkate alınmaz.

1080 Sayılı HUMK.m. 74.,

YARGITAY İLAMI

Yukarıda.tarih.ve.numarası.yazılı.hükmün.temyizen.tetkiki.davalılar.vekili.tarafından.istenmiş.ve.temyiz.di-lekçesinin.süresi.içinde.verildiği.anlaşılmış.olmakla.dosyadaki.kağıtlar.okundu.gereği.konuşulup.düşünüldü:

KARAR

Dava.arsa.payı.karşılığı. inşaat.sözleşmesinden.kaynaklanmakta.olup,.davacı.arsa.sahibince.sözleşmenin.9..maddesinde.öngörülen.ifaya.ekli.cezai.şartın.tahsili.istenmiş,.mahkemece.davanın.kısmen.kabulüne.dair.veri-len.karar.davalılar.vekilince.temyiz.edilmiştir.

Taraflar.arasındaki.sözleşmenin.9..maddesi.uyarınca.yüklenici.şirketin.inşaatı.31.12.2005.tarihine.kadar.tamam-layarak.teslim.etmesi,.aksi.takdirde.altı.ay.süreyle.sınırlı.olmak.üzere.arsa.sahibine.her.ay.için.2.000.Dolar.cezai.şartın.ödenmesi.kararlaştırılmış,.davacı.arsa.sahibi.vekilince.açılan.davada.31.12.2005.tarihinden.itibaren.sekiz.aylık.süre.için.2.000.Dolar.x.8.ay.=.16.000.Dolar.karşılığı.35.404,00.YTL’nin.tahsili.istenmiştir..Ancak.taraflar.arasında.düzenlenen.06.11.2006.tarihli.ve.imzası.inkar.edilmeyen.“mutabakat”.isimli.anlaşma.ile.yetkili.olduğu.anlaşılan.arsa.sahibi.vekilince.yükleniciye.01.01.2007.tarihine.kadar.eski.haklar.da.saklı.tutulmaksızın.ilave.süre.verildiği.görülmüştür..Bu.durumda.arsa.sahibince.ancak.01.01.2007.tarihinden.sonraki.dönem.için.yasal.koşullar.gerçekleştiği.takdirde.cezai.şart.talep.edilebilmesi.mümkündür..Oysa.davadaki.talep.konusu.dönem.belirtilen.ta-rihten.önceki.döneme.ilişkin.bulunduğundan.ve.Hakim.HUMK.74..maddesi.gereğince.taleple.bağlı.olduğundan.eldeki.davanın.reddi.gerekir..Şu.halde.değinilen.hususlar.dikkate.alınmaksızın.arsa.sahibince.yüklenici.şirkete.verilen.süre.uzatımı.gözden.kaçırılarak.yazılı.şekilde.karar.verilmesi.doğru.olmamış.bozmayı.gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz. olunan. hükmün.yukarıda. açıklanan. nedenlerle. temyiz. eden. davalılar. yararına.BOZUL-MASINA, ödediği.temyiz.peşin.harcının.istek.halinde.temyiz.eden.davalılara.geri.verilmesine,.14.04.2009.gününde.oybirliğiyle.karar.verildi.



T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

Esas No : 2008/3605

Karar No : 2009/2591

○ Hakim, Her İki Tarafın İddia Ve Müdafaalarıyla Bağlı Olup Ondan Fazlasına Veya Başka Bir Şeye Hükmedemez.

○ Davacı, Alacağıyla İlgili Olarak Davalıyı Temerrüde Düşürmesi Halinde Temerrüt Tarihinden İtibaren Temerrüt Faizi İsteyebilir.

• Davacılar, M. B., M. M. B., H. B. ve A. O. 2.212.86 TL'nin de tahsilini talep etmiştir. Mahkemece talep edilen bu miktardan her bir davacının hissesine düşen 553.21 TL' nin hüküm altına alınması yerine her bir davacı için ayrı ayrı 2.212,86 TL'nin hüküm altına alınarak talebin aşılması doğru olmamıştır.

1080 Sayılı HUMK m. 74.

• 2. Davacı tarafından dava tarihinden önce davalı yüklenici miktar da belirtilmek sure-tiyle ihtarla temerrüde düşürülmemiştir. Bu nedenle davacı, dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz talep edebilir.

818 Sayılı BK. m.103,104. 1080 Sayılı HUMK m.83.

KARAR

Dava,.gecikme.tazminatı. istemiyle.açılmış,.mahkemece.ıslah.da.dikkate.alınarak.davanın.kısmen.kabulüne.karar.verilmiş,.karar.davalı.vekili.tarafından.temyiz.edilmiştir.

1-. Dosyadaki.yazılara,.kararın.dayandığı.delillerle.yasaya.uygun.gerektirici.nedenlere.ve.özellikle.delillerin.takdirinde.bir.isabetsizlik.bulunmamasına.göre.davalı.yüklenici.vekilinin.aşağıdaki.bendin.kapsamı.dışında.kalan.diğer.temyiz.itirazlarının.reddi.gerekmiştir.

2-. Davacı.arsa.sahipleriyle.yüklenici.arasında.imzalanan.04.03.1996.tarihli.daire.karşılığı.inşaat.sözleşmesi-nin.15..maddesinde.inşaatın.ruhsat.tarihinden.itibaren.18.ayda.tamamlanacağı,.9..maddesinde.de.iskan.ra-porunun.alınması.için.belediyeye.yatırılacak.harçlardan.yüklenicinin.sorumlu.olduğu.belirtilmiştir..Davacı.arsa.sahiplerinin.inşaat.ruhsatının.22.05.1998.tarihinde.alınmasına.rağmen.yüklenicinin.süresinde.inşaatı.tamamlamaması.üzerine.daha.önce.gecikme.tazminatı.istemiyle.açtıkları.davada.Ankara.27..Asliye.Hukuk.Mahkemesinin.2005/34.E.-2005/278.K..sayılı.kararı.ile.davanın.kabulüne.karar.verilmiştir..Davacılar.veki-li.bu.davada;.davacılardan.M..B.,.M..M..B.,.H..B..ve.A..O..için.daha.önce.sonuçlanan.davada.dava.konusu.yapılmayan.gecikme.tazminatı.tutarı.2.212.86.TL’nin.de.tahsilini.talep.etmiştir..Mahkemece.talep.edilen.bu.miktardan.her.bir.davacının.hissesine.düşen.553.21.TL’.nin.hüküm.altına.alınması.yerine.her.bir.davacı.için.ayrı.ayrı.2.212,86.TL’nin.hüküm.altına.alınarak.talebin.aşılması.doğru.olmamıştır.(HUMK.m..74)..



3-. Davacılar.vekili.davacı.H..H..Ç..için.dava.dilekçesinde.20.000,00.TL.gecikme.tazminatının.tahsilini.istemiş,.05.12.2006.tarihli.ıslah.dilekçesi.ile.de.talebini.38.434,87.TL’ye.yükselterek.bu.miktarın.dava.tarihinden.itibaren.değişen.oranlarda.yasal.faiz.uygulanmasını.istemiştir..Mahkemece.davanın.kısmen.kabul.edilerek.36.883,23.TL’nin.dava. tarihinden. itibaren.yasal. faiz.yürütülmesine.karar.verilmiştir..Davacı. tarafından.dava.tarihinden.önce.davalı.yüklenici.miktar.da.belirtilmek.suretiyle.ihtarla.temerrüde.düşürülmemiştir..Hüküm.altına.alınan.miktar.yönünden.dava.ve.ıslah.tarihlerinden.önce.temerrüt.gerçekleşmediğine.göre.davacı.H..H..Ç.’in.gecikme.tazminatının.20.00,00.TL'sine.22.11.2005.dava.tarihinden,.16.833,23.TL’sine.05.12.2006.ıslah.tarihinden.faiz.yürütülmesi.gerekirken.hüküm.altına.alman.alacağın.tamamına.dava.tari-hinden.faiz.yürütülmesi.doğru.olmamıştır.

Yukarıda.açıklanan.nedenlerle.kararın.bozulması.uygun.bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda.1..bentte.açıklanan.nedenlerle.davalı.yüklenicinin.diğer.temyiz.itirazlarının.reddine,.2..ve.3..bentler,.uyarınca.kabulü.ile.kararın.davalı.yüklenici.yararına.BOZULMASINA, Yargıtay.duruşmasında.davalı.vekille.temsil.olunduğundan.625,00.TL.vekalet.ücretinin.davacılardan.alınarak.davalıya.verilmesine,.ödediği.temyiz.peşin.harcının.istek.halinde.temyiz.eden.davalıya.geri.verilmesine,.04.05.2009.gününde.oybir-liğiyle.karar.verildi.



T.C.

DANIŞTAY

ONUNCU DAİRE

Esas No :.2009/1713

○ Tabiatı Koruma Alanı" Statüsündeki bir bölgenin mutlak anlamda korunması konusunda idareye ulusal ve uluslararası bir yükümlülük verildiği

○ Tabiatı Koruma Alanı" statüsündeki bir yerin "Milli Park" statüsüne dönüştürülmesi daha etkin ve verimli bir koruma sağlamayacağı

• 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu kapsamında tabiatı koruma alanı olarak korun-makta iken, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararıyla statüsü milli park olarak de-ğiştirilen Yumurtalık Lagünü'nün tabiatı koruma alanı niteliğini yitirdiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmaması, aksine Çevre ve Orman Bakanlığı tara-fından mahallinde uzmanlara yaptırılan incelemelerde, alanın söz konusu niteliğini koruduğunun belirtilmesi karşısında, lagünün aynı statüde korunması ve korumaya yönelik önlemlerin alınması, kamulaştırma işlemlerinin yapılması yasal bir zorun-luluk iken; bu husus gözetilmeksizin, salt yöre halkının uyuşmazlık konusu alandaki ekonomik faaliyetlerini sürdürebilmesi için tesis olunan dava konusu Bakanlar Ku-rulu Kararında sebep ve amaç yönleriyle hukuka uyarlık bulunmadığı hk.

.

İstemin Özeti :.6.12.2008.tarih.ve.27076.sayılı.Resmi.Gazete'de.yayımlanan,.Yumurtalık.Lagünü'nün.tabiatı.koruma.alanı.statüsünün.kaldırılmasına.ve.yeni.statüsünün.milli.park.olarak.belirlenmesine.ilişkin.6.8.2008.tarih.ve.2008/14355.sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararının.iptali.ile.yürütülmesinin.durdurulması.istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi …’nin Düşüncesi :.2873.sayılı.Yasa.kapsamındaki.bir.alanın.koruma.statüsünün.değiştirilebilmesi.için,.söz.konusu.alanın.o.statüde.korunmasını.gerektiren.niteliğini.yitirmesi.gerekmektedir..Tabiatı. koruma.alanı.olarak.korunmakta. iken,.dava.konusu.Bakanlar.Kurulu.Kararıyla. statüsü.milli. park.olarak.değiştirilen.Yumurtalık.Lagünü'nün.ise,.tabiatı.koruma.alanı.niteliğini.yitirmediği.dosya.kapsamıyla.sabit. bulunduğundan,. yürütmenin. durdurulması. isteminin. kabulü. ile. 6.8.2008. tarih. ve. 2008/14355. sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararının.yürütülmesinin.durdurulması.gerektiği.düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı’nın Düşüncesi :. Dava,. 6.12.2008. tarih. ve. 27076. sayılı. Resmi. Gazetede. yayımlanan,.Yumurtalık.Lagününün."tabiatı.koruma.alanı".statüsünün.kaldırılmasına.ve."milli.park".olarak.belirlenmesine.ilişkin.6.8.2008.tarih.ve.2008/14355.sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararının.iptali.ve.yürütülmesinin.durdurulması.istemiyle.açılmıştır..

Yurdumuzdaki.milli.ve.milletlerarası.düzeyde.değerlere.sahip.milli.park,.tabiat.parkı,.tabiat.anıtı.ve.tabiatı.ko-ruma.alanlarının.seçilip.belirlenmesine,.özellik.ve.karakterleri.bozulmadan.korunmasına,.geliştirilmesine.ve.yönetilmesine.ilişkin.esasları.düzenlemek.amacıyla.yürürlüğe.konulan.2873.sayılı.Milli.Parklar.Kanununun.2/a.maddesinde,.Milli.Park;.bilimsel.ve.estetik.bakımdan,.milli.ve.milletlerarası.ender.bulunan.tabii.ve.kültürel.kaynak.ve.değerleriyle.koruma,.dinlenme.ve.turizm.alanlarına.sahip.tabiat.parçaları.olarak.tanımlanırken,.".Tabiatı.Koruma.alanı";.bilim.ve.eğitim.bakımından.önem.taşıyan.nadir,.tehlikeye.maruz.veya.kaybolmaya.



yüz.tutmuş.ekosistemler,.türler.ve.tabii.olayların.meydana.getirdiği.seçkin.örnekleri.ihtiva.eden.ve.mutlak.korunması.gerekli.olup.sadece.bilim.ve.eğitim.amaçlarıyla.kullanılmak.üzere.ayrılmış.tabiat.parçaları.olarak.tanımlanmıştır.

Aynı.Yasanın.5177.sayılı.Yasa.ile.değişik.3..maddesinin.1..fıkrasında,.Milli.park.karakterine.sahip.olduğu.tes-pit.edilen.alanların,.Milli.Savunma.Bakanlığının.olumlu.görüşü,.Enerji.ve.Tabii.Kaynaklar.Bakanlığı.ve.Kül-tür.ve.Turizm.Bakanlığı.ile.diğer.ilgili.bakanlıkların.da.görüşü.alınarak,.Çevre.ve.Orman.Bakanlığı'nın.teklifi.üzerine.Bakanlar.Kurulu.Kararı.ile.milli.park.olarak.belirleneceği.hükmüne.yer.verilmiş.ikinci.fıkrasında.ise,.orman.ve.orman.rejimi.dışında.kalan.yerlerde.tabiat.parkı,.tabiat.anıtı.ve.tabiatı.koruma.alanı.belirlenmesine.ilgili.Bakanlıkların.da.görüşü.alınarak.Tarım.ve.Orman.Bakanlığının. teklifi.üzerine.Bakanlar.Kurulunca.karar.verileceği.öngörülmüştür.

2873. sayılı.Yasanın. 5..maddesinde,.milli. park,. tabiat. parkı,. tabiat. anıtı. ve. tabiatı. koruma. . alanı. sınırları.içinde.kalan.yerlerdeki.gerçek.ve.tüzel.kişilere.ait.taşınmaz.mallar.ile.her.türlü.tesislerin,.hazırlanacak.planın.gerçekleşmesi.için.gerekli.görüldüğünde.kamulaştırılacağı.belirtilmiş,.16..maddesinin.birinci.fıkrasında,.Bu.Kanun.kapsamına.giren.alanlarda,.koruma.hizmetleri..ve.suçların.takibinin.6831.sayılı.Orman.Kanununun.beşinci. fasıl.dördüncü.bölümünde.yer.alan. suçların. takibi. ile. ilgili.hükümlere. istinaden.Orman.muhafaza.memurlarınca.sağlanacağı,. ikinci. fıkrasında. ise,.bu.Kanun.kapsamına.giren.alanların.kaynak.değerlerinin.korunarak. kullanılmasına. imkan. sağlamak. amacıyla. uzun. süreli. gelişim. planlarına. uygun. olarak. yapılan.ziyaretçi.yönetim.planlarının.etkin.bir.şekilde.uygulanması.ve.korunan.alanlara.gelen.ziyaretçilerin.doğru.bilgilendirilmesi.bakımından.ve.korunan.alan.yönetiminden.olumsuz.etkilenen.yöre.insanının.kayıplarının.en.aza.indirilmesine.imkan.sağlanmak.üzere,.korunan.alan.sınırları.dahilinde.ve.yakın.çevresinde.yaşayan.yöre. insanının. alan. kılavuzu. olarak. yetiştirilmesi. konusunda.Çevre. ve.Orman.Bakanlığının. ilgili. kurum.ve.kuruluşlarla.işbirliği.içerisinde.gerekli.çalışmaları.yapacağı.hükme.bağlanmıştır..Anılan.Yasanın.8..ma-desinde,.turizm.bölge,.alan.ve.merkezleri.dışında.kalan.milli.parklar.ve.tabiat.parklarında.kamu.yararı.olmak.şartıyla.ve.plan.dahilinde,.turistik.amaçlı.bina.ve.tesisler.yapmak.üzere.gerçek.ve.özel.hukuk.tüzel.kişileri.lehine.Maliye.Bakanlığının.görüşü.alınarak.Turizm.ve.Orman.Bakanlığınca.izin.verilebileceği.hükmüne.yer.verilmiştir.

2872.sayılı.Çevre.Kanun’un.9..maddesinin.(e).fıkrasında,.sulak.alanların.doğal.yapılarının.ve.ekolojik.denge-lerinin.korunmasının.esas.olduğu.belirtilmiş,.Türkiye'nin.de. taraf.olduğu.Ramsar.Sözleşmesi'nin.2..mad-desinde,.her.akit. tarafın,.ülkesi. toprakları. içindeki.elverişli. sulak.alanları. "liste".adıyla. tanımlayarak.ve.8.inci.madde.uyarınca. kurulacak.Büro. tarafından. tutulacak.olan. "Uluslararası.Öneme.Sahip.Sulak.Alanlar.Listesi"ne.dahil.edilmek.üzere.tayin.edeceği,.4..maddesinde,.her.akit.tarafın,.listeye.dahil.olsun.veya.olmasın,.sulak.alanlarında.tabiatı.koruma.alanları.ayırarak.sulak.alanlarının.ve.su.kuşlarının.korunmasını.geliştirecek.ve.yeterli.inzibati.tedbirleri.alacağı.öngörülmüştür..Öte.yandan.Ramsar.Sözleşmesinin.uygulanmasına.yönelik.olarak.uluslararası.öneme.sahip.olsun.veya..olmasın.tüm.sulak.alanların.korunması,.geliştirilmesi.esaslarını.belirlemek. amacıyla. 17.5.2005. tarihli. Resmi.Gazetede. yayımlanarak. yürürlüğe. konulan. . Sulak.Alanların.Korunması.Yönetmeliğinin.5..maddesinde,.koruma. ilkeleri.belirlenerek,.bu. ilkelere.uyulması.zorunluluğu.getirilmiştir.. Ayrıca,.Milli. Parklar. Yönetmeliğinin. 7/B.maddesinde. ise. "Tabiatı. Koruma.Alanı". kriterleri.saptanmıştır.

Görüldüğü.üzere.yukarıda.aktarılan.mevzuattan,.2873.sayılı.Yasa.hükümlerine.göre,"tabiatı.koruma.alanı"nın.mutlak.olarak.korunması.gereken.yerlerden.olduğu.anlaşılmakta,.aynı.Yasa.hükümlerine.göre.korumanın.ne.şekilde.yapılacağı,.(ki.buna.kamulaştırma.da.dahil.olmak.üzere.inzibati.korumanın).anılan.Yasanın.5.ve.16..maddesi.hükümlerinde.açıklığa.kavuşturulmuştur..Koruma.ilgili.olarak.benzer.hükümler.2872.sayılı.Çevre.Kanunu.ile.Türkiye'nin.taraf.olduğu.Ramsar.Sözleşmesinde.de.yer.almaktadır..Dolayısıyla."tabiatı.koruma.alanı".olarak.belirlenen.bir.bölgenin.mutlak.anlamda.korunması.idareye.ulusal.ve.uluslararası.bir.yükümlülük.olarak.verilmiştir.



Dava.konusu.olayda. ise."tabiatı.koruma.alanı".olarak.belirlenen.bir.bölgenin.bu.statüsünün.değiştirilerek,.başka.bir.koruma.türü.olan."milli.park".statüsüne.dönüştürülmesi.nedeniyle,.uyuşmazlığın.çözümü,.etkin.ve.mutlak.korumanın.hangi.statüde.sağlanacağının.tespiti.noktasında.toplanmaktadır.

Uyuşmazlığa.konu.Yumurtalık.Lagünü.ve.yakın. çevresi;.Seyhan-Ceyhan.deltası. göl. lagünleri,. sulak. alan.kıyı.kumulları,barındırdığı.bitki.ve.hayvan.türleri. . ile.oluşturduğu.kompleks.yapısı,.çevredeki.Akyatan.ve.Ağyatan.gölleri.ile.birlikte.su.kuşları.açısından.öneme.haiz."A.sınıfı".üçlü.bir.kompleks.niteliğe.sahip.olması.nedeniyle.8.1.1994.tarih.ve.21984.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanan.Bakanlar.Kurulu.Kararı.ile."Yumurtalık.Lagünü. Tabiatı. Koruma. Alanı". olarak. ilan. edilmiş. ve. 9.2.2005. tarihinde,. yukarıda. ilgili. hükümleri. be-lirtilen.Ramsar. Sözleşmesi. listesine. dahil. edilmiştir.Söz. konusu. alanın.Milli. Parklar.Yönetmeliğinin. 7/B.maddesinde.belirlenen.kriterleri.yitirdiğine.dair.herhangi.bir.somut.saptama.yapılmaksızın.-aksine.idarenin.kendi.elemanlarına.yaptırdığı.tespit.raporları.ile.Yumurtalık.Lagünleri.Yönetim.Planı.4.Yönlendirme.Kom-itesi. tespit. raporlarında,.bölgenin.kaynak.değerlerini.koruduğuna. ilişkin. tespitlere. rağmen-.özel.mülkiyete.konu.arazilerde.izinsiz.zirai.faaliyet.yapılarak.alan.içerisinde.büyük.ve.küçükbaş.hayvancılık.faaliyetlerinde.bulunulduğu,. lagünlerde.geleneksel.dalyan.balıkçılığı.yapıldığı,.kontrolsüz.ve.düzensiz.plaj.faaliyetlerinde.bulunulduğu,.bu.faaliyetleri.yürüten.yöre.halkı.ile.yönetim.arasında.hukuki.ve.sosyal.problemler.yaşanması.nedeniyle.bu.problemlerin.giderilmesi.için.bu.alanın."Tabiatı.Koruma.Alanı".statüsünün."Milli.Park".statüsüne.dönüştürülmesine.karar.verilmiştir.

Yukarıda.ilgili.hükümleri.aktarılan.gerek.ulusal.mevzuatta.ve.gerek.uluslararası.nitelikteki.Ramsar.Sözleşmesi.hükümleriyle,. davalı. idareye. "Tabiatı.Koruma.Alanları". yönünden.mutlak.koruma.zorunluluğu.getirilme-sine.ve.korumanın.inzibati.yöntemler.ve.kamulaştırma.da.dahil.olmak.üzere.ne.şekilde.yapılacağı.hususu.açık.olmasına.karşın,.idarece,.üzerine.düşen.bu."koruma.yükümlülüğü".gereği.gibi.yerine.getirilmeksizin,.daha.etkin.koruma.sağlayacağı.gerekçesiyle.uyuşmazlığa.konu.alanın.statüsünün.değiştirilerek."Milli.Park".statüsüne.dönüştürülmesi.yerinde.değildir..Çünkü,.2873.sayılı.Yasanın.8.maddesinde.yer.verilen.hükümle."Milli.Park".niteliğindeki.alanlarda,.kamu.yararı.bahanesiyle.de.olsa.yapılaşmaya.açılma.söz.konusu.olabil-ecek.dolayısıyla.mevzuatta.amaçlanan.koruma.gerçekleşmeyecektir.

Bu.nedenle."Tabiatı.Koruma.Alanı".statüsündeki.bir.yerin."Milli.Park".statüsüne.dönüştürülmesi.daha.etkin.ve.verimli.bir. koruma. sağlamayacağından,.dava.konusu. .Bakanlar.Kurulu.Kararının.bu.niteliği. itibarıyla.kamu.yararı.ve.hizmet.gereklerine.uygunluğundan.söz.edilemez.

Buna. göre,. idarece,. ulusal. ve. uluslararası. mevzuat. hükümlerinde. "tabiatı. koruma. alanı". ile. ilgili. olarak.öngörülen. koruma. yükümlülüğü. ile. ilgili. gerekler. yerine. getirilmeksizin,. hukuken. geçerli. nitelikte.sayılamayacak,. koruma. ile. ilgili. yükümlülüklerin. yerine. getirilmesi. halinde. önlenebilecek. nitelikteki. so-runlar. sebep. olarak. gösterilip. Yumurtalık. Lagünlerinin. "Tabiatı. Koruma.Alanı". statüsünün. "Milli. Park".statüsüne.dönüştürülmesinde.hukuka.uyarlık.bulunmamaktadır.

Belirtilen.nedenlerle,.yürütmenin.durdurulması.isteminin.kabulüyle,.dava.konusu.Bakanlar.Kurulu.Kararının.yürütülmesinin.durdurulmasına.karar.verilmesi.gerektiği.düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm.veren,.2575.sayılı.Danıştay.Kanunu'nun.Ek.1..maddesi.uyarınca,.Danıştay.Onuncu.ve.Altıncı.Dairel-erinden.oluşan.Müşterek.Kurulca;.davalı.idarelerin.savunmaları.alındıktan.sonra.incelenmesine.karar.verilen.yürütmenin.durdurulması.istemi,.savunmaların.geldiği.görülmekle.yeniden.incelendi,.gereği.görüşüldü:.

.Dava;.6.12.2008.tarih.ve.27076.sayılı.Resmi.Gazete'de.yayımlanan,.2873.sayılı.Milli.Parklar.Kanunu’nun.3..maddesi.uyarınca.Yumurtalık.Lagünü'nün.tabiatı.koruma.alanı.statüsünün.kaldırılmasına.ve.yeni.statüsünün.milli.park.olarak.belirlenmesine.ilişkin.6.8.2008.tarih.ve.2008/14355.sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararının.iptali.ve.yürütülmesinin.durdurulması.istemiyle.açılmıştır.



2873.sayılı.Milli.Parklar.Kanunu,.yurdumuzdaki.milli.ve.milletlerarası.düzeyde.değerlere.sahip.milli.park,.ta-biat.parkı,.tabiat.anıtı.ve.tabiatı.koruma.alanlarının.seçilip.belirlenmesine,.özellik.ve.karakterleri.bozulmadan.korunmasına,. geliştirilmesine. ve. yönetilmesine. ilişkin. esasları. düzenlemek. amacıyla. yürürlüğe. konulmuş.olup;.Yasanın.2.maddesinde,.Yasa.kapsamındaki.koruma.statülerinin.hangi.özellikteki.tabiat.parçaları.için.uygulanacağı.belirlenmiştir..Bu.kapsamda,.Yasanın.2..maddesinin.(a).bendinde,."milli.park",.bilimsel.ve.este-tik.bakımdan,.milli.ve.milletlerarası.ender.bulunan.tabii.ve.kültürel.kaynak.ve.değerleriyle.koruma,.dinlenme.ve. turizm.alanlarına. sahip. tabiat. parçaları. olarak;. "tabiatı. koruma.alanı". ise,. bilim.ve. eğitim.bakımından.önem.taşıyan.nadir,.tehlikeye.maruz.veya.kaybolmaya.yüz.tutmuş.ekosistemler,.türler.ve.tabii.olayların.mey-dana.getirdiği.seçkin.örnekleri.içeren.ve.mutlak.korunması.gerekli.olup.sadece.bilim.ve.eğitim.amaçlarıyla.kullanılmak.üzere.ayrılmış.tabiat.parçaları.olarak.tanımlanmıştır.

Aynı.Yasanın. 3..maddesinde,.milli. park. karakterine. sahip. olduğu. tespit. edilen. alanların,.Millî. Savunma.Bakanlığının.olumlu.görüşü,.Enerji.ve.Tabiî.Kaynaklar.Bakanlığı.ve.Kültür.ve.Turizm.Bakanlığı.ile.diğer.ilgili.bakanlıkların.da.görüşü.alınarak,.Çevre.ve.Orman.Bakanlığının.teklifi.üzerine.Bakanlar.Kurulu.kararı.ile.milli.park.olarak.belirleneceği.hükme.bağlanmış;.8..maddesinde,.milli.park.alanlarında,.turistik.amaçlı.bina.ve.tesisler.yapmak.üzere.gerçek.ve.özel.hukuk.tüzel.kişileri.lehine.Maliye.Bakanlığının.görüşü.alınarak.Çevre.ve.Orman.Bakanlığınca.izin.verilebileceği.belirtilirken;.10..maddesinde,. tabiatı.koruma.alanlarında.2863.sayılı.Kültür.ve.Tabiat.Varlıklarını.Koruma.Kanununun.ilgili.hükümleri.saklı.kalmak.kaydıyla,.kul-lanma.izni.verilemeyeceği.veya.irtifak.hakkı.tesis.edilemeyeceği.kuralına.yer.verilmiş;.5..maddesinde,.Yasa.kapsamında.kalan.yerlerdeki.gerçek.ve.tüzel.kişilere.ait.taşınmaz.mallar.ile.her.türlü.tesislerin.gerektiği.takdirde.kamulaştırılabileceği.öngörülmüş;.anılan.Yasaya.dayanılarak.çıkarılan.Milli.Parklar.Yönetmeliğinin.19..mad-desinde.ise,.koruma.alanlarının.Devlet.mülkiyetinde.ve.Doğa.Koruma.ve.Milli.Parklar.Genel.Müdürlüğünün.intifa.ve.denetiminde.olmasının.esas.olduğu,.ancak.milli.parklarda.Devlet.mülkiyetinin.aranmayabileceği.düzenlenmiştir.

Yukarıda. aktarılan. mevzuat. hükümlerinden. de. anlaşılacağı. üzere,. "tabiatı. koruma. alanı",. anılan. Yasa.kapsamında.en.üst.düzeyde.koruma.sağlayan.statü.olup;.mutlak.korunması.gereken.ve.sadece.bilim.ve.eğitim.amaçlarıyla.kullanılmak.üzere.ayrılan.tabiat.parçalarını.kapsamaktadır.."Milli.park".ise,.turistik.amaçlı.bina.ve.tesislerin.dahi.yapımına.izin.verilebilecek.alanlar.için.uygulanan.bir.statüdür..Dolayısıyla,.dava.konusu.Bakanlar.Kurulu.Kararının,.Yumurtalık.Lagünü'nün.koruma.düzeyinin.düşürülmesine.yönelik.olduğunda.duraksama.bulunmamaktadır.

Bununla.birlikte;.2873.sayılı.Yasanın.2..maddesi.incelendiğinde;.her.bir.koruma.statüsünün.sadece.tanımında.yer.alan.özellikleri.taşıyan.tabiat.parçaları.için.uygulanabileceği;.buna.paralel.olarak,.korunduğu.statüye.has.niteliklerini.yitirmeyen.tabiat.parçalarının.aynı.statüde.korunmaya.devam.edilmesinin.zorunlu.olduğu;.başka.bir.ifadeyle,.anılan.Yasa.kapsamında.herhangi.bir.statüde.korunan.tabiat.parçasının,.bu.statüde.korunmasını.gerektiren.niteliğini.yitirmedikçe.koruma.statüsünün.değiştirilemeyeceği.(başka.bir.statüde.korunamayacağı).sonucuna.varılmaktadır..Nitekim.Yasanın.3..maddesinin.1..fıkrasında."milli.park.karakterine.sahip.olduğu.tespit.edilen.alanların".milli.park.olarak.belirleneceği.hükme.bağlanmış;.böylelikle.milli.park.özelliği.göster-meyen.bir.tabiat.parçasının.milli.park.olarak.korunamayacağı.kabul.edilmiştir.

Bu.bağlamda,.uyuşmazlığın.çözümü.için,.Bakanlar.Kurulu.Kararına.konu.Yumurtalık.Lagünü'nün.niteliğinde.herhangi.bir.değişiklik.meydana.gelip.gelmediğinin.incelenmesi.gerekmektedir.

Adana.İli,.Yumurtalık.İlçesi.sınırları.içinde.bulunan."Yumurtalık.Lagünü",.Adana.Kültür.ve.Tabiat.Varlıklarını.Koruma.Kurulu'nun.19.11.1993.tarih.ve.1609.sayılı.kararıyla.“1..Derece.Doğal.Sit.Alanı”,.31.3.1994.tarih.ve.94/5451.sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararıyla.(8.7.1994.tarihinde.yürürlüğe.girmiştir.).“Tabiatı.Koruma.Alanı”.olarak.belirlenmiş;.Türkiye.tarafından.imzalanan,17.5.1994.tarih.ve.21937.sayılı.Resmi.Gazete'de.yayımlanarak.usulüne.uygun.olarak.yürürlüğe.konulan.Özellikle.Su.Kuşları.Yaşama.Ortamı.Olarak.Uluslararası.Öneme.Sahip.Sulak.Alanlar.Hakkında.Sözleşme.(Ramsar.Sözleşmesi).kapsamında.belirlenen.“Uluslararası.Öneme.



Sahip.Sulak.Alanlar.Listesi”ne.9.2.2005.tarihinde.dahil.edilmiş,.dava.konusu.Bakanlar.Kurulu.Kararıyla.da.koruma.statüsü,.tabiatı.koruma.alanından.milli.parka.çevrilmiştir.

Dosyaya.sunulan.ve.davalı.idarelerden.Çevre.ve.Orman.Bakanlığınca.görevlendirilen.uzmanlar.tarafından.mahallinde.ve.belgeler.üzerinde.yapılan. incelemeler.sonucu.düzenlenen.raporlar. ile.Yumurtalık.Lagünleri.Yönetim.Planı.4..Yönlendirme.Komitesi.toplantı.kararlarını.içeren.tutanağın.incelenmesinden;.Yumurtalık.Lagünlerinin.halen.Ramsar.Sözleşmesi.kapsamında.uluslararası.öneme.sahip.(A.sınıfı).sulak.alan.niteliğinde.olduğu,.kuşların.göç.yolları.üzerinde.bulunmakla.uluslararası.öneme.sahip.kuş.alanı.olduğu,.Seyhan.ve.Cey-han.nehirlerinin. taşıdığı. alüvyonların.birikmesi. sonucu.oluşan.delta. ortamına.ve. tatlı-tuzlu. su.karışımına.sahip.olması.nedeniyle.mutlak.korunması.gereken.bitki.ve.hayvan.(yaban.hayatı).çeşitliliğini.barındırdığı,.aynı.zamanda.jeolojik.ve.jeomorfolojik.açıdan.ender.bulunan.nitelik.arz.ettiği;.bununla.birlikte,.tabiatı.ko-ruma.alanının,.bilim.ve.eğitim.amacı.dışında.kullanılmasının.yasak.olmasına. rağmen,. söz.konusu.alanda.yer.alan.ve.12.yıldır.kamulaştırılamayan.özel.mülkiyete.konu.arazilerde.tarım.ve.hayvancılık.faaliyetlerinde.bulunulduğu,.lagünün.dalyan.balıkçılığı,.piknik.ve.plaj.amaçlarıyla.kullanıldığı,.alanın.bu.statüdeyken.mev-zuata.uygun.olarak.korunması.için.söz.konusu.faaliyetlerin.yasaklanması.gerektiği,.bunun.ise.yöre.halkının.geçim. kaynaklarının. engellenmesi. anlamına. geleceğinden. sosyal. ve. ekonomik. sorunlara. yol. açacağı;. bu.nedenle,.Yumurtalık.Lagünü’nün.tabiatı.koruma.alanı.niteliği.devam.etse.dahi.alanda.yürütülen.faaliyetlere.izin.verilebilmesi. için.alanın.koruma.statüsünün.milli.park.olarak.değiştirilmesi.gerektiği.hususlarına.yer.verildiği;.aynı.gerekçelerin.davalı.idarelerin.savunmalarında.da.aynen.yer.aldığı.anlaşılmaktadır.

Buna.göre;.davaya.konu.Yumurtalık.Lagünü'nün.tabiatı.koruma.alanı.niteliğini.yitirdiğine.ilişkin.herhangi.bir.bilgi.ve.belge.bulunmaması,.aksine.Çevre.ve.Orman.Bakanlığı.tarafından.mahallinde.uzmanlara.yaptırılan.incelemelerde,. alanın. söz. konusu. niteliğini. koruduğunun. belirtilmesi. karşısında,. lagünün. aynı. statüde.korunması.ve.korumaya.yönelik.önlemlerin.alınması,.kamulaştırma.işlemlerinin.yapılması.yasal.bir.zorunlu-luk.iken;.bu.husus.gözetilmeksizin,.salt.yöre.halkının.uyuşmazlık.konusu.alandaki.ekonomik.faaliyetlerinin.sürdürülebilmesi.için.tesis.olunan.dava.konusu.Bakanlar.Kurulu.Kararında.sebep.ve.amaç.yönleriyle.hukuka.uyarlık.bulunmamaktadır.

Öte.yandan;.Ramsar.Sözleşmesi.uyarınca,.sözleşmeyi.imzalayan.her.Devlet,.ülke.toprakları.içindeki.sulak.alanları.“Uluslararası.Öneme.Sahip.Sulak.Alanlar.Listesi”ne.eklemeyi,.listeye.dahil.ettikleri.bu.alanların.gi-derek.artan.şekilde.kaybına.sebep.olacak.hareketleri.şimdi.ve.gelecekte.durdurmayı,.bu.alanların.korunmasını.geliştirmeyi,.ayrıca.listeye.dahil.edilmemiş.olsa.dahi.sulak.alanlarda,.koruma.alanları.oluşturarak.gerekli.ted-birleri.almayı.taahhüt.etmekte.olup;.anılan.sözleşmeye.taraf.olan.Türkiye’nin,.listeye.eklediği.sulak.alanlar-dan.birisi.olan.davaya.konu.Yumurtalık.Lagünü’nün.tahribata.uğramasına.yol.açabilecek.dava.konusu.işlemi.tesis.etmekle,.uluslararası.taahhüt.ve.sorumluluğuna.aykırı.hareket.ettiğinde.de.duraksama.bulunmamaktadır.

Bu.durumda;.dava.konusu.alanın.koruma.statüsünün.değiştirilmesini.gerektiren.şartlar.oluşmadığından,.dava.konusu.Bakanlar.Kurulu.Kararında.hukuka.uyarlık.bulunmamakta.olup;.anılan.Kararın.yürütülmesi.halinde.ise.telafisi.güç.veya.imkânsız.zararların.meydana.geleceği.tabiidir.

Açıklanan.nedenlerle,.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanunu'nun.27..maddesinde.öngörülen.koşulların.bu. aşamada. gerçekleştiği. anlaşıldığından,. yürütmenin. durdurulması. isteminin. kabulü. ile. 6.12.2008. tar-ih. ve. 27076. sayılı.Resmi.Gazete'de. yayımlanan,.Yumurtalık.Lagünü'nün. tabiatı. koruma. alanı. statüsünün.kaldırılmasına.ve.yeni.statüsünün.milli.park.olarak.belirlenmesine.ilişkin.6.8.2008.tarih.ve.2008/14355.sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararının. yürütülmesinin. durdurulmasına,. bu. kararın. tebliğinden. itibaren. yedi. (7). gün.içinde.İdari.Dava.Daireleri.Kuruluna.itiraz.edilebileceğinin.davalı.idareye.duyurulmasına,.16.10.2009.tari-hinde.oybirliğiyle.karar.verildi.



T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2006/4597

Karar No : 2009/1790

..○ Yapılan şikayet sonucu ilgili hakim hakkında "işlem yapılmasına gerek

görülmediği" yolunda Adalet Bakanlığınca soruşturma açılmamasına ilişkin kararının idari işlem niteliğini taşıdığı ve iptal davasına konu edilebileceği

• Dava konusu Adalet Bakanlığı işlemi, niteliği itibariyle, 2802 sayılı Yasa'nın verdiği yetkiye dayanılarak, tek yanlı irade açıklaması ile hukuki varlık kazanan, davacı-nın başvurusu üzerine kıdemli hakim marifetiyle yapılan inceleme sonucunda ilgili hakim hakkında işlem yapılmaması, yani ilgili hakim hakkında soruşturma ve ko-vuşturma yolunun kapatılması yönünde hukuki sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi gereken bir idari işlem olup, 4483 sayılı Yasa ile 2547 sayılı Yasa'da öngörüldüğü gibi incelenebileceği başka bir idari birim veya yargı mercii bulunmadığından ve bu nitelikte bir işleme karşı yargı yolunu kapayan bir yasa hükmü de olmadığından, hukuk devleti, Anayasanın 36. maddesinde öngörülen "hak arama özgürlüğü" ve 125. maddesinde öngörülen "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu" ilkeleri uyarınca idari davaya konu edilebileceği hk.

İstemin Özeti :.Ankara.6..İdare.Mahkemesinin.20.6.2006.günlü,.E:2006/1558,.K:2006/1248.sayılı. ısrar.kararının.temyizen.incelenerek.bozulması.davacı.tarafından.istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :.Ankara.6..İdare.Mahkemesince.verilen.ısrar.kararının.usul.ve.hukuka.uygun.bulunduğu.ve.temyiz.dilekçesinde.öne.sürülen.nedenlerin,.kararın.bozulmasını.gerektirecek.nitelikte.olmadığı.belirtiler-ek.temyiz.isteminin.reddi.gerektiği.savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi :.Temyiz.isteminin.kabulü.ile.ısrar.kararının.Danıştay.Beşinci.Daire.kararı.doğrultusunda.bozulması.gerektiği.düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ... Düşüncesi :.Ankara.6.İdare.Mahkemesinin.20.6.2006.günlü,.E:2006/1558,.K:2006/1248.sayılı.ISRAR.kararının.temyizen.incelenerek.bozulması.isteminden.ibarettir.....

Anayasanın.125..maddesi.ile.idarenin.hür.türlü.eylem.ve.işlemleri.yargı.denetimine.tabi.tutulmuştur.

Öte.yandan,.2577.sayılı.Yasanın.2..maddesinde,.idarenin.işlem.ve.eylemlerinin.yargı.denetimine.tabi.olduğu.belirtildikten. sonra,. idarenin.yargı.denetimi.dışında. tutulmuş. işlemlerinin.neler.olduğu.aynı.maddenin.2..fıkrasında.sayılarak.yargı.denetiminin.sınırı.gösterilmiştir.....

Maddede.idari.yargı.yetkisi,.idari.eylem.ve.işlemlerinin.hukuka.uygunluğunun.denetimi.ile.sınırlandırılmıştır........

2802.sayılı.Hakimler.ve.Savcılar.Yasasının.82..maddesinde.de,.Hakim.ve.savcıların.görevden.doğan.veya.görev.sırasında.işlenen.suçları,.sıfat.ve.görevleri.gereğine.uymayan.tutum.ve.davranışları.nedeniyle,.haklarında.in-celeme.ve.soruşturma.yapılması.Adalet.Bakanlığının.iznine.bağlı.olduğuna.işaret.edilmiştir..



Adalet.Bakanlığınca.verilen.izin.üzerine.ilgilisi.hakkında.soruşturma.yapılabilmekte.izin.verilmemesi.duru-munda.ise.soruşturma.yapılamamakta.ve.kamu.davası.açılamamaktadır..Bu.konuda.idarenin.takdir.yetkisinin.bulunduğunda.kuşku.yoktur.

Söz.konusu.idare.izninin.veya.izin.verilmemesinin.hukuka.uygun.olup.olmadığının.yargı.denetimi.dışında.tutulması.mümkün. değildir.Yapılacak. yargı. denetiminin. ise. yerindelik. denetimi. olmadığı. açık. olup. 2802.sayılı.Yasanın.82.maddesi.uyarınca.oluşturulan.işlemlerin,.idarenin.takdir.hakkını.kullandığı,.kesin.ve.yürüt-ülmesi.zorunlu.idari.işlemlerden.olduğunun.kabulü.gerekir.

Bu.sebeple,.dava.konusu.edilen.soruşturma.izni.verilmemesine.ilişkin.işlem,.idarenin.takdir.yetkisi.içinde,.hukuksal.sonuç.doğuran,.idari.yargı.denetimine.tabi,.kesin.ve.yürütülmesi.zorunlu.idari.bir.işlem.niteliğinde.olduğundan. işin. esasına. girilerek. bir. karar. verilmesi. gerekirken. aksi. gerekçeyle. verilen. kararda. hukuka.uyarlık.bulunmamaktadır.

Açıklanan.nedenle.temyiz.isteminin.kabulü.ile.Ankara.6.İdare.Mahkemesinin.kabulü.ile.Ankara.6.İdare.Mah-kemesince.verilen.20.6.2006.gün.ve.E:2006/1558,.K:2006/1248.sayılı.ISRAR.kararının.bozulması.gerektiği.düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm.veren.Danıştay.İdari.Dava.Daireleri.Kurulunca.dosya.incelendi,.gereği.görüşüldü:

Dava,. davacının. .... Mahkemesi. Hakimi. hakkında. yaptığı. şikayet. sonucu. ilgili. hakim. hakkında. "işlem.yapılmasına.gerek.görülmediği".yolunda.Adalet.Bakanlığınca.tesis.edilen.4.6.2004.günlü,.25785.sayılı.işlemin.iptali.istemiyle.açılmıştır.

Ankara. 6.. İdare. Mahkemesi'nin. 9.6.2005. günlü,. E:2004/2498,. K:2005/858. sayılı. kararıyla;. dava. konusu.işlemin,.soruşturma.açılmamasına.ilişkin.bir.karar.olduğu,.bu.kararın.idari.işlem.niteliğini.taşımadığı,.iptal.davasına.konu.edilemeyeceği.gerekçesiyle.davanın.reddine.karar.verilmiştir.

Anılan. kararın. davacı. tarafından. temyiz. edilmesi. sonucu. Danıştay. Beşinci. Dairesinin. 21.2.2006. günlü,.E:2005/4897,.K:2006/666.sayılı.kararıyla;.2802.sayılı.Hakimler.ve.Savcılar.Kanunu'nun.82.,.87..ve.89..mad-delerinde.yer.alan.düzenleme.ile.hakim.ve.savcıların.görevleri.sırasında.işledikleri.suçlardan.dolayı.haklarında.kovuşturma.ve.soruşturma.yapılabilmesinin.Adalet.Bakanlığının.iznine.bağlı.kılındığı,.Bakanlıkça.bu.iznin.verilmemesi.halinde.hakim.ve.savcılar.hakkında.herhangi.bir.soruşturma.veya.kovuşturmanın.yapılamadığı.ve.yetkili.kurul.veya.merciler.tarafından.disiplin.cezası.verilmesi.ya.da.ceza.yargılamasını.ilgilendiren.bir.konuda.kovuşturma.ve.kamu.davası.açılması.yolunun.tamamen.kapatıldığı;.hakimler.ve.savcılar.hakkındaki.ihbar.ve.şikayetlerin.yalnızca.ceza.yargılamasını.gerektiren.bir.suç.atılımına.yönelik.olmayıp.disiplin.ihla-line.veya.idari.bir.önlemle.sonuçlanabilecek.hallere.de.ilişkin.olabileceğinden.ve.bu.farklı.sonuçların.ancak.yapılacak. bir. soruşturma. sonucunda. ortaya. çıkabileceğinden,. hakim. ve. savcılar. hakkında. verilecek. ince-leme.veya.soruşturma.izninin.yalnızca.ceza.yargılamasına.ilişkin.olduğunun.kabulüne.olanak.bulunmadığı;.Anayasa'nın.36..ve.125..maddeleri.ile.uluslararası.düzenlemeler.gözetildiğinde.tarafsızlığı.ve.bağımsızlığından.kuşku.duyulmayacak.şekilde.oluşturulmuş.bir.mahkemeye.başvuru.olanağının.tanınmadığı.bir.idari.rejimin.adil.yargılanma.ilkesine.uygun.olmayacağının.açık.olduğu;.takdir.yetkisi.kullanılarak.tesis.edilen.Bakanlık.işleminin,.yargı.yolu.kapatılmamış. tüm. idari. işlemler.gibi.açılan.bir.dava.sonunda.amaç.yönü. ile.hukuka.uygunluğunun. denetlenebilmesinin.Anayasa. ve. 2577. sayılı.Yasa. gereği. olduğu. ve. sözü. edilen. denetimin.ancak.idari.yargı.yerlerince.yapılacağının.açık.olduğu;.bu.durumda,.davacının.şikayeti.üzerine.ilgili.hakim.hakkında.soruşturma.izni.verilmemesine.ilişkin.idari.işleme.karşı.açılan.davada.işin.esasına.girilerek.bir.karar.verilmesi.gerekirken.sözü.edilen.işlemin.idari.davaya.konu.olamayacağı.gerekçesiyle.davanın.reddi.yolunda.verilen.İdare.Mahkemesi.kararında.hukuka.uyarlık.bulunmadığı.gerekçesiyle.bozulmuş.ise.de;.İdare.Mah-kemesi.bozma.kararına.uymayarak,.dava.konusu.işlemin.ceza.yargılamasına.yönelik.hazırlık.işlemlerinden.



olduğu,.bu.işlemlerin.idari.davaya.konu.olabilecek.nitelikte.kesin.icrai.mahiyetlerinin.bulunmadığı.gerekçe-siyle.davanın.incelenmeksizin.reddi.yolundaki.ilk.kararında.ısrar.etmiştir.

Davacı,. Ankara. 6.. İdare.Mahkemesinin. 20.6.2006. günlü,. E:2006/1558,. K:2006/1248. sayılı. ısrar. kararını.temyiz.etmekte.ve.bozulmasını.istemektedir.

Türkiye.Cumhuriyeti.Anayasası'nın.144..maddesinde,."Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönet-meliklere ve genelgelere (Hâkimler için idarî nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırabilir.";.159..maddesinin.üçüncü.fıkrasında.da."Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası ver-me, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki teklifle-rini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.".hükümlerine.yer.ver-ilmek.suretiyle.hakim.ve.savcılar.hakkında.inceleme.ve.soruşturmanın.Adalet.Bakanlığı'nın.izni.ile.yapılacağı.öngörülmüş,.ancak.yapılacak.soruşturmanın.sonucunun.değerlendirilmesinin.Hakimler.ve.Savcılar.Yüksek.Kurulunca.yapılacağı.belirtilmiştir.

Öte. yandan,. 2802. sayılı. Hakimler. ve. Savcılar. Kanunu'nun. 82.. maddesinin. birinci. fıkrasında;. hakim. ve.savcıların.görevden.doğan.ve.görev.sırasında.işlenen.suçları,.sıfat.ve.görevleri.gereğine.uymayan.tutum.ve.davranışları.nedeniyle,.haklarında. inceleme.ve.soruşturma.yapılmasının.Adalet.Bakanlığı'nın. iznine.bağlı.olduğu,.87..maddesinde;.hakim.ve.savcılar.hakkında.tamamlanan.soruşturma.evrakının.Bakanlık.Ceza.İşleri.Genel.Müdürlüğüne.gönderileceği,.bu.Genel.Müdürlük.tarafından.yapılacak.inceleme.sonucunda.düzenlenecek.yazı.üzerine.kovuşturma.yapılmasına.veya.disiplin.cezası.uygulanmasına.gerek.olup.olmadığının.Bakanlıkça.takdir. edilerek. evrakın. ilgili.mercilere. gönderileceği. veya. işlemden. kaldırılacağı. hükme. bağlanmış,. aynı.Yasa'nın.89..maddesinde.de,."Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine, en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir......".hükmüne.yer.verilmiştir.

Diğer.taraftan.Adalet.Bakanlığı.Teftiş.Kurulu.Tüzüğü.ile.Adalet.Bakanlığı.Teftiş.Kurulu.Yönetmeliği.hüküm-lerinde.de.bir.hakim.ve.savcı.hakkında.yapılan.şikayet.üzerine.öncelikle.Bakanlıkça.adalet.müfettişi.vasıtasıyla.veya. incelenecek. hakim. ve. savcıdan. daha. kıdemli. bir. hakim. ve. savcı. tarafından. inceleme. yapılacağı,. bu.incelemenin. sonucuna.göre.gerekirse. soruşturma.yapılacağı. veya. soruşturma. aşamasına.geçileceği,. gerek.görülmezse.inceleme.yapılmakla.yetinileceği.öngörülmektedir..Örneğin.Yönetmeliğin.103..maddesine.göre,.denetim.sırasında.Teftiş.Kurulu.Başkanlığına.ilgili.hakkında.soruşturmaya.geçildiğinin.yazı.ile.bildirilmesi,.hakkında.işlem.yapılan.kişi.için.tedbir.istenmesi.veya.her.halükarda.ilgilinin.savunmasının.istenmesi.halinde.soruşturma.aşamasına.geçildiğinin.kabul.edileceği.belirtilmektedir.

Değinilen. hükümlerin. birlikte. incelenip. değerlendirilmesinden;. hakim. ve. savcıların. görevleri. sırasında.işledikleri. suçlardan. dolayı. haklarında. kovuşturma. ve. soruşturma. yapılabilmesi. Adalet. Bakanlığı'nın. iz-



nine.bağlı.bulunmaktadır..Adalet.Bakanlığı'nca.izin.verilmesi.durumunda.ilgili.hakim.ve.savcılar.hakkında.soruşturma.ve.kovuşturma.yapılabilmekte.ve.Bakanlıkça.kovuşturma.açılması.gerekli.görülürse.2802.sayılı.Kanunun.89..maddesi.uyarınca.ilgililer.hakkında.doğrudan.ceza.davası.açılmaktadır..İzin.verilmemesi.duru-munda.ise.ilgililer.hakkında.soruşturma.ve.kovuşturma.yapılamamakta,.yetkili.kurul.veya.merciler.tarafından.disiplin.cezası.verilmesi.ya.da.ceza.yargılamasını.ilgilendiren.bir.konuda.kovuşturma.ve.kamu.davası.açılması.yolu.tamamen.kapatılmaktadır.

Diğer.yandan,.gerek.4483.sayılı.Memurlar.ve.Diğer.Kamu.Görevlilerinin.Yargılanması.Hakkında.Kanun.ger-ekse.2547.sayılı.Yükseköğretim.Kanunu'nda,.kapsamda.bulunan.kamu.görevlileri.hakkında.yetkili.makamca.ve/veya.kurulca.soruşturma.izni.verilmesi.veya.verilmemesi.hakkındaki.işlemlere.karşı.yine.aynı.yasalarda.bir.itiraz.müessesesi.getirilmiş.olmasına.karşın.2802.sayılı.Yasa'da.bu.yönde.bir.düzenlemeye.yer.verilmemiş;.yukarıda.da.değinildiği.gibi.bu.konu.tamamen.Adalet.Bakanlığının.takdirine.bağlı.kılınmıştır.

Bu.nedenle.öncelikle.Adalet.Bakanlığınca.bu.konuda.tesis.edilen.işlemlerin.hukuki.niteliğinin.belirlenmesi.gerekmektedir..

Bilindiği..gibi..idari..işlem,..idari..makamların.kamu..gücü..ve..kudreti..ile..hareket..ederek,..idare..işlevine.(veya.idare.hukuku.alanına).ilişkin..olarak.yaptıkları..ve..çeşitli..hak..ve/veya..yükümlülükler..doğuran..tek..yanlı..irade.açıklamaları.olarak.tanımlanmaktadır.

Bu.tanıma.göre.idari.bir.işlemin.öncelikle.idari.bir.makam.tarafından.idare.işlevine.(idare.hukuku.alanına).ilişkin.olarak.tesis.edilmesi.gerekmektedir..Ayrıca,.bir.işlemin.idari.davaya.konu.olabilmesi.için.tek.yanlı,.icrai.nitelikte.olması.zorunludur..Bu.tanımdan.çıkan.sonuca.göre,.yasama.ve.yargı.organlarının.idare.işlevine.ilişkin.tek.yanlı,.icrai.nitelikteki.işlem.ve.eylemleri.de.idari.yargı.denetimine.tabi.tutulmaktadır.

Öte.yandan,. idari.mercilerin. de. "adli. alana". ilişkin. işlemlerinin. bulunduğu.bilinmektedir.. İdarenin.bu. al-ana. (adli. alana). ilişkin. işlemlerinin.yargısal.denetimi.uygulamada. sorunlar.yaratmış,.yargıya. intikal. eden.uyuşmazlıklarda.da.farklı.kararların.verildiği.gözlenmiştir.

Genel.anlamda,."adli.alana".ilişkin.idari.işlemler.denildiği.zaman.özellikle.icra-iflas.organlarının.işlemleri.ile.Adalet.Bakanlığının.yargıya.ilişkin.işlemleri.ön.plana.çıkmaktadır..İcra-iflas.organlarının.faaliyetlerinin.hu-kuk.yargısı.ile.ilgili.uygulayıcı,.dolayısıyla.bunları.tamamlayan.hizmetler.olduğu,.bu.faaliyetlerin.adli.yargı.alanına.girdiği,. dolayısıyla. idarenin.ve. idari. yargının.görev. alanı. dışında.kaldığı. hususlarında.duraksama.bulunmamaktadır.

Soruşturma.ve.kovuşturma. izni. verilmesi. veya.verilmemesi. yönündeki.Adalet.Bakanının.yetkisi. ile. ilgili.Adalet.Bakanlığı.işlemlerinin.idari.yargının.denetimine.tabi.olup.olmadığı.hususuna.gelince;

Hakim. ve.Cumhuriyet. savcılarında. olduğu. gibi. avukatların. görevlerinden. doğan. veya. görevleri. sırasında.işledikleri. suçlardan. dolayı. takipleri. 1136. sayılı. Avukatlık. Kanunu'nun. 58.. maddesi. uyarınca. Adalet.Bakanlığının.iznine.bağlı.tutulmuştur..Bu.konuda.doğan.uyuşmazlıklarda.Danıştay.Sekizinci.Dairesinin.isti-krar.kazanan.kararlarında;.Adalet.Bakanlığınca.bu.konuda.izin.verilmesi.durumunda,.ilgili.avukat.hakkında.kovuşturma. yapılabildiği,. adli. işlemlere. başlandığı,. dava. açılabildiği. ve. böylece. kovuşturma. açılmasına.yönelik. idari. iznin.yargısal. denetiminin.de.yapılmış.olduğu;.bu.konuda. izin.verilmemesi.durumunda. ise,.ilgili. hakkında. adli. soruşturma. ve. kovuşturmanın. yapılamadığı. ve. kamu. davası. açılması. yolunun. tama-men.kapatıldığı,.bu.nedenle. iznin.verilmemesine. ilişkin. idari.kararın.yargı.denetimi.dışında. tutulmasının.düşünülemeyeceği. gerekçesiyle. sözkonusu. idari. kararlar. idarenin. takdir. yetkisi. içinde. hukuksal. sonuç.doğuran.(kamu.davası.açılmasını.engelleyen).idari.yargı.denetimine.tabi,.kesin.ve.yürütülmesi.zorunlu,.idari.davaya.konu.olabilecek. bir. işlem.olarak. kabul. edilmektedir.. (Örneğin.Sekizinci.Dairenin. 21.10.1999.gün-lü,.E:1997/3805,.K:1999/5313.sayılı.kararı.).Gerçekten.de.Adalet.Bakanlığının.yargı.yolunu.açan.kararları,.(kovuşturma. izni. veren.kararları). ceza.yargısı. alanına.girdiğinden. idare. işlevinin. kapsamı. dışında.bulun-



makta.ve.bu.kararlara.karşı.açılan.davaların.da.idari.yargı.mercilerinde.görülmesi.olanağı.bulunmamaktadır.

Ancak,.Adalet.Bakanlığının.soruşturma.ve.kovuşturma.izni.vermeyen.kararları.yönünden.durum.öğretide.tartışmalı.olduğu.gibi,.yargısal.kararlarda.da.zaman.içinde.farklılıklar.olduğu.bilinmektedir.

Öğreti. yönünden. duruma. baktığımızda,. yargısal. prosedürün. başlamasına. engel. olan. idari. işlemlerin. iptal.davasına. konu. olabileceği,. nitekim,. yargı. yerlerinin. görevlerine. başlayabilmesi. için,. öncelikle. bu. konuda.öngörülmüş.bulunan.adli.prosedüre.geçilmesi.gerektiği,.bu.aşamaya.gelinmesini.engelleyen.işlemlerin,.adli.prosedür.işlemleri.olarak.nitelendirilmelerinin.mümkün.olmadığı.belirtildiği.gibi.(Prof..Dr..Celal.Erkut,.İptal.Davasının.Konusunu.Oluşturma.Bakımından.İDARİ.İŞLEMİN.KİMLİĞİ,.Danıştay.Matbaası,.Ankara.1990,.Sayfa:.82).idari.makamların.soruşturma.açılması.veya.açılmaması.konusunda.verdikleri.kararların.idari.bir.makamdan. çıkmakla. birlikte,. ceza. soruşturmasıyla. ilgili. olmaları. nedeniyle. idari. değil,. yargısal. nitelikte.olduğu.ve.bunlara.karşı.idari.yargı.organlarında.iptal.davası.açılamayacağı.da.belirtilmiştir..(Prof..Dr..Kemal.Gözler,.İDARE.HUKUKU,.Ekin.Kitabevi.Yayınları,.Bursa.2003,.I..Cilt,.Sayfa:.536)

Yargısal.kararlarda.da.yukarıda.değinildiği.gibi.Danıştay.Sekizinci.Dairesinin.avukatlar.yönünden.verdiği,.istikrar. kazanmış. kararları. bulunduğu. gibi. kovuşturma. açılmasının. idari. makamların. iznine. tabi. olduğu.uyuşmazlıklarda.Danıştay.Beşinci.Dairesi,.Danıştay.Onüçüncü.Dairesi.ile.İdari.Dava.Daireleri.Kurulu'nun.bu. tür. işlemlerin.yargı.denetimine. tabi.olmadığına. ilişkin.kararları.da.bulunmaktadır..Ancak,.bu.yöndeki.kararların.istikrar.bulduğundan.bahsedilemez.

Bu. itibarla. uyuşmazlığın. çözümü. için. konunun. öncelikle. hukuk. devleti. bağlamında. ele. alınması. gerekli.görülmüştür.

Anayasa'nın.2..maddesinde,.Türkiye.Cumhuriyeti'nin.bir.hukuk.Devleti.olduğu.belirtilmiştir..Anayasa.Mah-kemesinin.birçok.kararında.da.belirtildiği.gibi,.Anayasa'nın.2..maddesinde.belirtilen.hukuk.devleti,.eylem.ve.işlemleri.hukuka.uygun,.insan.haklarına.dayanan,.bu.hak.ve.özgürlükleri.koruyup.güçlendiren,.her.alanda.eşitliği.gözeten,.adaletli.bir.hukuk.düzeni.kurup.sürdürmekle.kendisini.yükümlü.sayan,.hukuk.güvenliğini.sağlayan,.bütün.etkinliklerinde.hukuka.ve.Anayasa'ya.uyan,.işlem.ve.eylemleri.bağımsız.yargı.denetimine.bağlı.olan.devlettir..Anayasa'da,.Türkiye.Cumhuriyeti'nin.demokratik.hukuk.devleti.niteliği.vurgulanırken,.devletin.tüm.eylem.ve.işlemlerinin.yargı.denetimine.bağlı.olması.amaçlanmıştır..Yargı.denetimi,.hukuk.dev-letinin."olmazsa.olmaz".koşuludur.

Öte.yandan,.Anayasa'nın.36..maddesinde. "Herkes,.meşru.vasıta.ve.yollardan. faydalanmak. suretiyle.yargı.mercileri.önünde.davacı.veya.davalı.olarak. iddia.ve.savunma. ile.adil.yargılanma.hakkına.sahiptir..Hiçbir.mahkeme,.görev.ve.yetkisi.içindeki.davaya.bakmaktan.kaçınamaz.".125..maddesinde.de,."İdarenin.her.türlü.eylem.ve.işlemlerine.karşı.yargı.yolu.açıktır.".denilmiştir.

Anayasa'nın.36..maddesiyle.güvence.altına.alınan.dava.yoluyla.hak.arama.özgürlüğü,.kendisi.bir.temel.hak.niteliği.taşımasının.ötesinde.diğer.temel.hak.ve.özgürlüklerden.gereken.şekilde.yararlanılmasını.ve.bunların.korunmasını.sağlayan.en.etkili.güvencelerden.birisini.oluşturmaktadır..Kişinin,.kendisini.savunabilmesinin.ya.da.maruz.kaldığı.haksız.bir.uygulama.veya.işleme.karşı.haklılığını.ileri.sürüp.kanıtlayabilmesinin.en.etkili.ve.güvenceli.yolu.yargı.mercileri.önünde.hakkını.arayabilmesidir.

Avrupa. İnsan. Hakları. Sözleşmesi'nin. adil. yargılanma. hakkının. düzenlendiği. 6.. maddesine. ilişkin. Avru-pa. İnsan.Hakları.Mahkemesi.kararlarında.da,.dava.yoksa,.adil,. aleni.ve.gecikmesiz.bir.yargılamadan.söz.edilemeyeceği. (Golder/İngiltere,. 21.2.1975,. s.12);.mahkeme.önünde. hak. arama. yolunun.fiilen. yahut. huku-ken.geçici.de.olsa.kapatılmasının.veya.kullanımını.imkansız.kılan.koşullara.bağlayarak.sınırlamasının.adil.yargılanma.hakkının. ihlali. anlamına.geleceği. (Airey/İrlanda,.9.10.1979,. s.12.ve.Pudas/Sweden,.27.10.1987,.para..40-41).belirtilmiştir.

Anayasa'nın. 4709. sayılı. Yasa. ile. değişik. 13.. maddesinde. temel. hak. ve. özgürlüklerin. sınırlandırılması,.



Anayasa'nın. ilgili. maddelerinde. özel. sınırlandırma. nedeni. bulunmasına. bağlı. tutulmuştur.. Anayasa'nın.36..maddesinde. ise. hak. arama.özgürlüğünün. sınırlandırılması. konusunda. özel. bir. sınırlama.nedenine. yer.verilmemiştir.

Bu. açıklamalar. karşısında,. dava. konusu. Adalet. Bakanlığı. işlemi,. niteliği. itibariyle,. 2802. sayılı. Yasa'nın.verdiği.yetkiye.dayanılarak,.tek.yanlı.irade.açıklaması.ile.hukuki.varlık.kazanan,.davacının.başvurusu.üzer-ine.kıdemli.hakim.marifetiyle.yapılan.inceleme.sonucunda.ilgili.hakim.hakkında.işlem.yapılmaması,.yani.ilgili.hakim.hakkında.soruşturma.ve.kovuşturma.yolunun.kapatılması.yönünde.hukuki.sonuç.doğuran.ke-sin.ve.yürütülmesi.gereken.bir. idari. işlem.olup, 4483.sayılı.Yasa. ile.2547.sayılı.Yasa'da.öngörüldüğü.gibi.incelenebileceği.başka.bir.idari.birim.veya.yargı.mercii.bulunmadığından.ve.bu.nitelikte.bir.işleme.karşı.yargı.yolunu.kapayan.bir.yasa.hükmü.de.olmadığından,.hukuk.devleti,.Anayasanın.36..maddesinde.öngörülen."hak.arama.özgürlüğü".ve.125..maddesinde.öngörülen."idarenin.her.türlü.eylem.ve.işlemlerine.karşı.yargı.yolunun.açık.olduğu".ilkeleri.uyarınca.idari.davaya.konu.edilebileceği.açıktır..

Takdir.yetkisi.kullanılarak.tesis.edilen.Bakanlık.işleminin,.yargı.yolu.kapatılmamış.tüm.idari.işlemler.gibi,.yetki,.şekil,.sebep,.konu.ve.maksat.yönlerinden.hukuka.uygunluğunun.denetlenebilmesinin.ayrıca.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanunu'nun.2..maddesinin.gereği.olduğunda.da.kuşku.bulunmamaktadır.

Bu.durumda,.davacının.şikayeti.üzerine.yapılan.inceleme.sonucunda.ilgili.Hakim.hakkında.soruşturma.izni.verilmemesine.ilişkin.idari.işleme.karşı.açılan.davada,.işin.esasına.girilerek.bir.karar.verilmesi.gerekirken,.sözü.edilen.işlemin.idari.davaya.konu.olamayacağı.gerekçesiyle.davanın.incelenmeksizin.reddi.yolunda.ver-ilen.İdare.Mahkemesi.kararında.hukuka.uyarlık.görülmemiştir.

Diğer. yandan,. yetkili. makamın. ceza. soruşturmasına. başlanılmaması. yolundaki. kararlarının. iptal. davası.yoluyla.yargı. denetimine. tabi. tutulmasının,. idari. yargılama. süreci. içinde.verilmesi. olası. farklı. kararların,.ceza.soruşturması.ve.kovuşturması.aşamasında.kimi.sorunlara.neden.olabilmesi.olasılığı.yukarıda.değinilen.hukuk.devleti.ilkesi.gereğince.idari.işlemin.yargısal.denetimine.engel.oluşturmamaktadır.

Açıklanan.nedenlerle,.davacının.temyiz.isteminin.kabulüne,.Ankara.6..İdare.Mahkemesince.verilen.20.6.2006.günlü,.E:2006/1558,.K:2006/1248. sayılı. kararın.BOZULMASINA,. işin. esası. hakkında.bir. karar.verilmek.üzere.dosyanın.anılan.İdare.Mahkemesine.gönderilmesine,.22.10.2009.gününde.oyçokluğu.ile.karar.verildi.

.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

K A R Ş I O Y

X-.Ankara.6..İdare.Mahkemesince.verilen.20.6.2006.günlü,.E:2006/1558,.K:2006/1248.sayılı.ısrar.kararının.onanması.gerektiği.oyuyla,.karara.katılmıyoruz.

.



T.C.

DANIŞTAY

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2009/5891

Karar No : 2009/7313

○ Danıştay Onuncu Dairesinin; Anayasa’nın 40. maddesinde yer alan “Devlet” kavramının, “İdare”nin yanı sıra, ayrı bir erk olarak “Yargı” organını da kapsadığı; bu itibarla, anılan maddede belirtilen yükümlülüklerin yargı yerleri bakımından da geçerli olduğu; buna göre, yargı yerlerinin yanlış yönlendirmesi sonucunda ilgililerin hak kaybına uğramasını önlemek amacıyla, dava açma sürelerinin Anayasa’nın 40. madde hükmü dikkate alınarak hesaplanması gerektiği

• Adli yargı mercilerinin vermiş olduğu kararla davacıyı yanlış yönlendirmiş olması ve davacının da anılan karar doğrultusunda hareket etmesi karşısında idare mah-kemesince, davacı tarafından, dava dosyasının idari yargı yerine gönderilmesi is-temiyle verilen dilekçe esas alınıp, dilekçe ret kararı verilerek, hakkaniyete uygun olarak davacıya 2577 sayılı Yasanın 3. maddesine göre dava dilekçesi hazırlama olanağı tanınması gerekirken, bu yöntem izlenmeyerek dosyanın esas kaydının kapatılması ve dosyanın Sulh Ceza Mahkemesine iade edilmesinin yargı kararı doğrultusunda hareket eden davacının verdiği dilekçenin hiç dikkate alınmaması sonucunu doğuracağı, bunun da davacının hak arama özgürlüğünü ağır biçimde zedeleyeceği açık olduğundan dosyanın esas kaydının kapatılması yolundaki İdare Mahkemesi kararını temyiz etmeden açtığı davada, dava açma süresi hesaplanır-ken, Anayasa'nın 40. madde hükmünün dikkate alınması gerektiği hk.

................

İstemin Özeti :.Ankara.8..İdare.Mahkemesinin.26.12.2008.tarih.ve.E:2008/1430,.K:2008/1832.sayılı.kararının.temyizen.incelenerek.bozulması.istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :.Yerinde.olmadığı.ileri.sürülen.temyiz.isteminin.reddi.gerektiği.savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi …’nin Düşüncesi :.Adli.yargı.mercilerince.verilen.kararlardaki.yükümlülüklerini.yerine.getirerek,.davanın.idare.mahkemesinde.bakılmaya.devam.edilmesi.iradesini.ortaya.koyan.davacının.açtığı.bu.davada,.2577.sayılı.Yasanın.9..maddesinde.öngörülen.otuz.günlük.dava.açma.süresinin.başlangıcı.olarak,.dosyanın.esas.kaydının.kapatılarak.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesine.iade.edilmesi.yolundaki.An-kara.1..İdare.Mahkemesi.kararının.davacıya.tebliğ.edildiği.2.9.2008.tarihinin.esas.alınması.gerektiği.sonu-cuna.ulaşılmaktadır.

Bu.durumda,.2.9.2008.tarihinden.itibaren.2577.sayılı.Yasanın.9..maddesinde.öngörülen.otuz.günlük.dava.açma.süresi. içerisinde,.24.9.2008. tarihinde.açıldığı.anlaşılan.davanın. süresinde.olduğunun.kabulü.gerektiğinden;.davanın.süre.aşımı.nedeniyle.reddi.yolunda.verilen.idare.mahkemesi.kararında.hukuki.isabet.bulunmamaktadır.

Bu.nedenle,.temyiz.isteminin.kabulü.ile.idare.mahkemesi.kararının.bozulması.gerektiği.düşünülmektedir.Danıştay Savcısı …’nın Düşüncesi :.İdare.ve.vergi.mahkemelerince.verilen.kararların.temyizen.incelenerek.



bozulabilmesi.için,.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun..49..maddesinin.1..fıkrasında..belirtilen.nedenlerin.bulunması.gerekmektedir.Temyiz.dilekçesinde.öne.sürülen.hususlar,.sözkonusu.maddede.belirtilen.nedenlerden.hiçbirisine.uymadığından,.istemin.reddi.ile.temyiz.edilen.Mahkeme.kararının.onanmasının.uygun.olacağı.düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINAHüküm.veren.Danıştay.Onuncu.Dairesince;.dosyanın.tekemmül.ettiği.görüldüğünden,.davacının.yürütmenin.durdurulması.istemi.hakkında.karar.verilmeyerek.işin.esasına.geçildi,.gereği.görüşüldü:Dava;.506. sayılı.Yasanın.140..maddesi.uyarınca.verilen. idari. para. cezasına.karşı. davacı. şirket. tarafından.yapılan.itirazın.reddine.ilişkin.13.2.2008.tarih.ve.16714.sayılı.işlemin.iptali.istemiyle.açılmıştır.Ankara.8..İdare.Mahkemesince;.davacının,.hakkında.verilen.idari.para.cezasının.iptali.istemiyle.görevsiz.yargı.yerinde.açtığı.dava.sonucu.verilen.görevsizlik.kararı.üzerine,.bu.kararın.kaldırılması.istemiyle.başvurduğu.Ankara. 8..Ağır.Ceza.Mahkemesinin. itirazın. reddine. dair. kararı. ile. görevsizlik. kararının. kesinleştiği;. bu.kararın.tebliğ.edildiği.29.5.2008.tarihinden.itibaren.2577.sayılı.Yasanın.9..maddesinde.öngörülen.otuz.gün-lük. süre. içerisinde.görevli. yargı. yeri. olan. idare.mahkemesinde.dava. açılması. gerekirken,. bu. süreden. çok.sonra.24.9.2008.tarihinde.dava.açıldığı;.ayrıca,.2577.sayılı.Yasada.yer.almayan.usuller.uygulanarak..yapılan.işlemlerin,.geçen.dava.açma.süresini.ihya.etmeyeceği.belirtilerek.davanın.süre.aşımı.nedeniyle.reddine.karar.verilmiştir...Davacı.tarafından,.hukuka.aykırı.olduğu.ileri.sürülerek,.mahkeme.kararının.temyizen.incelenerek.bozulması.istenilmektedir.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.7..maddesinde,.özel.yasalarında.ayrı.süre.gösterilmeyen.hallerde.Danıştay.ve.idare.mahkemelerinde.dava.açma.süresinin.altmış.gün.olduğu.hükme.bağlanmış;.aynı.Yasanın.9/1..maddesinde,.çözümlenmesi.Danıştay'ın,. idare.ve.vergi.mahkemelerinin.görevlerine.girdiği.halde,.adli.ve.askeri.yargı.yerlerine.açılmış.bulunan.davaların.görev.noktasından.reddi.halinde,.bu.husustaki.kararların.kesinleşmesini.izleyen.günden.itibaren.otuz.gün.içinde.görevli.mahkemede.dava.açılabileceği,.görevsiz.yargı.merciine.başvurma.tarihinin.Danıştay'a,.idare.ve.vergi.mahkemelerine.başvurma.tarihi.olarak.kabul.edileceği.hükmüne.yer.verilmiştir.Anayasanın.11..maddesinde,.Anayasa.hükümlerinin.yasama,.yürütme.ve.yargı.organlarını,.idare.makamlarını.ve. diğer. kuruluş. ve. kişileri. bağlayan. temel. hukuk. kuralları. olduğu. ifade. edilmiş,. 40..maddesinde;. "Dev-let,. işlemlerinde,. ilgili. kişilerin. hangi. kanun. yolları. ve. mercilere. başvuracağını. ve. sürelerini. belirtmek.zorundadır.".hükmü.yer.almıştır.."Devlet". kavramının,. "İdarenin". yanısıra,. ayrı. bir. erk. olarak. "Yargı". organını. da. kapsadığı. ve. Anayasa.hükümlerinin,.idare.makamlarıyla.birlikte.yargı..yerlerini.de.bağlayan.kurallar.olduğu.dikkate.alındığında,.Anayasanın.40..maddesinde.belirtilen.yükümlülüklerin.yargı.organları..bakımından.da..geçerli.olduğu.ko-nusunda..duraksama.bulunmamaktadır..İdarelerin. ve. yargı. organlarının,. Anayasa'dan. kaynaklanan. görev. ve. yetkileri. kullanırken,. belirtilen.yükümlülüğün.yerine.getirilmediği.veya.ilgililerin.yanlış.yönlendirildiği.durumlar.da.olabilmektedir.Belirtilen. durumlarda,. idarelerin. veya. yargı. organlarının. yanlış. yönlendirmesi. sonucunda. ilgililerin. hak.kaybına.uğramasını.önlemek.amacıyla,.dava.açma.sürelerinin.Anayasa'nın.40..madde.hükmü.dikkate.alınarak..hesaplanması.gerekmektedir.Dosyanın.incelenmesinden;.davacı.şirket.tarafından,.506.sayılı.Yasanın.140..maddesi.uyarınca.Ankara.Sigorta.Müdürlüğünce.verilen.....TL.idari.para.cezasına.yapılan.itirazın.reddine.ilişkin.13.2.2008.tarih.ve.16714.sayılı.işlemin.21.2.2008.tarihinde.tebliği.üzerine,.söz.konusu.idari.para.cezasının.iptali.istemiyle.6.3.2008.tarihinde.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesinde.dava.açıldığı;.bu.davada,.10.3.2008.tarih.ve.Müteferrik.No:2008/18.sayılı.kararla,.mahkemenin.görevsizliğine.karar.verildiği;.bu.kararın.31.3.2008.tarihinde.davacıya.tebliğ.edildiği,.



davacı.şirketçe.bu.karara.karşı.Ankara.8..Ağır.Ceza.Mahkemesinde.itirazda.bulunulduğu;.Ankara.8..Ağır.Ceza.Mahkemesinin.20.5.2008.tarih.ve.Değişik.İş.No:2008/591.sayılı.kararıyla,.itiraz.reddedilmiş.olmakla.birlikte,.kararda,.talep.halinde.dosyanın.ilgili.mercie.gönderileceğinin.belirtildiği;.anılan.kararın.29.5.2008.tarihinde.tebliği.üzerine,.davacının,.karar.doğrultusunda,.3.6.2008.tarihinde.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkeme-sine.verdiği.dilekçeyle,..dosyanın.Ankara.İdare.Mahkemesi.Başkanlığına.gönderilmesini.talep.ettiği;. .An-kara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesinin,.dosyayı,.dilekçeye.istinaden,.2577.sayılı.Yasanın.9..maddesindeki.usule.aykırı.olarak.Ankara.İdare.Mahkemesi.Başkanlığına.gönderdiği.ve.dosyanın.23.6.2008.tarihinde.Ankara.1..İdare.Mahkemesinin.E:2008/998.sayılı.esasına.kaydedildiği;.Ankara.1..İdare.Mahkemesinin.3.7.2008.tarihli.kararıyla,.mahkemeye.hitaben.yazılmış.dilekçe.ile.açılmış.bir.dava.bulunmadığından,.dosyanın.esas.kaydının.kapatılarak.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesine.iadesine.karar.verildiği;.bu.kararın.davacıya.2.9.2008.tari-hinde.tebliğ.edildiği;.söz.konusu.karar.davacı.tarafından.temyiz.edilmeksizin.24.9.2008.tarihinde.bakılmakta.olan.davanın.açıldığı.anlaşılmaktadır.Görüldüğü.gibi,.açmış.olduğu.dava,.uyuşmazlığın.görüm.ve.çözümünün.idari.yargı.yerinin.görev.alanına.girdiği.gerekçesiyle.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesi.tarafından.reddedilen.davacı,.anılan.Sulh.Ceza.Mahke-mesi.kararına.yapmış.olduğu.itirazın.reddine.dair.Ankara.8..Ağır.Ceza.Mahkemesi.kararında,..itiraz.sahibinin.başvurması.halinde.dosyanın..Ankara.İdare.Mahkemesine.gönderileceği.ifadesinin.yer.alması.nedeniyle.sulh.ceza.hakimliğine.verdiği.dilekçede,.dava.dosyasının.idare.mahkemesine.gönderilmesi.isteminde.bulunmuş;.böylece.davaya.idare.mahkemesinde.bakılmaya.devam.edilmesi.iradesini.ortaya.koymuştur..2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Yasasının.9..maddesine.göre,.adli.ve.askeri.yargı.yerlerinde.açılan.davaların.görev.yönünden.reddi.üzerine,.2577.sayılı.Yasanın.3..maddesine.uygun.biçimde.dava.dilekçesi.düzenlenip,.idari.yargıda.dava.açılması.mümkündür..Olayda,.adli.yargı.mercilerinin.vermiş.olduğu.kararla.davacıyı.yanlış.yönlendirmiş.olması.ve.davacının.da.anılan.karar.doğrultusunda.hareket.etmesi.karşısında,. idare.mahkemesince,.davacı. tarafından,.dava.dosyasının. idari.yargı.yerine.gönderilmesi.istemiyle.verilen.dilekçe.esas.alınıp,.dilekçe.ret.kararı.verilerek,.hakkaniyete.uygun.olarak.davacıya.2577.sayılı.Yasanın.3..maddesine.göre.dava.dilekçesi.hazırlama.olanağı.tanınması.gerekirken,.bu.yöntem.izlenmeyerek.dosyanın.esas.kaydı.kapatılmış.ve.dosya.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesine.iade.edilmiştir.Bu.durumun,.yargı.kararı.doğrultusunda.hareket.eden.davacının.verdiği.dilekçenin.hiç.dikkate.alınmaması.sonucunu.doğuracağı,.bunun.da.davacının.hak.arama.özgürlüğünü.ağır.biçimde.zedeleyeceği.açıktır.Bu.itibarla,.davacının,.dosyanın.esas.kaydının.kapatılması.yolundaki.Ankara.1..İdare.Mahkemesi.kararını.temyiz.etmeden.açtığı.bu.davada,.dava.açma.süresi.hesaplanırken,.Anayasa'nın.40..madde.hükmünün.dikkate.alınması.gerekmektedir.Buna. göre,. adli. yargı.mercilerince. verilen. kararlardaki. yükümlülüklerini. yerine. getirerek,. davanın. idare.mahkemesinde. bakılmaya.devam.edilmesi. iradesini. ortaya. koyan.davacının. açtığı. bu. davada,. 2577. sayılı.Yasanın.9..maddesinde.öngörülen.otuz.günlük.dava.açma.süresinin.başlangıcı.olarak,.dosyanın.esas.kaydının.kapatılarak.Ankara.3..Sulh.Ceza.Mahkemesine.iade.edilmesi.yolundaki.Ankara.1..İdare.Mahkemesi.kararının.davacıya.tebliğ.edildiği.2.9.2008.tarihinin.esas.alınması.gerektiği.sonucuna.ulaşılmaktadır.Bu. durumda,. 2.9.2008. tarihinden. itibaren. 2577. sayılı. Yasanın. 9.. maddesinde. öngörülen. otuz. günlük.dava. açma. süresi. içerisinde,. 24.9.2008. tarihinde. açıldığı. anlaşılan. davanın. süresinde. olduğunun. kabulü.gerektiğinden;.davanın.süre.aşımı.nedeniyle.reddi.yolunda.verilen.idare.mahkemesi.kararında.hukuki.isabet.bulunmamaktadır.Açıklanan..nedenle,.2577.sayılı.Yasanın.49..maddesine.uygun.bulunan.davacı. temyiz.isteminin.kabulü.ile.Ankara.8..İdare.Mahkemesinin.26.12.2008.tarih.ve.E:2008/1430,.K:2008/1832.sayılı.kararının.BOZULMA-SINA,.dava.dosyasının.yeniden.bir.karar.verilmek.üzere.anılan.İdare.Mahkemesine.gönderilmesine.1.7.2009.tarihinde.oybirliğiyle.karar.verildi.



T.C.

DANIŞTAY

BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2009/1397

Karar No : 2009/1553

○ İçişleri Bakanlığı tarafından şikayetin işleme konulmamasına ilişkin karar vermesinin hukuka uygun olmadığı

• 4483 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ön inceleme yapılması veya yaptırılması bakımından düzenlenen usul esas alınmak suretiyle, yani bizzat izin vermeye yet-kili merci tarafından ön inceleme raporu düzenlenmesi veya izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisindeki teftiş kurullarından görevlendirilecek bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında araştırma yapı-lacak kişinin üst konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı tarafından yapılması, anılan Kanun hükümleri uyarınca yetkili merci tarafından ön inceleme emri verilmesi, bu emre dayalı olarak ön inceleme raporu düzenlenmesi, ön inceleme raporunda isnat edilen eylemle illiyet bağı görülenlerin "Büyükşehir Belediye Encümeni üyeleri ve diğer belediye yetkilileri" olarak değil şahıslar ve gö-rev yerleri bakımından belirlenmek ve ön inceleme raporu da göz önünde bulundu-rulmak suretiyle soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin bir kararın tesis edilmesi, verilecek kararın türüne göre gerekli yazılı bildirimlerin yapılması, tesis edilen karara karşı itirazda bulunulması durumunda yazılı bildirimlere ilişkin günlü ve imzalı bildirim alındıları ile itiraz dilekçelerinin de eklenerek dosyanın Dairemize gönderilmesi gerekirken içişleri Bakanı tarafından şikayetin işleme ko-nulmamasına ilişkin olarak karar verilmesinin hukuka uygun olmadığı hk

KARAR

Hakkında İşleme Konulmama Kararı Verilenler :

1-. ………...Büyükşehir.Belediye.Başkanı

2-. Büyükşehir.Belediye.Encümeni.üyeleri

3-. Belediye.diğer.görevlileri

İtiraz Edilen Karar :. Şikayetin. işleme. konulmamasına. ilişkin. İçişleri. Bakanının. 9.6.2009. tarih. ve. İNS:.08.06-595.sayılı.kararı

Karara.İtiraz.Edenler..:

1-. ………..Cumhuriyet.Başsavcılığı

2-. Şikayetçi.………...vekili.Av..……….

3-. Şikayetçi.Av..…..

Soruşturulacak Eylemler :.Hukuka.aykırı.olarak.yapılan.…….Kavşağı.hakkında.verilen.mahkeme.kararları-



nı.uygulamamak.ve.kavşağın.işler.halde.tutulabilmesi.için.…..Büyükelçiliğine.yersiz.kiralama.bedeli.ödemek

Eylem Tarihi :.2007.yılı.ve.sonrası

İçişleri.Bakanlığının.13.10.2009.tarih.ve.14333.sayılı.yazısı.ekinde.gönderilen.dosya,.İçişleri.Bakanı.tarafın-dan.verilen.9.6.2009.tarih.ve.İNS:08.06-595.sayılı.şikayetin.işleme.konulmaması.kararı.ile.bu.karara.yapılan.itirazlar,.Tetkik.Hakimi.……’in.açıklamaları.dinlenildikten.sonra,.4483.sayılı.Memurlar.ve.Diğer.Kamu.Gö-revlilerinin.Yargılanması.Hakkında.Kanun.uyarınca.incelendi;

Gereği.Görüşülüp.Düşünüldü:

4483.sayılı.Memurlar.ve.Diğer.Kamu.Görevlilerinin.Yargılanması.Hakkında.Kanunun.4.üncü.maddesinin.üçüncü.ve.dördüncü.fıkralarında;.bu.Kanuna.göre.memurlar.ve.diğer.kamu.görevlileri.hakkında.yapılacak.ih-bar.ve.şikayetlerin.soyut.ve.genel.nitelikte.olmamasının,.ihbar.veya.şikayetlerde.kişi.veya.olay.belirtilmesinin.zorunlu.olduğu,.iddiaların.da.ciddi.bulgu.ve.belgelere.dayanması.gerektiği,.bu.hükme.aykırı.bulunan.ihbar.ve.şikayetlerin,.Cumhuriyet.başsavcıları.ve.izin.vermeye.yetkili.merciler.tarafından.işleme.konulmayacağı.ve.durumun.ihbar.veya.şikayette.bulunana.bildirileceği,.aynı.Kanunun.5.inci.maddesinde.ise.izin.vermeye.yetkili.merciin,.bu.Kanun.kapsamına.giren.bir.suç.işlendiğini.bizzat.veya.yukarıdaki.maddede.yazılı.şekilde.öğrendiğinde.bir.ön.inceleme.başlatacağı,.ön.inceleme,.izin.vermeye.yetkili.merci.tarafından.bizzat.yapılabi-leceği.gibi,.görevlendireceği.bir.veya.birkaç.denetim.elemanı.veya.hakkında.inceleme.yapılanın.üstü.konu-mundaki.memur.ve.kamu.görevlilerinden.biri.veya.birkaçı.eliyle.de.yaptırılabileceği,.inceleme.yapacakların,.izin.vermeye.yetkili.merciin.bulunduğu.kamu.kurum.veya.kuruluşunun.içerisinden.belirlenmesinin.esas.ol-duğu,.işin.özelliğine.göre.bu.merci,.anılan.incelemenin.başka.bir.kamu.kurum.veya.kuruluşunun.elemanla-rıyla.yaptırılmasını.da.ilgili.kuruluştan.isteyebileceği.hükme.bağlanmıştır.

Dosyanın.incelenmesinden,.……..adına.vekaleten,.kendi.adına.asaleten.Av..…………'un.29.7.2008.tarihinde.kayda.giren.dilekçesiyle.hukuka.aykırı.olarak.yapılan.…...Katlı.Kavşağı.hakkında.verilen.mahkeme.karar-larını.uygulamamak.ve.kavşağın.işler.halde.tutulabilmesi.için.…….Büyükelçiliğine.yersiz.kiralama.bedeli.ödemek.suretiyle.görevi.kötüye.kullananlar.hakkında.suç.duyurusunda.bulunulduğu,.…...Cumhuriyet.Baş-savcılığının.18.8.2008.tarih.ve.Soruşturma.No:2008/124638.sayılı.yazısıyla.4483.sayılı.Kanun.uyarınca.gere-ğinin.ifası.için.evrakın.bir.örneğinin.İçişleri.Bakanlığına.gönderildiği,.Bakanlığın.25.8.2009.tarih.ve.25408-24443.sayılı.yazısıyla.konu.hakkında.inceleme.yapılmasının.…….Valiliğinden.istendiği,.Valiliğin.7.10.2008.tarih.ve.16082.sayılı.yazısıyla.konunun.araştırılmasının.…...Büyükşehir.Belediye.Başkanlığından.istendiği,.Büyükşehir.Belediye.Başkanının.oluruyla.görevlendirilen.Büyükşehir.Belediyesi.müfettişince.9.2.2009.tarih.ve.2009/1.sayılı.inceleme.raporunun.düzenlendiği,.Yetkili.Makam.olan.içişleri.Bakanı.tarafından.da.bu.rapor.doğrultusunda.şikayetin.işleme.konulmaması.kararı.verildiği.anlaşılmaktadır.

Soruşturulması.istenen.olayda.şikâyet.konusu.eylem.somut.olduğu.gibi.kişi.ve.olay.da.belirtildiği.ve.iddiaların.ciddi.bulgu.ve.belgelere.dayandırıldığı.anlaşılmaktadır.

Öte.yandan,.ihbar.ve.şikayetlerin.işleme.konulmaması.kararının.4483.sayılı.Kanunun.4.üncü.maddesi.uya-rınca.izin.vermeye.yetkili.makamlar.tarafından.verilebileceği.açık.olduğundan,.ihbar.ve.şikayete.konu.olayla.ilgili.olarak.bir.araştırma.yapılması. ihtiyacı.duyulmuş. ise.bu.araştırmanın.da.4483.sayılı.Kanunun.5. inci.maddesinde.ön. inceleme.yapılması.veya.yaptırılması.bakımından.düzenlenen.usul.esas.alınmak.suretiyle,.yani.bizzat.izin.vermeye.yetkili.merci.veya.izin.vermeye.yetkili.merciin.bulunduğu.kamu.kurum.veya.kuru-luşunun.içerisindeki.teftiş.kurullarından.görevlendirilecek.bir.veya.birkaç.denetim.elemanı.veya.hakkında.araştırma.yapılacak.kişinin.üst.konumundaki.memur.ve.kamu.görevlilerinden.biri.veya.birkaçı. tarafından.yapılması.gerekeceği.tabiidir..Aksi.tutumun.gerek.yapılan.araştırmanın.gerekse.bu.araştırma.raporu.dayanak.alınarak. izin.vermeye.yetkili.mercilerce.verilecek. işleme.konulmama.kararının.objektifliğini,. sıhhatini.ve.hukukiliğini.tartışmalı.hale.getireceği.ve.4483.sayılı.Kanunun.prensiplerine.aykırı.olacağı.açıktır.



Bu.itibarla.Büyükşehir.Belediye.Başkanı,.Büyükşehir.Belediye.Encümeni.üyeleri.ve.diğer.belediye.yetkilileri.hakkında.yapılan.şikayet.konusu.ile.ilgili.olarak.Büyükşehir.Belediye.Başkanlığına.bağlı.olarak.oluşturulan.Büyükşehir.Belediyesi.Teftiş.Kurulu.müfettişi.tarafından.yapılan.araştırma.sonucunda.düzenlenen.rapor.da-yanak.alınmak.suretiyle.yetkili.makam.olan.içişleri.Bakanı.tarafından.verilen.işleme.konulmama.kararı.bu.yönüyle.de.yerinde.görülmemiştir.

Belirtilen.nedenlerle.şikayet.konusu.olayla.ilgili.olarak.4483.sayılı.Kanunun.yukarıda.yer.verilen.hükümleri.uyarınca.yetkili.merci.tarafından.ön.inceleme.emri.verilmesi,.bu.emre.dayalı.olarak.ön.inceleme.raporu.dü-zenlenmesi,.ön.inceleme.raporunda.isnat.edilen.eylemle.illiyet.bağı.görülenlerin."Büyükşehir.Belediye.En-cümeni.üyeleri.ve.diğer.belediye.yetkilileri".olarak.değil.şahıslar.ve.görev.yerleri.bakımından.belirlenmek.ve.ön.inceleme.raporu.da.gözönünde.bulundurulmak.suretiyle.soruşturma.izni.verilmesine.veya.verilmemesine.ilişkin.bir.kararın.tesis.edilmesi,.verilecek.kararın.türüne.göre.gerekli.yazılı.bildirimlerin.yapılması,.tesis.edi-len.karara.karşı.itirazda.bulunulması.durumunda.yazılı.bildirimlere.ilişkin.günlü.ve.imzalı.bildirim.alındıları.ile.itiraz.dilekçelerinin.de.eklenerek.dosyanın.Dairemize.gönderilmesi.gerektiğinden,.itirazın.kabulü.ile.içiş-leri.Bakanı.tarafından.şikayetin.işleme.konulmamasına.ilişkin.olarak.verilen.9.6.2009.tarih.ve.İNS:08.06-595.sayılı.kararın.kaldırılmasına,.dosyanın.içişleri.Bakanlığına,.kararın.bir.örneğinin.itiraz.edenlere.gönderilme-sine.11.11.2009.tarihinde.oy.çokluğuyla.karar.verildi.

KARŞI OY

4483. sayılı.Kanunda,.Cumhuriyet. başsavcılarının. veya. yetkili.merciin. işleme. koymama. kararlarına. karşı.itiraz.edilebileceği.yönünde.bir.hükme.yer.verilmemesi.nedeniyle,.içişleri.Bakanınca.verilen.9.6.2009.tarih.ve.İNS:.08.06-595.sayılı.şikayetin.işleme.konulmaması.kararına.yapılan.itirazın.incelenmeksizin.reddi.gerektiği.görüşüyle.çoğunluk.kararına.katılmıyorum.



T.C. ANKARA

ASLİYE 19. HUKÜK MAHKEMESİ

Esas No :.2004/450.

Karar No :.2007/92

Karar Tarihi : 03/04/2007

Davacı.tarafından,.davalı.aleyhine.açılan.iş.bu.davanın.yapılan.açık.duruşması.sonunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :İDDİA:Davacı.Özetle;. "davalının.Türk.Ticaret.Kanunun.Hükümlerine.göre.kurulmuş.bir.kuruluş.olduğunu,.basılı.belge.hazırladığım,.bu.belgede;.hukuki.konularda.danışmanlık.hizmeti.verdiğini.belirttiğini,. tüzel.kişiliğin.bünyesinde.yer.alan.gerçek.kişi.ortak.ve.çalışanların.eğitimlerini.ve.özel.yeteneklerini.müşterilerin.bilgisine.sunduğunu,.davalının.eyleminin.Avukatlık.Kanunun.35..ve.44..maddesine.aykırılık.teşkil.ettiğini,.bu.nedenle.de;.davalı.şirketin,.bu.faaliyetten.alıkonulmasına,.basılı.belgelerin.toplatılmasına,.haksız.rekabetin.yapıldığına.ilişkin.kararın.yayınlanmasına,.2.500,00.YTL.maddi.ve.2.500,00.YTL.manevi.tazminatın.davalıdan.tahsiline.karar.verilmesini".talep.ve.dava.etmiştir.SAVUNMA :Davalı.vekili.özetle;.yetki.itirazlarının.bulunduğunu.Kadıköy.mahkemelerinin.yetkili.bulunduğunu,.iş.bölümü.itirazlarının.olduğunu,.Ticaret.Mahkemesini.görevli.bulunduğunu,.müvekkil.şirketin.hukuki.bir.şirket.olma-dığım,.müvekkil. şirketin.Avukatlık. yapmak.üzere.değil,. danışmanlık.yapmak.üzere.kurulduğunu,. davanın.haksız.ve.yersiz.açıldığını,.reddine.karar.verilmesini".talep.etmiştir.GEREKÇE :Dava;.haksız.rekabet.nedeni.ile,.faaliyetlerin.durdurulması,.reklam.yasağına.aykırılık.teşkil.eden.broşürlerin.toplatılmasına.ilişkin.maddi.ve.manevi.tazminat.istemine.ilişkindir.Tarafların.iddia.ve.savunmalarına.ilişkin.delil.olarak;.davaya.konu.broşür,.tarafların.sosyal.ve.ekonomik.du-rumunun.tespitine.ilişkin.cevabi.yazılar,.davalının.ticaret.sicil.kaydı,.Bilirkişi.raporu,.davacının.kimlik.kartı,.davalı.şirkete.ait.ana.sözleşme,.taraflarca.ibraz.edilen.belgeler,.celp.ve.tetkik.olunan.kayıtlar.incelenmiştir.Taraflar. arasındaki. uyuşmazlık;. davalı. tarafından. dağıtılan. broşür. nedeni. ile. haksız. rekabetin. oluşup-oluşmadığı,.davalının.eyleminin.Avukatlık.Kanunun.48..maddesine.aykırılık.teşkil.edip-etmediği,.davacının.talep.edebileceği.maddi.ve.manevi.tazminat.bedelinin.bulunup-bulunmadığı.yönündedir.Taraflara.ilişkin.deliller.toplanmıştır..Davacı.tanığı.dinlenmiştir..Avukatlık.Kanunun.48..maddesine.aykırılık.bulunup-bulunmadığının.tespiti.yönünden.dava.dosyası.bilirkişiye.tevdi.edilmiştir..Doçent.Dr..Kemal.Şenocak.tarafından.21.12.2005.ve.14.12.2006.tarihli.raporlar.düzenlenmiştir.Düzenlenen.raporda.özetle;.".davalının,.eylem.ve.işlemlerinin.haksız.rekabet.fiilini.işlediği,.Avukatlık.Kanu-nun.48.maddesine.aykırı.faaliyetlerinin.durdurulması.gerektiği,.Avukatlık.Kanunun.55.maddesinde.öngörülen.reklam.yasağına.aykırılık.teşkil.eden.broşürlerin.toplatılmasına.ilişkin.talebin.yerinde.olduğu,.davacının,.mad-di.tazminat.talebinin.ispat.edilemediği".tespit.edilmiştir.



Usul.ve.Yasaya.uygun,.Yargıtay.denetimine.elverişli,.hüküm.oluşturmaya.uygun.bu.bilirkişi.raporu,.Mahke-memizce.kabul.edilmiştir.Mahkememizce.kabul.edilen.bilirkişi.raporuna.göre;.davalı.şirket.tarafından.hazırlanan.ve.dağıtılan.broşür,.Avukatlık.kanunun.48.maddesine.göre,.haksız.rekabet.teşkil.etmektedir..Avukatlık.Kanunun.48.maddesi.gere-ğince,.davalının.haksız.rekabet.teşkil.eden.davaya.konu.broşürlerin.dağıtılması.faaliyetlerinin.durdurulmasına.karar.verilmesi.gerekmektedir.Avukatlık.Kanunun.48.ve.55.maddesine.aykırılık.teşkil.eden.broşürlerin.toplatılması.gerekmektedir.Davacı.davasında;.maddi.ve.manevi.tazminat.talebinde.bulunmuştur..Ancak.davacı.maddi.ve.manevi.zararını.ispat.etmiş.değildir..Yasada.öngörülen.koşullar,.maddi.ve.manevi.zarar.yönünden.gerçekleşmemiştir.Davalı.savunmasında;.yetki.ve.iş.bölümü.itirazında.bulunmuştur..Dava.dilekçesi.davalıya.29.09.2004.tarihin-de.tebliğ.edilmiştir..Davalı,.cevap.dilekçesini.02.11.2004.tarihinde.vermiştir..Davalı,.10.günlük.cevap.süresi.içersinde.yetki.itirazı.ve.işbölümü.itirazında.bulunmamıştır..Davalının.itirazı,.süresinde.yapılmadığından,.ye-rinde.görülmemiştir.Bu olgular karşısında;Davacının.davasında;.davacının.davasının.kısmen.kabul.Kısmen.reddine.karar.verilmesi.gerekmektedir.İşte.tüm.bu.nedenlerden.dolayı;.aşağıdaki.şekilde.hüküm.kurulması.gerektiği.sonuç.ve.kanaatine.varılmıştır.HÜKÜM_:Yukarda.izah.edildiği.üzere;Davacının.davasının.KISMEN.KABUL.KISMEN.REDDİNE,.1). Avukatlık.Kanunun.48.maddesi.gereğince;.davalının. haksız. rekabet. teşkil.eden.davaya.konu.broşürlerin.

dağıtılması.faaliyetlerinin.DURDURULMASINA,2). Avukatlık.Kanunun.48.maddesi.gereğince,.reklam.yasağına.aykırılık.teşkil.eden.broşürlerin.TOPLATIL-

MASINA,3). Davacının.sair.taleplerinin.REDDİNE,4). Alınması.gereken.13,10.YTL.karar.haremin,.peşin.alınan.harçtan.mahsubu.ile.FAZLA.ALINAN.54,40.

YTL.harem.istek.halinde.davacıya.İADESİNE,5). Davacı.tarafından.yatırılan.toplam.23,20.YTL.harcın.davalıdan.tahsili.ile.davacıya.ÖDENMESİNE,6). Davacı.tarafından.yapılan.ve.aşağıda.dökümü.yazılı. toplam.175,50.YTL.mahkeme.masrafında;.davanın.

kabul.ve.reddedilen.kısımlarına.göre;.takdiren.88,75.YTL.sinin.davalıdan.tahsili.ile.davacıya.ÖDENME-SİNE,.bakiyenin.davacı.üzerinde.BIRAKILMASINA,

7). Davalı.tarafından.yapılan.ve.aşağıda.dökümü.yazılı.toplam.7,00.YTL.mahkeme.masrafında;.davanın.kabul.ye. reddedilen.kısımlarına.göre;. takdiren.3,50.YTL.sinin.davacıdan. tahsili. ile.davalıya.ÖDENMESİNE,.bakiyenin.davalı.üzerinde.BIRAKILMASINA

8). Davanın.kabul.ve.reddedilen.kısımlarına.göre;.ret.edilen.miktar.dikkate.alındığında;.davalı.vekilinin.sarf.ettiği.emek.ve.mesaide.dikkate.alınarak.Avukatlık.Asgari.Ücret.Tarifesinin.ilgili.maddesi.gereğince.tayin.ve.takdir.olunan.maddi.tazminat.yönünden.450,00.YTL,.manevi.tazminat.yönünden.450,00.YTL.olmak.üzere.TOPLAM.900,00.YTL.avukatlık.ücretinin.davacıdan.tahsili.ile.davalıya.ÖDENMESİNE,

9). İş.bu.kararın.taraflara.tebliğ.tarihinden.itibaren,.tarafların.15.günlük.süre.içersinde.Yüksek.Yargıtay'a.baş-vurmalarında.MUHTARİYETLERİNE,

Yargıtay.yolu.açık.olmak.üzere.verilen.karar,.tarafların.yüzüne.karşı.açıkça.okunup.usulen.anlatıldı..03.04.2007


Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri

1). Dergiye. gönderilen. yazılar. başka. bir. yerde. yayımlanmamış. veya. yayımlanmak. üzere.gönderilmemiş.olmalıdır.

2).Yazılar.“Microsoft.Word”.veya.“Open.Office”.programlarının.formatlarında.(odt,.doc,.rtf,.txt,.sxv,.stv).kaydedilmiş.bir.cd’de.(yazı.tipi.Times.New.Roman,.12,.normal.stil).ve.A-4.boyutunda.yazıcı.çıktısı.ile.birlikte.teslim.edilmelidir.

3).Dipnotlar.sayfa.altında.gösterilmeli,.bibliyografyaya.(kaynakçaya).yer.verilmelidir.4).Hakem.denetiminden.geçmesi. istenen.yazılarda.en.az.100,.en.çok.120.sözcükten.oluşan. tek.

paragraf.Türkçe.ve.İngilizce.özetlerin;.her.iki.dilde.yazı.başlığının.ve.beşer.anahtar.sözcüğün.de.yazının.başına.eklenerek.gönderilmesi.gerekmektedir.

5).Yazarlar;.unvanlarını,.görev.yaptıkları.kurumları,. iletişim.adresleri. ile. telefonlarını.ve.varsa.e-posta.adreslerini.bildirmelidir.

6).Dergiye.gönderilen.yazıların.yazım.bakımından.son.denetimlerinin.yapılmış.olduğu,.yazarın.verdiği.cd’deki.biçimiyle.yazısına.“basıma”.verdiği.kabul.edilir..Yazım.yanlışlarının.olaSanın.dışında.bulunması,.bilimsellik.ölçütlerine.uyulmaması,.yazının.Yayın.Kurulu.tarafından.geri.çevrilmesi.için.yeterli.görülecektir.

7).Yayın.Kurulunca.ilk.değerlendirmesi.yapılan.yazılardan.yazarı.tarafından.hakem.denetiminden.geçmesi. istenenler. hakeme. gönderilecek,. hakemden. gelen. rapor. doğrultusunda. yazının.yayımlanmasına,. yazardan. rapor. çerçevesinde. düzeltme. istenmesine. ya. da. yazının. geri.çevrilmesine.karar.verilecek.ve.yazar.durumdan.en.kısa.sürede.haberdar.edilecektir..Hakem.raporunun. olumsuz. olması. halinde,. ikinci. bir. hakem. incelemesi. yapılmayacaktır.. Hakem.raporunda. düzeltme. istendiği. takdirde,. yazar. tarafından. sadece. belirtilen. düzeltmeler.çerçevesinde. değişiklikler. yapılabilecek. ve. düzeltilmiş. metinler. için. yine. hakem. onayı.alınacaktır.

8).Yazarı.tarafından.hakem.denetiminden.geçirilmesi.istenmeyen.yazılar.Yayın.Kurulu.tarafından.değerlendirilecek.ve.yazının.yayımlanmasına,.hazırlanan.rapor.çerçevesinde.yazardan.düzeltme.istenmesine.ya.da.yazının.geri.çevrilmesine.karar.verilecek.ve.yazar.durumdan.en.kısa.sürede.haberdar.edilecektir.

9).Yayımlanması.yayın.kurulu.ya.da.hakem.tarafından.uygun.bulunmayan.yazılar,.yazarınageri.gönderilmeyecektir.

10).Dergide,.çeviri,.karar.ve.kitap.incelemeleri,.mevzuat.değerlendirmeleri.ve.bilgilendirici.notlara.da.yer.verilecektir..Bu.nitelikteki.yazıların.kabulü.veya.geri.çevrilmesi,.Yayın.Kurulu.tarafından.yapılacaktır.

11).Ankara.Barosu.Dergisi,.yayımlanmak.üzere.kabul.edilen.yazıların,.elektronik.ortamda.tam.metin.olarak.yayımlamak.da.dâhil.olmak.üzere,.tüm.yayın.haklarına.sahiptir..Yazılar.için.telif.ücreti.ödenmez.

Documents

ANKARA Dergisi BAROSUankarabarosu.org.tr/.../AnkaraBarosuDergisi/2009-4.pdfAnkara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 4 • Güz 2009 5 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: