Analía Eliades

Jorge L. Bastons

1. El poder constituyente. Concepto. Poder constituyente originario y derivado. 2. Poder Constituyente de la Nación, de las provincias y de los municipios. 3. Asamblea constituyente: ¿Poder soberano o constituido? 4. Procedimiento para la reforma de las constituciones provinciales. Límites del poder constituyente. Contenidos pétreos. Nulidad de la reforma constitucional (remisión a la Unidad I, acto jurídico en el derecho público). Jurisprudencia. 5. Los preámbulos de las constituciones provinciales. Derecho público provincial comparado. Valor normativo del preámbulo: discusiones. Jurisprudencia.

Es la potestad suprema que tiene el pueblo –por sí o por medio de sus representantes- para establecer una Constitución o para modificar una anterior cuando sea necesario o conveniente (Ziulu).

Es la competencia o capacidad o energía para constituir o dar una constitución al Estado, es decir, para organizarlo (Bidart Campos).

“El poder constituyente implica la soberanía originaria, suprema y directa, en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua” (Sánchez Viamonte)

Es “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico político fundamental originario por medio de una constitución, y a revisar a ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario” (Linares Quintana).

La C.N. adoptó el principio según el cual el pueblo es el titular del poder constituyente.

Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina (…)”.

Artículo 33: “principio de la soberanía del pueblo”.

Artículo 30: tácita al establecer que la reforma constitucional “no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.

Artículo 37: “garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular”.

Poder constituyente ORIGINARIO: también llamado fundacional o genuino, es aquel que se ejerce para hacer la primera Constitución. “Etapa de primigeneidad”.

Poder constituyente DERIVADO: se pone en ejercicio para reformar una Constitución preexistente; también se lo denomina “reformador”, “constituido” o “instituido”. “Etapa de continuidad”.

En los Estados federales se puede distinguir, conforme al principio de descentralización:

- PODER CONSTITUYENTE FEDERAL O DE PRIMER GRADO

- PODER CONSTITUYENTE LOCAL, ESTADUAL O PROVINCIAL DE SEGUNDO GRADO: porque está en relación de subordinación con el primero.

- PODER CONSTITUYENTE MUNICIPAL: de tercer grado reconocido a los municipios.

Poder constituyente originario “ilimitado” o “carente de límites”.

Categorías de límites según Bidart Campos:

A) los límites derivados del derecho natural;

B) los límites derivados del derecho internacional público;

C) los límites que provienen del condicionamiento de la realidad social.

Tratándose del Poder constituyente derivado hay dos categorías de límites adicionales:

D) los límites provenientes del constituyente anterior;

E) los límites derivados de las llamadas “cláusulas pétreas”. “Intangibilidad constitucional”.

Nuestra Constitución Nacional no reconoce contenidos pétreos o intangibles explícitos.

Los poderes constituidos se caracterizan por ser una creación del poder constituyente. Tienen las atribuciones que éste les haya otorgado por medio de la Constitución.

Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

Artículo 30 Constitución Nacional: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.

Artículo 206.- Esta Constitución sólo podrá ser reformada por el siguiente procedimiento:

a) El proyecto de reforma será tramitado en la forma establecida para la sanción de las leyes, debiendo contar con el voto afirmativo de dos tercios del total de los miembros de ambas Cámaras para ser aprobado. La ley indicará si la reforma será total o parcial y, en este último caso, las partes o los artículos que serán reformados;

b) La misma ley establecerá si ha de convocarse o no, a una convención reformadora. En este último caso la ley contendrá la enmienda proyectada y ésta será sometida a plebiscito en la primera elección que se realice. El voto será expresado en pro o en contra de la enmienda y su resultado será comunicado por la Junta Electoral al Poder Ejecutivo y a la Legislatura, para su cumplimiento.

Uno de los rasgos primarios que caracterizan a la autonomía de las provincias es la atribución de dictarse sus propias normas locales. Entre las facultades que las Provincias se han reservado figura la de dictarse su propia Constitución.

Poder constituyente de segundo grado o secundario: en relación de subordinación.

Artículo 5º C.N.(1860).- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.

Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.

Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.

Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Artículo 127.- Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.