Universidad Dr. José Matías DelgadoInstituto de Investigación Jurídica

No. 1. Junio 2007CUADERNOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA Cuaderno Nº 1, Junio 2007

CONTENIDO

Editorial......................……………………………………………………………………..…..3

I. Ponencias Primera Mesa Redonda: “Estado de Derecho y Acuerdos De Paz”

1. “Antecedentes Históricos del Estado de Derecho”………………………………...…7-12(Ponencia Dr. René Hernández Valiente)

2. “El Estado y Democracia. Aspectos Políticos, Sociales y Económicos”………..….13-18(Ponencia Dr. Mario Antonio Solano)

II. Artículos:

3. “El papel de la ONU en el Proceso de Paz en El Salvador y las Reformas Constitucionales” (Dr. José Luis Lovo Castelar) …………………………….…….................................21-35

4. “Comentarios a la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja” (Dr. Pablo Mauricio Alvergue)…………………………………….....................……37-45

5. “La Disfunción Institucional”(Dr. René Fortín Magaña)……………………………………………………….……47-55

6. “El Financiamiento de Los Partidos Políticos” (Dr. Eduardo A. Urquilla B.)………………………………………………………….57-58

7. “Justicia Penal Juvenil: Un Reto de la Democracia” (Lic. Jaime Martínez Ventura)……………………………………………………….59-84

III. Documentos:

8. “Códigos y Leyes de la Antigüedad” (Dr. José Enrique Silva)………………………………………………………………87-92

EDITORIAL

La presente publicación stituye la segunda en el marco de las actividades de esta índole planificadas por el Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad “Dr. José Matías Delgado”, para el año 2007. La primera fue nuestro inicial Boletín Informativo. La tercera será el Anuario que contendrá ensayos de autores nacionales y extranjeros sobre temas doctrinarios en los diversos campos de la enciclopedia jurídica. Tendrá también una sección de legislación y una de jurisprudencia. La cuarta será una monografía que representará la culminación de una investigación en un campo específico de las ciencias jurídicas.

Obviamente, el plan de publicaciones no agota las actividades del Instituto.

A través de una red en vías de organización que comprenderá a profesionales destacados y a estudiantes en servicio social, pretendemos cubrir, con seriedad y ambición, el análisis de los problemas existentes en los campos social, económico, cultural y político del país, dentro de un medio como el nuestro tan poblado de dificultades. El debate público sobre temas de actualidad que ya hemos iniciado con simposios y mesas redondas, ocupará también nuestra atención.

Se ha dicho hasta la saciedad que la educación y la salud deben ser las áreas prioritarias para la superación cultural, para la conquista del desarrollo y para la salida del tercer mundo o, dicho eufemísticamente, del mundo de los “países de renta media”. Los Institutos de Investigación pueden y deben proporcionar las propuestas y sugerencias (insumos) para la solución de los problemas mencionados. Así ocurre en los países centrales o desarrollados, y no tiene por qué ser de otra forma en los periféricos o subdesarrollados. Estos calificativos nos lastimen cuando son aplicadas a nuestro país. Nos incomodan. Pero la única forma de convertir esa incomodidad en orgullo es a través de la acción sin descanso de todos los sectores nacionales, entre los cuales los institutos de cultura superior ocupan el más destacado papel.

El antagonismo entre universidad y gobierno, que durante mucho tiempo ha padecido el país, debe convertirse en un binomino propositivo y actuante que una el saber científico con el poder político en beneficio nacional.

Presentamos, pues, a nuestros lectores el primer ejemplar de nuestros Cuadernos, con la firme esperanza de que ellos contribuyan no sólo al conocimiento y divulgación de temas relacionados con las diferentes ramas de las Ciencias Jurídicas, sino al avance institucional del Estado.

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PRIMERA MESA REDONDA PRIMERA MESA REDONDA

“Estado de Derecho y Acuerdos de Paz”“Estado de Derecho y Acuerdos de Paz”

Universidad Dr. José Matías Delgado

Campus II, 2 de marzo de 2007

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ORIGENES HISTORICOS DEL ESTADO DE DERECHOPonencia del Dr. René Eduardo Hernández Valiente

Hablar del estado de Derecho es hablar de la Ciencia del Estado y de su primera manifestación, el cual es el Derecho Constitucional.

Digo esto, por cuanto a una audiencia de Hombres de Derecho, el fomentar un debate jurídico cultural sobre un gran tema constitucional del Estado de Derecho debe de ser en sí, un necesario acercamiento a la construcción democrática de la sociedad salvadoreña, sobre todo a través del respeto del mismo.

La coyuntura histórica de El Salvador plantea evidencias de involución democrática; vemos los poderes fundamentales del Estado jurídicamente debilitados, cuando sus integrantes hacen primar lo político sobre el Derecho. Decir que se propone y aprueba un proyecto legislativo para que “si es inconstitucional, que lo declare la Corte” pone de manifiesto una ausencia de cultura constitucional en funcionarios que la deben lucir.

Por todo lo anterior el evento de esta tarde contribuye a constituir y aumentar los esfuerzos democráticos de una sociedad todavía en transición. Hablar de derecho Constitucional y política es hablar sobre la vida de los hombres en sociedad. De ahí la trascendencia del tema.

Los libros de Derecho Constitucional son distintos según las épocas que cubren. Esta afirmación nos hace pensar, como el filósofo ateniense que nadie se baña dos veces en el mismo río. El tema pues, es además dinámico.

Esto es así por que el Derecho Constitucional no puede menos que nutrirse de la realidad, no es lo mismo el Derecho de Libertad cuando promulga la Constitución Americana que el Derecho de Libertad en el 2007. No es lo mismo la soberanía antes del Derecho Comunitario, que coexistiendo con él, y podríamos mencionar más ejemplos como la inaplicación de la Constitución, que merece una consideración exclusiva. Hasta seminarios podrían organizarse sobre estos temas del Derecho Constitucional posmoderno.

Es de practica aceptación que el Estado Constitucional nace en el Reino Unido, como fruto de un largo y singular desarrollo histórico en los inicios del siglo XIII, siendo sus primeras manifestación la Carta Magna de 1215 y la Convocatoria al Parlamento Modelo, de 1264. No obstante por no ser el constitucionalismo Británico codiciado, sus rasgos característicos son muy originales, por lo que es necesaria de un tratamiento investigativo muy pormenorizado, que lo aleja de Iberoamérica y España y de nuestro parlamento que tiene una definitiva inclinación al Estado de Derecho Iberoamericano.

Afirmamos pues que el advenimiento del Estado de Derecho o Estado Constitucional se da en el surgimiento de los primeros textos constitucionales escritos. Destacamos la Constitución de los

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Estados Unidos de Norteamérica de 1787, la Francesa de 1791, la Venezolana de 1811 y la Española de 1812.

Las cuatro Constituciones citadas merecen al menos una breve referencia a cada una de ellas. Todos los presentes sabemos la fuerte influencia de la constitución norteamericana, en el campo orgánico de las constituciones que se inscriben en el movimiento durante la primera mitad del siglo XIX. La francesa, por su lado es visible en el aspecto dogmático. La tercera mencionada, la de Venezuela de 1811, cuya vigencia fue efímera, en virtud del proceso de guerra e independencia, constituye una fuente del posterior constitucionalismo Venezolano e Hispanoamericano del siglo XIX. En ese texto, se proclaman los principios básicos del primer Estado de Derecho, destacándose la soberanía nacional, la forma republicana de gobierno, el gobierno presidencial, la supremacía de la ley, el federalismo, los derechos y libertades individuales y la división de poderes. El cuarto instrumento constitucional, la Constitución Española de Cádiz de 1812, primer texto constitucional español, promulgada y jurada por las autoridades e instituciones de las capitales de los reinos y provincias americanas, tuvo influencia en el constitucionalismo de habla castellana, incluso después de la independencia en algunos Estados. Lo que encontramos en este primer momento fue que los textos constitucionales iberoamericanos no eran los adecuados al cuerpo social para el que eran dictados. Esta inadecuación procede del mimetismo jurídico que inspiró a los autores de dichos textos, que decidieron seguir ejemplos foráneos, en vez de analizar la realidad inmediata.

Estas influencias iniciales habían de cambiar, pero en gran medida conformaron, importantemente los textos constitucionales iberoamericanos en su momento.

Identificamos en esta fase, con el texto escrito el nacimiento del Estado Constitucional que puso fin a la sociedad estamental estableciendo las bases del Estado Liberal o Primer Estado de Derecho, cuyas características fundamentales son:

• Declaración de Derechos y Libertades del Ciudadano. Destaca el carácter individual de los mismos, pues no se incluyen los sociales y económicos.-

• División de Poderes. Los 3 poderes tradicionales son independientes entre sí.-

• Sometimiento de los Ciudadanos y de los poderes al Derecho, que se concreta en la seguridad jurídica y el imperio de la ley como expresión de la voluntad nacional y marca los límites de la actuación tanto del poder como de los ciudadanos.-

• Soberanía Nacional. El poder constituyente reside en el pueblo, utilizando el término sociológico de nación, de donde se deriva el texto constitucional así como la organización de los poderes constituidos del Estado.-

Recordemos que este modelo estatal fue el del Estado minimalista o mínimo, basado en el principio de no intervención, sobre todo en lo económico y social. La soberanía nacional no implicaba el sufragio universal, al reservarse la participación política a los miembros del pueblo que contaban con determinadas rentas, justificándose lo anterior en que las decisiones de gobierno solo debían estar reservadas a aquellos que constituyen la riqueza de la nación.

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El segundo período del Estado Constitucional identificado como Estado Liberal democrático tuvo un avance con respecto al primer modelo como consecuencia de un proceso evolutivo del estado que busca adecuarse a la realidad social de la segunda mitad del siglo XIX.-

Las limitaciones del primer período motivan la lucha de sectores de población a favor de instituciones democráticas, dándole paso al sufragio universal y a los nuevos derechos como el de asociación y se reconoce la existencia e importancia de los partidos políticos.

Ya en el siglo XX, ante la crisis económica mundial de 1929 se produjo el fin del Estado Liberal, que supero la inestabilidad social, las crisis cíclicas y los enfrentamientos armados que puso en evidencia la incapacidad de ese sistema para resolver “naturalmente” sus propias contradicciones.

Vemos aquí un nuevo período, que pasamos del Estado Liberal Democrático conforma el Estado Social y democrático cuyo contenido europeo se americaniza en México, siendo conocido como el Estado del Bienestar. El término Estado Benefactor deriva de la traducción del inglés Welfare State, sistema este originado en los Estados Unidos de América como contraposición al Estado Mínimo, en la búsqueda de salidas de protección social del ciudadano a través de un cierto carácter intervencionista. Los orígenes del Estado Social y Democrático o Estado Benefactor los ubicamos en la Constitución Mexicana de Querétaro de 1917, la Alemana de Weimar de 1919 y la de la Segunda República Española de 1931.

El Estado del Bienestar, en nuestra opinión tiene una connotación marcadamente sociológica, refiriéndose a la situación del ciudadano, más que del estado en términos jurídicos; además se presenta como un ideal y por tanto, difícil de conseguirse, aunque no podemos ignorar en el sentido dinámico que aporta a la función que el estado debe cumplir.

En la actualidad aunque el grueso de los ideales del Estado Social y Democrático de derecho han impregnado la mayor parte de los textos constitucionales de los regímenes de Democracia Clásica u occidental, su mayor desarrollo como modelo de régimen político se ha conocido en Europa Occidental Continental en el Constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial, destacándose especialmente la Alemana de Bonn de 1949, la Italiana de 1947, los textos franceses de la cuarta y quinta República, la Portuguesa de 1976 y la Española de 1978.

Independientemente del éxito alcanzado en la consecución del ideal del Estado Benefactor, podemos señalar algunas características comunes al modelo que se desarrolla en la segunda mitad del siglo XX.

El nuevo modelo estatal supone la incorporación de determinados equipos económicos, así como la inclusión de determinados derechos económicos y sociales que no se encontraban en el anterior modelo constitucional. De esta forma, el estado se obliga a conseguir para el ciudadano unos determinados ámbitos de bienestar y seguridad, que aunque en muchos casos se trata de ideales, representan los objetivos que la comunidad política organizada tiene como metas conseguir.

En cuanto a la participación política del ciudadano en el nuevo modelo estatal, se van a producir importantes cambios, destacando en primer lugar la implementación plena del sufragio universal, entendido como la incorporación de la mujer al proceso electoral con sufragio activo y pasivo

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pleno. Igualmente los partidos políticos alcanzan su pleno reconocimiento y llegan a ser constitucionalizados, convirtiéndose en un concepto próximo al de órganos del Estado y elemento indispensable para el funcionamiento del régimen político.

Se supone el fin del Estado Mínimo o no intervencionista, del tal forma, que el Mercado queda sujeto a un conjunto de normas e intervenciones, ya que sea por la actuación de la actividad empresarial del estado como por la obligatoriedad de cumplimiento de normas dictadas por el mismo que marcan el límite de actuación de la propiedad privada, que por otra parte, adquiere una nueva dimensión, al añadírsele el carácter de función social de la misma.

La referencia al Estado de Derecho, expresión de las ciencias políticas y jurídicas, según Legaz y Lacambra seduce por la gracia misma de su formulación, tiene la particularidad desde la segunda postguerra mundial de ser aceptada antes de comprenderse como un concepto preciso. Se lo significa para expresar la realidad del Estado Moderno y el ideal del mismo. El Estado en que se reúnan los principios que conforman el Estado de Derecho se considera el ideal democrático. Partimos del principio de que la ley es la expresión de la voluntad del pueblo, representado en un Parlamento, Asamblea o Congreso; Jueces y administradores deben adecuar sus actos a los marcos legales. La Constitución es la norma suprema y los Funcionarios deben respetar los derechos y garantías consagrados en su texto. Todo bajo un sistema republicano de gobierno que implica una división de poderes.

El maestro Álvaro Magaña categóricamente expresa que desde la Constitución de 1950 se perfiló con singular rigor el Estado que sustituyó al Individualista y Liberal de 1886. Dicha Constitución ya habló de la consagración en el aspecto jurídico de los fines del estado promotor del bien público.

Cita el Doctor Magaña al profesor Bidart Campos la cual deseo reproducir por ser pertinente a esta charla. “La libertad debe equilibrarse con la igualdad real de oportunidades. El Estado debe intentar una distribución razonablemente igualitaria de la libertad. Los menos favorecidos deben ser atendidos solidariamente. El elevado costo social de las políticas neoliberales, implica un desafío que no puede ni debe ser esquivado por el Estado Democrático.”

Indiscutiblemente, desde 1950 El Salvador se incorporó a la segunda etapa del Constitucionalismo Moderno cuando añade los derechos sociales, económicos y culturales a las conquistas del primer Constitucionalismo Liberal. Desde ese ángulo pasamos del Estado Abstencionista a un protagonismo en el que ahora el Estado tiene la responsabilidad de “remover y erradicar los obstáculos que provocan la marginalidad social y debe proporcionar a los ciudadanos la convivencia en bienestar, con libertad y con justicia.”

Presenciamos en la evolución histórica hasta el Estado del Bienestar tres conceptos: Estado de Derecho, Estado Democrático y Estado Social. Sin embargo, en un proceso de evolución histórica no es posible definir el actual concepto de Estado Social y Democrático de Derecho como una simple suma de los tres antes expuestos. Se presenta como una concepción nueva que responde a un rol nuevo que debe asumir el estado. Vemos el concepto Estado de Derecho de la actualidad es diferente del estado de Derecho del siglo XIX que aseguraba la supremacía de la ley

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a través de una seguridad jurídica que a la par de una serie de derechos y libertades marcaba los límites de la actuación de los ciudadanos y los poderes del Estado. La inclusión del concepto social modifica el término estado de derecho al modificar la propia actuación de estado que asume un protagonismo hasta entonces desconocido, imprimiéndole un sentido dinámico.

En ese sentido, expresa la moral social vigente en un ámbito cultural y en un momento histórico determinado. Muestra en consenso, identificados por el contribuyente como valores y principios prioritarios y fundamentales; en muchos casos ideales pero que son lo ideales que una comunidad decide proponerse como los máximos objetivos de su ordenamiento jurídico. Al incorporarle Estado democrático, debemos entender que hablamos de una democracia participativa, no solo en el campo electoral, sino en un sentido más profundo de participación en lo económico y social. González Trevijano lo identifica expresando que la democracia no es otra cosa que la lucha por la democracia, es decir, el movimiento de las fuerzas sociales por el autogobierno en un régimen democrático no es único alcanzar un régimen donde el poder procede del pueblo sino aquel en donde el pueblo participa de acuerdo a una concepción social pluralista, en las decisiones del poder y en donde la voluntad del pueblo puede llevar tan lejos el proceso que quede abierto el camino a cualquier ideología, incluida, claro esta la socialista. ¿Es necesario mencionarla?

En aras del tiempo, sin ser repetitivo, en mi opinión, el análisis histórico continuado identifica tres grandes momentos históricos del Estado de Derecho o Estado Constitucional hasta la actualidad. Ya hablamos de la crisis del Estado Liberal producto de la depresión económica de 1929 que dio lugar a desarrollo de corrientes políticas de carácter autoritario como alternativa al liberalismo. El constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial se caracterizó por la inclusión de derechos sociales y por el intervencionismo del Estado en lo social y económico. El modelo económico que se adopta es de economía social de mercado poniendo fin al principio de que el mercado se regula por su propia ley natural. Hablamos ahora de la conformación de un Estado marcadamente intervencionista acuñándose el término de economía mixta de mercado. En ese contexto el estado abandona el papel de espectador en las relaciones económicas entre los diversos agentes y asume la iniciativa pública en la actividad económica, reservándose él mismo recurso o servicios esenciales, pudiendo incluso decidir la intervención de empresas. De esta forma el Estado alcanza un poder que hasta ese momento le había sido ajeno: el poder económico. Los únicos antecedentes intervencionistas que vemos en la historia europea los encontramos en la Alemania de Bismarck y en la de Hitler y otros regimenes autoritarios que sacaron de las leyes del mercado parte de su economía. (En El Salvador la marca histórica intervencionista de la nacionalización de la Banca y la confiscación del agro, por la negativa huella profunda que dejaron, no merecen en esta presentación ningún comentario, por ser una experiencia de fracaso social). Nuestra Constitución de 1983 claramente expresa el tipo de gobierno que quisimos, con antecedentes hasta la Constitución de 1886 y con disposiciones finalistas como la del artículo 89 y su contexto promueve una sociedad democrática con lo que se impregna el contenido constitucional de un sentido de transformación social en el que los conceptos pueden estar sujetos a evolución, por ello afirmo que nos encontramos ante un concepto de democracia de carácter dinámico.

Pienso, con el autor español Torres del Moral que cuando hablamos de los tres términos Estado Social y Democrático de derecho que propugna como valores y principios de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político no puede partirse de un entendimiento unitario relativizando cada uno de sus elementos, ya que el resultante no es solo

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Estado de Derecho ni solo Estado Social, no solo democracia, sino que cada uno de esos enunciados condiciona a los demás. La fórmula dice Torres es compleja y debe ser entendida en la reciprocidad de sus elementos.

La Constitución salvadoreña no establece un diseño estático y cerrado de un determinado tipo de sociedad, encontramos en ella un diseño dinámico. Se sostiene que las Constituciones contemporáneas imponen una transformación precisa y concreta con el fin de alcanzar los objetivos del artículo primero de la nuestra, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, asumiendo el Estado la obligación de proporcionarnos el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.

Acepto que la eficacia jurídica de determinados preceptos es muy discutible, pero al menos hay dos aspectos que obligan al Estado; en primer lugar no puede procederse en contra de lo expuesto en el texto constitucional, en consecuencia no cabe legislación ni actuación que ponga trabas al proceso de consecución de dichos principios; y por otra parte que los mismos han de servir como base de interpretación de la legislación y actuación del Estado.

Conclusiones

Todos los esfuerzos de modernización del estado, especialmente del sector justicia deben enmarcarse en un programa que persiga la definitiva consolidación de la cultura del estado de derecho; y la general aceptación del método de gobernabilidad democrático. La modernización debe tener como marco la filosofía del desarrollo humano sostenible, por cuanto implica la creación de condiciones institucionales que aseguren la tutela de los derechos colectivos e individuales. Dentro de tales derechos deberán estar la posibilidad de desarrollo social, económico, político y la oportunidad de participar en la dinámica globalizante de la economía. Solo así podemos hablar de estado de Derecho o Estado Constitucional, como más me gusta, siguiendo la corriente Germánica. Llega hasta ahí mi presentación.

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EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA. ASPECTOS POLITICOS Y SOCIALES Ponencia del Dr. Mario Antonio Solano

Introducción:

El tema del Estado de Derecho tiene un significado vital y crucial para los salvadoreños, pues se trata de conformar el estado salvadoreño en el marco de la Constitución y de la ley, superando el esquema autoritario prevaleciente antes y durante el conflicto armado y con algunas, pero solo con algunas expectativas de cambio a partir de los Acuerdos de Paz. No es que antes no haya habido Constitución y ley, pues en efecto las ha habido, sin embargo, durante nuestra vida post independencia y salvo durante muy cortos períodos, Constitución y ley fueron, en gran medida, instrumentos al servicio de centros específicos de poder y no el marco jurídico protector de la libertad y los derechos fundamentales.

El destino del Estado de Derecho es conformar y limitar el poder, procurar la libertad y la justicia como presupuestos axiológicos del Estado Constitucional y desarrollar la sociedad democrática para la sustentación legitima del poder. La libertad hace referencia a cómo se ejerce el poder y la democracia por quienes se ejerce el poder.

I) CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO:

A) Elementos del Estado de Derecho:

El Estado de Derecho, se enmarca en la estructura misma de la Constitución del Estado Democrático Liberal, junto con otros elementos que se orientan a la protección de la libertad humana, tales son los derechos fundamentales y la división de poderes; o sea que según este autor en Estado liberal democrático, requiere de tres caminos para cumplir la finalidad de proteger la libertad y los derechos que de esta de derivan: Derechos Fundamentales, División de Poderes y Estado de Derecho. (1)

La garantía fundamental para el conjunto de la constitución liberal burguesa es el Estado de Derecho. Se trata de un concepto que ha tenido una gran pluralidad de significaciones: dotado al principio de un contenido de índole ontológica y axiológica, fue más tarde desustancializado por el positivismo de tal modo, que lo convirtió en fórmula huera, aplicable a toda clase de Estado, inclusive Estados autoritarios, han presumido de Estados de Derecho, haciendo de los derechos fundamentales simples catálogos de ilusiones ; (2)En sus orígenes es un concepto típicamente liberal, que –haciendo omisión de sus antecedentes ingleses- nace con el derecho positivo de las .-revoluciones americana y francesa: la primera busca a “government of law and not of men”; la segunda, proclama en su primera Constitución que “il n´y a point en France d´autorité supérieure á celle de la loi”; “(the agreement of the people in England).”.(3) En mi opinión la expresión más acertada de positivismo en este campo, es el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre de la Revolución francesa: “Toda sociedad en la que no esté asegurado el respeto de los derechos ni predeterminada la separación de poderes, carece de Constitución”

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“Desde el punto de vista doctrinal es una concepción debida al genio jurídico del pueblo alemán. Preparado por el iusnaturalismo con su reducción del Derecho a pura razón independiente de la voluntad, comenzó a ser formulado por Kant, Fichte y Humboldt. Continuado después por Mohl y Gneis, lo desustancializa más tarde el positivismo, hasta ser neutralizado definitivamente por Kelsen” (4).

B) El Estado de Derecho y la Libertad:

Surgido como concepto polémico frente al Estado autoritario, intervencionista y burocrático del absolutismo, parte de la base de que el Estado ha de renunciar a preocuparse por la felicidad y el bienestar de los ciudadanos para limitarse a garantizar la libertad del despliegue vital de cada cual y que tal misión queda agotada con la positivización y mantenimiento del orden jurídico. El Estado tiene, pues, un fin jurídico, pero el contenido de este fin está más allá de la propia voluntad del Estado; está, como decía Kant, “en los principios a priori de la libertad del hombre, de la igualdad del súbdito, de la autonomía del ciudadano, principios que no son tanto leyes dadas por el Estado, ya instituido, sino condición para adaptar el Estado a los puros principios de la razón. (5)

García Pelayo cita a Humboldt, reafirmando uno de los fines que con mayor énfasis le atribuye al Estado, la teoría contractualista, como es la seguridad:

“El Estado, según Guillermo de Humboldt, ( filósofo y político alemán, 1767) debe limitarse a garantizar la seguridad de los ciudadanos en el interior y en el exterior, ya que un Estado intervencionista quebranta el libre despliegue individual, aniquila la variedad, debilita con todo ello la fuerza de la nación y supone la negación misma del problema del Estado, que es “combinar la más variada individualidad y la independencia más original con la asociación también más variada y más íntima de los diversos hombres”. El Estado debe, pues, limitarse a velar por la seguridad, es decir, “por la certeza de la libertad concedida por la ley”.(6) La misión del Estado es, pues, garantizar la seguridad jurídica en el despliegue de unos derechos individuales situados más allá del Estado mismo y derivados del hecho de considerar al hombre como principio y fin del Estado y a la libertad como condición del despliegue vital.”

II) PRIMERAS IDEAS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO

La primera idea que resulta de las revoluciones europeas, en su triunfo sobre el absolutismo, es que el Estado está al servicio del hombre y no éste al servicio de aquél; es lo que resulta cuando se llega a establecer que la dignidad carácter fundamental de la persona humana, está por encima de toda forma de poder y la primera condición que se reconoce en el hombre es la libertad, sin la cual ninguno del resto de los derechos es posible; “ es en la configuración del Estado burgués de derecho, perfilado a partir del siglo XVII, que se establece la necesidad de controlar el ejercicio poder por parte de las autoridades públicas”, (7) de tal suerte que la libertad y la propiedad son considerados esenciales en el nuevo Estado y además, el reconocimiento de la dignidad, como derechos anteriores y superiores al Estado, fueron los factores del cambio en la sociedad política.

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Nada de lo anterior sería posible, si no se establece como mecanismo de garantía la separación de poderes, es decir, la necesidad de que en el ejercicio del poder, se establecieran instancias y operadores distintos e independientes entre sí. El ejercicio del poder en tres instancias, legislativo, ejecutivo y judicial, ha sido clave en el nacimiento y desarrollo del Estado de derecho y que convierten la profecía del art. 16 de la declaración de 1789, en un dogma del presente, siempre necesario, siempre eficaz.

La dignidad como carácter esencial de la persona, su libertad, su propiedad, constituyen una conquista revolucionaria, que coincide con el ascenso de la burguesía (artesanos, comerciantes, fabricantes) al poder, derechos que se le atribuyen a la persona humana en su calidad de tal y no como miembro de un estamento; los movimientos revolucionarios de la época, traen como consecuencia el fin del poder de los monarcas y los privilegios de las castas. “El nuevo pensamiento , que se alzaba en oposición al poder arbitrario del estado y a la injerencia del mismo en la vida de los súbditos, exigía eliminar todas las trabas que se opusieran a la autoafirmación personal y económica del ciudadano”(8)

III) ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

a) Doctrina.

El Estado de Derecho contemporáneo es un Estado Social y Democrático. Superados los problemas de origen, los desajustes Sociales del Siglo XX, cuando el Estado de Derecho sufre sus grandes reveses durante la segunda mitad de este siglo, las Constituciones, expresan el mandato de los pueblos al definir sus estructuras políticas como Estado sociales y democráticos. De un modo expreso e incuestionable (caso de España y Alemania); otras, a partir del análisis del contexto de los documentos constitucionales, se puede advertir la tendencia de comprometerse políticamente como organizaciones de carácter social y democrático, proclamando como presupuestos básicos, la libertad y la igualdad.

Manuel García Pelayo en su Derecho constitucional Comparado, define estas estructuras como, Estado Liberal Democrático, el cual presenta características muy definidas entre las que destacan la existencia de unos derechos fundamentales, la proclama de la libertad y un marco de protección constituido por la división de poderes.(9) .

b) Derecho Comparado

El art. 1 de la Constitución española, dice: “ España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

El art. 20, 1 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, Dice: “La República Federal de Alemania, es un Estado federal, democrático y social””.

AUSTRIA: Art. 1.- Austria es una República democrática, cuyo ordenamiento Jurídico emana del pueblo”.

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FINLANDIA: Art. 1.- “Finlandia es una República Soberana cuyo orden constitucional se basa en la inviolabilidad de la dignidad humana y en la libertad y los derechos de los individuos y promueve la Justicia Social”…..art. 2 “ El poder reside en el pueblo …” art. 5 todos los ciudadanos Finlandeses son iguales ante la ley”….

FRANCIA: Art. 1 “Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos…”

ITALIA: Art. 1 “Italia es una República democrática fundada en el trabajo…” art. 3 “Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley….”

PORTUGAL: Art. 2 “La República Portuguesa es un Estado de Derecho Democrático…. Que tiene por objeto la realización de la democracia económica, social y cultural…” (10)

Javier Pérez Royo, en su Derecho Constitucional (11) expone lo siguiente: que “en efecto, el Estado social como fenómeno histórico en sus diversas formas de manifestación (Welfare State, Etat Providence, etc) es un “fenómeno de la civilización occidental en su conjunto” (Ch. Starch). Todos los Estados industrializado de hoy son Estados sociales, con sistemas desarrollados de previsión social, de enseñanza pública generalizada, con intervención importante en el mundo de la economía, etc.

El estudio de tal fenómeno o cae en buena parte fuera incluso del mundo del derecho, en la Teoría del Estado, en la Política Económica o en la Sociología, o, en la medida en que cae dentro, es materia que debe ser estudiada básicamente por otras disciplinas distintas del Derecho Constitucional, como son el Derecho Administrativo, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social o el Derecho Financiero.”

Lo que a nosotros nos compete estudiar es única y exclusivamente el significado y alcance que tiene la inclusión en el texto constitucional de la fórmula Estado Social, es decir, la relevancia constitucional de la expresión y no el contenido concreto de las prestaciones del Estado social al alcance de los ciudadanos”

IV) EL ESTADO DE DERECHO SALVADOREÑO

Aunque la Constitución no lo define así, El Salvador como unidad política es un Estado de Derecho (probablemente en formación o en el espíritu de sus miembros, aunque no del todo en el campo oficial); el poder reside o emana del pueblo, los funcionarios son sus delegados y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley (principio de legalidad. Art. 86 Cn.); la Constitución es norma suprema y los derechos fundamentales solo pueden ser regulados por ley (Art. 246 Cn.) con lo cual se limita el poder estatal.

La división de Poderes y en estos la independencia judicial y el Control Constitucional podrían fortalecer el Estado de Derecho aunque el comportamiento de algunos funcionarios parecen negar estas aspiraciones. Analizados estos elementos formales, de algún modo están comprendidos en

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la constitución salvadoreña, cuyo plan normativo no es muy categórico, pero que representa un esfuerzo teórico válido.

La normativa penal (de 1998) ha recibido un ataque irracional por garantizar los derechos del imputado. Si el respeto a la libertad, el reconocimiento de la libertad, la garantía de los derechos fundamentales, la separación de poderes se desarrolla en nuestro país, habremos agrupado los componentes del estado de derecho como categoría jurídico, constitucional, y también su encuadramiento en un estado democrático liberal; pero esto ya entra en el plano de las ideologías y los posicionamientos políticos.

En esa misma línea la Asamblea Legislativa (Congreso) promueve una acción fiscalizadora (contralora) de acuerdo a su interpretación constitucional imponiendo reglas al órgano Ejecutivo en su función administrativa; ejerciendo también, presiones sobre el Órgano Judicial para comprimir a éste, de tal manera que sus potestades jurisdiccionales se vean mediatizadas y disminuidas; (vid. Ejemplo en apartado V.) pero en este caso más bien se trata de acciones de derecho , aunque inconstitucionales, y todavía en forma aislada ; lo más deplorable es la sumisión abierta o embozada de algunos miembros del órgano judicial, ante los otros poderes del Estado. Esto daría mucho que discutir y comentar.

V) LEYES INCONSTITUCIONALES

Algunas de las leyes que se han formulado en la coyuntura del combate a la delincuencia, no política de seguridad ciudadana, se han formulado leyes que presentan problemas de constitucionalidad, tal es el caso de la Ley Contra el Crimen Organizado y de realización Compleja. La iniciativa del legislativo (aparente), esta violentando totalmente lo que la constitución cuando dice que la creación de las jurisdicciones y la creación de los cargos jurisdiccionales es a propuesta (iniciativa) de la Corte Suprema de Justicia. Si el poder legislativo modificó la iniciativa que la Constitución, le ha dado la Corte Suprema de Justicia, violó la Constitución y pone al Estado entero al margen de ésta; ya existe los artículos pertinentes que dicen que la Asamblea Legislativa, puede crear jurisdicción pero a propuesta de la Corte Suprema de Justicia, y no solamente en cuanto a la jurisdicción sino también en cuanto a los cargos, y a que cargos se refiere la Constitución cuando dice la creación de los cargos. A los cargos de jueces… no se refiere a cargos de notificadores o motociclistas… se refiere a cargos judiciales, de manera que esta ley, al no tener propuesta o iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, no pasa la prueba de constitucionalidad.

Quisiera compartir con ustedes como es que la Corte Constitucional de la República Federal de Alemania concibe el Estado de Derecho en este momento y es que estas son resoluciones ya no sólo son ideas u opiniones de justicia o de constitucionalistas sino que ya son RESOLUCIONES de la Corte Federal.

Un Estado de Derecho se caracteriza por:

1. Que las decisiones se toman de forma MAYORITARIA pero con respeto a la minoría.

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2. La existencia de un derecho Electoral CONFIABLE. Si no se tiene un derecho electoral confiable, todo lo que hemos hablado aquí se viene abajo. Si un Tribunal Electoral, tiene funciones eminentemente administrativas y si la parte jurisdiccional todavía no se ha desarrollado, y existen resistencias para que se desarrolle, no tenemos un tribunal real; ; en el caso salvadoreño, las deficiencias que podemos marcar para nuestro sistema judicial especialmente, cuando no hay independencia judicial, lo cual es todavía más grave si ocurre en la sala de lo Constitucional, si no hay independencia real; esto mismo es aplicable al Tribunal Supremo Electoral.

3.La Corte ha considerado, sigo refiriéndome a la Corte Constitucional Federal, que el derecho de los ciudadanos a elegir, es decir no como un regalo, no como una gracia, el Estado tiene que hacer el reconocimiento del derecho para constituir OPOSICIÓN.

Señala, además, dos cosas que van a la par y no pueden manejarse de forma separada, y es el principio de legalidad y seguridad jurídica, no puede haber seguridad jurídica, con violaciones al principio de legalidad. Todas las inseguridades jurídicas de un estado vienen por violaciones al principio de legalidad, léase también principio de legalidad como principio de constitucionalidad por jurisprudencia de nuestra Sala de lo Constitucional.

Como puede advertirse, en otros países, la garantía de participación política y el cumplimiento de la ley, son claves para la sustentación del Estado de Derecho, o sea que al final la libertad, los derechos fundamentales y el Estado de derecho solamente serán posibles, si la democracia funciona o no.

Nuestra Sala, ha determinado que cuando hablamos de ley o principio de legalidad de las consideraciones de la que la constitución es ley de la república y especialmente es la ley fundamental de la República.

Estas serían pues las características del Estado de Derecho, cual después de la evolución que ha tenido el Estado de Derecho; pero como esto todavía no se ha explicado plenamente,, quizás habría que ver más adelante si hay oportunidad de porque ya se llego el tiempo; queda mucho por decir, que es importante para el tema, ejemplos: iniciativas de reformas constitucionales que pudieran darse, discutirse y debatirse para que el Estado de El Salvador se ponga a la par de los Estados de Derecho de la época actual. Bibliografía:

1. Manuel Garcìa Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1994.2. J. Reynaldo Vanossi, El Estado de Derecho y elConstitucionalismo Social. Editorial Universidad de Buenos Aires. 19823. Garcìa Pelayo, Obra citada4. IbId.5. Cita que Garcìa Pelayo, hace de la obra de Enmanuel Kant, acerca de la libertad y el derecho.6. Cita del mismo autor, sobre las ideas de Alejandro de Humboldt.7. Vid. Mi trabajo DERECHO CONSTITUCIONAL DE EL SALVADOR, editado por la Universidad Tecnològica de El Salvador, Tomo. 2, sobre el Constitucionalismo Liberal. 2006.8.- IbId.9. Garcìa Pelayo, obra citada.10. Francisco Rubio Llorente y otro, Constituciones de los Estados de la Uniòn Europea, Editorial Ariel, Barcelona, España, 1997.11. Javier Pèrez Royo, Curso de derecho Constitucional.

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ARTÍCULOS ARTÍCULOS

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EL PAPEL DE LA ONU EN EL PROCESO DE PAZ DE EL SALVADOR Y LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES.Por Dr. José Luis Lovo Castelar

INTRODUCCIÓN

El papel de la ONU en el proceso de paz de El Salvador fue decisivo. Durante el transcurso del conflicto bélico de 12 años la ONU tuvo oportunidad de conocer detalladamente el conflicto que se producía en El Salvador sobre el cual se pronunciaba en resoluciones adoptadas en la Asamblea General de las Naciones Unidas y en el período de sesiones anual de la Comisión de Derechos Humanos, en Ginebra.

Anualmente se presentaron informes por el Relator Especial designado, profesor José Antonio Pastor Ridruejo, que buscaba formular recomendaciones a partir de análisis equilibrados que pudieran trascender a la sangrienta realidad.

Las Naciones Unidas conocieron de las propuestas de solución del Presidente José Napoleón Duarte y del Presidente Alfredo Cristiani.

Y finalmente, frente al reto planteado, tomó la decisión de conducir un proceso de mediación.

Bajo la hábil batuta de los expertos de la ONU, principalmente de Álvaro de Soto, jurista peruano, las Naciones Unidas coadyuvó a la adopción de acuerdos sucesivos en un complejo proceso que en ocasiones se veía afectado por el recrudecimiento de la guerra.

Finalmente, las Partes se avinieron y se firmaron los Acuerdos de Paz un 16 de enero de 1992.

La ONU se asienta en El Salvador e interviene directamente en su política por medio una misión de observadores ONUSAL el 26 de julio de 1991, con un personal internacional compuesto por Coordinadores, Supervisores, Educadores, Oficiales de Asuntos Jurídicos y Políticos, Oficiales de Policía, Oficiales de enlace militar y personal de apoyo y asesores. Se hace cargo del proceso de paz y supervisa la aplicación de los acuerdos en materia de derechos humanos.

Los mediadores facilitaron la negociación de los Acuerdos de Paz.

El personal de la operación de mantenimiento de la paz vigiló la cesación del fuego, la separación de las fuerzas y el fin de las hostilidades.

Los expertos en derechos humanos, policía y desarrollo económico, orientaron el trabajo de reformas. Los observadores certificaron el buen desarrollo de las elecciones. Esa operación de Naciones Unidas no tenía precedentes en varios aspectos, como es el de cooperar en la consolidación de la paz después del conflicto y en cuanto a sus amplias facultades en materia de derechos humanos.

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El papel de Naciones Unidas configuró una suerte de intervención en los asuntos políticos del Estado salvadoreño, afectado en una situación anárquica y de guerra incontrolable, en crisis de soberanía.

Las Naciones Unidas vinieron al rescate del Estado salvadoreño por voluntad de las Partes en el conflicto del Estado mismo que la requirió y tuvo éxito en su misión.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Con posterioridad a la guerra con Honduras, cerradas las fronteras y bajo el espectro del problema demográfico, surgen abiertamente en 1970 los primeros movimientos guerrilleros, bajo la inspiración del Che Guevara.

Las causas de la violencia las encontramos en el autoritarismo y el cierre de los espacios políticos, en la falta de visión de gobernantes sumergidos en los parámetros de una doctrina de seguridad nacional represiva y en una grave situación socio-económica.

La década de los 70 vio a El Salvador envuelto en manifestaciones de violencia, secuestros, asesinatos, inconformidad, frente a un sistema que se vio imposibilitado de controlar a los sectores desafectos. Las violaciones de derechos humanos fueron objeto de reacciones del Gobierno de los Estados Unidos.

La estructura en el poder se resistía frente a las presiones externas e internas. No encontraba el camino para evitar el colapso.

El Gobierno formuló a la OEA una invitación para investigar en el país, la que facilitó comprobar denuncias sobre prisioneros en cuerpos de seguridad, y se preparó un informe para la Asamblea General, donde pide una virtual condena al Gobierno, que se conocería en, Asamblea, a celebrarse en Bolivia, a fines de octubre de 1979.

El 15 de octubre de 1979 se produce un golpe de Estado que cambió el rumbo del país

Las reformas económico-sociales de 1980, en lugar de acallar, incrementaron la furia de la violencia social.

El caos se volvió noticia cotidiana. El asesinato de Monseñor Romero el 24 de marzo de 1980 indignó la conciencia universal.

La acción bélica se instaló, la guerrilla creció, la destrucción tomó cuerpo, la crisis llegó a constituirse en un foco de conflicto internacional este-oeste.

En esas circunstancias la ONU empieza a conocer del caso salvadoreño.

Se abre el frente externo.

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La guerrilla creó una Comisión político-diplomática y con el apoyo de Organismos afines montaron oficinas en el exterior, asistieron a conferencias, visitaron Gobiernos, en fin, desplegaron su campaña.

Francia y México suscribieron una Declaración recomendando una solución política negociada, calificando a los insurrectos como fuerza política representativa.

El Gobierno con la imagen de gran violador de los derechos humanos, con grandes dificultades enfrentaba los embates diplomáticos impulsados en los diferentes foros por Cuba, Nicaragua, Argelia, Suecia, Francia, México, etc. que patrocinaban resoluciones de reproche al Gobierno salvadoreño.

Los delegados nacionales rechazaban las diatribas y contraatacaban a los países acusadores. El esfuerzo era explicativo, se buscaba la comprensión de los orígenes del conflicto en su gran complejidad. Se dio la batalla.

El enfrentamiento entre los diplomáticos del Gobierno y los personeros de la guerrilla (FMLN-FDR) era doloroso. Amigos frente amigos, conocidos todos.

Había interés de las grandes potencias, de las medianas potencias, de los países en desarrollo, todos querían opinar. El tema de los derechos humanos había abierto las puertas de la competencia internacional y ésta encontró una suerte de caja de Pandora.

Las relaciones de El Salvador con la comunidad internacional, tanto en el ámbito bilateral como multilateral se desarrollaban en torno de la crisis. El Salvador ocupó su puesto en el banquillo de los acusados.

El triste destino del país ocupaba espacios cotidianos en las páginas de la prensa internacional.

Centroamérica reaccionó y surge la importante iniciativa del Grupo de CONTADORA. Esquipulas II convino un procedimiento para establecer la paz en Centroamérica que le valió el Premio Nobel de la Paz al Presidente Oscar Arias, de Costa Rica.

Pasados nueve años de guerra parecía que la paz no llegaría, los intentos de diálogo del Presidente Duarte fracasaron. Los llamados a la negociación de sectores nacionales y países amigos no encontraban espacio, se apostaba a la victoria militar.

Ronald Reagan estaba empecinado con la victoria militar. La llegada de George Bush a la Presidencia de Estados Unidos, en enero de 1989, importó cambios en la política norteamericana. Encontró que la Unión Soviética estaba a punto de derrumbarse después de la caída del Muro de Berlín. Escuchó la opinión pública estadounidense que criticaba la política en Centroamérica. Se cambió finalmente por una política de negociación tanto en el caso de Nicaragua como en el salvadoreño.

Duarte, derrotado en las elecciones legislativas, enfermo de cáncer hepático, cayó en el inmovilismo político. Lo militar seguía su curso, pero se empantanó.

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Con la victoria de ARENA, Alfredo Cristiani en la Presidencia, se emprendió el camino de las negociaciones con la guerrilla. En septiembre de 1989 representantes gubernamentales y del FMLN se reunieron en México, infructuosamente, pues el FMLN se negó a deponer las armas para integrarse al proceso político, como exigía el Gobierno.

La guerra se intensificó, la ofensiva del 11 de noviembre de 1989 fue demoledora. La toma del hotel donde estaba alojado el Secretario General de la OEA, Joao Baena Soarez y más de diez asesores militares estadounidenses. Impactó en los medios internacionales.

El asesinato de 6 sacerdotes jesuitas fue el colmo de la guerra.

Esta debía de concluirse en la mesa de negociación.

DESARROLLO SUSTANTIVO DEL TEMA

La primera resolución en el ámbito de las Naciones Unidas sobre la situación salvadoreña se adoptó en la Conferencia Internacional de la Mujer celebrada en Estocolmo, Suecia, en 1980. En lugar de asistir a dicho evento alguna de las cónyuges de los miembros de la Junta se otorgó la representación nacional a la esposa del Presidente de Costa Rica, Rodrigo Carazzo Odio, quien optó por una posición prudente.

La resolución pidió a la Asamblea General de las Naciones Unidas a celebrarse a partir de diciembre del mismo año en Nueva York, que considerara el tema.

El tema de la situación de los derechos humanos en El Salvador se incluyó en la agenda de la sesión ordinaria de la Asamblea General y el 15 de diciembre de 1980 se aprobó la Resolución 35/192 en la que deploró los asesinatos, desapariciones y otras violaciones de los derechos humanos comunicadas acerca de El Salvador y exhortó al Gobierno a que adoptara las medidas necesarias para asegurar el pleno respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales en ese país.

Se incluyó una referencia al asesinato del Arzobispo Romero que calificó de vil y pidió al Gobierno que garantizara la seguridad de Monseñor Rivera y Damas. En la misma Resolución se pidió a la Comisión de Derechos Humanos que incluyera el tema de El Salvador en su agenda y le pidió que investigara el caso.

La delegación de Cancillería adversó, negándole toda validez, puesto que no tenía base jurídica para pronunciarse sobre la situación de un país antes de que se rindiera el informe respectivo por parte de la Comisión.

Dentro de la delegación del FDR que se movía en el seno de la ONU bajo el manto de ONG’s, se encontraba Héctor Oquelí, quien apenas un año atrás después del 15 de octubre de 1979 había sido el Subsecretario de Relaciones Exteriores, durante el ejercicio como Canciller del Ingeniero Héctor Dada.

Dentro del público asistente a los debates, acompañando a los delegados de los grupos insurrectos tomó asiento el Coronel Arnoldo Majano, que meses atrás, apenas, era miembro de la Junta

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Revolucionaria de Gobierno. Nos enfrentábamos en vivo y a todo color a nuestros antiguos jefes. El doctor Mauricio Rosales, Embajador de El Salvador con el apoyo de José Luis Lovo Castelar, Director General de Política Exterior, y en compañía de Salvador Navarrete Azurdia cubrieron esa primera batalla, en los precisos momentos en que trascendía en los pasillos de la ONU la muerte de los dirigentes del FDR capturados en el Externado San José.

La Comisión de Derechos Humanos reunida en febrero de 1981 en Ginebra, en el tema 12 del programa denominado “Cuestión de la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier parte del mundo, y en particular en los países y territorios coloniales y dependientes” conoció del caso de El Salvador y se pronunció en términos semejantes a los de la Asamblea General, nombrando como relator especial al profesor español, José Antonio Pastor Ridruejo, quien fungió en ese cargo durante una década rindiendo informes anuales a la Asamblea General y a la propia Comisión.

En corrillos, entre otros, actuaba Marianela García Villas, salvadoreña, y el Padre Moreno, mexicano, quienes mostraban a los delegados un álbum con fotos de cadáveres torturados y cabezas cortadas, clavadas en postes de cercos.

En una de sus intervenciones, México atacó simultáneamente en el mismo discurso a Polonia y El Salvador; protestó el delegado de Polonia por considerar que la situación en El Salvador era infinitamente peor que la de Polonia. La delegación de El Salvador actuaba como observadora y tuvo oportunidad de rechazar las críticas de manera global, pues eran tantos los ataques que no había ocasión de responder uno por uno. Sin embargo, hubo la oportunidad de atacar a Francia, México y Suecia, entre otros detractores, recordando aspectos negativos de la historia o circunstancias de esos países, en reciprocidad dialéctica. Ese era el ambiente.

El Gobierno de El Salvador tomó conciencia del problema de los derechos humanos y pidió apoyo al centro de derechos humanos, quien brindó asesoría para la creación en El Salvador de una comisión gubernamental sobre el tema para 1984. La Misión en Ginebra logró dar respuestas sobre unos casos de supuestos desaparecidos, quedando pendiente un número semejante de unos 5,000 de denuncias no absueltas. El grupo de trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias agradeció el apoyo brindado por la delegación salvadoreña en contraste con el cierre de otros países, digamos Argentina y Chile.

Fue así como la tercera comisión de la Asamblea General, la Subcomisión de Prevención de discriminaciones y protección a las minorías, y otros grupos especializados del sistema conocieron del caso salvadoreño. También, en forma ocasional, se abordó el tema en el seno de la OIT, la OMS y la UNESCO. Las diferentes resoluciones tomaban nota de los diferentes acontecimientos acaecidos en el período correspondiente, expresaban preocupación por la violencia que afectaba el disfrute de los derechos humanos, criticaban la persistencia de hechos contrarios a normas humanitarias aplicables a conflictos armados, elogiaban el trabajo del Representante Especial y, cuando era el caso, satisfacción por los avances logrados. Finalmente, se instaba a las Partes para que cumplieran sus obligaciones en materia de derechos humanos y derecho humanitario.

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En El Salvador, durante el Gobierno del Doctor Álvaro Magaña, se dieron los primeros pasos políticos con los insurrectos, habiéndose creado una comisión de paz que se reunió en Colombia infructuosamente con representantes de los grupos alzados en armas.

El doctor José Guillermo Trabanino fue miembro de esa Comisión de Paz.

La Comisión de Derechos Humanos Gubernamental realizó una labor positiva. Se promulgó una ley de amnistía, se emitió una guía de procedimientos de las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad.

Simultáneamente, el escenario conflictivo se extendió regionalmente y el tema de la situación en Centroamérica se abrió también en la Asamblea General de las Naciones Unidas y otras instancias.

El Comité Internacional de la Cruz Roja, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados y el Comité Internacional para las Migraciones, que se ocupan del derecho internacional humanitario, se enfrascaron en sus respectivos ámbitos en llevar auxilio a El Salvador.

El profesor Pastor Ridruejo procuró niveles de objetividad, sin embargo, recibía críticas de una y otra parte según el tenor de sus informes.

El último informe del Profesor Pastor fue presentado a la Comisión de Derechos Humanos en su sesión de febrero-marzo de 1992, en el mismo expresó que en 1991 habían disminuido las violaciones a los derechos humanos; recomendó al Gobierno y fuerzas políticas la adopción de nuevas medidas para erradicar los atentados contra la vida, la integridad y dignidad de las personas, recomendó medidas de impulso a la reforma judicial y la persistencia de la reforma agraria, formuló llamados para llevar adelante una solución política negociada.

El Gobierno de El Salvador en un principio adversó la validez del nombramiento del profesor Pastor Ridruejo, porque no aceptaba la validez de la resolución, origen de su mandato, sin embargo le prestó cooperación recibiéndolo en el país en su carácter de ciudadano español. El Gobierno no se hacía cargo de las imputaciones contenidas en estos informes, de manera que el no reconocimiento del mandato era una reserva anticipada global sobre el contenido de los informes.

El Gobierno manifestaba preocupación sobre la materia, cuestionaba el uso indiscriminado de la información parcializada, negaba el concepto de guerra civil, calificaba a los alzados en armas como delincuentes políticos y terroristas.

En el devenir de ese debate en los Órganos de Naciones Unidas, la Organización fue conociendo y compenetrándose en toda la situación política del país y las resoluciones incluían referencias a ésta, más allá de lo que eran los temas propios de los derechos humanos, lo que el Gobierno estimaba como una forma de intervencionismo en sus asuntos internos.

El 7 de septiembre de 1989 el Presidente Cristiani juramentó a los miembros de la Comisión de Diálogo, integrada por el doctor Oscar Alfredo Santamaría, Cnel. Juan Antonio Martínez Varela,

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Dr. Jose David Escobar Galindo, doctor José Abelardo Torres, Dr. Rafael Hernán Contreras a los que posteriormente se unió el General Mauricio Ernesto Vargas.

Las primeras conversaciones se realizaron en México en el mismo mes de septiembre y concluyó con un documento llamado “Acuerdos de México”. En éste se definió el marco de las negociaciones y las reglas de procedimiento. Se convino que el objeto de la negociación era “terminar el conflicto armado por la vía política al más corto plazo posible, impulsar la democratización del país y reunificar a la sociedad salvadoreña.”

Los días 16, 17 y 18 de octubre de 1989 se celebro la segunda reunión en San José, Costa Rica, en presencia de representantes de la iglesia católica, de la OEA y de las Naciones Unidas. El documento adoptado se llamó “Acuerdo de San José” en el que se estableció “la necesidad de lograr acuerdos sobre las condiciones que permitan que, en una primera etapa, se pueda concertar un cese del enfrentamiento militar y todo acto que irrespete los derechos de la población civil, y que conduzca a concertar el cese de las hostilidades dentro de un calendario acordado”. Se fijo como nueva fecha de reunión los días 20 y 21 de noviembre en Caracas.

Sin embargo, el 11 de noviembre se produjo la ofensiva mayor del conflicto por parte del FMLN como consecuencia de la cual no se realizó la reunión prevista, a la que no asistió el FMLN.

El Gobierno de El Salvador solicitó al Secretario General de las Naciones Unidas interponer sus buenos oficios para realizar la negociación con el FMLN, comprometiéndose a una cooperación absoluta y, ante ello el FMLN aceptó la intervención de la ONU.

Los buenos oficios del Secretario General, amparados en la resolución 637 (1989) del Consejo de Seguridad, del 27 de julio de 1989, pudieron emprenderse.

El 4 de abril de 1990 se adoptó el acuerdo de Ginebra, bajo los auspicios de la Secretaría General, incluyendo siete puntos que contienen una declaración de principios y el procedimiento para desarrollar el proceso hacia la paz.

El Secretario General de la ONU nombró como su representante personal en el proceso de pacificación al doctor Álvaro de Soto, con quien las Partes acordaron celebrar una primera reunión en Caracas.

El 21 de mayo de 1990 se suscribió el Acuerdo de Caracas, estableciendo una agenda en el calendario de las negociaciones, para alcanzar el objetivo inicial de lograr acuerdos políticos para la concertación de un cese del enfrentamiento armado y de todo acto de irrespeto a los derechos de la población civil.

A inicios de junio de 1990 el Gobierno invitó a los Partidos Políticos a conformar una Comisión Interpatidaria, comprometiéndose a hacer suyos los acuerdos adoptados por consenso en dicha comisión. La interpatidaria convino en reformar el Código Electoral, ampliándose el número de diputados a la Asamblea Legislativa, de 60 a 84.

Del 18 al 26 de junio de 1990 se efectuó una reunión Oaxtepec, México, en la que se discutió el tema de la reestructuración de la Fuerza Armada.

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El 26 de julio de 1990 se suscribió en San José el Acuerdo sobre Respeto y Garantía de los Derechos Humanos, de aplicabilidad inmediata, así como los términos dentro de los cuales se desempeñaría la Misión de Verificación de las Naciones Unidas, que tendría sede en El Salvador bajo la responsabilidad de un Director designado por el Secretario General de la ONU.

Con posterioridad, en San José se celebraron reuniones del 16 al 23 de agosto y del 12 al 19 de septiembre, sin que hubiera nuevos acuerdos.

En octubre de 1990 el Presidente de la República visitó la sede la ONU donde formuló otro ofrecimiento de paz.

Siempre en octubre de 1990 las Partes de comprometieron con el Secretario General a potenciar el proceso a través de un mecanismo de consultas pendulares y reuniones privadas, las que tuvieron lugar en diciembre de 1990 y enero y febrero de 1991.

Así las cosas, se observó la necesidad de realizar máximos esfuerzos para alcanzar acuerdos sobre reforma constitucional antes de que terminara el período de la Asamblea Legislativa, que concluiría el 30 de abril de 1991.

Fue así como se lograron acuerdos de presentar reformas constitucionales antes del 30 de abril y acuerdos sobre Fuerza Armada y cese del enfrentamiento.

El 27 de abril de 1991 se firmaron los “Acuerdos de México” que además de las reformas constitucionales determinaron la creación de la Comisión de la Verdad, integrada por tres personas, designadas por el Secretario General de las Naciones Unidas, para investigar hechos de violencia ocurridos desde 1980.

Las reformas constitucionales cubrían los campos de los derechos humanos, sistema electoral, sistema judicial y fuerza armada; y fueron presentadas antes del 30 de abril, lográndose su aprobación por la Asamblea Legislativa.

El 11 de septiembre de 1991 la Asamblea Legislativa ratificó las reformas constitucionales sobre derechos humanos.

El 25 de septiembre se ratificaron las reformas sobre el sistema electoral.

El 31 de octubre las referentes al sistema judicial y quedaron pendientes las concernientes a la Fuerza Armada.

El 20 de mayo de 1991 el Consejo de Seguridad acordó en Resolución 692 (1991) establecer la Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) con el mandato de verificar el cumplimiento de acuerdo sobre derechos humanos, así, el 26 de julio de 1991 fue izado el pabellón de Naciones Unidas frente a la torre VIP del Hotel El Salvador. El delegado especial, jefe de ONUSAL Iqval Rizza que la operación anticipada era a petición de las dos Partes. La Misión estaba compuesta con un personal internacional formado por 146

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Coordinadores, Supervisores y funcionarios, 64 Oficiales de Policía, 15 Oficiales de enlace militar.

Localmente se contratarían 137 oficiales de apoyo y asesores.

Desde Nueva York se conoció que para el funcionamiento en los primeros doce meses de ONUSAL se había aprobado un presupuesto de 200 millones de dólares.

El Embajador Rizza manifestó que ONUSAL era única, que no existía antecedente en este aspecto porque ONUSAL se desplazaría hasta los centros gubernamentales públicos, militares y del FMLN.

El 28 de agosto de 1991 el Secretario General, doctor Javier Pérez de Cuellar invitó, al Presidente de la República y al FMLN para reunirse con él, en forma separada, en Nueva York, a mediados de septiembre.

El 16 de septiembre de 1991 el Presidente de la República acudió a dicha cita.

El 25 de septiembre de 1991 se suscribió el Acuerdo de Nueva York que contiene la creación de la Comisión Nacional para la Consolidación de la Paz (COPAZ), para supervisar el cumplimiento de los acuerdos políticos.

El 31 de diciembre se suscribió el Acta de Nueva York, por medio de la cual se acordó la suscripción de los Acuerdos de Paz.

El 16 de enero de 1992, en el Castillo de Chapultepec, México, se suscriben los Acuerdos de Paz que pondrían término definitivo al enfrentamiento armado a partir del 10 de febrero de 1992.

El 31 de enero de 1992 la Fuerza Armada rindió “Parte a la Nación” expresando que le ha dado cumplimiento a la misión de defender la institucionalidad de la República y que la guerra en El Salvador había terminado.”

El 1 de febrero de 1992 el Presidente de la República juramentó a la COPAZ.

El 10 de enero de 1996 la COPAZ dio por terminada su misión de verificación y el 11 de marzo se ratificó con el Acta de Disolución.

La ONUSAL inició sus investigaciones el 1 de octubre de 1991 en el campo de los derechos humanos y rindió informes sobre éstos y sobre el derecho humanitario, presentando casos atribuidos a las Partes, de denuncias sobre ejecuciones sumarias, atentados contra la vida, desapariciones, ataques, torturas, etc. También se refirió al derecho a la libertad personal, documentación, reclutamiento militar y reforma del sistema judicial, así, por ejemplo, el X Informe del Director de la División de Derechos Humanos de la ONUSAL correspondiente al período entre noviembre de 1993 y febrero de 1994, emitió un concepto positivo sobre el nivel de cumplimiento, afirmando que se estaban creando nuevas condiciones para el goce de estos derechos y que este era el proceso más sustantivo y de mayor alcance “para promover y proteger

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los derechos humanos que se hubiera llevado a cabo en un país miembro de las Naciones Unidas”.

La ONUSAL valoró el esfuerzo como la opción más trascendente en la historia del país para construir un Estado de derecho y en la perspectiva internacional lo calificó como “un proceso inédito, que configura la más grande operación de promoción y protección de los derechos humanos, que haya emprendido Gobierno alguno bajo el respaldo de la Comunidad Internacional”.

El papel de la ONUSAL podemos calificarlo de relevante, si bien, su especial presencia y el poder que desplegaba dio lugar a comentarios críticos en relación a lo que se llegó a calificar como una nueva forma de dependencia o tutela internacional, cuya sentido intervencionista parecía contrario a la letra de la Carta de las Naciones Unidas. En realidad, el trabajo desplegado constituyó un esfuerzo de cooperación solicitada para el cambio hacia la democracia y el respeto a las leyes en este país.

La situación nacional después de 1992 se vio afectada por condiciones de violencia prevalecientes entre cuyas causas se encuentra la deplorable situación socioeconómica en niveles de subdesarrollo.

La existencia de conductas humanas reprochables en la dimensión de sus decisiones y ejecutorias fue abordado por la Comisión de la Verdad que expresó cómo las fuerzas de seguridad, escuadrones de la muerte y guerrilleros del FMLN, cometieron graves violaciones de derechos humanos.

La Comisión de Derechos Humanos de la ONU nombró al profesor Pedro Nikken, experto independiente, quien sometió un informe en noviembre de 1992 a la Asamblea General, expresando en sus conclusiones haberse creado un escenario más apropiado para la convivencia y el respeto a los derechos humanos como efecto de los acuerdos de paz.

Si bien, afirmó la situación prevaleciente que en los aspectos negativos; pero, concluyó que “la situación de los derechos civiles y políticos, si bien tienen un mejor escenario, presenta características que, de no superarse al más corto plazo, pueden reproducir cuadros de graves violaciones a los derechos humanos. Para evitar ese desenlace hay una fórmula conocida, cumplir cabalmente los acuerdos de paz”.

Volviendo al tema de las reformas constitucionales, que constituyen un pacto social de la nueva institucionalidad del Estado, observamos que el texto del Acuerdo No. 1 referido a las disposiciones constitucionales sobre la Fuerza Armada, Órgano Judicial, Sistema Electoral y Derechos Humanos, del 29 de abril de 1991, son de extraordinaria importancia, deseando destacar entre ellos las concernientes a la Fuerza Armada, Art. 211, 212, 213, 216 y 217Cn.

Estas reformas guardan consonancias con el capítulo de la Fuerza Armada de los Acuerdos de Paz.

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Las reformas constitucionales de 1991 definen con claridad el sometimiento de la Fuerza Armada al poder civil y restringen el ámbito de su mandato a la misión de defender la soberanía del Estado y la integridad de territorio.

Únicamente por vía de excepción el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada para el mantenimiento de la paz interna.

En los Acuerdos de Paz se fijó que la Fuerza Armada se enmarcará dentro de los principios que emanan del estado de derecho y en el respeto primario a la dignidad de la paz interna.

El Art. 213 Cn que remite a la ley secundaria, la estructura, régimen jurídico, doctrina, composición y funcionamiento a la ley y reglamentos correspondientes, los cuales fueron emitidos.

Se establece en los Acuerdos de Paz que la formación profesional del militar pondrá énfasis en los valores democráticos en el respeto a los derechos humanos y en la subordinación a las autoridades constitucionales.

Se convino en un régimen de dirección colegiado, civil-militar en la Escuela Militar, el Consejo Académico ha reformado a los planes de estudio enfatizando los aspectos humanísticos como complemento de la preparación militar y, actualmente, otorgando la licenciatura en Administración Militar.

Un paso sucedáneo en ese sentido ha sido la incorporación de la mujer a la Escuela Militar, de la cual ya se graduó la primera generación femenina.

Se acordó un proceso de depuración de la Fuerza Armada, con base en la evaluación de todos sus miembros, por una Comisión Ad Hoc que se integró por tres personalidades nacionales de intachable trayectoria, los doctores Reynaldo Galindo Pohl y Abraham Rodríguez y el señor Eduardo Molina Olivares, seleccionados en un proceso de consultas efectuado por el Secretario General de la ONU.

La Comisión Ad Hoc efectuó su evaluación y dio de baja a más de 100 miembros de la Fuerza Armada.

El número de elementos de la Fuerza Armada se adecuó a la nueva misión institucional en tiempos de paz. Se suprimió la Guardia Nacional, la Policía de Hacienda y los Batallones de Infantería de Reacción Inmediata, en sustitución de la Policía Nacional se creó como cuerpo independiente del ejército a la Policía Nacional Civil, cuya doctrina fija en el desempeño de su tarea que sus miembros protegerán la dignidad humana y defenderán los derechos humanos de todas las personas.

También establece que ningún miembro de esa policía podrá infligir actos de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

La Fuerza Armada asumió con disciplina su nuevo rol y ha acatado a partir de los Acuerdos de Paz los términos de su mandato de manera encomiable. El trabajo del Consejo Académico ha

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dado frutos en la preparación del nuevo oficial imbuido de una vocación democrática y de respeto al derecho. El autoritarismo militar quedó relegado en el pasado, en el archivo de los recuerdos.

El Acuerdo de Chapultepec perseguía dos objetivos primarios para la finalización del conflicto, desarmar al FMLN y convertirlo en una fuerza social y política dentro de un entorno político nuevo en el marco de la Ley, y reestructurar y rediseñar a la Fuerza Armada para adaptarla a los nuevos tiempos.

Ello se cumplió, el FMLN desistió de su poderío armado y aceptó la supervivencia de la Fuerza Armada que en determinado momento cuestionó como una institución de carácter permanente.

De conformidad a las reformas aprobadas en 1991, la Fuerza Armada, por su parte, renunció al papel político y judicial que ejercía desde 1931 y aceptó el derecho de existencia de la izquierda política.

Por su parte, la derecha política hubo de aceptar el ingreso al escenario de una izquierda combativa con la que no había comulgado nunca.

El país retomó el camino de la democracia superando los acontecimientos de 1932, cuando se habían enfrentado derechas e izquierdas en el alzamiento popular de Farabundo Martí.

Todo ello se logró. El FMLN recibió aprobación legislativa como Partido político legal, asegurando así la posibilidad del retorno y la incorporación de sus miembros a la vida civil y libertad para actuar en el ámbito político.

Entre el 15 y 30 de octubre de 1992 se culminó la destrucción de sus armas.

Se considera que la transformación de la Fuerza Armada dejó un importante vacío en la época de transición, en el campo de la seguridad pública, en tanto se puso en funcionamiento la nueva Policía Nacional Civil.

Para preparar los cuadros se estableció la Academia Nacional de Seguridad Pública (ANSP) bajo control civil, con programas adecuados al sentido apolítico de la nueva profesión, el respeto a los derechos humanos y el uso controlado de la fuerza. A fines de 1994 quedó disuelta la Policía Nacional.

Como dijo Escobar Galindo “históricamente, el sujeto sumergido, la sociedad civil, ha tenido su primera gran victoria, de la cual aún no se da cuenta exacta. De ahí nace el proceso y también la esperanza en el futuro”.

Se ha callado el rugido de las armas, el ejército se mantiene en sus cuarteles, sin embargo, una nueva delincuencia ha surgido y ha provocado políticas de mano dura.

El conflicto armado finalizó gracias al concurso de la ONU, que permitió manifestarse la voluntad de un pueblo golpeado.

75,000 muertos quedaron en la guerra para abonar el terreno de la paz.

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Las Naciones Unidas publicó una obra denominada “Las Naciones Unidas y El Salvador 1990-1995”, de 648 páginas, en las que “se examina a fondo una de las operaciones de mayor alcance en la historia de las Naciones Unidas: La Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL)”. Se publicaron más de 100 documentos básicos.

La introducción del Secretario General, señor Boutros Gali, presentó una exposición de la multifacética labor de la ONU en las esferas de la mediación, la vigilancia de los derechos humanos, el mantenimiento de la paz y la observación de las elecciones.

En la sinopsis se afirma que las Naciones Unidas desempeñaron una función decisiva y catalítica en esa metamorfosis. Ello es así por cuanto los mediadores de las Naciones Unidas facilitaron la negociación de los Acuerdos de Paz.

Durante el período de la negociación los mediadores prepararon propuestas y documentos de trabajo que sirvieron para lograr los acuerdos.

Durante la ejecución la labor de vigilancia certificó un pleno cumplimiento del cese del fuego, el fin de las hostilidades en una forma total. Cooperó en las reformas legales, democráticas, sociales e institucionales. Apoyó el rol novedoso de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, incorporada en la Constitución como una institución fundamental.

Con posterioridad, el modelo de la ONUSAL se ha reiterado en otros Estados con buen suceso.

Podemos resumir que la experiencia de la ONUSAL es notable por cuanto combina elementos de establecimiento de la paz, mantenimiento de la paz, y consolidación de la paz, después de un conflicto, con un énfasis especial en las cuestiones relativas a los derechos humanos.

Se trata de buscar un enfoque integrado respecto de la seguridad entendida ésta en amplio sentido, en abordar de manera conjunta y coherente temas de carácter militar, político, institucional y social.

Es de destacar que el esfuerzo no solo corresponde a la Secretaría General y la ONUSAL, sino a diferentes agencias y programas del sistema que han dado aportes al cumplimiento de los Acuerdos de Paz y continúan apoyando las labores del estado para construir un mejor futuro. Entre ellos, destacamos el acuerdo alcanzado con el PNUD, en virtud del cual ha venido contribuyendo en numerosas áreas, entre otras, en la mejoría del sistema judicial.

El PNUD colabora con la reconstrucción nacional, el fortalecimiento democrático, el combate a la pobreza, la modernización del Estado, modernización de sectores sociales, fomento de desarrollo económico, medio ambiente, etc.

También coopera ampliamente el Programa Mundial de Alimentos, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, la Organización Mundial de la Salud, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y la UNESCO con diferentes programas, entre otros el llamado Cultura de Paz.

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CONCLUSIONES

1. El fuerte papel de la ONU en El Salvador se justifica por haber sido requerido por las Partes en el conflicto y por efectuarse como operación de mantenimiento de la paz, en el marco de las atribuciones del Consejo de Seguridad.

2. La ONUSAL cooperó sensiblemente para la paz, la democracia pluralista y los derechos humanos, a través de sus diferentes Divisiones constituidas en el país, cuyo aspecto positivo se pondera altamente, en tanto su trabajo respondió a un llamado nacional y, en el fondo, a un profundo anhelo de paz prevaleciente en El Salvador.

3. Las Naciones Unidas valoraron con encomio los resultados obtenidos en El Salvador y sus propios esfuerzos con relación a la aplicación esmerada que se procuró dar a los Acuerdos de Paz bajo su supervisión, lo que quedó reflejado en sus informes que evidenciaban una nueva imagen en el país, emergiendo de la crisis, en vías de recuperación.

4. Al finalizar, los funcionarios e la ONU se retiraron con dignidad y altura, habiéndose superado el estado de violencia y alcanzado una paz que costó lágrimas y sangre, por lo que El Salvador se manifestó agradecido por la cooperación brindada, cuyos alcances aún sigue proyectándose de manera positiva hacia el futuro del país.

5. Las raíces del conflicto se encuentran, entre otras, en las condiciones de extrema pobreza de grandes sectores de la población, ante lo cual ha quedado planteada la necesidad de una política económica y social que logre la mejoría de nivel de vida, como aspecto no concluido de los Acuerdos de Paz.

Es de destacar que el esfuerzo no solo corresponde a la Secretaría General y la ONUSAL sino a diferentes agencias y programas del sistema han dado aportes sustantivos al cumplimiento de los Acuerdos de Paz y continúan apoyando las labores del Estado para concluir un mejor futuro. Entre ellos, destacamos el acuerdo alcanzado con el PNUD en virtud del cual ha venido contribuyendo en numerosas áreas, entre otras, en la mejoría del sistema judicial.

El PNUD colabora con la reconstrucción nacional, el fortalecimiento democrático, el combate a la pobreza, la modernización del Estado, modernización de sectores sociales, fomento de desarrollo económico, medio ambiente.

También coopera ampliamente el Programa Mundial de Alimentos, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, la Organización Mundial de la Salud, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y la UNESCO con diferentes programas, entre otros el llamado Cultura de Paz.

6. Como manifestó el doctor Edgar H. Varela en su obra “El Salvador en las Naciones Unidas y las Naciones Unidas en El Salvador, de 11 de mayo de 1995 (página 148)”, un aspecto importante conocido por todos es que la consolidación de la paz, la

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participación democrática y el desarrollo pasan necesariamente por un proceso de desarrollo económico, político y social integrado. El proceso de paz depende de ese crecimiento económico con rostro humano, del aumento de la productividad, de la creación de empleo permanente, de la protección de los recursos naturales, de la participación ciudadana, de la salud, la educación y del mejoramiento del nivel y calidad de vida de la población, pero fundamentalmente de la erradicación de la pobreza. En suma, enmarcarse en una nueva visión del desarrollo denominado “Desarrollo Humano Sostenible”.

RECOMENDACIONES

1. La experiencia de la guerra debe ser capitalizada en El Salvador, el cual debe mantenerse estrechamente vinculados a los propósitos de mantener un sistema democrático en el que la participación política abierta sea respetada, así como los derechos y libertades individuales proclamados en la Constitución.

2. En ese sentido, dentro de los propósitos de acción estatal debe mantenerse el funcionamiento respetuoso hacia la población por parte de las instituciones del Estado, bajo un apego pleno al respeto de los derechos humanos.

3. Se debe implementar una política de desarrollo social para erradicar la pobreza como medio de lograr estabilidad y paz y de hacer patente el respeto a la dignidad y derechos del salvadoreño.

4. Las Naciones Unidas constituyen una entidad que debe contar con todo el respaldo posible de El Salvador, en el cumplimiento de sus tareas y en el marco de su Carta Constitutiva, vale decir, que El Salvador debe aferrarse al cumplimiento del derecho internacional como norma y guía de su política exterior, con énfasis en el campo de la organización mundial.

5. Es necesario reforzar los equipos diplomáticos que atienden las Naciones Unidas en sus diferentes sedes, cubriendo las diferentes comisiones de la Asamblea General a fin de disponer de personal capacitado y calificado que proyecte a El Salvador en esos ámbitos como una Nación de hombres cultos, de diplomáticos firmes, honestos y valientes.

6. El Salvador no debe permitir que la corta memoria histórica olvide las razones del conflicto y la forma de su desenlace, a fin de que la experiencia vivida por nosotros alimente la conducta de las futuras generaciones.

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COMENTARIOS A LA LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO Y DELITOS DE REALIZACION COMPLEJAPor Dr. Pablo Mauricio Alvergue

INTRODUCCIÓN

Las encuestas de opinión ciudadana mantienen de manera reiterada la inseguridad como el mayor problema del país y la delincuencia como la causa principal de dicha inseguridad.

El malestar generado en la población y los incontables daños de toda índole en la vida, integridad personal, propiedad, etc., de los salvadoreños, son de tal naturaleza, que los poderes públicos no pueden permanecer ajenos a dichos problemas y se ven en consecuencia, obligados a actuar, recurriendo a la revisión y reforma de la legislación respectiva, tratando de mejorar la capacidad de investigación de la Policía Nacional Civil, ampliando y capacitando al personal de la Fiscalía General de la República y a los Jueces y Magistrados de los distintos Tribunales del ramo penal, así como ampliando los centros penitenciarios para alojar a una creciente población de reclusos.

La política denominada de “Mano Dura” ha sido uno de los compromisos electorales del actual Presidente de la República y en la práctica ha dedicado grandes esfuerzos al combate de la delincuencia como puede apreciarse en la creación de un Ministerio de Seguridad, el nombramiento de una Comisión de Seguridad y Paz Social, el nombramiento de un nuevo Fiscal y un Director de la Policía Nacional Civil, la construcción de nuevos centros de reclusión y las reformas a la legislación penal; tanto sustantiva como procesal, de los que el más reciente ejemplo lo constituyen: “La Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja” y “Decreto de Creación de los Juzgados y Tribunales Especializados”, para conocer de los delitos a que se refiere dicha ley.

No se requiere mayor esfuerzo de análisis para desentrañar el significado de la mencionada ley, cual es el reconocimiento implícito de que el sistema establecido por la legislación penal vigente y los jueces y tribunales comunes, no han respondido de manera satisfactoria a la exigencias planteadas por la delincuencia que azota al país, y se ha considerado de gran necesidad, la creación de un sistema de el cual se esperan mejores resultados.

La emisión de la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Creación Compleja, así como de los Juzgados y Tribunales especializados, demanda un serio análisis, tanto en el aspecto jurídico como en sus posibilidades de eficacia respecto al problema para cuya solución se supone de mayor efectividad, ya que su falta de éxito, sería de graves consecuencias en el ámbito político, y en particular para los organismos responsables de la administración de Justicia.

ANALISIS DE LA LEY

La lectura de los Considerandos de la Ley, particularmente el segundo, permite formarse una idea más o menos clara de los motivos y propósitos que la motivan. Estas son:

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• Que los delitos más graves, que se cometen en la actualidad, tanto en el país como en ámbito internacional revisten la característica de crimen organizado y son de realización compleja;

• Que es necesario regular un procedimiento especial, que sancione con mayor celeridad y eficacia, la comisión de tales delitos.

• Que para tal fin, se deben establecer Juzgados y tribunales exclusivos para tales delitos;• Que a los jueces e integrantes de dichos Tribunales se les deben brindar garantías y

seguridad para minimizar la posibilidad de algún tipo de presión que ejerzan las estructuras del crimen organizado.

Pasando al articulado de la Ley, en el Art. 1º Inc. 2º, se define como “Crimen Organizado”: “Aquella forma de delincuencia que se caracteriza por provenir de un grupo estructurado de dos o más personas, que existan durante cierto tiempo y que actué concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos”.

De la definición de “Crimen Organizado”, llama la atención la característica de cierto tiempo, sobre la cual nada se dice a quién corresponderá determinar o precisar la duración de ese tiempo, que en realidad es incierto, tal como ha sido establecido.

En cuanto a los Delitos de Realización Compleja, en Inc. 3º del Art. 1º, prescribe que, tales delitos son:

• Homicidio Simple o Agravado;• Secuestro;• Extorsión.

Sin embargo, dichos delitos no han sido considerados en la forma pura y simple, en que se regula en el Código Penal, sino que establece como “Condiciones Previas”, para que sean de realización compleja:

• Que hayan sido realizados por dos o más personas;• Que la acción recaiga sobre dos o más víctimas;• Que su perpetración provoque alarma o conmoción social.

Respecto a las circunstancias contempladas en el Literal “A”, hay una identidad con la característica del crimen organizado.

La conexión establecida en el Literal “B”, la interpretación de las disposiciones se presta a confusión, pues no se dice que ocurre cuando la víctima es una. ¿En este caso, conocerá del delito los jueces y tribunales ordinarios?. A este respecto es oportuno señalar, que la ley en cuestión, en ningún momento hace referencia al Código Penal, y la intención del legislador ha sido más bien, sustraer de manera exclusiva de dicho código, los delitos antes señalados. Otra interpretación a que podría dar lugar dicha disposición, es que el caso de tratarse de una sola víctima, el hecho delictivo carecería de sanción de conformidad con el Principio Nullum Crimen Nulla Pena Sine Lege.

En cuanto a la tercera condición, referente a que la perpetración del delito provoque alarma o conmoción social, la primera interrogante que surge es ¿Si se refiere a sí el delito se cometa en

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circunstancias tales que se realice en presencia de una gran cantidad de personas, con ocasión de algún evento en que se haya producido una grande concurrencia? ó ¿Qué la condición de la víctima sea de tal naturaleza que el sólo hecho de haber sufrido un atentado produzca esa conmoción o alarma?.

Sobre este tema, presentan dos interpretaciones: • Que si los delincuentes comente tales hechos en circunstancias en que el delito no

produce un impacto inmediato y solo después de prolongadas investigaciones se logra identificar a los culpables, el delito no sería de realización Compleja.

• La otra posibilidad, seria la que el determinar alarma o conmoción social, queda sujeto al criterio judicial, aplicando las reglas de la sana critica; las que en este caso, estarían expuestas a esa especie de Subjetivismo denominada “Discrecionalidad”.

Otro aspecto que llama la atención, es el de que nada se dice respecto a las penas aplicables a los delitos contemplados en la ley, pues como ya se dijo, no hay referencia al Código Penal; excepto la derogatoria del Art. 22 – A, en el cual se regulaban los delitos mencionados.

El Art. 20 de la Ley, establece que deben de aplicarse supletoriamente, las disposiciones del Código Procesal Penal y otras leyes penales especiales, en lo que no se oponga a la presente ley. Interpretado a contrario sensu, este Artículo esta diciendo que el Código Penal no es ley especial, en consecuencia, no tendrá ni siquiera aplicación supletoria; lo que crea una situación de incertidumbre que en nada favorecerá una aplicación fluida de la ley.

En efecto según el Art. 6 del Código Penal, el cual regula el denominado “Principio de Aplicación General del Código Penal”. Los principios fundamentales del presente capitulo serán aplicables siempre y el inciso segundo de dicha disposición establece que “Las normas Generales de este Código serán aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales, salvo que estas constituyan disposiciones diferentes”.

No obstante que a primera vista pareciera no existir dificultad en lo dispuesto en el Artículo antes transcrito en relación al hecho que el Código Penal debe ser la norma básica y subsidiaria de todas las que tengan carácter penal, pues de otra manera, cada ley especial tendría que repetir o establecer nuevas reglas en su aplicación, el inciso segundo genera serias dudas en cuanto al significado de la expresión “disposiciones diferentes”. Sobre todo en el aspecto procesal lo que aplicaría de manera impractica dicha aplicación. De ahí como se expresa en el Código Penal Comentado por los penalistas españoles Francisco Moreno Carrasco y Luis Rauda García “La realidad de que el Derecho Penal del Estado, no se encuentra comprendida en una sola norma provoca que las denominadas leyes especiales – aquellas que contienen normas de derecho penal fuera del Código Penal – por su mayor simplicidad estructural no reproduzcan las normas generales de aplicación, sino que se limiten a desarrollar conductas delictivas concretas. Ello hace que en la mayoría de los casos, deba acudirse a este Código para encontrar esa normativa sin perjuicio de que particulares especificas de las conductas descritas en esas leyes especiales hagan que las normas puedan estar dotadas de normas propias e independientes de los contenidos del Código Penal”.

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En la Legislación Penal Salvadoreña existe un conjunto de leyes especiales que regulan acciones delictivas no contempladas en el Código Penal, las que han respondido a nuevas formas delincuenciales como es la Ley de Lavado de Dinero y otras similares, pero en el caso particular de la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, los delitos de que se trata formaban parte del Código Penal y han sido separados, dotándolos de características especiales, lo que significaría una modificación o reforma de los mismos. Al no existir ninguna alusión a su regulación en el Código Penal, surge una serie de interrogantes respecto a su tratamiento, siendo la primera ¿Existen dos tipos de delitos de Crimen Organizado: Extorsión y Secuestro; uno regulado por el Código Penal y otro por la Ley Especial?

¿Al no establecerse penas diferentes en las leyes especiales, es obvio que las penas aplicables, serán las establecidas en el Código Penal. Es válida la aplicación de dichas penas a delitos que han desaparecido de dicho cuerpo legal?

En la dilucidación de estas ambigüedades, hay que tener presente, además, que si bien en la ley especial no hay ninguna derogatoria expresa de las disposiciones pertinentes del código Penal, la ley especial prevalece sobre la general, y en consecuencia, las disposiciones de la ley general que resultan incompatibles con las de la ley general son objeto de derogatoria tácita. Esta circunstancia agrega un elemento más a la potencial confusión a que la aplicación de la ley podría dar lugar, lo que fácilmente se habría evitado con una disposición declaratoria respecto de la relación entre el Código Penal como Ley Básica y Ley Especial.

(Resulta difícil de entender, el por que no se haya incluido entre los delitos considerados del Crimen Organizado, los que tienen relación con el narcotráfico, el cual reúne las dos condiciones señaladas por la ley, pues además de ser organizado es de Realización Compleja; y no sólo es organizado, para realizar unos cuantos hechos sino por su misma naturaleza, ya que para operar necesita organizar complejas redes, sus actividades son de carácter permanente, recurren a la corrupción de las autoridades encargadas de combatir dicho tráfico, establece el control sobre centros de reclusión penal, y además genera violencia en gran escala, entre las pandillas dedicadas a la distribución y transporte de la droga, llegando a convertirse en la principal causa de homicidios como ha ocurrido y ocurre en conocidos países de Latinoamérica y Centro América). Probablemente, esta omisión, obedezca a que tal figura delictiva esta regulada en una ley especial en la que la figura principal está constituida por la droga.

Un último aspecto que merece ser tratado, es el que se refiere a la condición de los Juzgados y tribunales de Excepción. Si bien tales tribunales no fueron contemplados en nuestra constitución, si lo han sido en otras constituciones más modernas que la nuestra, como es el caso de la Constitución Alemana cuyo Art. 101 Inc. 1º, prohíbe los tribunales de excepción y establece que nadie podrá ser sustraído a su juez natural. La definición que da, encaja plenamente cuando expresa “Constituye un tribunal de excepción aquella instancia al margen de la jurisdicción legal especialmente creada a los efectos de entender en determinados casos concretos”. El principio del juez natural significa, que la competencia de un tribunal y su integración deben ser determinadas con la mayor exactitud posible a través de normas legales y reglamentos internos antes de que se entienda en una causa concreta.

En el presente caso, como se dijo anteriormente, en la legislación penal vigente, tanto de carácter sustantivo como procesal, los delitos estaban tipificados y penados y su juzgamiento correspondía

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a los Juzgados y Tribunales Comunes, equivalentes a los jueces naturales, a los que se refiere el párrafo antes editado.

Si bien es cierto, que en nuestro texto constitucional no existe una prohibición expresa respecto al establecimiento de tribunales especializados, si se puede colegir del espíritu de la misma, que el constituyente al expresar en el Art. 190 de manera terminante “Se prohíbe el fuero atractivo”, no era partidario de la existencia de jurisdicciones especiales, que por definición son contrarias al principio de igualdad ante la ley.

Es oportuno aclarar que la disposición constitucional citada, se refiere de jurisdicciones que en el pasado existieron en nuestra legislación y de hecho subsiste alguna de ellas, como lo es la Jurisdicción Militar para delitos propiamente militares, ya que de los delitos cometidos por militares son juzgados por los tribunales comunes.

De igual manera y como se ha dicho ya, existen diversas leyes especiales de carácter penal a que el mismo Código Penal hace referencia de manera general en el Artículo 6 antes citado.

La diferencia entre dichas leyes y la del Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, estriba en que para esta clase de delitos, si se han creado juzgados y tribunales especiales lo que equivale al establecimiento de una jurisdicción especial o privativa.

El resto del articulado de la ley se refiere, a aspectos de carácter procesal que buscan el establecimiento de formas más expeditas para la tramitación de los respectivos procesos y faciliten la aportación de prueba por parte de la Fiscalía, a fin de lograr el propósito declarado en lo que se refiere a celeridad y eficacia en la sanción de los delitos comprendidos en la misma. El complemento que se ha considerado imprescindible para ese fin, es el nombramiento de Jueces y Tribunales Especiales. Sobre este particular, es oportuno señalar que la celeridad y eficacia no dependen solamente de contar con una con trámites más breves y jueces especiales, si no, de otras circunstancias como son el número de juicios que se tienen que atender, ya que estos son la causa principal de la llamada mora judicial y es razonable esperar que mientras no se sature la capacidad de los tribunales y juzgados para cumplir con los términos establecidos en el procedimiento se cumplan las expectativas de quienes formularon el proyecto y los legisladores que lo apoyaron. Pero no debe olvidarse que en los procesos judiciales, su duración no depende solamente de la diligencia que pongan los jueces, también los fiscales y los defensores tienen la posibilidad de retardar el desarrollo de dichos procesos, en consonancia con su propia conveniencia respecto al desenlace del proceso y la misma ley prevé algunas circunstancias en los cuales se podrían presentar situaciones dilatorias como es el caso de la indeterminación de competencia y la interposición de recursos.

En todo caso, el éxito de la ley dependerá, de que la delincuencia no se siga incrementando y por el contrario, se logre disminuir su magnitud y esto sólo será posible si a la intensificación de la política represiva, se acompañe una política preventiva que vaya a la raíz del problema delincuencial.

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CONCLUSION

En la última declaración del Ministro de Seguridad, respeto a la política delincuencial, se ha referido a la puesta en vigencia de un nuevo código a ser denominado de “Defensa Social” al cual según, manifestó enmarcara en los mismos lineamientos de la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, agregando que este nuevo instrumento legal será netamente salvadoreño y no tendrá como fuente legislaciones extranjeras sino la realidad nacional.

Por el momento, se carece de suficientes elementos de juicio para pronunciarse sobre algo que todavía no existe, sin embargo, en el evento organizado por el SICA, con diferentes expertos invitados para tal fin, en entrevista realizada por la Prensa Gráfica, para la Sección de Enfoques, del veinte de mayo del año en curso, el politólogo boliviano Doctor Eduardo Gamarra dijo textualmente: “El cambio de reglas es lo peor que puede haber lo que se necesitan son reglas estables”, expresó además, su creencia de que el énfasis represivo debe cambiarse: “Responder con violencia a la violencia no ha dado resultados”.

Las declaraciones del Ministro de Seguridad, reflejan una actitud distinta a las expresadas por los expertos convocados por el SICA, pues es evidente, que la nueva legislación anunciada por dicho funcionario tiende hacia un mayor endurecimiento de la acción punitiva y al manifestar que el nuevo Código tendrá como modelo la Ley contra el Crimen Organizado, está presuponiendo que dicha ley ha resultado mucho más efectiva que los Códigos Penal y Procesal Penal vigentes cuando no se ha resuelto todavía ni un solo caso en el cual se haya aplicado dicha ley.

Las interrogantes planteadas en el transcurso de estos comentarios, solo serán respondidas definitivamente en la práctica jurisprudencial y solo entonces, se sabrá si la aplicación de la misma ha resultado más efectiva en el logro de sus propósitos que la legislación general, a la cual se responsabiliza de las deficiencias en materia de administración de justicia, haciendo caso omiso de que dicha administración es un sistema compuesto de varias instituciones que cumplen diferentes funciones y que la investigación y la prueba constituyen componentes esenciales y determinantes para que se hagan efectivas las sanciones que la legislación penal impone a los delincuentes.

Una última cuestión a la que es ineludible hacer alusión, es la que se refiere al supuesto garantismo que de algún modo afecta negativamente la aplicación de la legislación penal común y favorece legalmente la impunidad. Indudablemente, bajo dicho fenómeno se oculta el problema antes señalado, que exige mayor efectividad en la investigación, y capacidad para la aportación de prueba, circunstancias sin las cuales los jueces y tribunales no pueden pronunciar sentencias condenatorias cualquiera que sea el sistema procesal que se adopte. El otro aspecto del garantismo y el más importante, es el conjunto de garantías constitucionales establecidas a favor de todos los habitantes del país y se concretan en el derecho al debido proceso y el respeto al los derechos fundamentales de quienes en un momento dado se ven sometidos a un proceso penal. Sobre esta materia, las leyes no pueden contrariar el espíritu ni la letra de la Constitución, pues nuestro sistema está rodeado de un conjunto de medios defensivos que van desde el veto presidencial hasta el recurso de amparo o juicio de inconstitucionalidad, que tienen capacidad de inhibir los efectos de la ley, ya sea de manera temporal o definitiva y en tal sentido el progresivo endurecimiento de la ley tiene limites infranqueables que no pueden ser olvidados a la hora de legislar y menos al momento de administrar justicia.

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El verdadero problema, es más bien de tipo ideológico y consiste en que dentro del poder judicial, existen entre los aplicadores de la ley secundaria posiciones antagónicas que parecen irreconciliables, y que obligan a la conformación de un sistema paralelo; tales posiciones son denominadas “El hipergarantismo”, que va más allá de la protección constitucional de los infractores y se funda en una concepción teórica, según la cual las causas de la criminalidad son de naturaleza social y entre ellas se pueden considerar determinantes la pobreza, la falta de educación, el desempleo, la falta de oportunidades, la desintegración familiar y otras similares; de suerte que según esa teoría, es la misma sociedad, la que induce a las personas que sufren los efectos de tales causas, a delinquir. Según esta perspectiva, mientras no se resuelvan o eliminen las dificultades de orden social que favorecen la delincuencia no se justifica la aplicación de penas prolongadas de privación de libertad.

La otra tesis, parte de una visión opuesta. El sistema penal vigente es benigno en exceso y favorece la impunidad, por eso se hace necesario volverlo más drástico, lo que implica incrementar la duración de las penas, construir cárceles de máxima seguridad, facilitar las investigaciones y medidas probatorias, abreviar los tramites y ser más eficaces en las condenas, en tanto que la solución al problema se mira en el efecto disuasivo que un sistema de mayor severidad ejerce en los potenciales delincuentes y que entre mayor sea el número de delincuentes guardando prisión, menor será la tasa de delitos que por ahora es de tal magnitud, que supera las estándares internacionales.

Respecto a la primera posición, en la revista Quehacer Judicial, publicada por la Corte Suprema de Justicia encontramos un artículo titulado “Constitución y Política Criminal”, del Magistrado de Cámara Primera de lo Penal de San Salvador, en el cual se formuló la siguiente interrogante:

¿Existe un programa una planificación política criminal en El Salvador?, y se responde que no y su negación la basa en las siguientes respuestas:

• Se fundamenta únicamente en la represión penal.• Falta de una respuesta efectiva a la problemática social.• Se da con mucha frecuencia el inflacionismo penal.

A su juicio una política criminal debe tener límites absolutos tales como:• Debe ser transparente.• Debe haber verdaderos controles, en relación con las instituciones que aplican el poder

punitivo del Estado.• Debe haber un control real del ejercicio del poder económico y político de los sectores de

poder.

Más adelante se afirma “También debe de atenderse a los problemas de carácter social o económico”. Finalmente trascribe una cita de Mauricio Martínez Sánchez, según la cual por prevención del delito debe entenderse “Una intervención oportuna del Estado sobre las necesidades básicas de la población y como control del ejercicio del poder económico y político de los sectores pudientes”. Es notorio que dicho artículo no refleja totalmente la posición primera a que nos hemos referido, pero al incluir el control del ejercicio del poder económico y político

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de los sectores del poder y la extensión a las necesidades básicas y reales y solucionar los problemas de carácter social y económico y no establecer el control del ejercicio económico y político en los sectores pudientes, como condición para una política criminal verdadera, esta deslegitimando la legislación penal vigente, lo cual le crea una contradicción o conflicto de conciencia en cuanto como Magistrado de la Cámara Primera de lo Penal de San Salvador, su función es la de aplicar una normativa contraria a sus convicciones personales.

La otra perspectiva más en consonancia con la política de “mano superdura”, la plantea en la misma revista, el Juez de Paz de Cuisnahuat, Sonsonete, Tomás Alfredo López Salinas, en un artículo titulado “El Garantismo Penal y la Necesidad de una Nueva Política Criminal”. En dicho artículo aparece como afirmación inicial el que la “Escuela Judicial”, educó la planta de los jueces del país, bajo que la premisa del garantismo penal; es decir, bajo una serie de principios y garantías constitucionales y procesales sacrosantas a favor de los delincuentes bajo el epíteto de que “El juez es el guardián de los derechos fundamentales constitucionales y debe reaccionar en la defensa del imputado que es perseguido por las agencias de investigación del delito al haber cometido una infracción delictiva”. Tal doctrina –continua diciendo- inspirada en nuevas teorías como la de Luigi Ferragoli, fue utilizada por los planificadores académicos de la Escuela Judicial, olvidando que la realidad social actual salvadoreña dista mucho de donde han surgido las doctrinas que propugnan el garantismo penal.

“Hoy en día, ante una nueva realidad cuya mayor amenaza son las pandillas y el crimen organizado, es indispensable la formulación de una nueva política criminal, política penal y dogmática penal acorde a las necesidades y realidades del momento, se necesitan medidas urgentes y extraordinarias para estabilizar, frenar y reducir los índices de violencia. Son indispensables las reformas constitucionales y secundarias para contar con mecanismos extraordinarios como la pena capital y la cadena perpetua a delincuentes condenados por Homicidio Agravado. A llegado el momento de retomar instituciones criminológicas clásicas, como el Programa de Marburgo de Franz Von Litz, mediante la inocuización del delincuente no rehabilitable”. Como si lo dicho no bastare, el autor del artículo continúa: “Es coherente también adecuar la edad de la infracción penal desde los dieciséis años - aunque ello implique apartarnos de compromisos internacionales de protección a la niñez. Así mismo es urgente la reforma constitucional para contar con herramientas novedosas de investigación, como la intervención de las comunicaciones”.

De los párrafos transcritos, es fácil inferir la doble perspectiva prevaleciente, pues ambos articulistas administran justicia en el órgano judicial y si bien no es legitimo ni válido en un análisis de carácter objetivo, negarles el derecho a expresar su pensamiento, las opiniones vertidas constituyen un indicio o síntoma de la situación prevaleciente entre los administradores de justicia, la cual no es posible resolver en forma directa, sin causar o agravar un conflicto, por lo que se ha tenido que recurrir a la edificación de un sistema paralelo que si bien puede dar algunos frutos, se corre el peligro de institucionalizar las diferencias. Esto significa aceptar la contradicción, en las resoluciones judiciales lo que tendría consecuencias deplorables para la administración de justicia en materia penal.

En efecto, en la nueva corriente filosófica jurídica de la argumentación y la interpretación, la preocupación fundamental radica en la búsqueda de nuevas perspectivas que viabilicen racionalmente las decisiones de manera que superando los tradicionales métodos de

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interpretación en la aplicación de la ley, se logre una jurisprudencia unificada que sea de aceptación general y que al mismo tiempo sea conciliable con la libertad del juzgador, con el contexto cultural en que desarrolla sus actividades y con las realidades socio económicas que actúan sobre la conducta de los miembros de una sociedad y afectan su valoración y aceptación o rechazo del ordenamiento jurídico existente.

Sin embargo, las decisiones judiciales no pueden ser tomadas de manera unilateral, ya que la primera obligación de un juzgador, es la de aplicar una ley que tiene vigencia plena y que le obliga en razón y su cargo de su función y si bien es cierto, no debe de aplicarla mecánicamente, tampoco puede rechazarla y sustituirla por teorías o doctrinas cuya validez es de naturaleza polémica y carecen de fuerza vinculante mientras no hayan adquirido el status de normas jurídicas. A este respecto, es oportuno traer en cuenta la opinión del insigne jurista italiano Norberto Bebbio, quien al referirse al problema de las Lagunas del Derecho, dice: “Se entiende por laguna también, no la ausencia de una solución cualquiera que esta sea, sino de una norma justa, ó sea de aquella norma que se desearía que existiese y que no existe. A esta clase de lagunas, llama Bobbio Lagunas Ideológicas “Es tan obvio –continua diciendo – que hay lagunas ideológicas en todo sistema jurídico que ni siquiera vale la pena insistir en ello. Ningún ordenamiento jurídico es perfecto al menor ningún ordenamiento jurídico positivo.” “Ahora bien – continua – respecto al derecho positivo, es obvio que todo ordenamiento tiene lagunas ideológicas y también lo es que las lagunas de las cuales deben preocuparse quienes están llamados a aplicar el derecho no son las lagunas ideológicas, sino las reales.” 1

El autor citado concluye su argumentación sosteniendo que las lagunas ideológicas, derivan de comparar el sistema jurídico real con un ideal. En un sistema en el que todo caso no regulado entre la norma general exclusiva (como ocurriere generalmente en un Código Penal que no admite extensión analógica, no puede haber lagunas impropias). La laguna impropia solo puede ser superada mediante la expresión de nuevas normas. Las lagunas impropias solo pueden ser completadas por el legislador, las propias por obra del intérprete.

La problemática y compleja situación reflejada, tanto en la ley como los puntos de vista tan divergentes de los operadores de justicia citados, no permiten otra conclusión que el planteamiento de algunas interrogantes: ¿Existe la posibilidad de diseñar una política criminal coherente apoyada en un verdadero consenso? ¿Se están haciendo los esfuerzos apropiados para lograr ese objetivo?

1 Bobbio, “Teoría General del Derecho”, Pág. 221.

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LA DISFUNCION INSTITUCIONALPor Dr. René Fortín Magaña

En el mes de Mayo del año dos mil seis, las asociaciones PROTEJES, (Pro Transferencia y Excelencia Judicial en El Salvador, FUDESCO (Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Sociales) y JDI (Foro de Jueces Democráticos Independientes), me solicitaron que pronunciara unas palabras en ocasión del inicio de sus importantes actividades en el ámbito del Órgano Judicial.

Estaba yo por salir de la Corte Suprema de Justicia en virtud de que el día treinta del mismo mes se cumplía el periodo para el cual fui electo Magistrado del Supremo Tribunal.

Llevaba sobre mis espaldas un pesado fardo, a pesar de que mi responsabilidad directa en aquel Tribunal estaba por concluir. El Órgano Judicial no mejoraba y se alejaba, cada día más, del alto perfil que le señala la Constitución. Sentía que a pesar de los esfuerzos desplegados por algunos magistrados, dejábamos el Órgano Judicial en inferiores condiciones de cómo lo habíamos encontrado.

Bajo la alfombra del máximo Tribunal, muy parecido a un hoyo negro, se acumulaban cada día más, nuevos y mayores problemas.

Todo evidenciaba que no se querían resolver. Se aplicaba la política del avestruz o, peor aún, aquella inercia obedecía a una actitud predeterminada que desarticulaba los resortes vitales de la administración de justicia y la hacia más vulnerable y más dócil ante las presiones de otros Órganos, particularmente del Ejecutivo, y de los poderes fácticos que, en realidad, pesan más que los constituidos.

En las conversaciones cotidianas, muchas personas expresan su frustración por la impotencia – dicen – que muestra el régimen democrático de gobierno, y señalan con un gesto despectivo el deficiente o abusivo desempeño de los diferentes órganos del Estado. Con esa frustración, se va incubando imperceptiblemente al principio, y manifiestamente al final, el impulso de apelar a una fuerza superior, a un hombre fuerte que ponga orden en una sociedad que se precipita a la anarquía.

Hay en este enfoque una falacia: se juzga al régimen democrático por lo que se ve, por lo que se observa, por los datos que nos ofrece la inmediata experiencia nacional.

Pero el auténtico régimen democrático constitucional de derecho, en doctrina (que no es vinculante) y en el esquema constitucional (que sí lo es), es otra cosa. Supone el exacto cumplimiento de las funciones atribuidas a todos y cada uno de los órganos e instituciones del Estado, el minucioso control de las finanzas públicas, el tratamiento serio y científico de los asuntos legislativos, la visión nacional, no partidaria, del Órgano Ejecutivo y, muy especialmente, el control de la constitucionalidad y la legalidad de las actuaciones publicas por parte del Órgano Judicial.

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La división de poderes, muy precaria en nuestro país, es una conditio sine qua non para la efectividad del Estado de Derecho.

Cumplida esa condición, sería posible la tranquilidad pública, la gobernabilidad, la confianza general tanto interna como internacional y, en resumen, los beneficios del buen gobierno.

En ese sentido, y desde un válido punto de vista utilitario, el escritor y columnista Richard W. Rahn, afirma: “Como sostenía el economista del desarrollo Peter Bauer: Si en un país las instituciones y las políticas son las correctas, puede obtener de fuentes privadas todo el dinero necesario, pero si ni las instituciones ni las políticas son las correctas, ninguna ayuda externa va a tener éxito”.

El trabajo preparado para las instituciones arriba mencionadas enfoca, precisamente, la disfunción institucional existente en nuestro medio, con énfasis en lo que sucede en el Órgano Judicial.

Sus conceptos pueden aplicarse a la realidad actual, y sus reflexiones son claramente pertinentes.

Ante lo que se considera una situación lindante con la anarquía, o ante las ideas de signo contrarios a la democracia, sólo hay tres soluciones posibles: a) Que fluya libremente la corriente de la historia. En otras palabras: no hacer nada (Laizzes faire, laizzes pasare); b) La dictadura ilustrada, que representa un mal menor frente a la anarquía; o c) El perfeccionamiento de la institucionalidad, el limpio ejercicio de la democracia y el enclarecido imperio del Derecho.

Huelga decir que la tercera opción tiene para el autor una prioridad incuestionable.

TRANSPARENCIA Y EXCELENCIA JUDICIAL

Vivimos días aciagos. Pareciera que después de los episodios más sangrientos de nuestra historia; después de los promisorios Acuerdos de Paz rubricados en Chapultepec el 16 de enero de 1992; después de sucesivas reformas a la Constitución tendientes a armonizar la legislación secundaria con la Carta Magna, una voluntad más poderosa que todos aquellos esfuerzos se esmerara en desmontar, una por una, las piezas que parecían conquistas definitivas para la instauración en nuestro País del Estado Democrático Constitucional de Derecho.

Llamados, como estamos, a concentrarnos en el tema de esta exposición, no es del caso mencionar ahora todas y cada una de las adversidades que, bajo un velo de aparente prosperidad, está sufriendo nuestro pueblo, sumergido en realidad en una larga y profunda crisis que proyecta un horizonte sombrío.

Entre todas esas adversidades la más grave es la disfunción institucional, que no se inmuta en mostrar su lado más siniestro. Gran parte de nuestros problemas, aún los más graves, tendrían por lo menos un principio de solución, si los titulares de las instituciones imprimieran a éstas la eficacia, la solvencia y el patriotismo que las circunstancias exigen. Pero eso no está sucediendo. El único plan ostensible y atemorizante es el de una fuerza superior que, como un gigantesco

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guante de acero, las aprisiona y las pone a su servicio, estableciendo un sistema ominoso en el que están involucrados casi todos los engranajes del Estado

Dentro de esas instituciones están las encargadas de hacer efectiva la administración de justicia la cual, por el abandono oficial que padece, es blanco de las más severas críticas.

La comunidad jurídica goza del privilegio de tener bajo su cuidado nada menos que a uno de los tres Órganos del Estado: El Órgano más importante para la consolidación del Estado Democrático Constitucional de Derecho, el Órgano Judicial. Un tesoro a punto de extinguirse por no saber estar a la altura de un Poder del Estado.

Dado que, como sabemos, la administración de justicia constituye la columna vertebral del Estado de Derecho, conviene situarnos en perspectiva desde la cúpula -la Corte Suprema de Justicia- y examinar, brevemente, algunas de las cuestiones que le conciernen. Comencemos por sus atribuciones.

La Constitución señala a la Corte Suprema de Justicia catorce atribuciones, sin perjuicio de las que establece la ley. Entre ellas hay algunos que distraen enormemente al alto Tribunal de la atención de sus funciones jurisdiccionales y que debieran descansar en una estructura distinta. Me refiero, por ejemplo, al control del gremio de los abogados, al cual he aludido ampliamente en otras ocasiones, pero que resumo abogando, una vez más y con amplia convicción, por la Colegiación profesional obligatoria. Además de liberar a la Corte de funciones que no son estrictamente de su competencia. Ello permitiría introducir el orden necesario en un estado de cosas que actualmente se aproxima al caos, especialmente si consideramos que el número de abogados en el País ronda la cifra de quince mil. Actividades desproporcionadamente distractivas como esa, o como el ya célebre examen de notariado, de índole estrictamente académico, impiden a la Corte o le restan tiempo valioso para realizar las acciones jurisdiccionales que le competen.

En vez de la Sección de Investigación Profesional, a todas luces insuficiente para abarcar su objetivo, es el Colegio de Abogados el llamado a poner orden en este conglomerado, vital para la salud del Estado, que poco a poco va configurando un universo anárquico.

Por su parte, la supervisión judicial, no ha podido estructurarse racionalmente, a pesar de los más insistentes reclamos, en forma que coadyuve eficazmente a la administración de justicia, tanto en la vertiente de control y auditoria como en la de ayuda y apoyo para los buenos jueces, que forman mayoría, con el objeto de auxiliarlos y facilitarles el delicado cumplimiento de sus funciones. Si la Sección de Investigación Judicial fuera capaz de hacerlo eficazmente y moderara las actuaciones de los operadores judiciales deficientes, también debía ser la conductora de un programa de premios y reconocimientos más que nominal, para aquellos funcionarios judiciales que se distinguiesen en el cumplimiento del deber. La presea Dr. Isidro Menéndez, en distintas categorías, hace mucho tiempo que debía ser una realidad, y lucir en el pecho de los operadores de justicia sobresalientes en el cumplimiento de su deber, para incentivar sus anhelos de superación y proporcionarles el orgullo de obtener una distinción tan meritoria.

Otra institución a cargo de la Corte que reclama con urgencia una estructura diferente, es el Instituto de Medicina Legal, como parte sustancial de un Instituto de Investigaciones Forenses,

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autónomo y eficiente, dotado de los medios más modernos para la persecución del delito, sobre todo ahora que hemos caído en las lóbregas garras de la más desenfrenada delincuencia.

Pero dado que la institucionalidad no funciona. Y que se agolpan los problemas de la administración de justicia. Y que existe la amenaza de una justicia política vertical, en la que la Fiscalía General de la República tiene más poder que los jueces. Y que la ciudadanía pierde la paciencia ante las evidentes distorsiones del modelo constitucional. Y que la situación nacional reclama con urgencia el perfeccionamiento de los instrumentos idóneos para la superación social. Y que es necesario instalar el imperio de la transparencia y la excelencia judicial, aplaudimos, con entusiasmo, que surjan iniciativas como la de PROTEJES, que saltan literalmente al rescate de una noble función en peligro.

PROTEJES no reduce el campo de sus actividades a la mera reflexión o a la crítica improductiva.

PROTEJES se lanza a una actividad de campo. Y, a través de los instrumentos apropiados para la auscultación social, persigue óptimos resultados con el patrocinio de importantes instituciones, como el Programa de Cooperación Internacional de la Fundación Kellogg, ejecutado por la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Sociales, FUDECSO y por la Asociación Foro de Jueces Democráticos e Independientes, JDI, con quienes se han acordado los respectivos Convenios de Cooperación.

Con ese respaldo PROTEJES estará en capacidad de coadyuvar con el sector oficial -si éste no lo rechaza- y de ofrecer las mejores soluciones para una problemática que cada día se vuelve más complicada, y en donde asignaturas antes insospechadas, como la justicia penal internacional que ataja la impunidad de los déspotas, han hecho su aparición con vigor en el angustiante mundo globalizado de nuestros días.

¿Qué se espera de un Juez? Capacidad. Honestidad. Y valentía. Todo ésto envuelven las palabras transparencia y excelencia judicial

Piero Calamandrei, en su joya literaria “Elogio de los Jueces escrito por un abogado” analiza con profundidad y donosura todas y cada una de esas características, seguro como está de que el representante de la justicia ocupa, por sus méritos, una posición cimera en la sociedad. “La primera condición del Estado fuerte es la fe del pueblo en la justicia –dice- y sólo sobre esa base puede concebirse su autoridad”

Para eso se requiere la transparencia, es decir el conjunto de actuaciones resistentes al examen ético. La ética no cumple sólo una misión trascendente. Constituye el núcleo de la confianza pública; y ésta es la germinadora del orden y de la paz social. Y la excelencia, que garantiza la adecuada sustentación de los fallos, en una época en que el avance de las ciencias jurídicas proscribe la arbitrariedad y hace mucho tiempo que dejaron atrás el método salomónico apto sólo para iluminados.

Algunos esfuerzos, es cierto, se están haciendo en el campo de la capacidad, particularmente por la Escuela de Capacitación Judicial, cuyos servicios, sin embargo, necesitan ser ampliados. Promisorio es también el Programa de Formación Inicial para Jueces (PFI), así como un

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incipiente programa de becas, y algunos esfuerzos esporádicos de actualización en las diversas ramas de la enciclopedia Jurídica.

El campo de la honestidad está sostenido, sobre todo, por la índole moral de los operadores de justicia sensibles al imperativo categórico. A falta de un Código de Ética Judicial, talvez pueda ser útil, venciendo nuestro escepticismo, la recién aprobada Ley de Ética de la Función Pública. Más útil habrá de ser el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en proceso de aprobación, por la Décima Tercera Cumbre Iberoamericana que habrá de reunirse en Santo Domingo los días 21 y 22 del próximo mes.

Y el tema de la valentía, toca las más íntimas fibras personales que configuran a los hombres y mujeres de carácter, capaces de defender su verdad, y resistir las más grandes presiones oficiales o sociales y los halagos de la tentación. El ejemplo juega aquí un enorme papel, y es indudable que ese ejemplo es más eficaz cuando desde la cúpula del Órgano Judicial se trasmiten gestos y actitudes que inducen a la emulación.

A falta de modelos actuales, permítanme, en este sentido, citar dos nombres que desde la profundidad del tiempo, siguen siendo ejemplo para las nuevas generaciones por su iluminada capacidad, su intachable conducta y su valor a toda prueba: Miguel Tomás Molina y Sarbelio Navarrete, quienes ocuparon los más altos cargos del Poder Judicial. Talvez a muchos jóvenes de las nuevas generaciones esos nombres no les digan nada. No es su culpa. Es la culpa de las instituciones y sus dirigentes, llamados a mantener vivo el recuerdo de los hombres ilustres que, por su altitud, supieron distinguirse en el curso de nuestra historia. Acaso ese vacío y ese ominoso silencio se deba a que, dada la descomposición social que padecemos, los buenos ejemplos son incómodos, son peligrosos, perturbadores y subversivos.

Y surge aquí la triste paradoja de nuestro tiempo: los buenos ejemplos, respetable auditorio, son malos ejemplos, de los que hay que huir como de la peste a la velocidad de la luz.

El panorama es sombrío. Por ratos, cuando vemos los retorcidos procedimientos empleados por los poderes públicos, y las exorbitantes canonjías que se autoconceden, pareciera que todo está perdido, y comienza a surgir la desesperanza. Pero no debe ser así. Lo más grave que pudiera pasarle al País es que nos cruzáramos de brazos franqueando el absorbente despliegue del autoritarismo.

El proyecto de investigación aplicada denominado Transparencia y Excelencia Judicial en El Salvador, que actualmente realiza PROTEJES, contribuirá sin duda al mejoramiento de la Administración de Justicia en nuestro País.

La propuesta de PROTEJES consiste en “Propiciar en el colectivo judicial una cultura de transparencia -que implica lo ético- y de excelencia -que implica la capacidad y la eficiencia- mediante: 1. La creación de un sistema de indicadores de la transparencia y la excelencia judicial. 2. La realización de un diagnóstico de la función judicial en base a esos indicadores. Y 3. La creación de un sistema de estímulos sociales e individuales que premien esas cualidades.

Como vemos, y como nos lo han explicado elocuentemente los visionarios iniciadores del Programa, Licenciado Sydney Blanco Reyes, del Foro de Jueces Democráticos e Independientes,

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y el Doctor Francisco Días Rodríguez, de la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Sociales (Fudecso), no se trata en este caso de meros discursos, conferencias y reflexiones, sino que utiliza los sistemas más prácticos, aplicables a actividades mensurables, para obtener un diagnóstico, otorgar reconocimientos, y proponer soluciones.

En la presentación que el día siete de febrero hicieron los iniciadores del programa ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, pudimos darnos cuenta de sus amplios y generosos propósitos y de la magnitud e importancia del Programa. La Corte misma, hay que decirlo, ha ofrecido su colaboración, en este caso, para el mejor éxito del Programa, autorizando la participación de jueces y juezas en la realización de las diferentes actividades que se programen, particularmente en los llamados “talleres de recepción de insumos” y “validación de resultados”, y ha brindado los recintos de su Edificio Administrativo para el desarrollo de algunas actividades.

En ese sentido, he tenido a la vista tanto la programación como el diseño de la metodología que será aplicada, y nos complace saber que a estas horas las actividades están bastantes avanzadas y sus resultados son muy promisorios. Se han celebrado talleres en todos los departamentos del País con un sistema general de evaluación judicial aplicado por la distinguida Magistrada Aída Santos de Escobar y el Licenciado Sydney Blanco Reyes, cuya metodología abarca discusiones en grupo, talleres, entrevistas, análisis de documentos y estudio de leyes pertinentes. Hasta ahora han participado en los talleres más del 15% de los operadores judiciales de diferentes instancias, y se ha llegado a importantes conclusiones que servirán de piso para las correcciones que habrán de efectuarse, las cuales se concentran en la necesidad de perfeccionar las evaluaciones que hasta ahora parecen bastante deficientes, por los múltiples motivos que se señalan en el documento de Propuesta. Todo indica que ese sensible tema, el cual merece en dicho documento nada menos que dieciocho señalamientos críticos, algunos con numerosos subseñalamientos específicos, es uno de los de mayor peso en el programa.

Importante es también el apartado referente al mejoramiento de la administración de justicia, y el que señala sus deficiencias, hasta llegar al punto de proponer una Visión Alternativa sustentada en cuatro importantes ejes, métodos y actividades, estímulos, redes de apoyo, becas, ascensos y financiamientos con el apoyo de la cooperación internacional, con el gran objetivo de “mejorar cualitativamente la administración de justicia, propiciando en el colectivo judicial y en la sociedad salvadoreña la cultura de transparencia y de excelencia”.

***Amable auditorio:

Como dije al principio: vivimos días aciagos. Pero se vale soñar. Todo comienza con un sueño, con una idea, con un germen. Sin metas, grandes metas, es estéril la vida. Se estanca el pensamiento y la acción. Todos los proyectos son nonatos. Tenemos el derecho, más bien la obligación, de trazarnos esas altas metas que nos conduzcan al pequeño gran País que todos deseamos, en el cual la administración de justicia sea, de veras, la columna vertebral del Estado de Derecho, antagónica de la fuerza bruta, de la arbitrariedad, de la ruindad, del engaño y de la vileza que nos causan tanta vergüenza. Un País en donde las instituciones cumplan con vigor y convicción su cometido, y a las que asciendan los más calificados exponentes de la ciudadanía. En el que la voz del pueblo sea respetada, y en el que la justicia en todas sus manifestaciones resplandezca promoviendo la paz social, el progreso y el desarrollo sostenible de nuestro pueblo.

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El visitante que, en Roma, sube a la punta del Monte Aventino con la esperanza de disfrutar un hermoso paisaje, sufre una gran desilusión. La plaza situada en la cima está rodeada en todos sus rumbos por altos edificios que impiden disfrutar del paisaje. Ante el reclamo de los visitantes, dice el guía: un momento, tengan calma, nunca hay que perder la esperanza. Y agrega: miren la barroca cerradura del hermoso Portón del Edificio de la Orden de Malta. Observen a través de ella en forma sucesiva. ¡Y se abre a nuestra vista la más bella sorpresa! Se deslumbran los ojos viendo, a través de la cerradura, un paisaje maravilloso: los jardines cercanos; los pinos, meciéndose al viento en los montes aledaños; la ciudad de Roma, más lejos, recostada en su mejor perspectiva; la Vía de la Conciliacione y el Obelisco más allá, en la lejanía; y, finalmente, la resplandeciente cúpula de la Catedral de San Pedro.

Cuando todo parece perdido, cuando el ánimo tiende a desfallecer, surge una voz providencial, un foco de luz, un hálito de esperanza que, con el empuje de la voluntad, puede cambiar la realidad. Esa luz, esa esperanza es la que se abre esta tarde con la firma del documento “Alianza por la Transparencia y la Excelencia Judicial en El Salvador”, que en breve será suscrito por once universidades, cinco asociaciones judiciales y seis organismos no gubernamentales.

Con la firme confianza en un nuevo amanecer para la administración de justicia de nuestro País, agradezco a los directivos de PROTEGES, organizadores de este acto, por su invitación a participar en él; y al respetable auditorio por su amable atención.

Muchas gracias.

San Salvador, 29 de mayo de 2006

POST- SCRIPTUM

Alejado de la Suprema Corte por el vencimiento de mi período, no sé hasta que punto los propósitos perseguidos por PROTEJES han sido obtenidos.

Esos propósitos eran plausibles desde todo punto de vista, y la lucha por la superación de la administración de justicia tiene vocación de permanencia.

¿Qué calificaciones merece en la actualidad esa administración? ¿Cómo la califica la sociedad?

Asumamos, por el bien de la República, que esas calificaciones han mejorado. Que los constantes vacíos que se han venido señalando, se han ido superando poco a poco. Enhorabuena.

Pero hay algunos signos que nos impiden calificar como meritoria esa administración y que, como obscuros nubarrones, más bien añaden nuevos motivos de preocupación.

Señalaremos dos:

1.- La Constitución establece en su artículo 185 lo siguiente: “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar

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sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales”. La disposición transcrita fue establecida por el constituyente en beneficio de la independencia judicial que debe caracterizar a los funcionarios judiciales.

Se trata de una disposición amplia e incondicional. Algunos podrán pensar que es demasiado amplia, pero ella refleja, sin lugar a dudas o interpretaciones, no sólo la intención del legislador, sino la expresión clara de la máxima ley de la república. Si se llegara a la conclusión de que esta facultad es demasiado amplia e incontrolada y que debiera regularse su ejercicio, habría necesidad de reformar la Constitución.

Pero una disposición legislativa introdujo recientemente un mecanismo de consulta con la Sala de lo Constitucional, que desvanece por completo la facultad concedida a los tribunales.

En aplicación de ese mecanismo, es posible que una resolución pronunciada por un tribunal de primera o segunda instancia quede sin efecto en virtud de una revocatoria ordenada por la Sala. Un acto legislativo -claramente inconstitucional- ha hecho desaparecer una potestad constitucional concedida a los tribunales. Estas no son buenas noticias.

2.- Tampoco lo son la creación de una jurisdicción especial y el nombramiento de jueces especiales (llamados blindados) para el juzgamiento de determinados delitos. Sin entrar a comentar el proceso de selección de dichos jueces - muy discutido - tales medidas propias de regimenes autocráticos dividen la normativa penal, introducen un elemento de inseguridad jurídica, trastornan el ordenamiento común basado, entre otros, en el principio del juez natural y lesionan la uniformidad que debe reinar en la normativa penal y en el Órgano Judicial. En efecto, en dicha jurisdicción se establecen reglas procesales abreviadas que facilitan, sin duda, la pronunciación de sentencias de condena, sin contar con que la sana crítica deja a los jueces a merced de todas las presiones.

La creación de una jurisdicción especial y de los jueces especiales responde a ojos vista a la queja de la Fiscalía General de la República y la Policía Nacional Civil, dependencias administrativas, las cuales alegan que los detenidos salen libres por falta de voluntad de los jueces, sin reparar en que éstos deben fundar sus resoluciones en pruebas y en evidencias. Es ésto elemental en Derecho procesal; como también lo es que esas pruebas y evidencias no son necesarias cuando impera la arbitrariedad.

Ante la actuación judicial que produce la liberación de reos ¿Qué correspondía hacer? ¿Mejorar la prueba? ¿U otorgar base legal para la flexibilización del criterio de los juzgadores?

Razonablemente, la respuesta adecuada era mejorar la calidad de la prueba, apoyada con evidencia científica.

Fácticamente, la respuesta ha sido la segunda, con todo el costoso aparataje que ocasiona la implementación de una medida tan discutida.

En presencia de una ola delincuencial sin precedente, acompañamos, claro ésta, el esfuerzo gubernamental tendiente a reforzar las medidas represivas, entendidas estás dentro de ciertos

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límites y en su mejor acepción. A situaciones excepcionales, podría argumentarse, hay que aplicar medidas excepcionales.

Pero todo esto ocurre dentro de una clara percepción de que el combate oficial contra la delincuencia ha tomado, desde hace ya largo tiempo, un rumbo unilateral, sesgado, que acentúa exclusivamente el aspecto represivo acompañado, para más señas, de una publicidad impregnada de frases como “la mano dura” y “la mano superdura” que, a juzgar por las estadísticas que se han publicado, ha resultado impotente para resolver el problema delincuencial.

No es ésta la ocasión para exponer con amplitud nuestras ideas sobre el combate antidelincuencial. Pero se ha dicho hasta la saciedad y por todos los medios que, si bien el aspecto represivo es ineludible dentro de las facultades primarias del Estado, el ejercicio de esa potestad debe ir acompañado de profundas medidas de orden preventivo y de reinserción social.

Tarea harto difícil, lo sabemos. Y menos perceptible a los ojos de la ciudadanía, y por lo tanto, de menor impacto publicitario, aunque tan urgente como aquella.

Sólo el hacinamiento carcelario, para mencionar uno de los componentes involucrados, es un fenómeno que obliga al más prolijo estudio y a la difícil búsqueda de medidas racionales.

En fin, el tema de la delincuencia creciente y de la seguridad pública, imponen una tarea gigantesca de la que formarán parte, sin duda, las recomendaciones de la Comisión de Seguridad Ciudadana y Paz Social nombrada por el Órgano Ejecutivo.

Cuando afirmábamos la necesidad de reinyectar vigor a la doctrina de los tres poderes, es porque la vemos desfalleciente. La percepción general es que nos desligamos peligrosamente hacia la antigua tendencia nacional de organizar al Estado bajo la dirección y el predominio del Órgano Ejecutivo, no siempre provisto de los mejores asesores, mientras los otros órganos, cuya capacidad técnica se supone, muestran una docilidad evidente, aun en los actos protocolarios. En ellos, la presencia de los titulares de los órganos legislativo y judicial se vuelve lastimosamente imperceptible frente a la magnificación del titular del Ejecutivo. Un poco de orgullo no estaría de más.

La lucha por el derecho - como diría Rodolfo Ihering - y, en nuestro caso, la lucha por que las instituciones funcionen apropiadamente y no se conviertan en apéndices del poder central o, peor aún, de los poderes fácticos, es la más legítima de las luchas.

Nuestra fe en el Estado Democrático Constitucional de Derecho, no se conforma con el conocimiento de un diseño teórico que no se aplica en la práctica.

Por el contrario, nuestra lucha es por el imperio del derecho. Por el cumplimiento de la Constitución. Por la búsqueda de la excelencia en el desempeño de las funciones públicas. Y por el orgullo, el coraje, la valentía y el pundonor con que los funcionarios públicos deben cumplir con el mandato del pueblo.

31 de Mayo 2007

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FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOSPor Dr. Eduardo A. Urquilla. B.Magistrado del Tribunal Supremo Electoral

Después de los Acuerdos de Paz, los eventos electorales del país han sido evaluados positivamente sobre determinadas exigencias: derecho al voto; inexistencias de irregularidades significativas y de restricciones legales que limiten a los votantes, o impidan la formación de partidos políticos; y las elecciones como el medio de acceso a los cargos públicos. Sin embargo, para el ejercicio de los derechos políticos, es necesario adoptar otras medidas que garanticen un proceso electoral transparente y confiable. Carecemos de varias acciones relevantes que se dan dentro de la modernidad democrática, las cuales pretenden lograr verdaderas competencias electorales. Una de ellas, es la regulación amplia del financiamiento a los partidos políticos, la cual ejerce influencia para que las elecciones sean, “además de libres, justas, en tanto todos tienen la misma oportunidad de competir”, (Informe de la Democracia en América Latina, PNUD, 2004).

Ahora bien, nuestro modelo constitucional justifica dicho financiamiento. Los partidos políticos deben recibir ese apoyo, pues son el instrumento para el ejercicio: a) del derecho de asociación política, art. 72 No. 2 Cn.; y b) de la representación del pueblo dentro del gobierno, art. 85 Cn. La voluntad del constituyente salvadoreño, es que el financiamiento sea un mecanismo para “promover [ los partidos políticos] su libertad e independencia”, art. 210 Cn.

El problema se da, cuando las únicas disposiciones normativas del Código Electoral, son insuficientes para cumplir esa voluntad, ya que sólo están referidas al cálculo y forma de pago del financiamiento público, haciendo falta la promulgación de normas sobre el financiamiento privado, límite a los gastos, fiscalización, y rendición de cuentas.

En El Salvador, el financiamiento a los partidos políticos tiene rango constitucional, pero su desarrollo legislativo es incompleto.

En directa relación con lo anterior, hay que tener en cuenta que las elecciones constituyen una función pública, por lo que la institucionalidad del Estado está obligada a realizarlas, no de cualquier forma, sino bajo reglas democráticas que provean una competencia justa entre los contendientes, y de respeto a los derechos fundamentales. En tal sentido, el financiamiento de los partidos políticos debe sujetarse a determinados principios:

• publicidad de la contabilidad,• austeridad, • igualdad de oportunidades, • conocimiento de los montos y • fuente de financiamiento, entre otros.

Así como en las competencias deportivas existen reglas a favor de un juego limpio, -que conllevan a establecer sanciones anti dopping-, de igual manera los procesos electorales deben garantizar competidores libres “de sustancias extrañas”, para que al final se produzcan resultados

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cargados de legitimidad. Con mayor razón en esta clase de lides, por el objetivo de gobernabilidad. Es innegable, que esto ayudaría a la construcción de una mejor convivencia social.

Hay que admitir que los ciudadanos debemos tener la oportunidad de conocer la forma de inversión que -los partidos políticos-, hacen del dinero proveniente del financiamiento público. Esa parte de los impuestos, debe estar destinada esencialmente para conocer las diferentes ofertas —de plataformas políticas-, que señalen modos, caminos y metas de una futura administración pública; y no para fomentar “el clientelismo”.

Con respecto al financiamiento privado, hay dos aspectos a considerar:

1) Sin normas limitativas, se convierte en un elemento desequilibrante de la competencia electoral; y

2) Tenemos el derecho de saber qué clase de financiamiento privado ingresa a los partidos políticos.

Además de la corrupción política que genera la falta de fiscalización del financiamiento privado, hay que “evitar que la democracia termine convertida en un sistema plutocrático, donde quienes financian dictan las políticas públicas”, (Humberto de la Calle, Financiamiento político: público, privado, mixto.)

Estamos de acuerdo, con los expertos en materia electoral, que el tema del financiamiento de los partidos políticos “es conflictivo”, que “requiere una regulación cuidadosa”, y “que no existen soluciones perfectas”. José Woldenberg manifiesta “que estamos ante un fenómeno complejo que no admite soluciones definitivas, y cuya importancia trasciende a los partidos políticos”. Todo ello es cierto. Lo que es falso son los argumentos opuestos

Para controlar el financiamiento, “amparados” en función del valor de la libertad. En respuesta a esa posición, una verdad jurídica de Perogrullo: la libertad proclamada de los sistemas democráticos, no es una libertad que atropella la libertad de los otros. Por ello, el régimen de libertades de nuestro ordenamiento jurídico, no es un régimen de libertades ilimitadas. La Sala de lo Constitucional lo ha reiterado en varias sentencias: “el derecho general de libertad no otorga una permisión ilimitada a hacer o no hacer lo que se quiera”.

Estamos conscientes que la regulación del financiamiento de los partidos políticos, es una de las reformas electorales prioritarias pendientes. Procuremos entonces, alentar la salud de nuestra democracia eliminando los dopajes electorales.

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JUSTICIA PENAL JUVENIL: UN RETO DE LA DEMOCRACIA.2

Por Lic. Jaime Martínez Ventura3

RESUMEN: I. Justicia Penal Juvenil; 1. ¿Qué es la justicia penal juvenil?; 2. Los dos grandes objetivos de la justicia penal juvenil: responsabilizar y educar; 3. Dos principios fundamentales de la justicia juvenil: la especialización y la participación de los jóvenes y de la comunidad; II. Mitos y realidades sobre la dimensión de la delincuencia juvenil: una aproximación estadística; III. Las propuestas de reforma a la legislación penal juvenil. 1. Principales contenidos de la propuesta de reforma; 2. Características de las propuestas de reforma; IV. Los desafíos de una justicia penal juvenil para la democracia; 1. De la visión sectorial al enfoque de las políticas públicas; 2. De la vía punitiva al énfasis de la prevención social; 3. De la orientación filantrópica al enfoque de derechos; 4. De la marginalidad de la justicia penal juvenil al centro del desarrollo social; V. Reflexiones finales

Agradecimientos y aclaracionesEn primer lugar agradezco la invitación que me hizo la Comisión de Cultura de la Corte Suprema de Justicia, a través de su Coordinadora, Magistrada Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés, a presentar esta conferencia; agradecimientos que hago extensivos a las autoridades de la Universidad José Matías Delgado, particularmente a las autoridades de la Facultad de Derecho, por su amable acogimiento en este centro de estudios. También agradezco a la Licenciada Sonia de Valenzuela, de la Comisión de Cultura de la Corte Suprema, por su colaboración en la organización y ejecución de este evento; a la Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia, especialmente a su jefa, Licenciada Carolina de Jovel, por la información estadística proporcionada y a Oscar Sansivirini de la Oficina de la Justicia Juvenil, por su apoyo en la presentación de las tablas que forman parte de esta exposición4.

Debo aclarar que el tema originalmente asignado para esta conferencia es “Legislación juvenil: un reto de la democracia”, el cual, con mucho respeto, me he atrevido a modificar por el tema: “Justicia penal juvenil: un reto de la democracia”, con el que quiero precisar dos cosas: primero, no pretendo hablar de toda la legislación relacionada con la adolescencia y la juventud de nuestro país, si no sólo de la legislación penal juvenil y de otros instrumentos jurídicos nacionales e internacionales relacionadas con ella; segundo, que me parece más apropiado hablar de justicia penal juvenil y no solo de legislación penal juvenil, con el objeto de referirme a un concepto más amplio en el que la legislación es un componente importante pero no el único.

2 Versión corregida de la conferencia presentada en el Aula Magna Dr. Miguel Tomás Molina, de la Facultad de Derecho de la Universidad José Matías Delgado, por invitación de la Comisión de Cultura de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán, 16 de octubre de 2006.3 Abogado, coordinador de la Oficina de la Justicia Juvenil, Corte Suprema de Justicia.4 Agradezco muy especialmente a la Profesora Francisca Cano López, Antropóloga e Historiadora de la Universidad de Barcelona, por la revisión y observaciones que hiciera a este documento, en el contexto de sus labores realizadas en la Oficina de la Justicia Juvenil, como parte de su labor en el proyecto “Investigación preliminar: Delincuencia Juvenil, Políticas Sociales y Económicas”, derivado de un Acuerdo de Cooperación entre la Corte Suprema de Justicia, UNICEF y la Universidad de Barcelona.

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I. JUSTICIA PENAL JUVENIL

1. ¿Qué es la justicia penal juvenil?

Por justicia penal juvenil podemos entender el conjunto de instituciones, normas jurídicas, instrumentos internacionales, procedimientos, acciones, programas y proyectos especializados, a cargo de autoridades, funcionarios y personal de varias instituciones de diferentes órganos del Estado, que participan en el proceso legalmente establecido para administrar pronta y cumplida justicia, a las personas que se ven involucradas como agresores o como víctimas, por delitos o faltas atribuidas a jóvenes mayores de 12 años y menores de 18 años de edad.

Dicho esto, es necesario aclarar, para los efectos de esta exposición, el significado de dos conceptos que están relacionadas entre sí: niños y niñas; y jóvenes.

Niño o niña lo entendemos tal como lo dice la Convención sobre los derechos del niño de la ONU, en su artículo 1: “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”.

Joven, es un concepto más complicado. Comúnmente entendemos por joven a las personas que no han llegado a la llamada tercera edad; es decir, toda persona menor de 60 años de edad. Pero para la ONU joven es toda persona mayor de 15 años y menor de 25, tal como fue establecido en el Año Internacional de la Juventud, celebrado alrededor del mundo en 1985.

Sin embargo, la franja de edad que más nos interesa para los efectos de esta exposición, es la de mayores de 12 años y menores de 18, a quienes designaremos como jóvenes, personas menores de edad o adolescentes sujetos y sujetas de la justicia penal juvenil. Deliberadamente no se utiliza el concepto “Menor” puesto que en nuestro país este vocablo tiene una acepción estigmatizadora referida casi exclusivamente al menor delincuente o vulnerado en sus derechos, diferente al significado que tiene en otros países en los que por menor se entiende técnicamente a toda persona menor de edad sin estigmatización alguna.

2. Los dos grandes objetivos de la justicia penal juvenil: responsabilizar y educar.

La justicia penal juvenil, tiene dos grandes objetivos: la responsabilidad y la educación de las personas menores de edad acusadas de cometer delitos o faltas. Responsabilidad quiere decir, hacer que las personas menores de edad respondan o se hagan cargo de las consecuencias de sus comportamientos, sean estas acciones u omisiones, dañinos para los derechos de otras personas previamente establecidos en la legislación penal como delitos o faltas.

Dichas consecuencias son las penas, sanciones o medidas que se pueden imponer a una persona menor de edad. En pocas palabras, la justicia penal juvenil, es una justicia penal y en consecuencia no está para consentir los actos delictivos de los adolescentes, ni para dejarlos

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impunes; si es una justicia penal, está para imponer penas y las penas o medidas no son más que limitaciones o restricciones serias a los derechos de las personas que cometen delitos o faltas.

Lo que suele cuestionarse de la justicia penal juvenil, es la supuesta benignidad de sus sanciones, porque si se compara las medidas que se imponen a personas menores de edad con las penas destinadas para los adultos, resulta que las primeras no son tan severas como las segundas. El ejemplo clásico en nuestro medio es el del tiempo máximo de privación de libertad para los adolescentes que está fijado legalmente en 7 años, aun cuando se refiere a sancionar delitos graves, mientras que para una persona adulta ese máximo es de 75 años de prisión.

Sin embargo ese razonamiento olvida varias cuestiones; primero, que el Art. 35 de nuestra Constitución, en armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales, establece un régimen jurídico especial para menores de edad que cometen delitos o faltas; entre otras cosas esto quiere decir que no se debe equiparar o aproximar la severidad de las penas impuestas a personas adultas, con las sanciones establecidas para las personas menores de edad. En todo caso se pueden tener como un referente para medir la gravedad de un hecho delictivo, pero la escala penal responde a los criterios, principios y objetivos distintos y especializados de la justicia penal juvenil.

Segundo, El Salvador, en ejercicio de su soberanía suscribió y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU, que define jurídicamente como niño a toda persona menor de 18 años de edad, y se obliga, entre otras cosas, a brindarles protección y cuidados especiales aun en las circunstancias más difíciles y socialmente conflictivas como lo es la atribución de una conducta delictiva o falta. Esa definición de niño, no fue impuesta de la noche a la mañana, es el resultado de un amplio debate suscitado a lo largo de varias décadas, en la que participaron representantes de países de todo el mundo con diversas concepciones culturales, religiosas, históricas, políticas etc., así como especialistas de todas las ciencias relacionadas con el derecho y la conducta humana, al final de la cual los Estados decidieron, de manera libre y soberana, aceptar la referida definición de niño.

Tercero, que en los últimos años la legislación penal común de El Salvador ha sufrido una exagerada elevación de los límites máximos de las penas, llegando a 75 años de prisión que, prácticamente constituyen una pena perpetua prohibida constitucionalmente, y en consecuencia hay menos legitimidad para pretender aproximar la penalidad de los adultos a la de los adolescentes.

Cuarto, una sanción aparentemente blanda para una persona menor de edad, en realidad es bastante severa si se toma en cuenta que se impone en la edad de la adolescencia. La franja de 6 años comprendidos entre los 12 y los 18 años de edad, aparentemente es insignificante porque apenas representa el 9% de un promedio de vida de 65 años; sin embargo todos y todas sabemos que son los años más valiosos y más peligrosos para la socialización y para la formación del carácter de una persona, porque es una época en la que nos volvemos rebeldes, desobedientes, pero al mismo tiempo tenemos que adecuarnos a las reglas de convivencia. Por tratarse de una etapa de desarrollo, en la adolescencia se decidirá, en buena medida, si la persona se adapta a las reglas de convivencia o sigue una carrera de conductas negativas.

Al respecto, el jurista italiano Federico Palomba, expresa:

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“La socialización expresa el proceso de adecuación del individuo a los valores; iniciado con el nacimiento, ese proceso encuentra su etapa crítica en la adolescencia durante el choque entre aquello que ya no se es y aquello que no se es todavía. Adecuación y transgresión son, en esa etapa, pasos ineludibles de aquel sufrido proceso de socialización en la que se lleva a cabo la solidificación entre valores individuales, entre afectividad y subjetividad. (...) En una vida promedio de 70 años, la edad comprendida entre los 14 y los 18 años representa un segmento muy pequeño (ni siquiera el 6%), y sin embargo fuertemente estructurante en el sentido de la integración o de la inadaptación.”5

Por todo esto, considero que el tiempo de un adolescente no es igual al tiempo de un adulto; cinco años de encarcelamiento para un menor de edad, probablemente equivalen a 15 o 20 años de prisión para un adulto, porque para un adolescente esos 5 años son totalmente irrecuperables en la formación de su carácter y de su conducta.

Además, quienes suelen proponer penas privativas de libertad extremadamente prolongadas argumentando que las penas de cinco, diez o quince años son demasiado blandas, deberían ponerse a pensar seriamente qué significa para un ser humano estar privado de libertad al menos por un año; deberían preguntarse por ejemplo si estarían dispuestos a pasar encerrados por un año, en un hotel de cinco estrellas, con los gastos pagados y con la manutención de su familia asegurada, pero con la condición de no salir de ese lugar durante todo este tiempo. Creo que si de verdad aprecian la libertad se darían cuenta, al cabo de unas semanas, que la libertad no tiene precio y renunciarían a ese encierro dorado. Tal vez al valorar un poco más su propia libertad personal podrían al mismo tiempo darle más valor a la libertad de sus semejantes, especialmente la de las personas menores de edad.

En lo que respecta al objetivo de la educación, este significa que en todo momento, tanto el procedimiento como las sanciones o medidas que se apliquen, deben tener una finalidad educativa. Esto quiere decir que, aun tratándose de una justicia penal, que impone penas, sanciones o castigos, los cuales en nuestra legislación se llaman medidas, dichas sanciones no deben tener al castigo como un fin en sí mismo, si no la formación, la educación, la capacitación de las personas menores de edad, con el propósito de que puedan insertarse en la sociedad como personas responsables y productivas.

Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 40 dice:

“1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad (...) y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.”

5V. Palomba, Federico, El sistema del nuevo proceso penal del Menor, 1ª edición, Traducción de Silvana Sciarini, Eudeba, Buenos Aires, 2004, Pág. 178

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4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”

Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, o Reglas de Beijing, entre otras disposiciones, establece:

“26. Objetivos del tratamiento en establecimientos penitenciarios.

26.1 La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad.

26.4 La delincuente joven confinada en un establecimiento merece especial atención en lo que atañe a sus necesidades y problemas personales. En ningún caso recibirá menos cuidados, protección, asistencia, tratamiento y capacitación que el delincuente joven. Se garantizará su tratamiento equitativo.

26.6 Se fomentará la cooperación entre los ministerios y los departamentos para dar formación académica o, según proceda, profesional adecuada al menor que se encuentre confinado en un establecimiento penitenciario a fin de garantizar que al salir no se encuentre en desventaja en el plano de la educación”.

Asimismo, el Art. 2 del Reglamento General de los Centros de Internamiento para Menores Infractores de nuestro país, dispone que en cada centro deben existir programas de Educación, Formación Profesional, Trabajo, Actividades Recreativas y Culturales, Atención Médica General y Especializada y de Contacto Comunitario.

3. Dos principios fundamentales de la justicia juvenil: la especialización y la participación de los jóvenes y de la comunidad.

El principio de especialización quiere decir que las leyes, los procedimientos, las instituciones, las acciones y el personal involucrado o responsable de la justicia penal juvenil, deben ser especiales o especializados. Ese principio se encuentra en el párrafo segundo, del art. 35 de nuestra Constitución de la República, según el cual “la conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen jurídico especial”.

Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, en el art. 40.3, indica:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los

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niños de quienes se alegue han infringido las leyes penales o a quienes se acuse y declare culpables de haber infringido esas leyes (…)”

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing, proclaman:

“Regla 12.- Especialización Policial Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de la policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales con esta finalidad”.

Pero no es sólo la policía la que debe ser especializada; también lo deben ser los jueces, los colaboradores jurídicos, los equipos multidisciplinarios, los fiscales, los defensores públicos etc. Con relación a la defensa penal, para algunos autores, como Palomba, “la asistencia legal del menor no se realiza si su defensor oficial no tiene una preparación específica en la materia de la minoridad(…) Se podría también considerar que la falta de defensa especializada influye no sólo en la “asistencia”, sino también en la “participación” del imputado entendida como capacidad plena para comprender el valor técnico y psicológico de las situaciones procesales y para ser ayudado a auto defenderse de manera adecuada”6.

Otro principio fundamental es el de la participación de los jóvenes y de la comunidad en la justicia penal juvenil.

La participación de los jóvenes se debe dar, por lo menos de dos maneras. La primera es siendo protagonista en el procedimiento penal que se establezca contra ellos o ellas, cuando se les señala de haber cometido algún delito o falta. Los y las jóvenes tienen derecho a participar activamente ejerciendo su derecho a la auto defensa, a interrogar a los testigos, a los peritos, dar indicaciones a sus abogados, a ser notificado de las decisiones y acciones de los jueces, a recibir asesoramiento, a hacer peticiones a los jueces etc. en las diferentes audiencias o en otras etapas del procedimiento, tal como lo indica el Art. 40 de la Convención sobre los derechos del niño, en el que se establecen los derechos y garantías de los y las jóvenes acusadas de cometer algún delito o falta. Este artículo debe ser interpretado con relación al Art.12 de la misma convención, que dice:

Artículo 121. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

6 V. Palomba, Federico, Op Cit., Pág. 161 y 162

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2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Por otra parte, los jóvenes, tanto los que han cometido delitos o faltas como también aquellos que no las hayan cometido, tienen el derecho de participar en la elaboración, revisión y reformas de las leyes penales juveniles, así como en el diseño, en la ejecución y en la evaluación de las políticas, planes y programas que los gobernantes impulsen para cumplir con los fines de la justicia juvenil, tanto en la parte punitiva, como en la parte educativa.

La participación de la comunidad también debe darse en dos aspectos. El primero es como protagonista de los programas o proyectos para el cumplimiento de las medidas impuestas a las personas menores de edad, tanto en lo que respecta al internamiento o privación de libertad, como en aquellos que se establecen para cumplir medidas en ambientes abiertos. Esta participación es crucial si se toma en cuenta que todo joven a quien se le impone una sanción penal, tendrá que regresar al seno de la comunidad y ésta debe estar preparada para recibirlo y darle una nueva oportunidad para su incorporación en la sociedad.

El segundo aspecto es similar a la participación de los jóvenes, o sea, también la comunidad debe participar en los procesos de elaboración, revisión y reformas de las leyes penales juveniles, así como en la formulación, ejecución y evaluación de los programas y proyectos.

Esta participación de la comunidad se encuentra establecida en el artículo 2 del Reglamento General de los Centros de Internamiento para Menores Infractores, en el cual se establece que un tipo de programa que debe existir es el de Contacto Comunitario. Además, está indicada en las reglas 32 a 39 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y en las reglas 59 a 62 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y en la regla 25 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, que establece la movilización de voluntarios y otros servicios de carácter comunitario.

II. MITOS Y REALIDADES SOBRE LA DIMENSIÓN DE LA DELINCUENCIA JUVENIL: UNA APROXIMACIÓN ESTADÍSTICA

Durante los primeros años de la vigencia de la Ley del Menor Infractor de 1995, cuyo nombre fue cambiado en el 2004 por el de Ley Penal Juvenil, e incluso antes de que dicha ley entrara en vigor, algunos funcionarios, periodistas, empresarios o representantes de otros sectores de la sociedad, han afirmado constantemente que el mayor problema delincuencial del país es la delincuencia juvenil. A los jóvenes, particularmente a los que pertenecen a maras o pandillas se les ha señalado constantemente de cometer la mayor cantidad de delitos.

Se ha llegado a afirmar que los jóvenes son los responsables del 50% o 60% de los robos, homicidios y de otros crímenes. Sin embargo, antes de la entrada en vigencia de la Ley del Menor Infractor el Ministerio de Justicia que existía en aquel tiempo, llegó a demostrar que la

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proporción de los delitos que cometían las personas menores de edad, no pasaba del 15% del total de los delitos cometidos en el país.

En 1994, en la Nota de Presentación a la Asamblea Legislativa del Proyecto de la Ley del Menor Infractor, el Ministerio de Justicia expresaba:

“(…) Según la Unidad de Política Criminal de este Ministerio, con base en los datos del último año proporcionados por la Dirección General de Centros Penales y de Readaptación, el índice de los delitos atribuidos a menores cuyas edades se encuentran comprendidas entre dieciséis y dieciocho años, oscila entre el catorce y el quince por ciento de la totalidad de los delitos cometidos en nuestro país (…)7

Esta sobredimensión de la problemática de la criminalidad cometida por niños, niñas y adolescentes y su confusión con el fenómeno de las maras o pandillas, se ha puesto de relieve en estudios anteriores. En el comentario al proceso de reforma de la legislación penal juvenil en El Salvador, realizado en 1998, se afirma:

“Una de las consecuencias más perjudiciales de las interpretaciones antojadizas del tema ha sido la de asociar casi automáticamente la “mara” a los “menores infractores”, y hacerlos aparecer como los causantes de la mayor parte de la delincuencia en el país, interpretación que se contradice con los datos arrojados por el mismo sistema penal, según los cuales la proporción de la delincuencia juvenil a nivel nacional cometida por menores de dieciocho años no supera el 15%.”8

En la actualidad se cuenta con información según la cual, si bien la dimensión de la delincuencia juvenil es preocupante, no es cierto que la mayoría de delitos los comenten las personas menores de edad, tal como puede demostrarse con la información siguiente:

Tabla No. 1 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a criminalidad de adultos/as según ingresos o procesos judiciales iniciados 2000 a 2006 (Enero a Junio)

2000 2001 2002 2003

AdultosMenores

No. %Adultos Menores

No. %Adultos Menores

No. %Adultos Menores

No. %

50,146 2,651 5.29 48,619 3,102 6.38 46,786 2,887 6.17 57,170 3,237 5.66

Continua….

7 V. Ley del Menor Infractor y Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor Infractor, Centro de Información Jurídica, Publicaciones del Ministerio de Justicia, San Salvador, 1996, páginas 19 a 20.8 UNICEF/FLACSO, El Fenómeno de las pandillas en El Salvador, San Salvador, 1997. Citado por Jaime Martínez Ventura y Karla Hananía de Varela, en Comentario al Proceso de Reforma Legislativa en El Salvador, en Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff/ compiladores, Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998, página 547.

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2004 2005 2006

AdultosMenores

No. %Adultos Menores

No. %Adultos Menores

No. %

61,887 3,474 5.61 49,551 3,028 6.11 26,318 1,440 5.47

Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas Judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Tabla No. 2 Criminalidad atribuida a menores de edad con respecto a criminalidad de adultos. Resumen de todo el período 2000 a 2006 (Enero a Junio)

2000 a 2006

AdultosMenores

No. %

340,477 19,819 5.82

Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas Judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Tal como puede observarse, la proporción de los delitos que se atribuyen a las personas menores de edad, en promedio fue de 5.82% con relación al número total de delitos que se cometen en el país, en el período comprendido de enero del 2000 a marzo de 2006; mucho menos del 15% que había establecido el Ministerio de Justicia entre 1995 y 1997 sólo para personas mayores de 16 y menores de 18 años; o sea que si para ese entonces se hubieran sumado los delitos atribuidos a personas mayores de 12 años y menores de 16, el porcentaje hubiese sido superior al 15%.

Este dato, por si mismo, es un indicio importante que permite desmentir otro de los mitos esgrimidos constantemente: que desde la entrada en vigencia de la Ley del Menor Infractor, la criminalidad atribuida a menores de edad se ha visto incrementada, por tratarse de una ley blanda que genera impunidad. Por el contrario, puede afirmarse que la justicia penal juvenil ha contribuido a reducir la proporción de delitos cometidos por personas menores de edad.

Puede observarse también que en 2003 y 2004, años en que se registra un aumento en el total de delitos señalados a personas adultas y a menores de edad, probablemente debido a la aplicación de los operativos policiales de Mano Dura, aun en esos dos años de alza generalizada de la criminalidad, la proporción atribuida a menores de edad no tuvo aumentos significativos, apenas fue de 5.66% y 5.61% respectivamente.

Otra afirmación es que la criminalidad cometida por los jóvenes aumenta constantemente. Aseveración que también se ve desmentida según los datos siguientes:

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Tabla No. 3 Aumentos y disminuciones de delitos atribuidos a menores de edad. Período 2000 a 2005, según número de casos ingresados en 20 Juzgados de Menores

2000 2001 2002 2003 2004 2005No. %

variabNo. %

variabNo. %

variabNo. %

variabNo. %

variabNo. %

variab

2,651 0 3,102 17.0 2,887 6.9 (-) 3,237 12.1 3,474 7.3 3,028 12.8 (-)

Fuente: Elaboración propia con datos obtenidos el 22 de febrero de 2007, de la página http://www.csj.gob.sv/idioma.htm/Estadísticas Judiciales de la Corte Suprema de Justicia.

Puede observarse en la tabla anterior que la criminalidad atribuida a los jóvenes no siempre se ha incrementado año con año, en el período que va del año 2000 al año 2005. Es cierto que se han producido algunos incrementos de cierta consideración como el que se dio en el 2001 con respecto al 2000, en el que se registra un aumento del 17%; sin embargo, al año siguiente, en el 2002, se produjo una reducción del 6.9% con relación al 2001. Luego en el 2003 y en el 2004 se observan dos incrementos seguidos, el primero del 12.1% y el siguiente de 7.3%, ambos explicables muy probablemente por la aplicación de los planes de Mano Dura y Súper Mano Dura, así como la Ley Antimaras. En el 2005 se registra otra reducción, esta vez del 12.8% con respecto al 2004.

También se dice que algunos de los delitos más graves como los homicidios, robos, secuestros y violaciones, cada vez son más cometidos por personas menores de edad. La siguiente información indica que, si bien es cierto se han producido algunos aumentos sobre la participación de menores de edad en delitos graves, también se han registrado algunas disminuciones y, en todo caso, la proporción de delitos graves como el homicidio, no llega ser tan grande como se afirma.

Tabla No. 4 Aumentos y disminuciones de delitos graves atribuidos a menores de edad. Período 2000 a 2004. Según número de casos ingresados en 20 Juzgados de Menores

Ingresados por

2000 2001 2002 2003 2004

No%

variable

No % variabl

e

No. % variabl

e

No. % variabl

e

No. % variable

Homicidio S. 70 0 100 42.9 79 21 (-) 84 6.3 82 2.4 (-)Homicidio A.

84 0 103 22.6 130 26.2 171 31.5 210 22.8

Robo simple 100 0 128 28 136 6.25 159 16.9 146 8.2 (-)Robo agravado

500 0 573 14.6 532 7.2 (-) 527 0.9 (-) 447 15.2 (-)

Secuestro 9 0 12 33.3 2 83.3 (-) 5 150 1 80 (-)Violación 46 0 40 13 (-) 50 25 63 26 26 58.7 (-)Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos, CSJ.

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Otra afirmación es que en los últimos años los menores infractores cometen más delitos contra la vida que delitos de tipo patrimonial, lo cual se ve contrarrestado con la información de la tabla siguiente:

Tabla No. 5 Porcentaje del homicidio y del robo atribuido a menores de edad Con relación al número total de casos ingresadosPeríodo 2000 a 2004

Categoría No. % SumatoriaTotal de casos ingresados 15,351 100Homicidio simple 415 2.70Homicidio agravado 698 4.55

% Homicidios

7.25 %Robo simple 669 4.36Robo agravado 2,579 16.80

% Robos21.16 %

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos, CSJ.

Comparando los homicidios y los robos, que son en sus respectivas categorías los delitos más graves contra la vida y contra el patrimonio, se observa que en el período de 2000 a 2004, la suma de homicidios simples y homicidios agravados atribuidos a menores de edad representan el 7.25% del total de delitos señalados a personas menores edad, mientras que la sumatoria de robos simples y robos agravados en el mismo período es del 21.6%, es decir, casi el triple que los homicidios.

Con respecto a los homicidios, también se ha llegado a afirmar que los mayores causantes son los menores de edad asociados a maras o pandillas. Haciendo un cruce de información entre los datos del Instituto de Medicina Legal y los de la Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia, se obtiene la siguiente información que contradice la afirmación anterior:

Tabla No. 6 Cantidad y porcentaje de homicidios simples y agravados atribuidos a menores de edad con relación al total de homicidios registrados por el Instituto de Medicina Legal. Período 2000 a 2004

2000 2001 2002 2003 2004

Total

Atrib. A menores

Total Atrib. a menores

Total Atrib. a menores

Total Atrib. a menores

Total Atrib. a menores

2,692 154(5.72 %)

2,374 203 (8.55%)

2,346 209 (8.9%)

2,388 255(10.7%)

2,931 292 (9.96%)

Fuente: Elaboración propia con datos proporcionados por Unidad de Sistemas Administrativos e Instituto de Medicina Legal, CSJ.

Puede observarse que, si bien es cierto que los homicidios atribuidos a menores de edad han tenido un aumento continuo entre los años 2000 y 2004, así como también ha aumentado el porcentaje que dichos homicidios representan con relación al total de asesinatos cometidos en el país, esa proporción fue apenas un poco superior al 10% en el año 2003 cuando se registra un

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alza general de los delitos; pero en promedio, durante todo ese período, el porcentaje es de 8.7 %. Cifras que, sin dejar de ser preocupantes, no son las que se afirman o se insinúan cuando se atribuye una mayor responsabilidad a las personas menores de edad.

Con todo lo anterior no se pretende negar que la delincuencia juvenil, principalmente aquella asociada a las maras o pandillas, sea un serio problema de nuestro país. Por supuesto que hay menores de edad que cometen todo tipo de delitos, muchos de ellos con un alto grado de violencia, con saña y salvajismo. Igualmente es un hecho que uno de los factores de mayor probabilidad para que los jóvenes cometan delitos es su pertenencia a una mara o pandilla. Es más, todos/as estamos de acuerdo en que aquellos y aquellas jóvenes que perpetran delitos, deben ser juzgados conforme a las leyes aplicables y ser sancionados con la mayor rigurosidad posible, de acuerdo con su edad y sin perder de vista los objetivo de la responsabilidad y la educación de la justicia penal juvenil.

Sin embargo, lo que esta información demuestra es, primero que la criminalidad atribuida a personas menores de edad no es del tamaño o proporción que afirman algunos funcionarios u otras personalidades de la vida política y social del país; segundo, no es cierto que se ha producido un aumento constante y desbordante de los delitos cometidos por menores edad, como tampoco es cierto que dichas personas cada vez más cometen los peores delitos.

Aun en el caso en el que sí puede afirmarse que existe cierto aumento constante en el período del 2000 al 2004, como sucede con los homicidios, tales aumentos no son exageradamente grandes como suele afirmarse y, en todo caso, la proporción de los homicidios atribuidos a personas menores de edad, en promedio, es del 8.7% con relación a total de homicidios, en el período del 2000 al 20049.

Debe tomarse en cuenta también que las tasas de homicidios por cada 100,000 habitantes atribuidas a personas menores de edad, son en promedio 1,000 por ciento menos que las que corresponden a personas adultas. Por ejemplo, en el período del 2000 a 2004, dicha tasa para menores de edad fue de 3.40 homicidios por cada 100,000 habitantes, mientras que la tasa señalada a los adultos fue de 35.67, arriba de 10 veces o 1,000 por ciento más que la de los menores de edad, tal como puede apreciarse en la tabla siguiente:

Las preocupantes tendencias al aumento de los homicidios cometidos por personas menores de edad, debe ser una de las principales razones para impulsar políticas, programas, proyectos y acciones de carácter preventivo, para evitar que esa tendencia se consolide o crezca. Dicha prevención no puede ser exclusivamente ni predominantemente desde la óptica punitiva o represiva, porque esa es la fórmula que más se ha experimentado y, en lugar de prevenir o reducir la criminalidad, hay indicios importantes de que se ha incrementado, tal como lo indican los datos estadísticos presentados, en los que se observa un aumento de los delitos atribuidos a menores de edad en los años 2003 y 2004, incluyendo los homicidios, justamente durante la aplicación de los operativos Mano Dura, Súper Mano Dura y las leyes antimaras. Debe aclararse que en esos años, dicho incremento ocurrió no sólo en los delitos atribuidos a menores de edad, si no en los delitos en general registrados en todo el país.

9 Aclaro que no presento información de los años 2005 y 2006 porque la desagregación de esos períodos aun no estaba disponible en la Unidad de Sistemas Administrativos.

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Tabla No. 7: Cantidad y tasas de homicidios atribuidas a adultos y menores de edad.

Fuente: Elaboración propia con datos del Instituto de Medicina Legal de la Corte Suprema de Justicia. Dirección General de Censos y Estadísticas El Salvador y Unidad de Sistemas Administrativos de la Corte Suprema de Justicia.

III. LAS PROPUESTAS DE REFORMA A LA LEGISLACIÓN PENAL JUVENIL

1. Principales contenidos de la propuesta de reforma

La fracción parlamentaria del Partido Demócrata Cristiano, con el apoyo del Ministerio de Gobernación y de otras entidades del Órgano Ejecutivo, recientemente presentó a la Asamblea Legislativa, una propuesta de reformas a la Ley Penal Juvenil y a la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor sometido a la Ley Penal Juvenil, presuntamente surgidas de sesiones de consulta con representantes de la Policía Nacional Civil, de la Fiscalía General, del Ministerio de Gobernación y de otras entidades de gobierno, dentro de los cuales no se incluyó a los jueces de la jurisdicción penal juvenil, así como de algunos gremios empresariales. Entre las principales propuestas de esta iniciativa de reforma, se encuentran:

1) Eliminación de las medidas de servicio a la comunidad y libertad asistida en casos delitos graves, dejándolas sólo para delitos menos graves, Art. 8 Ley Penal Juvenil (LPJ), olvidando que la gran mayoría de delitos por los que son procesadas las personas menores de edad son delitos graves (prisión con límite máximo superior a tres años);

2) Supresión de la atribución de los jueces de la jurisdicción juvenil de decretar la revocación de una medida definitiva, según la propuesta de reforma del 2º, del Art. 9 LPJ;

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AÑOS 2000 2001 2002 2003 2004 Promedio 2000-2004

Población El Salvador 6,276,037 6,396,890 6,517,798 6,638,168 6,757,408

Total Homicidios 2,692 2,374 2,346 2,388 2,931 12,731

Tasa x 100,000 hab. 42.89% 37.11% 35.99% 35.97% 43.37% 39.07

Homicidiospor

menoresde

edad

Cantidad 154 203 209 255 292 1,113

Tasa por cada 100,000

Habitantes2.45% 3.17% 3.21% 3.84% 4.32% 3.40

Homicidios por

Adultos/as

Cantidad 2538 2171 2137 2133 2639 11,618

Tasa por cada 1000,000

Habitantes40.44% 33.94% 32.79% 32.13% 39.05% 35.67

3) Endurecimiento del internamiento preventivo. La reforma del inciso 2º, del Art. 15, busca que durante el cumplimiento de esta medida sólo se pueda autorizar la realización de actividades fuera del centro, cuando se hayan cumplido dos terceras partes de la medida impuesta;

4) Mayor dureza del internamiento definitivo. Según la propuesta de modificación del inciso 3º, del Art. 15 LPJ, la sustitución del internamiento como medida definitiva, sólo podrá decretarse cuando se hayan cumplido las dos terceras partes del tiempo de duración de la medida;

5) Aumento excesivo del plazo de instrucción. Actualmente el término para realizar las diligencias de investigación es de 60 días, pero según la propuesta de reforma del Art. 68, ese plazo se aumentaría a 150 días y podría prolongarse hasta 180 días si se concede una ampliación;

6) Aumento draconiano del internamiento: actualmente el límite máximo es de 7 años, pero con la reforma se pretende aumentarla a la mitad de la pena máxima de prisión establecida para persona adulta, es decir, 37 años y medio que son la mitad de 75 años;

7) Eliminación de la atribución de los jueces y juezas de Ejecución de dictar la cesación de una medida definitiva y otorgamiento a la Fiscalía General de la atribución de emitir órdenes de detención administrativa de menores de edad.

2. Características de las propuestas de reforma

2.1 Inexistente o precaria sustentación: reformas de las reformas

La propuesta carece de estudios o análisis que indiquen si la criminalidad atribuida a personas menores de edad se ha incrementado en los últimos años; mucho menos existen estudios que demuestren que el endurecimiento de las penas reduce la criminalidad. Por el contrario, según diversos estudios, entre ellos El crecimiento de la criminalidad en América Latina, de Bernardo Kliksberg10, del BID, a nivel latinoamericano se experimenta un aumento de la criminalidad en general, a pesar de que los gobiernos han recurrido a la “vía punitiva” que pone énfasis en medidas urgentes de acción directa, aumenta la cantidad de policías, incrementa el poder discrecional policial, modifica los códigos penales para reducir las garantías que según ella "obstaculizan” el trabajo policial; baja la edad de imputabilidad para facilitar el encarcelamiento de niños etc.

En el mismo sentido, el jurista costarricense Carlos Tiffer, Director del Programa Justicia Penal Juvenil, del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUD, sostiene:

“Lo que buscan estas reformas legislativas es provocar una idea falsa en la población, en algunos casos de mayor seguridad para los ciudadanos, y en otros la idea de el delito desaparecerá con leyes más rigurosas. Pero sabemos que la Ley Penal y especialmente las

10 Véase Kliksberg, Bernardo, El crecimiento de la criminalidad en América Latina: un tema urgente. www.iadb.org/Etica/documentos/kli_creci.htm

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penas excesivamente severas no producen ni la desaparición del delito ni un efecto disuasivo en los delincuentes.”11

En nuestro país existen varios estudios, entre ellos el cuarto libro sobre Maras y Pandillas en Centroamérica del IDUOP/UCA12, según los cuales el aumento de la severidad del sistema penal, lejos de contribuir a reducir la delincuencia, ha contribuido a incrementarla o volverla más compleja.

Por otra parte, existen varios indicios que podrían indicar que la criminalidad en nuestro país ha aumentado y se ha vuelto más complicada como resultado del endurecimiento penal. Primero, las cifras de homicidios, que a partir desde el 2004, luego de la aplicación de los operativos policiales de Mano Dura y las leyes antimaras, aumentaron a un promedio de entre 10 y 12 asesinatos diarios, mientras que en el 2003 era solo de 6 homicidios diarios; segundo, la expansión del delito de extorsión, que hace apenas dos años atrás no pasaban de ser una suerte de solicitudes más o menos amenazantes de cantidades mínimas de dinero, realizadas por miembros de pandillas en las calles y otros espacios públicos, que nada tiene que ver con la dimensión y la expansión actual de este delito; y tercero, el surgimiento de expresiones criminales sin precedentes como el asesinato de custodios, técnicos y funcionarios penitenciarios (Entre agosto de 2004 y agosto de 2005 fueron asesinados 14 funcionarios y empleados penitenciarios13 y en este año, hace un par de semanas fueron asesinados otros dos vigilantes).

Por otra parte, la gran mayoría de disposiciones que se pretende reformar, son las mismas que se reformaron hace apenas dos años, el 30 de julio de 2004, que en la práctica no han contribuido a volver más eficiente la justicia penal juvenil pero sí han limitado derechos y garantías de las personas menores de edad.

2.2 Predominio y profundización de la vía punitiva sobre el enfoque preventivo

En su conjunto, estas propuestas de reforma constituyen una continuación y profundización de una política criminal que privilegia el enfoque punitivo sobre la prevención y la inserción social. Entre otras cosas, se pretende un macro endurecimiento punitivo de la Ley Penal Juvenil desde un enfoque adulto centrista, es decir, equiparando el tratamiento de niños, niñas y adolescentes con el de los adultos; se incurre en graves atentados contra el régimen jurídico especial para las personas menores de edad en conflicto con la ley y se desnaturalizan las medidas socio educativas.

El Salvador no cuenta con una política de prevención a pesar de que su elaboración y aplicación es una obligación del Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Gobernación, tal como lo establece el Art. 127 de la Ley Penal Juvenil, que dice “El Ministerio de Gobernación, formulará la política criminal para la prevención de la delincuencia juvenil,”

11 Carlos Tiffer, Director del Programa Justicia Penal Juvenil, del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUD, en la presentación del libro El Sistema del Nuevo Proceso Penal del Menor, de Federico Palomba, Op. Cit.,Pág. 1812 Cruz, José Miguel (Editor), Maras y pandillas en Centroamérica. Las respuestas de la sociedad civil organizada. Tomo IV, 1ª edición, UCA editores, San Salvador, 200613 Diario El Mundo, 22-08-05, página 4

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Lo antes afirmado no significa que el Ejecutivo no ha hecho nada en materia de prevención y de inserción social ya que algunas instancias gubernamentales como el Consejo Nacional de Seguridad Pública, la Secretaría de la Juventud, la Policía Nacional Civil a través de la División de Servicios Juveniles y de Familia, e incluso la Oficina de la Justicia Juvenil de la CSJ, ejecutan o coordinan proyectos y programas preventivos y de rehabilitación e inserción social; sin embargo estos son fragmentarios, dispersos, precarios y de poco alcance para la magnitud de la problemática.

2.3 Severidad punitiva extrema con enfoque adulto centrista

Esa severidad extrema se visualiza en un la gran mayoría de las propuestas de reforma, principalmente en las que están orientadas a extender el uso del internamiento como medida generalizada y por el tiempo más prolongado como la eliminación de las medidas de servicio a la comunidad y libertad asistida en casos delitos graves; la reforma del inciso 2º, del Art. 15, que pretende que durante el cumplimiento de la detención provisional sólo pueda autorizarse la realización de actividades fuera del centro, cuando se hayan cumplido dos terceras partes de la medida impuesta; una mayor dureza del internamiento definitivo, ya que según la propuesta de modificación del inciso 3º, del Art. 15 LPJ, la sustitución del internamiento como medida definitiva, sólo podrá decretarse cuando se hayan cumplido las dos terceras partes del tiempo de duración de la medida y el aumento extremo del internamiento del límite máximo actual de 7 años, a 37 años y medio.

2.4 Atentados al régimen jurídico especial

La visión adulto centrista que busca equiparar a niños /as y adolescentes en conflicto con la ley, con los delincuentes o imputados adultos, hace incurrir a estas propuestas de reforma en graves atentados contra el régimen jurídico especial para la conducta delictiva de tales personas, establecido en el Art. 35, inciso 2º, de la Constitución de la República.

Ese régimen jurídico especial, implica ante todo, un tratamiento distinto de las personas menores de edad con relación a los adultos. Al respecto, la Sentencia de la Sala de lo Constitucional 52-2003/56-2003/57-2003, que declaró la inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, expresa:

“(...) el art. 35 inc. 2º Cn. prevé el tratamiento diferenciado de los menores en conflicto con la ley penal, en relación con el régimen aplicable a las personas mayores de edad. De tal mandato emanan para el Estado una serie de obligaciones jurídicas, específicamente sobre el establecimiento de normas de procedimientos, autoridades e instituciones específicas para el juzgamiento y resocialización de los menores en conflicto con la ley penal.

(...) Ese tratamiento distinto, no significa únicamente una simple separación formal del régimen normativo general –Código Penal y Código Procesal Penal–, sino que implica una regulación especial de la materia, es decir, la especialidad del tratamiento legislativo de los menores respecto de la legislación penal común se plantea, incluso, desde los aspectos

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sustanciales. Así, la doctrina de protección hacia los menores que se deduce del art. 35 inc. 2º Cn., parte del supuesto del menor como sujeto de derechos –nunca un objeto del derecho–; en consecuencia, los criterios ideológicos que deben inspirar el régimen penal de los menores, debe contener todas las garantías sustantivas y procesales establecidas en el programa penal de la Constitución, acoplándose a las características especiales que lo diferencien sustancialmente del proceso penal ordinario”.

2.5 Desnaturalización del contenido educativo de las medidas

Se refleja un sesgo autoritario, moralizante y discordante con los fines constitucionales de la educación, estableciendo que los jóvenes deberán participar en programas de instrucción cívica impartidos por el Ministerio de Defensa Nacional o la Academia Nacional de Seguridad Pública, los que en sí mismos, no son negativos, pero al proponerlos para jóvenes en conflicto con la ley, se desnaturalizan, porque se dejan en manos de instituciones castrenses o policiales que son verticales, corporativistas, cerradas y militarizadas, además son entidades que por naturaleza están preparadas para el uso de la fuerza física y de las armas de fuego, dos formas de violencia de la que se pretende sustraer a los y la jóvenes.

Se incorpora la Terapia como sanción, denotando una clara confusión entre tratamiento y pena lo cual denota una grave confusión entre tratamiento y pena. Al tratamiento, que en un régimen progresista de privación de libertad se entiende como una obligación de la administración pero que sólo puede ser ejercido sobre las personas mediante su libre aceptación, se le asigna un carácter punitivo con lo cual se desnaturaliza porque deja de ser voluntario. En pocas palabras, el tratamiento es un componente de la obligación estatal de procurar la reinserción social de las personas privadas de libertad; no es, ni puede ser una sanción penal.

2.6 Incompatibilidad con disposiciones establecidas en la Constitución de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en instrumentos internacionales complementarios a dicha convención

La gran mayoría de las propuestas de reforma, no son compatibles con principios y disposiciones establecidos en la Constitución de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instrumentos internacionales.

Por ejemplo, todas las propuestas de reforma que pretenden utilizar el internamiento de manera generalizada y por un tiempo máximo de 37 años y medio, son contrarias a la Convención sobre los Derechos del Niño que en su Art. 37, letra b, parte segunda, establece que la detención se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; asimismo, la norma 19.1 de las Reglas de Beijing, establecen que el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

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IV. LOS DESAFÍOS DE UNA JUSTICIA PENAL JUVENIL PARA LA DEMOCRACIA

Como punto de partida para estas reflexiones finales, debo aclarar a qué concepto de democracia me refiero o, mejor dicho, a que concepto no me refiero. No me refiero a la democracia entendida únicamente como gobierno de la mayoría, electo por la mayoría y para la mayoría; me refiero a la democracia como forma de gobierno de todos y todas y para todos y todas; para la mayorías pero también para las minorías, para los ricos y poderosos, pero también para los pobres y marginados.

Igualmente no me refiero a la democracia entendida únicamente como aquel mecanismo que sirve para que el pueblo participe en la elección libre de sus gobernantes en determinados períodos; me refiero ciertamente a esa forma de elección pero también a un régimen político y social en el que existe una significativa y continua participación de diversos sectores de la sociedad, en todos los asuntos relacionados con el ejercicio del poder público, incluyendo la formulación de las leyes y la administración de justicia, con gobernantes respetuosos del principio de publicidad de los actos de gobierno y de la rendición de cuentas por sus actos.

Tampoco me refiero a la democracia ejercida solamente o de manera predominante por hombres y adultos; me refiero a la democracia que ejercen en condiciones de igualdad las mujeres frente a los hombres y en la cual se generan oportunidades para la participación efectiva y significativa de los niños, niñas y adolescentes.

Vista de esa manera, la democracia es en sí misma un desafío, un ideal por construir. Entonces, volviendo al tema de esta exposición, una pregunta sería: ¿Cómo puede contribuir la justicia penal juvenil a la construcción de ese ideal de democracia?

Me parece que un buen punto de partida debe ser el cumplimiento pleno o al menos considerable de aquellos valores o principios que le dan sustancia a la democracia y que son aceptados de manera casi universal por las diferentes formas de pensamiento. Entre los más importantes de esos principios están: la igualdad de todas las personas; la participación ciudadana en los asuntos de gobierno; la plena vigencia de los derechos individuales y colectivos de toda la población; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y a las leyes; y la división de poderes y la independencia judicial.

Para que la justicia penal juvenil pueda contribuir al cumplimiento de esos principios y por consiguiente a la construcción o consolidación de la democracia, se impone la necesidad de revisar y revertir algunas tendencias que han predominado en los últimos años, lo cual se expresa en varios desafíos.

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1. De la visión sectorial al enfoque de políticas públicas

El primero de ellos es pasar de la visión sectorial al enfoque de políticas públicas en el diseño y ejecución de la política criminal14; es decir, el conjunto de decisiones gubernamentales para atender la problemática de la criminalidad así como la conducción y funcionamiento de las instituciones encargadas de atenderla, se ha realizado predominantemente desde la visión exclusiva del partido gobernante, con el apoyo de otros partidos políticos afines y de algunos sectores de la sociedad.

La política criminal no puede ser conducida al margen de la concepción de las políticas públicas. Las políticas públicas son decisiones y acciones de gobierno para la gestión de grandes necesidades, problemas o demandas sociales –que en resumen no es más que la satisfacción de los derechos de la población–, basadas en procesos de información y planificación democráticas y participativas, orientadas al logro de objetivos y metas mediante el uso racional y eficiente de los recursos. Son políticas de Estado, no de gobierno.

Para que la política criminal tenga mejores posibilidades de éxito, debe abandonar esa visión sectaria o partidaria, y dar paso a uno de los elementos fundamentales de toda política pública como es la mayor participación posible de varios y diversos sectores de la sociedad. Toda política pública, por definición, es una política participativa; mientras más amplia y significativa sea esa participación y mientras más disposición exista por parte de quienes toman las decisiones a tomar en cuenta las razones, las observaciones y las propuestas de otros sectores de la sociedad, no sólo se avanzará hacia una democracia participativa, si no que, si todos y todas se sienten que son tomados en cuenta en este tipo de decisiones, se sentirán al mismo tiempo comprometidos en su eficacia.

Eso se requiere, entre otras cosas, que quienes hasta ahora han impuesto su visión de política criminal, reflexionen con un sentido de responsabilidad, de humildad y de autocrítica, para reflexionar y darse cuenta de que el rumbo que hasta ahora se ha escogido no debe seguir igual. Como lo dice el editorial de la Prensa Gráfica del viernes 13 de octubre: “Ante el auge de la criminalidad organizada, los reclamos por mayor efectividad de las instituciones policiales, fiscales y judiciales se incrementan.(…) ya no convencen, porque no funcionan, las medidas circunstanciales – como las famosas “manos duras” – ni las iniciativas sectoriales. La cuestión es integral, y sólo tendrá soluciones efectivas cuando se le trate en toda su dimensión y profundidad.”

14Existen diversas definiciones de política criminal. Para uno de los representantes de la Escuela Clásica del derecho penal, Anselm v. Feuerbach, “La política criminal es el conjunto de medios represivos para encarar la lucha contra el delito”; para la criminóloga francesa Delmas Marty, “Política criminal es el conjunto de métodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza respuestas al fenómeno criminal”; según la penalista y criminóloga española, Elena Larruri, “Política criminal son las decisiones sobre cómo las instituciones del Estado responden al problema denominado criminalidad (delincuente, víctima, delito) y a la estructuración y funcionamiento del sistema penal (agentes de policía, Derecho Penal, sistema de justicia penal e instituciones de castigo)” y para el penalista argentino; Alberto Binder “La política criminal es un sector de las políticas que se desarrollan en una sociedad, predominantemente desde el Estado. Ella se refiere al uso que hará ese Estado del poder penal, es decir, de la fuerza o coerción estatal en su expresión más radical. La política criminal es, en síntesis, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan el ejercicio de la violencia estatal (coerción penal) hacia determinados objetivos”.

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2. De la vía punitiva al énfasis de la prevención social

Desde la entrada en vigencia la Ley del Menor Infractor en abril de 1995, la política criminal, en lo que respecta a la delincuencia juvenil, se ha enfocado predominantemente en la aplicación efectiva de las sanciones penales destacándose una utilización considerable del internamiento; en la edificación o adecuación de centros de internamiento con una orientación que pone mayor énfasis en la vigilancia que en la construcción de condiciones para la ejecución de programas reeducativos; en reformas legales tendientes a reducir las salidas alternas al proceso penal juvenil, en disminuir las garantías de niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley; y en la emisión de leyes especiales contrarias a la Constitución de la República como la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado (1996), La Ley Antimaras (2003) y la Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales o Ley Antimaras Dos (2004).

Esa orientación punitiva ha prevalecido sobre la política de prevención. Todo esto a pesar de que una política criminal principalmente represiva, no tiene base legal en nuestro ordenamiento jurídico.

Con la afirmación anterior no pretendo decir que la política criminal debe dejar de ser represiva, porque por naturaleza toda política criminal tiene necesariamente una parte punitiva; mucho menos afirmo que el Estado adolezca de bases legales para castigar los delitos o faltas. El ius puniendi, o derecho a castigar, es una característica esencial del Estado. Es más, para que el Estado pueda cumplir con su finalidad esencial como es la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común, como reza el inciso primero del Art. 1 de nuestra Constitución, necesita concentrar el uso de la fuerza legítima cuya máxima expresión es el derecho penal, el derecho de suprimir o restringir algunos de los derechos de aquellas personas que, luego de un debido proceso legal, son encontradas responsables de acciones u omisiones establecidos en la ley como delitos o faltas por lesionar o poner en riesgo los derechos de terceras personas.15

Lo que sí quiero expresar es que no hay asidero legal para sostener que la política criminal deba ser predominantemente punitiva, sencillamente porque si revisamos nuestro ordenamiento jurídico no vamos a encontrar disposición alguna que ordene ese tipo de orientación; por el contrario, una política criminal con énfasis en la prevención, cuenta con abundante sustento constitucional y legal en varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico y de varios instrumentos internacionales, entre las cuales destacan las siguientes:

Art. 27, inciso 3º, Constitución de la República:

15 El ius puniendi, cuenta con abundante fundamento jurídico, comenzando, como antes indiqué, con el Art. 1 de la Constitución de la República, aunque de manera muy genérica; de forma más concreta encontramos sustentos del ius puniendi en varias disposiciones constitucionales entre las que se destacan: Art. 11, inciso 1, que establece que cualquier persona puede ser privada de algunos de sus derechos luego de ser previamente oída y vencida en juicio; Art. 13, inciso 1, según el cual los órganos gubernamentales, autoridades o funcionarios pueden dictar órdenes de prisión de conformidad con la ley; Art. 14, prescribe que la facultad de imponer penas corresponde únicamente al Órgano Judicial e incluso, la autoridad administrativa podrá sancionar las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas; Art. 15, establece el principio de legalidad penal, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate y por tribunales previamente establecidos por la ley.

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“El Estado organizará los centros penales con el objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos”

Art. 35, inciso 2º, Constitución de la República:

“La conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen jurídico especial”

Art. 127, Ley Penal Juvenil:

“Política de prevención

Art. 127.- El Ministerio de Gobernación, formulará la política criminal para la prevención de la delincuencia juvenil y en consecuencia deberá:

a) Realizar la investigación sobre la delincuencia juvenil;b) Analizar y proponer los programas para la ejecución de las medidas;c) Analizar y evaluar el sistema de justicia de menores y de las instituciones encargadas de ejecutar las medidas; y,d) Coordinar institucionalmente la política de prevención de la delincuencia juvenil.”

Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 40, apartado 4:

“4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.”

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing):

“1.3 Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.”

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD):

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“I. Principios fundamentales1. La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del

delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden adquirir actitudes no criminógenas.

2. Para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia.”

Todas las demás disposiciones de las Directrices de RIAD

Tampoco pretendo negar o desconocer los programas y proyectos que el Ejecutivo y otras instituciones realizan en materia de prevención de la delincuencia juvenil, a los cuales me referí en párrafos anteriores. Pero no se puede asegurar que con dichos proyectos el Órgano Ejecutivo ha cumplido con su obligación de emitir y aplicar una política criminal de prevención, según lo establecido en el Art. 127 de la ley Penal Juvenil, ya que esta implica no sólo la existencia de esos programas, si no cuatro grandes tareas complementarias entre sí, que aun están pendientes: a) Realizar la investigación sobre la delincuencia juvenil; b) Analizar y proponer los programas para la ejecución de las medidas; c) Analizar y evaluar el sistema de justicia de menores y de las instituciones encargadas de ejecutar las medidas; y d) Coordinar institucionalmente la política de prevención de la delincuencia juvenil.

3. De la orientación filantrópica al enfoque de derechos

La prevención social de delincuencia juvenil y la inserción social de jóvenes y adolescentes en conflicto con la ley penal, han sido asumidas por diversas experiencias, programas, planes o proyectos más o menos permanentes o más o menos temporales, realizados por organismos de la sociedad civil e instancias gubernamentales, incluso gobiernos locales, con diversos enfoques, objetivos, contenidos y actividades, que a pesar de su variedad, en términos generales son enfocados casi exclusivamente a través del cristal del altruismo, la buena voluntad o el humanitarismo.

Las actividades desarrolladas por estos programas o procesos van desde la apertura de espacios recreativos y deportivos para el ejercicio de actividades lúdicas, generalmente propiciados por proyectos específicos y pasajeros, hasta programas permanentes de gran alcance en las áreas educativa y laboral, tendientes a dotar a los y las jóvenes de una educación básica o intermedia complementada con la aprehensión de destrezas laborales en ámbitos de desarrollo industrial y empresarial, que les habilitan para convertirse en mano de obra calificada o en micro empresarios capaces de poner en práctica sus propios negocios.

Sin embargo, esos programas y proyectos son fragmentarios, dispersos, precarios y de poco alcance. Fragmentarios porque suelen enfocarse en una parte de la problemática y aunque algunos pretenden desarrollar un proceso integral, muy pocos logran cumplir con la finalidad primordial de todo programa como es la inserción social y laboral de los destinatarios/ as;

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dispersos porque existe poca o nula articulación entre ellos llegando incluso a una competencia mutua; carecen de unificación de enfoques y de trabajo interdisciplinario. Son precarios y de poco alcance, porque los recursos financieros, materiales y personales asignados para estas áreas son muy escasos, casi inexistentes en el presupuesto general del Estado y dependientes principalmente de la buena voluntad de la cooperación internacional, de modo que su cobertura se ve seriamente limitada con respecto a la dimensión y complejidad del problema.

Es necesario que de la visión altruista o filantrópica, se pase al enfoque de derechos, es decir a lo que demanda el marco jurídico nacional e internacional que generalmente suele ser olvidado en estas materias. Se suele olvidar que la prevención social y principalmente la inserción social, no son solamente áreas de trabajo libradas a la buena voluntad, a la filantropía, al entusiasmo o compromiso de personas o instituciones, si no obligaciones jurídicas de los estados y en consecuencia derechos cuyos titulares son la niñez y juventud, especialmente la que se encuentra en conflicto con la ley penal.

Esa obligación jurídica de los estados en materia de niñez y adolescencia, tiene asidero en el marco jurídico interno, tal como antes se expuso, pero también en la Convención sobre los Derechos del Niño y en sus instrumentos internacionales complementarios, entre estos principalmente las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing, de 1985 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención del Delincuencia Juvenil o Directrices de RIAD, de 1990, las cuales constituyen prácticamente un marco de trabajo completo para el desarrollo de una política integral de prevención de la delincuencia juvenil.

4. De la marginalidad de la justicia penal juvenil al centro del desarrollo social

Hasta ahora, la justicia penal juvenil, entendida como una nueva forma de hacer justicia que si bien persigue el mismo fin jurisdiccional de administrar pronta y cumplida justicia, tal finalidad debe ser adjetivada con el doble objetivo de la responsabilidad y la educación de las y los adolescentes en conflicto con la ley, se ha visto bastante relegada.

En primer lugar porque una justicia juvenil con los adjetivos antes indicados, debe ante todo ser una política preventiva y, como antes se ha expuesto, tradicionalmente la política criminal en general y dentro de ella lo que atañe a la criminalidad juvenil, sigue siendo una política principalmente punitiva y con el riesgo de orientarse hacia una situación de un extremismo de severidad penal sin precedentes, como lo indican el contenido de la mayoría de las propuestas de reforma a la legislación penal juvenil que se encuentran pendientes en la Asamblea Legislativa desde el mes de julio de este año.

En segundo lugar, a pesar de que el Estado salvadoreño ha efectuado importantes esfuerzos para la creación de un sistema especializado mediante leyes y procedimientos especiales, una jurisdicción penal juvenil integrada por 20 juzgados de menores y tres cámaras de menores, una red de centros de internamiento para la reeducación de menores de edad, etc, con lo cual se pretende dar vigencia al régimen jurídico especial que demanda la Constitución de la República en su artículo 35, la justicia juvenil continúa sin contar con los recursos financieros, materiales,

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tecnológicos, personales, cognoscitivos etc., que permitan la creación y ejecución de los programas para realizar con eficiencia su doble finalidad.

Precisamente, la gran deficiencia de la justicia penal juvenil desde su creación en 1995, ha sido la inexistencia o precariedad de los programas en los centros de internamiento a cargo del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), para cumplir con los servicios enmarcados en el proceso de formación integral del menor, así como su reinserción a su familia y a la sociedad, como expresa el Art. 2 del Reglamento General de los Centros de Internamiento para Menores Infractores.

La otra gran deficiencia es también la ausencia, escasez y precariedad de programas o procesos para el cumplimiento de las medidas provisionales o definitivas en medio abierto, como la libertad asistida, los servicios a la comunidad y la imposición de reglas de conducta. La ejecución y supervisión de estas medidas es una atribución del ISNA, según el Art. 4, letra f, de la Ley de dicho Instituto; de ahí se colige que la creación y aplicación de los programas que permitan el desarrollo de dichas medidas es también por cuenta del ISNA, mientras que la responsabilidad de analizar y proponer dichos programas corresponde al Ministerio de Gobernación, según el Art. 127 de la LPJ antes expuesto. Sin embargo, hasta la fecha tales programas no existen, la escasez de recursos y las limitaciones presupuestarias del ISNA nunca han permitido su desarrollo.

En la asignación presupuestaria concedida en los últimos años al ISNA, se vislumbra este enfoque de marginalidad de la justicia juvenil al que me refiero. Según información del Ministerio de Hacienda, en el período comprendido entre el año 2002 y 2006, la asignación presupuestaria anual para el ISNA es la siguiente:

Tabla No. 8 Asignación presupuestaria del ISNA y porcentaje con relación al Presupuesto General de la Nación (PGN), años 2002 a 2006. Cifras en US $ PGN 2002 2003 2004 2005 2006

2,504,141,730 2,448,689,589 2,793,937,360 2,992,046,255 3,337,959,885ISNA Monto % Monto % Monto % Monto % Monto %

12,293,660 0.49 12,339,665 0.50 11,763,675 0.42 11,763,675 0.39 11,763,675 0.35Fuente: Elaboración propia con datos del Ministerio de Hacienda

Según los datos anteriores, en los últimos cinco años, dicha asignación ha sido apenas un promedio anual de US $ 11, 984,850, lo que equivale al 0.43%, es decir ni siquiera la mitad del uno por ciento del Presupuesto General de la Nación. Es más, en el año 2004, cuando todavía se hicieron sentir los efectos de una mayor incremento de casos en la justicia penal juvenil por la aplicación de los operativos policiales de mano dura, se produjo un recorte presupuestario de US $ 575,990, con respecto al 2003 y la misma cantidad asignada en 2004 se mantuvo para los años 2005 y 2006. Además debe tenerse en cuenta que esta asignación presupuestaria es para el funcionamiento general del ISNA y para sufragar todas sus funciones y competencias, por lo que los fondos específicos para los programas de jóvenes en conflicto con la ley, son mucho menores.

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La urgencia de pasar del enfoque marginal a la centralización de los derechos de los más jóvenes, como parte del desarrollo de la nación, es expresada también por otros sectores sociales, tal como puede apreciarse en el siguiente extracto de uno de los editoriales de La Prensa Gráfica:

“La fuente básica de problemas y conflictos para la juventud está en la falta de oportunidades: para formarse, para autorrealizarse, para vivir la condición de joven. Tal escasez de oportunidades deriva, por una parte, de desarrollo, y se vuelve, por otra, el freno más perjudicial para el desarrollo. Es el círculo vicioso que hay que desactivar cuanto antes. (…) Una sociedad que deja prácticamente librados a su suerte a niños y jóvenes no tiene futuro asegurado ella misma. (…) Si, por razones de reduccionismo tradicional, no se quieren ver, en la dimensión que tienen, las causas sociales de fenómenos como este (refiriéndose a las maras), la lucha también se reduce, y se limitan así las posibilidades de éxito en el control adecuado de dichas conductas.”16

5. Reflexiones finales

La justicia penal juvenil, sólo puede cumplir con su doble finalidad de responsabilizar y educar a los jóvenes en conflicto con la ley, si el procedimiento jurídico que la rige, así como las sanciones y medidas que se imponen, cumplen con el carácter esencialmente preventivo y de inserción social de los jóvenes y adolescentes; para ello, se necesita que la jurisdicción penal juvenil cuente con los programas y proyectos necesarios para el cumplimiento de medidas en medio abierto como también para que la privación de libertad de las personas menores de edad cumpla con el objeto de la inserción social.

Sin embargo, aun si la justicia penal juvenil contara con los programas y proyectos idóneos para el cumplimiento de las medidas – situación que todavía sigue siendo una aspiración – la tarea no estaría cumplida mientras no existan políticas sociales, económicas, fiscales y presupuestarias que pongan a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en el centro del desarrollo social de nuestro país.

Si persisten las deficiencias en la educación, la salud, la vivienda, el trabajo y, especialmente en la recaudación tributaria y en la distribución de presupuesto estatal, se mantendrá la marginalidad, la falta de oportunidades y la creciente pobreza que empuja a miles de compatriotas a emigrar diariamente del país, contribuyendo a la desintegración de las familias, a la falta de control y afecto paterno-maternal de niños, niñas y adolescentes y, como consecuencia, a la generación del caldo de cultivo de la violencia y de la criminalidad juvenil.

En conclusión, para que la justicia penal juvenil contribuya a la construcción o consolidación de la democracia en nuestro país, es necesario modificar el enfoque predominantemente sectorial, punitivo, filantrópico y marginal que hasta ahora han tenido los derechos de la niñez y la juventud en general y los derechos y garantías propios de la justicia penal juvenil en particular. Para ello se requiere, como lo expresa el gran jurista italiano Luigi Ferrajoli, de:

“una nueva cultura basada en la percepción de una infancia ciudadana y de sus condiciones de vida como símbolo de la civilidad de un país, de su futuro como futuro del género

16 La Prensa Gráfica, 21-06-06, página 27

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humano y, por último, de la comprensión de la violación de sus derechos como lesiones mortales a la democracia y atentado al conjunto de derechos de la sociedad.”17

También se necesita que la justicia penal juvenil deje de ser vista como un asunto de carácter exclusivamente policial y judicial, parar trascender a la concepción integral que demanda la doctrina de la protección integral de las Naciones Unidas, la cual se ve reflejada en la regla 1.4 de las Reglas de Beijing, que dicen:

“1.4 La justicia de menores se ha de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.”

17 Ferrajoli, Luigi, en el Prefacio de Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff /compiladores, Temis-Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1998

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DOCUMENTOSDOCUMENTOS

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CODIGOS Y LEYES DE LA ANTIGÜEDADPor Dr. José Enrique Silva

EL CÓDIGO DE HAMMURABI

Hammurabi, hijo de Amar Mubailit, considerado como el quinto rey de la dinastía de Babel (llamada de los Amurru), ha pasado a la historia como un gran jefe militar y como un excelente político que logró la consolidación de su imperio, pero más que todo, su fama y su prestigio radican en haber dotado a su reino de un ordenamiento jurídico que es considerado como el primer código que reguló, con mucho acierto, materias diversas.

La obra material de Hammurabi es reconocida. Como militar conquistó muchos dominios y su reino comprendía Babilonia, Acadia, Sumeria, Mesopotamia, Asiria y Nínive. Edificó templos, fortalezas y palacios; hizo canales para desarrollar la agricultura e irrigar las extensas llanuras de la Mesopotamia; apoyó el crecimiento urbano y mejoró las ciudades.

No obstante, fue su Código lo que dio a Hammurabi el tránsito al recuerdo y la gloria, por cuanto contenía útiles normas de convivencia humano y soluciones de sana justicia para aquel tiempo.

Una de las más acertadas traducciones del Código de Hammurabi se debe al recordado amigo, el jurista colombiano Alfonso Reyes Echandía, ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de su país, inmolado en un asalto terrorista. Lo tradujo, cuando hacía estudios de Derecho Penal en Roma, valiéndose para ello de la versión francesa del padre Sheil, primer traductor del Código y de las versiones italianas de Man, Bonfante, Furlani y Manzini, éste último sobre material penal.

El ordenamiento comprende materias variadas como hechicería, juicios de Dios, organización de la familia; préstamos de dinero o de especies como aceite, Tana y cereales; comercio de esclavos; responsabilidad de los constructores; sacerdotisas y mujeres públicas; médicos y veterinarios y salarios.

En su parte penal, el Código aplicaba con todo rigor el sistema talional, considerado en su tiempo como un adelanto, por implicar proporción entre el daño causado a la víctima y la pena aplicada al infractor.

Recordados son los siguientes: 166. Si alguien saca el ojo a otro, debe perder el suyo.197. Si le quiebra un hueso, se le quebrará a él. 200. Si una persona rompe los dientes a otra de su misma condición social, también a ella le serán rotos. De ahí la expresión: ojo por ojo, hueso por hueso, diente por diente.

Bastantes delitos eran sancionados con la pena de muerte, la que ordinariamente se ejecutaba arrojando al condenado al río sagrado y, en otros casos, por medio de ahorcamiento.

El Código fue descubierto durante las excavaciones hechas por una misión francesa dirigida por Morgan, entre 1901 y 1902 y un ejemplar, forjado en piedra, está guardado en el Museo del Louvre, en París.

EL CÓDIGO DE LAS SIETE PARTIDAS

Alfonso X, llamado el Sabio, fue uno de los grandes reyes de Castilla y bajo su reinado se hizo la promulgación del Código de las Siete Partidas, ordenamiento que ha sido considerado como la más importante obra del Derecho histórico castellano.

La época de su redacción se sitúa entre los años 1256 y 1263, laborando sus autores en la ciudad de Murcia, aunque un texto más breve fue concluido en 1265.

Se ha tenido como probables redactores al obispo Fernando Martínez de Zamora y a los maestros Jacobo y Roldán, juristas que formaron parte de la Corte de Alfonso X, aportando además otras producciones jurídicas.

Las fuentes en que fue estructurado el Código son, en manera principal, el Hábeas luris Civilis, las Decretales de Gregorio IX, el derecho feudal o Libri feudorum y los Rooles de Oleron, en lo que se refiere al derecho mercantil.

Se menciona como editor y comentarista de las Partidas a Gregorio López, jurista del siglo IX, aunque también existen comentarios de Alfonso Díaz de Montalvo, cuya glosa, que data de 1491, se hizo en Sevilla, un año antes del descubrimiento de América.

El plan y contenido de la ora obedece a la visión teologal del mundo que la anima y las siete partes que la integran, comienzan con cada una de las siete letras del nombre del rey, a manera de acróstico: Al servicio de Dios, La fe católica, Fizo, nuestro señor, Onras señaladas dio Dios nuestro Señor, Nascen entre los hombres, Sesudamente dijeron los sabios y Olvidanza y atrevimiento.

La primera partida trata de las fuentes del derecho; la segunda, del poder temporal de los reyes y emperadores; la tercera, de la forma de la justicia entre partes; la cuarta, del matrimonio y la familia; la quinta, de los negocios jurídicos, o sea actos y contratos; la sexta, de la sucesión y de los guardas y, por último, la séptima -también llamada setena- de todo lo relativo al derecho penal y procesal penal.

Es sumamente merecedora de estudio la definición que de la primera partida da la ley: “Ley quiere decir como leyenda, en que yace enseñamiento y castigo escrito que liga y apremia la vida del hombre, que no faga mal e muestra y enseña el bien que el hombre debe facer y usar”.

Pese a su admirable estructura, en el orden de prelación, el Código de las Siete Partidas ocupaba el último lugar y su aplicación se hizo en América, aún después de la independencia, esto es, hasta que fue estructurándose, en cada una de las provincias libres, el llamado derecho patrio.

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L4 LEY DE LAS XII TABLAS

La historia del Derecho Romano abarca 4 períodos: 1) desde la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas; 2) desde esta ley al fin de la República; 3) desde Augusto hasta Dioclesiano; y 4) desde Dioclesiano a Justiniano.

La importancia histórica de la Ley de las XII Tablas radica en que quita al derecho su primitivo carácter oculto y misterioso, por cuanto que las normas empleadas por los magistrados habían sido secretas y guardadas celosamente por los sacerdotes, quienes las mezclaban con ritos religiosos.

La lucha entre patricios y plebeyos hace que Servio Tulio adopte trascendentales reformas, cuyo objeto fue reemplazar la antigua aristocracia de origen por una nueva aristocracia del dinero, accesible a todos.

En esa misma línea y con el objeto de sustituir la legislación consuetudinaria por una escrita, el tribuno Terentilo presentó en el año de Roma 293, a la asamblea de los demás tribunos, la proposición de designar algunos magistrados que con plenitud de poderes públicos se encargaran de someter al voto del pueblo una especie de Código.

Aceptado el proyecto por los plebeyos, fue combatido el Senado y después de una lucha de nueve años, se dispuso su aprobación.

Por ello, se designó una diputación de tres patricios que estudiaran en Grecia no tanto el Código de Solón, como se ha expresado, sino las leyes posteriores sobre todo la Constitución de Atenas.Al regreso de los comisionados, se encargó a diez varones, denominados decenviros, la redacción de un proyecto de ley que después de su aprobación fue grabado, para conocimiento del pueblo en diez tablas de bronce que se exponían en el Forum.

Al siguiente año, nuevos decenviros hicieron aprobar una ley suplementaria que correspondía a otras dos tablas, completándose así, la legislación escrita que desde aquella época fue conocida como Ley de las XII Tablas, o sea el advenimiento del Derecho Romano.

Este histórico ordenamiento constituye a la vez un Código de derecho político, privado, penal y religioso, inspirado, no tanto en la legislación helénica, como en la naturaleza, hábitos, índole y tradiciones del pueblo romano, integrando así la expresión de su espíritu y la codificación de sus costumbres, lo cual justifica su supervivencia, a través de las vicisitudes y cambios del derecho civil de Roma. El pueblo romano le consideró siempre como la más genuina manifestación de su derecho, sin atreverse nunca a la abrogación formal.

LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO

Débese al emperador César Flavio Justiniano la admirable tarea de remover todas las fuentes del derecho romano, para constituir lo que se denominó el Cuerpo del Derecho Civil -Corpus Juris Civilis- que comprende cuatro obras fundamentales: el Código, el Digesto o las Pandectas, las Instituciones o Institutas y las Novelas.

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La inicial obra de Justiniano afirmó la distinción entre el derecho y las leyes y fue consagrada a éstas. Para su elaboración, buscó a los más connotados jurisconsultos, entre los cuales sobresalieron Triboniano, ilustre maestro y es cuestor del nuevo sacro palacio, y los profesores Teófilo y Doroteo, ayudándose con los códigos de Hermógenes, Gregorio y Teodosio II.La obra estaba dividida en doce libros con el objeto de perpetuar el recuerdo de las XII Tablas que marcó el comienzo del derecho romano.

En su segunda obra, o sea las Pandectas, Justiniano trató de recopilar metódicamente las opiniones emitidas en cuestiones jurídicas por los 39 jurisconsultos, a quienes el príncipe había otorgado la facultad de responder por su nombre; y la labor fue confiada a 16 comisarios presididos por Triboniano, quienes la concluyeron en tres años.

La tercera obra, o se alas Instituciones o Institutas, cubrió la necesidad de dotar de un libro elemental a los estudiantes iniciados en la ciencia del derecho que por ese entonces buscaban las aulas de las escuelas de Roma, Constantinopla y Beryto (Beirut, Siria). Esta obra fue confiada a Triboniano, Doroteo y Teófilo y estaba dividida en cuatro libros, inspirándose sus redactores en los célebres Comentarios de Gayo.

Notables son los conceptos emitidos sobre la justicia y el derecho, definiéndose la primera como “la constante y decidida voluntad de reconocer a cada uno su derecho”.

Además, expresaba con toda concisión y claridad: “Los preceptos del Derecho son éstos: Vivir honradamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo suyo”.

Como en la publicación del Digesto y las Instituciones o Institutas se produjeron alteraciones en el Código, Justiniano encargó a los jurisconsultos presididos por Triboniano, una revisión que dio cuerpo al llamado Código Nuevo, cuya traducción es la que ha llegado hasta nosotros.

Finalmente, Justiniano concluyó su obra trascendental con las llamadas Novelas, que son las nuevas constituciones escritas parte en griego y parte en latín, en un estilo oscuro y ampuloso que constituyeron el llamado derecho novísimo.

Con razón se ha dicho que la obra de Justiniano es imperecedera, por constituir el monumento de la antigua sabiduría jurídica de los romanos.

EL CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEÓN BONAPARTE

En el auxilio de la isla de Santa Elena, en sus últimos días, Napoleón Bonaparte, emperador de los franceses, pronunció estas palabras que han traspasado el correr de dos siglos: “Mi verdadera gloria no consiste en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nadie borrará, aquello que vivirá eternamente, es mi Código Civil”.

En efecto, de los cinco códigos que integraron la codificación napoleónica, el Civil, de 21 de marzo de 1804, fue el más relevante, mereciendo una denominación especial: al promulgarse es

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conocido como Código Civil de los Franceses; luego, por Ley de 3 de septiembre de 1807, es denominado Código de Napoleón.

En esta obra ejemplar trabajaron cuatro juristas notables, como miembros de la Comisión Redactora: Francois Dense Tronchet, presidente del Tribunal de Casación; Jean Etienne Marie Portalis, comisario del Consejo de Presas; Felix Jean Bigot de Premeneau, comisario del Gobierno ante el Tribunal de Casación; y Jacques de Maleville, abogado en el Parlamento de Bordeau.

Al ser sometido el proyecto a la consideración del Consejo de Estado, Bonaparte participó activamente en 36 de las 84 sesiones y se cuenta que después de sus batallas, pese al cansancio, llegaba a las discusiones jurídicas con sus aportes muy singulares y útiles.

La promulgación del Código Civil de Bonaparte representa una nueva era en la historia jurídica de Francia y ocurre, por Ley del 30 ventoso del año XII, tomando en consideración el calendario republicano, para estabilizar las conquistas de la revolución francesa.

El Código de Napoleón constaba de 2,28 1 artículos, divididos en un Título Preliminar de seis numerales, ordenados del primero al sexto, y el resto, distribuidos en tres libros, así: el primero, “De las Personas”, del art. 7 al 515; el segundo “De los bienes y las diferentes modificaciones a la propiedad”, del art. 516 al 710; y el Libro Tercero, denominado “De las diferentes maneras de adquirir la propiedad”, integrado por 1,57 1 artículos.

Los catedráticos franceses de Derecho Civil de la época rindieron culto al texto de la Ley, originándose así lo que se llamó la Escuela de Exégesis. Uno de ellos, de nombre Bugnet, ha pasado a la historia con sus célebres frases: “No conozco el Derecho Civil, enseño el Código de Napoleón”.

Aunque el nacimiento del método exegético, que ya existía en el Derecho Romano, tomó como base un principio de la Ley de las Doce Tablas: “Dura Lex sed Lex, scripta est” cuyo significado es: La Ley es dura, pero es la Ley y así está escrita”,

La Facultad de Derecho de la UNÁM de México, con el concurso de su Colegio de Profesores de Derecho Civil, junto con Editorial Porrúa, ha conmemorado el bicentenario del Código de Bonaparte con una publicación muy reciente.

Napoleón Bonaparte, emperador de los franceses, no solo dio a su patria la gloria de sus batallas, sino también el mérito principal de cinco códigos, conocidos como “los cinco códigos de Napoleón”, en la década de 1800 y que fueron: código civil, de procedimientos civiles, de comercio, penal y de instrucción criminal o de procedimientos penales.

El más conocido, desde luego, fue el civil, decretado por ley de 30 de ventoso del año XII, o sea el 21 de marzo de 1804. En su elaboración intervino una comisión de célebres juristas: Tronchet, Bigot de Préameneu, Maleville y Jean-Etienne Marie Portalis, siendo éste último el encargado de redactar el discurso preliminar sobre el proyecto presentado el 1 de pluvioso del año IX.

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El plan del código civil francés comprende un título preliminar y tres libros: el título preliminar consta de 6 artículos sobre la publicación, los efectos y la aplicación de las leyes en general; el libro primero, sobre las personas; el libro segundo versa sobre los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad, y el libro tercero, de los diferentes modos de adquirir la propiedad.

El plan del código civil de Chile, elaborado por Andrés Bello, difiere del francés, puesto que incluye un título preliminar de 53 artículos, 4 libros y un título final, refiriéndose los libros a personas, bienes, sucesión por causa de muerte y obligaciones y contratos.

Además, el código civil francés no da una definición de ley como lo hace el chileno; definición que, por cierto, fue tomada por los legisladores salvadoreños para nuestro código civil de 1860 y que dice: “Ley es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

No obstante, el código francés preceptúa en su artículo 4: “El Juez que rehusare juzgar pretextando silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”.

No es cierto que el código francés sirvió de base al chileno, puesto que Andrés Bello tuvo presentes también los ordenamientos de Baviera, Austria, las Dos Sicilias, el Sardo y, especialmente, la antigua legislación española, como el código de las siete partidas y el proyecto de Florencio García Goyena.

Notables fueron los comentarios dispensados al código napoleónico de Pothier, Domat y Savigny y los de Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcadé.

La edición más conocida en América del código civil de Bonparte es la concordada por el jurisconsulto belga Francisco Laurent, y publicada en La Habana por el editor Juan Buxo, en el año de 1921.

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