6 CMARA (TERCEIRA TURMA)

15 Firmado por assinatura digital em 28-05-2013, conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041422.0915.237343 6 CMARA (TERCEIRA TURMA)0000592-69.2011.5.15.0146 RO - RECURSO ORDINRIOVARA DO TRABALHO DE ORLNDIA1 RECORRENTE: JOSIELDO CECILIO DE ARAUJO2 RECORRENTE: COMERCIAL E CONSTRUTORA MARCELO COSTA LTDA.JUIZ SENTENCIANTE GUILHERME ALVES DOS SANTOSFMF

Inconformadas com a r. sentena de fls. 157/164, cujo relatrio adoto e que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem ordinariamente as partes. O reclamante pretende que o dano moral seja majorado para 100 salrios mnimos. A reclamada, por sua vez, alega, em sntese, que: esto prescritas as pretenses do autor, porque o acidente do trabalho ocorreu em 25/05/2002 e o ajuizamento da presente demanda se deu apenas em 10/05/2011; no agiu com culpa no acidente do trabalho ocorrido; inexiste nexo causal entre a patologia da qual portador o reclamante e as atividades efetuadas na reclamada; a indenizao por danos morais arbitrada no importe de R$ 15.000,00, caso seja mantida a condenao, deve ser reduzida; a penso mensal no poderia ter sido fixada desde a data do acidente, mas apenas a partir da data da prolao da sentena; a penso mensal deve ser limitada data de 65 anos, considerando-se que o reclamante percebe benefcio previdencirio decorrente da aposentadoria por invalidez; indevida a determinao para constituio de capital prevista no artigo 475-Q do CPC; so indevidos os honorrios advocatcios.Depsito recursal e custas s fl. 201 e verso. Contrarrazes s fls. 206/217. o relatrio.

V O T OConheo dos recursos, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

O reclamante prestou servios para a reclamada no lapso compreendido entre os dias 14/02/2002 e 01/06/2009, com registro em sua carteira profissional, desempenhando a funo de servente de pedreiro, operando-se a cessao da prestao de servios em razo de aposentadoria por invalidez (conforme TRCT de fl. 76).

DO RECURSO DA RECLAMADADA PREJUDICIAL DE MRITO - PrescrioAlega a reclamada que deve ser acolhida a prescrio, porque o acidente do trabalho que vitimou o reclamante ocorreu em 25/05/2002, mas a presente demanda fora ajuizada apenas em 10/05/2011. Alega que logo aps o acidente foi expedida a CAT, havendo o consequente afastamento do reclamante pelo INSS. Argumenta que desde o acidente o autor tinha cincia inequvoca das sequelas fsicas, no havendo que se falar que ela s ocorreu com a aposentadoria por invalidez. Alega que a prescrio a ser aplicvel a trienal, prevista no artigo 206, 3 , do Cdigo Civil.O Cdigo Civil prev que a pretenso nasce com a violao do direito e se extingue com o advento da prescrio, obedecendo aos prazos estabelecidos nos artigos 205 e 206.Por outro lado, a Constituio Federal estabelece que os crditos oriundos da relao de trabalho prescrevem em 5 anos, respeitado o limite de 2 anos aps a extino do contrato.Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, a competncia para processar e julgar aes concernentes a acidente do trabalho passou para esta Justia Especializada, e, a partir de ento, instaurou-se polmica na doutrina e jurisprudncia acerca do prazo prescricional a ser considerado.Entendamos que a prescrio aplicvel s aes de indenizao por acidente de trabalho ocorrido aps a vigncia da citada Emenda Constitucional era a trabalhista, era a prevista no art. 7, XXIX, da Constituio Federal.Entretanto, alterando o entendimento esposado anteriormente, temos que a prescrio a ser aplicada nestes casos a decenal, prevista no art. 205 do Cdigo Civil.A prescrio do exerccio de uma pretenso definida em razo da natureza jurdica do direito material ofendido, sendo instituto que no se altera pela mudana na competncia para julgar a lide. Neste sentido:Preliminarmente, preciso firmar uma premissa lgica necessria: a prescrio da exigibilidade da pretenso tema afeto ao direito material, no alcanado pela alterao da competncia da Justia do Trabalho. Independentemente do rgo judicirio julgador, o direito aplicvel se mantm. A importncia desta premissa se revela pela impossibilidade de se aceitar que a alterao da competncia importaria em alterao da prescrio. Parece-nos claro que os danos decorrentes de acidente de trabalho possuem carter pessoal por envolver leso vida, integridade fsica e psquica, alm de dor, vergonha, honra e imagem, direitos estes considerados fundamentais pela Carta Magna. Atingem a pessoa do trabalhador, o ser humano nico e insubstituvel, cuja dignidade intrnseca o diferencia de todas as coisas para as quais possvel fixar-se um preo. Importante frisar, neste ponto, que a proteo conferida pela Constituio Federal vida e integridade fsica e psquica, bem como a todos os direitos fundamentais, dirige-se a todas as pessoas enquanto seres humanos, no importando o status de trabalhador. A ocorrncia de leso vida ou integridade da pessoa, em um cenrio de relao laboral, apenas interessa para a definio da competncia.Os danos causados por acidente de trabalho tambm no podem ser considerados meros crditos trabalhistas, pois afetam a prpria pessoa do trabalhador, no podendo, por isso, receber o mesmo tratamento conferido a verbas devidas e no adimplidas.Neste sentido leciona o insigne jurista Raimundo Simo de Melo:(...) as reparaes acidentrias decorrem de danos pessoais, cuja natureza de direito humano fundamental (CF, arts. 5, V e X, e 7, XXVIII). Ao tratar da prescrio trabalhista, a Constituio (art. 7, XXIX) refere-se a crditos resultantes das relaes de trabalho. Entretanto, a reparao por danos decorrentes de acidentes de trabalho, mesmo que praticados em face da relao de trabalho, no constitui crdito trabalhista stricto sensu. Entendo, ainda, que no se trata de estrita reparao civil, sujeita aos prazos do art. 206, 3, V. Este dispositivo versa acerca de direitos de ordem patrimonial, no cabendo sua aplicao proteo do direito fundamental vida e integridade fsica ou psquica da pessoa. Ademais, no nos parece justo aquilatar o mesmo prazo prescricional aos danos decorrentes de acidente do trabalho e pretenso relativa a aluguis e a ressarcimento de enriquecimento sem causa. Situaes diferentes merecem tratamentos diferentes.Dessa forma, adoto o prazo decenal do art. 205 do Cdigo Civil para a pretenso de reparao de danos causados por acidente do trabalho, por no haver, at o momento , previso legal especfica.Portanto, como as reparaes por acidentes de trabalho (dano pessoal) no so de natureza trabalhista e nem civil e, inexistindo dispositivo legal regulando expressamente o prazo de prescrio para as pretenses decorrentes das mesmas, devem ser aplicados subsidiariamente os prazos gerais de vinte ou de dez anos (CC de 1916, art. 177, e de 2002, art. 205). A norma civil deve ser utilizada, repita-se, no porque se trate de uma pretenso de reparao civil no sentido estrito, mas porque a lei civil que socorre nos casos de omisso regulatria sobre a prescrio no Direito brasileiro. Interessante colacionar, tambm, o Enunciado n. 45, aprovado na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho, promovida pela Anamatra e pelo TST, em novembro de 2007:RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIO. A prescrio da indenizao por danos materiais ou morais resultantes de acidente do trabalho de 10 anos, nos termos do art. 205, ou de 20 anos, observado o art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002.Ademais, a adoo tanto dos prazos trabalhistas quanto estritamente civis prejudicial ao trabalhador, ferindo o princpio da norma mais favorvel. Abordando a questo, leciona o Magistrado Mauro Schiavi:Ainda que se possa ventilar a existncia de dvida objetiva sobre a efetiva natureza jurdica da indenizao decorrente do acidente de trabalho por culpa lato sensu do empregador ser um direito pessoal ou um direito trabalhista, resta aplicvel hiptese o princpio do in dubio pro operrio e, desse modo, aplica-se hiptese o lapso prescricional mais benfico ao trabalhador, que o prazo de 10 anos previsto no Cdigo Civil. (grifos acrescidos)Cumpre, por fim, colacionar jurisprudncia acerca da matria:PRAZO PRESCRICIONAL APLICVEL NAS AES INDENIZATRIAS DECORRENTES DE DOENA DO TRABALHO. Os danos decorrentes de acidente do trabalho, assim como de doena do trabalho, sejam de ordem material, moral ou esttica, so danos pessoais que atingem diretamente a dignidade da pessoa humana e, portanto, violam um direito humano fundamental, que no mero direito trabalhista ou civil. Sendo assim, tenho que a prescrio aplicvel ao caso concreto a prevista no art. 205 do vigente Cdigo Civil, qual seja, de dez anos. Ainda que assim no se entenda, no caso de doena ocupacional (profissional e do trabalho), o termo a quo do prazo prescricional identificado na data em que se d a cincia inequvoca da incapacidade e do nexo de causalidade com o trabalho, aplicando-se, pois, os termos da Smula n 278 do E. STJ. Recurso ordinrio do ru a que se nega provimento. (Processo TRT-15 0069000-35.2006.5.15.0002, Relator JOS ANTNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA SILVA, publicado no DEJT em 18/01/2013) (grifos acrescidos)PRESCRIO APLICVEL. PRAZO. REGRA DE TRANSIO. DANO MATERIAL E MORAL. A prescrio aplicvel nos casos em que se postula indenizao por dano moral a prevista no Cdigo Civil, ainda que o pedido decorra de relao de trabalho. A indenizao pleiteada decorre de ato ilcito civil e sempre teve como supedneo as disposies contidas nos arts. 159 e 1517/1518 do Cdigo Civil de 1916 e arts. 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002. A matria discutida que indicar a prescrio aplicvel. Quanto ao prazo, denota-se que o art. 177 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia o prazo prescricional de vinte anos para as aes pessoais. J o Novo Cdigo Civil, com vigncia a partir de 11/01/2003, dispe em seu art. 205 ser de dez anos a prescrio, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Ressalto que o prprio Cdigo Civil de 2002 estabeleceu, por meio do art. 2028, regra de transio para a aplicao do prazo prescricional, ao prever que, no tendo transcorrido mais de dez anos entre o fato ensejador da indenizao e a data da entrada em vigor do Novo Cdigo Civil, aplica-se o prazo prescricional neste ltimo previsto, por inteiro, a partir do incio de sua vigncia. Se, entretanto, tal perodo for superior, aplica-se a disposio da lei anterior. No caso presente, entre a data do acidente de trabalho, ou seja, 05/02/2002 e a vigncia do Novo Cdigo Civil, 11/01/2003, decorreu menos de um ano, sendo aplicvel, assim, o prazo prescricional de dez anos previsto pelo art. 205 do Cdigo Civil de 2002, nos termos da regra contida no art. 2028 do Cdigo Civil. Saliente-se que aplicvel o art. 205 do Cdigo Civil (dez anos), tendo em vista que o dano, no caso em exame, atinge um direito fundamental inerente pessoa humana, assegurado nos arts. 5, incisos V e X e 7, inciso XXVIII, da Constituio Federal, no se tratando de reparao pecuniria trabalhista, nem de reparao civil por danos patrimoniais estritos. (Processo TRT-15 0062400-82.2007.5.15.0092, Relatora GISELA R. M. DE ARAUJO E MORAES, publicado no DEJT em 27/05/2011) (grifos acrescidos)PRESCRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. De acordo com o princpio da norma mais favorvel, emprega-se, nesta Justia Especializada o prazo prescricional oriundo do direito civil, que o previsto no art. 205. Vale esclarecer que se trata da prescrio decenal, ante a natureza jurdica do dano moral e material decorrente de doena ocupacional, e em decorrncia da regra de transio constante do artigo 2.028 do Cdigo Civil atual. (Processo TRT-15 0000415-72.2010.5.15.0039, Relator EDER SIVERS, publicado no DEJT em 11/01/2013) (grifos acrescidos)PRESCRIO. DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE DOENA DO TRABALHO. APLICAO DO NOVO CDIGO CIVIL. EXEGESE DO ART. 205 DO CDIGO CIVIL. A leso, cujo ressarcimento vindicado na ao de indenizao decorrente de acidente do trabalho ou doena do trabalho, atinge direitos inerentes vida e sade do trabalhador a que a doutrina atribui carter personalssimo, ultrapassando, assim, o ramo justrabalhista e inserindo-se nos direitos de ndole inequivocamente civil, porquanto o direito material em questo decorrncia natural do direito das pessoas vida, integridade fsica, intimidade, honra e imagem, constituindo-se em direito humano fundamental, de indiscutvel cunho pessoal. Neste contexto, considerando-se que o art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil s tem incidncia quando se tratar de direitos estritamente patrimoniais, tem-se por inaplicvel espcie o prazo prescricional previsto neste dispositivo legal, posto que a pretenso em questo tem por fundamento a violao de direitos personalssimos, razo pela qual h de ser aplicado o disposto no art. 205 do C.C.B, que estabelece a regra geral de 10 anos, eis que inexiste, no referido Cdigo, regra especfica tratando da questo. No particular, no provejo o recurso ordinrio da segunda reclamada. (Processo TRT-15 0154100-24.2008.5.15.0022, Relator LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS, publicado no DEJT em 19/08/2011) (grifos acrescidos)Ante todo o exposto, conclui-se que, para os acidentes ocorridos aps a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil deve ser observado o disposto em seu art. 205, o qual estabelece o prazo prescricional de dez anos, atentando-se, ainda, regra de transio prevista no artigo 2.028 do diploma legal em comento. Para os infortnios ocorridos antes da vigncia do Cdigo de 2.002 a prescrio ser de vinte anos.Posto isso, considerando o ajuizamento da ao em 10/05/2011 e o termo inicial da prescrio decenal, em 02/06/2009, data da aposentadoria por invalidez, no h prescrio h ser declarada. Rejeito, portanto.

II- DO MRITOII.1- Da responsabilidade subjetiva do empregador e do nexo causalAlega a reclamada que nos casos de acidente do trabalho, a teoria aplicvel a da responsabilidade subjetiva, s havendo responsabilizao do empregador quando ficar comprovado este agiu com dolo ou culpa. Sustenta que no caso em testilha no ficou demonstrada a sua culpa, nem demonstrado o nexo causal entre o problema de sade do autor e o acidente do trabalho. Argumenta que o reclamante confessou que aps o acidente trabalhou como cabeleireiro, o que significa dizer que outras atividades, que no as exercidas na reclamada, podem ter agravado a sua condio fsica.Pois bem.Analisa-se primeiro a questo do nexo de causalidade. O perito judicial informou que:O Reclamante sofreu queda no trabalho na Reclamada em 27/05/2002, alegando ter batido as costas. A parte mdica da CAT no foi preenchida, assim no posso definir o tipo de leso ocorrida pelo trauma. Em 17/09/2002 um exame de mielografia mostrou a presena de hrnia de disco (folha 20). Dentre as principais causas da hrnia discal esto os traumatismos na coluna, as quedas em p, os movimentos bruscos de tores e inclinaes de tronco, alteraes posturais graves e fatores constitucionais congnitos e hereditrios. Na verdade existe uma combinao de fatores biomecnicos, alteraes degenerativas do disco e situaes que levam a aumento de presso sobre a coluna vertebral. Entendo que para uma queda provocar tal patologia deva ser de grande impacto. Uma queda do mesmo nvel como a relatada, dificilmente provocaria uma hrnia de disco. Por outro lado, as atividades desenvolvidas por um servente de obras possuem riscos funcionais ergonmicos e exigem a realizao de esforo fsico em posio desfavorvel, que podem causar ou agravar tal patologia. No caso, no tenho elementos para afirmar se a doena j existia ou no antes de 14/02/2002 quando o Reclamante entrou na Reclamada. Apesar de no estar anexado aos autos, o Exame Mdico Admissional considerou o Reclamante apto para o trabalho a ser desenvolvido. Em funo das patologias vertebrais presentes existe recomendao mdica para que o Reclamante no realize atividades que requeiram esforo fsico intenso. Ele no deve continuar exercendo sua atividade de servente de pedreiro, mas pode trabalhar em outras atividades que respeitem suas limitaes, no necessita de ajuda para executar suas tarefas do cotidiano, nem de superviso de seus atos e pode ter vida autnoma. Data do incio das patologias: no tenho meios de definir esta data por falta de informao tcnica. O primeiro exame de imagem que evidenciou a patologia datado de 17/09/2002. Data do incio da incapacidade: desde a comprovao da patologia existe restrio para o exerccio de atividades que requeiram esforo fsico intenso.Existe nexo causal entre a patologia vertebral que existiu e a atividade do Reclamante na Reclamada. (fl. 109 e verso) (grifos meus)

O louvado tambm concluiu que:Diante do acima exposto, concluo que existe nexo causal entre as patologias existentes na coluna vertebral do Reclamante e as atividades desenvolvidas na Reclamada. H reduo de sua capacidade para o exerccio de atividades que requeiram esforo fsico intenso, mas ele rene condies para exercer outras atividades compatveis com suas caractersticas pessoais. (fl. 109 verso)

A questo do nexo de causalidade bastante clara, sobretudo se considerarmos que a incapacidade laboral do autor se deu a partir do acidente do trabalho, considerando o histrico de afastamentos (conforme documento de fl. 77). Vale esclarecer que se o acidente do trabalho no foi o causador da leso, atuou como agravante das leses na coluna vertebral do obreiro. Acrescente-se, por fim, que o perito afirma que as atividades do autor realizadas na reclamada possuam riscos funcionais ergonmicos e exigiam a realizao de esforo fsico em posio desfavorvel, podendo causar ou agravar a patologia.Nem se alegue que o simples fato de, aps o acidente do trabalho, o reclamante ter trabalhado como cabeleireiro alguns meses possa excluir o nexo de causalidade. At porque, foi logo aps o infortnio, ocorrido durante o labor na reclamada, que o reclamante passou a ter os problemas de sade que ocasionaram uma srie de afastamentos, conforme se verifica nos, mais uma vez citados, documentos de fls. 73 (verso) e 77.Extrai-se, tambm, a culpa da reclamada, pois o que fica evidenciado que a r no observava as condies de trabalho necessrias proteo da integridade fsica de seus empregados. Tal fato restou demonstrado pelo depoimento da testemunha do autor, o Sr. Renato Augusto de Souza, que deps:a reclamada colocou um madeirite para que passassem sobre uma canaleta; que o reclamante pisou em falso na madeirite, que virou e o reclamante caiu [...]; que a madeirite tinha 30 ou 40 cm de largura; que a colocao de uma tbua seria um procedimento mais seguro, porque mais forte; que tambm haveria mais segurana se fosse colocada uma tbua mais larga; que a canaleta tinha uns 80 cm de profundidade; que no foi o peso da carriola que provocou o acidente, porque a madeirite no se quebrou; que o madeirite mais escorregadio do que a tbua.

No mais, o respeito s regras das NRs constitui obrigao mnima, isto , no dispensa a empregadora de adotar outras medidas que se faam necessrias proteo do trabalhador, sendo a empresa responsvel pela implantao e utilizao de meios de proteo e segurana da sade dos trabalhadores, at em respeito dignidade da pessoa humana do trabalhador. Assim, compete empregadora o dever de assegurar a incolumilidade fsica e emocional dos empregados, sob pena de incorrer em ilcito e culpa grave, por afronta aos artigos 157, 166 e 184 da CLT. A propsito, dispem o art. 157 da CLT e o art. 19 da Lei 8.213/91, in verbis:Art. 157 - Cabe s empresas: (Redao dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho; (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)II - instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais; (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo regional competente; (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)IV - facilitar o exerccio da fiscalizao pela autoridade competente. (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)Art. 19. Acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. 1 A empresa responsvel pela adoo e uso das medidas coletivas e individuais de proteo e segurana da sade do trabalhador. 2 Constitui contraveno penal, punvel com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurana e higiene do trabalho. 3 dever da empresa prestar informaes pormenorizadas sobre os riscos da operao a executar e do produto a manipular. 4 O Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social fiscalizar e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharo o fiel cumprimento do disposto nos pargrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento.

No contexto dos autos, procedeu a reclamada com culpa por violao ao dever geral de cautela. A esse respeito dilucida o jurista, SEBASTIO GERALDO DE OLIVEIRA Obra citada supra, p. 186:O grau de diligncia exigido do empregador vai alm daquele esperado dos atos da vida civil comum, visto que a empresa tem o dever legal e normativo de adotar as medidas preventivas cabveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando todos os conhecimentos tcnicos at ento disponveis para eliminar as possibilidades de acidentes ou doenas ocupacionais. No aceitvel que a empresa adote apenas a diligncia ordinria do homem mdio, na forma da vetusta mxima do comportamento do bnus pater famlias..

Por oportuno, trago colao as manifestaes de jurisprudncia, infra:

dever do empregador zelar pela segurana, sade e higiene de seus empregados com a diligncia que costuma ter com a prpria integridade fsica e psquica (STF - RE N. 10391 - Relator Ministro Orozimbo Nonato - DJ 18.8.1949, p. 2.484 - in Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho / Jos Affonso Dallegrave Neto - 4 edio - So Paulo - Editora LTr, 2010 - p.375 -.

ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL SUBJETIVA. CULPA NO EVENTO DANOSO. NEGLIGNCIA DO EMPREGADOR. DEVER GERAL DE CAUTELA. No comprovada a adoo de medidas que garantam um ambiente de trabalho saudvel e seguro, a culpa do empregador na ocorrncia do infortnio laboral decorre da ausncia de adoo de procedimentos preventivos da ocorrncia do dano, em violao do disposto no artigo 157 da CLT e no artigo 19 da Lei 8.213/91, do que emerge o dever de indenizar. Responsabilidade civil extracontratual subjetiva do reclamado caracterizada pela culpa no evento danoso, diante da negligncia no dever geral de cautela imposto ao empregador. [TRT 4 Regio, Processo n. 0000898-46.2010.5.04.0771 RO, Relatora Desembargadora Denise Pacheco, Publicao 21/07/2011, in site do E. TRT4].

Nos termos do disposto no inciso XXVIII do art. 7 da Constituio Federal, no caso de acidente do trabalho (doena do trabalho) o empregador responde pela indenizao por dano moral e material quando houver a comprovao de que tenha agido com dolo ou culpa (negligncia, imprudncia ou impercia) para a ocorrncia do dano (Cdigo Civil, art. 186); sendo que ausente tal elemento subjetivo, inexiste obrigao de reparao (Cdigo Civil, art. 927, caput). do empregador o nus de provar que adotou todas as medidas de proteo e segurana da sade do trabalhador, nus do qual a parte reclamada no se desvencilhou. Ao contrrio.Restou comprovada a negligncia da empresa reclamada quanto s boas condies ergonmicas do servio. Portanto, reputam-se verdadeiros os fatos alegados na exordial.A responsabilidade civil da empregadora decorre de um dever de fornecer segurana aos seus trabalhadores, pois explora a atividade econmica e dela obtm o lucro, que no pode ser conseguido sobre a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente protegida pelo artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988. Por essas razes, conclui-se que a reclamada agiu com culpa para o acidente do trabalho (doena), ocorrido em virtude de condies inadequadas de trabalho.Neste sentido, infere-se a culpa da r, pois negligente quanto ao cumprimento das normas de segurana e medicina do trabalho, mormente considerando-se os fatores ergonmicos.Frise-se, ainda, que a prova pericial realizada pelo perito do Juzo meio hbil e idneo a formar o convencimento do magistrado a respeito da causa, encontrando-se respaldo nos artigos 130 do CPC e 765 da CLT.Inegvel, deste modo, a responsabilidade do empregador em reparar os danos causados ao empregado.Inarredvel, portanto, que o reclamante carregar a patologia ao longo de sua vida profissional, colocando-a em situao desfavorvel na obteno de novo emprego. Neste sentido, em face da sequela que o acompanhar pelo resto da vida, deve receber compensao pecuniria pelo dano sofrido.Neste contexto, entendo que se encontram presentes todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, uma vez que o autor possui dano em sua coluna lombar, que por sua vez foi desencadeado tanto pelo acidente do trabalho quanto pelo labor em posies ergonomicamente incorretas (omisso e culpa do empregador); ademais, segundo a concluso pericial, a leso do obreiro possui nexo de causalidade com o ambiente de trabalho, ainda que por concausa (nexo causal).Mantm-se a sentena neste particular.

II.2- Dos danos materiais penso mensal vitalciaAlega a reclamada que a penso mensal vitalcia arbitrada em valor equivalente a 50% do ltimo salrio do autor demasiadamente elevada, sobretudo se for considerado que o reclamante recebe benefcio previdencirio. Argumenta que a penso deve se limitar at quando o reclamante completar 65 anos, tendo em vista que essa a idade prevista em lei para fins de aposentadoria. Aduz que o termo do pagamento da penso deve ocorrer apenas a partir da data da prolao da sentena e no da data do acidente. Pretende que seja deferida a compensao do valor da condenao com o valor do seguro contratado junto ao HSBC. Por fim, alega que empresa de pequeno porte e que no tem capacidade de constituir capital na forma do artigo 475-Q do CPC, sob pena de causar prejuzos a outros trabalhadores.Pois bem.Inicialmente, por entender necessrio, transcrevo excerto da r. sentena:Considero, para o clculo da penso, a remunerao auferida quando da consolidao das leses portadas pelo reclamante, assim considerada aquela recebida quando do primeiro afastamento previdencirio (R$ 1,94 por hora x 220h = R$ 426,80 fl. 73-verso), acrescida mensalmente, ainda, de 1/12 referente ao 13 que perceberia se permanecesse em atividade, e 1/36 pertinente ao tero de frias que igualmente receberia se no tivesse se acidentado, a fim de que seja plenamente observado o princpio da restituio integral.Logo o valor da pensal mensal vitalcia devida no ms subsequente ao da consolidao das leses, a partir de quando a primeira parcela devida, seria (em princpio) de R$ 474,22. Entretanto, diante da prescrio pronunciada, o obreiro somente far jus parcela desde o perodo imprescrito.H que se ressalvar, contudo, que a reclamada deve responder de forma proporcional ao agravo que causou, por aplicao dos arts. 186, 927 e, em especial, do art. 944, pargrafo nico, todos do CC/2002, pois evidente que a condenao ao pagamento da indenizao integral seria desproporcional sua culpa na deflagrao do dano reconhecido.A meu juzo, em sendo o trabalho mera concausa da molstia (conforme observado pelo expert), deve-se atribuir a este aspecto 50% de culpa pelo quadro do autor.Assim, a penso mensal devida pela reclamada seria de R$ 237,11 em maio de 2002.Note-se que se trata de penso vitalcia, como no deixa dvidas o j mencionado art. 950 do CCBB, pelo que no haveria que se falar em qualquer tipo de limitao temporal no que diz respeito percepo da parcela.Sem prejuzo da correo monetria relativa s parcelas j vencidas, o valor das prestaes deve ser atualizado observando-se o mesmo percentual adotado para a correo do salrio mnimo nacional, prestigiando-se, assim, o disposto no art. 944 do CCBB.Destaco, por fim, ser invivel o abatimento de qualquer valor com o da indenizao ora deferida, especialmente do valor pago pelo INSS a ttulo de afastamento previdencirio, uma vez que a parcela devida por fora de seguro social, com fundamentos sociais e jurdicos distintos dos da penso ora concedida parte autora (nesse sentido, a Smula 229 do E.STF, por sinal).Ante todo o exposto, condeno a reclamada ao pagamento de penso mensal vitalcia ao reclamante, a partir de 11.05.2006, observados os critrios constantes na fundamentao, que no ser devida somente nos perodos em que o reclamante tenha recebido salrios diretamente da r (ausncia de dano). (159/160)

Tambm no prospera a pretenso da r em restringir o pagamento da penso mensal at a data em que o autor completar 65 anos de idade. Entendo que a obrigao de pagar as penses mensais, a ttulo de indenizao por danos materiais decorrentes de acidente de trabalho sem bito, vitalcia, ou seja, d-se at o dia do falecimento do autor, conforme dispe o artigo 950 do Cdigo Civil, como j bem observado pela origem (grifei):Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.

medida que a leso fsica do reclamante permanente, no h que se falar, portanto, em limitao temporal.Quanto ao pagamento de penso mensal vitalcia, a ttulo de indenizao por dano material, de acordo com a percia mdica, o reclamante portador de leses na coluna vertebral que impedem que ele volte a se ativar na mesma funo que exercia na reclamada. Destarte, reputo adequado e razovel o pagamento de penso vitalcia correspondente a 50% do ltimo salrio percebido na r, observando-se os mesmos percentuais de reajustes do salrio mnimo, at quando o autor viver, pois a obrigao de pagar as penses mensais, a ttulo de indenizao por danos materiais decorrentes de acidente de trabalho sem bito, vitalcia.

Neste sentido, cite-se a lio de Sebastio Geraldo de Oliveira:

Ainda que o acidentado permanea no emprego, exercendo a mesma funo, cabvel o deferimento da indenizao porquanto mesmo se o trabalho desempenhado no sofrer, na prtica, diminuio na qualidade e intensidade, o dano precisa ser ressarcido, eis que a limitao para as atividades humanas inconteste. Talvez continue no mesmo trabalho, mas vivel que resulte a impossibilidade para a admisso em outro que propicie igual padro de rendimentos. Nessa mesma linha de raciocnio pontuam Gustavo Tepedino e colaboradores: A leso raras vezes gera uma imediata reduo salarial. A diminuio da capacidade laborativa repercutir, pouco a pouco, na estagnao profissional, na perda de oportunidades, na ausncia de promoes e na indiferena do mercado em relao vtima. (Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional; p.326; 6. ed. So Paulo: LTr)

Nem se alegue que o fato de o autor receber benefcio previdencirio, em virtude da aposentadoria por invalidez, pode reduzir o valor da penso. Nesse sentido (grifei):AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. Quando a deciso se mostra bem lanada, com estrita observncia das disposies dos arts. 93, IX, da Constituio Federal, 458 do CPC e 832 da CLT, no se cogita de nulidade por negativa de prestao jurisdicional. 2. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. PENSO MENSAL DECORRENTE DA REDUO DA CAPACIDADE LABORAL. CONFIGURAO. CUMULAO COM O BENEFCIO PREVIDENCIRIO. POSSIBILIDADE. 2.1 De acordo com o art. 950, -caput-, do Cdigo Civil de 2002, -se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir uma penso correspondente importncia do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu-. Recurso de revista no conhecido. 2.2. A indenizao por danos materiais e o benefcio previdencirio no se confundem e possuem naturezas distintas, estando a cargo de titulares diversos. No h bice sua cumulao (bice do art. 896, 4, da CLT e da Smula 333/TST. 3. CONSTITUIO DE CAPITAL. A constituio de capital, vista do disposto no art. 475-Q do CPC, visa garantia do cumprimento de prestao alimentar decorrente de indenizao por ato ilcito. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ( AIRR - 91300-52.2009.5.09.0325 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/03/2013, 3 Turma, Data de Publicao: 08/03/2013)

No que tange constituio de capital, no vislumbro nenhum bice da sua aplicao, haja vista que se trata de instituto que visa garantir o cumprimento da obrigao. Ressalte-se que a constituio de capital faz-se mais do que necessria por no se tratar a r de empresa de notria capacidade econmica. No mesmo sentido, a jurisprudncia acima transcrita, bem como a Smula n 313 do C. STJ:

Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria a constituio de capital ou cauo fidejussria para a garantia de pagamento de penso, independentemente da situao financeira do demandado.

Quanto alegao de que o termo inicial do pagamento da penso se d apenas com a prolao da sentena, tambm sem razo, pois a reparao material por ato ilcito deve se dar a partir do evento danoso.No que se refere ao pedido de compensao com valor de seguro, indefiro por no haver prova de que o reclamante tenha recebido o valor constante da aplice de fl. 80. Por esta forma, nada a reparar.

II.3- Dos honorrios advocatciosAlega a reclamada que o autor no preenche os requisitos para receber os honorrios advocatcios.Com razo.Na esfera trabalhista, os honorrios advocatcios somente so devidos quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, mantidos pelos entendimentos jurisprudenciais contidos nas Smulas 219 e 329 do C. TST, os quais no esto presentes nos autos, uma vez que no caso vertente no est o reclamante assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.Por outro lado, tambm indevida tal verba com base nos artigos 389, 402 e 404 do Cdigo Civil, eis que so normas de carter geral, que no revogam preceito especial trabalhista. Desta feita, determino a excluso dos honorrios advocatcios da condenao, prosperando, pois, o apelo da primeira reclamada.

DA MATRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS Da indenizao por danos moraisPretende o reclamante que a indenizao arbitrada pela origem, a ttulo de danos morais, no importe R$ 15.000,00, seja majorada para 100 salrios mnimos. J a reclamada alega que se o valor da indenizao for mantido, a sade financeira da empresa ser abalada a ponto de comprometer a satisfao das obrigaes em relao aos demais empregados.Quanto ao dano moral, a leso sofrida pelo autor gera, por consequncia natural, sofrimento fsico e psquico, fazendo jus o obreiro indenizao correspondente. No que toca ao arbitramento do valor, deve-se considerar o carter compensatrio da indenizao, a gravidade do dano, a condio econmica da reclamada e o carter pedaggico da penalizao.A indenizao por danos morais, deve "...ser estipulada de forma exemplar, de forma a inibir o ofensor quanto a novas investidas, recompor a considerao social ou a dignidade pessoal ofendida e servir como lenitivo para aplacar a dor ntima do ofendido, levando-se ainda em considerao a condio pessoal das partes, a intensidade da culpa e a extenso do dano..." (Alexandre Agra Belmonte), no podendo ser to grande que se converta em fonte de enriquecimento do empregado, nem to pequena que se torne inexpressiva. Feitas tais consideraes, de plano refuto as alegaes da reclamada, haja vista que uma empresa que tem um capital social de R$ 1.660.000,00 (fl. 69) no possui uma sade financeira to frgil como quer fazer crer a reclamada.Em relao ao pleito do autor, acolho-o parcialmente.Assim, considerando-se o carter compensatrio da indenizao, a gravidade do dano, a condio econmica da reclamada e, notadamente, o carter pedaggico da penalizao que, in casu, deve ser exemplar, entendo que o valor da indenizao por danos morais deve ser majorado para R$ 30.000,00.

DO PREQUESTIONAMENTOReputo prequestionada toda a matria arguida e advirto que os embargos declaratrios somente para este fim ou para atacar o acerto do julgado, o mrito ou visando rediscutir fatos e provas, no s sero considerados protelatrios como podero configurar alguma das condutas previstas no artigo 17 do CPC.Esclarea-se que o julgador no est obrigado a rebater todos os argumentos aduzidos pelas partes.

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: conhecer do recurso de JOSIELDO CECILIO DE ARAUJO e o prover em parte para majorar o valor da indenizao por danos morais para R$ 30.000,00; conhecer do recurso de COMERCIAL E CONSTRUTORA MARCELO COSTA LTDA. e o prover em parte para excluir da condenao os honorrios advocatcios. Custas processuais pela reclamada, no importe de R$ 2.300,00, calculadas sobre o novo importe provisoriamente arbitrado condenao de R$ 115.000,00.

MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI JUZA RELATORA