บทท 2

หลกการ แนวความคด ทฤษฎ เกยวกบการขายทอดตลาดและคาของเกา

ในปจจบนการขายทอดตลาดและการคาของเกาในประเทศไทยไดมการเ ตบโตเพมมากขน

จง เกดปญ หามากมา ยจากอด ตสปจจบน ซ งในกา รออกใบอน ญาตให มการประ กอบธ รก จ

การขายทอดตลาดและ คา ของ เ กา จะ ตอง มกา รขออน ญา ตกา ร ปร ะ กอบธ ร กจดงกล าวน น

การขออนญา ตใหมการขา ยทอดตลาดแ ละคาของเก าของนายทะ เบยนอยภาย ใตอานาจของ

เจาพนกงานผออกใบอนญาต จะตองอยภายใตหลกเกณฑและระเบยบของกฎหมาย จงจาเ ปน

ทจะตองกลาวถง แนวคด ทฤษฎเกยวกบการใชดลพนจในการกระทาทางปกครอง (Administrative

Discretion) การออกคาสงทางปกครอง (administrative order) และการตรวจสอบตองอยภายใ ต

หลกของกฎหมายปกครอง ความเปนมา ความหมาย สาระสาคญ แนวคดเกยวกบหลกนตรฐ

ใน กา ร ควบกา ร ใ ช อา น าจของ ร ฐ แน วคดแ ละ ทฤษ ฎ เ กย วก บกา ร กร ะ ทากา ร ปกคร อง

ซงเปนหลกกฎหมายหนงของกฎหมายมหาชน

2.1 ประวต ความเปนมา และความหมาย เกยวกบการขายทอดตลาดและคาของเกา

นบแตอดตธรกจการขายทอดตลาดและคาของเกาเ ปนธรกจทยงไมไดรบความนย ม

มากมายนกอยางในปจจบน ตอมาหลงจากทมการนยมนาของเกามาขาย แลกเปลยน หน วยงานของรฐ

จง ไ ดบญ ญตก ฎ ห มา ย ขน ม า เ พ อ เ ปน ก า ร ควบ คมด แ ลใ ห ก า ร ด า เ น น ธ ร กจ ดง ก ล า ว

เปนไปดวยความเ รยบรอย และเพอใหเกดความสงบเ รยบรอยในสงคมและเกดประโยชนแก

ประชาชน ทดาเ นนธรกจการขายทอดตลาดและการคาของเกา จงมประวตความเปนมาและ

ความหมาย ดงตอไปน

2.1.1 ความเปนมาของการขายทอดตลาดและคาของเกา

พ ร ะ ร า ช บญ ญตควบคมกา ร ขา ย ทอดตลา ดแ ละ คา ของ เ ก า พ ทธ ศกร า ช 2474

พระบาทสมเดจพระปรมนทรมหาประชาธปก พระปกเกลาเจาอยหว0

1 มพระบรมราชโองการ

1 พระบาทสมเดจพระปรมนทรมหาประชาธปก พระปกเกลาเจาอยหว เปนพระมหากษตรยสยาม รชกาลท 7 ในราชวงศจกร

เสดจพระราชสมภพเมอวนพธ แรม 14 ค า เ ดอน 11 ปมะเ สง เ วลา 12.25 น. หรอตรงกบวนท 8 พฤศจกายน

พ.ศ. 2436 เปนพระราชโอรสพระองคท 76 ในพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว เปนพระองคท 9 ในสมเดจ

พระศรพชรนทราบรมราชนนาถ พระบรมราชชนนพนปหลวง ขนเสวยราชสมบตเปนพระมหากษตรย เมอวนท 26

8

ดารสใหมการตราพระราชบญญต โดยททรงพระราชดารเหนสมควรควบคมกจการการขายทอดตลาด

และคาของเกาใหดขน จงโปรดเกลาใหตราพระราชบญญตดงกลาว โดยใหเรยกวา “พระราชบญญต

ควบคมการขายทอดตลาดและคาของเกา พ ทธศกราช 2474 1

2” และใหใช พระราชบญญตนตงแต

วนท 1 ตลาคม พทธศกราช 2474 ทรงมพระราชดารเ หนสมควรควบคมกจการขายทอดตลาดและ

คาของเกาใหดขนและไดมการแกไขเพมเตมตอมาอกหลายครง โดยเฉพาะพระราชบญญตควบคม

การขายทอดตลาดและคาของเกา (ฉบบท 2) พ ทธศกราช 24813 ไดปรบปรงเ รองการขออนญาต

การขายทอดตลาดและคาของเกาใหช ดเจนยง ขน โดยบญญตใหจดการขายทอดตลาดแบบไหน

ทไ ดร บกา ร ย ก เ ว น กา ร คา ข อง เ ก า ปร ะ เ ภ ทใ ดบา ง ทไ ดร บกา ร ย กเ ว น แ ก ไ ข เ พ มเ ต ม

โดยทพระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและคาของเกา (ฉบบท 3) พทธศกราช 2484 3

4

ใหแกไขวนสนสดของใบอนญาตจากวนท 31 มนาคม เปนวนท 31 ธนวาคมของทกป แกไขเพมเ ตม

โดยพระราชบ ญญตควบคมกา รขายทอดตลา ดและคาของเ ก า (ฉบบท 4) พ ทธศกราช 24955

ไดปรบปรงคณสมบตผ ขอใบอนญาตเสยใหมใหทนสมยมากขน กาหนดโทษผประกอบอาชพ

การขายทอดตลาดและคาของเกา กรณไมมใบอนญาตใหมโทษปรบสง ขนและใหอานาจนายตรวจ

และเจาพนกงานซงรฐมนตรแตงตงเขาไปตรวจใบอนญาต สมดบญชและทรพยสนในรานคาได

แก ไ ขเ พ มเ ตมโดย พ ระ ร า ชบญ ญตควบคมการ ขาย ทอดตลาดแ ละคา ของ เ กา (ฉ บบ ท 5)

พทธศกราช 25356 โดยปรบปรงบทกาหนดโทษผประกอบอาชพขายทอดตลาดและคาของเกา

โดยไมมใบอนญาตจากโทษปรบเปนโทษจาคก เพอใหผ กระทาความผดมความเกรงกลวมากขน

และกาหนดโทษสาหรบการกระทาเกยวกบการขายทอดตลาดหรอคาของเกาประเภทโบราณวตถ

ศลปวตถ ตามกฎหมายวาดวยโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภ ณฑสถานแหงชาต

พฤศจกายน พ.ศ. 2468 และทรงสละราชสมบตเมอวนท 2 มนาคม พ.ศ. 2477 (นบศกราชแบบเ กา) รวมดารงสร

ราชสมบต 9 ป เสดจสวรรคต เมอวนท 30 พฤษภาคม พ.ศ. 2484 รวมพระชนมพรรษา 47 พรรษา) 2 พระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและคาของเกา พทธศกราช 2474. (2474, 24 พฤษภาคม). ราชกจจานเบกษา.

เลม 48, หนา 72. 3 พระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและคาของเกา (ฉบบท 2) พทธศกราช 2481. (2482, 1 พ ฤษ ภ า คม ) .

ราชกจจานเบกษา. เ ลม 56, หนา 512. 4 พระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและคาของเกา (ฉบบท 3) พทธศกราช 2484. (2484, 5 พฤศจกา ย น ) .

ราชกจจานเบกษา. เ ลม 58, หนา 1504. 5 พระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและคาของเ กา (ฉบบท 4) พทธศกราช 2495. (2495, 9 กนยายน).

ราชกจจานเบกษา. เลม 69 (ตอนท 54), หนา 1043. 6 พระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและคาของเ กา (ฉบบท 5) พทธศกราช 2535. (2535, 4 ,มนาคม).

ราชกจจานเบกษา. เลม 109 (ตอนท 16), หนา 14.

9

มโทษจาคก เพราะการทลกของเกาประเภทดงกลาว มาขายใหกบรานคาของเกาเ ปนจานวนมาก

เจตนารมณของกฎหมายฉบบน ตองการควบคมการประกอบอาชพของประชาชนในสองประเภท

คอ อาชพขายทอดตลาดและอาชพคาของเกาโดยมงควบคมเฉพาะในภาคเอกชน 6

7 เพอใหเกด

ความสงบเรยบรอยในสงคม โดยการมกฎหมายออกมาควบคมเพอความเปนกลางของประชาชน

2.1.2 ความหมายและสาระสาคญของการขายทอดตลาดและคาของเกา

พจารณาจากความหมายของการขายทอดตลาดแลวไดมการใหคานยามไว ดงน

คาวา “ขายทอดตลาด” ในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554 (พมพครง ท 2)

พ.ศ. 2556 ไดให ความหมายของคา วา “ขายทอดตลาด” หมายถง การขายทรพยสนทกระทา

โดยเปดเผยแกบคคลทวไปดวยวธเ ปดโอกาสใหผ ซอสราคากน ผ ใดใหราคาสงและผทอดตลาด

แสดงความตกลงดวยเคาะไม หรอดวยกรยาอยาง อนตามจารตประเพณในการขายทอดตลาด

การซอขายยอมเปนอนสมบรณ7

8

การขายทอดตลาด เปนการซอขายชนดหนงซงมวธการพเศษออกไป หมายความวา เปนการขาย

โดยเปดเผยเปดโอกาสใหบคคลทวไปทาการเสนอซอโดยประมลสราคากน ผ ใดใหราคาสงสดโดยปกต

กไดทรพยนนไป ถาไมมใครเสนอเขามาประมลสราคากนแลว จะไมเ รยกวาเ ปนการขายทอดตลาด

ถาห าก เปดโ อกาส ให บคคลทวไ ปเ ขา ปร ะมลส รา คา แลว แมจะมผ เ สน อซ อเ พย งคนเ ดย ว

ไมมผแขงขนกยงถอวาเปนการขายทอดตลาด8

9 ในพระราชบญญตควบคมการขายทอดตลาดและ

คาของเกา พ ทธศกราช 2474 ไมไดใหคาจากดความของ คาวา ขายทอดตลาดไวเ ปนการเฉพาะ

ซงจะถอวาความหมายของ คาวา “ขายทอดตลาด (Sale by auction)” คอ การขายทอดตลาด ไดแก

การทผขายนาทรพยออกเสนอขายโดยใหผซอสราคากน การขายทอดตลาดเปนการขายโดยเปดเผย

คอ คนขายไมไดตดตอกบคนซอเปนรายตวอยางในสญญาธรรมดา แตไดเ ปดการขายโดยใหคนซอ

หลาย ๆ คนแขงขนประมลใหราคา ถาใครใหราคาสงกขายใหผ น น 9

10 การขายทอดตลาดจะสมบรณ

เมอผ ขาย ทอดตลา ดแ ส ดง ควา มตกลง ดวย การ เ คา ะ ไม ห ร อดวยกร ยา อย า งใ ดอย า งห น ง

7 กรมการปกครอง. (2555). คมอการปฏบตงานการตรวจในอานาจหนาทของพนกงานฝายปกครองตามกฎหมาย 6 ฉบบ.

กรงเทพฯ: โรงพมพอาสารกษาดนแดน. หนา 1. 8 ราชบณฑตยสถาน. (2556). พจนานกรม ฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2554 (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: นานมบคส

พลลเคช นส. หนา 190. 9 ประพนธ ศาตะมาน และไพจตร ปญญพนธ. (2545). คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะซอขาย

(พมพครงท 13). กรงเทพฯ: นตบรรณการ. หนา 141. 10 ไผทชต เอกจรยกร. (2545). คาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะซอ ขาย แล กเปลยน ให

(พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 259.

10

แตถายงไมไดมการแสดงความตกลงดวยกรยาใด ผสราคากยงสามารถถอนคาสราคาน นไดเชนเ ดม

1 0

11

การขายทอดตลาดและอาจจะเกดขนไดดวยกน 2 วธ คอ

1.มการขา ยทอดตลาดตามคาสงของศา ลหรอคาพพ ากษา ของศ าลหลงจาก ทมกา ร

ดาเนนการฟองรองคดตอศาล เชน ศาลสงใหยดทรพยเพอมาชาระหน เจาหนจานองขอใหศาลบงคบ

จานองโดยยดทรพยขายทอดตลาดเพอนามาชาระหนแกผรบจานอง

2.มการขายทอดตลาดทรพยสนโดยไมมคาสงศาล เชน บรรดาโรงรบจานา (Pawnshop)

ประกาศขายทอดตลาดทรพยสนทหลดจานา หรอมการยดทรพยขายทอดตลาดตามประมวลรษฎากร

หรอเจาของนาทรพยสนออกขายทอดตลาดเอง ซงไมมกฎหมายหาม และประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย ยงไดบญญตเรองนไวใน มาตรา 13321 1

12 ในเรองของการซอทรพยสนมาโดยสจรต

กฎหมายนนยงหามมใหขายเขาสราคาหรอใช คนอนเขาสราคาในการขายทอดตลาด

เพ ร า ะ เ กร ง ว า จะ เ ปน ท เ ส ย ห า ย ( Victims) แ ก ผ ท ซ อ เห ตว า ถา ผ ขา ย เห น ว า เ ปน ของ ถก

จะเปนคนเขาซอเสยเอง หรอบางครง ทผ ขายอาจจะเปนคนคอยดนราคาใหขนสงใหเขาใจผดวา

ของทขายมราคาสง1 2

13 ตามทไดใหความหมายไวใน มาตรา 512 ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย1 3

14

ดงน น จะเหนไ ดวาความหมาย ของกา รขายทอดตลาด มไดใ หคาจา กดความไวอยา งช ดเจน

จงยดถอเอาความหมาย หลกเกณฑ และวธการในการขายทอดตลาดตามประมวลกฎหมายแพง

และพาณชย ในบรรพ 3 หมวดท 4 เรอง ขายทอดตลาด ตงแต มาตรา 509 ถงมาตรา 517 มาใช บงคบ

โดยอนโลม

พจารณาจากความหมายของการคาของเกาแลวไดมการใหคานยามไว ดงน

คาวา “คาของเกา” ในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554 (พมพครง ท 2)

พ.ศ. 2556 ไดใหความหมาย ของ คาของเกา โดยแยกคาออกจากกนระหวางคาวา คา หรอ คาขาย

และ คาวา ของเกา

11 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 509 การขายทอดตลาดยอมบรบรณ เมอผทอดตลาดแสดงความตกลง

ดวยเคาะไม หรอดวยกรยาอนอยางใดอยางหนงตามจารตประเพณ ในการขายทอดตลาด ถาย งมไดแสดงเ ชนน น

อยตราบใด ทานวาผสราคาจะถอนคาสราคาของตนเสยกยงถอนได 12 มาตรา 1332 บคคลผซอทรพยสนมาโดยสจรตในการขายทอดตลาดหรอในทองตลาด หรอจากพอคาซงขายของชนดน น

ไมจาตองคนใหแกเจาของแทจรง เวนแตเจาของจะชดใชราคาทซ อมา 13 ไผทชต เอกจรยกร. อางแลวเชงอรรถท 10. หนา 259-263. 14 มาตรา 512 ทานหามมใหผขายเขาสราคาเอง หรอใชใหผหนงผใดเขาสราคาเวนแตจะไดแถลงไวโดย เ ฉพาะใน

คาโฆษณาบอกการทอดตลาดนน วาผขายถอสทธทจะเขาสราคาดวย

11

คา หรอ คาขาย หมายถง ซอขายสนคาหรอบรการ ทามาหากนในทางซอขาย1 4

15

ของเกา หมายถง ของโบราณ ของใชแลว ทรพยทเสนอขาย แลกเปลยน หรอจาหนาย

โดยประการอนอยางทรพยทใชแลว ทงนรวมถงของโบราณดวย1 5

16

ใ น สวน ของ ควา มห มา ย ของ คา ว า “ คา ของ เ ก า ” ใ น พ ร ะ ร า ช บญ ญตควบค ม

การขายทอดตลาดและคาของเกา พ ทธศกราช 2474 น น ไมไดมคาจดกดความเปนอยางตรงตว

เปนการใหคานยามอยางกวาง ซงคาวา “ของเกา” หมายถง ทรพยทเสนอขาย แลกเปลยนหรอ

จาห น าย โดย ประการอนอยางทร พยทใช แลว และอยางรวมไปถงของโบราณดวย โดยทรพยน น

มความหมายทใหไว หมายถง วตถทมรปราง 1 6

17 ซงหมายความรวมถงสงของใด ๆ ทมรปรางแลว

มคนน า ไปเ สน อขา ย น า ไปแ ลกเ ปลย นห ร อจาห น าย โ ดย ประ ห นง อยา ง ทร พ ยทใ ช แ ลว

ถอวาเ ปนการคาของเกาทง สน รวมถงกรณทเ ปนทรพยใหมทมการเกบไวเ ปนเวลานานแลว

นาไปจาหน ายแบบทรพย ทใช แลวกอยในความหมายวาเปนของเกาเชนก น1 7

18 และในความหมาย

ของ คาวา “ของเกา” ทยงพดถงในสวนของของโบราณ ตามมาตรา 4 ของพระราชบญญตโบราณสถาน

โบราณวตถ ศลปวตถ และพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 25041 8

19 น น การคาของเกาทเ ปนประเภท

15 พจนานกรม ฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554. อางแลวเชงอรรถท 8. หนา 253. 16 พจนานกรม ฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554. อางแลวเชงอรรถท 8. หนา 179. 17 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 18 กรมการปกครอง. อางแลวเชงอรรถท 4. หนา 2 . 19 มาตรา 4 “โบราณวตถ” หมายความวา สงหารมทรพยทเปนของโบราณ ไมวาจะเ ปนสงประดษฐหรอเ ปนสงท

เกดขนตามธรรมชาต หรอทเปนสวนหนงสวนใดของโบราณสถาน ซากมนษยหรอซากสตว ซงโดยอายหรอโดย

ลกษณะแหงการประดษฐหรอโดยหลกฐานเกยวกบประวตของสงหารมทรพยน น เ ปนประโยชนในทางศลป

ประวตศาสตรหรอโบราณคด

“ศลปวตถ” หมายความวา สงททาดวยฝมออยางประณตและมคณคาสงในทางศลป

“สงเทยมโบราณวตถ” หมายความวา สงททาเ ทยมโบราณวตถหรอสวนของโบราณวตถทไดข น

ทะเบยนไวตามพระราชบญญตน หรอทอยในความครอบครองของกรมศลปากร

“สงเทยมศลปวตถ” หมายความวา สงททาเทยมศลปวตถหรอสวนของศลปวตถทไดข นทะเ บยนไว

ตามพระราชบญญตน หรอทอยในความครอบครองของกรมศลปากร

“ทาเทยม" หมายความวา เลยนแบบ จาลอง หรอทาเอาอยางดวยวธการใด ๆ ใหเหมอนหรอคลายของจรง

ท งน ไมวาจะมขนาด รปลกษณะ และวสดอยางเดมหรอไม

“พนกงานเจาหนาท” หมายความวา ผซ งรฐมนตรแตงต งใหปฏบตการตามพระราชบญญตน

“อธบด” หมายความวา อธบดกรมศลปากร

12

โบรา ณ ห ากจะตองกา รปร ะกอบอาช พจะ ตอง ไดร บอน ญาตจากกรมศ ลปา กรทจะอนญา ต

ใหคาวตถโบราณตาง ๆ มาประกอบในการขออนญาตประกอบอาชพดงกลาว

2.2 หลกนตรฐทใชควบคมการใชอานาจของรฐในการควบคมการขายทอดตลาดและคาของเกา

“นตรฐ” ในภาษาองกฤษใชคาวา “Legal State” ภาษาฝรงเศสใช คาวา “État de droit” และ

ภาษาเยอรมนใชคาวา “Rechtsstat” คาวา “นตรฐ” น ไดมการศกษาทางวชาการในปลายทศวรรษ

ท 19 และตงแตกลางศตวรรษท 19 ไดมการใชคานอยางแพรหลาย นตรฐในชวงตนของศตวรรษท 1

หมายถง รฐทออกกฎหมายอยางมเหตผล ในศตวรรษท 19 นตรฐมไดหมายถงเ ปาหมายหรอ

เ นอหา ของร ฐ แต หมาย ถงวธ การห รอลกษณะของการ กระทาเ ปา หมาย หรอเ นอหา ของร ฐ

ใหเปนรปธรรม1 9

20

2.2.1.ความเปนมาและความหมายของหลกนตรฐ

ในควา มหมา ยของห ลกนต รฐไดมการใ หควา มหมาย ไวอย างมา กมาย แนวความคด

ความเหนของผเชยวชาญแตกตางกนออกไป ดงตอไปน

ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย ไดใหความเหนไววา น ตรฐเ ปนความคดของประชาชน

ทศร ทธา ในลทธปจเจกนย ม (Individualism) และ รฐธ รรมนญของร ฐทเ ปนน ตรฐ นจะ ตอง ม

บทบญญตในประการสาคญถงเสรภาพของราษฎร เชน เสรภาพในรางกาย ในทรพยสน ในการทาสญญา

และในการประกอบอาชพ ในฐานะนรฐจงมสภาพเปนคนรบใชของสงคมโดยถกควบคมอยางเครงครด

ซงจะเหนไดวาการทรฐจะเคารพตอเสรภาพตาง ๆ ของราษฎรไดมวธเ ดยวกคอ การทรฐยอมตน

อยใตบงคบแหงกฎหมายโดยเครงครดเทานนและตราบใดทกฎหมายยงใชอยกฎหมายน นกผกมดรฐ

อยเสมอ2 0

21

ศาส ตรา จา รย ดร.บวรศก ด อวร รณโ ณ ไดใ หคา อธ บาย ในเ รองนไ ว พ อส รปไ ดว า

ตามแนวคดเสรนยมประชาธปไตยนนถอวา แมรฐจะมอานาจอธปไตย แตรฐกตองเคารพกฎหมาย

ซงมอย 2 ทฤษฎหลก ๆ คอ

20 มานตย จมปา. (2548). คาอธบายกฎหมายปกครองวาดวยหลกทวไป (พมพครงท 1). กรงเ ทพฯ: สานกพมพ

จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 76. 21 หยด แสงอทย. (2538). หลกรฐธรรมนญทวไป. กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 127.

13

ทฤษฎวาดวยการจากดอานาจดวยความสมครใจ (Auto-limitation)

Ihering22และJellinek เ ปนผเสนอซงมหลกวารฐไมอาจถกจากดอานาจโดยกฎหมายไ ด

เวนแต รฐจะสมครใจผกมดตนเองดวยกฎหมายทตนสราง ขนและกฎหมายหลกทรฐสราง ขน

กคอ รฐธรรมนญ ซงกาหนดสถานะของอานาจการเมองในรฐวาอยทองคกรใด ตองใช อยางไร

มขอจากดอยางไร

ทฤษฎนตรฐ (État de droit)

Jean-Jacqnes Rousseau และ Charles De Montesqieu ไดเสนอแนวความตดไวเ ปนคนแรก

และ กาเร เดอ มลแบร ไดสรปแนวความคดไวอยางช ดแจง ซงพอสรปไดวา รฐและหนวยงาน

ของรฐทาการเพอประโยชนสาธารณะและอยในฐานะทเหนอกวาเอกชน มอานาจกอใหเกด

ความเคลอนไหวในสทธหนาทแกเอกชนฝายเ ดยวโดยปจเจกชนไมสมครใจได กฎหมายมหาชน

ไดใหอานาจรฐหรอหนวยงานของรฐดาเนนการเพอประโยชนสาธารณะไดในฐานะทเหนอกวา

เอกชน แตกฎห มายน น เองกจดอานา จรฐหร อหนวย งานของรฐไมใหใช อานาจน อกกรอบ

ทกฎหมายใหไว

ผลทตามมากคอ จะตองมการควบคมการกระทาขององคกรของรฐทกองคกรใหชอบดวยกฎหมาย

กลาวคอ จะตองควบคมการกระทา และนตกรรมทางปกครองของฝายปกครองใหชอบดวยกฎหมาย

และจะตองมกา รควบคมการกร ะทาขององคกรตลาการ ซงไ ดแก คาพพากษ าและคาสงศา ล

ให ชอบดวย กฎ หมาย โ ดย จะ มองคกร และกร ะบวน กา รควบคมทแ ตกต าง กน ไปใน แต ละ

ระบบกฎหมาย2 2

23

อาร กาเร เดอมลแบร (R. Carre de Malberb) ไดใหคานยาม “นตรฐ” ไวดง น ฝายปกครอง

สามารถใชอานาจดลพนจอยางเตมททจะดาเนนมาตรการอะไรกไดทฝายปกครองรเ รมและเหนวา

จาเปนในสวนทเกยวกบประชาชนเพอบรรลวตถประสงคทตองการ แนวคดรฐตารวจนอยบน

แนวคดทวา วตถปร ะสง คน นจะ ทา อยา งไ รกไ ด (Le Fin Justifie Les Moyens) ตร งก นขา มก บ

“น ต ร ฐ ” (État de Droit ห ร อ Rechtsstaat) ซ ง เ ป น ร ฐ ท ตอง ย อ มตน อ ย ใ ตร ะ บบก ฎ ห มา ย

ในความสมพนธกบปจเจกชนและเพอคมครองสถานะปจเจกชนโดยรฐยอมตนอยใตกฎเกณฑ

ทกาหนดการกระทาของรฐตอปจเจกชนในสองนย คอกฎเกณฑประเภทแรก กาหนดสทธและ

22 รดอลฟ ฟอน เยยรง (Rodolf Von Ihering) นกนตศาสตรชาวเยอรมนซงเ ปนกอต งทฤษฎนตศาสตรเ ชงสงคม

วทยาไดวางหลกพนฐานทฤษฎนวา กฎหมายเปนเพยงกลไกหรอวธการ (Mean) ทจะนาไปสเ ปาหมายทตองการ

(End) โดยกฎหมายตองเปลยนแปลงไปตามสภาพของสงคม และกลไกของกฎหมายมบทบาทในการสราง

ความสมดล หรอการจดลาดบช นความสาคญระหวางประโยชนของเอกชนกบประโยชนของสงคม 23 ชาญชย แสวงศกด. (2558). คาอธบายกฎหมายปกครอง (พมพครงท 22). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 64-65.

14

เสรภาพของประชาชน และกฎเกณฑประเภททสองกาหนดวธการและมาตรการซงรฐหร อ

หนวยงานสามารถใชเพอบรรลวตถประสงคทกาหนด รวมเปนกฎเกณฑสองชนดทมผลรวมกนน น

คอ การจากดอานาจของรฐ โดยการใหอานาจนนอยภายใตระบบกฎหมายทรฐกาหนดลกษณะเดน

ทสดประการหนงของนตรฐ กคอฝายปกครองไมสามารถใชวธการอนนอกไปจากทระบบกฎหมาย

ทใชบงคบอยในเวลาน น โดยเฉพาะอยาง ยงกฎหมายทรฐสภาตราขน หลกนสงผลโดยปรยาย

ใหเกดขนส องปร ะการ คอ ประกา รแรก เมอฝาย ปกคร องเขาไปมน ตสมพ นธก บปจเ จกช น

ฝายปกครองหาอาจกระทากา รฝาฝนหรอหลกเ ลยงกฎหมาย ทใช บงคบไดไม ประการทสอง

คอ ในนตรฐทพฒนาจนสมบรณแบบแลวน น ฝายปกครองไมอาจกระทาการใดเปนการบงคบ

ปจเจกชนโดยไมสมครใจ เวนแตกฎหมายทรฐสภาตราขนใหอานาจไวเทาน น กลาวอกนยหนง

กคอ ฝายปกครองไมสามารถใชมาตรการใด ๆ ตอผใตปกครองได เวนแตกฎหมายทรฐสภาตราขน

จะใหอานาจไวโดยตรงหรอโดยปรยาย ดงน น นตรฐจงเ ปนรฐทใหหลกประกนแกปจเจกชน

ผอยใตปกครอง เมอใดกตามทฝายปกครองละเมดหลกน ปจเจกชนสามารถยนเ รองไปสผ มอานาจ

วน จฉ ยคดเ พอ ให เพ กถอน กา ร กร ะทาห รอ เป ลย นแ ปลงห ร อใ หเ ลกใช กา รกระ ทา น น ๆ

ของฝ าย ปกคร อง ทละเ มดกฎ หมาย ( Violate the law) ได เ พร าะ ฉะ น น ร ะบบน ตร ฐจง เ ปน

ระบบทสราง ขนเพอประโยชนของพลเมองและมวตถประสงคหลกในการปองกนและแกไข

การใชอานาจตามอาเภอใจของเจาหนาทของรฐและเพอทจะใหน ตรฐเ ปนความจรง ขนมาได

กมความจาเ ปนทประชาชนตองสามารถดาเ นนคดกบการกระทาของรฐ ทกประเภททมชอบ

และททาใหปจเจกชนเสยหาย2 3

24

นตร ฐ ห มาย ถง รฐซ งยอมร บรองและให ควา มคมคร องส ทธเ สรภ าพข นพน ฐา น

ของร าษฎ รทง น เพอ ทราษ ฎรจะไดใ ช สทธเสร ภาพ เชนว าน น พ ฒนา บคลกภาพ ของ ตนไ ด

ตามทแตละคนจะเหนสมควร ดงนน รฐประเภทนจงเปนรฐทมอานาจจากด โดยยอมอยภายใตกฎหมาย

ของตนเองเพอประกนสทธเสรภาพของประชาชน เพราะถอวาสทธเสรภาพของประชาชน

เปนสทธขนพนฐานของมนษย2 4

25

นตรฐ เ ปนความคดของประชาชน ทศรทธาในลทธปจเจกนยม (Individualism) และ

รฐธรรมนญของรฐทเปนนตรฐนจะตองมบทบญญตในประการสาคญถงเสรภาพของราษฎร เชน

เสรภาพในรางกาย ในทรพยสน ในการทาสญญาและในการประกอบอาชพ ในฐานะนรฐจงมสภาพ

เปนคนรบใชของสงคมโดยถกควบคมอยางเครงครด ซงจะเหนไดวาการทรฐจะเคารพตอเสรภาพ

24 บวรศกด อวรรณโณ. (2548). กฎหมายมหาชน2: การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพฒนาการกฎหมาย

มหาชนในประเทศไทย (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: สานกพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 47. 25 สมยศ เชอไทย. (2535). คาอธบายหลกรฐธรรมนญทวไป. กรงเทพฯ: เรอนแกวการพมพ. หนา 127.

15

ตาง ๆ ของราษฎรไดมวธเดยวกคอการทรฐยอมตนอยใตบงคบแหงกฎหมายโดยเครงครดเทาน น

และตราบใดทกฎหมายยงใชอยกฎหมายนนกผกมดรฐอยเสมอ และโดยการทมบทบญญตใหราษฎร

เปนองคกรของรฐในการบญญตกฎหมายโดยตรง สาหรบรฐทใช หลกประชาธปไตยโดยตรงหรอ

โดยใหเลอกตงผแทนราษฎรมาออกกฎหมายแทนตน การทรฐจะจากดสทธและเสรภาพของราษฎร

ไดกดวยความยนยอมของราษฎรใหจากดสทธและเสรภาพเอง ฉะน น กรณทรฐเ ปนนตรฐจงเ ปน

หลกประกนสทธและเสรภาพของราษฎร2 5

26

ทมาของคาวา “นตรฐ” (Rechtsstaat) น นกลาวถงครงแรกใน ค.ศ. 1798 โดยนกปรชญา

ชาวเยอรมน ชอวา โจฮาน วลแฮมป พลาสดส (John Wilhelm Placidus) 27 ทใช คาน เพอโตแยง

แนวคดเรองรฐตารวจ หรอรฐทปกครองตามอาเภอใจของผปกครองโดยไมคานงถงหลกเกณฑ

ทกฎหมา ยกาหนดไว ใน เวลาตอมาแนวคดเ รอง นตรฐกไ ดรบการ รบรอง ไวในรฐ ธรรมน ญ

ของเยอรมน หลงจากนนชวงปลายศตวรรษท 19 ตอตนศตวรรษท 20 ฝรง เศสไดรบเอาแนวคด

เ ร อง น ต รฐ ของเ ย อร มน เปน ของ ตน โดย สร า ง คา ว า “L’État de Droit” ขน มาเ ปน คา แ ปล

ของ “Rechtsstaat” ในภาษาฝรงเศสแปลวา รฐทปกครองโดยกฎหมาย (State Governed by Law)

และเชอมโ ยงกบแนวคดดง เ ดมของตนเ รอง การพทกษส ทธและเสร ภาพของปร ะชาชน คอ

คา ป ร ะ ก า ศ ส ทธ มน ษ ยชน และ พลเมองของฝร งเ ศส (Declaration of the Rights of Man and of the

Citizen in 1789) ลงวนท 26 สงหาคม ค.ศ. 1789 ทรบรองวาสทธของบคคลเปนสง ทผ ใดจะลวงละเมด

มได เวนแต จะจากดเพอใหผอนไดใชเสรภาพเหลานไดเชนกน และขอจากดเสรภาพนมไดกแต

ทกฎหมายกาหนดไวเทานน ซงหลกการในคาประกาศนไดรบการกลาวถงอยเสมอวาเ ปนรากฐาน

ของหลกนตรฐ

ตอมาหลกนตรฐไดรบการยอมรบจากประเทศอน ๆ แลวยงเปนระบบกฎหมายของประเทศ

ในภาคพนทวปยโรปดวย นอกเหนอจากคาวา “Rechtsstaat” ยงปรากฏใชคาวา รฐแหงกฎหมายหรอ

“Gesetzesstaat” คาวา รฐแหง รฐธรรมนญ หรอ “Verfassungsstaat” หรอศาลรฐธรรมนญเยอรมน

กเคยใช คาวา รฐแหงความเปนธรรม หรอ “Gerechtigkeitsstaat” ซงคาวา “รฐแหง รฐธรรมนญ”

หมาย ถง ห ลกท รฐตองเคารพร ฐธรร มนญ เปนใ หญ ยงไปกวาน นใน การเ นนเ นอหา สาร ะ

ของความเปนกฎห มายทดกฎหมายเย อรมนจงเ รยกวา เ ปน “รฐแหงความชอบดวยกฎหมาย ”

ซงมควา มหมายแ ตกต างจากร ฐตา รวจ (Polizestaat) ในสวนของความแตกตาง ของ ประ เทศ

ใน ภ มภ า คน คอ ร าย ละ เ อย ดใ น เ รอง ของ องคประ กอบใ น ทา ง ร ปแ บบแ ละ ทา ง เ น อห า

26 หยด แสงอทย. อางแลวเชงรรถท 21. หนา 123-124 27 ธานนทร กรยวเชยร. (2554). หลกนตธรรม (Rule of Law). วารส ารยตธรรมค ขนาน ศนยศกษาวจยแล ะ

พฒนากระบวนการยตธรรมไทยม กระทรวงยตธรรม, 6 (1), หนา 9.

16

ของแตละประเทศ กลาวคอ ในทางรปแบบมการพ ฒนาหลกการแบงแยกอานาจรวมทง เพมเ รอง

การตรวจสอบการละเมดหลกนตรฐโดยศาล ซงแตเ ดมเหนวาศาลแพงและศาลอาญาในระบบเดม

สามารถตรวจสอบเ รองนได แตในปจจบนในยโรปเ รมมศาลพเศษทดแลเ รองการละเมดสทธ

ของประชาชนเพมขน เชน ศาลปกครอง (Conseil d’ État) ของฝรงเศสหรอศาลปกครองและ

ศาลรฐธรรมนญเยอรมนและสวส อยางไรกตาม ทอาจจะแตกตางไปจากรฐธรรมนญเยอรมน คอ

รฐธรรมนญออสเตรยมไดบญญตในเ รองนตร ฐไวในรฐธรรมนญอยา งช ดเจน หากแตถอว า

เปนหลกการทอยเบองหลงกฎหมายรฐธรรมนญและกฎหมายอนทเกยวของ รวมทงครอบคลม

ทงผปกครองและผถกปกครอง2 7

28

รองศาสตราจารย ดร. กมลชย รตนสกาวงศ กลาววา น ตรฐ หมายถง รฐทออกกฎหมาย

อยาง มเหตผลหรอรฐทใหความสาคญในเรองความยตธรรม หมายถง วธการหรอการทาเ ปาหมาย

หรอเนอหาของรฐใหเปนรปธรรม มนคอรปแบบทกอใหเกดความมนคงในเสรภาพของประชาชน

ตอการ ใ ช อา น า จของ รฐ ห ร อกา ร ลมเ ลกกา ร ปกคร อง โ ดยตว บคคลมาเ ปน กา ร ปกคร อง

โดยตวกฎหมาย2 8

29

นตรฐ หมายถง รฐซงยอมรบรองและใหความคมครองสทธและเสรภาพขนพนฐาน

ของราษฎรไวในรฐธรรมนญ ทงน เพอทราษฎรจะไดใชสทธเสรภาพเชนวาน น พ ฒนาบคลกภาพ

ของตนไ ดตา มทแ ตละคน จะ เห น สมควร ดงน น ร ฐประ เ ภทนจง เ ปนร ฐ ทมอา น าจจา ก ด

โดยยอมอยภายใตกฎหมายของตนอยางเครงครด 2 9

30

นตรฐ กคอ รฐทกาหนดเปนเปาหมายทจะคมครองเสรภาพและประกนความเปนธรรม

ภาย ใน รฐ และใ นขอบเขตท รฐ สา มา รถแผอทธ พล ( Influence) เขาไ ปไ ด ใน รฐ ดง กล าว น

การใชอานาจรฐจะกระทาโดยกฎหมายหรออาศยอานาจตามกฎหมายเทานน3 0

31

นตรฐ ยงหมายถง รฐทออกกฎหมายอยางมเหตผลหรอรฐทใหความสาคญในเ รองความ

ยตธรรม หมายถง วธการหรอการทาเ ปาหมายหรอเ นอหาของรฐใหเ ปนรปธรรม มนคอรปแบบ

ทกอใ หเกดควา มมน คงใ นเสร ภาพ ของประช าชน ตอกา รใช อานา จของรฐ หรอการลมเ ลก

การปกครองโดยตวบคคลมาเปนการปกครองโดยตวกฎหมาย3 1

32

28 ดเรก ควรสมาคม. (2552). กฎหมายมหาชน: แนวประยกต. กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 112. 29 กมลชย รตนสกาวงศ. (2537). พนฐานความรทวไปหลกกฎหมายปกครองเยอรมน. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 92 30 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 20. หนา 76. 31 บญศร มวงศอโฆษ. (2535). คาอธบายวชากฎหมายรฐธรรมนญเปรยบเทยบ:รฐธรรมนญเยอรมน. กรงเทพฯ:

เรอนแกวการพมพ. หนา 157. 32 กมลชย รตนสกาวงศ. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 92.

17

นตรฐเ ปนความคดของปร ะชาชน ทศรทธา ในลทธปจเจกนย ม (Individualism) และ

รฐธรรมนญของรฐทเปนนตรฐนจะตองมบทบญญตในประการสาคญถงเสรภาพของราษฎร เชน

เสร ภาพ ในราง กาย ใน ทรพ ยส น ใ นกา รทาสญ ญาแ ละใ นการประกอบอาช พ ใ นฐา นะ น

รฐจงมสภา พเปนคนรบใช ของสงคมโดยถกควบคมอยางเ ครงครด ซ งจะเหนไดวาการทร ฐ

จะเคารพตอเสรภาพตาง ๆ ของราษฎรได มวธเดยวกคอ การทรฐยอมตนอยใตบงคบแหงกฎหมาย

โดยเครงครดเทานนและตราบใดทกฎหมายยงใชอยกฎหมายน นกผกมดรฐอยเสมอ และโดยการท

มบทบญ ญตให ราษ ฎร เปนองคกรของ รฐ ใน การ บญ ญตกฎ หมา ยโ ดย ตร ง ส าห รบรฐ ทใ ช

หลกประชาธปไตยโดยตรงหรอโดยใหเ ลอกตง ผ แทนราษฎรมาออกกฎหมายแทนตน การทรฐ

จะจากดสทธและเสรภาพของราษฎรไดกดวยความยนยอมของราษฎรใหจากดสทธและเสรภาพเอง

ฉะนน กรณทรฐเปนนตรฐจงเปนหลกประกนสทธและเสรภาพของราษฎร3 2

33

หลกนตรฐในทางทฤษฎเปนหลกสาคญในการปกครองทในสงคมรฐตางเ รยกรองใหม

ใหปรากฏและบงเกดขนจรงในทางปฏบต หลกดงกลาวมความสมพนธกบทฤษฎอานาจอธปไตย

ทงในทางลบและในทางบวก กลาวคอ ในทางลบนน เปนหลกทโตแยงทฤษฎอานาจอธปไตยดง เ ดม

ของ ฌอง โบแดง ซง เ ปนผเ รยกอานาจสงสดในการปกครองวาอานาจอธปไตย (Sovereignty)

โดยใ หลกษณะ ของอานา จอธ ปไตย วาปราศ จากขอบเ ขตถาวรส งสดลนพ นและ แสดงออก

โดยการออกและยกเลกกฎหมายอานาจอธปไตยจงแบงแยกมไดและเปนนรนดรผ ใช อานาจอธปไตย

จงอยเหนอกฎหมาย

โบแ ดง อ ธ บา ย ว า อา น า จอธปไ ตย เ ปน ของ ร ฐ ( Sovereignty belongs to the state)

โดย โบแดง ไดคาอธบายขอนมาจากองคประกอบขอหนงของรฐทวารฐตองมอานาจอธปไตย

ฉะนนโบแดง จงสรปวาอานาจอธปไตยยอมเปนของรฐมใชของราษฎร และผใช อานาจอธปไตย

ไดแกพระมหากษตรยซงเปนตวแทนของรฐจงทรงเปนรฎฐาธปตย โบแดงไดความคดนมาจากหลก

Res publica ทจกรพรรดโรมนเคยประกาศวาตนมอานาจสงสดเปนเจาของรฐแตกเขาใจไดวารฐคอ

กษตรย อยางไรกตามแมวาองคอธปตยของโบแดงนจะไมตกอยภายใตบงคบกฎหมาย ซงตนเอง

ผตราขนกตามแตองคอธปตยกย งคงตกอยภายใตบงคบของกฎหมาย (Lex) ธรรมชาตกฎหมาย

ศกดสทธและหลกทวไปของกฎหมายนนคอยงคงตกอยภายใตบงคบของกฎเกณฑทางศลธรรมซงม

แตความเทยงแทแนนอนตลอดจนของสญญาซงไดทาไวกบกษตรยตางชาตหรอเอกชน

หลกนตรฐจงไดรบการนามาใชเพอโตแยงและจากดการใช อานาจสงสดและลนพ นของ

พระมหากษตรย ในฐานะททรงเปนผปกครองแผนดนในกรณดงกลาว ณ จดนจงกลาววา หลกนตรฐ

มความสมพนธกบอานาจอธปไตย

33 หยด แสงอทย. อางแลวเชงอรรถท 21. หนา 123-124.

18

ในขณะเดยวกบหลกนตรฐมความสมพนธกบอานาจอธปไตยในทางบวก กลาวคอ หลกนตรฐ

เปนหลกทจากดการใชอานาจอธปไตยทเกดขนจากการจากดอานาจตนเองของพระมหากษตรย

ไมวาจะดวยความยนยอมหรอไมกตาม และการจากดอานาจรฐดงกลาวกระทาโดยกฎหมายของรฐ

ทตราขนโดยประชาชน การจากดอานาจดงกลาวมขนเพอความอยรอดของรฐ ดงน น กฎหมายของ

ประชา ชนจง เ ปนสง กาหน ดขอบเ ขตกา รใช อานาจร ฐ ซง กคอกา รควบคมการ ใช อา นาจร ฐ

หลกนตรฐจงมขนเพอปกปองสทธเสรภาพของประชาชน ในอกมมหนงกปกปองฝายรฐดวยเชนกน

หลกนตรฐจงไปไดดวยกบการปกครองในระบอบประชาธปไตย3 3

34

2.2.2.แนวคดและหลกความสาคญของหลกนตรฐ

ศาสตราจารย ดร.วรพ จน วศรตพชญ ให คาอ ธบาย แนวควา มคดแ ละส าระ สาคญ

ของหลกนตรฐไว ดงน

แนวคดของรฐเสรประชาธปไตยยอมรบและใหความคมครองสทธเสรภาพขนมลฐาน

ของราษฎรไวในรฐธรรมนญโดยอาจจาแนกสทธเสรภาพดงกลาวไดเปน 3 ประการ คอ

1. สทธเสรภาพสวนบคคลโดยแท อนไดแก สทธเสรภาพในชวตรางกาย สทธเสรภาพ

ในเคหสถาน สทธเสรภาพในการตดตอสอสารกนและกน สทธเสรภาพในการเ ดนทางและ

การเลอกถนทอย และสทธเสรภาพในครอบครว

2. สทธเสรภาพในทางเศรษฐกจ อนไดแก สทธเสรภาพในการประกอบอาชพ สทธ

เสรภาพในการมและใชทรพยสน และสทธเสรภาพในการทาสญญา

3. สทธเสรภาพในการมสวนรวมในกระบวนการทางการเมอง อนไดแก สทธเสรภาพ

ในการแสดงความเหนคดเหน ทางการเมอง สทธเสรภาพใ นการรวมตวกน เ ปนสมาคมหร อ

พรรคการเมองและสทธเสรภาพในการลงคะแนนเสยงเลอกตงและสมครรบเลอกตง

อยางไรกด รฐจะตองธารงรกษาไวซงประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะ

ซง ใน บา งกรณ รฐ จา ตองบงคบใ หร าษ ฎร กร ะ ทา กา รห รอละ เว นไ มกระ ทา กา รบาง อย า ง

โดยองคกรหรอเจาหนาทของรฐสามารถลวงล า ( Infringement) เขาไปในแดนแหงสทธเสรภาพ

ของราษฎรได แตรฐใหคาม นตอราษฎรวาอง คกรเจาหนาทของรฐจะกล ากรายสทธเสรภา พ

ของราษฎรได กตอเมอมกฎหมายบญญตไวช ดแจงและเปนการทวไปวาใหองคกรหรอเจาหนาท

ของรฐกลากรายสทธเสรภาพของราษฎรไดในกรณใดและภายในขอบเขตอยางไร3 4

35

ศาสตราจาร ย ดร. เก รยงไกร เ จรญธนาวฒน ไดพ ดถงส าระสาคญของหลกนตร ฐ

โดยพจารณารปแบบของหลกนตรฐมหลกสาคญ ดงตอไปน

34 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2558). หลกพนฐานกฎหมายมหาชน (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 112-113. 35 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 23. หนา 65.

19

1.หลกการแบงแยกอานาจเปนหลกการพนฐานของหลกนตรฐทแยกอานาจฝายนตบญญต

ฝายบรหาร และฝายตลาการ ใหสามารถควบคม ตรวจสอบและยบยงซงกนและกน เพอใหสทธและ

เสรภา พของประชาช นไดรบความคมครอง หลกการแบ งแยกอานาจ หากพ จารณา ในดา น

ภาระ หนา ทของ รฐ กอใ หเกดการ แบง แยกองคกรตามขอบเขตภาระ หนา ท ( Responsibility)

ทแตกตางกน หรอเรยกวา “การแบงแยกอานาจตามภารกจ” และ “การแบงแยกอานาจในแง ของ

ตวบคคล” เปนการเรยกรองใหภาระหนาทของรฐตองมเจาหนาทของตนเองทไมเ ปนเจาหนาทของ

รฐในองคกรอน และกาหนดใหองคกรอนเขาไปมสวนรวมในกระบวรการแตงตง บคคลเขาส อานาจ

หรอมสทธโตแยงคาคานอานาจอน หรอสทธในการควบคมตรวจทงในแง ของการแบงแยกอานาจ

ตามภาร กจ และ ในแ ง ของตวบคคลแ ลว จะ กอใ หเกดความส มพน ธร ะหวางอานา จตา ง ๆ

ในการยบยงซงกนและกน ทาใหเกดความสมดลระหวางอานาจ ไมทาใหอานาจใดอานาจหนงอย

ภายใตอานาจอนโดยสนเชง

2.หลกกฎ หมา ยตา มรปแบบยอมผกมดอา นาจรฐเ ปนกรณทการ ดาเ นนการต าง ๆ

ขององคกร ของร ฐตอง ถกผกพ นโดยกฎห มายใ นฝาย นตบญ ญตตองผกม ดโดย รฐธร รมน ญ

ซงหมายถงบทบญญตตามรฐธรรมนญทกบญญต ไมจากดเฉพาะหลกการสาคญ ๆ ของรฐธรรมนญ

เทาน น สวนฝายบรหารรวมทง ฝาย ปกครอง ตองดาเ นนการตามบทบญ ญตแหงรฐธรรมน ญ

กฎหมายตาง ๆ โดยครอบคลมถงระดบพระราชบญญต กฎหมายลาดบรอง และจารตประเพณ

(Custom) ตาง ๆ

3.หลกการคมคร องสทธของประ ชาชนทางศาลเ ปนการคมครอง สทธเสรภาพของ

ประชาชนจากการกระทาอนมชอบของฝายอานาจรฐ เปนสทธทจะฟองหนวยงานรฐ เพอเ รยกรอง

ใหรบผดแ ละชดใช ค าเ สยหาย ทางละเมด และคร อบคลมถง สทธเ รยก รองของปจเจกบคคล

ตามกฎหมายมหาชน

4.หลกความมนคงของกฎหมายเปนหลกการทไมไดมบญญตไวเปนลายลกษณอกษร 3 5

36

ศาสตราจารย ดร.ชาญชย แสวงศกด ไดกลาวถงสาระสาคญ (Gravamen) ของหลกนตรฐ

อย 3 ประการ ดงตอไปน

1).บรรดาการกระทาทงหลายขององคกรของรฐฝายบรหารจะตองชอบดวยกฎหมาย

ทตราขนโดยองคกรของรฐฝายนตบญญต กลาวคอ องคกรของรฐฝายบรหารจะมอานาจสงการ

ใหราษฎรกระทาการหรอละเวนไมกระทาการอยางหนงอยางใดได ตอเมอมบทบญญตแหงกฎหมาย

ใหอานาจไวอยางชดแจงและจะตองใชอานาจนนภายในกรอบทกฎหมายกาหนดไว

36 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 34. หนา 116-117.

20

2). บรรดากฎหมายทงหลายทองคกรของรฐฝายนตบญญตไดตราขนจะตองชอบดวยรฐธรรมนญ

โดยเฉพาะอยางยงกฎหมายทใหอานาจแกองคกรของรฐฝายบรหารลวงล าเขาไปในแดนแหงสทธ

เสรภาพของรา ษฎรน น จะตองมขอความระบไวอยางช ดเจนพอสมควรวาใ หองคกรของร ฐ

ฝายบรหารองคกรใดมอานาจลวงลาเขาไปในแดนแหงสทธเสรภาพของราษฎรไดในกรณใดและ

ภายในขอบเขตอยางใด และกฎหมายดงกลาวจะตองไมใหอานาจแกองคกรของรฐ ฝายบรหาร

ลวงล าเขาไปในแดนแหงสทธเส รภาพ ของ ราษ ฎรเกนขอบเขต ( Extent) แหงความจาเ ปน

เพอธารงรกษาไวซงผลประโยชนสาธารณะ

3) . การควบคมไมใ หการ กระทาของ องคกรของรฐฝ ายบร หาร ขดตอกฎหมายกด

การควบคมไมใหกฎหมายขดตอรฐธรรมนญกด จะตองเ ปนอานาจห นาทขององคกรของร ฐ

ฝายตลาการซงมความเปนอสระจากองคกรของรฐฝายบรหารและองคกรของรฐฝายนตบญญต

โดยองคกรรฐฝา ยตลาการซงทา หนาทควบคมความชอบดวยรฐธ รรมนญ ของกฎห มายหร อ

องคกรของรฐ ฝาย ตลาการซ งทา หนา ทควบคมความชอบดวย กฎห มายของการกระทาของ

องคกรของรฐฝายบรหารอาจจะเปนองคกรของรฐฝายตลาการ อกองคกรหนงแยกตางหากจาก

องคกรของรฐฝายตลาการซงทาหนาทพจารณาพพากษาคดแพงและคดอาญากได3 6

37

2.2.3 หลกความชอบดวยกฎหมายในหลกนตรฐ

ใน “นต รฐ” กา รกร ะทา ของ รฐทกอย างจะตองมกฎหมายใ หอา นาจ หร ออธ บา ย

ดวยกฎหมายได รฐจะตองผกพ นกบกฎหมายและใช อานาจภายใตกฎหมาย นตรฐมเ ปาหมาย

ในการกาหนดขอบเขตของการใช อา นาจรฐ และอาน าจปกครองเพอปร ะโยชนแกเสรภา พ

ของปจเจกช น เ ปน สงคมทปกคร องโดยกฎหมาย ห นาทของนตร ฐ คอ รฐทร บใช ประชาชน

ดงนน เมอมองวา นตรฐ คอ หลกทวารฐและองคกรของรฐทงหมดจะตองอยภายใตกฎหมายทรฐ

หรอองคกรของรฐตราขน3 7

38

หลกความชอบดวยกฎหมาย ทปรากฏอย ในนต ร ฐน นจะประกอบไปดวยสาระสาคญ

2 ประการ คอ

ประการ แรก กา รกระทาขององ คกรของรฐไมว าจะเปน การกร ะทาทาง นตบญญต

ทา ง ปกคร อง ห ร อทา ง ตลา กา ร ตอง มกฎ ห มา ย ใ ห อา น า จไ ว แ ละ กา ร กร ะ ทา เ ห ล า น น

จะ ตอง ช อบดวย กฎ ห มา ย ดง น น กา ร กร ะ ทา ทาง น ตบญ ญต กา ร กร ะ ทาทา ง ปกคร อง

การกระทาทางตลาการตองชอบดวยกฎหมายซง เ รยกวา ความชอบดวยกฎหมายของการกระทา

ขององคกรของรฐ

37 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 23. หนา 66. 38 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 20. หนา 78.

21

ประการทสอง หากองคกรของรฐกระทาการไมชอบดวยกฎหมายและการกระทาน น

กอใหเกดความเสยหายแกคนอน รฐจะตองมกลไกและกระบวนการทสามารถทาใหการกระทาน น

สน ผ ลไ ป แ ละห า กเ กดควา มเ ส ย ห า ย จะ ตอง เ ย ย วย า ช ดใช ค า เ ส ย ห า ย ให แ ก ผ เ ส ย ห า ย

กลไก (Political Machinery) แ ละ กร ะ บวนกา รเ รย กวา กา รควบคมความชอบดวยกฎ หมา ย

ของการกระทาขององคกรของรฐ” 3 8

39

ใน “หลกนตรฐ” การกระทาของรฐทกอยางตองชอบดวยกฎหมาย และมการควบคม

ความมชอบดวยกฎ หมาย ของ การ กระ ทาของรฐ ดวย การ ควบคมการกร ะทา ของ รฐใ หชอบ

ดวยกฎหมายมวธการดงตอไปน

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางนตบญญต

การกระทาทางนตบญญต คอ การใช อานาจนตบญญตออกกฎหมาย หลกความชอบ

ดวยกฎหมายของการกระทาของฝายนตบญญตในนตรฐ มอยวา ฝายนตบญญตไมอาจออกกฎหมาย

จากดสทธเสรภาพของปจเจกชนได เวนแตทรฐธรรมนญใหอานาจไว และกฎหมายทจะออกมา

จากดสทธเสรภาพดงกลาวไดตองออกโดยประชาชนหรอองคกรทเปนผแทนของประชาชน

อน ง ห า กกา ร กระ ทาของ ฝา ย น ตบญ ญตไ มชอบดวย กฎ หมา ย เ ช น มปญห า วา

ฝายนตบญญตออกกฎหมายขดรฐธรรมนญหรอไม กจะมระบบควบคม เชน ใหศาลยตธรรมเปน

ผ ช ข าดวา กฎ หมา ยทออกน นขดรฐ ธร รมนญ หรอไม ห รออา จมการ ตง อง คกร เฉ พา ะ เช น

ศา ล ร ฐ ธ ร ร มน ญ เ ปน ผวนจฉ ย ( Adjudicate) กไดห า กศ า ล เห น วา กฎ ห มาย ทออกมา น น

ขดรฐธรรมนญ กฎหมายน นกไมมผลบงคบตงแตตน การกระทาทางนตบญญตน นเมอไมใ ช

กา ร กร ะ ทา ทา ง ปกคร อง จง ไ มอา จใ ช กฎ ห มา ย ปกคร อง ก บกา ร กระ ทา ทา ง น ตบญ ญต

และศาลปกครองกจะไมมอานาจเหนอการกระทาทางนตบญญตดวย3 9

40

การตรากฎหมายของฝายนตบญญตจะขดหรอแยงตอรฐธรรมนญไมได หมายความวา

กฎหมายทตราขนโดยองคกรนตบญญตน นจะมเ นอหา รปแบบ หรอกระบวนการตรากฎหมาย

ขดแยงตอรฐธรรมนญไมได กลาวอกนยหนง กฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญตจะตองชอบ

ดวยรฐธรรมนญซงกคอ ตองเคารพตอหลกความชอบดวยกฎหมายของรฐธรรมนญเหตทเ ปนเชนน

กเพราะวาฝายนตบญญตเปนองคกรทไดรบการจดตง ขนโดยรฐธรรมนญ ดงน น ฝายนตบญญต

คงตองอยใตรฐธรรมนญไปดวยซงรวมไปถงการตรากฎหมาย (Legislate) ของฝายนตบญญต

อนเปนการกระทาทางนตบญญตกจะขดหรอแยงตอรฐธรรมนญไมได เชน การตรากฎหมาย

กจะตองคานงถงสทธและเสรภาพของประชาชนเปนทตง การทจะบญญตกฎหมายใหเ ปนทกระทบ

39 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 34. หนา 130-131. 40 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 20. หนา 80.

22

ตอสทธเสรภาพของประชาชนน น จะกระทาไดกตอเมอกฎหมายใหอานาจไวและจะกระทาได

ในขอบเขตจากดเทาน น โดยหลกแลวรฐธร รมนญจะกาหนดถงสทธเสรภาพโดยทกฎหมา ย

ไมใหอานาจไวกถอวาเปนการตรากฎหมายทขดหรอแยงตอรฐธรรมนญและจะมองคกรททาหนาท

ควบคมการตรากฎหมายของฝายนตบญญตไมใหขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ ไดแก ศาลยตธรรม

หรอคณะกรรมการตลาการรฐธรรมนญหรอศาลรฐธรรมนญแลวแตกรณ เปนตน4 0

41

หลกความชอบดวยกฎ หมายของการกระทาทางตลาการ คอ การใช อานาจตลากา ร

ในการวนจฉยชขาดอรรถคดตาง ๆ หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาของฝายตลาการ

ในนตรฐ คอ มหลกประกนความเปนอสระของตลาการ เพราะตลาการเปนผควบคมความชอบ

ดวยกฎหมายโดยการยกเลกหรอเพกถอนการกระทาทมชอบดวยกฎหมาย

อยางไร กตาม แ มองคกรตลากา รจะเปนผทาหน าทควบคมความชอบดวย กฎหมา ย

แตในขณะเดยวกนองคกรตลาการกตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมายดวย กลาวคอ ตลาการ

ตองวนจฉยช ขาดคดไปตามตวบทกฎหมา ย ในระ บบกฎห มายจงตองมกลไกในกา รควบคม

ความชอบดวยกฎหมายของการกระทาของฝายตลาการ การกระทาทางตลาการน น เมอไมใช

การกระทาทางปกครอง ยอมไมตกอยภายใตบงคบทางกฎหมายปกครอง และไมอยในเขตอานาจ

ของศาลปกครองทจะพจารณา (Reconsider) วนจฉยการกระทาทางตลาการ

ในบรรดาสามอานาจของอานาจอธปไตย4 1

42 อานาจตลาการจะเปนอานาจทอสระมากกวา

องคกรอน เ ปนไปตามหลกความเปนอสระของตลาการ เพราะเหตทวาเ ปนองคกรททาหนาท

ควบคมการกระทาตาง ๆ ของบคคลทวไป และองคกรอน ๆ ในรฐใหเคารพตอหลกความชอบ

ดวยกฎหมาย ดงนน องคกรตลาการจงเ ปนองคกรทสรางหลกประกนในการใหความคมครอง

หลกความชอบดวยกฎห มา ยอยาง เ ปนร ปธ รรม แ ละ เห นผ ลทา งปฏบตใ นกา รทไมเคาร พ

ตอหลกความชอบดวยกฎหมาย โดยเฉพาะอยาง ยงการทองคกรตลาการมอานาจในการยกเ ลก

เพกถอนการกระทาทมชอบดวยกฎหมาย ในขณะเดยวกนการทาหนาทขององคกรตลาการน น

กตองเคารพหลกความชอบดวยกฎหมายเชนกน หมายความวาตองใช กฎหมายดวยความเ ทยงธรรม

(Virtuous) ปราศจากอคต (Prejudices) ดวยเหตดงกลาวจงมระบบการตรวจสอบควบคมการกระทา

องคกรตลาการใหเคารพตอหลกความชอบดวยกฎหมายเชนเ ดยวกนกบองคกรอน ๆ ดวย เชน

ระบบการมศาลสามช นเพอตองการใหศาลในช นระดบสงตรวจสอบดแลวา ศาลในระดบลางตดสน

คดความเปนไปตามหลกความชอบดวยกฎหมายหรอไม เปนตน

41 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 34. หนา 131. 42 อานาจอธปไตย (Sovereignty) หมายถง อานาจสงสดในการปกครองรฐ ดงนน สงอนใดจะมอานาจยงกวาหรอ

ขดตออานาจอธปไตยหาไดไม

23

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางบรหาร

ฝายบรหารอาจแยกไดเปน 2 สวน คอ รฐบาลกบฝายปกครอง ซงอาจเ รยกการกระทาของ

ฝายบรหารทง 2 สวนไดวา การกระทาของรฐบาลกบการกระทาของฝายปกครอง เฉพาะการกระทา

ของฝายปกครองเทานนทตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย ถาการกระทาทางปกครอง

ไมชอบดวย กฎห มายกจะมกระบวนกา รควบคม เชน ถาเ ปนนตกรร มทาง ปกครองทมชอบ

ดวยกฎหมาย กจะมการยกเลกหรอ เพกถอนและถามความเสยหายเกดขนแกเอกชน ฝายปกครอง

กตองรบผดชอบดวย หากเปนปฏบตการทางปกครองทมชอบดวยกฎหมายและกอใหเกดความ

เสยหายแกเอกชน ฝายปกครองตองรบผดชดใชคาเสยหาย

ฝายบรหารมสองสวน สวนแรกเปนสวนของฝายบรหารในฐานะทเ ปนรฐบาล อกสวน

หนงนนเปนสวนของฝายปกครอง การกระทาของฝายบรหารในฐานะทเ ปนรฐบาลน น เ รยกวา

การกระทาทางรฐบาล ( l’acte De Gouvernement, Government Act) ซงจะไมถกควบคมโดยศาล

แตจะถกควบคมทางการเมองมากกวา เชน การตงกระทถาม การลงมตไมไววางใจ สวนการกระทา

ของฝายบรหารในฐานะทเปนฝายปกครองนนเปนความสมพนธทเกดขนระหวางฝายปกครองกบ

ราษฎร ซงศาลปกครองเขามาควบคมตรวจสอบ เมอกลาวถงฝายบรหารในฐานะทเ ปนฝายปกครอง

นนจะมปฏสมพนธกบประชาชนมากทสด เพราะฝายปกครองเปนผรบนโยบายจากฝายบรหารลงมา

ปฏบตการและปฏบตการดงกลาวนน กตองมการสมพนธกบประชาชน ดงน น ในความสมพนธ

(Relation) ดงกลาวกอาจมการกระทบกระทงและอาจกอใหเกดความเสยหายเกดขนได ดวยเหตน

จงมแนวคดวาการกระทาทางปกครอง ( l’acte Administratf, Administrative Act) ของฝายปกครอง

น นตองอยภ ายใตหลกความช อบดวยกฎ หมาย เชนก น ซง กหมายความวา ตองมการควบคม

ฝายปกครองหรอควบคมการกระทาทางปกครอง

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองจงเ ปนกรณทการกระทาของ

ฝายปกครองหรอผใชอานาจเหนอประชาชนจะตองมกรอบขอบเขตการใช อานาจ มหลกประกน

สทธเสรภาพของประชาชน มการคานและดลการใช อานาจรฐและตองมการควบคมความชอบ

ดวยกฎ หมา ยของการ กระ ทาทา งปกคร อง โดย ฝา ย ปกคร องจะ กร ะ ทา กา ร ใด ๆ ทอา จม

ผลกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพหรอประโยชนอนชอบธรรมของเอกชนคนใดคนหนงได

กตอเมอมกฎหมายใหอานาจ และจะตองกระทาการดงกลาวภายในกรอบทกฎหมายกาหนด

ดวยเหตดงกลาวฝายปกครองจงตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย โดยอยภายใต

กรอบและวธ การทกฎหมา ยกาหนดการ ใชอานาจรฐ ของฝายปกครองตองเ ปน ไปตามกรอบ

ทกฎ ห มาย ก า ห นด แ ละห า กการ ใ ช อาน า จน น สง ผ ลใ หเ กดควา มไ มชอบดวยกฎ ห มา ย

แ ส ดง ว า ก า ร ใ ช อ า น า จด ง ก ล า ว ขด ต อก ฎ ห ม า ย แ ล ะ ห ล กค ว า ม ช อ บ ดว ย ก ฎ ห ม า ย

24

ดงน น หลกความชอบดวย กฎ หมา ย จง เ ปนหลกทควบคมการใ ช อาน าจของ ฝา ยปกครอง

นตกรร มทา งปกคร อง หรอกา รกระทาทางปกครอง ตองชอบดวย กฎห มา ย คาว า กฎห มา ย

ในทนสวนใหญหมา ยถง กฎหมายของฝายนตบญญต แ ตไมไดจากดเฉพ าะแตกฎหมายของ

ฝายนตบญญตเทาน น แตหมายความรวมถงกฎ เกณฑของฝายบรหาร เชน พระราชกฤษฎกา

กฎกระทรวง (Ministerial Regulation) ประกาศ ขอบงคบตาง ๆ ดวย อยางไรกด กฎเกณฑเหลาน

ตางมฐานมาจากพระราชบญญตซงเปนกฎหมายของฝายนตบญญตทง สน ดงน น ในตารากฎหมาย

บาง เลม จง อธบายว า คาวา กฎหมาย หมา ยความถงแต เฉ พาะ กฎห มาย ของ ฝาย นตบญญต

(ตราขนโดยรฐสภา) ดงน น ตามหลกความชอบดวยกฎหมาย คาวา กฎหมาย จงหมายความถง

กฎ ห มา ย ของ ฝ า ย น ตบญ ญต ห ร อกฎ เ กณ ฑ ของ ฝ า ย บร ห า ร ทไ ดรบมอบอา น า จมา จา ก

ฝายนตบญญตดวย 4 2

43

2.3 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการกระทาทางปกครอง

ใ น กา ร ศ กษ า แ น ว คดแ ล ะ ทฤษ ฎ ท เ กย ว ของ ใ น เ ร อ ง ท เ ก ย วก บ กา ร ค วบค ม

การขายทอดตลาดและคาของเกา ทเกยวเนองดวยการกระทาทางปกครอง จะศกษาในเ รองเกยวกบ

ความหมายของการกระทาทา งปกครอง หลกการพนฐานสา คญของการกระทาทางปกครอง

รปแ บบของ การ กร ะ ทา ทา ง ปกคร อง แ ละ หลกควา มช อบดวย กา ร กร ะ ทา ทา ง ปกคร อง

ซงจะมรายละเอยดทเกยวของดงตอไปน

2.3.1 ความหมายของการกระทาทางปกครอง

ในการดาเนนกจกรรมทางปกครองน น จาเ ปนอยาง ยง ทองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

จะตองม เครองมอ ทตนจะตองใชเพอใหวตถประสงคในการดาเนนงานทางปกครองบรรลผลลงได

เคร อง มอ ทฝ าย ปกคร อง ใช ใน กา รดาเ นน การ น น ปร ากฏเ ปน รปแบบแ ละ ปร ะเ ภทตา ง ๆ

ของการกระทาของฝายปกครอง แตเนองจากภารกจในการปกครองมความหลากหลายมาก รปแบบ

และประเภทของการกระทาขององคกรฝายปกครองจงหลากหลายตามไปดวย4 3

44

การกระทาทางปกครองเปนการดาเ นนกจกรรมของฝายปกครองในการจดทาบรการ

สาธารณะเพอตอบสนองตอความตองการของประชาชน และเปนการกระทาเพอรกษาหรอคมครอง

43 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลวเชงอรรถท 34. หนา 131. 44 วรเจตน ภาครตน. (2549.). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอ ง

และการกระทาทางปกครอง (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 65.

25

ประโยชนมหาชนหรอประโยชนของสวนรวม4 4

45 ซง ฝายปกครองหมายถงองคกรและเจาหนาท

ของรฐฝายบรหารทใชอานาจมหาชนจากกฎหมายระดบพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญหรอ

พระราชบญญต4 5

46 มอานาจหนาทจดทาบรการสาธารณะอนมลกษณะเปนราชการ4 6

47 โดยทวไปแลว

ฝายปกครองเปนผดาเนนกจกรรมทางปกครองและเปนหนวยซงอยในบงคบบญชาหรอกากบดแล

ของคณะรฐมนตรนน จะตองปฏบตราชการหรอปฏบตงานตามนโยบาย คาสง ตลอดคาแนะนาของ

คณะรฐมนตรและมหนาทบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายทพระมหากษตรย (King) ทรงตราขน

ตามคา แน ะน า และย นย อมของ รฐ สภ า งา นของ ฝา ยปกครอง มควา มห ลา กห ลา ยอยา ง ย ง

ตง แ ต กา รร กษ า ความส ง บเ รย บร อย ส าธ า ร ณ ะ กา ร ก า ก บควบคมทศ ทา ง ทา งเ ศ ร ษ ฐ กจ

การจดการเกยวกบสงสาธารณป (Public Utility)โภคทงหลายทงปวง การจดการศกษาและทานบารง

ศลปวฒนธรรมไปจนกระทง ถงการสงคมสงเคราะห ตลอดจนใหการชวยเหลอผดอยโอกาส

ในสงคม อาจกลาวไดวาการกระทาของรฐบาลในการวางนโยบายตาง ๆ เกยวกบการบรหารราชการ

แผนดนเปนการกระทาในลกษณะของการอานวยการ ในขณะทการกระทาของบรรดาองคกรหนาท

ของรฐในฝายปกครองซงโดยหลกแลวคอฝา ยประจาน น มลกษณะเปนการปฏบตการบงคบ

ใหเปนไปตามกฎหมายตลอดจนนโยบายของรฐบาล4 7

48

ศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ ใหความหมายของ การกระทาทางปกครอง เอาไววา

คอ ผลตผลของการใชอานาจรฐตามกฎหมายขององคกรของรฐ หรอเจาหนาทของรฐฝายปกครอง

แตหลกดงกลาวกมขอยกเวนอยบางเหมอนกน4 8

49

รองศาสตราจารย สมยศ เชอไทย อธบายวา การกระทาทางปกครอง น นในทางกฎหมาย

สามารถแยกออกเปน 2 ลกษณะ คอ ในลกษณะทเปนนตกรรม และ ในลกษณะทเปนปฏบตการ

การกระทาทางปกครองทเ ปนนตกรรมน นเ ปนการแสดงออกซงเจตนาของเจาหนาท

ฝายปกครองทมงจะผกนตสมพนธขนระหวางบคคลหรอนยหนงเ ปนการกระทาทองคกรของรฐ

45 โภคน พลกล และชาญชย แสวงศกด. (2541). หลกกฎหมายมหาชนเบองตน. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 15. 46 สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท. (2551). ค มอ ส อ บกฎหมายรฐธรรมนญแล ะกฎหมายปกครอ ง.

กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 201. 47 ประยร กาญจนดล. (2523). คาบรรยายกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: โรงพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 79. 48 วรเจตน ภาครตน. (2555). คาสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: โครงการตาราและเ อกสาร

ประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 209. 49 ชาญชย แสวงศกด. (2558). คาอธบายกฎหมายปกครอง (พมพครงท 22). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 278.

26

หรอเจาหนาทของรฐฝายปกครองมงทจะกอตงความสมพนธทางสทธและหนาทระหวางองคกร

ของรฐหรอเจาหนาทของรฐฝายปกครองกบเอกชน4 9

50

ศาสตราจารย ดร. ประยร กาญจนดล ไดใหคาอธบายเกยวกบฝายปกครองวา ในการปกครอง

จาตองมองคกรสาหรบบรหารกจการของรฐ ซง เ รยกวา รฐบาล (Government) รฐบาลมอานาจ

หนาทในการบรหารราชการแผนดน เปนผกาหนดนโยบายและวางแนวทางในการปกครองประเทศ

แตฝายทจะปฏบตใหสาเรจตามนโยบายและดาเนนงานเปนประจาน น คอ ฝายปกครอง ซงมหนาท

และกาลงคนตลอดจนเครองมอทจะดาเนนการในรายละเอยดเปนปกตประจาวนโดยปฏบตงานตาง ๆ

เพอสนองความตองการหรอประโยชนสวนรวมของประชาชน ซงเรยกวา บรการสาธารณะ

ถงแ มจะ มความพ ยาย ามใ นกา รให ควา มหมาย “ฝา ยปกครอง” ไมว าจะ โดย วธใ ด

กยงไมสามารถใหความหมายฝายปกครองไดอยางช ดเจน เพอใหเกดความช ดเจนในการพจารณา

ถงฝายปกครอง ในทนพยายามจะใหความหมายฝายปกครองในแง ของการจดองคกรโดยเ รมตน

จากหลกการแบงแยกอานาจ ไดแยกอานาจออกเปนองคกรนตบญญต องคกรบรหารและองคกร

ตลาการในกรณขององคกรนตบญญตและองคกรตลาการไมมปญญาในเ รองการจดการ เ นองจาก

ลกษณะทงสองมความชดเจนในแง ของหลกเกณฑในการพจารณาวาเ ปนองคกรนตบญญตหรอ

องคกร ตลาการ หรอไม องคกร ทค อนขาง มปญห าใ นกา รพ จา รณ า คอ อง คกรฝ าย บร หา ร

ซงในสวนขององคกรฝายบรหารอาจจาแนกออกเปนรฐบาล และฝายปกครอง 5 0

51

การกระทาทางปกครองมลกษณะหลากหลายมาก เพราะการกระทาทางกฎหมายทงหมด

อาจเปนการกระทาทางแพง หรอทางปกครองหากเจาหนาทฝายปกครองกระทาการเกนหรอ

ปราศจากอานาจ การกระทาน นตองถกยกเ ลกเพกถอน และถามผ เ สยหายเขากอาจจะฟองรอง

ขอใหลงโทษผกระทาผดทางอาญาหรอใหใชคาสนไหมทดแทนทางแพงดวยกได

กา ร กร ะ ทา ทา ง ปกค ร อ ง ( Administrative Act : Acte Administratif) เ ป น ผ ล ตผ ล

ของการใชอานาจหนาทของรฐตามกฎหมายขององคกรรฐหรอเจาหนาทของรฐฝายปกครอง 5 1

52 และ

เปนการกระทาทางบรหารประเภทหนงทใช อานาจปกครองตามกฎหมายระดบพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญหรอพระราชบญญตในการจดทาบรการสาธารณะ เพอสนองความตองการ

ของสวนรวมอนมลกษณะเปนงานประจาน นตองตกอยภายใตการควบคมตรวจสอบความชอบ

50 เรองเดยวกน, หนา 283. 51 บรรเ จด สง คะ เ นต. ( 255 1) . หล กก ฎหม าย เกยวกบก าร ควบ คม ฝาย ปก คร อ ง (พ มพ ครง ท 3) .

กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 11-14. 52 ณฐพล คาภระ. (2554). การกระทาทางรฐบาล:ศกษาจากแนวคาวน จฉยขอ งศาล ปกครอ ง. วทยานพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. หนา 16.

27

ดวยกฎหมาย เชน การตราพระราชกฤษฎกาหรอกฎกระทรวง การออกคาสงลงโทษทางวนย

ขาราชการ การทาสญญาจางเอกชนกอสรางถนนสาธารณะ การรอถอนอาคารโดยเจาพนกงาน

ควบคมอาคาร เปนตน5 2

53

โดยรองศาสตราจาร ย ดร.กมลช ย รตนส กาววงศ ไดใหความหมายของการกระทา

ทางปกครองแ บงเ ปน 2 ลกษณะ คอ การนยามเชงปฏเสธของกา รกระทาทาง ปกครอง และ

การนยามในเนอหาของการกระทาทางปกครอง

1. การนยามเชงปฏเสธของการกระทาทางปกครอง (Negative Defitition)

การกระทาของรฐทมใชการกระทาทางนตบญญตหรอทางตลาการแตเ ปนอานาจใน

ฝายบรหารน นเอง ทงมฝายการเมอง (คณะรฐมนตร) และฝายปฏบตการ (ขาราชการประจา)

ซงเปนฝายปกครองโดยแท

การกระทาทางการเมองจดอยในองคกรทใช อานาจบรหารเชนเ ดยวกบฝายปกครอง

แตจะตองดาเนนไปภายใตขอบเขตของกฎหมายรฐธรรมนญหากฝายนตบญญตนาเอาเ รองใดไป

บญญตไวอยางช ดเจนแลว และไมมกฎหมายใหดลยพนจไว ฝายการเมองจะเขาไปแทรกแซง

ขาราชการประจาซงจะเปนฝายปฏบตการไมได5 3

54

2. การนยามในเนอหาของการกระทาทางปกครอง (Positive definition)จะตองศกษาจาก

ลกษณะของการกระทาทางปกครองดงน

2.1 การกระทาทางปกครอง คอ การกระทาทรฐเขาไปกระทบสทธเสรภาพและทรพยสน

ของประชาชน เชนมมาตรการตาง ๆ มคาสงหรอวางกฎเกณฑตาง ๆ ในสงคมทาใหประชาชนผรบ

คาสงนน ๆ จะตองปฏบตตาม

2.2 มการกระทาบางอยางทใหคณประโยชนแกประชาชน เชน การชวยเหลอผประสบ

อบตเหต ใหทนการศกษา หรอใหเงนกเพอการศกษา เปนตน

2.3 การกระทาทางปกครองในลกษณะการวางแผน เชน การตดถนน สรางสนามบน

คลองสงน า สรางทางดวน ซงมลกษณะเปนทงการกระทบสทธและใหคณประโยชนแกประชาชน

เปนลกษณะของการวางแผน แตเมอนาแผนดงกลาวไปปฏบตกจะอยในลกษณะของขอ 1 5 4

55

การกระทาทางปกครองโดยแท คอ การกระทาทเจาหนาทของรฐมอานาจเหนอประชาชน

และใชอานาจนนสงการมากระทบสทธเสรภาพหรอทรพยสนของประชาชนภายใตขอบเขตของ

53 สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท. (2554). คมอสอบกฎหมายปกครอง (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: วญ�ชน.

หนา 24. 54 กมลชย รตนสกาววงศ. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 26. 55 เรองเดยวกน. หนา 26- 28.

28

กฎหมายมหาชน ฉะนนถาเจาหนาทผ ออกคาสงไมมอานาจเหนอกมใชอานาจทางฝายปกครอง

แตจะเปนการกระทาของฝายปกครองในทางแพง

การออกคาสง การเกบภาษ (Tax) การออกใบอนญาต ฯลฯ เ ปนการใช อานาจของรฐ

ทอยเหนอประชาชน ดงนนจงมลกษณะในทางปกครอง แตถาอยบนพนฐานของความเสมอภาค

“เ ปน การ กระ ทาของฝ ายปกคร อง” มใ ช “ การ กระ ทาใ นทา งปกครอง” ถาเ ปนการกระทา

ของฝายปกครองในทางแพงเกดการผดสญญาเปนคดแพง ตองฟองยงศาลยตธรรม (Court of Justice)

แตถาเ ปนการ กาหนดไวในการสง การจะ เปนกา รกระทาในทางปกครองคอมอานา จเหน อ

โดยอา ศยอาน าจตามทกฎหมายกา หนดไว ในการ สงการ จะเปนการกระทาใ นทางปกครอง

ถาเกดการไมปฏบตตามคาสงทางปกครองฝายปกครองจะไมฟองศาล แตฝายปกครองจะมอานาจ

ตามกฎหมายไปบงคบใหปฏบตได เชนคดสงให รอถอนอาคาร ถาไมรอถอนตามกาหนดเวลา

เจาพนกงานทองถนมอานาจเขาดาเนนการรอถอนเองได

2.3.2 หลกการพนฐานสาคญของการกระทาทางปกครอง

ในการดาเ นนกจกรรมทางปกครองในนต รฐน น จาเ ปนอยาง ยง ทองคกรเจาหนา ท

ฝายปกครองจะตองคานงถงหลกการอนเปนรากฐานของกฎหมายปกครอง หลกการอนเปนรากฐาน

ของกฎหมายปกครองทจะกลาวตอไปน เปนหลกการทนอกจากจะสกดออกมาจากบทบญญตตาง ๆ

ใน ร ฐธ ร ร มน ญ แ ละ บทบญ ญตของ กฎ ห มาย ปกคร องร ะ ดบพ ร ะ รา ช บญ ญตตา ง ๆ แ ลว

ยง เ ปนหลกเ กณฑทเ ปนกา รยอมรบกนใ นประเทศท เจรญกาวหน าในทางกฎห มายปกครอง

ในฐานะทเปนหลกกฎหมายทวไปดวย5 5

56

หลกพนฐานทสาคญสาหรบการกระทาทางปกครองจะประกอบไปดวยดงตอไปน คอ

1. หลกความพอสมควรแกเหต

การกระทาทางปกครองใดเปนการกระทาทกาวลวงสทธหรอสรางภาระใหแกปจเจกชน

แมการกระทาทางปกครองนนจะมกฎหมายอนญาตใหกระทาได แตองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

กจะตองกระทาโดยพอสมควรแกเหต หลกความพอสมควรแกเหตเ ปนหลกการพนฐานในกฎหมาย

มหาชนทหามมใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองกระทาการอนมผลเปนการสรางภาระใหเกดกบ

ปจเจกชนเกนสมควร แตกาหนดใหองคกรฝายปกครองตองกระทาการใหพอเหมาะพอประมาณ

กบสภาพของขอเทจจรง หลกความพอสมควรแกเหตเ ปนหลกกฎหมายในระดบรฐธรรมนญและ

ถอวาเปนหลกการยอยทสาคญของหลกนตรฐทเ รยกรองใหการใช อานาจขององคกรเจาหนาท

ของรฐซงกาวลวงเขาไปในแดนสทธเสรภาพของปจเจกชนตองกระทาเทาทจาเ ปนเพอประโยชน

56 วรเจตน ภาครตน. (2549). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง: หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอ ง

และการกระทาทางปกครอง (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 29.

29

สาธารณะหลกการดงกลาวนไมไดปรากฏตวในรฐธรรมนญเทานน แตยง เผยตวใหเ หนในกฎหมาย

ระดบพระราชบญญตอยางช ดเจนดวย แตแมกฎหมายลายลกษณอกษร (Written law) 5 6

57 ฉบบใด

ไมไ ดทา ใ ห ห ลกควา มพ อส มควร แ ก เ ห ตปร ากฏ ตวอย า ง ช ด เ จน กไ มไ ดห มา ย ควา มวา

องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะกระทาการใด ๆ โดยละเลยหลกการดงกลาวนได กลาวอกนยหนง

โดยเหตทหลกความพอสมควรแกเหต จง เ ปนหลกการทตองใช บงคบเสมอไมวาจะมกฎหมาย

ลายลกษณอกษรรบรองไวอยางชดเจนหรอไมกตาม ในการพจารณาวาองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

กระทาการโดยส อดคลองกบหลกความพอสมควร แกเหตห รอไม จาเ ปนทจะตองพ เคราะ ห

ควา มสมพนธ ระห วาง เคร องมอทา งกฎ หมา ยทองคกรเ จาห นาท ฝาย ปกครอง เ ลอกใช และ

วตถประสงคของการกระทาทางปกครองนน เครองมอทางกฎหมายทองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

เลอกใชกคอ มาตรการทองคกรเจาหนาทฝายปกครองกาหนดขนซงอาจเปน “คาสงทางปกครอง”

หรอ “กฎ” กได สวนวต ถประสงคของการกระทา ทางปกครอง น นยอมจะเห นไดจากบรบท

ของขอเทจจรงทเกดขนประกอบกบมาตรการทองคกรเจาหนาทฝายปกครองเลอกใชเอง5 7

58

2. หลกความชดเจนแนนอนและคาดหมายไดในการกระทาทางปกครอง

โดยเหตทการกระทาทางปกครองเปนการใชอานาจฝายเดยวทเหนอกวาของฝายปกครอง

กาหนดกฎเกณฑใหปจเจกชน (Individual) ตองปฏบตการกระทาขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง

จงตองมความช ดเจนแน นอนและเปนทคาดหมายไดจากปจเจกชนผตกอยใตอานาจปกครอง

ความชดเจนแนนอนตลอดจนความคาดหมายไดในการกระทาทางปกครอง ถอเ ปนสารตถะ 5 8

59

ทสาคญของหลกนตรฐทปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 29 อยางไรกตาม

ระดบความชดเจนแนนอนและคาดหมายไดในการกระทาทางปกครองน น อาจแตกตางกนออกไป

ตามสภ าพ ของการ กร ะทาทางปกครอง แม กร ะน นเ รา อา จกล าว เ ปนห ลกกา รทวไ ปไ ดว า

57 กฎหมายลายลกษณอกษร คอ กฎหมายซงมการจดบนทกเปนตวหนงสอ (ตางจากกฎหมายทไม เ ปนลายลกษณ

อกษรหรอกฎหมายจารตประเพณ) ทกาหนดโดยสภานตบญญต (ตางจากกฎหมายทเ ปนระเ บยบข อบงคบ

ซงฝายบรหารประกาศใช หรอคอมมอนลอวของฝายตลาการ) หรอผบญญตกฎหมายในกรณสมบรณาญาสทธราช

บทกฎหมาย (Statute) อาจกาเ นดข นจากสภานตบญญตระดบชาต รฐ หรอเ ทศบาลทองถนกได กฎหมาย

ลายลกษณอกษรอยรองกวากฎหมายรฐธรรมนญของแผนดน 58 วรเจตน ภาครตน. อางแลวเชงอรรถท 44. หนา 29-31. 59 สารตถะ (Essence) คอ คณลกษณะหรอภาวะอนเปนเนอแท ซงทาใหสงหนง ๆ เปนตวของตวเอง แตกตางจาก

สงอน ๆ คตนยมทยอมรบวาสารตถะมอยจรง เรยกวา สารตถนยม แตละคตนยมมทศนะเ กยวกบสารตถะของ

มนษยตางกนไป นกเหตผลนยมถอวา ความมเ หตผลเ ปนสารตถะของมนษย อตถภาวนยมวาเ ปนเ สรภาพ

บางศาสนาถอวาเปนวญญาณ เปนตน

30

ยงการกระทาขององคกรเจาหนาทฝายปกครองมลกษณะเปนการลวงล าสทธ หรอสรางภาระให

แกปจเจกชนมากเทาใด องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะตองกาหนดเ นอหาของกฎเกณฑใหช ดเจน

แนนอนยงขนเทานน

3. หลกการหามเลอกปฏบตโดยอาเภอใจ

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 30 รบรองสทธในความเสมอภาคของบคคล

ในการดาเ นนการทางปกครอง องคกรเจาหนาทฝายปกครองยอมไมอาจหลดพนความผกพน

ตามหลกความเสมอภาคไปได โดยเหตทสทธในความเสมอภาคเปนสทธขนพนฐาน สทธดงกลาว

จงผกพ นองคกรของรฐทกองคกรในการตรากฎหมาย การบงคบใช กฎหมาย และการตความ

กฎห มา ยทง หลาย ทงปวง โดยเห ตทใช สทธ ใน ควา มเ สมอภา คมลกษณะ เปนน ามธ รร มส ง

กรณจงอาจมปญ หาทตองพเคร าะหอยเสมอวา การกระทาขององคกรเจาหน าทฝายปกครอง

เ ปนการ กร ะ ทา ทกระ ทบส ทธ ใน ความเ สมอภ าค ( Democracy) ห รอไม ห ลกการ เ บอง ตน

ในเรองดงกลาวกคอ องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะปฏบตตอสงทมสาระสาคญเหมอนใหแตกตาง

กนโดยอาเภอใจไมได หรอจะปฏบตตอสงทมสาระสาคญแตกตางกนใหเหมอนกนโดยอาเภอใจ

กไ ม ไ ด เ ช น ก น ก า ร ป ฏ บ ตโ ด ย อ า เ ภ อใ จ ห ร อ กา ร เ ลอก ปฏ บตห มา ย ถ ง กา ร ป ฏ บ ต

ทไมอาจหา “เกณฑแหงความแตกตาง” อนมน าหนกสาคญระหวางสงสองสง หรอหลายสงมาอธบาย

อยางสมเหตสมผลได5 9

60

4. หลกสจรตและหลกการใชสทธโดยมชอบ

ในระบบกฎหมายไทย หลกสจรตปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณช ย

มาตรา 5 สวนหลกการหามใช สทธโดยมชอบปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา 421 แมหลกการทงสองประการดงกลาว จะไดรบกา รบญญตใหเ ปนลายลกษณอกษ ร

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กตามแตอนทจรงแลวหลกการทงสองประการขางตน

เปนหลกกฎหมายทวไปทจะตองนามาใช ในกฎหมายปกครองดวย หากพเคราะหจากหลกนตรฐ

ซงเปนหลกการในระดบรฐธรรมนญแลว เรายอมสบสาวทงหลกสจรตและหลกการหามใช สทธ

โดยมชอบออกมาจากหลกนตรฐได ดวยเหตนในการใช อานาจทางปกครอง หรออานาจมหาชน

ในลกษณะอนใด องคกรเจาหนาทของรฐยอมตองใช อานาจโดยสจรต การบดเบอน (Distort)

การใชอานาจ หรอการใชอานาจในลกษณะทเ ปนการกลนแกลงบคคลอนใหไดรบความเสยหาย

จงเปนการใชอานาจโดยมชอบ

60 วรเจตน ภาครตน. อางแลวเชงอรรถท 44. หนา 36-38.

31

หลกสจรตและหลกการหามใชสทธโดยมชอบนอกจากจะผกพนองคกรฝายปกครองแลว

ยง ผ กพ น ร าษ ฎ ร ทเ ขา มา มปฏส มพ นธ ก บ รฐ ดวย ร าษ ฎ ร คน ใ ดกร ะ ทากา ร โดย ไ มส จ ร ต

รฐยอมไมคมครองประโยชนทราษฎรนนไดจากการกระทาโดยไมสจรตนน

5. หลกการคมครองความเชอถอและไววางใจ

หลกการคมครองความเช อถอและไ ววา งใจเปนห ลกใ นทาง กฎห มายทกาห นดวา

ปจเจกชน ผตกอ ยภา ยใตอานา จรฐย อมส ามาร ถเช อม น (Confidence) ในความคงอยส าหร บ

การตดสน ใจใด ๆ ขององคกรเจา หนา ทของรฐแ ละความเ ชอม นดงกลาวน นจะ ตอง ไดร บ

การ คมครอง (Protection) ใน กฎห มาย ปกครอง หลกกา รคมครองความเชอ ถอแ ละไ ววา งใ จ

เ ปน หลกกา รทมบทบา ทส าคญ ยง ใน การ กา หนดวา คาสง ทา งปกคร อง ทอง คกรเจาห นา ท

ฝายปกครองออกไปนน หากเปนคาสง ทใหประโยชนกบบคคลผรบคาสงแลว องคกรเจาหนาท

ฝายปกครองจะเพกถอนหรอยกเลกคาสงทางปกครองนนไดหรอไม ในเงอนไขเชนใดหากพเคราะห

ลงไปใ นรายละเ อยดแลวจะเหนไดวา หลกการคมครองความเชอถอและไววางใจมผลสนบสน น

ความมนคง (Security) แนนอนแหงนตฐานะหรอสทธหนาทของบคคล อยางไรกตามหลกการดงกลาว

อาจขดแยงกบหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองได เชน ในกรณทองคกร

เจาหนาทฝายปกครองออกคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย แตใหประโยชนแกผ รบคาสง

ทา ง ปกคร อง ห า กผ รบคา ส งทา ง ปกคร อง สจร ต กร ณ ย อมมปญ หา ใ ห ตอง พ เ ครา ะ ห ว า

องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะสามารถเพกถอนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายดงกลาว

ไดหรอไม หากถอหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครองอยางเครงครดแลว

ยอมจะตองตอบวา องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะตองแกไขสง ทผดพลาดใหเ ปนสง ทถกตอง

ซงหมายความวา องคกรเจาหนา ทฝายปกคร องจะตองเ พกถอนคาส งทางปกคร องทไมชอบ

ดวยกฎหมายนน แตหากพจารณาในแงมมของผรบคาสงทางปกครองทไดรบประโยชนจากคาสงฯ

ดงกลาว ผรบคาสงทางปกครองยอมจะตองคดคานการเพกถอนคาสงทางปกครองทใหประโยชน

แกตนโดยอางหลกการคมครองความเชอถอและไววางใจ หรอกลาวอกนยหนง ความเชอม น

ในความคงอยของ คาสงทางปกครอง ทตนไดรบ โดยเ หตทหลกการทงสองประการดงกลา ว

เปนหลกการทมน าหนกใกลเคยงกน ในการดาเนนงานทางปกครององคกรเจาหนาทฝายปกครอง

จงตองคานงถงหลกการดงกลาวไวเสมอ โดยปกตแลวหากเปนเ รองคาสงทางปกครององคกร

เจาห นาทฝ ายปกครองยอมอาศย กฎเ กณฑทบญญตไวใ นพระ ราชบญญตวธปฏ บตรา ชกา ร

32

ทางปกครองฯ มาตรา 516 0

61 และ มาตรา 52 6 1

62ในการแกปญหาไดแตแมการกระทาทางปกครองท

กอให เกด ปญห าไมใชคาสง ทาง ปกครอง หร อเปนคา สงทางปกคร องแ ตอง คกร เจา หนา ท

ผ ทรงอานา จในการออกคาสงไมตกอยภายใ ตบงคบกฎห มายวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในการแกปญหาทเกดขนองคกรเจาหนาทผ ทรงอานาจตดสนใจออกคาสงตองนาเอาหลกการ

คมครองควา มเชอถอและ ไววาง ใจ ซ งอยใ นฐานะ เปนกฎหมาย ทวไปมาพจา รณาประกอบ

การวนจฉยสงการทงนโดยตองคานงหลกการคมครองประโยชนสาธารณะ6 2

63

6 .หลกการคมครองประโยชนสาธารณะ

ประโยชนสาธารณะ (Public purpose) เปนองคประกอบประการสาคญทองคกรเจาหนาท

ฝายปกครองตองคานงถงเสมอในการดาเนนกจกรรมทางปกครอง หลกการในทางกฎหมายปกครอง

ทเ รยกรองใหการกระ ทาทงหลายทงปวงของ องคกรฝายปกครองตองเ ปนไปเพอประโยช น

สาธารณะน น เ ปนหลกการทอธบายไดจากการยอมรบการปกครองในระบอบประชาธปไตย

ซงปรากฏเปนอดมการณพนฐานของรฐไทยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยในระบอบ

ประชาธปไ ตย การกระทาทงห ลายขององคกรของร ฐยอมจะตองเปนไปเพอประชาชนทงปวง

เพอสนตสขและความดงามรวมกน หลกการคมครองประโยชนสาธารณะยอมเปนห ลกการสาคญ

61

มาตรา 51 การเพกถอนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายซงเ ปนการใหเ งนหรอใหทรพยสนหรอ

ให ประโยชนทอาจแบงแยกได ใหคานงถงความเชอโดยสจรตของผรบประโยชนในความคงอยของคาสงทาง

ปกครองนน กบประโยชนสาธารณะประกอบกน

ความเชอโดยสจรตตามวรรคหนงจะไดรบความคมครองตอเมอผรบคาสงทางปกครองไดใชประโยชน

อนเกดจาก คาสงทางปกครองหรอไดดาเนนการเกยวกบทรพยสนไปแลวโดยไมอาจแกไข เ ปลยนแปลงไดหรอ

การเปลยนแปลงจะทาให ผนนตองเสยหายเกนควรแกกรณ

ในกรณดงตอไปน ผรบคาสงทางปกครองจะอางความเชอโดยสจรตไมได

(1) ผนนไดแสดงขอความอนเปนเทจหรอปกปดขอความจรงซงควรบอกใหแจงหรอขมข หรอชกจงใจ

โดยการให ทรพยสนหรอใหประโยชนอนใดทมชอบดวยกฎหมาย

ฯลฯ ฯลฯ 62 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 52 คาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

และไมอยในบงคบของมาตรา 51 อาจถกเพกถอนท งหมด หรอบางสวนได แตผไดรบผลกระทบจากการเ พกถอน

คาสงทางปกครองดงกลาวมสทธไดรบคาทดแทนความเสยหาย เนองจากความเ ชอโดยสจรตในความคงอยของ

คาสงทางปกครองได และใหนาความในมาตรา 51 วรรคหนง วรรคสอง และวรรคสามมาใชบงคบโดยอนโลม

แตตองรองขอคาทดแทนภายในหนงรอยแปดสบวนนบแตไดรบแจงใหทราบถงการ เพกถอนนน

คาทดแทนความเสยหายตามมาตรานจะตองไมสงกวาประโยชนทผน นอาจไดรบหากคาสงทาง

ปกครองดงกลาวไมถกเพกถอน 63 วรเจตน ภาครตน. อางแลวเชงอรรถท 44. หนา 39-40.

33

ในการใชกฎหมายและการตความกฎหมาย (Constructive) ดงนน หากองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

ออกคาสงใหมการเวนคนอสงหารมทรพยโดยอาศยอานาจตามกฎหมายระดบพระราชบญญต

หากปรากฏชดวาการเวนคนดงกลาวมวตถประสงคเพยงเพอใหเจาของอสงหารมทรพยคนใด

คน หน งไ ดปร ะโ ยช น ไมปร ากฏ วา สา ธา ร ณะ จะ ไ ดประ โย ช นใ ด ๆ ท ง ส น คา ส ง เ วน คน

อสงหารมทรพยนน ยอมเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย

อยางไรกตาม มขอพงระวงวาการกระทาทางปกครองทมงประโยชนสาธารณะน น อาจจะ

เปนการกระทาทใหประโยชนแกปจเจกชนคนใดคนหนงพรอมกนไปดวยได เชน การทรฐให

ทนการศกษาหรอใหเงนอดหนนเกษตรกร กรณดงกลาวยอมถอวาองคกรฝายปกครองมดลพนจ

คอนขางกวางขวางในการดาเนนการกอตง เปลยนแปลง หรอยกเ ลกนตสมพ นธ (Legal relation)

ทางปกครองตาง ๆ เ งอนไขในการดาเ นนการดงกลาว กคอ องคกรฝายปกครองจะตองอธบาย

ไดอยางสมเหตสมผลวาการกระทาของตนนนมผลเปนการกระทาเพอประโยชนสาธารณะอยางใด

2.3.3 รปแบบของการกระทาทางปกครอง

ในการดาเนนกจกรรมทางปกครองน น จาเ ปนอยาง ยง ทองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

จะตองม เครองมอ ทตนจะตองใชเพอใหวตถประสงคในการดาเ นนงานทางปกครองบรรลผลได

เคร อง มอ ทฝ าย ปกคร อง ใช ใน กา รดาเ นน การ น น ปร ากฏเ ปน รปแบบแ ละ ปร ะเ ภทตา ง ๆ

ของการกระทาฝายปกครอง แตเ นองจากภารกจในการปกครองมความหลากหลายมาก รปแบบ

และประเภทของการกระทาขององคกรฝายปกครองจงหลากหลายตามไปดวย การกระทาทางปกครอง

ในทางกฎหมายอาจจาแนกรปแบบของการกระทาไดเปน 4 รปแบบ คอ

1. นตกรรมทางปกครอง

2. คาสงทวไปทางปกครอง

3. ปฏบตการทางปกครอง

4. สญญาทางปกครอง

น ตกร ร มทา ง ป กคร อง ( Juristic act) คอ ส ง ท ฝ า ย ปกคร อง กร ะ ทา กา ร ไ ปแ ล ว

ใหเกดนตสมพนธระหวางประชาชนกบฝายปกครอง ผกระทาการภายในขอบเขตของกฎหมายมหาชน

โดย มกา ร แส ดงเ จตนา คลา ย ก บกฎ หมา ย แพ ง ถา เ ปน น ตกร ร มทา งปกครอง จร ง ๆ แ ลว

จะตองมองคกรมาคอยตรวจสอบดวยวา นตกรรมน น ๆ ชอบดวยกฎหมายหรอไม ถาไมชอบ

จะยกเลกเพกถอนอยางไร

ความหมายของคาวา น ตกรรมทางปกครอง ตามกฎหมายของเย อรมนสาระสาคญ

อยทการกระทา ซงอาจออกมาในรปของวาจา หรอลายลกษณอกษ ร รวมทงมา ตรการตาง ๆ

34

ทฝายปกครองเอามาใชกบประชาชน เชน มาตรการลอคลอรถยนตทจอดในทหามจอด มาตรการ

สลายการชมนมประทวงทผดกฎหมาย เปนตน 6 3

64

นตกรรมทางปกครอง หรอ เรยกกนในกฎหมายวา คาสงทางปกครอง โดยลกษณะแลว

เ ปนกา รกร ะทา ทา ง ปกครอง ทเ ปน การ แ สดง ออกซง เ จตน า ของ เจา หน า ทฝ า ยปกคร อง

ทมง จะผ กนต สมพ นธร ะหวางฝ ายปกคร องก บปร ะชา ชนใ นฐา นะท ฝาย ปกครอง มอา นา จ

ทเหนอกวา6 4

65

รองศาสตราจารยสมยศ เชอไทย อธบายวา “นตกรรมทางปกครอง” น น มความหมาย

อยางกวาง ความหมายอยางกลาง และความหมายอยางแคบ6 5

66 ดงน

ในความหมายอยางกวาง “นตกรรมทางปกครอง” หมายถง การกระทาทางปกครองทเ ปน

นตกรรมทงหมดโดยรวมทงนตกรรมทางปกครองฝายเ ดยวและนตกรรมทางปกครองสองฝาย คอ

สญญาทางปกครองดวย

ในความหมายอยางกลาง “นตกรรมทางปกครอง” หมายถง การกระทาทางปกครองทเ ปน

นตกรรมทางปกครองฝายเ ดยวโดยหมายความรวมถงกฎหมายลาดบรองดวย แตไมหมายความ

รวมถงสญญาทางปกครอง

ในความหมายอยางแคบ “นตกรรมทางปกครอง” หมายถง การกระทาทางปกครองทเ ปน

นตกรรมทาง ปกครองฝาย เ ดยว ทมลกษณะเฉพาะเ ทาน นโดยไมหมายความร วมถงนตกรร ม

ทางปกครองฝายเดยวมลกษณะทวไปดวย6 6

67

ลกษณะของนตกรรมทางปกครอง

ศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ อธบายวา น ตกรรมทางปกครอง มลกษณะสาคญ

อย 4 ประการประกอบกนดงตอไปน

1. เ ปนการ กระทาของ องคกรของ รฐฝา ยปกคร อง ฯลฯ ทกระทาโดย อาศย อานา จ

ตามพระราชบญญตหรอกฎหมายอนทมคาบงคบดงเชนพระราชบญญตแทน และในนามขององคกร

ดงกลาวเพอแสดงเจตนาใหปรากฏตอบคคลหนง หรอคณะบคคลคณะหนง

2. เจตนาทองคกรดงกลาวแสดงใหปรากฏตอบคคลคนหนงหรอคณะบคคลคณะหนง

ตองเปนเจตนาทจะกอใหเกดผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนงขน ดงน น จงไมรวมถงการทองคกร

ดงกลาวประกาศความตงใจวาจะกระทาการอยางหนงอยางใดหรอเพยงแตขอความรวมมอหรอ

64 กมลชย รตนสกาววงศ. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 36-37. 65 มานตย จมปา. (2546). คมอการศกษาวชากฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 331. 66 สมยศ เชอไทย. (2530). การกระทาทางปกครอง. วารสารนตศาสตร, 17(3), หนา 62-71. 67 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 49. หนา 284.

35

เ ตอนใ หบคคลห รอคณ ะบคคลกร ะทาการ หร องดเว นกระ ทา กา รอยาง หน งอยา งใ ด เช น

ขอใหงดจาหนายสราในวนธรรมสวนะ หรอเตอนใหยนคาขอตอใบอนญาต เปนตน

3. ผลทางกฎหมายทองคกรดงกลาวประสงคจะใหเกดขนจากการแสดงเจตนาของตนน น

คอ การสรางความสมพนธทางกฎหมายหรอนตสมพ นธขนระหวางบคคลสองฝาย โดยฝายหนง

มอานาจหรอมสทธเรยกรองใหอกฝายหนง กระทาการหรองดเวนการกระทาการอยางหนงอยางใด

ซงการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลจงยอมมผลเปนการกอเปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ

หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคลทเ ปนคกรณในนตสมพ นธทเกดขน

เชน การทผบงคบบญชาออกคาสงแตงตงหรอเ ลอนขน (Upgrade) เ งนเ ดอนใหแกผ อยใตบงคบ

บญชา หรอการทเจาพนกงานทองถนตามกฎหมายวาดวยการควบคมอาคารออกใบอนญาตใหบคคล

กอสรางอาคารยอมมผลเปนการสรางสทธหรอหนาทใหแกผไดรบคาสงดงกลาว

4. นตสมพนธดงกลาวขางตน ตองเ ปนนตสมพ นธทเกดขนโดยเจตนาทองคกรของรฐ

ฝายปกครอง องคกรอนของรฐ หรอองคกรเอกชนแสดงออกมาแตเพยงฝายเ ดยวโดยทบคคลหรอ

คณะบคคลซงเปนคกรณในนตสมพนธดงกลาวไมจาตองใหความยนยอม (Consent) แตอยางใด6 7

68

จากลกษณะดงกลาวขางตน จง เ หนวา “นตกรรมทางปกครองน น” ยอมเปนนตกรรม

ทางปกครองฝายเดยวเสมอ6 8

69

นตกรรมทางปกครองเปนการกระทาขององคกรของรฐฝายปกครอง องคกรอนของรฐ

หรอองคกรเอกชนทกระทาโดยอาศยอานาจตามพระราชบญญตหรอกฎหมายอนทมคาบงคบ

ดงเชน พระราชบญญตแทน และในนามขององคกรดงกลาวแตเพยงฝายเ ดยว เพอแสดงเจตนา

ใหปรากฏตอบคคลใดบคคลหนง หรอคณะบคคลคณะหนงวาตนประสงคจะใหเกดผลทางกฎหมาย

อนเปนการสรางนตสมพนธขน ระหวางองคกรกบบคคลน นหรอคณะบคคล โดยทบคคลน นหรอ

คณะบคคลนนไมจาตองใหความยนยอม ลกษณะสาคญนตกรรมทางปกครองม 4 ประการ ไดแก

(1) การกระทาโดยอาศยอานาจตามพระราชบญญตหรอกฎหมายอนทมคาบงคบดง เชน

พระราชบญญตเพอเปนการแสดงเจตนาตอบคคลภายนอก (Stranger)

(2) มวตถประสงคทจะกอใหเกดผลทางกฎหมาย

(3) เปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลสองฝายโดยฝายหนงมอานาจบงคบใหอก

ฝายหนงกระทาการ หรองดเวนการกระทาอยางใดอยางหนงและมผลเปนการกอเปลยนแปลง โอน

สงวน ระง บหรอมผลกระทบตอส ถานภาพของสทธหรอหนาทของ บคคลทเ ปน คกรณ เช น

68 วรพจน วศรตพชญ. (2543). การกระทาทางปกครอง เอกสารประกอบการอบรมหลกสตรพนกงานคดปกครอง

ระดบตน รนท 1. ม.ป.ท. หนา 14. 69 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 49. หนา 286.

36

ผบงคบบญชาออกคาสงแตงตง หรอเ ลอนขนเ งนเ ดอนใหแกผ ใตบงคบบญชา หรอเจาพนกงาน

ทองถนตามพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 ออกใบอนญาตใหบคคลกอสรางอาคาร

ซงมผลเปนการสรางสทธหรอหนาทใหแกผไดรบคาสงดงกลาว

(4) เปนการแสดงเจตนาของฝายปกครองแตเพยงฝายเ ดยว โดยไมจาตองไดรบความ

ยนยอม จากผรบการแสดงเจตนาแตอยางใด

คาสงทวไปทางปกครอง

คาสงทวไปทางปกครอง เปนการกระทาทางปกครองทมลกษณะเปนคาสงในเ รองใดเ รองหนง

โดยเฉพาะเจาะจง (Specific) แตไมระบผรบคาสงไว เชน สญญาณไฟจราจร (Stoplight) เ ปนคาสง

ในเรองจราจรโดยเฉพาะเจาะจง แตไมระบวาใครผใดตองอยภายใตคาสง น แตผ ทอยในทางทไดรบ

สญญาณไมวาจะเปนใครกตองปฏบตตามคาสงน

โดยลกษณะ แลวคาสงทวไปทางปกครองไมเ ปนนตกรรมทางปกครองโดย สภา พ

เพราะไมมการเจาะจงตวผรบคาสง แตกฎหมายใหถอวาคาสงทวไปทางปกครองเปนนตกรรมทาง

ปกครองอยางหนงดวย เพราะมหลกเกณฑ (Rule) ในการพจารณาหลกความชอบดวยกฎหมาย

เชนเดยวกนกบนตกรรมทางปกครอง 6 9

70

คาสงทวไปทางปกครองมลกษณะก ากง จะวาเปนนตกรรมทางปกครองกไมใช จะวาเ ปน

กฎหมายกไมเชง และกเพราะวามลกษณะเปนเรองใดเรองหนงโดยเฉพาะเจาะจง แตไมเจาะจงตว

บคคลไวลวงหนา

คาสงทวไปมลกษณะผสม คอ ไมมการเจาะจงตวบคคลไวลวงหนาแตเ ปนกรณเฉพาะราย

เชน ปายจราจร ปายเหลานไมใชกฎหมาย เพราะไมไดบอกวาใชกบนายดา นายแดง แตเ ปนการหาม

โดยทวไปสาหรบบคคลทอยบรเวณนน รวมทงตารวจจราจรดวย เพราะฉะน นปายจราจรจงไมใช

กฎหมาย แตเปนคาสงทวไป เพราะมลกษณะเจาะจงเฉพาะเรอง แตไมระบตวบคคล เมอใครมาพบ

ตองปฏบตตามในทางกฎหมายปกครอง คาสงทวไปจงไมเ ปนนตกรรมทางปกครองในตวเอง

แตกฎหมายใหถอวาเ ปนนตกรรมทางปกครอง เพราะมหลกเกณฑในการพจารณาความชอบ

ดวยกฎหมาย การยกเ ลกหรอเพกถอนคาสงทวไปในทางปกครอง ฯลฯ เชนเ ดยวกบนตกรรม

ทางปกครอง7 0

71

คาสงทางปกครอง เปนการกระทาทางปกครองทสาคญทสดมลกษณะเปนการใช อานาจ

ปกครองสงการฝายเดยวไปยงผรบคาสง โดยการสงการน นมลกษณะเปนการกาหนดกฎเกณฑให

ผรบคาสงกระทาการงดเวนกระทาการยอมใหบคคลอนกระทาการโดยจะไมเขาขดขวางหรอ

70 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 65. หนา 331-332. 71 กมลชย รตนสกาววงศ. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 40-41.

37

มผลเปนการกอตงนตสมพนธทางปกครอง โดยการสงการดงกลาวเ ปนการสงการทมผลเฉพาะราย

และมผลโดยตรงออกไปภายนอกฝายปกครองคาสงทางปกครองมลกษณะเปนการแสดงเจตนา

ในทางกฎ หมายมหา ชนไมใชการกระทา ในทางขอ เ ทจจรง ตวอยางของคาสงทางปกครอง

เชน ใบอนญาตใหประกอบกจการสถานบรการ คาสงแปลงสญชาต คาสงอนมตปรญญาบตร

คาสงลงโทษทางวนยขาราชการ คาสงให รอถอนอาคาร คาสงอนญาตใหจาหน ายยา เ ปนตน

ซงคาสงทางปกครองนน อาจแยกออกไดเปนหลายประเภท ดงน

1.1) คา สงทา งปกครองเ ฉพาะ ราย (Acts Individuals) คาสง ทางปกครองประ เภทน

โดยสภาพแลวจะขาดซงคณลกษณะทกประการของความเปน “กฎ” บงคบการทวไปทง บคคลและ

กรณการแสดงเจตนาของฝายปกครองผทาคาสงออกไปยงคกรณกจะตองเ ปนการแจงใหทราบ

ไมใชเปนการประกาศโฆษณา กบทงจะตองมผลบงคบกบบคคลเฉพาะราย ระบตวระบชอได เชน

การบรรจแตงตงบคคลเขารบราชการ การอนญาตบคคลคนหนงใหกระทาการหนงกระทาการใด

เปนตน อยางไรกตามในการบรรจแตงตงกด การอนญาตกด อาจจะปรากฏออกมาในรปคาสงทาง

ปกครองเฉพาะรายหลายคาสงได หากเปนการบรรจแตงตงบคคลหลายคนในคราวเ ดยวกน แตคาสง

ทางปกครองเฉพาะรายหลายคาสงในคราวเ ดยวกนสาหรบกรณนกไมเขาลกษณะเปนคาส ง

ทางปกครองรวมกลม (Actes Collectifs) ไปได เพราะวาขาดลกษณะผลประโยชนไดเ สยรวมกน

ของ บร รดาคกร ณผ ร บคาส ง โดยคาสง ทา งปกครองหลาย คา สง เห ลา น จง ตา งแ ยกออกมา

ไดเปนคาสงเฉพาะของแตละบคคลผรบคาสงไดอยาง เ หนไดช ด แมวาคาสงทงหลายเหลาน น

จะออกมาในคราวเดยวกนกตาม

1.2) คา ส งทาง ปกคร อง รวมกล ม ( Actes Collectifs) คา ส งทาง ปกคร อง ปร ะ เภ ทน

มผลบงคบเฉพา ะรายใ นแตละ บคคลผ รบคาส งไปเปน การออกคาสง เฉพาะ รายหลายคาส ง

ใน คร าวเ ดย วก น แ ตคา ส ง เฉ พ า ะ รา ย ท ง หลา ย เห ล า น นต า ง มผลกร ะ ทบซ ง ก นแ ละ ก น

อยางไมอาจปฏเ สธได ดวยวาคาสงทงห ลายเหล าน นกอใ หเกดผ ลประโย ชนไดเ ส ยรวมก น

อยางแยกจากกนมไดในสถานการณนน ๆ เชน การประกาศผลการสอบแขงขนบรรจแตงตง บคคล

เขา รบราช กา ร การ ประ กา ศผ ลสอบแ ขงขนเ ชนน จะปร ะกาศ ไปตามลาดบคะแน นส งต า

เรยงจากมากไปหานอย บคคลททาคะแนนไดสงยอมมสทธไดรบการบรรจแตงตงกอนบคคล

ททาคะแนนไดนอยกวา เปนตน7 1

72

กฎ เปนกฎหมายลาดบรองทฝายปกครองตราขนโดยอาศยอานาจตามพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญ พระราชบญญต หรอพระราชกาหนดฉบบใดฉบบหนงซง เ ปนกฎหมายแมบท

72 วษณ วรญ�, ปยะศาสตร ไขวพนธ และเจตน สถาวรศลพร. (2551). ตารากฎหมายปกครอ งวาดวยกฎหมาย

ปกครองทวไป. กรงเทพฯ: สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. หนา 190-191.

38

เพอกาหนดรายละเอยดใหเ ปนไปตามกฎหมายแมบท โดยมผลบงคบเ ปนการทวไปไมมงหมาย

ใหใชบงคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ ลกษณะทสาคญของกฎ คอ บคคลทถกบงคบ

ใหกระทาการ ถกหามมใหกระทาการ หรอไดรบอนญาตใหกระทาการตองเ ปนบคคลทถกนยามไว

เปนประเภท

ปฏบตการทางปกครอง

ศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ ใหความหมายของ “ปฏบตการทางปกครอง ”

ไววา หมายถงการกระทาขององคกรของรฐฝายปกครอง องคกรอนของรฐ หรอองคกรเอกชน

ทกระทาโดยอาศยอานาจตามพระราชบญญตหรอกฎหมายอนทมคาบงคบเชนพระราชบญญตแทน

และในนามขององคกรดงกลาว โดยทการกระทาน นไมใช “นตกรรมทางปกครอง” กลาวคอ

การกระทานนขาดลกษณะหนงลกษณะใดของ “นตกรรมทางปกครอง” ดงกลาวขางตน7 2

73

สาหรบปฏบตการทา งปกคร อง หร อการ กระทา ทางกา ยภาพ ของฝา ยปกคร อง คอ

การกระทาขององคกรของรฐฝายปกครอง องคกรอนของรฐหรอองคกรเอกชนทกระทาโดยอาศย

อานาจตามพระราชบญญตหรอกฎหมายอนทมคาบงคบดงเชนพระราชบญญตแทน และในนามของ

องคกรดงกลาวโดยทการกระทานนไมใชนตกรรมทางปกครอง กลาวคอ การกระทาน นขาดลกษณะ

หนงลกษณะใดของนตกรรมทางปกครองจงไมกอใหเกดการเปลยนแปลงสถานะทางกฎหมาย

ของบคคลแตอยางใด แตเปนการกระทาในทางกายภาพทว ๆ ไป เชน การซอมถนน การตเ สน

ทาเคร องหมา ยจราจร การ ตดตง เ ครองมอของฝ ายปกครอง การสง เ อกสาร และกา รรอถอน

สงกอสราง หรอสงปลกสรางใด ๆ เ ปนตน โดยการกระทาทางปฏบตการของฝายปกครองน น

อาจจะไมชอบดวยกฎหมายไดเชนเดยวกบการกระทาทางปกครองของฝายปกครอง แตไมสามารถ

ดาเนนคดเพอขอใหเพกถอนการปฏบตการนนไดเพราะการกระทาทางปฏบตการน น ไมกอใหเกด

ผลทางกฎหมายทจะใหมการเพกถอน โดยสภาพแลวการกระทาดงกลาว ไมอาจถกเพกถอนได

การปฏบตการนนอาจกอใหเกดความเสยหาย (Injury) ทางดานวตถอยางเ ดยวแตอาจเปน ความผด

ฐานละเมดได ดงนน การเยยวยาความเสยหายอนเกดจากการกระทาของฝายปกครอง จง เ ปนเ รอง

ของการชดใชคาสนไหมทดแทนในทางแพงไมใชเรองของการเพกถอนการกระทานน ๆ

ปฏบตกา รทา งปกครองเปนการกระทาทา งปกครองทมลกษณะ เปน การ ใช ก าลง

ทางกายภาพเขาไปดาเนนการเพอใหเ ปนไปตามอานาจหนาทของฝายปกครอง เชน เจาหนาท

กรมโรงงานออกตรวจโรงงาน หรอเจาหนาทผ มอานาจ (Plenipotentiary) ตามกฎหมายควบคม

อา คา ร รอถอน อาคา ร ทส รา ง ผ ดแ บบ เ ปน ตน ปฏ บตกา ร ทา งปกคร อง เ ปน การ กร ะ ทา

ในทา งขอ เ ทจจรงมการ เคลอนไ หวรา งกา ยของเจาหนา ทฝา ยปกครองมงห มาย ปฏบตงา น

73 วรพจน วศรตพชญ. อางแลวเชงอรรถท 68. หนา 19.

39

ทอยในอานาจหนาทของตนใหสาเ รจตางไปจากนตกรรมทางปกครองทเ ปนการแสดงเจตนา

อนมลกษณะเปนนตกรรม

นตกรรมทางปกครองและปฏบตการทางปกครองมความเชอมโยงกน โดยนตกรรม

ทางปกครองนาไปสปฏบตการทางปกครองได เชน เจาหนาทฝายปกครองออกคาสง รออาคารท

กอสรางผดแบบ คาสงนเปน “นตกรรมทางปกครอง” หากเจาของอาคารผรบคาสงไมรอถอนเปน

เหตใหเจาหนาทตองลงมอรอถอน การรอถอนนเ ปน “ปฏบตการทางปกครอง” ทงนตกรร ม

ทาง ปกครองและปฏ บตการ ทา งปกครองต างกตองอย ภาย ใตหลกความช อบดวย กฎห มา ย

หากแตปฏบตการทางปกครองน นปกตมกเ ปนเหตนาไปสการเ รยกรอง (Revendication) ใหรฐ

ตองรบผดทางละเมดมากยงกวานตกรรมทางปกครอง โดยเฉพาะในกรณทฝายปกครองปฏบต

การทางปกครองแลวกอใหเกดความเสยหาย แกเอกชน เชน ขบรถในอานาจหนาทประมา ท

ชนคนไดรบบาดเจบ การขบรถเปนปฏบตการทางปกครอง7 3

74

โดยทวไปแลวการปฏบตการทว ๆ ไปของฝายปกครอง ไมคอยมผลในทางปกครองเทาใด

แตถาหากเปนการละเมดหรอกระทบสทธของประชาชน กอาจมผลในทางแพงหรอทางอาญา

เราเรยกวา “ปฏบตการในทางปกครอง” หรอเปนสวนหนงสวนใดของการกระทาทมวตถประสงค

ในทางปกครองของฝายปกครอง ปฏบตการในทางปกครอง เชน การตรวจตราวาม การฝาฝน

กฎหมายหรอไม เชน ตรวจโรงงาน แรงงาน อาคาร ซงไมมผลอะไรไปกระทบสทธของประชาชน

โดยตรง แตถามการสงการจะเรมมการกระทบสทธ เพราะฉะน นการปฏบตการในทางปกครอง

มกไมมคดขนสศาล เพราะยงไมมขอพพาท แตอาจรองทกขตอผบงคบบญชาได 7 4

75

ปฏบตการทางปกครอง เปนการกระทาขององคกรเจาหนาทในระบบกฎหมายปกครอง

ทมลกษณะเปนการกระทาในทางขอเ ทจจรง ซงหากจะมผลในทางกฎหมายเกดขนจากกฎหมาย

ไมไดเกดขนจากการแสดงเจตนาขององคกรเจาหนาทฝายปกครองกลาวอกนยหนงปฏบตการ

ทางปกครองไมไดมลกษณะเปนการแสดงเจตนา องคกรเจาหนาทฝายปกครองซงกระทาการน น

ไมไ ดมง หมายกอใ หเกดการเ คลอนไ หวในน ตสมพ น ธทา งปกคร อง แตอยา งใด กลา วคอ

ไมมลกษณะเปนการออกกฎหรอคาสงกาหนดกฎเกณฑหรอไมมลกษณะของการตกลงแสดงเจตนา

ผกพนในรปของสญญาทางปกครอง ตวอยางของปฏบตการทางปกครอง เชน การออกประกาศ

เตอนประชาชนใหระวงอนตรายจากสารตะก ว (Lead) ทปนเ ปอนในอาหาร การแจงขอกลาวหา

74 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 65. หนา 332. 75 กมลชย รตนสกาววงศ. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 36.

40

ใหบคคลท ถกสอบส วนความผดวนยไ ดรบทรา บ การใช กาลง เขารอถอน อาคารทปลกสรา ง

โดยผดกฎหมาย เปนตน7 5

76

สญญาทางปกครอง หมายความวา เปนคาทกฎหมายยมมาจากกฎหมายแพง สญญาจะตอง

เปนนตกรรมสองฝายมคาเสนอคาสนองตองตรงกน สญญาทางปกครองกเ ปนนตกรรมทงสองฝาย

เหมอนกน แตมลกษณ ะเฉพาะ 7 6

77 ตามพร ะราชบญ ญตจดตงศ าลปกครองและวธพ จารณาคด

ทางปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 3 บทนยามศพทใหความหมาย “สญญาทางปกครอง” หมายความ

รวมถงสญญาทคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเ ปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคล

ซงกระทาแทนรฐและมลกษณะเปนสญญาสมปทาน (Concession Contract) สญญาจดทาบรการ

สาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงหาผลประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

ปกตคานยามศพทจะใช คาวา “หมายความวา” หรอ “หมายความถง” แต “สญญาทางปกครอง”

ใชคาวา “หมายความรวมถง” แสดงวาความหมายทเ ขยนอยในพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง

หรอวธพจารณาคดปกครองเปนสวนหนงของสญญาทางปกครอง หรออาจะพดไดวาสง ทเ ขยนอย

ในพระราชบญญตฉบบนเปนตวอยางของสญญาทางปกครอง คาวาสญญาทางปกครองมความหมาย

ครอบคลมกวาน

ควา มหมาย ตามพระ รา ชบญ ญตจดต งศา ลปกคร องแ ละวธพ จาร ณาคดปกคร อง น

จะแยกออกเปนองคประกอบสององคประกอบคอ หนงคสญญา และ สองลกษณะคสญญา

องคประกอบขอแรก คอ คสญญาฝายหนงจะตองเ ปนฝายรฐซงอาจจะเปนองคกรหรอ

เปนบคคลทกระทาการแทนองคกร รฐอาจทาสญญาไดทงสองลกษณะ เ ปนสญญาทางปกครองกได

หรอเปนสญญาทางแพงกได ขนอยกบความตองการของรฐ

องคประกอบขอทสอง คอ ลกษณะของสญญาตวบทใหตวอยางไววาสญญาสมปทาน

สญ ญ า จดทา บร กา รส า ธ า ร ณ ะ จดใ ห มส ง ส า ธ าร ณปโ ภ ค ห ร อแ ส วง ห า ปร ะโ ย ช น จา ก

ทรพยากรธรรมชาต (Natural Resources) 7 7

78

เมอพจารณา หลกเ กณฑใ นประ เดนลกษณะ ของสญญาทางปกครอง แลวจะพบวา

นอกจากตามนยแหงมาตรา 3 ทกฎหมายกาหนดใหเ ปนสญญาทางปกครองแลว ยงอาจปรากฏ

สญญาประเภทอนๆ ทมลกษณะเปนสญญาทางปกครองไดอก หากสญญาดงกลาวมลกษณะอยางใด

อยางหนง ดงน

76 วรเจตน ภาครตน. อางแลวเชงอรรถท 48 หนา 212-213. 77 พระราชบญญตจดต งศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 78 จรนต หะวานนท. (2554). คาอธบายวชากฎหมายปกครองภาคทวไป (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: พลสยามพรนตง.

หนา 88.

41

(1) เปนสญญาทางปกครองโดยสภาพ เนองจากมวตถประสงคสดทายเพอประโยชนสาธารณะ

กลาวคอ ฝายปกครองมวตถประสงคทจะใหค สญญาอกฝายห นงเขาดาเ นนการหรอเขารวม

ดาเนนการบรการสาธารณะโดยตรง

(2) เปนสญญาทางปกครอง เพราะมขอกาหนดในสญญามลกษณะพเศษทแสดงถงสทธ

พเศษ หรอทศาลปกครองสงสดเ รยกวา เอกสทธของรฐเพอใหการบรการสาธารณะบรรลผล

ซงลกษณะดงกลาวไมคอยพบเหนในสญญาทางแพงทวไป

(3) สญญ าทใ หเขาดาเ น นกา ร ห รอเ ขา รวมดาเ นนการบรการส าธา รณะ โดย ตร ง

การมอบบรการสาธารณะใหบคคลอนจดทาจะตองเปนการมอบกจกรรมบางอยางทอยใน

อานาจหนาทของฝายปกครองใหผอนเปนผจดทามขอพจารณา 3 ประการคอ

(1) กจกรรมของฝายปกครองทเรยกวา บรการสาธารณะ

(2) ประเภทของบรการสาธารณะทอาจมอบหมายใหผอนจดทาได

(3) บรการสาธารณะทมลกษณะทางปกครอง

สวนรปแบบการมอบใหบคคลอนจดทาบรการสาธารณะประกอบดวยการใหเอกชน

บรหาร จดการทรพยสนของรฐการวาจางใหเอกชนเปนผบรหารกจการบรการสาธารณะแทนรฐ

และการจางผบรหาร (Executive) งานแทน รวมถงสมปทานดวยแตการพจารณาวาองคกร หรอ

บคคล หรอคณะบคคลใดกระทาการในฐานะทเ ปนฝายปกครองตามเ งอนไขและหลกเกณฑ

ดาน เ นอหา อาจพจา รณา ไดจากการกระทาว ากา รกร ะทา น นม 18 ลกษณ ะเปนกา รกร ะทา

ทา งปกคร อง หร อสญ ญ าทา งปกคร อง ห รอไม แม องคกรห รอบคคลหร อคณ ะบคคลน น

จะมใ ชองคกรของรฐ ฝายปกครองทอย ในบงคบบญชา หรอใ นกา กบหร อควบคมดแ ลของ

นายกรฐมนตรหรอ รฐมนตรคนใดคนหนงกตาม

ขอพจารณาวาสญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองได เราตองดเนอหาสาระของสญญาน น

วาเปนไปเพอประโยชนสาธารณะ หรอสวนรวมหรอไม สญญาทางปกครองททาขนน น คสญญา

ฝายหนงอยางนอยจะตองเปนสวนราชการ ฝายปกครอง

สญญาทางปกครองอาจแบงได 2 แบบ

สญญาทฝายปกครองทากบเอกชน โดยมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะ

สญญาทสวนราชการดวยกนทากนเอง เพอประโยชนของสวนรวม เชน รวมทนกนสราง

เพอกาจดขยะ แตถาสวนราชการทากบเอกชน มใชเพอประโยชนสาธารณะ แตเพอสนบสนนกจการ

ของรฐ ดงน ไมใชสญญาทางปกครอง แตเปนสญญาทางแพง 7 8

79

79 กมลชย รตนสกาววงศ. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 41-42.

42

สญญาทางปกครองทง 2 แ บบ มผลตามทแตกตางกนใ นประการสา คญ คอ สญญ า

ทางปกครอง แบบแรกทฝายปกครองทากบเอกชนน น เมอเอกชนผดสญญา ฝายปกครองสามารถ

บงคบการตามสญญาไดเอง เพราะมอานาจเหนอกวาเอกชน แตสญญาทางปกครองแบบทสอง

หนวยงานของรฐทาสญญากนเองนน เมอฝายใดฝายหนงผดสญญา อกฝายหนงจะบงคบตามสญญา

เองไมได เพราะคสญญาทงสองฝายมสถานะทางกฎหมายเทาเทยมกน ตองมการนาเสนอคดขนสศาล7 9

80

สญญาทางปกครองสามารถแบงเปนสองประเภท ไดแก สญญาทางปกครองโดยสภาพ

ซงเปนหลกเกณฑทคลายกบในกฎหมายฝรงเศส กลาวคอ เปนสญญาทหน วยงานทางปกครองหรอ

บคคลซงกระทาการแทนรฐ ตกลงใหคสญญาอกฝายหนงเขาดาเ นนการหรอเขารวมดาเ นนการ

บรการสาธารณะโดยตรง หรอเปนสญญาทมขอกาหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษทแสดงถง

เอกสทธของรฐ ทงน เพอใหการใชอานาจทางปกครอง หรอการดาเ นนกจการทางปกครอง หรอ

บรการสาธ ารณะบรรลผล และส ญญาทางปกครองทกฎห มายเฉพา ะกาหนด ซ ง เ ปนสญญ า

ทางปกครองตามคานยามใน มาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณา

คดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงพ จารณาจากองคประกอบทคสญ ญาฝายหนงตองเ ปนฝายรฐหร อ

เปนหนวยงานทางปกครอง หรอเปนบคคลซงกระทาแทนรฐ และสญญาทางปกครองทเ นอหาของ

สญญาเปนเรองของสมปทาน การจดทาบรการสาธารณะ การจดใหมสงสาธารณปโภค การแสวง

ประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต8 0

81

2.3.4 หลกความชอบดวยการกระทาทางปกครอง

ศาสตราจารยบวรศกด อวรรณโณ ไดใหคาอธบายในเ รองนไว พอสรปไดวาตามแนวคด

เสรนยมประชาธปไตยน น ถอวา แมรฐมอานาจอธปไตย แตรฐกตองเคารพกฎหมาย ซงมอย

2 ทฤษฎหลกๆ คอ

1. ทฤษฎวาดวยการจากดอานาจดวยความสมครใจ (Auto-limitation)

Ihering และ Jellinek เปนผเสนอ ซงมหลกวารฐไมอาจถกจากดอานาจโดยกฎหมายได

เวนแ ตรฐส มครใ จผกมดตน เองดวยกฎ หมา ยทตน สราง ขนและกฎ หมาย หลกท รฐสร าง ขน

กคอ รฐธรรมนญ ซงกาหนดสถานะของอานาจการเมองในรฐวาอยทองคกรใด ตองใช อยางไร

มขอจากดอยางไร

2. ทฤษฎนตรฐ (État de Droit)

Jean-Jacqnes Rousseau แ ล ะ Charles De Montesqieu ไ ด เ ส น อ แ น ว ค ว า ม ต ด ไ ว

เ ปนคนแรก ๆ และ กาเร เดอ มลแบร ไดสรปแน วความคดไวอยางช ดแจง ซงพ อสรปไดว า

80 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 65. หนา 332- 333. 81 สภาวณย อมรจตสวรรณ. (2554). สญญาสมปทาน. วารสารกระบวนการยตธรรม,4, หนา 50.

43

รฐและหนวยงานของรฐทาการเพอประโยชนสาธารณะและอยในฐานะทเหนอกวาเอกช น

มอานาจกอใหเกดความเคลอนไหวในสทธหนาทแกเอกชนฝายเ ดยวโดยปจเจกชนไมสมครใจได

กฎหมายมหาชนไดใหอานาจรฐหรอหนวยงานของรฐดาเนนการเพอประโยชนสาธารณะไดในฐานะ

ทเหนอกวาเอกชน แตกฎหมายน นเองกจากดอานาจรฐ หรอหนวยงานของรฐไมใหใชอานาจ

นอกกรอบทกฎหมายใหไว

ผลทตามมา กคอ จะตองมการควบคมการกระทาขององคกรของรฐทกองคกรใหชอบ

ดวยกฎหมาย กลาวคอ จะตองควบคมการกระทา และนตกรรมทางปกครองของฝายปกครองให

ชอบดวยกฎหมาย และจะตองมการควบคมการกระทาขององคกรตลาการ ซงไดแก คาพพากษา

และคาสงศาลใหชอบดวยกฎหมายโดยจะมองคกรและกระบวนการควบคมทแตกตางกนไป

ในแตละระบบกฎหมาย8 1

82

หลกวาดวยความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง หมายความถง การกระทา

ใด ๆ ของ ฝายปกครองจะตองเคารพต อกฎห มาย จะตองเ ปน ไปตา มกฎห มายก าหนด และ

จะทานอกขอบอานาจทกฎหมายกาหนดไมได หลกดงกลาวทาใหเกดผลตามมาคอ การปฏบตหนาท

ของฝ ายปกครอง ตอง เ ปนไ ปตามทกฎห มาย ใหอา นาจ และใ นเมอไมมกฎหมา ยใหอานา จ

ฝายปกครองกไมสามารถทจะดาเ นนการใด ๆ ได ดงน น “กฎหมาย” จง เ ปนทง ทมาของการใช

อานาจของฝายปกครองและเปนขอจากดของการใชอานาจของฝายปกครองดวย 8 2

83

หลกความชอบดวยกฎหมายเดมเนนเฉพาะการกระทาของเอกชนเทาน น เพราะในสมย

สมบรณ าญ าส ทธร าช ยมหลก The king can do no wrong. ซง ทาใ หร ฐแ ละ เจา หน าทของร ฐ

ไมตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย ตอมาเมอเกดแนวคด “นตรฐ” ในศตวรรษท 18

การกระทาของฝายปกครองจงตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย เพราะถอวาฝายนตบญญต

เปนผแทนของปวงชน การทฝายนตบญญตออกกฎหมายกเทากบเ ปนการแสดงออกซงเจตนารมณ

รวมกนของปวงชน ตอมาในศตวรรษท 20 จง เกดแนวคดวา ฝายนตบญญตกตองอยภายใตหลกน

ดวยโดยสบเนองมาจากคาตดสนของศาลฎกาอเมรกา ตอมาในปจจบน เ ปนทยอมรบกนทวไป

วาการกระทาของรฐทกฝายตองอยภายใตหลกความชอบดวยกฎหมาย หลกความชอบดวยกฎหมาย

อาจพจารณาไ ด 2 นย คอ การกระทา ของรฐทกอยา งตองชอบดวยกฎหมาย แ ละการควบคม

82 โภ คณ พลกล แ ละชาญช ย แ สวง ศกด . (25 53) . หลก กฎห มาย มหา ชนเ บอ ง ตน (พม พคร งท 7) .

กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 154-155. 83 นนทวฒน บรมานนท. (2557). กฎหมายปกครอง (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 292.

44

ใหการกระทาของรฐชอบดวยกฎหมาย ในท นจะไดพจารณาถงหลกความชอบดวยกฎหมา ย

ของการกระทาทางปกครอง8 3

84

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง หรอทเ รยกอกอยางหนงวา

“การกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย” เปนหลกการพนฐานในกฎหมายปกครองททาให

องคกรเจาหนาทฝายปกครองตองผกพนตอกฎเกณฑทฝายนตบญญตและกฎเกณฑทตนเองตราขน

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง ซงเปนองคประกอบสาคญของหลกนตรฐ

ประกอบดวยหลกการยอย 2 หลกการดงน

1. หลกการกระทาทางปกครองทไมขดตอกฎหมาย

หลก “การกระทาทางปกครองทไมขดตอกฎหมาย” กาหน ดใหองคกร ฝายปกครอง

ตองผกพนตนตอกฎหมายทใช บงคบอยจรงในบานเมอง การผกพ นตนตอกฎหมายขององคกร

เจาหนาทฝายปกครองอาจมไดในลกษณะ 2 ลกษณะ คอ กรณทกฎหมายกาหนดหนาทใหองคการ

ฝายปกครองตองปฏบต องคกรฝายปกครองยอมมหนาทตองปฏบตตามทกฎหมายกาหนดไว

แตหากกฎหมายไมไดกาหนดหนาทใหองคกรฝายปกครองตองปฏบต กลาวคอเปนกรณทองคกร

ฝายปกครองตดสนดาเนนการตามแผนการปกครองเพอใหชวตความเปนอยของราษฎรดขน เชน

การสรางสวนสาธารณะ (Parks) หรอการดาเ นนการจดกจกรรมเพอสง เสรมศลปวฒนธรรม ฯลฯ

ฝายปกครองยอมมหนาทตองละเวนไมกระทาการดงกลาวนนใหขดตอกฎหมายบานเมองทใช บงคบ

อย เหตผลพนฐานของการกาหนดใหการกระทาทางปกครองทไมขดตอกฎหมาย เ นองมาจาก

หลกความเปนเอกภาพของอานาจรฐและความเปนเอกภาพในระบบกฎหมาย เพราะหากยอมให

องคกรเจาหนาทฝายปกครองกระทาการอนขดตอกฎหมายไดโดยไมมผลรายใด ๆ ตามมาแลว

กฎหมายทตราขนเพอใชบงคบในรฐกจะไมมความหมาย ดวยเหตนองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

จงไมสามารถกาหนดมาตรการทางกฎหมายใด ๆ ใหขดตอกฎหมายทใชบงคบอยในบานเมองได

อยางไร กตาม องคกร เจาหน าทฝาย ปกครอง ไมอาจกาหนดมาตรการทาง กฎหมา ย

ทมลกษณะเปนนามธรรม (Abstract) และมผลใชบงคบทวไป หรอทเ รยกวากฎ (พระราชกฤษฎกา

กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง กฎเกณฑทตราขนโดยองคกรปกครองทอง ถนและองคการมหาชน

ฯลฯ) ใหขดตอรฐธรรมนญ พระราชบญญต และกฎหมายอนทมคาบงคบเสมอดวยพระราชบญญต

เชน รฐมนตรไ มอาจตรากฎกระทรวงใหขดตอหลกความเส มอภาคทปรากฏในรฐธรรมน ญ

ไดหา กมาตรการ ทาง กฎหมายน น เ ปนมาตร การท เ ปนร ปธรร ม ( Concrete) มผ ล เฉพา ะรา ย

ซงไดแก คาส งทา งปกครององ คกร เจา หนา ทฝาย ปกครอง กไมอาจออกคาส งทา งปกครอง

84 มานตย จมปา. อางแลวเชงอรรถท 65. หนา 456.

45

ใหขดตอรฐธรรมนญ พระราชบญญตกฎหมายอนทมคาบงคบเสมอดวยระดบพระราชบญญตหรอ

กฎหมายลาดบรองทงหลายทตนเองตราขน

2. หลกไมมกฎหมายไมมอานาจ

หลกไมมกฎหมายไมมอานาจมหลกเกณฑวา องคกรฝายปกครองจะกระทาการใด ๆ

ไดกตอเมอมกฎหมายมอบอานาจใหแกองคกรฝายปกครองในการกระทาน น ในขณะทหลก

การกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย เรยกรองแตเพยงใหองคกรฝายปกครองกระทาการ

อยในกรอบของกฎหมายเทาน น หลกไมมกฎหมายไมมอานาจ เ รยกรององคกรฝายปกครอง

ยงไปกวาน น กลาวคอ การกระทาขององคกรฝายปกครองซงแสดงออกโดยองคกรเจาหนาท

ฝายปกครองนน กลาวคอ การกระทาขององคกรฝายปกครองซงแสดงออกโดยองคกรเจาหนาท

ฝายปกครองน นตองมร ากฐานทางกฎหมายรองรบ เหตผลเ บองหลง ของหลก ไมมกฎหมา ย

ไมมอานาจ อาจอธบายไดโดยหลกประชาธปไตยในร ะบบรฐสภา หลกน ตรฐ และหลกกา ร

ประสทธเสรภาพขนพนฐาน8 4

85

หลกไมมกฎห มายไมมอา นาจน น ยอมมความเครงครดแตกต างกนออกไ ป กลาวคอ

มาตรการใด ๆ ขององคกรเจาหนาทฝายปกครองทมลกษณะเปนการสรางภาระ กระทบตอสทธและ

เสรภาพของประชาชนจาเปนตองมฐานทางกฎหมายรองรบมาตรการดงกลาว เชน การใช กาลง

เขาสลายการชมนม (Public Meeting) ประทวง การยกเ ลกใบอนญาตประกอบกจการสถานบรการ

การเรยกใหบคคลไปเขารบราชการทหารการเขาตรวจคนเคหสถาน และการลงโทษทางวนย

เปนตน สวนมาตรการทองคกรเจาหนาทฝายปกครองทม ลกษณะเปนการใหประโยชนหรอเปนคณ

กบประชาชน และไมมกฎหมายกาหนดเงอนไขการใชมาตรการ น นไวเ ปนพเศษ องคกรเจาหนาท

ฝายปกครองอาจกระทาการไดแมวาจะไมมกฎหมายใหอานาจไว อยางชดแจง แตตองมความชอบธรรม

ในทางกฎหมาย อนเปนผลเนองมาจากการกาหนดกฎเกณฑของรฐสภาดวย เชน การใหเ งนอดหนน

เกษ ตร กร ( Agriculture) และ การ อนญ า ตให ก ย มเ ง น ไปใ ช ใน การ ปร ะกอบเกษ ตรกร ร ม

ซงจะตองกาหนดวงเงนงบประมาณ เพอการดงกลาวไวในกฎหมายงบประมาณรายจายประจาป

เปนตน

หากพจารณาตามพระราชบญญตวธปฏบตร าชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 จะพบวา

มอยหลายกรณทกาหนดใหอานาจดลพนจแกฝายปกครอง เชน ดลพนจในการกาหนดเ งอนไขใด ๆ

ในการออกคาสง ทางปกครอง ดลพนจในการเพกถอนคาสงทางปกครองใหมผลใช บงคบในเวลาใด

หรอดลพนจในการ ตรวจสอบขอเ ทจจรงไดตามความเหมาะสมเปนตน สาหรบกรณทกฎหมาย

ไมใหอานาจดลพนจฝายปกครอง ไดแก การอนญาตตงสถานบรการ พนกงานเจาหนาทตองคานงถง

85 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 293.

46

ประวตการกระทาความผดตอกฎหมายของผขออนญาตประกอบดวย กรณนกฎหมายบงคบให

พนกงานเจาหนาทตองนาประวตการกระทาผดกฎหมายของผขออนญาตมาประกอบการพจารณา

ดวย จะใชดลพนจไมนามาพจารณาไมไดหรอกรณกฎหมายกาหนดเวลาใหตองพจารณาสงการ

ภายในเวลาทกาหนด ฝายปกครองตองสงการใหแลวเสรจภายในเวลาทกฎหมายกาหนดหากสงการ

เกนกาหนดเวลากตองมเหตผลเพยงพอวาเหตแหงความลาช ามไดเกดจากความบกพรองของตน

มฉะนน อาจตองรบผดในความเสยหายทเกดขนจากความลาชานนได

กฎหมายหลกทฝายปกครองใช ในการดาเ นนกจกรรมทางปกครอง มจานวนมากกวา

600 ฉบบ อาทเชน รฐธรรมนญ กฎหมายวาดวยการจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาทกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

กฎหมายวาดวย การบรหารราชการแผนดน และกฎหมายวาดวยระเบยบบรหารของหนวยงาน

หรอองคกรผใชอานาจของ รฐโดยเฉพาะตางๆ กฎหมายวาดวยการวนจฉยช ขาดอานาจหนาท

ระหวางศาล และกฎหมายวาดวย อนญาโตตลาการ เปนตน

2.4 แนวคด และหลกการเกยวกบการควบคมตรวจสอบ การกระทาทางปกครองโดย

ฝายปกครอง

ประเทศไทยปกครองในระบอบประชาธปไตย (Democracy) โดยกาหนดใหฝายปกครอง

มหนาทในการดาเนนการทางดานการปกครอง เพอใหเกดความสงบเรยบรอย และดารงความเปนธรรม

ให กบประ ช าช นใ น ปร ะ เทศ โ ดย อ ยภ า ยใ ตอา นา จของ ฝา ยปกคร อง ซ งการ ดาเ น นกา ร

ของฝายปกครองนนตองอยภายในขอบเขตของรฐธรรมนญ ไมวาจะเปน กฎ คาสง และกฎหมาย

จงถอวาการกร ะทา ของฝ ายปกครองจะ ตอง มการ ควบคมตร วจส อบเพ อให มการ ใช อานา จ

ไปอยา งพ อส มควร แก เห ตมความช ด เจนแ น น อน มความไว วา งใ จ และมความน า เช อถอ

จากการกระทาขององคกรภายในฝายปกครอง และองคกรภายนอกของฝายปกครองอกดวย

แตเ ดมฝายปกครองมอานา จหนาทตามกฎ หมายอยางจากด โดยมงไ ปในทางรกษ า

ความสงบเรยบรอย การรกษาความปลอดภยในชวตรางกายและทรพยสนใหกบประชาชนเปนหลก

แต ปจ จบน อาน า จห น าทของ ฝา ย ปกครอง ขย าย ออกไ ปมา กขน มกา ร จดต ง ฝ า ยปกคร อง

ออกเปนรปแบบตาง ๆ เ ปนจานวนมากเพอใหเพยงพอและครอบคลมตอบสนองตอการรกษา

ความสงบเรยบรอย การจดทาบรการสาธารณะ (Public Service) เพอคมครองสทธและเสรภาพ

ของปร ะชาชน การควบคมแ ละตร วจสอบการใช อานาจของฝ ายปกครองตา มกระบวนกา ร

ของกฎหมายมความชดเจนและเปนรปธรรมอยางแทจรง เมอประเทศตาง ๆ รวมถงประเทศไทยได

เปลยนการปกครองมาเปนระบอบประชาธปไตยแลวจงไดมการพ ฒนากระบวนการควบคมและ

47

ตรวจสอบการใช อานาจของฝายปกครองมาเ ปนลาดบ แตกอนทจะมการปกครองในระบอบ

ประชาธปไตย ประเทศตาง ๆ สวนใหญลวนปกครองในระบอบสมบรณาญาสทธราชยทมศนยกลาง

อานาจเบดเสรจอยทฝายปกครองไมมกระบวนการ หรอองคกรใดควบคมและตรวจสอบการใช อานาจ

ของฝายปกครองได แตหลงจากนน แนวคดเ รองเสรภาพและความเสมอภาคกนเ ปนแรงผลกดน

ใหมการจากดอาน าจ และ การใช อา นาจของ ฝายปกครองไวอย างช ดแจงในตวบทกฎหมา ย

โดยกาหนดใหมการควบคมและตรวจสอบจากภายในองคกรฝายปกครองเองและจากภายนอก

องคกรฝายปกครอง อนจะเปนหลกประกนความเปนธรรมใหกบประชาชนผไดรบผลกระทบ

จากการกระทาทางปกครองของฝายปกครอง ดงนน จงมความจาเ ปนอยาง ยง ทจะตองมการควบคม

และตรวจสอบการใช อา นาจดง กลาวตามหลกน ตวธ ( Juristic Method) ของ กฎหมา ยมหาช น

อยางมประสทธภาพ

แบงแยกอานาจขององคกรทใชอานาจการปกครองเปน 3 ฝาย คอ องคกรฝายนตบญญต

องคกรฝายบรหารและองคกรฝายตลาการ ทกองคกรตองอยภายใตรฐธรรมนญ อนเปนกฎหมาย

สงสดทใชในการปกครองประเทศและตองอยภายใตกฎหมายทเกยวของ ซงตองมการควบคม

และตรวจสอบการใชอานาจระหวางองคกรของรฐฝายปกครอง จงตองมกลไกและกระบวนการ

ทชดเจน อนเปนทมาของแนวคดในการควบคมฝายปกครองนนเอง โดยฝายปกครองจะตองปฏบต

ตามและอยภ ายใตการควบคมและตรวจสอบของฝา ยตลาการคอศาลอนจะเปนหลกประก น

ในกา รคมครองสทธ และ เสร ภาพของประช าชน แมกฎหมายจะ ใหฝ ายปกครองมดลพน จ

ในการใชอานาจแตฝายปกครองกไมอาจใชดลพนจตามอาเภอใจได8 5

86

ฝายปกครอง หมายถง หนวยงานและเจาหนาทของรฐทงหมดทมสวนในการใช อานาจ

บรหาร หรอทมอานาจหนาทในการจดทาบรการสาธารณะ เพอประโยชนสาธารณะ ฝายปกครอง

จงรวมถง หนวยงาน และเจาหนาทของสวนร าชการสวนกลาง ไดแก กระทรวง ทบวง กร ม

หนวยงานและเจาหนาทราชการสวนภมภาค ไดแก จงหวด อาเภอ หนวยงานและเจาหนาทราชการ

สวนทอง ถน ไดแก กรงเทพมห านคร เมองพ ทยา องคการบรหารสวน จงหวด เ ทศบาลและ

องคการบรหารสวนตาบล ทงหมดลวนแตเปนหนวยงานทมหนาทดาเนนการปกครองและใช อานาจ

ทางปกครองอนเปนสวนหนงของอานาจบรหารทสาคญทสด

สาหรบหนวยงานทางปกครอง ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครอง พ.ศ. 2542 ไดใหคานยามไวใน มาตรา 3 ดงน

86 ขวญชย สนตสวาง และสถาพร สระมาลย. (ม.ป.ป.). เอกสารประกอบคาบรรยายวชากฎหมายวธพจารณาคด

ปกครอง ชนสง หลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต ภาคพเศษ คณะนตศาสตรมหาวทยาลยรามคาแหง. กรงเทพฯ:

มหาวทยาลยรามคาแหง. หนา 1.

48

ห นวย ง า น ท า ง ปกคร อ ง ห มา ย ควา มวา กร ะ ทร วง ทบว ง กร ม ส วน ร า ช กา ร

ทเรยกชออยางอน และมฐานะเปนกรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทอง ถน รฐวสาหกจ

ทตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา หรอหนวยงานอนของรฐ และใหหมายความ

รวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมาย ใหใชอานาจทางปกครอง หรอใหดาเ นนกจการทางปกครอง

ดงนน จงสามารถแบงหนวยงานทางปกครองออกไดเปน 6 ประเภท ดงน

(1) ราชการสวนกลาง ไมวาจะเปนกระทรวง ทบวง กรม หรอสวนราชการทเ รยกชอ

อยางอน และมฐานะเปนกรม เชน สานกงาน ก.พ. เปนตน

(2) ร า ชกา ร สวน ภ มภ า คไ ดแ กจง ห วด อาเ ภ อ ( อาเ ภ อไมมฐา น ะ เปน น ตบคคล

จงไมอาจถกฟองคดไดโดยตรง)

(3) ราชการสวนทองถน ไดแก กรงเทพมหานคร เมองพ ทยา องคการบรหารสวนจงหวด

เทศบาล และองคการบรหารสวนตาบล

(4) ร ฐ วส า ห กจ ทต ง ขน โดย พ ร ะ ร าช บญ ญต เ ชน กา ร ท าเ ร อแ หง ปร ะ เ ทศ ไ ทย

( Port Authority of Thailand) กา ร ไ ฟ ฟ า สว น ภ ม ภ า ค ( Provincial Electricity Authority; PEA)

และรฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชกฤษฎกาทออกตามความในพระราชบญญตวาดวยการจดตง

องคการของรฐบาล พ.ศ. 2496 เชน องคการคลงสนคา และองคการขนสงมวลชนกรงเทพแตไมรวม

ความถงรฐวสาหกจทจดตงขนในรปของบรษทหรอบรษท มหาชน จากด เชน บรษท การบนไทย

จากด (มหาชน) บรษท ขนสง จากด และไมรวมความถงรฐวสาหกจทจดตง ขนโดยมตคณะรฐมนตร

หรอระเบยบขอบงคบ ของสวนราชการทไมมความเปนนตบคคล เชน โรงงานยาสบ เปนตน

(5) หนวยงานอยางอนของรฐนอกจากหนวยงานตาม (1) – (4) ขางตน ไดแก หน วยงาน

ของรฐ ทมใชสวนราชการและมใชรฐวสาหกจซงจดตงขนโดยพระราชบญญตเฉพาะ เชน ธนาคาร

แหงประเทศไทยองคการสงเคราะหทหารผานศก สานกงานกองทนสนบสนนการวจย มหาวทยาลย

เทคโน โลย สร นาร ห รอองคการ มห าชน ทจดตง ขน โดย พร ะรา ชกฤษฎ กา ทออกตามควา ม

ในพระราชบญญตองคการมหาชน พ.ศ. 2542 เชน โรงพยาบาลบานแพว สานกงานรบรองมาตรฐาน

และประเมนคณภาพการศกษา และ สานกงานพฒนาเทคโนโลยอวกาศและภมสารสนเทศ เปนตน

(6) หนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอานาจทางปกครอง เชน แพทยสภา สภาทนายความ

ครสภ า สภ าสถา ปนกแ ละหนวยง านทไ ดรบมอบหมายให ดาเ นนกจการทางปกครอง เช น

เนตบณฑตยสภา เปนตน

สวนเจาหนาทของรฐตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

พ.ศ. 2542 ไดใหคานยามไวในมาตรา 3 ดงน

49

เจาหนาทของรฐ (Public officers) หมายความวา

(1) ขาราชการ พนกงาน ลกจาง คณะบคคล หรอผทปฏบตงานในหนวยงานทางปกครอง

(2) คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท คณะกรรมการหรอบคคลซงมกฎหมายใหอานาจใน

การออกกฎ คาสง หรอมตใด ๆ ทมผลกระทบตอบคคล และ

(3) บคคลทอยในบงคบบญชาหรอในกากบดแลของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาท

ของรฐตาม (1) หรอ (2) จากคานยามดงกลาวสามารถแยกประเภทเจาหนาทของรฐไดดงน

1) ขาราชการของสวนราชการทเปนหนวยงานทางปกครอง เชน ขาราชการพลเ รอน

ขาราชการคร ขาราชการตารวจ และขาราชการรฐสภาสามญ เปนตน

2) พนกงานของหนวยงานทางปกครอง ซงอาจจะเปนพนกงานราชการของสวน

ราชการสวนกลาง สวนภมภาค พนกงานสวนทอง ถนขององคกรปกครองสวนทอง ถน หร อ

พนกงานของรฐวสาหกจทจดตงขน โดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา

3) ลกจางของหนวยงานทางปกครอง ซงอาจจะเปนลกจางประจา หรอลกจางช วคราว

ของ สวนราชการตางๆ ลกจางของรฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา

4) คณะบคคลในหนวยงานทางปกครอง เชน สภามหาวทยาลยของรฐ และสภาทองถน เปนตน

5) ผ ปฏ บตห น าทใ น ห นวย ง าน ทา ง ปกคร อง ไ ดแก เ จา ห น า ทฝ า ย ปกคร อง

ผ ดารงตาแหน งตาง ๆ ใ นหนวยงานทางปกครอง เชน ปลดกระทรวง (Permanent Secretary)

อธบด คณบดและผอานวยการองคการมหาชน เปนตน

(6) คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท หมายถง คณะกรรมการทจดตง ขนตามกฎหมายท

มการจดองคกร และวธพจาร ณาสาหรบการวนจฉ ยช ขาดสทธและหนา ทตามกฎห มาย เช น

คณะกรรมการวนจฉย การเปดเผยขอมลขาวสาร (Government information) ตามพระราชบญญต

ขอมลขาวสารของทางราชการ พ.ศ. 2540 คณะกรรมการ พจารณาอทธรณตามพระราชบญญต

ควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 และคณะกรรมการจดรปทดนกลาง ตามพระราชบญญตจดรปทดน

เพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2522 เปนตน

(7) คณ ะกรร มการซ งมกฎ หมาย ใหอาน าจใน การ ออกกฎ คา สง หร อมตใ ด ๆ

ทมผ ลกร ะ ทบตอ บคคล เ ช น คณ ะ กรร มกา รส ร ร ห ากร ร มกา ร กจกา ร กร ะจา ย เ สย ง แ ละ

กจการโทรทศนแหงชาตคณะกรรมการสภา สถาปนกและคณะกรรมการขอมลขาวสารของราชการ

เปนตน

(8) บคคลซ งมกฎห มายให อานาจในการ ออกคา สง ทมผ ลกระทบตอบคคล เช น

เจาพนกงานทองถน ตามพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 และผดารงตาแหน ง ทมกฎหมาย

ใหอานาจในการออก หรอไมออกใบอนญาต หรอในการเพกถอนใบอนญาต เปนตน

50

(9) บคคล ทอ ยใ นบงคบบญ ชา หร อใ นก ากบ ดแ ลของ หนวยง าน ทา งปกครอง

หรอเจาหนาทของรฐ เชน กานน ผ ใหญบาน ซงอยในบงคบบญชาของผวาราชการจงหวดและ

เอกชนซงปฏบตงานอยในกากบ ดแลของนายอาเภอ เปนตน8 6

87

การดาเนนการของฝายปกครองเปนไปเพอประโยชนสาธารณะ ดงน น การทจะทาให

การดาเนนภารกจของฝายปกครองบรรลตามความมงหมายได จงจาเ ปนทจะตองใหฝายปกครอง

ใชอานาจมหาชนได ลกษณะการใชอานาจมหาชนของฝายปกครองจงจาเ ปนทจะตองใช อานาจ

เหนอ ทอาจไปกระทบตอปจเจกบคคลได และโดยทภาระหนาทของรฐสมยใหมไดมการขยาย

ขอบเขตไปอยา งกว าง ขวา ง แ ตเ ดมน นรฐ มภ าระ หนา ทท เ รย กวา เ ปน ร ฐเ ฝ าย าม กลา วคอ

มภาระหนาทสาคญ 2 ประการ คอ ดแลความสงบเ รยบรอยภายในประเทศและดแลความมงคง

ของประ เทศจากการ รกล า ของศตร ภ าย นอกประ เทศ ต อมาภ าร กจของ รฐ ไดขย าย ตว ขน

อย าง กว าง ขวาง น อกเห นอจา กภ าร ะห นา ท 2 ประ กา รดงกลา วขาง ตน แลว รฐ สมยใ ห ม

ไดขยายภารกจในการเขาไปดาเ นนการบรการสาธารณะตาง ๆ มากขน การขายภารกจของรฐ

ดงกลาวยอมกอใหเกดผลตอการเพมภาระหนาทของฝายปกครองมากขนเชนกน ยง ฝายปกครอง

มภา ระ หนา ทมากเ พย งใด การใ ช อานา จมหาช นของฝ าย ปกครองทจะไ ปกร ะทบตอ สทธ

ของประชาชนกมมากขนเพยงนน และดวยเหตนเองจงมความจาเปนทจะตองควบคมฝายปกครอง 8 7

88

ซงเหตผลทง 3 ประการนลวนมแตพนฐานมาจากนตรฐ8 8

89 (Rechtsstaatsprinzip) ทงสน กลาวคอ

หลกกา ร แ บ ง แ ย กอา น า จ ( Gewaltenteilung) เ ปน พ น ฐ า น ส า คญ ของ ห ลก น ต ร ฐ

เพราะหลกนตรฐไมอาจจะสถาปนาขนมาไดภายใตระบบการปกครองทไมมการแบงแยกอานาจ

ไมมการควบคมตรวจสอบซงกนและกน ระหวางอานาจ ภายใตหลกการแบงแยกอานาจฝายนตบญญต

ฝายบรหาร และฝายตลาการ อานาจตาง ๆ จะตองสามารถควบคม ตรวจสอบ และยบยง ซงกนและกน

ได ทง น เ พอ ให เกดกา รถ วง ดลกน ระห วา งอาน าจ หา กพ จา รณ าห ลก การ แบ งแ ยกอา นา จ

กบการ ควบคมตรวจสอบฝ าย ปกครอง ขอ เ ร ยก รอง ( Claim) ของห ลกการ แบ งแ ยกอา นา จ

ตอการควบคมตรวจสอบฝายปกครองเปนการเ รยกรองการควบคมตรวจสอบโดยองคกรภายนอก

กลาวคอ เ ปนการควบคมตรวจสอบโดยองคกรนตบญญตกด องคกรอสระตามรฐธรรมนญกด

รวมไ ปถง กา รควบคมตรวจสอบโ ดยองคกรตลา การ กด หลกการแ บงแ ยกอา นาจมไดเ รย ก

87 ชาญชย แสวงศกด. (2555). คาอธบายกฎหมายจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง 1 (พมพครงท 7).

กรงเทพฯ: วญ�ชน. หนา 146-149. 88 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 51. หนา 19. 89 บรรเจด สงคะเนต. (2547). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษย. กรงเทพฯ: วญ�ชน.

หนา 25.

51

การควบคมตรวจสอบภ ายในฝ ายปกครอง เ ชน การ ควบคมตรวจส อบโดย ผบงคบบญชากด

ซงการควบคมภายในฝายปกครองเปนขอเ รยกรองจา กหลกอน ๆ ดงน น จงอาจกลาวไดว า

หลกกา ร แบ ง แย กอา น าจเ ปน ห ลกพ นฐ า นท เ รย ก รอง ให มกา ร ควบคมตรวจสอบอา น า จ

ของฝายบรหารซงยอมหมายรวมถงฝายปกครองดวย

การควบคมตรวจสอบอนเปนขอเรยกรองจากหลกการแบงแยกอานาจทมตอฝายปกครอง

ในฐานะทเปนสวนหนงของฝายบรหารนน เฉพาะในสวนขององคกรฝายปกครองอาจกลาวไดวา

เปนองคกรทถกตรวจสอบจากองคกรตาง ๆ ทกประเภท ไมวาจะเปนฝายนตบญญต ฝายบรหาร

ฝายตลาการ แตองคกรฝายปกครองเองไมสามารถตรวจสอบองคกรอนได ทง น เพราะองคกร

ฝายปกคร องเ ปนองคกรทปฏบตการใ หเ ปนไปตามกฎห มาย ดงน นใน ฐาน ะทเ ปนองคกร

ทปฏ บตการใ หเ ปนไปตา มกฎ หมา ย จงยอมถกตร วจส อบจากองคกรต าง ๆ ซ งอา จจะ เปน

การตรวจสอบโดยองคกรตลาการโดยผมอานาจฟองคดดาเ นนการฟองคดตอศาล หรออาจเปน

การถกตรวจสอบโดยทางออม โดยฝายนตบญญตซง เ ปนการตรวจสอบในทางการเมอง ในกรณน

ฝายนตบญญตจะตองตรวจสอบโดยผานฝายบรหารทรบผดชอบตอฝายปกครองทอยในบงคบ

บญชาหรอกากบดแลของฝายบรหารนน ๆ

หลกการกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายหรอ เ รยกวา “ห ลกความผกพน

ตอกฎหมายของฝายปกครอง” ถอวาเ ปนหลกยอยของหลกนตรฐหลกหนง หลกความผกพน

ตอกฎหมายของฝายปกครองเปนการเชอมโยงหลกนตรฐเขากบหลกประชาธปไตย กลาวคอ

การใช กฎ หมายของ ฝายปกครองจะตองผกพ นตอบทบญญตของกฎหมายทออกโ ดยองคกร

นตบญ ญตอนเ ปน องคกรทมพนฐ านมาจากตวแ ทนของปร ะชา ชนตา มหลกประ ชาธ ปไตย

โดยเ ฉพ า ะอยา ง ยง กา รตร ากฎห มาย ทกร ะทบต อส ทธห รอจาก ดส ทธ ของ ปร ะ ชา ชน น น

จะตองผานความเหนชอบจากตวแทนประชาชน และจะตองเ ปนไปตามเ งอนไขทรฐธรรมนญ

กาหนดไว

จากหลกการกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย จงมขอเ รยกรองวา การทจะบอก

ไดวาการกระ ทาทาง ปกครองชอบดวยกฎห มายห รอไม การกร ะทาดง กลาวจะตองส ามาร ถ

ถกควบคมตร วจสอบ (Check) โดยองคกร อน ได เ พอ เ ปนการ ควบคมตรวจส อบความชอบ

ดวย กฎ ห มาย ของกา รกร ะ ทา ทา งปกคร อง ดง กล าว กา ร ควบคมควา มช อบดวย กฎห มา ย

ของการกระทาทางปกครองจงอาจเปนการควบคมตรวจสอบภายในฝายปกครอง หรอการควบคม

ตรวจสอบโดยองคกรภายนอกกได แตหลกเกณฑทถอเปนสาระสาคญคอ หลกเกณฑตามบทบญญต

แหงกฎหมายในเรองนน ๆ กลาวคอ อาศยเกณฑของกฎหมายเปนเกณฑสาหรบการตรวจสอบ8 9

90

90 เรองเดยวกน. หนา 20-21.

52

โดย เห ต ทฝ า ยปกครอง เปน อง คกร ร ฐ ทใ ช อา น าจกระ ทบตอ ส ทธ แ ละ เ สร ภ า พ

ของ ปจ เจกชน มาก ทส ด ใ นร ฐเ สรประ ชาธ ปไ ตยภ าย ใตห ลก นต รฐ จง จาเ ปน ตอง ควบคม

การกระทาทางปกครองใหชอบดวยกฎหมาย โดยการใหฝายปกครองใช อานาจไดเทาทกฎหมาย

กาหนดไว ทงน หลกการกระทาทางปกครองตองชอบดวยกฎหมายประกอบดวยหลกการยอย

2 ประการ คอ 1.หลกการกระทาทางปกครองตองไมขดตอกฎหมายและ 2.หลกกฎหมายไมมอานาจ 9 0

91

(1). หลกการกระทาทางปกครองตองไมขดตอกฎหมายเปนหลกการททาใหฝายปกครอง

ตองผกพนตอกฎหมายใชบงคบอยจรงในบานเมองตามหลกความเปนเอกภาพของอานาจรฐและ

ควา มเ ปน เ อกภ าพ ใ น ร ะ บบกฎ ห มาย ดง น น ฝ า ย ปกคร อง จง ไ มอา จดา เ น น กา ร ใ ด ๆ

ใหขดตอกฎหมายทใหอานาจและกฎหมายทมลาดบศกด (Genealogy) สงกวากฎหมายทใหอานาจ

ดาเนนการทางปกครองนน อนเปนไปตามคากลาวทวา “กฎหมายเปนทงทมาของอานาจและขอจากด

ของอานาจของฝายปกครอง”

(2). หลกไมมกฎหมายไมมอานาจเปนหลกการแสดงใหเ หนความแตกตางอยางช ดแจง

ระหวางการกระทาในแดนของกฎหมายเอกชนและการกระทาในแดนของกฎหมายมหาชน

กลาวคอ ในแดนของกฎหมายเอกชนน น เอกชนสามารถกระทาการใด ๆ กได ตราบเทาทไมม

กฎหมายหาม ในขณะทในแดนของกฎหมายมหาชนนน ฝายปกครองจะกระทาการใด ๆ ไดกตอเมอ

มกฎหมายใหอานาจไวอยางชดแจงเทานน 9 1

92

หลกการ ปร ะก นใ นการ คมคร อง สทธแ ละเ สร ภา พของ ปร ะช าช นเ ปน หลกย อย

ของ หลก นตร ฐอกหลกหนง ใ นรฐ เสร ประ ชาธ ปไตยทง หลายต างย อมร บความเ ปนอสร ะ

ของปจเจกบคคล (Individual) ในการทจะพฒนาบคลกภาพของตนไปตามความประสงคของบคคล

นน ๆ ดงนน เพอความเปนอสระของปจเจกบคคลในการพฒนาบคลกภาพของแตละคน รฐจงตอง

ใหความเคารพตอแดนของสทธและเสรภาพของปจเจกบคคล การแทรกแซงในสทธและเสรภาพ

ของปจเจกบคคลโดยอานาจรฐจะกระทากไดตอเมอมกฎหมายซงผานความเหนชอบจากตวแทน

ประชาชนใหอานาจการกระทาดงกลาว หากพจารณาหลกประกนในการคมครองสทธและเสรภาพ

ของประชาชนกบการควบคมฝายปกครองแลว อาจกลาวไดวาฝายปกครองเปนเจาหนาทของรฐ

ทเกยวพนกบประชาชนมากทสด ดงน น การใช อานาจของฝายปกครองจงมโอกาสทจะกระทบ

ตอสทธประชาชนมากเชนกน ขอเรยกรองจากหลกประกน (Justifying bail) ในการคมครองสทธ

และเสรภาพของประชาชน จงเรยกรองใหสามารถควบคมตรวจสอบการกระทาของฝายปกครองได

91 วรเจตน ภาครตน. อางแลวเชงอรรถท 44. หนา 18. 92 สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท. (2553). คมอสอบกฎหมายปกครอง (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: เดอนตลา.

หนา 29-30.

53

ซงการควบคมฝายปกครองตามขอเ รยกรองนอาจจะเปนการควบคมภายในฝายปกครอง หรอ

อาจเปนการควบคมโดยองคกรภายนอกกไดแตการทจะทาใหหลกประกนในการคมครองสทธและ

เสรภาพของประชาชนบรรลความมงหมายในการคมครองสทธไดน นจะตองใหสทธแกประชาชน

ทถกละเมดส ทธสามารถเ ขาถงองคกร ตลาการ ( Judiciary) ได ทง น เ นองจากอง คกรตลากา ร

เปนองคกรเดยวทมหลกประกนความเปนอสระ ดงนน การทตลาการจะพจารณาเ รองของตนอยาง

ถกตองและเปนธร รมโ ดยปราศ จากการ มอทธพลจากองคกรอน ๆ โดยเห ตนห ลกประก น

ในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน จงเรยกรองวาอยางนอยประชาชนจะตองสามารถ

ไดรบความคมครองจากองคกรตลาการได

ดงนน ในเบองตนหากพจารณาถงความจาเปนในการควบคมฝายปกครองจากขอพจารณา

ทางกฎหมายแลว จะเหนไดวาการควบคมฝายปกครองน นเ ปนความจาเ ปนทมพนฐานมาจาก

ห ลกน ต ร ฐ ไ มว า จะ เ ปน ห ลกก า ร แ บ ง แ ย กอา น า จ กด ห ลก กา ร ก ร ะ ท า ทา ง ปก คร อ ง

ตองชอบดวยกฎหมายกด และหลกประกนในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนกด และ

หากจะกลาวโดย สรปใน แง มมมองของกฎ หมายถงความจาเ ปนใน การควบคมฝาย ปกครอง

ในดานหนงกเพอมใหการใชอานาจของฝายปกครองไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน

ในอกดานหนงกเพอใหใช อานาจของฝายปกครองบรรลวตถประสงคของการทาภาระหนาท

ของฝายปกครองทมงม นเพอตอบสนองตอประโยชนสาธารณะ (Public interest) โดยรวม9 2

93

ในปจจบนฝายปกครองมการใช อานาจของการกระทาทางปกครองในหลายรปแบบ

เนองจากฝายปกครองซงกระทาดวยเจาหนาทของรฐทมอานาจกระทาการเกยวกบการกระทา

ทางปกครองใหเปนไปตามคาสงทางปกครอง จะทาใหเกดผลกระทบตอประชาชนทปฏบตตาม

คาสงทางปกครองน น จงมความจาเ ปนตองมการควบคมและตรวจสอบการกระทางปกครอง

ใหเปนไปดวยถกตองและชอบดวยกฎหมาย เหมาะสม และเปนธรรม ซงแนวคด และหลกการ

เกยวกบการควบคมตรวจสอบการกระทาทางปกครองประกอบไปดวยหลกการ แนวคด ดงตอไปน

2.4.1 ลกษณะและประเภทของการควบคมตรวจสอบการกระทาทางปกครอง

การควบคมฝายปกครองอาจกระทาไดดวยวธการตาง ๆ หลายวธดวยกน เชน การควบคม

โดยวธทางการเมองโดยสมาชกสภานตบญญต และวธการควบคมโดยทางอนทมใชวถทางการเมอง

เชน วธการรองเรยนภายในของฝายบรหาร วธการในลกษณะกงขอพพาทและวธการในลกษณะ

93 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 51. หนา 21-23.

54

ขอพพ าท 9 3

94 หร ออา จจะ ดวยวธกา รควบคมโ ดย องคกร ภ าย นอก9 4

95 แ ละ อาจจะ กระ ทา ไ ด

โดยวธการแบบปองกนและแบบแกไขภายนอก เชน ศาลและรฐสภา

ลกษณะของการควบคมฝายปกครอง การควบคมฝายปกครองทดควรมลกษณะดงน คอ

ประการแ รก ระบบขององคกรและกระ บวนการตรวจสอบการกระทา ของรฐและ

เจาหนาทควรมระบบทครอบคลมกจกรรมของรฐทกดาน เพอใหการคมครองสทธเสรภาพของ

ประชาชนเปนไปโดยทวถงอยางแทจรง

องคกร ( Independent regulartory commissions) แ ละกร ะบวน การตรวจส อบจง ตอง ม

หลายองคกรเพอใหเกดการตรวจสอบควบคมกจกรรมตาง ๆ ของรฐ ซงมหลากหลายมากขนทกวน

มประสทธผลจรงจง เพราะองคกรควบคมทมเพยงองคกรเดยวหรอมนอยองคกร อาจไมพอเพยงกบ

กา รดแลตร วจสอบกจกรร มของ รฐ ทกดา นอย าง แทจร ง อยา งไ รกตา ม กา รมอง คกรแ ละ

กระบวนการควบคมทหลากหลายนนตองไมซาซอน สบสน ดงน น การกาหนดอานาจหนาทของ

องคกรเหลานไมใหซอนกนแตเสรมซงกนและกนจงเปนเรองสาคญ

ประการทสอง ระบบการควบคมการใชอานาจรฐนนตองเหมาะสมกบสภาพกจกรรมของ

รฐทถกควบคม และตองม นใจวาระบบควบคมการใช อานาจน นตองสรางดลยภาพ (Equilibrium)

ของความจาเปนในการใชอานาจรฐเพอประโยชนสวนรวมกบการคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

แตละคนให ได การควบคมการ ใช อาน าจ ทเ ห นแ กส ทธของ เอกชน จน เจา หน าททาอะไ ร

เพอสาธารณะไมไดเลยเปนระบบทลมเหลวพอ ๆ กบการปลอยใหเจาหนาทใช อานาจเพอประโยชน

สาธารณะตามอาเภอใจจนสทธเสรภาพของประชาชนสญสนไป ความสาคญจงอยทการออกแบบ

ระบบควบคมการใชอานาจรฐใหเกดความสมดลระหวางการใช อานาจเพอประโยชนสวนรวม

(Public bill) กบการคมครองสทธเอกชนอนเปนทางสายกลางทประเทศพฒนาแลวนยมใช

ปร ะการ ทส า ม อง คกรทมหน าทตร วจส อบควบคมน น ตอง มลกษ ณ ะเ ปน อส ร ะ

ทจะตรวจสอบควบคมกจกรรมทรฐหรอเจาหนาทของรฐหรอเจาหนาของรฐกระทาได โดยองคกร

ควบคมนนเองจะตองถกตองตรวจสอบไดดวย เพอการน การไดมาซงบคคลทมคณสมบตเหมาะกด

การกาหนดวธดาเนนงานหรอวธพจารณาขององคกรตรวจสอบใหมลกษณะอสระเปนกลาง และ

ถกตร วจส อบไ ดกด จง เ ปนส งสาคญยง ทจะ ทาใ หกา รควบคมโ ดยองคกรน น เ ปน ธรร มและ

มประสทธภาพยงขน องคกรททาหนาทควบคมการใช อานาจขององคกรหรอคนอนน น ถาไมอาจ

ถกตรวจสอบควบคมได กอาจกลายเปนผใชอานาจควบคมไมชอบเสยเองกได

94 อมร จนทรสมบรณ. (2528). กฎหมายปกครอง (พมพครงท 9). กรงเทพฯ: โรงพมพมหาวทยาลยรามคาแหง.

หนา 91-117. 95 ชยวฒน วงศวฒนศาสตน. (2528). การควบคมการกระทาของฝายปกครอง. รฐสภาสาร, 7 (33). หนา 19-43.

55

ประการส ดทาย เ มอไดรบการปรบปรงระบบองคกรตรวจสอบวธการขางตนแลว

กตองปรบปรงกลไกลทงหลายทประชาชนจะสามารถใช สทธนาเ รองมาสองคกรทงหลายได

โดยกวางขวาง อนจะทาใหระบบการควบคมมประสทธภาพยง ขน แตการใหสทธประชาชน

ตรวจส อบกา รควบคมการ ใช อาน าจรฐ ทวาน ตองไ มกวาง ขวาง เกนไปจนถง ขนาดทใคร ๆ

กนาเรองอะไรกได มาใหองคกรตรวจสอบไปควบคมการใช อานาจ ถาเ ปนเชนนระบบบรหาร

งานเพอประโยชนสาธารณะของเจาหนาทของรฐกจะถกขดขวางไดดวยผลประโยชนสวนตว

(Exploitation ) ของคนเพ ยงบาง คน ดง น น จง มหลกว าเฉพา ะผทถกผลกระ ทบโดย ตรงหร อ

จะตองถกผลกระทบโดยไมอาจหลกเ ลยงไดจากการใช อานาจน น ๆ เทาน น จงจะนาเ รองมาให

องคกรตรวจสอบพจารณาได 9 5

96

ใน ขณ ะ ทกา ร ควบคมฝ า ย ปกคร อง แ บบปอง ก น เ ปน กา รควบคมกอน ทจะ ม

การกระทาทางปกครอง หรอเปนการควบคมทอยในระหวางกระบวนการตดสนใจของฝายปกครอง

เองหรอเปนการควบคมในขนตอนการเตรยมการทจะมการกระทาของฝายปกครอง แตการควบคม

ฝายปกครองแบบแกไขเปนการควบคมภายหลงจากทฝายปกครองไดมการกระทาอยางใดอยางหนง

ตอบคคลแลว เชน ไดมการออกคาสงทางปกครองแลว ดงน น การควบคมฝายปกครองแบบแกไข

จง เ ปนการตรวจสอบการกระ ทาทางปกครองทมผลในทางกฎหมายตอบคคลแลว ดวยเหต น

จงเรยกการควบคมฝายปกครองภายหลงจากทมการกระทาทางปกครองแลววา การควบคมแบบ

แกไขซงยอมหมายความวา หากการกระทาทางปกครองน นเ ปนการกระทาทมขอบกพรองหรอ

เปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย การจะคมครองสทธของปจเจกบคคล กจะตองใช วธการ

แกไขเ ยยวยา (Remedy) สทธของ บคคลทไดรบผ ลกระทบจากการกระทาทาง ปกครองน น ๆ

การควบคมฝายปกครองแบบแกไขอาจจาแนกได 2 ลกษณะ คอ การควบคมโดยองคกรภายใน

ฝายปกครองและการควบคมโดยองคกรภายนอกฝายปกครอง

2.4.2 ลกษณะและประเภทของการควบคมตรวจสอบฝายปกครองโดยภายในฝายปกครอง

การควบคมแบบแกไขโดยองคกรภายในฝายปกครอง หมายถง การตรวจสอบโดยองคกร

ฝายปกครอง ภายหลงจากทมการกระทาทางปกครองอยางใดอยางหนงแลวมกมการกาหนดให

องคกรภายในฝายปกครองไดมโอกาสตรวจสอบการกระทาทเกดจากเจาหนาทฝายปกครองได

ซงอาจจาแนกลกษณะการควบคมโดยองคกรภายในฝายปกครอง

96 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 461-462.

56

กา ร คว บค มโ ด ย อ ง ค กร ภ า ย ใ น ฝ า ย ป กคร อง เ ป น กา ร เ ปด โ อ กา ส ใ ห อง คก ร

ภายในฝายปกครองตรวจสอบการกระทาของฝายปกครองอกครงหนง โดยอาจเปนการควบคม

โดยผมอานาจเหนอหรออาจเปนการควบคมโดยการอทธรณภายในฝายปกครองกได9 6

97

โดยลกษณะขององคการภายในฝายปกครองทมอานาจควบคมตรวจสอบมดงน

การควบคมโดยผมอานาจเหนอ

กา รควบคมโดย ผมอาน า จเ ห นออาจแ ยกผมอา นา จเห น อออกเ ปนผบงคบบญ ช า

(Commander) และโดยผกากบดแล ซงถอวาเปนการควบคมโดยองคกรภายในฝายปกครองรปแบบ

หนงในเบองตนจงตองพจารณาถงความหมายของอานาจบงคบบญชาและอานาจในการกากบดแล

วาหมายความวาอยางไร

อา น า จ บง คบ บญ ช า ( Command) คอ อ า น า จ ทห วห น า ห น วย ง า น ใ ช ป กคร อ ง

ผใตบงคบบญชา เชน ทรฐมนตร (Minister of State) ใชอานาจบงคบบญชาเหนอเจาหนาททงหลาย

ในกระทรวง อานาจบงคบบญชาเปนอานาจทผบงคบบญชาสามารถสงการใด ๆ กไดตามทตนเหน

วาเหมาะสมสามารถกลบแกยกเ ลกเพกถอนคาสงหรอการกระทาของผใตบงคบบญชาไดเสมอ

เวนแตจะมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะเปนประการอน อยางไรกตาม การใช อานาจบงคบบญชาน

ตองชอบดวยกฎหมาย ไมใชวาจะใชในทางทเหมาะสมแตขดตอกฎหมายได9 7

98

อานาจควบคมกากบ คอ อานาจควบคมทมอยอยางจากดตาม พระราชบญญตขององคกร

ปกครองทสงกวาเหนอองคกรและเหนอการกระทาขององคกรกระจายอานาจ โดยมเ ปาหมาย

อยทการปกปองผลประโยชนทวไป9 8

99

จากการทไดกลาวมาขางตนของความหมายของอานาจบงคบบญชาและอานาจควบคม

การกากบจะแยกพจาร ณาความแตกตางระหวางความหมายของการ ควบคมการบงคบบญช า

กบการควบคมได ดงตอไปน

1. การพจารณาหลกการปกครอง

2. พจารณาจากความสมพนธของผควบคมกบผ อยภายใตการควบคม

3. พจารณาจากทมาของอานาจในการควบคม

4. พจารณาจากขอบเขตของการควบคม

5. พจารณาจากการควบคมเหนอการกระทา

97 สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท. อางแลวเชงอรรถท 92. หนา 33. 98 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 78. 99 สมคด เลศไพฑรย. (2531). ขอความคดเกยวกบการควบคมกากบทางปกครอง ในหนงสอรวมบทความ 60 ป

ดร.ปรด เกษมทรพย. กรงเทพฯ: พ.เค.พรนตงเฮาส. หนา 211.

57

6. พจารณาจากการควบคมเหนอตวบคคล

7. พจารณาจากสถานะของคาสง9 9

100

การอทธรณภายในฝายปกครองเปนกระบวนการควบคมภายในฝายปกครองทสาคญอก

ประการหนงทอาจแกไขบรรดาขอพพาทระหวางหน วยงานของรฐกบประชาชนใหหมดสนไป

ความมงหมายของการอทธรณภายในฝายปกครอง ซงความมงหมาย 3 ประการ คอ เพอคมครอง

สทธของประชาชน เพอการควบคมตนเองของฝายปกครอง และ เพอลดภาระคดในช นศาล

การควบคมภายในฝายปกครองนนเปนมาตรการหนงในการควบคมฝายปกครองทเนนให

องคกรภายในฝายปกครองไดทาการควบคมฝายปกครองดวยกนเอง การควบคมลกษณะน คอ

การควบคมดวยวธการรองเรยน (Petition) ภายในฝายบรหาร และวธการในลกษณะกงขอพพาท

(Conflict) กลาวคอ ยงคงเปนการดาเ นนการโดยฝายปกครองดวยกนเอง 1 0 0

101 เชน การรองเ รยน

ตอเจาหนาทผทาคาสงทางปกครอง การรองเ รยนตอผ บงคบบญชาของผทาคาสงทางปกครอง

เ ปนตน ทง น เพอใหมการ ตรวจสอบ ทบทวน หรอแ กไขการดาเ นนกจรรมของฝายปกครอง

ทไดกระทาไปแลว 1 0 1

102

ระบบของการอทธรณ

โดยศาส ตราจา รยช ยว ฒน วง ศวฒนศ านต แบบระบบอทธรณ เ ปน 3 ระบบ 1 0 2

103 คอ

ระบบอทธรณแบบปกต ระบบอทธรณบงคบ และ ระบบอทธรณไมบงคบ แตในทจะพจารณาเพยง

2 ระบบ คอ ระบบอทธรณไมบงคบ และระบบอทธรณบงคบ

ระบบอทธรณไมบงคบเปนกรณทกฎหมายมไดกาหนดไววา หากคกรณมาฟองตอศาล

คกรณตองอทธรณภายในฝายปกครองกอน หากแตเ ปนกรณทกฎหมายบญญตในลกษณะทเ ปน

ทางเลอกใหคกรณมสทธทจะเลอกใชสทธในการอทธรณหรอจะนาคดไปฟองรองศาลไดโดยตรง

ดงนน กฎหมายไดบญญตใหใชระบบอทธรณเ ผอเ ลอก ดวยเหตน จงตองพจารณาจากบทบญญต

ของกฎหมายนน ๆ เปนสาคญ

ระบบอทธรณบงคบ เปนระบบอทธรณทบงคบใหคกรณจะรองดาเ นนการอทธรณภายใน

ฝายปกครองกอนเสมอกอนทจะนาคดไปฟองตอศาล หากคกรณไมดาเ นนการอทธรณภายใน

ฝายปกครองกอน ศาลยอมไมอาจพจารณาคดดงกลาวได การอทธรณ (Appeal) ในระบบบงคบ

จงกลายเปนเงอนไขในการรบเรองไวพจารณา ดวยเหตนเอง จงถอวาสถานะในทางกฎหมายเกยวกบ

100 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 79-93. 101 อมร จนทรสมบรณ. (2513). กฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: โรงพมพมหาวทยาลยรามคาแหง. หนา 93. 102 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 488. 103 ชยวฒน วงศวฒนศานต. (2540). กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ. หนา 384-398.

58

การอทธรณเปนกฎหมายทอยกงกลางระหวางกฎหมายสาระบญญต (Substantive Law) และกฎหมาย

วธ ส บญ ญต ( Adjective Law) กลา วคอ การ อทธร ณ เ ปน จดเ ช อมร ะ หวา งกา ร ใช กฎห มา ย

ของฝายปกครองและเปนเงอนไขในการรบฟองคดของศาลในขณะเดยวกน1 0 3

104

การอทธรณตามกฎหมายไทย

การพจารณาเ รองการอทธ รณในระบบกฎหมายของไทยอาจแยกพจารณาออกเปน

การอทธรณตามกฎหมายเฉพาะ และการอทธรณตามกฎหมายกลาง

การควบคมโดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทถอวาเ ปนการควบคมองคกรภายใ น

ฝายปกครอง เพราะคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทตาง ๆ ลวนแตเปนองคกรทอยในโครงสรางของ

องคกรฝายปกครอง หากแตเปนองคกรทมความอสระในการวนจฉยขอพพาทเหตทมการกาหนดให

มคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทเปนองคกรควบคมตรวจสอบภายในฝายปกครองมเหตผลสาคญ

ดงน

กา รควบคมตร วจสอบโ ดย คณ ะกรร มการ วน จฉ ยขอพ พา ทมกจะประ กอบไ ปดวย

ผเชยวชาญเฉพาะดานทมความช านาญในดานน น ๆ ดงน น การตรวจสอบโดยคณะกรรมการ

วนจฉยขอพพาทจงเปรยบเสมอนการตรวจสอบในทางขอเ ทจจรงจากผเชยวชาญเฉพาะดาน

(Authority) ซง หา กเ รอง ขนสกา รพจาร ณา ของศ าลจะ มสวน ชวย ให กา รพ จา รณ าของ ศา ล

มความรวดเรวขน

-การควบคมตรวจสอบโดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทเปนการตรวจสอบโดยองคกร

ภายในฝายปกครอง ดงนน เพอใหเกดความรอบคอบกอนทเ รองดงกลาวจะไปสการตรวจสอบ

โดยองคกรภายนอก (ศาล) ซงหาก เ รองใดคณะกรรมการวนจฉยขอพพา ทเหนวาไมถกตอง

กอาจวนจฉยแกไขใหถกตองกอนทเรองทสองคกรศาลอนเปนการแบงเบาภาระของศาลอกดานหนง

-การใหมการตรวจสอบโดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทมกระบวนการทไมมแบบพธ

ดงนน การเขาถงของประชาชนจงสะดวกไมมความยงยาก (Complicate) รวมทงคาใช จายนอยกวา

การไปฟองรองยงองคกรศาล การควบคมโดย คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท จง เ ปนการควบคม

ไปฟองรองสดทายกอนไปสองคกรภายนอกทมกระบวนการเปนแบบพธ และมความยงยากซบซอน

มากกวาการควบคมโดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท

กา ร ควบ คมแ ละ ต ร วจ ส อ บคา วน จ ฉ ย ข อง ค ณ ะ ก ร ร มกา ร วน จฉ ย ขอพ พ า ท

กฎหมายฝรงเศสกาหนดใหมการจดตงคณะกรรมการตาง ๆ ขนมากมาย หากคณะกรรมการใด

มอานาจหนาทในการวนจฉยขอพพาททางปกครองแลว ตามบรรทดฐานทางกฎหมายปกครอง

ฝรง เศส ถอว า คณ ะกร รมการดงกล าวเ ปนคณะกรรมการ ประ เภทหนง ซงมอาน าจวนจฉ ย

104 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 74-75.

59

ขอพพาททางปกครอง โดยเ รยกวา คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท ทง น ตามกฎหมายปกครอง

ฝรงเศสน น คณะกรรมการ ดงกลาวยง มน ตฐานะเสมอนเปนศาลปกครองพเศษ ( Juridiction

d’attribution) ดวย เนองจากมอานาจ หนาทในลกษณะของการใช อานาจทางตลาการ โดยมอานาจ

หนาทในการวนจฉยชขาดเฉพาะคดหรอเฉพาะขอพพาททางปกครองทกฎหมายบญญตใหอานาจไว

แน วคดดงกลา วมควา มแ ตกตา งจา กฎ หมาย ไทยแ ละ กฎห มา ยบาง ปร ะ เทศทมพ ฒน ากา ร

และการแบงแยกศาลซงเปนองคกรทใชอานาจทางตลาการออกตางหากจากคณะกรรมการวนจฉย

ขอพพาทและมระบบววฒนาการทางกฎหมายทแตกตางไปจาก กฎหมายฝรงเศส โดยไมถอวา

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทนนมฐานะหรอลกษณะเสมอนเปน ศาลแตประการใด1 0 4

105

ตามกฎหมายฝรงเศสน น คณะกรรมการ วนจฉยขอพพาททจดตง ขนมอานาจหนา ท

แตกตางกนไป ตามทกฎหมายบญญตใหอานาจไว อยางไรกตาม คณะกรรมการดงกลาวยงมอานาจ

หนา ทสา คญประการห นง ซงมการ ใช อานา จใน ลกษ ณะทคลา ยคลงกน คอ อา นาจหนา ท

ในการวนจฉยขอพพาททางปกครอง สามารถตดสนช ขาดขอพพาททางปกครองไดการใช อานาจ

ในลกษ ณะนเ ปนการ กระทาทมลกษณะทางตลาการ (Caractère Juridictionnel) ห รอทเ รยกว า

การกระทาทางตลาการ (Acte Juridictionnel) 106

แมกฎหมายฝรงเศสจะถอวาคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทมลกษณะเปนศาลปกครองพเศษ

เพราะคณะกรรมการเชนวานมอานาจหนาทในทางตลาการ กลาวคอ การมอานาจพจารณาและ

วน จฉ ย ช ขา ดขอพพ า ททา ง ปกคร อง ไ ดแ ต กฎ ห มา ยฝ ร ง เ ศ ส ยง ก า หน ดใ ห มบทบญ ญต

ทกาหนดใหคาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทนนตองอยภายใตอานาจการควบคมและ

ตรวจสอบของสภาแหง รฐ (Conseil d’État) ซง ถอเ ปนศาลปกครองสงสด โดยกาหนดใหบคคล

ผไดรบความเสยหายจากคาวนจฉย ของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทสามารถอทธรณโตแยงหรอ

คดคานค าวนจฉยนนในประเดนปญหา ขอกฎหมายตอสภาแหงรฐไดหรออาจรองขอใหสภาแหง รฐ

วนจฉยปญหาขอกฎหมายในประเดนทวา คาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทดงกลาวน น

ชอบดวยกฎหมายหรอไม สทธดงกลาวเปนสทธ ในการอทธรณตอศาลสง (Recours en Cassation)

โดยทวไปผเ สยหายยอมมสทธทจะขอใหมการทบทวนคาวนจฉยของคณะกรรมการ

วนจฉย ขอพพาทในประเดนปญหาขอกฎหมายได เพราะผลของคาวนจฉยน นอาจกระทบตอสทธ

105 สานกงานศาลปกครอง. (2546). คดปกครองเกยวกบคาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท. รายงาน

การวจย, 1, กรงเทพฯ: สวสดการสานกงานศาลปกครอง. หนา 14. 106 การกระทาทางตลาการ หมายถง การใชอานาจหนาทในการใหคาวนจฉยตดสนหรอชขาดข อพพาทขององคกร

ทมอานาจทางตลาการ โดยมการใชบงคบกฎหมาย เ พอรบรอง คมครอง หรอบงคบใหเ ปนไปตามสทธ

ทมการโตแยงหรอรองขอจากคกรณ

60

และเสรภาพของตน สภาแหงรฐจงไดวางบรรทดฐานไวโดยวนจฉยวา สทธในการอทธรณตอศาลสง

เ ปนหลกทวไปแหงกฎหมาย (Le droit au recours en cassation est un principe général du droit.)

ถอเปนสทธของผเสยหายทจะดาเนนคดโดยอทธรณขอใหสภาแหงรฐซงมสถานะเปนศาลปกครอง

สงสดพจารณาปญหา ขอกฎหมายของคาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยไดตามหลกทวไป

แหงกฎหมาย แมจะไมมกฎหมาย บญญตไวโดยเฉพาะกตามสทธดงกลาวหากเปรยบเทยบกบ

กรณนตกรรมทางปกครองแลวจะเหนไดวา เปนสทธในลกษณะทานองเ ดยวกนกบกรณทผ เ สยหาย

ใชสทธในการฟองคดตอศาลปกครองใหเพกถอนนตกรรมทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

(recours pour excès de pouvoir)

นอกจากการใชสทธอทธรณ ตอสภาแหง รฐแลว การควบคมและตรวจสอบคาวนจฉย

ของคณะกรรมการ วนจฉยขอพพาทยงมวธการอนทผ เ ส ยหายอาจใช เพอโตแยงหรอคดคา น

คาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดหากกฎหมายบญญตไว เชน การขอใหพจารณาใหม

หรอการอทธรณมตของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทนนตอคณะกรรมการทสงกวา

พ เ คร า ะ ห จ า กกา ร ดา เ น น กา ร ข า ง ตน กา ร ควบคมแ ล ะ ตร วจส อ บคา วน จ ฉ ย

ของคณะกรรมการ วนจฉยขอพพาทตามกฎหมายฝรงเศส สามารถดาเนนการได 2 ประการ คอ

1. การดาเนนการโดยผานสภาแหงรฐ และ

2. การดาเนนการโดยวธอน1 0 6

107

ลกษณะของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท แยกสาระสาคญได ดงน

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทจะตองเปนองคกรทจดตงขนโดยกฎหมาย

โดยทคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทเปนองคกรทวนจฉยช ขาดเกยวกบขอพพาททอยใน

ขอบเขตอานาจของตน การวนจฉยช ขาดขอพพาทเปนองคกรทวนจฉยช ขาดขอพพาทดงกลาว

ยอมกอใหเกดผลกระทบตอสทธหรอหนาทของบคคลทเกยวของกบขอพพาทน น ดวยเหตน เอง

องคกรทจะมอานาจวนจฉยแลวกอใหเกดผลผกพนตอผ ทเกยวของกบขอพพาทน นจะตองเ ปน

องคกรทมอานาจตามกฎหมาย และดวยเหตน เอง เ งอนไขเ บองตนของการเปน คณะกรรมการ

วนจฉยขอพพาท จงตองเปนองคกรทจดตงขนโดยกฎหมาย นอกเหนอจากเหตผลของการวนจฉย

ขอพพาททกอใหเกดผลกระทบตอสทธหรอหนาทของบคคลแลว การทจะทาใหภาระหนาท

ของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทบรรลความมงหมาย (Legislative Intent) ได คณะกรรมการ

วนจฉยขอพพาทจาเปนทจะตองมอานาจตามกฎหมายในการทจะเ รยกบคคลหรอพยานหลกฐาน

107 พชฌา จตรมหมา. (ม.ป.ป.). กระบวนการควบคมและตรวจสอบคณะกรรมการวนจฉยข อพพาทเ ปรยบเ ทยบ

แนวคดและนตวธทางมหาชนของสาธารณรฐฝรงเศส. บทความทางกฎหมายของสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา,

กรงเทพฯ: สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. หนา 1.

61

ตาง ๆ เพอประกอบในการพจารณาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท ดงน น ดวยเหตน

จงจาเปนตองมกฎหมายใหอานาจแกคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทเพอดาเนนภารกจดงกลาวได

องคกรนนตองมความอสระไมอยภายใตบงคบบญชาของฝายบรหาร

ในการพจารณาวา คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท จะตองเ ปนองคกรทมความเปนอสระ

ไมอยภายใตบงคบของฝายบรหารนน ในประเดนนจะตองแยกพจารณาระหวางความเปนอสระ

ในแงขององคกรกบความอสระในแง ของการทาหนาทวนจฉย ความอสระของคณะกรรมการ

วนจฉยขอพพาทนนเรยกรองเฉพาะความอสระในแง ขององคกรเทาน น กลาวคอ คณะกรรมการ

วนจฉยขอพพาทจะตองไมใชองคกรทอยภายใตบงคบบญชาของฝายบรหารแตในขณะทความเปน

อสระในแงของการทาหนาทวนจฉยนนมขอเรยกรองแตกตางไปจากองคกรตลาการ หรอผพพากษา

องคกรตลากรน นเ รยกรองความเปนอสระทงในแง ขององคกร และในแง ของ การทาหนาท

ของผพพากษาในการวนจฉยอรรถคดดวย ทง น ไดมการบญญตเ รองหลกประกนความอสระ

ของผพพากษาไวตามบทบญญตของรฐธรรมนญ แตสาหรบกรรมการวนจฉยขอพพาทความอสระ

ในแงของการทาหนาทวนจฉยขอพพาทนน กรรมการทอยในคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทมได

มหลกประกนความอสระเหมอนกรณผพพากษา1 0 7

108

องคกรทจะเปน คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท นนจะตองเ ปนองคกรทวนจฉยขอพพาท

ลกษณะขององคกรทวนจฉยขอพพาทจงเ ปนองคกรทมอานาจในการวนจฉยแลวยอมกอใหเกด

ผลกระทบตอสทธหรอหนาทของบคคลทเกยวของกบขอพพาทนน ๆ

2.4.3 ลกษณะและประเภทของการควบคมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรภายนอก

ฝายปกครอง

การควบคมภายนอกฝายปกครองน นเ ปน มาตรการอกมาตรการหนงในการควบคม

ฝายปกครองโดยใหองคกรภายนอกฝายปกครองมสวนในการควบคมการดาเ นนกจกรรมของ

ฝายปกครอง เนองจากการใหฝายปกครองทาการควบคมการดาเนนกจกรรมของฝายปกครองเองน น

อาจไมไดประสทธภาพเทาทควร เ นองจากเปนฝายปกครองดวยกนเอง ดงน น การใหองคกร

ภายนอกฝายปกครองมสวนในการควบคมฝายปกครองจงเ ปนการยนยนไดวาการดาเ นนกจกรรม

ของฝายปกครองนนจะถกตรวจสอบไมทางใดกทางหนง1 0 8

109

การควบคมโดยองคกรภายนอกฝายปกครองมอยหลายรปแบบดวยกน เชน การควบคม

ทางการเมอง การควบคมโดยองคกรอสระตามรฐธรรมนญ และการควบคมโดยองคกรตลาการ

เปนตน อยางไรกตาม โดยทองคกรตลาการมหลกประกนความเปนอสระ พจารณาคดโดยเปดเผย

108 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 126-130. 109 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 493.

62

เปดโอกาสใหคความทงสองฝายนาพยานหลกฐานตาง ๆ มาสนบสนนขอตอสของตนและหกลาง

ขอตอสของฝายตร งขามไดอยางเ ตมท และตองใหเห ตผลประกอบคาพพ ากษาของตนเสมอ

การควบคมโดยองคกรตลาการ (Jusdicial Control) จง เ ปนระบบการควบคมทใหหลกประกนแก

ประชาชนดทสด1 0 9

110

ระบบการควบคมฝายปกครอง โดยองคกรภายนอกฝายปกครอง ไดแก การควบคม

โดยองคกรพเศษ การควบคมทางการเมอง การควบคมโดยองคกรอสระตามรฐธรรมนญ และ

การควบคมโดยองคกรตลาการ

การควบคมโดยองคกรพเศษ

การ ควบคมโ ดยองคกรพเ ศษเ ปนการควบคมโ ดยองคกรพเ ศษทแยกตาง หากจา ก

ฝายปกครองแท (l’ Administration Active) และการควบคมขององคกรเหลานกมใชทงการควบคม

แบบศาลหรอทา งการเ มอง ใ นตางประเทศ องคกร พเศษอนเปนท รจกกน ด คอ Ombudsman

และ Prokuratura ของราชอาณาจกรสวเดนหรอสานกงานอยการของรสเซย ในประเทศไทย

องคกรประเภทนอยในรปแบบขององคกรอสระททาหนาทควบคมตรวจสอบการดาเ นนกจกรรม

ของฝายปกครองใหดาเ นนไปโดยชอบดวยกฎหมาย เพอเ ปนหลกประกนในการคมครองสทธ

เสรภาพและผลประโยชนของประชาชน เชน ผ ตรวจการแผนดน คณะกรรมการคมครองสทธ

มนษยชน คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต เปนตน1 1 0

111

การควบคมทางการเมอง

ในกา รปกครอง ระบบประช าธปไตยใ นระบบรฐ สภา อาจกลาวไดวา รฐสภ าและ

คณะรฐมนตรมการตรวจสอบซงกนและกน ทงน เพอปองกนมใหฝายใดฝายหนงมอานาจเหนอกวา

อกฝ าย หนง เ ดดขา ด การ ควบคมอง คกร ฝา ยปกคร องใ นทางการ เมองมวธการ ทสา คญ คอ

การตงกระทถามการใช กลไกคณะกรรมการ (Parliamentary Officials Commission) และการเปด

อภปรายทวไป เหตผลทองคกรทางการเมองสามารถเขาไปควบคมตรวจสอบองคกรฝายปกครองได

เพราะนายกรฐมนตรหรอรฐมนตร ซงเปนฝายการเมอง ถอวาเปนผบงคบบญชาสงสดของเจาหนาท

ฝายปกครองนน องคกรทางการเมองจงควบคมฝายปกครองไดโดยผานฝายการเมองดงกลาว1 1 1

112

ประชาชนอาจเลอกใชวธการเยยวยาทางการเมองโดยการรองทกขตอสมาชกสภาผแทน

ราษฎร พรรคการเมอง หรอคณะกรรมาธการทเกยวของของสภาผแทนราษฎร หรอผตรวจการ

รฐสภา ใหชวยดาเนนการแกไขปญหาให ซง ส.ส. อาจใช วธการตดตอสอบถามเ รองจากเจาหนาท

110 สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท. อางแลวเชงอรรถท 92. หนา 33-34. 111 โภคณ พลกล. (2524). รปแบบและวธการควบคมฝายปกครอง. วารสารนตศาสตร, 12(1), หนา 71. 112 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 141.

63

ของรฐ หรอองคกรของรฐฝายบรหารทเกยวของหรอคณะกรรมาธการของสภาฯ อาจจะใช วธการ

เชญผแทนของหนวยงานทเกยวของใหมาชแจงขอเทจจรง (Fact) และขอใหรบไปดาเ นนการแกไข

ปญหาใหแกประชาชน ซงถาเจาหนาทของรฐฝายปกครองทเกยวของไมยอมดาเ นนการใหเ ปนไป

ตามความประสงคของผรองทกข ส.ส. หรอพรรคการเมองกอาจใช วธการตงกระทถามรฐบาล

ในสภาฯ หรอใชวธการกดดนทางการเมองอยางอน เชน การเปดเผยเรองดงกลาวใหสอมวลชนทราบ

เปนตน1 1 2

113

การควบคมทางการเมองเ ปนการควบคมฝายปกครองโดยองคกรทางการเมอง หรอ

ลกษณะแหงการใชอานาจเปนการใช อานาจในทางการเมองเพอตรวจสอบ ควบคมการดาเ นน

กจกรรมของฝายปกครองของแตละประเทศไดใหความสาคญกบการคมครองสทธเสรภาพแก

ประชาชนภายในประเ ทศมากนอยเพยงใด หรอมนโยบาย (Policy)ใน ทางการเมองเกยวก บ

การควบคมความชอบดวยกฎหมายของการดาเ นนกจกรรมของฝายปกครอง ไดแก รฐสภาหรอ

สภานตบญญต1 1 3

114 พรรคการเมอง (Political Party) สหภาพแรงงาน สอมวลชน ขบวนการนกศกษา

เ ปนตน โดยเ ฉพ าะ ร ฐส ภา หร อส ภา นตบญ ญตน น ถอวา เ ปนองคกรห ลก ทมความสา คญ

ในการควบคมฝายปกครองในทางการเมอง ซงอยบนพนฐานของหลกการแบงแยกการใช อานาจ

ระหวางฝายบรหารกบฝายนตบญญต ซง เ ปนไปในลกษณะของการถวงดลอานาจซงกนและกน

(Check and Balance) อนถอวา ฝายนตบญญตสามารถตรวจสอบการใช อานาจของฝายบรหารมให

กระทาการขดตอกฎหมายหรอสรางความเสยหายแกประชาชน โดยมวธการในการควบคม เชน

การ ตงกระทถาม กา รเปดอภ ปร าย การ ตงคณะกรรมาธการ การ พจา รณา ราง กฎห มาย ของ

ฝายปกครองหรอแมกระทงการพจารณางบประมาณ เปนตน1 1 4

115

การควบคมโดยองคกรอสระตามรฐธรรมนญ

กา ร ควบคมโ ดย อง คกรอส ร ะ ( Independent Entity) ตา มร ฐ ธ รร มน ญทส า คญ คอ

ผตรวจการแผนดน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต คณะกรรมการปองกนและปราบปราม

การทจรต คณะกรรมการตรวจเงนแผนดน

ผ ตร วจการ แผ นดน ( Ombudsman) เ ปนองคกรใ หมอกองคกรห นงท เ ปนผลมา จา ก

การปฏรปทางการเมอง ตามรฐธรรมนญป 2540 ในอดตทผานมาน น สงคมไทย ยงมความพยายาม

113 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 87. หนา 318-319. 114 สภานตบญญต เปนสภาทปรกษาหารอชนดหนงซงมอานาจผาน แกไขเพมเตมและยกเลกกฎหมาย กฎหมายท

เกดจากสภานตบญญตเรยก กฎหมายลายลกษณอกษร นอกเหนอไปจากการตรากฎหมายแลว สภานตบญญตย งม

อานาจสทธขาดในการเพมหรอลดภาษและมมตเหนชอบงบประมาณและรางกฎหมายเกยวดวยการเงนอน 115 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 493-494.

64

จะใหมผ ตรวจการแผนดน ของรฐสภา ครงแรกมกา รกาหนดไวใ นรฐธรรมนญ ฉบบป 251 7

แตกไ มสา มาร ถจดใหมผ ตร วจการแ ผนดนของรฐส ภาไ ด ต อมา ในช วงป 25 32-2 533 กไ ด

มควา มพย ายา มผลดดน ใหม “ผ ตรวจกา รรฐ สภา ” อกแต กไมสาเ รจ ควา มพย ายา มดง กลา ว

มาประสบผลสาเ รจในการแกไขเพมเ ตมรฐธรรมนญ ฉบบป 2534 (ครง ท 5) ไดมการกาหนด

ใหม “ผ ตรวจการรฐสภา” แตกย งไมมการแต งตง ผ ตรวจการรฐสภาตามรฐธรรมนญดงกลา ว

จนในทสดมาถงรฐธรรมนญฉบบปฏรปทางการเมองจงกาหนดใหมผ ตรวจการแผนดนของรฐสภา

เพอ ใหทาห นาทในการ ควบคมตรวจสอบเจาหนาทของรฐทงหลายโดยเปนระบบการควบคม

ทนอกเหนอไปจากระบบการควบคมหลกทมอยแลว1 1 5

116

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเปนองคกรใหมอกองคหนง ทกอตง ขนรฐธรรมนญ

ฉบบป 2540 เหตผลประการสาคญทไดมการกอตงคณะกรรมการสทธฯ ขนมาน น เ นองจา ก

รฐธรรมนญฉบบป 2550 ซงเปนรฐธรรมนญฉบบปฏรปทางการเมองน นไดใหสทธและเสรภาพ

ของประชาชนโดยบญญตใหมหลกประกนในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาช น

จงไดมการจดตงคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตขนเพอใหคณะกรรมการสทธฯ มบทบาท

ในการมงใหเกดการสงเสรมและคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนและ ตอมารฐธรรมนญ

พ.ศ.2550 ไดบญญตใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต (ป.ป.ช.) และสานกงาน ป.ช.ช.

เปนองคกรของรฐฝายปกครอง ซงมอานาจหนาทตามกฎหมายในการพจารณาตรวจสอบการกระทา

ของเจาหนาทของรฐวาเปนการทจรตหรอประพฤตมชอบหรอไม 1 1 6

117

ป.ช.ช. เปนองคกรทมการจดตง ขนตามรฐธรรมนญทปฏรปทางการเมองอกองคกรหนง

ป.ป.ช. ถงแมจะมใชองคกรใหมเสยทเดยว หากแตเปนองคกรทพ ฒนามาจากคณะกรรมการปองกน

และปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการ (ป.ป.ป.) แตโดยทบทบาทอานาจหนาท

ของ ป.ป.ป. นน ยงไมสามารถดาเ นนการใหบรรลตามความมงหมายของการตง ป.ป.ป.ได ทง น

อาจจะดวยเหตผลหลายประการเชน ระบบการคดเ ลอกกรรมการ ป.ป.ป. ไมเหมาะสม กรรมการ

และเจาหนาทไมมอสระตามสมควร ระบบการสบสวนสอบสวนการทจรตมกระบวนการเ ดยวซงใช

กบหนาททกประเภททกระดบ เปนตน และโดยทปญหาการทจรตเปนปญหาใหญและเปนปญหา

สาคญประการหนงทจาตองทาการปฏรปการเมอง ดวยเหตน เองเมอมการรางรฐธรรมนญฉบบ

ปฏรปทางการเมอง จงไดยกสถานะของ ป.ป.ป. เปน ป.ป.ช. ซงมบทบาทอานาจหนาททแตกตางไป

จากเดมหลายประการโดยเฉพาะอยาง ยง การเขามามบทบาทสาคญในการตรวจสอบหาผดารง

116 บรรเจด สงคะเนต. อางแลวเชงอรรถท 89. หนา 152. 117 ชาญชย แสวงศกด. อางแลวเชงอรรถท 23. หนา 319.

65

ตาแหนงทางการเมองทงหลาย และตอมาไดมการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย

คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรต (National Anti-Corruption Commission)

เมอมการปฏร ปทางการเมองตามรฐธรร มนญฉบบป 2 540 จงไดมการกาห นดให ม

คณะ กร รมการ ตรวจเ งนแ ผน ดน (State Audit Commission-SAC) โดยกอนร ฐธ รรมนญ ฉบบ

เงนแผนดนซงกระทาโดยสานกงานตรวจเงนแผนดนนน ยงไมเปนอสระและเปนกลางอยางแทจรง

ตลอดจนทผานมา น นการตรวจสอบน นกยงไมครอบคลมการใช เ งนของแผนดนทกลกษณ ะ

ดงนน เมอมการปฏรปการเมองจงกาหนดใหม “คณะกรรมการตรวจเ งนแผนดน” โดยใหเ ปน

องคกรทมควา มเปนอส ระท งการ บรห ารบคคลและ มความอส ระทางง บปร ะมา ณ ( Budget)

โดย รฐ ธ รร มนญ ไ ดบญ ญตเ กยวก บ “ คณะ กรร มกา ร ตรวจเ ง น แผ น ดน ” ไว ใ นห มวด 1 1

ของรฐธรรมนญ และตอมาไดมการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการ

ตรวจเงนแผนดน พ.ศ. 2542 1 1 7

118

การควบคมฝายปกครองโดยองคกรตลาการ การขอรบการเ ยยวยา (Reparation) ทกข

โดยการฟองคดตอองคกรของรฐฝายตลาการ หรอศาลมลกษณะทสาคญดงน

1). มวธพจารณาความ กาหนดหลกเกณฑและวธการฟองคดและการพจารณาคดไวเ ปนท

แนนอน เชนคาฟองตองใชแบบทกาหนดขนและปดอากร ฯลฯ

2). เรองทนามาฟองคดตองเปนเรองทผฟองคดเปนผเสยหาย หรอเปนผทมสวยเกยวของ

โดยตรง

3). ในการ ฟองคดน น ผ ฟองคดจะ อางไดกแต เพยงความไมชอบดวย กฎหมายของ

การกระทาดงกลาวเทานน จะยกขออางอนขนมาเปนเหตแหงการฟองคดไมได

4). ถาศาลไดพจารณาแลวเหนวาการกระทาทถกนามาฟองคดน นไมชอบดวยกฎหมาย

ศาลกจะมคาพพากษาใหเพกถอนการกระทานน

การควบคมฝายปกครองไมวาจะเปนการควบคมโดยองคกรภายในฝายปกครองกด

การควบคมโดยทางการเมองกด หรอการควบคมโดยองคกรอสระตามรฐธรรมนญกด การควบคม

แตละร ปแบบยอมมขอดขอดอยแ ตกตาง กนออกไป ในบรร ดาระ บบกา รควบคมการ กระทา

ทา ง ปกคร อง อาจกล าวไ ดวา การ ควบคมโ ดย อง คกร ตลา การ 1 1 8

119 เ ปนร ะ บบกา ร ควบคม

118 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการตรวจเ งนแผนดน พ.ศ.2542. (2542, 18 พฤศจกายน).

ราชกจจานเบกษา. เลม 116 (ตอนท 115 ก), หนา 1. 119 อานาจตลาการ เปนระบบศาลซงทาหนาทตความและใชบงคบกฎหมาย (Apply the law) ในนามของรฐ

ตลาการยงเปนกลไกสาหรบระงบขอพพาท ภายใตลทธการแยกใชอานาจ ฝายตลาการมกไมสรางกฎหมาย

(ซงเปนความรบผดชอบของฝายนตบญญต) หรอบงคบใชกฎหมาย (Enforce the law) (ซงเ ปนความรบผดชอบ

66

ทใหหลกประกนแกประชาชนทดทสด และตามหลกนตรฐเ รยกรองการควบคมฝายปกครอง

โดยองคกรตลาการทมความอสระ

การฟองคดตอศาลหรอการควบคมความชอบดวยกฎหมายของการดาเ นนกจกรรมของ

ฝายปกครองโดยตลาการนนนบวาเปนวธการทมความน าเชอถอ (Credibility) และเดดขาดช ดเจน

ทสด เ นองจากในการฟองคดตอศาลน น มการกาหนดวธพจารณาทช ดเจนและแน นอนและ

การวนจฉยของศาลเปนไปโดยอสระ ตางจากการควบคมโดยองคกรภายในฝายปกครองเอง ไมวา

จะเปนการควบคมบงคบบญชาหรอการกากบดแลกตาม องคกรผมหนาทควบคมลวนแตตกอย

ภายใตอานาจบงคบบญชาของนายกรฐมนตรทง สน ดงน น จงไมอาจจะขจดความเคลอบแคลง

สงสยในความมอคตลาเอยงใหหมดสนไปได1 1 9

120 ทง น การใช ระบบควบคมฝายปกครองโดยศาล

ขนอยกบระบบศาลของแตละประเทศวาประเทศนน ๆ วาจะใช ระบบศาลแบบใด โดยอาจแบงได

เปน 2 ระบบใหญ ๆ 1 2 0

121 คอ

ระบบศาลเดยว

อนมศาลยตธรรมตดสนคดทกประเภทรวมทงคดปกครอง โดยตนแบบของระบบศาล

เดยว คอ ประเทศองกฤษ สวนประเทศอน ๆ ทใชระบบศาลเ ดยวสวนใหญมกเ ปนประเทศทไดรบ

อทธพลจากประเทศองกฤษ หรอใช ระบบกฎหมายแบบ Common Law เ นองจากแนวคดของ

ประเทศทใชระบบกฎหมายแบบ Common Law น น ไมยอมรบการมศาลปกครอง เพราะมองวา

ทาใหเกดความไมเสมอภาค

ในระบบศาลเดยว ลกษณะการควบคมมกจะกระทาเพอตรวจสอบวาองคกรฝายปกครอง

จะกระทาการใด ๆ ดงตอไปน

1. ไดกระทาการใด ๆ เกดกวาอานาจทไดรบตามรฐธรรมนญหรอบทบญญตแหงกฎหมาย

ใดหรอไม

2. ตความกฎหมายและใชกฎหมายเหมาะสมหรอไม

3. ดาเนนการใด ๆ ตามความยตธรรมหรอไม และ

4. กระทาการใด ๆ ตามอาเภอใจและขาดเหตผลหรอไม

ของฝายบรหาร) แตตความกฎหมายและใชบงคบกฎหมายเขากบขอเทจจรงของแตละคด ฝายตลาการมกไดรบ

ภารกจใหประกนความยตธรรมเทาเทยมกนตามกฎหมาย ม กประกอบดวยศาลอทธรณสงสด (Court of Final

Appeal) เรยกวา "ศาลสงสด" หรอ "ศาลรฐธรรมนญ" รวมกบศาลทต ากวา. 120 วรพจน วศรตพชญ. (2538). ความหมายและความสาคญของศาลปกครอง, วารสารกฎหมายปกครอง, 14 (2), หนา 1. 121 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 494.

67

ระบบศาลค

การควบคมการใชอานาจของเจาหนาทฝายปกครองมกจะกระทาในลกษณะดงตอไปน

1. เพกถอนการกระทาในทางกฎหมายของฝายปกครอง (การกระทาในทางปกครองและ

สญญา) ซงไมชอบดวยกฎหมาย ซงเปนผลใหการกระทาในทางปกครอง หรอสญญาทถกเพกถอน

ตกเปนโมฆะหรอเสยเปลามาแตตน

2. ไมบงคบการกระทาในทางปกครองทมชอบดวยกฎหมายในคดใดคดหนง

3. พจารณาใหฝายปกครองรบผดในทางแพงอนเกดจากการกระทาของฝายปกครอง

ทกอใหเกดความเสยหายแกบคคลใด ๆ โดยมชอบดวยกฎหมาย

4. พพากษาใหฝายปกครองรบผดตามสญญาททาไวกบปจเจกชน1 2 1

122

ระบบศาลค หรอระบบทมการจดตงศาลปกครองแยกออกจากศาลยตธรรมมอานา จ

พจารณาพพากษาคดปกครอง1 2 2

123โดยเฉพาะโดยมประเทศฝรงเศสเปนตนแบบ เชน เบลเ ยยม เยอรมน

อตาล ออสเตรย สวเดน ซงประเทศทรบแนวความคดการจดตงศาลปกครองน นมกอยในประเทศ

ทใชระบบ Civil Law โดยประเทศเหลานมองวาการมศาลปกครองจะทาใหการวนจฉยคดปกครอง

เปนไ ปอย า งมปร ะ สทธ ภา พแ ละเ ห มา ะส มกบฝ าย ปกครอง มา กกวากา รใ หศ า ลย ตธร ร ม

ซงผพพากษาสวนใหญมความชานาญในระบบกฎหมายเอกชน

ทง นกา รทประ เทศใดจะเ ลอก ระ บบศาล เ ดยวห รอ ร ะบบศา ลคน นตองพจา รณาถง

ความสมพนธในแงประวตศาสตรการเมองการปกครอง ระบบกฎหมาย และระบบศาลของประเทศ

นน ๆ เปนสาคญ 1 2 3

124

จดมงหมายของการควบคมองคกรฝายปกครองทง 2 ระบบ ทงโดยระบบศาลคและศาลเ ดยว

แมจะใช ภาษาแสดงความมงห มายคลายกนตางกนแตจดประ สงคของระบบการควบคมลวน

เหมอนกน กลาวคอ ตางมงคมครองและหาทางเ ยยวยาความเสยหายใหแกผ ทไดรบผลจากการ

กระทาอนมชอบดวยกฎหมายของเจาหนาทของรฐทงสน หากจะมความแตกตางกนอยบางกตรงท

ขอบเขตความคมครองและการแกไขทดแทนผลจากการกระทาในทางปกครองเทานน 1 2 4

125

122 อสระ นตทณฑ. (2524). ปญหาการจดต งศาลปกครองในประเทศไทย. วารสารนตศาสตร, 1 (13). หนา 93. 123 นนทวฒน บรมานนท. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 495. 124 บวรศกด อวรรณโณ. (2538). ความเ ปนมาของระบบศาลเ ดยวในองกฤษและระบบศาลคในฝรงเ ศส,

วารสารกฎหมาย, 15 (3), หนา 106-123 125 ถาวร เกยรตทบทว. (2551). คาอธบายกฎหมายปกครอง หลกกฎหมายปกครอ ง คดปกครอ ง ว ธพจารณา

คดปกครอง. กรงเทพฯ: นตบรรณาการ. หนา 331.