A12 359 - Aracne · i. Natura e funzioni del trattamento di ﬁne rapporto 9 a quello domestico7, all’apprendistato8 ed al periodo di prova9. In parallelo con l’ampliamento del

A

Alfonso Tagliamonte

Disciplina del trattamento di fine rapporto

qualificazione giuridica della fattispecie e profili applicativi

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I edizione: luglio

Indice

Capitolo INatura e funzioni del trattamento di fine rapporto

.. La natura giuridica dell’istituto, – ... Il conferimento alla previdenzacomplementare, – .. La l. maggio , n. ed il suo campo diapplicazione, .

Capitolo IIBase di computo, omnicomprensività e computabilità

.. Il sistema di computo, – .. La base di calcolo del TFR, –.. Omnicomprensività e derogabilità, – .. Il principio della nonoccasionalità, – ... I compensi computabili nel TFR, – Il lavoro straor-dinario e la base di calcolo del TFR, – ... I compensi non computabili nelTFR, – ... La sospensione del rapporto di lavoro, – .. Onere dellaprova, – .. Rivalutazione, .

Capitolo IIILe anticipazioni del TFR

.. Principi generali, – ... Criteri di priorità nell’attribuzione dell’anti-cipazione, – ... Condizioni e misura dell’anticipazione, – ... Li-mite soggettivo per l’anticipazione del TFR, – ... Limite oggettivo degliaventi diritto, – .. Tipologia, – ... Spese sanitarie, – ... Ac-quisto della prima casa, – ... Congedi parentali e formazione, –... Trasferimento d’azienda, .

Capitolo IVInsolvenza del datore di lavoro e il Fondo di garanzia

.. Insolvenza del datore di lavoro e tutela del lavoratore, – .. Fi-nanziamento del Fondo, – .. Condizioni di ricorso al Fondo, –.. Fallimento, – .. Destinatari, – .. Ammontare del credito daversare al lavoratore, – .. Modalità di pagamento, .


Capitolo VProblematiche applicative della disciplina del TFR

.. Prescrizione e rinunce, – ... Vizi della rinunzia, – .. Attri-buzione del TFR al dipendente e conseguenze legate alla separazionematrimoniale, – .. Successione e TFR, – .. Trattamento di finerapporto e divorzio superveniens, – ... Richiesta di anticipazione delTFR per l’acquisto della c.d. prima casa a favore del coniuge e divorzio, –... Vicende del trattamento di fine rapporto del dipendente divorziato, .

Capitolo VIIl trattamento di fine servizio e il nuovo TFR pubblico

.. Il regime di opzione per la conversione del TFS in TFR, –.. Le modalità di calcolo e di rateizzazione del TFS/TFR, – .. Ladecorrenza del diritto al pagamento del TFS/TFR, .

Bibliografia essenziale

Normativa di riferimento.

Capitolo I

Natura e funzionidel trattamento di fine rapporto

: .. La natura giuridica dell’istituto, – ... Il conferimento allaprevidenza complementare, – .. La l. maggio , n. ed il suocampo di applicazione, .

.. La natura giuridica dell’istituto

Il trattamento di fine rapporto (generalmente sintetizzato con la siglaTFR) è il risultato di una complessa evoluzione che, passando attraver-so l’indennità di licenziamento e l’indennità di anzianità, disegna un

. Legge maggio , n. e successive modifiche ed integrazioni, riguardante la“Disciplina del trattamento di fine rapporto e norme in materia pensionistica”.

. Sul tema, v. i contributi di AA.VV., Trattamento di fine rapporto, DPL, serie oro, ,n. ; ALLEVA, Trattamento di fine rapporto, E.G.I., XXXI, Roma, , ss.; D’AVOSSA, IlTFR, Milano, ; ID., Il trattamento di fine rapporto, L , , ; GALANTINO, Dirittodel lavoro, Torino, , ss.; GHERA, Diritto del lavoro, Bari, , ss.; GHERA eSANTORO PASSARELLI G., Il nuovo trattamento di fine rapporto – legge maggio , n., Milano, ; GIUGNI, Indennità di anzianità, GCOST, , ss.; GIUGNI, DELUCA TAMAJO e FERRARO, Il trattamento di fine rapporto, Padova, ; MAZZOTTA,Note sulla rilevanza delle questioni relative alla natura giuridica dell’indennità di anzianità, R ITPS, , I ss.; MONTEMARANO, Il trattamento di fine rapporto, Roma, ; NAPOLI,Il trattamento di fine rapporto nella nuova legge di riforma, RTDPC, , ; PANDOLFO, Iltrattamento di fine rapporto: i primi interventi dei giudici, RGL, , II, spec. ss.; PERA, Iltrattamento di fine rapporto, DL, , I, ; ID., Trattamento di fine rapporto, FI, , V, ;ID., Compendio di diritto del lavoro, Milano, ; PERONE, D’ANDREA, La retribuzione e ilTFR nel rapporto di lavoro subordinato, Torino, ; SANTORO PASSARELLI F., Indennitàdi anzianità, NNDI, IX, Torino, , ss.; SANTORO PASSARELLI G., Dall’indennitàdi anzianità al trattamento di fine rapporto, Milano, ; ID, Il trattamento di fine rapporto.


meccanismo di computo assolutamente nuovo ed idoneo ad eliminarele rigidità nei confronti della mobilità interna ed esterna, proprie dellavecchia disciplina, nonché a “sfrondare” i diversi trattamenti aggiun-tivi di fine lavoro (art. , co. e ) ed a parificare la normativa traimpiegati e operai (art. , co. ).

Lo sviluppo dell’istituto si muove, come noto, nel senso di unaprogressiva estensione, in senso soggettivo ed oggettivo, dell’ambitodi applicazione dell’indennità stessa.

Quest’ultima è riconosciuta, in un primo momento, ai soli impie-gati nei casi di licenziamento non imputabile a colpa del lavoratore(art. r.d. n. /) e, in una seconda fase, a tutte le categorie dilavoratori (art. cod. civ.) e per qualunque ipotesi di cessazione delrapporto (l. luglio , n. ), ivi compreso il licenziamento pergiusta causa e le dimissioni.

Proprio su tale argomento la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’il-legittimità costituzionale dell’art. , primo comma, del Codice civile,nella parte in cui, nel caso di cessazione del contratto di lavoro a tempoindeterminato, esclude il diritto del prestatore di lavoro ad un’indennitàproporzionale agli anni di servizio, allorquando la cessazione stessaderivi dal licenziamento per colpa di lui o da dimissioni volontarie”.

Ad opera della giurisprudenza, inoltre, il diritto alla corresponsionedell’indennità di anzianità è esteso al rapporto di lavoro dei dirigenti,

Artt. –, volume coordinato da F. CARINCI – E. GRAGNOLI, in Il Codice Civile.Commentario, diretto da F.D. BUSNELLI, Milano, ; VALLEBONA, Istituzioni di dirittodel lavoro, Padova, , ss.; ID., Il trattamento di fine rapporto, Milano, ; ID., Iltrattamento di fine rapporto per i lavoratori, GC, , .

. Sia in tema di calcolo della retribuzione alla base del computo, che in materia dianticipazioni si è andata delineando una “sintonia dinamica” tra legge e contrattazionecollettiva. Così GIUGNI, DE LUCA TAMAJO e FERRARO, Il trattamento. . . , .

. GAMBACCIANI, La giurisprudenza sulla natura e funzione del trattamento di finerapporto e delle prestazioni pensionistiche complementari, RDSS, , .

. V. Corte Cost. giugno , n. , FI, , I, .. Corte Cost. gennaio , n. , FI, , I, , dichiarando “l’illegittimità co-

stituzionale dell’articolo unico del D.P.R. gennaio , n. . . . , che rende esecutivoerga omnes il contratto collettivo per i dirigenti di aziende industriali dicembre ,limitatamente all’art. di detto contratto, nella parte in cui esclude che siano dovute aldirigente dimissionario le indennità di anzianità”.

. Natura e funzioni del trattamento di fine rapporto

a quello domestico, all’apprendistato ed al periodo di prova.In parallelo con l’ampliamento del campo soggettivo ed oggettivo

dell’istituto, il medesimo perde il carattere di elemento risarcitorio afronte del licenziamento o di premio di fedeltà, in favore di una va-lorizzazione crescente della sua natura retributiva, vale a dire di com-penso erogato per le prestazioni svolte dal lavoratore al momento dellaestinzione del rapporto di lavoro. L’indennità di anzianità viene così arappresentare il corrispettivo dell’apporto globalmente fornito dal lavo-ratore in ragione della sua anzianità di servizio e della sua complessivaprogressione professionale.

In seguito alle spinte inflazionistiche della seconda metà degli anni, il legislatore è intervenuto in materia di costo del lavoro (artt.

. Corte Cost. maggio , n. , id., , I, , che “dichiara l’illegittimità costitu-zionale dell’art. , co. primo, della legge aprile , n. (per la tutela del rapporto dilavoro domestico), nella parte in cui esclude il diritto del prestatore di lavoro all’indennitàdi anzianità in caso di cessazione del rapporto per licenziamento in tronco”.

. Corte Cost. febbraio , n. , GC, , III, , che “dichiara l’illegittimità costi-tuzionale dell’art. della legge luglio , n. (contenente norme sui licenziamentiindividuali) nella parte in cui non comprende gli apprendisti tra i beneficiari dell’indennitàdovuta ai sensi dell’art. della stessa legge”.

. Corte Cost. dicembre , n. , MGL, , , con nota di RIVASANSEVERINO, Note sul periodo di prova

. RIVA SANSEVERINO, Lavoro. Disciplina delle attività professionali, impresa in generale,in A. SCIALOJA, G. BRANCA (a cura di), Commentario del codice civile, Bologna–Roma, ,VI ed.; .

. PERA, Diritto del lavoro, Padova, , .. Corte Cost. giugno , n. , cit.. La cessazione del rapporto non veniva considerata come una condizione di esigibilità

dell’erogazione bensì come elemento costitutivo della fattispecie in quanto solo all’atto dellacessazione medesima il credito era determinato o determinabile. V., fra le altre, Cass. settembre , n. , Rep. FI, , voce Lavoro (rapporto), n. . L’art. della legge agosto n. — che sancisce la irrilevanza dei vizi, delle preclusioni e delle decadenzeverificatisi nelle procedure amministrative riguardanti le controversie in materia di previdenzaed assistenza obbligatorie — si riferisce (in parallelismo con quanto dispone l’art. disp.att. cod. proc. civ. in relazione all’art. dello stesso codice) esclusivamente ai procedimenticontenziosi prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa dellacontroversia (i quali hanno inizio con il ricorso dell’interessato contro i provvedimenti negativio contro il silenzio–rifiuto dell’ente assicuratore) e non è, pertanto, invocabile per sanare glieffetti della prescrizione estintiva (nella specie, ex art. del D.P.R. giugno n. ),che è istituito di diritto sostantivo (e non già processuale) comportante la perdita di un dirittoper effetto dell’inerzia del titolare che non l’esercita nel termine prescritto dalla legge.


e bis, l. marzo , n. ), escludendo dalla base di calcolodell’indennità di anzianità gli aumenti dell’indennità di contingenzasuccessivi al o febbraio .

La deindicizzazione dell’indennità di anzianità, accompagnata daun’accorta politica di interscambio sindacale (c.d. svolta dell’Eur),riduce drasticamente il tasso di rivalutazione degli accantonamenti,determinando un profondo scontento nei lavoratori.

La Corte Costituzionale, pronunciandosi in merito, pur ritenendolegittima tale deindicizzazione, aveva denunciato il rischio che senza ilcomputo della contingenza, l’indennità diminuisse progressivamenteincidendo così sia sulla funzione retributiva dell’istituto, in contra-sto col principio dell’art. Cost., sia sulla sua funzione latamenteprevidenziale, stante il rischio di inosservanza dell’art. Cost.

Correlativamente alle osservazioni della Corte, la richiesta di refe-rendum abrogativo della richiamata normativa in materia di costodel lavoro ha indotto il legislatore ad emanare la riforma dell’indennitàdi anzianità con la legge maggio , n. .

La riforma del sostituisce integralmente l’art. cod. civ.e modifica la denominazione dell’istituto in trattamento di fine rap-porto, la cui natura acquista una particolare omogeneità struttura-le con la retribuzione periodica, in virtù di una serie di caratteri-stiche sintomatiche in direzione dell’assimilazione alle erogazioniretributive.

Gli accantonamenti annuali alla base del meccanismo di computoriflettono, infatti, l’ammontare complessivo della retribuzione per-cepita durante l’anno; e i periodi di sospensione della prestazionelavorativa sono calcolati ai fini degli accantonamenti solo in casi tassati-vamente previsti a conferma della connessione fra TFR e prestazione

. ROMAGNOLI, Al lavoratore (anziano) non far sapere, RTDPC, , I, .. Le critiche alla limitazione degli accantonamenti salariali trovano riscontro anche

in sede dottrinale: ALLEVA, Automatismi e riassorbimenti salariali, RGL, , I, .. Corte Cost. luglio , n. , RGL, , II, e FI, , I, , con nota di

MAZZOTTA, Le norme sulla riduzione del costo del lavoro davanti alla Corte Costituzionale.Sulla questione v. anche DELL’OLIO, Emergenza e costituzionalità (le sentenze sulla scalamobile e il “dopo.”), GDLRI, , ss.

. Corte Cost. febbraio , MGL, , , che lo ha ritenuto ammissibile.


di lavoro effettiva. Anche il meccanismo di rivalutazione suggerisceun’attribuzione già avvenuta dei compensi, in senso ideale nel tempo;e il sistema di anticipazioni in pendenza del rapporto indica l’esistenzadi un nesso di corrispettività fra trattamento e prestazione.

Benché il TFR conservi ancora una rilevante funzione previden-ziale in quanto il beneficio viene corrisposto sia alla conclusione delrapporto di lavoro e, quindi, in connessione con i bisogni che conse-guono a tale evento, sia in occasione delle esigenze poste a base dellerichieste di anticipazione, l’istituto può considerarsi un segmentodella retribuzione già maturato dal lavoratore ed accantonato.

In sintesi, il TFR non è più retribuzione differita, ma accantonata.“Per quanto, infatti, retribuzione differita e retribuzione accantonata ab-biano in comune l’esigibilità della spettanza solo all’atto dell’estinzionedel rapporto di lavoro, profondamente diversi sono i meccanismi e lecomponenti strutturali cui i due concetti rinviano, e la loro relazionecon l’opera prestata dal lavoratore nel tempo trascorso al servizio deldatore”.

In effetti, “una spettanza di retribuzione differita costituisce il com-penso per il lavoro svolto in un certo arco temporale, ma ulteriore ri-spetto alla retribuzione corrente nelle singole frazioni (ora, settimana,mese, anno), talché il servizio prestato viene in rilievo, sinteticamentee a posteriori, come entità a sé stante”. Diversamente, “una spettanzadi retribuzione accantonata si riduce, semplicemente, alla correspon-sione, in un momento postergato e coincidente con la risoluzionedel rapporto, di quote retribuite idealmente già comprese nella retri-buzione corrente per i singoli sottoperiodi” e non costituisce più unautomatismo salariale né un compenso legato all’anzianità di servizioaziendale.

Ciò anche se non solo l’esigibilità del credito è spostata alla cessa-zione del rapporto, ma è lo stesso diritto a sorgere e a perfezionarsisoltanto in tale fase terminale.

. Si v. Min. Lav., Nota novembre , prot. /I/ che, in merito all’istitutodel TFR in costanza di contratti di solidarietà, esclude il rateo di TFR dalla base di calcolodel contributo integrativo assicurato al lavoratore in contratto di solidarietà

. PERSIANI, Diritto della previdenza sociale, Padova, , ss.. Così, ALLEVA, Trattamento di fine rapporto. . . , .


Del resto, il trattamento dovuto può essere determinato solo almomento della risoluzione del rapporto; evento che costituisce nonsolo un termine per l’adempimento di un credito già maturato, maun elemento essenziale di completamento della fattispecie costitutiva.

Se il TFR maturasse di anno in anno e fosse solo esigibile al momen-to della cessazione del rapporto, esso dovrebbe essere determinato (odeterminabile) all’atto della sua maturazione: ma ciò non è possibileperché, non essendo ancora fissati né la data di cessazione del rapportoné gli indici di aumento del costo della vita (relativi all’intervallo ditempo tra la pretesa maturazione del diritto ed il suo adempimen-to), non è neppure ipotizzabile di anno in anno quale dovrà esserela somma dovuta al momento della estinzione del rapporto. Laqualificazione giuridica di retribuzione differita (o accantonata) nonviene quindi smentita dalla maturazione del diritto alla risoluzione delrapporto di lavoro.

In sostanza, la questione appare sganciata dalle tematiche dellanascita e del completamento della fattispecie giuridica e la relativaqualificazione conserva tutt’oggi una commistione di funzioni ed unanatura polivalente.

... Il conferimento alla previdenza complementare

In seguito alla riforma delle forme pensionistiche complementari,contenuta nel d.lgs. dicembre , n. , così come modificato edintegrato dalla legge dicembre , n. , art. , c., ivi compresi

. Cass. agosto , n. , R IT DL, , II, , spec. , ha affermato il principiosecondo il quale del TFR deve rispondere esclusivamente il datore di lavoro che sia titolaredell’impresa al momento dell’effettiva risoluzione del rapporto, ciò in considerazione delfatto che il corrispondente diritto matura solo ed esclusivamente a tale data.

. Sul dibattito relativo alla natura dell’indennità di anzianità si rinvia a GIUGNI, In-dennità. . . , ; MAZZOTTA, Note sulla rilevanza. . . , ; PERSIANI, La tutela dell’interessealla conservazione del posto, in Nuovo trattato di diritto del lavoro, II, Padova, , ss.; F.SANTORO PASSARELLI, Indennità di anzianità, NNDI, IX, Torino, , ; SCOGNA-MIGLIO, Indennità di anzianità e assicurazione, DL, , I, ; SUPPIEJ, L’art. dellaCostituzione e l’indennità di anzianità, MGL, , ; TREU, Onerosità e corrispettività nelrapporto di lavoro, Milano, , .


i soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato di cooperativa,l’istituto del trattamento di fine rapporto ha subìto una profonda mo-difica. Infatti, è stata attribuita al lavoratore la possibilità di sceglierese destinare il TFR maturando alla previdenza complementare, ovverose mantenerlo presso il datore di lavoro (Art. , d.lgs. n. /).

. Chiarificatrice in merito la risposta ad interpello Min. lav. agosto , n. .“Quanto. . . al trattamento di fine rapporto, . . . , la giurisprudenza (Cass., n. /)ha statuito che il T.F.R., in quanto retribuzione differita, non si identifica nel diritto delsocio alla distribuzione di utili maturati. Ciò in quanto, dal punto di vista economico econtabile, i compensi corrisposti ai lavoratori rappresentano per le società il costo dei fattoriproduttivi, la cui erogazione non è condizionata dalla sussistenza dei presupposti perla distribuzione degli utili, in quanto quest’ultima presuppone un bilancio consuntivo.Ne consegue per la Suprema Corte che il diritto al T.F.R. è configurabile quale dirittodel socio lavoratore che abbia prestato attività lavorativa non condizionato dalla concretaacquisizione delle necessarie risorse economiche da parte della cooperativa. Da ultimo,con riguardo all’obbligo per la cooperativa di provvedere ai relativi versamenti contributivi,si richiama il D.Lgs. n. / che — con decorrenza dal °gennaio — prevede unanuova disciplina delle forme pensionistiche complementari caratterizzato dalla possibilitàdi scelta del lavoratore di destinare il maturando T.F.R. ad una delle forme pensionistichepreviste (negoziale, fondo pensione aperto, ecc) ovvero di mantenerlo presso l’impresa.Per completezza, si precisa che, in caso di mancata scelta, la destinazione avverrà secondoil meccanismo del silenzio assenso stabilito dall’art. , co. , del Decreto citato, in forzadel quale il T.F.R. maturando dovrà essere conferito alla forma pensionistica previstadalla contrattazione collettiva, anche territoriale, salvo diverso accordo aziendale; nelcaso di più forme pensionistiche applicabili il conferimento sarà effettuato, salvo diversoaccordo aziendale, a quella con il maggior numero di adesioni da parte dei lavoratori;qualora non sia applicabile nemmeno questo criterio, infine, il conferimento avverràpresso la forma pensionistica complementare istituita presso l’INPS. È inoltre il caso diprecisare che in tema di intervento del Fondo di garanzia dell’Inps per il pagamentodel t.f.r. in favore di soci lavoratori di cooperative in situazione di insolvenza, l’art. L.n. del — che ha esteso l’intervento del Fondo a tali lavoratori — è applicabileretroattivamente, in funzione di tutela previdenziale dei soci lavoratori, a condizioneche siano stati pagati i contributi previdenziali per il periodo precedente all’entrata invigore della disposizione, attesa la ratio della norma transitoria, che riconosce rilevanzaall’assicurazione volontariamente e irretrattabilmente istituita dalle cooperative, e la finalitàdell’intervento normativo, consistente nel riconoscimento della garanzia del credito pert.f.r. nei limiti in cui sia stato reso operativo in favore dei soci dall’autonomia contrattuale, aseguito di conforme previsione statutaria o assembleare o di comportamenti concludenti(quali il versamento della prescritta contribuzione), così Cass. giugno , n. .

. BIANCHI, Le prestazioni della nuova previdenza complementare, in GL, , n. , VI.. Covip, direttiva marzo . La Covip ricorda che sono chiamati ad esprimere la

loro volontà tutti i lavoratori, esclusi colf e dipendenti P.A., che al .. non avevanoaderito a previdenza complementare con destinazione del TFR. Per effetto dell’art. , co. ,


In quest’ultima ipotesi, secondo le previsioni di cui all’art. cod.civ., il TFR, accantonato e non destinato alla previdenza complementa-re, viene liquidato alla cessazione del rapporto di lavoro.

La destinazione del TFR maturando ad un fondo pensione puòavvenire, con cadenza “almeno annuale”, in modo esplicito o taci-to, anche da parte del lavoratore che ha ceduto in garanzia il TFR,ovvero ha sottoscritto un contratto di cessione del quinto della retri-buzione, e comporta l’adesione al fondo stesso (art. , co. , d.lgs. n./).

In merito alla destinazione del fondo pensione con modalità esplici-te, il lavoratore, entro sei mesi dalla data della prima assunzione, puòesercitare la facoltà di:

a) scegliere una forma di previdenza complementare e conferirlel’importo complessivo del TFR maturando;

b) decidere di mantenere il TFR maturando presso il propriodatore di lavoro. In tale ipotesi, se l’impresa ha un organicofino a dipendenti, il TFR resta in azienda; se l’impresa oc-

del Dm, i lavoratori dipendenti che hanno destinato, in maniera esplicita o tacita, il TFRad una forma di previdenza complementare in precedenti rapporti di lavoro non sonotenuti a compilare il modulo TFR. In occasione del nuovo rapporto di lavoro la scelta,già effettuata, da tali lavoratori circa la destinazione del TFR a previdenza complementarerimane valida. Però il lavoratore, in occasione del nuovo rapporto di lavoro, entro sei mesidalla successiva assunzione, deve scegliere, non già tra TFR e previdenza complementare,cosa non più attuabile,ma la nuova forma di previdenza complementare cui intende aderire.Tale scelta non obbliga a compilare i moduli di cui al Dm di gennaio anche se il lavoratoredeve sempre comunicare per iscritto al proprio nuovo datore di lavoro la nuova adesione. Seil lavoratore si trova nella situazione di aver riscattato, in base alla normativa, la precedenteposizione previdenziale e si trovi ad accedere ad un nuovo lavoro, dovrà compilare ilmod. TFR avendo a disposizione i sei mesi prescritti in questo caso. Opportunamentela Covip chiarisce che non si perfeziona il semestre per il silenzio assenso nel caso incui il lavoratore cessi entro il semestre il proprio rapporto di lavoro. In questo caso, seil lavoratore prima della scadenza del semestre cessa il proprio rapporto, ha diritto alpagamento del TFRmaturato. È appena il caso di rammentare che ciò vale anche nel casoin cui non abbia ancora esplicitamente dichiarato la propria scelta per l’opzione.

. Così Covip, nota maggio . Sul punto CARDONE, Cessione in garanzia delTFR e fondi pensione: orientamenti Covip, GL, , n. , .

. Min. lav., risposta ad interp. dicembre , n. .. CARDONI, Il conferimento del t.f.r. alla previdenza complementare: le opzioni del

lavoratore, Riv. dir. sic. soc., , .


cupa più di dipendenti, il TFR è trasferito al “Fondo perl’erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato dei trat-tamenti di fine rapporto di cui all’art. del codice civile” (c.d.Fondo Tesoreria Inps), con rivalutazione annuale delle quotetrasferite;

c) revocare “successivamente” la seconda opzione (sub b)) e con-ferire il predetto TFR alla forma pensionistica complementareprescelta (art. , co. , lett. a), d. lgs n. /).

Differentemente, nell’ipotesi di mancata scelta, si presume un con-ferimento tacito (sempre entro sei mesi dalla data della prima assunzio-ne). In altri termini, mancando una manifestazione espressa di volontàsi configura il c.d. silenzio–assenso all’adesione.

In questo caso, il datore di lavoro trasferisce il TFR maturandoal fondo pensione complementare previsto da accordi o contratticollettivi (anche territoriali).

In particolare, il datore ha la possibilità di non operare detto trasfe-rimento in caso di diverso accordo aziendale, che egli notificherà allavoratore “in modo diretto e personale” (art. , co. , lett. b), n. , d.lgs n. /), il quale destini il trattamento ai fondi collettivi istituitio promossi dalle regioni ai sensi della legge delega agosto , n. (art. , co. , lett. e), n. ).

Qualora vi siano più forme pensionistiche complementari, previsteda accordi o contratti collettivi, anche territoriali, il datore di lavorotrasferisce il TFR al fondo cui abbia aderito il maggior numero di“lavoratori dell’azienda” (art. , co. , lett. b), n. , d.lgs. n. /).

. Si v. L. n. /, art. , co. –; D.M. gennaio ; Circ. Inps aprile ,n. ; Mess. Inps aprile , n. ; Mess. Inps maggio , n. ; Mess. Inps luglio , n. ; Mess. Inps marzo , n. ; Mess. Inps giugno , n. ;Mess. Inps settembre , n. ; Circ. Inps n gennaio , n. .

. In materia di consenso del lavoratore ed in particolare del consenso tacito v.BETTINI, Il consenso del lavoratore, Torino, , .

. Covip, direttiva giugno ; Covip, nota giugno . Con riferimentoal Dlgs n. del dicembre è stata rappresentata alla Commissione, da parte diesponenti di varie forme pensionistiche complementari, l’esigenza di precisazioni in meritoal conferimento del TFR dei cd. “silenti” in caso di sussistenza di una pluralità di formepensionistiche complementari di riferimento. Si tratta di una fattispecie espressamente


Se poi non è possibile destinare il TFR alle forme di cui sopra (art., co. , lett. b) nn. ) e ), il trattamento è trasferito dal datore di lavoroalla forma pensionistica complementare istituita presso l’Inps, co. d.Fondinps (art. , co. , lett. b), n. ; D.M. gennaio ).

Le linee di investimento dei fondi pensione nell’ipotesi di confe-rimento tacito del TFR (previste dagli statuti e dai regolamenti delleforme pensionistiche complementari) devono garantire, secondo la

disciplinata dall’articolo , co. del decreto n. /, il quale tra l’altro prevede cheil TFR dei “silenti” debba essere conferito al “fondo con il maggior numero di iscrittidell’azienda”, laddove le forme pensionistiche potenziali destinatarie siano più di una enon vi siano accordi aziendali dirimenti la questione. Al riguardo, con le direttive del giugno , la Covip ha precisato che per la determinazione di detto numero deve farsiriferimento alla data del ° gennaio (da leggersi ora, come ° gennaio , a seguitodell’anticipata entrata in vigore del decreto n. /). L’indicazione fornita risponde allarichiesta, formulata dagli operatori del settore nell’ambito della procedura di consultazione,di fissare modalità di determinazione del predetto numero tali da tener conto delle esigenzeorganizzative ed amministrative dei datori di lavoro, e tiene altresì conto dell’esigenzache il lavoratore possa essere informato dal datore di lavoro, con congruo anticipo, sulfondo di destinazione del TFR in caso di mancata manifestazione esplicita di volontà (ciò,anche avuto riguardo alla disposizione dell’articolo , co. , del decreto n. /). Nelconfermare pertanto il criterio di cui sopra, da applicarsi nella generalità dei casi in cuila pluralità di forme di riferimento sia sorta antecedentemente al ° gennaio , si hapresente che ipotesi del tutto peculiare è quella in cui si sia determinata solo nei primimesi del , per effetto di nuovi accordi collettivi, di nuove autorizzazioni all’esercizioo di modifiche statutarie, l’istituzione di una pluralità di forme pensionistiche collettiveriferite ad aree di lavoratori che, alla fine del , risultavano ancora non destinatarie diiniziative di carattere collettivo. In questo specifico caso, ovviamente, il riferimento alladata del ° gennaio sarebbe incongruo, non risultando di fatto ancora operative atale data le forme collettive di riferimento. Si reputa pertanto che, limitatamente a talefattispecie, occorra avere riguardo al numero di iscritti in essere al giugno . Un’altraquestione posta all’attenzione della Commissione riguarda il criterio da seguire nel casoin cui un’impresa abbia proprie unità produttive ubicate in più regioni d’Italia, regioninelle quali operano diversi fondi pensione negoziali. In questi casi è stato chiesto allaCommissione di precisare se si debba prendere a riferimento il numero complessivo diaderenti su scala nazionale oppure il numero di iscritti per singola unità produttiva. Fermorestando che il criterio oggettivo del maggior numero degli iscritti può essere derogatomediante la sottoscrizione di accordi aziendali diretti a dirimere i casi di presenza di unapluralità di fondi pensione di riferimento, si esprime l’avviso che, in difetto di diversi accordiaziendali, si debba prendere a riferimento il complesso dei lavoratori, su scala nazionale, diuna medesima impresa e non già, di volta in volta, quelli delle sue articolazioni operative alivello territoriale.

. Circ. Inps agosto , n. ; mess. Inps settembre , n. ; mess. Inps marzo , n. .


linea a contenuto “più prudenziale”, “la restituzione del capitale erendimenti comparabili, nei limiti previsti dalla normativa statale ecomunitaria, al tasso di rivalutazione del TFR.” (art. , co. , d.lgs. n./).

Con riferimento ai lavoratori di prima iscrizione alla previdenzaobbligatoria in data antecedente al aprile , il dettato dell’art. ,co. , lett. c, d. lgs. n. / prevede che:

a) qualora i prestatori risultino iscritti, alla data di entrata in vigoredel d.lgs. n. /, a forme pensionistiche complementari inregime di contribuzione definita, è consentito scegliere, entrosei mesi dalla predetta data o dalla data di nuova assunzione, sesuccessiva, se mantenere il residuo TFR maturando presso ilproprio datore di lavoro, ovvero conferirlo, anche nel caso incui non esprimano alcuna volontà, alla forma complementarecollettiva alla quale gli stessi abbiano già aderito;

b) qualora i lavoratori non risultino iscritti, alla data di entrata invigore del presente decreto, a forme pensionistiche comple-mentari, è consentito scegliere, entro sei mesi dalla predettadata, se mantenere il TFR maturando presso il proprio datore dilavoro, ovvero conferirlo, nella misura già fissata dagli accordi ocontratti collettivi, ovvero, qualora detti accordi non prevedanoil versamento del TFR, nella misura non inferiore al percento, con possibilità di incrementi successivi, ad una formapensionistica complementare.

c) nel caso i lavoratori non esprimano alcuna volontà, si applicaquanto previsto per le modalità tacite dall’art. , co. , lett. b, d.lgs. n. /.

In relazione al conferimento del TFR ai fondi pensione, la nuovadisciplina pone a carico del datore di lavoro un obbligo di informazionegenerale ed uno particolare.

In generale, prima dell’avvio dei sei mesi previsti (ex art. , co.) per la destinazione del TFR maturando, il datore di lavoro è

. DE FUSCO, TFR ai fondi: le misure compensative per le imprese, GL, , n. , IX.


tenuto ad informare adeguatamente il lavoratore sulle diverse sceltedisponibili.

In particolare, “trenta giorni prima della scadenza dei sei mesi utiliai fini del conferimento” del trattamento (art. , co. ), il datore dilavoro deve fornire le necessarie informazioni relative alla forma pen-sionistica complementare verso la quale il TFR maturando è destinatoalla scadenza del semestre.

Va, comunque, rilevato che, sul piano operativo, considerati gliadempimenti posti in capo ai datori ed ai prestatori lavoro ai fini delconferimento del TFR, la COVIP, a norma degli artt. e del d.lgs.n. /, ha emanato direttive contenenti chiarimenti applicativi(COVIP, direttive marzo , cit. e aprile ).

Per le aziende che versano il TFR alle forme pensionistiche com-plementari ed al Fondo Tesoreria Inps sono previste “misure compen-sative”, quali l’esonero dal versamento dei contributi sociali dovutialle “Gestioni prestazioni temporanee ai lavoratori dipendenti” perciascun lavoratore e la deducibilità dal reddito d’impresa di un impor-to proporzionale (pari al %, % per le imprese con un organico finoa dipendenti) all’ammontare del TFR annualmente versato.

.. La l. maggio , n. ed il suo campo di applicazione

Una disanima accurata merita l’ampio ambito di applicazione dellalegge maggio , n. ; la nuova disciplina si estende, infatti,a tutti rapporti di lavoro, ivi compresi il rapporto di lavoro di tiposubordinato del socio lavoratore di cooperativa (l. aprile , n., art. , co. terzo, così come modificato dall’art. , l. febbraio, n. ), quelli speciali, quali il lavoro a domicilio, quello sporti-

. Su quanto appena accennato, si v. art. , co. , d. lgs. n. /; art. , co. , l. n./;art. , d.l. settembre , n. , conv., con modificaz., in l. dicembre ,n. ; mess. Inps marzo , n. ; mess. Inps febbraio , n. ; circ. Inps aprile , n.

. Min. Lav., circ. giugno , n. ; Min. Lav., risposta. ad interp. agosto , n., cit.; Cass. luglio , n. , la quale ha statuito che “il T.F.R., in quanto retribuzionedifferita, non si identifica nel diritto del socio alla distribuzione di utili maturati. Ciò in


vo, a termine, e alcuni settori particolari come gli esattoriali, gliautoferrotranvieri ed il pubblico impiego.

In particolare, l’art. , co. , della legge citata, modificando il testodell’art. cod. civ., ha confermato e generalizzato il principio dellaattribuzione dell’indennità “in ogni caso di cessazione del rapporto dilavoro”, a prescindere dalla causa estintiva, dalla durata e dal tipo dirapporto (purché subordinato).

quanto, dal punto di vista economico e contabile, i compensi corrisposti ai lavoratorirappresentano per le società il costo dei fattori produttivi, la cui erogazione non è condizionata dalla sussistenza dei presupposti per la distribuzione degli utili, in quantoquest’ultima presuppone un bilancio consuntivo. Ne consegue per la Suprema Corte che ildiritto al T.F.R. è configurabile quale diritto del socio lavoratore che abbia prestato attivitàlavorativa non condizionato dalla concreta acquisizione delle necessarie risorse economicheda parte della cooperativa”.

. D’AVOSSA, Il TFR. . . , .. Cass. gennaio , n. , NGL, , , la quale afferma che la nuova disciplina

del trattamento di fine rapporto (legge n. del ) — a differenza della precedentenormativa sull’indennità di anzianità che riguardava unicamente il rapporto di lavoro atempo indeterminato (art. cod. civ., vecchio testo) — attiene ad ogni caso di cessazionedel rapporto di lavoro subordinato (art. cod. civ., nel testo emendato dalla cit. legge n.) e quindi riguarda anche il rapporto di lavoro a tempo determinato. Consegue che atale rapporto è altresì applicabile la disciplina transitoria prevista in generale dall’art. leggen. e quindi, anche in caso di cessazione di un rapporto di lavoro a tempo determinato,instauratosi prima dell’entrata in vigore della legge citata e cessato dopo tale data (ma primadell’ gennaio ), spetta al lavoratore l’indennità aggiuntiva di cui al co. dell’art. citato,a nulla rilevando che eventualmente il rapporto sia cessato prima dell’ gennaio e chequindi non abbia beneficiato dell’avvio del piano di reinserimento graduale dei punti dicontingenza congelati, previsto dal co. dell’art. ; Cass. novembre , n. , OGL,, .

. Art. , co. , l. n. /; art. , co. , l. n. /; art. , co. –, l. n./; Inpdap, nota operativa maggio , n. ; in tema, v. CAZZOLA, Pensioni et.f.r. dei dipendenti pubblici, in F. CARINCI – L. ZOPPOLI (a cura di), Il lavoro nelle pubblicheamministrazioni, Torino, , ss.

. L’estensione oggettiva del campo di applicazione del trattamento — sottoforma diindennità di anzianità — a tutte le ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro era già stataoperata dalla legge n. del , nonché dall’intervento della Corte Costituzionale (per ilquale si rinvia al capitolo I): sotto tale profilo la riforma appare “meramente confermativa”,come ben rilevano GIUGNI, DE LUCA TAMAJO e FERRARO, Il trattamento di finerapporto. . . , , evidenziando tuttavia, con altrettanta pregnanza, il rilievo sul piano dellapolitica legislativa laddove il collegamento del trattamento di fine rapporto con l’anzianitàdi servizio maturata dal lavoratore presso il singolo datore di lavoro “contraddice subitole proposte di far riferimento alla complessiva anzianità di lavoro (e non di azienda) deldipendente, con eventuali processi di mutualizzazione dell’istituto e di allocazione dei


Inoltre, è prevista una parificazione di trattamento fra le varie cate-gorie di prestatori di lavoro, ivi compreso il personale navigante con laqualifica di sottufficiale comune (art. , co. ).

La legge (art. , co. ) individua, inoltre, un termine finale entro il qualela suddetta equiparazione avrebbe dovuto ricevere attuazione, lasciandointendere che tale attuazione fosse rimessa alla contrattazione collettiva.

La scelta di indicare una data ad hoc, differente rispetto a quella dientrata in vigore della legge, è stata dettata da quel diffuso spirito dicompromesso sul quale si fonda l’intera disciplina: ai timori avvertitidagli ambienti imprenditoriali, riguardanti soprattutto i costi dell’o-perazione di perequazione, si opponevano le aspettative dei sindacatiche auspicavano un’immediata generalizzazione del nuovo sistema. Illegislatore ha adottato, dunque, una soluzione che andasse incontroalle legittime aspettative di entrambe le parti.

Il citato art , co. , va poi coordinato con l’art , co. che sanciscel’applicazione della disciplina del t.f.r. a “a tutti i rapporti di lavorosubordinato per i quali siano previste forme di indennità di anzianità,di fine lavoro, di buonuscita, comunque denominate e da qualsiasifonte disciplinate”: entrambe rispondono alla medesima finalità “dirazionalizzazione e di perequazione del trattamento di fine lavoro”,ma mentre la prima norma realizza tali obiettivi a livello intercate-goriale, la seconda agisce in ambito intersettoriale. In tal modo, lariforma sembra completare quel processo di progressiva espansionedell’indennità di fine lavoro, a cui il legislatore aveva precedentementeprovveduto mediante interventi legislativi mirati, attribuendole uncampo di applicazione soggettivo senza dubbio più ampio rispetto alprevigente disposto dell’art. cod. civ.

Dovrebbero perciò conservare efficacia le clausole dei contratticollettivi preesistenti che stabiliscono riavvicinamenti graduali fra

fondi fuori dell’azienda”. La questione appare oggi di rinnovato interesse, all’indomanidell’entrata in vigore di una riforma che, superando antiche reticenze, ha infranto iltentativo di gelosa conservazione della gestione dell’istituto in ambito endoaziendale,privando così le aziende di un importante canale di investimento e di auto–finanziamento.

. I particolare, il ° co. dell’art. prevede che entro il dicembre “tutte le categorie dilavoratori debbono fruire del trattamento previsto” dalla legge n. /.

. Così GIUGNI, DE LUCA TAMAJO e FERRARO, Il trattamento. . . , .


categorie, non applicandosi, perciò, l’art. , co. sulla nullità di detteclausole.

Con riguardo al codice della navigazione (capo IV, titolo IV), la re-tribuzione base del TFR si “intende determinata e regolata dai contratticollettivi di lavoro” (art. , co. ) anche precedenti alla riforma del ,in deroga a quanto stabilito dal co. della norma in esame, secondocui “sono nulle e vengono sostituite di diritto dalle norme della presentelegge tutte le clausole dei contratti collettivi regolanti la materia” del TFR.

L’art. , co. , legge n. / fa salve le indennità erogate al-la cessazione del rapporto di lavoro che abbiano natura e funzionidifferenti dalle indennità di anzianità, di fine lavoro e di buonuscitacomunque denominate. Conseguentemente, si è sostenuto il dirittodel dipendente a percepire, accanto al TFR, le somme aventi un titolodiverso ed autonomo rispetto al TFR, senza alcuna decurtazione.

La giurisprudenza ha chiarito che il lavoratore conserva il diritto apercepire, accanto al t.f.r. e senza alcuna decurtazione, le somme aventiun titolo diverso ed autonomo rispetto al suddetto trattamento. Intal senso, sono fatte salve le indennità la cui corresponsione sia prevista

. Ibidem.. Nella materia del trattamento di fine rapporto, la l. n. del ha sancito la

nullità, con conseguente sostituzione di diritto, di tutte le clausole dei contratti collettivi re-golanti la materia, sicché resta riservato alla legge di individuare l’indennità di fine servizio,con esclusione di ogni forma di integrazione ulteriore che, non costituendo l’effetto conta-bile diretto dell’incremento della base retributiva, si pone quale elemento aggiuntivo altrattamento predetto, già predeterminato per legge, con funzione sostanzialmente uguale;consegue, pertanto, l’impossibilità per l’autonomia collettiva di introdurre o conservaretrattamenti di fine rapporto aventi, sia pure con diversa struttura, una funzione di integra-zione o di mera duplicazione del trattamento legale. Cass. maggio , n. , NGL,, ; Cass. agosto , n. , id, , ; Cass. marzo , n. , R IT DL,, II, , sull’indennità di lealtà ai lavoratori che cessano l’attività per collocamento inpensione, senza aver fatto ricorso scorretto alla mutua; Cass. febbraio , n. , DPL,, , secondo cui rientrano in questo ambito le erogazioni corrisposte in momentidiversi dalla cessazione del rapporto — nella specie, si trattava di mensilità aggiuntivepreviste dal ccnl Enel per i dipendenti che cessavano dal servizio —; Cass. aprile , n., DL, , II, .

. Cfr. Cass. maggio , n. , cit.; Cass. agosto , n. , cit.; Cass. marzo , n. , cit.; Cass. febbraio , n. , cit.; Cass. aprile , n. , in DL,, II, , per la nullità delle clausole dei contratti collettivi che dispongano prestazioniintegrative o duplicative del t.f.r.; Trib. Torino, luglio , in GL, , n. , ; Trib.Milano marzo , in OGL, , .


dalla contrattazione collettiva, ad esempio, nelle ipotesi di risoluzioneanticipata del rapporto di lavoro.

Sono così fatte salve le indennità per anticipato collocamento ariposo in caso di malattia, infortunio o inabilità; l’indennità fissa peri giornalisti e gli incentivi alla risoluzione del rapporto; nonché lerendite vitalizie.

Relativamente ai trattamenti integrativi, secondo differenti opi-nioni vi sarebbe l’obbligo di corresponsione immediata, ovvero direstituzione ai lavoratori dei contributi versati rivalutati; o, infine, lanecessità di accantonamento al maggio , insieme all’anzianitàgià maturata.

. Pret. Milano febbraio , DPL, , ; nell’ipotesi di prestazioni erogate dauna cassa di previdenza, v. GIUGNI, DE LUCA TAMAJO e FERRARO, Il trattamento. . . ,; in senso contrario, Pret. Milano, luglio , DPL, , .

. E. GHERA e G. SANTORO PASSARELLI, Il nuovo trattamento. . . , .. VALLEBONA, Il trattamento di fine rapporto, Milano, , .. Pret. Roma maggio , GI, , I, , . I trattamenti di fine rapporto erogati

dalla cassa di previdenza aziendale per il personale della Ciclt costituisce una forma diindennità di fine lavoro aggiuntiva rispetto all’indennità di anzianità, di cui condividonola funzione, trattandosi in entrambi i casi di erogazioni di retribuzione accantonata. Lenorme contrattuali regolanti tale sistema di previdenza aziendale devono pertanto ritenersiinvalidate per effetto dell’entrata in vigore della legge n. del . Infatti, quest’ultime,per evitare “aggiramenti” della normativa da essa stessa posta in essere, non si limita adisciplinare le tecniche di computo del nuovo trattamento di fine rapporto ma sancisceanche l’abrogazione e l’invalidazione convenzionale delle previsioni difformi, usando di-zioni molto ampie e comunque tali da comprendere anche le suddette forme di previdenzaaziendale.

. GIUGNI, DE LUCA TAMAJO e FERRARO, Il trattamento. . . ,

. Cass. maggio , n. , Rep. FI, , voce Lavoro (rapporto), n. ; Pret.Milano, marzo , GI, , I, , ; D’AVOSSA, Il TFR. . . , ; VALLEBONA, Iltrattamento di fine rapporto. . . , .

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A12 359 - Aracne · i. Natura e funzioni del trattamento di ﬁne rapporto 9 a quello domestico7, all’apprendistato8 ed al periodo di prova9. In parallelo con l’ampliamento del