A Retorica Const Jma Indice

A Retórica Constitucional

S O B R E TO LE RÂN C IA ,S O B R E TO LE RÂN C IA ,D I R E I TO S H U MAN O SD I R E I TO S H U MAN O SE O UT R O S F U N DAM E NTO SE O UT R O S F U N DAM E NTO SÉ T I C O S D O D I R E I TO PO S IT IVOÉ T I C O S D O D I R E I TO PO S IT IVO

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JO Ã O MAU R Í C I O AD E O DAT O

Pro fessor T i tu l a r da Facu ldade de D i re i to do Rec i fe .Pesqu i s ador 1 A do C N Pq . Mes t re e Doutor pe la Facu ldade de D i re i to da Un ive r s idade de São Pau lo . Pós -Doutorado nas Un ive r s idades de Ma inz

e He ide lberg pe la Fundação A le xander von Humbold t .Coordenador dos Cursos de D i re i to da Facu ldade Maur í c io de Nassau .

2ª edição2010

A Retórica Constitucional

S O B R E TO LE RÂN C IA ,S O B R E TO LE RÂN C IA ,D I R E I TO S H U MAN O SD I R E I TO S H U MAN O SE O UT R O S F U N DAM E NTO SE O UT R O S F U N DAM E NTO SÉ T I C O S D O D I R E I TO PO S IT IVOÉ T I C O S D O D I R E I TO PO S IT IVO


Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo PintoDiretor de produção editorial Luiz Roberto CuriaAssistente editorial Rosana Simone SilvaProdução editorial Lígia Alves

Clarissa Boraschi MariaPreparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy

Maria Izabel Barreiros Bitencourt BressanProjeto gráfico Henrique FavaroArte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Claudirene de Moura Santos SilvaRevisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati

Simone SilberschimidtServiços editoriais Carla Cristina Marques

Elaine Cristina da SilvaCapa Gislaine Ribeiro

ISBN 978-85-02-09251-8

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Adeodato, João MaurícioA retórica constitucional (sobre tolerância, direitos

humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo) / João Maurício Adeodato. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2010.

1. Direito e ética 2. Direitos humanos 3. Direito positivo 4. Retórica 5. Tolerância I. Título.

10-00081 CDU-340.132.6

Índice para catálogo sistemático:

1. Tolerância e direitos humanos : Interpretação jurídica : Direito positivo 340.132.6

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Data de fechamento da edição: 1º-4-2010

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“A linguagem mal disfarça o que é: amálgama de pedaços dos espíritos, que ficam lá fora, indiferentes ao passar das gerações, a des-peito de banhá-las e arrancar-lhes vozes, ritmos e formas. Utiliza o que teve, o que tem e as significações com que ultrapassa a si mesma.”

(PONTES DE MIRANDA. Garra, mão e dedo. Campinas: Bookseller, 2002, p. 10.)

“A última crença é a crença na linguagem. Na dissolução dessa superstição, a retórica é a última forma de iluminismo.”

“Der letzte Glaube ist der Glaube an die Sprache. In der Auflö-sung dieses Aberglaubens ist die Rhetorik die letzte Form der Au-fklärung.”

(BALLWEG, Ottmar. Entwurf einer analytischen Rhetorik. In: SCHANZE, Helmut e KOPPERSCHMIDT, Joseph (Hrsg.). Rheto-rik und Philosophie. Munchen: Wilhelm Fink, 1989, p. 42.)


Agradecimentos

Ao CNPq, pelo apoio ao Grupo de Pesquisa em Retórica Jurídica da Faculdade de Direito do Recife.

À CAPES e à Faculdade Maurício de Nassau pelo apoio à pesquisa na Universidade de Heidelberg em 2009.


Dedicatória

À memória de Lourival Vilanova e Miguel Reale.


SUMÁRIO

Apresentação: Uma retórica do homem dignificado (Jones Figueirêdo Alves) ............................................................ 15

Prefácio: Relações entre pragmatismo e retórica (George Browne Rego) ................................................................ 21

INTRODUÇÃOTolerância e conceito de dignidade da pessoa hu-mana no positivismo ético ........................................... 31

1 Objetivos do livro e da introdução .................................. 31

2 Estrutura do livro e metodologia ..................................... 37

3 Uma justa concepção de positivismo jurídico .................. 41

CAPÍTULO PRIMEIRORetórica como metódica para estudo do direito ........ 47

Introdução: retórica e perspectiva do mundo ...................... 47

1 Os fundamentos: ethos, pathos e logos ............................... 53

2 Da sofística à retórica: inserções de historicismo, ceticis-mo e humanismo ............................................................ 58

3 Três dimensões da retórica: como método, metodologia e metódica ......................................................................... 67

4 Elementos para uma retórica analítica .............................. 76

5 Desenvolvimentos para uma retórica metódica desestru-turante ............................................................................ 80

CAPÍTULO SEGUNDOAs fontes primárias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950 ..................................................... 85


Introdução: o conceito de fontes primárias ......................... 85

1 A sociologia católica e as teorias da instituição ................. 88

2 Filosofias metafísicas ........................................................ 92

3 Concepções cientificistas ................................................. 99

3.1 Positivismo racionalista ............................................. 99

3.2 Positivismo empírico ................................................ 102

3.3 Fenomenologismo jurídico ....................................... 110

4 Conclusão: concepção positivista do direito natural ......... 112

CAPÍTULO TERCEIROFunção retórica do direito na construção das fron-teiras da tolerância ........................................................ 115

Introdução: conceituação da tolerância e objetivos do capí-tulo ................................................................................. 115

1 Historicismo, ceticismo e humanismo são perspectivas que ensejam a tolerância ................................................. 118

2 Evolução marginal de uma ética da tolerância: suavizando os castigos de Deus ......................................................... 124

3 Do currículo humanista ao Proteu da modernidade .......... 131

4 Conclusão: o paradoxo da tolerância e a sobrecarga ética do direito ........................................................................ 137

CAPÍTULO QUARTODireito positivo e plenitude da condição humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt . 141

Introdução: vita activa e modernidade .................................. 141

1 Lei e direito .................................................................... 143

2 Garantia de expectativas: a lei como publicização da capa-cidade de prometer ......................................................... 146

3 Construindo um debate entre Arendt e uma forma de positivismo ..................................................................... 148

4 Direito e violência .......................................................... 153


5 Conclusão: poder como neutralização do dissenso – per-suasão, autoridade, engodo e ameaça de violência (força) .. 160

CAPÍTULO QUINTOTeoria dos direitos subjetivos e o problema da posi-tivação dos direitos humanos como fundamentos da Constituição .................................................................... 167

Introdução: o problema filosófico do conceito de direito subjetivo ......................................................................... 167

1 O papel do novo conceito positivista de direitos subjeti-vos na modernidade ........................................................ 170

2 Direitos humanos e direitos subjetivos constitucionais como sua positivação....................................................... 175

3 Paradigmas materiais: hermenêutica extensiva dos direitos fundamentais positivados na Constituição brasileira .......... 179

4 Paradigmas procedimentais: taxonomia das garantias constitucionais (prévias e remédios) ................................. 186

5 Conclusão: a construção positiva dos direitos constitucio-nais fundamentais ............................................................ 190

CAPÍTULO SEXTOLimites à jurisdição constitucional .............................. 193

Introdução: para situar a jurisdição constitucional ............... 193

1 Complexidade jurídica e dissociação entre texto e norma 197

2 Importância crescente da cúpula do Judiciário ................. 203

3 Problema: entre a reificação e o casuísmo na retórica constitucional ................................................................. 206

CAPÍTULO SÉTIMOAdeus à separação de poderes? .................................... 213

Introdução: generalidade da lei, criação do direito pelo Ju-diciário e dissociação entre texto e norma ....................... 213


1 Teorias da única decisão correta ...................................... 215

2 Teorias da moldura ......................................................... 218

3 Teorias realistas ............................................................... 220

4 Conclusão: separação de poderes e complexidade ............ 222

CAPÍTULO OITAVO:A construção retórica do ordenamento jurídico – três confusões sobre ética e direito ......................... 227

1. A confusão entre normas e textos ................................... 227

2. A confusão entre textos sobre condutas e textos sobre textos .............................................................................. 229

3. A confusão das regras éticas de base do ordenamento ju-rídico .............................................................................. 233

Referências ...................................................................... 237

Índice de Nomes (Onomástico) ...................................... 249

Índice de Conceitos Básicos (Analítico e Remissivo)..... 261

Currículo do Autor em:

http://lattes.cnpq.br/8269423647045727


APRESENTAÇÃO

Uma retórica do homem dignificado

É preciso asseverar, de imediato, a tempo e modo, em justa me-dida da apresentação de uma obra, seja ela técnica, científica ou lite-rária, ensaio ou crônica, que os textos surgidos em pergaminho, na densidade das perspectivas do pensamento elaborado, como livro pro-duzido do pensar e do fazer humano, servem e interessam sempre, nas latitudes das reflexões oferecidas. Pelo contributo que soleniza o inte-resse do leitor e consagra novas perspectivas axiológicas.

A concepção das boas ideias apresentadas em livro é formulada, a rigor, pela fecundidade da observação e da interpretação dos fatos científicos ou socioculturais, pelo que a sua autenticidade está na re-velação dos escritos.

Em ser assim, a obra nunca será estática. Ela representa e constitui uma excitante disciplina de aprendizado de vida, por interferências ló-gicas de sua contribuição ao tema proposto e dissertado. Em predomi-nância: uma visão prospectiva do pensar humano, em tessituras de ver-ticalidade. Vale dizer: a obra não será apenas o que nela se contém; so-bremodo, significa, antes de tudo, a própria motivação que a levou a ser escrita, na afinidade do contexto de pensamento do seu autor, e pelo exercício sistematizado que preenche o espaço cognitivo do ser huma-no, resultado invariável de um olhar em permanente desdobramento.

Bem é certo, por isso, que a obra que se apresenta transcende seu próprio título. O título, A Retórica Constitucional, é modesto, diante das valias do seu conteúdo significante. Isto se dá, justamente, porque nos encontramos diante de uma cuidadosa perspicácia ética em elaboração conceitual e filosófica do direito constitucional, a partir da dignificação da pessoa humana, na qual o autor, João Maurício Adeodato, notável filósofo, constitucionalista e humanista, se faz intérprete e interlocutor autorizado a ensinar as necessidades de um verdadeiro resgate do vital


humano, “sob uma perspectiva positivista”, tendo como viés o ditado constitucional, em sede do direito posto.

É pensando a ética como evangelização inspiradora, fonte de iluminação da fé nos homens e em uma sociedade mais bem equili-brada, nas suas relações coexistenciais, que Adeodato oferece, nesta sua retórica, um novo discurso metodológico constitucional da ética, em condução da atividade do direito, por sua função social, enfatizada para uma justiça melhor e, para além disso, a ética como objeto valo-rativo de todos os processos sociais, ancorada no chamado mundo da vida, que Habermas sublinhou em suas proposições. Comprometido com o direito e com o futuro da natureza humana, João Maurício Adeodato pensa como Jürgen Habermas sobre o que o homem faz com o tempo de sua vida. E a resposta está nas reflexões aqui apresen-tadas, nas quais o seu agir de jurista serve de melhor ensinança, a su-gerir as reflexões oferecidas pela obra que agora escreve.

Devo afirmar o privilégio pessoal de apresentá-la. Nela, encon-tro a certeza de que celebramos o seu autor, pelo significado de sua inteligência fulgurante, como homem e jurista, como pensador crítico e conselheiro, responsável pela busca do direito, a não dispensar a re-lação entre direitos e valores, a propor, inclusive, uma reaproximação do direito com o ideário da solidariedade humana, em grandeza do homem. Em concretude, pode-se afirmar que é uma obra mestra.

Os estudos apresentados, na vasta variedade de sua abordagem, suscitando questões de relevante interesse humanístico, envolvem ri-gorosamente princípios e percepções aguçadas, imprescindíveis a um diálogo com a nova ordem ética e constitucional.

Interpretando que a ética pressupõe o ser humano como “ser social”, para a eficácia da presença da história concreta do homem em sua empiria, este novo homem aparece, no texto de Adeodato, como uma exigência de inteligibilidade, de liberdade e de amor à dignidade das pessoas ou simplesmente uma exigência de abertura infinita.

O homem é, pois, a sua consciência, dotada de exigências éticas para a vida comum, que pertencem, aliás, ao homem como uma di-mensão própria de sua natureza; instigado, sempre, nos períodos de crise, sobretudo, a atuar como força inteligente e transformadora em


ação, na imbricação entre o “ser” e o “dever ser”, chamado à respon-sabilidade social e, com primazia, a um novo pensar dialético da pes-soa em sua dignidade substancial.

O autor chama-nos a esta responsabilidade. A inserção ética des-ses seus escritos é uma convocação. Aqui estão as balizas em magisté-rio discursivo de novos paradigmas. O homem revisitado, detectado, inclusive, ante os desafios de nossos dias. Nesse conduto, impõe-nos pensar, de imediato, que a luta pelos direitos fundamentais e pela ga-rantia desses direitos não mais representa um discurso isolado de quem é deles subtraído, no exercício de sua própria dignidade e em busca de suprimento da existência digna, pela reparação de direitos violados, não acessíveis ou não efetivados.

A luta pelo direito contemporiza-se em tornar realidade o dis-curso constitucional da dignidade humana (art. 1º, III, da CF), o que significa uma interlocução permanente de todos os órgãos de poderes do Estado com os movimentos sociais e com a própria sociedade destinatária de direitos, representando, sobremodo, uma interação construtiva para consolidar o processo constitucional do Estado na materialização dos direitos de todos e de cada um, segundo os precei-tos da cidadania.

Percebe-se oportuno refletir, daí, sobre uma jurisdição inclusiva, diante da premissa de que a dignidade da vida fez-se direito. De fato. A cidadania na Constituição tem o valor de princípio e cumpre ao julgador efetivá-lo.

Demais disso, o fenômeno jurídico, na modernidade, cada vez mais reclama a justiça do caso concreto, pela prevalência axiológica do valor justiça, a cujo ideal a ordem jurídica não se fez autossuficiente, o que tem levado o aplicador da lei, em um primeiro momento, a extrair da interpretação da norma jurídica o seu conteúdo finalístico ou teleo-lógico, capaz de indicar uma função judicial criadora do direito, na medida em que dessa interpretação construtiva emana um conveniente espaço de discricionariedade judicial.

Os ritos de exegese, notadamente os modelos axiológicos de interpretação, demonstraram, pela própria experiência judiciária, essa função criadora do intérprete, notadamente o julgador, como


um instrumento de uma justiça viva. Cumpre notar que a pós-mo-dernidade do direito vem colocá-lo como um sistema aberto, esti-mulando, sobremodo, a discricionariedade hermenêutica, a partir da valoração da norma em sua estratégia de efetivar o sentimento jurí-dico do justo.

É nesse cenário que a própria ordem jurídica vem abandonando, ela mesma, o discurso normativo fechado, permitindo uma concretude judicial mais ampla, como um sistema de legitimidade da lei em sua função social, o que, para tanto, tem criado regras gerais que são mane-jadas pelo juiz na construção dinâmica de decisões mais justas, pós-po-sitivistas. Essas decisões, a par de poderem representar técnicas avançadas de interpretação, refletem, com destaque, a reserva legal da discriciona-riedade judicial pelo sistema de cláusulas abertas.

A propósito, o termo inglês judicial discretion significando, literal-mente, “o que é deixado à discrição do juiz” vem implicar um ativismo judicial empregado na busca de uma solução jurisdicionalmente mais correta.

Lado outro, os comandos constitucionais estão a exigir, sempre, uma denominada “regulação da dignidade”, mediante políticas públi-cas e legais, assecuratórias dos direitos fundamentais e, destarte, uma exegese aprofundada dos fundamentos éticos do direito positivado.

É nesta seara que a obra incursiona a sua retórica.

“A tarefa do jurista positivo” – segundo a expressão agora já proverbial de John Austin – “é indagar não o direito que deve ser (como faziam os jusnaturalistas, que presumiam ser juristas quando, na realidade, eram apenas moralistas ou políticos), mas o direito que é.”

Como venho afirmando, aqui e acolá: temos no consagrado fi-lósofo e jurista João Maurício Adeodato o nosso Bobbio brasileiro (ou vice-versa). Que assim seja, sempre, para o reconhecimento valo-rativo e crescente da inteligência nacional.

Pondero, por derradeiro, que identifico nesta obra fundamentos essenciais a serviço do ser humano. Ninguém melhor para escrevê-la que o seu autor, cujas práticas de fidelidade com seu tempo e com a melhoria do homem, enraizadas no ethos, são indicativos para legiti-má-lo a produzi-la. A obra se justifica por quem a escreve.


É imperativo que recebamos esta obra, em adesão conjunta, na formação de uma consciência deontológica e constitucional coletiva. Esse é o seu maior mérito.

Jones Figueirêdo Alves

Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco.


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