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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
A IMPORTÂNCIA DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
GENECÉLIA RIBEIRO DA SILVA
Itajaí/SC, 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
A IMPORTÂNCIA DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
GENECÉLIA RIBEIRO DA SILVA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar
Itajaí/SC, 2007
OS OLHOS ABERTOS DE THEMIS, A DEUSA DA JUSTIÇA.
Themis, a deusa grega da justiça, filha de
Urano e Gaia, sem venda, era representada
portando uma balança na mão direita e
uma cornucópia na esquerda. Símbolo da
ordem e do direito divino, costumava-se
invocá-la nos juramentos perante os
magistrados. Por isso, consideram-na a deusa
da justiça. A venda foi invenção dos artistas
alemães do século XVI, que, por ironia,
retiraram-lhe a visão. A faixa cobrindo-lhe os
olhos significava imparcialidade: ela não via
diferença entre as partes em litígio, fossem
ricos ou pobres, poderosos ou humildes,
grandes ou pequenos. Suas decisões, justas e
prudentes, não eram fundamentadas na
personalidade, nas qualidades ou no poder
das pessoas, mas na sabedoria das leis. Hoje,
mantida ainda a venda, pretende-se conferir
à estátua de Themis a imagem de uma
justiça que, cega, concede a cada um o
que é seu sem conhecer o litigante.
Imparcial, não distingue o sábio do
analfabeto; o detentor do poder do
desamparado; o forte do fraco; o maltrapilho
do abastado. A todos, aplica o reto direito.
Mas não é essa a justiça que eu vejo. Vivo
perante uma justiça que ouve falar de
injustiças, mas, por ser cega, não as vê; que,
sufocada pelo excesso da demanda,
demora para resolver coisas grandes e
pequenas, condenando-se pela sua própria
limitação. Uma justiça que, pobre e
debilitada pela falta de recursos, não tem
3
condições materiais de atualizar-se. Uma
justiça que quer julgar, mas não pode.
Essa não é a minha justiça. Minha justiça não
é cega. É uma lady de olhos abertos, ágil,
acessível, altiva, democrática e efetiva.
Tirando-lhe a venda, eu a liberto para que
possa ver. Por não ser necessário ser cega
para fazer justiça, minha justiça enxerga e,
com olhos bons e despertos, é justa, prudente
e imparcial. Ela vê a impunidade, a pobreza,
o choro, o sofrimento, a tortura, os gritos de
dor e a desesperança dos necessitados que
lhe batem à porta. E conhece, com seus
olhos espertos, de onde partem os gritos e as
lamúrias, o lugar das injustiças, onde mora o
desespero. Mas não só vê e conhece. Age. A
minha justiça é uma justiça que reclama,
chora, grita e sofre. Uma justiça que se
emociona. E de seus olhos vertem lágrimas.
Não por ser cega, mas pela angústia de não
poder ser mais justa.
DAMÁSIO DE JESUS.
AGRADECIMENTO
Ao Professor Zenildo, mentor intelectual e um
amigo especial que com sua paciência e
sabedoria clareou meus caminhos quando
estes se encontravam obscurecidos pelas
dúvidas.
DEDICATÓRIA
Ao meu marido Ismael, que em todos os
momentos acreditou no meu projeto e
sempre com palavras de estímulo me ajudou
nesta trajetória, dedico com amor.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí/SC., maio de 2007.
Genecélia Ribeiro da Silva Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Genecélia Ribeiro
da Silva, sob o título A Importância da Efetivação da Tutela Antecipada
nas Ações de Restabelecimento de Auxílio-Doença, foi submetida em
[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
[Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota
Extenso]).
Itajaí/SC., maio de 2007.
Professor Doutor Zenildo Bodnar Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CPC Código de Processo Civil
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ART. Artigo
INC. Inciso
INSS Instituto Nacional do Seguro Social2
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Ação:
Direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num
caso concreto1.
Auxílio-doença:
O auxílio-doença é um benefício concedido ao trabalhador assegurado
pela Previdência que fica impedido de trabalhar por mais de 15 dias em
razão de uma doença ou acidente.
Carência:
[...] é o número mínimo de contribuições indispensáveis para que o
beneficiário faça jus ao benefício [...]2.
Dignidade da pessoa humana:
[...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração do por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos
1 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, v. I, 1984, P. 162. 2 BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 196.
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos3.
Jurisdição:
Dá-se o nome de jurisdição (do latim juris, "direito", e dicere, "dizer") ao
poder que detém o Estado para aplicar o direito ao caso concreto, com o
objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a
ordem jurídica e a autoridade da lei 4.
Ponderação de direitos:
A ponderação implica num juízo “no qual se tenta, em face das situações,
formas ou modos de exercício específicos (especiais) dos direitos,
encontra e justificar a solução mais conforme ao conjunto dos valores
constitucionais” 5.
Segurado:
Indivíduo que está filiado à Previdência Social.
Tutela antecipada:
[...] a medida pela qual se empresta, provisoriamente, eficácia executiva
à decisão de mérito normalmente desprovida desse efeito6.
3 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 62 4 Extraído do site: http://pt.wilipedia.org/wiki/juris. acesso 01 mai 2007. 5 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976, 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 315.
6 PASSOS, J.J. Calmon. Inovações no Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 09.
SUMÁRIO
RESUMO ..........................................................................................XIII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 4
A TUTELA ANTECIPADA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS............................................................................................. 4
1.1 A TUTELA ANTECIPADA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ............... 4
1.1.1 REQUISITOS GENÉRICOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. ........... 4 1.1.1.1 Requerimento da parte .............................................................................7 1.1.1.2 Prova Inequívoca.......................................................................................8 1.1.1.3 Verossimilhança da Alegação................................................................10 1.1.1.4 Do Perigo de Irreversibilidade do Provimento Antecipado .................12
1.1.2 REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA ........ 14
1.1.3 FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO ........... 14 1.1.3.1 Abuso de direito ou defesa ou manifesto propósito protelatório do réu ........................................................................................................................15
1.2 A TUTELA ANTECIPADA COMO ACESSO À JUSTIÇA E EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO.......................................................................................... 19
1.2.1 O ACESSO À JUSTIÇA.............................................................................. 19
1.2.2 A IMPORTÂNCIA DA TUTELA ANTECIPADA NA EFETIVAÇÃO JURISDICIONAL ..... 20
CAPÍTULO 2...................................................................................... 22
O AUXÍLIO-DOENÇA COMO UM DOS BENEFÍCIOS GARANTIDOS PELA SEGURIDADE SOCIAL ............................................................. 22
2.1 A SEGURIDADE SOCIAL. ...................................................................... 22
2.1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES. ....................................................................... 22
2.2 O BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA ........................................................ 22
2.2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. ...................................................................... 22
2.2.2 NATUREZA JURÍDICA. .............................................................................. 23
2.2.3 REQUISITOS PARA POSTULAR O BENEFÍCIO ADMINISTRATIVAMENTE................. 26
2.2.4 INCAPACIDADE TOTAL OU PARCIAL........................................................... 29
2.2.5 INÍCIO DO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. ..................................................30
2.2.6 ESTABILIDADE. ........................................................................................ 31
2.2.7 REABILITAÇÃO DO TRABALHADOR. ........................................................... 33
2.2.8 QUALIDADE DE SEGURADO. ..................................................................... 34
2.2.9 AUXÍLIO-DOENÇA POR PRAZO DETERMINADO. ........................................... 39
2.2.10 DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. ....................................................................... 40
2.2.11 RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO. ............................................................. 42
2.2.12 CONSIDERAÇÕES FINAIS. ...................................................................... 45
2.3 O QUE É RISCO SOCIAL?..................................................................... 46
CAPÍTULO 3...................................................................................... 49
A IMPORTÂNCIA DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS AÇÕES DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA........................................................................... 49
3.1 SITUAÇÃO ATUAL DOS SEGURADOS QUE POSTULAM PELO BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA................................................................... 49
3.2 RISCOS DECORRENTES DO PERECIMENTO DO DIREITO DO BENEFÍCIO DO SEGURADO QUANDO NÃO HÁ SUA CONCESSÃO/MANUTENÇÃO...................................................................................................................... 50
3.3 A TUTELA JURISDICIONAL CABÍVEL AO CASO CONCRETO.............. 51
3.4 A IMPORTÂNCIA DA CONCRETIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. .................... 53
3.5 ANÁLISE DOS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DO TEMA ABORDADO. ..................................................................................... 57
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 70
RESUMO
A presente Monografia tem como objeto A
Importância da Efetivação da Tutela Antecipada nas Ações de
Restabelecimento de Auxílio-doença. O seu objetivo é demonstrar a
importância da efetivação da tutela antecipada nas Ações de
Restabelecimento de Auxílio-doença, aplicando-se o princípio da
dignidade da pessoa humana, com o propósito de garantir uma
vida digna ao segurado em situação de risco. Com a utilização do
método indutivo a presente monografia estudou, primeiramente, a
Tutela Antecipada como instrumento de proteção de direitos,
estendendo-se também a um estudo acerca do acesso à justiça e a
efetividade da jurisdição. Em seguida, apresentou-se uma exposição
sobre o auxílio-doença como um dos benefícios garantidos pela
Seguridade Social, e, por conseguinte, uma abordagem sobre o
conceito de risco social. Por último, já possuindo uma compreensão
sobre o Instituto da Tutela Antecipada e do benefício auxílio
doença, abordou-se sobre a importância da efetivação da Tutela
Antecipada como instrumento de proteção do princípio da
dignidade da pessoa humana nas ações de restabelecimento de
auxílio-doença. Após o estudo da presente monografia, chegou-se a
conclusão de que a importância da efetivação da tutela
antecipada nas ações de restabelecimento de benefício auxílio-
doença é para que se concretize uma garantia constitucional, ou
seja, o respeito à dignidade da pessoa humana, a fim de que não
haja perecimento de direitos e, conseqüentemente, resultando-se
em injustiças.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto A
Importância da Efetivação da Tutela Antecipada nas Ações de
Restabelecimento de Auxílio-doença.
O seu objetivo é destinado a demonstrar a
importância da efetivação da tutela antecipada nas Ações de
Restabelecimento de Auxílio-doença, aplicando-se o princípio da
dignidade da pessoa humana, com o propósito de garantir uma
vida digna ao segurado em situação de risco.
A justificativa da escolha do tema é razão de
experiências em casos concretos vivenciados no decorrer do
estágio num escritório de advocacia.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando
de abordar sobre a Tutela Antecipada como instrumento de
proteção de direitos, sua instituição no Código de Processo Civil, os
requisitos genéricos e específicos para sua concessão, bem como
um estudo sobre o acesso à justiça e a efetividade da jurisdição.
No Capítulo 2, tratando de analisar o auxílio
doença como um dos benefícios garantidos pela Seguridade Social,
iniciando-se com breves considerações acerca do Instituto da
Seguridade Social, após um estudo tocante a natureza do auxílio-
doença e sua aplicação e, por fim, uma abordagem sobre o
conceito de risco social.
2
No Capítulo 3, já possuindo uma compreensão do
Instituto da Tutela Antecipada e do benefício auxílio doença, inicia-
se com uma abordagem com o fito de demonstrar a importância da
efetivação da Tutela Antecipada como instrumento da prestação
jurisdicional nas ações de restabelecimento de auxílio-doença.
Em seguida, demonstra-se a atual situação dos
segurados que postulam pelo benefício auxílio-doença perante a
Previdência Social, bem como os riscos decorrentes da não
concessão deste.
Por conseguinte, demonstra-se qual é a tutela
jurisdicional cabível ao caso concreto e, finalizando, uma análise da
importância da concretização da tutela antecipada à luz do
princípio da dignidade da pessoa humana.
Por último, um estudo de alguns entendimentos
jurisprudenciais que foram favoráveis ao caso em tela.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com
as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos
conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade
dos estudos e das reflexões sobre a Importância da efetivação da
Tutela Antecipada nas Ações de Restabelecimento de auxílio-
doença.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
� A tutela Antecipada seria um mecanismo processual
destinado à proteção imediata de determinados direitos
que podem estar fragilizados com a demora processual.
3
� O auxílio-doença seria devido ao segurado que, cumprido
os requisitos exigidos pela legislação, como qualidade de
segurado e incapacidade laborativa, tem o propósito de
garantir-lhe uma vida digna.
� Supõe-se que é de fundamental importância a concessão
da Tutela Antecipada, desde que preenchidos os
requisitos legais, a fim de evitar que o segurado em estado
de saúde debilitado passe por privações desumanas e
para que assim, seja assegurado o princípio da dignidade
da pessoa humana.
Quanto à Metodologia empregada,
registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método
Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e,
o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é
composto na base lógica Indutiva7.
Este trabalho aborda a doutrina e a jurisprudência
selecionada sobre o tema.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas
as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional
e da Pesquisa Bibliográfica.
7 Sobre os métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, p. 99 a 107.
CAPÍTULO 1
A TUTELA ANTECIPADA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS
1.1 A TUTELA ANTECIPADA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1.1.1 Requisitos genéricos para a concessão da tutela antecipada.
Na procura de simplificação, agilização e
principalmente a efetividade e tempestividade da tutela
jurisdicional, foi que após muita discussão doutrinária e pela criação
de duas comissões de juristas para tais fins, designadas pelos Ministros
da Justiça, originou-se no Brasil o instituto da antecipação dos efeitos
da tutela jurisdicional, com o advento da Lei n.º 8.952/948, que
modificou entre outros dispositivos do CPC, o seu art. 273.
Atualmente, o novo art. 273 do CPC, com a
redação dada pela Lei 10.444/20029, tem-se o seguinte teor:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:
8 BRASIL. Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994. CAHALI. Yussef Said. Constituição Federal, código civil, código de processo civil, p. 456. 9 BRASIL, Lei n. 10.444, de 11 de janeiro de 2002: Altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Disponível em: www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/leis/1044_2.html. acesso 30.abr. 2007.
5
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação; ou
II – Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de
modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no
que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas, nos arts. 475-O (ex-art.588), 461, §§ 4º e 5º, e 461
– A.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a tutela antecipada, prosseguirá
o processo até final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela
deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos¸deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.
Portanto, antecipar os efeitos da tutela
pretendida é deferir à parte autora, desde que esta preencha os
requisitos legais acima descritos, a fruição de direitos que somente
6
poderiam ser fruídos depois de proferida a sentença de mérito
definitiva.
Para que seja possível a concessão da
antecipação da tutela, o magistrado precisa verificar se estão
presentes primeiramente os requisitos denominados pela doutrina
como genéricos, ou seja, aqueles que obrigatoriamente terão que
estar satisfeitos em todos os casos onde se pretende antecipar os
efeitos da prestação jurisdicional, como ensina o jurista Willian Santos
Ferreira10.
O art. 273, caput, e o parágrafo 2º, do CPC,
explicitam os chamados requisitos genéricos. Estes requisitos exigem
da parte que pleiteia a antecipação de tutela, de forma
consideravelmente rigorosa, demonstrações de sua superioridade
argumentativa e probatória, até mesmo para não banalizar este
instituto.
Assim os requisitos genéricos que norteiam o art.
273 do CPC são: requerimento da parte, prova inequívoca,
verossimilhança da alegação e perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado.
10 FERREIRA, Willian Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: Revista dos Triunais, 2000. p. 135.
7
1.1.1.1 Requerimento da parte11
Primeiramente é importante assinalar que o atual
caput do art. 273, do CPC12 explicita que “O juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar [...] os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial [...]”.
Este dispositivo legal aduz, sem deixar qualquer
sombra de dúvidas, que está estabelecida a proibição da outorga
da providência de ofício por parte do juiz, demonstrando-se que é
necessária a iniciativa da parte na seara antecipatória13.
Assim, somente diante do pedido expresso da
parte é que poderá o juiz conceder a medida antecipatória, sendo
que esse comando reforça o disposto nos arts. 2 e 262 do CPC14.
Dispõe o art. 2º do CPC, in verbis: “Nenhum juiz
prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a
requerer [...].
11 Neste tópico, demonstra-se que se faz necessário à iniciativa da parte para a concessão da tutela antecipada, inexistindo divergência a respeito, sendo, no entanto, que a decisão do magistrado está sempre limitada ao quantum pleiteado. Além disso, traz-se à baila, a posição de alguns doutrinadores, sobre a interpretação que se tem fornecido à expressão pedido inicial, constante do caput do artigo que trata da antecipação da tutela, bem como quem possui legitimidade para requerê-la. 12 BRASIL. Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994. CAHALI. Yussef Said. Constituição Federal, código civil, código de processo civil, p. 456. 13 Cf. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada, 2. ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 523. 14
BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. CAHALI, Yussef Said. Constituição federal, código civil, código de processo civil, p. 415 e 453.
8
Lê-se no art. 226 do CPC, in verbis: “O processo
civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial”.
Pelos artigos mencionados, verifica-se que está
reservado ao titular do direito, a soberana decisão sobre quando e
como pleitear a providência jurisdicional, como de forma a
assegurar a eqüidistância e imparcialidade do juiz, o que
acrescentado ao contraditório, constitui parte do substrato da
garantia do devido processo legal15.
1.1.1.2 Prova Inequívoca16
O art. 273, caput, do CPC17, aduz que o
magistrado poderá antecipar a tutela “[...] desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e
[...]”.
A denominada “prova inequívoca”, constitui num
ponto de muitas reflexões e críticas pelos juristas, por consistir num
elemento frágil ao qual está condicionada a antecipação pleiteada
e, principalmente pela sua impropriedade semântico-jurídica,
conforme verifica-se pelo posicionamento doutrinário a seguir.
15 Cf. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada, p. 523. 16
Este tópico trata-se sobre a expressão ‘prova inequívoca’, desde o ponto de vista semântico-jurídico até como efetivamente deve-se ser utilizada e interpretada para eventual concessão dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. 17 BRASIL, Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994. CAHALY, Yussef Said.Constituição federal, código civil, código de processo civil, p. 456.
9
Neste sentido, o jurista Antônio Carlos Machado18,
assim leciona:
Inicialmente, cumpre assinalar que, sob o ponto de vista
semântico-jurídico, a locução ‘prova inequívoca’ (com a
significação de evidente, inegável, que não deixa
dúvida) não se coaduna, perspectiva da lógica
processual, com o substantivo ‘prova’ que, no contexto
sob enforque, é utilizado no sentido de meio probatório
(o instrumento pessoal ou material que é trazido ao
processo com o intuito de revelar ao juiz a veracidade de
um fato).
E arremata Humberto Theodoro Júnior19
É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no
momento processual, de autorizar uma sentença de
mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada,
caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Dir-se-á
que, então, melhor seria decidir de vez a lide,
encerrando-se a disputa por sentença definitiva. Mas,
não é bem assim. O julgamento definitivo do mérito não
pode ser proferido senão a final, depois de exaurido todo
o debate e toda a atividade instrutória. No momento
pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada
da pretensão do autor. Depois, porém, da resposta a
contraprova do réu o quadro de convencimento pode
resultar alterado e o juiz terá de julgar a lide contra o
autor.
Assim, demonstrada a impropriedade da
expressão prova inequívoca, verifica-se a necessidade de adequar
esta expressão à realidade fática, sendo que esta prova seria
18
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada, p. 396
19 THEODORO JR., Humberto. Tutela Antecipada, in Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, (coord.) WAMBIR, Tereza Arruda Alvim, p. 194-195.
10
aquela que apresente alto grau de convencimento ao magistrado,
e cuja autenticidade ou veracidade sejam prováveis.
Destarte, a prova inequívoca é aquela prova que
possui uma intensa capacidade para convencer o juiz da real
probabilidade dos fatos terem ocorrido como alega o autor, sendo
bem provável que o direito afirmado realmente exista e, naquele
determinado momento processual, a prova apresentada tenha o
condão de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que
invoca a antecipação, caso pudesse ser julgada a causa desde
logo.
1.1.1.3 Verossimilhança da Alegação20
O art. 273, caput, do CPC21, exige para concessão
da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, que o juiz se
convença da verossimilhança da alegação, diante da prova
inequívoca apresentada pela parte.
A verossimilhança significa o que é verossímil, isto
é, semelhante à verdade; que tem a aparência de verdade;
provável, ou melhor, é o que parece verdadeiro; que tem
probabilidade de ser plausível.
Salienta-se que à prestação da tutela
antecipada, seja de forma total ou parcial, exige-se do magistrado o
convencimento da verossimilhança da alegação, que não pode ser
20 Neste tópico, estuda-se o sentido semântico do termo verossimilhança, bem como sua relação com o fumus boni iuris do processo cautelar. 21 BRASIL, Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, CAHALY, Yussef Said. Constituição federal, código civil, código de processo civil, p.456.
11
confundido com certeza, posto que existe a possibilidade das coisas
serem de outro modo.
Para melhor sedimentar, analisa-se o ensinamento
do professor Willian Santos Ferreira22:
A probabilidade e a verossimilhança apenas são estados
análogos: por maior que seja a probabilidade, nada tem
de absoluta; não exclui o erro: mede-se e se calcula a
verossimilhança, longe de ser a verdade, é apenas
aparência da verdade, muitas vezes enganadora. A
dúvida é o estado oposto.
Constata-se que a verossimilhança, diante de
uma alegação, deverá ser aferida de acordo com um juízo de
probabilidade, que resulta, por sua vez, da análise dos motivos que
lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são contrários
(divergentes). Tanto mais as razões divergentes forem superiores às
convergentes, o juízo de probabilidade diminui, sendo no caso
contrário, então a probabilidade aumenta, ensejando a concessão
da tutela antecipada, se presentes os outros requisitos necessários.
Este juízo de verossimilhança sobre a existência do
direito da parte tem como parâmetro legal à prova inequívoca dos
fatos que o fundamentam, sendo que apesar deste requisito estar
relacionado com aquele necessário à concessão de qualquer
cautelar – o fumus boni iuris, tem-se entendido que tais expressões
não são sinônimas, e que para a antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional, exige-se um grau mais intenso de probabilidade da
22 FERREIRA, Willian Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal, p. 142.
12
existência do direito, do que para a concessão de uma cautelar,
como explica o professor Reis Friede23:
[...] a verossimilhança exigida no texto da lei – por aludir a
existência prévia de prova inequívoca da alegação –
não se confunde como simples fumus boni iuris específico
(inerente a tutela cautelar) sendo, em termos
degradação do juízo próprio de probabilidade plausível
da efetiva existência do direito alegado, de maior rigor
quanto a sua plena caracterização.
Assim, o juízo de verossimilhança exigido no art.
273, caput, do CPC24, não deve ser confundido com aquele
necessário à concessão de medida cautelar (fumus boni iuris), posto
que o primeiro, exige-se um grau mais intenso de probabilidade da
existência do direito.
1.1.1.4 Do Perigo de Irreversibilidade do Provimento Antecipado25
No parágrafo 2º, do art. 273, do CPC26,
estabeleceu-se um limite, quer dizer, um pressuposto negativo para
a concessão da tutela antecipatória, sendo que assim está prescrito:
“Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado”.
23 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, específica e tutela cautelar; à luz da denominada reforma do código de processo civil, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 75. 24 BRASIL, Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994. CAHALY, Yussef Said. Constituição federal código civil, código de processo civil, p. 456. 25 Neste tópico, analisa-se o pressuposto negativo, instituído pelo parágrafo 2º, do artigo 273 do Código de Processo Civil, e que deve ser levado em conta pelo julgador para o caso de deferimento de um pedido de antecipação de tutela, qual seja, o perigo de irreversibilidade do provimento, e a sua consonância com dispositivos constitucionais. 26
BRASIL, Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994. CAHALY, Yussef Said. Constituição federal código civil, código de processo civil, p. 456.
13
O professor Carreira Alvim27, leciona o seguinte:
No fundo, irreversível não é uma qualidade do
provimento – na medida em que toda decisão num
determinado sentido comporta decisão em sentido
contrário – mas de conseqüência fática que dele, resulta,
pois esta é que poderá corre o risco de não ser resposta
no status quo ante, ou não sê-lo em toda a sua inteireza ,
ou sê-lo somente a elevadíssimo custo que a parte por
ele beneficiada não teria condições de suportar.
No entanto, o requisito da reversibilidade, mesmo
considerando-se pelo prisma das conseqüências fáticas, não poderá
significar um obstáculo intransponível à outorga da tutela
antecipada, atentando-se para o fato de que uma errada exegese
do dispositivo que menciona poderá tolher o novel instituto.
Salienta-se o princípio da proporcionalidade, que
deverá ser aplicado aos casos concretos, para que o juiz, na hora
de julgar, venha a aferir qual é o direito mais provável de existir,
devendo-se levar em consideração qual o prejuízo que será maior,
com a denegação ou pela concessão da tutela antecipada.
Assim, o melhor critério a ser utilizado, é o do
princípio da proporcionalidade, devendo-se sopesar os interesses
conflitantes, para que o juiz na hora de decidir, venha auferir qual o
direito que merece ser privilegiado, levando-se em consideração se
o prejuízo será maior com a denegação ou pela concessão da
tutela antecipada, sem se esquecer das demais disposições previstas
no art. 273 do CPC.
27
ALVIM, José Eduardo Carreira. A ação Monitória e temas polêmicos da reforma processual. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 73
14
1.1.2 Requisitos específicos para a concessão da Tutela antecipada
A redação dos incisos I e II do art. 273, do CPC28,
estabelece os denominados requisitos específicos, isto é, aqueles
que alternativamente estão presentes para a concessão da
antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, quais são: fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação e abuso do direito
de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Assim, não basta que estejam presentes somente
os requisitos genéricos para concessão da tutela antecipada, é
necessário que estejam presentes, também, um dos requisitos
específicos.
1.1.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação29
Conforme disposição do próprio texto legal, o
requisito previsto no inciso I do art. 273 do CPC30, qual seja, o
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,
constitui-se num dos pressupostos obrigatórios para a autorização da
antecipação da tutela, mas estando ele presente, não há
necessidade da existência do disposto no inciso seguinte, que trata
do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do
réu, ou sendo assim, vice e versa.
28 BRASIL. Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, CAHALY, Yssef Said. Constituição federal, código civil, código de processo civil, p.456. 29
Neste tópico, demonstra-se a interpretação de receio e dano, os quais são elementos que constituem o pressuposto do inciso I, do art. 273, do CPC, bem como quando deve ser considerado o dano como irreparável ou de difícil reparação. 30
BRASIL. Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, CAHALY, Yssef Said. Constituição federal, código civil, código de processo civil, p.456.
15
Carreira Alvim31 anota que o receio de que trata o
dispositivo legal é:
[...] a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas
prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir
acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas, a
demonstrar que a falta de tutela dará enseja à
ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo
menos, de difícil reparação.
O fundado receio será invocável com base em
dados concretos, seguros, que ultrapassem simples temor subjetivo
da parte, e que seja objeto de prova suficiente para autorizar o juízo
de verossimilhança.
Por fim, apesar de disposições contrárias, em
regra, admite-se a possibilidade da antecipação assecuratória ser
concedida liminarmente, antes mesmo da citação do réu, haja vista
que a necessidade da ouvida do réu poderá comprometer, em
alguns casos, a efetividade da tutela urgente.
1.1.3.1 Abuso de direito ou defesa ou manifesto propósito protelatório
do réu32
O requisito abuso de direito de defesa ou
manifesto protelatório do réu, previsto no inciso II, do art. 273 do
31
ALVIM, José Eduardo Carreira. A ação Monitória e temas polêmicos da reforma, p. 103.
32 Neste tópico, verifica-se o requisito de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu que consta no art. 273, inciso II, do CPC, que se estando presente não será obrigatória a coexistência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, para o provimento da antecipação de tutela, e também a independência existente entre abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, bem como o conceito de cada um, e qual o parâmetro normativo-sistemática que se tem utilizado para sua compreensão, interpretação e diferença.
16
CPC33, não precisa ser somado ao fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação, previsto no tópico anterior,
podendo alternativamente substituí-lo, conforme enfatiza o
doutrinador Reis Freide34:
[...] posto que se trata de um requisito específico que por
si só, verificada a existência dos demais requisitos
genéricos (art. 273, caput, do Código de Processo Civil),
autoriza o magistrado a conceder a antecipação.
No intuito de demonstrar conceitualmente o que
vem a ser “abuso de direito defesa”, ou seja, o primeiro fundamento
da tutela antecipada de caráter sancionatório, leciona o
doutrinador Calmom de Passos35:
Talvez a melhor maneira de definir o abuso de direito seja
dizer que ele ocorre quando se exercita, além do limite
necessário, o direito que se tem, ou quando esse
exercício objetiva não alcançar a tutela que a ele se
associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo
lícito seja ou moralmente justificável. Todo desvio de
finalidade pe um abuso.
Por outro lado, demonstra-se o conceito sobre o
manifesto propósito protelatório do réu, que é o segundo
33 BRASIL. Lei n.º 8.952, de dezembro de 1994. CAHALY, Yssef Saiid. Constituição federal, código civil, código de processo civil, p. 456. 34 FRIEDE, Reis. Tutela Antecipada, tutela específica e tutela cautelar; à luz da denominada reforma do código de processo civil, p. 90. 35 PASSOS, José Joaquim de Calmom. Inovações no código de processo civil, 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p 18.
17
fundamento da tutela antecipada sancionatório, nesse diapasão, é
o entendimento do professor Machado36:
[...] manifesto propósito protelatório do réu é a intenção
clara do demandado de procrastinar o andamento do
processo e a outorga do provimento final, intenção cuja
evidência é revelada pela utilização exorbitante do
direito de reposta, que não a contestação e do direito de
provocar incidentes, bem como pela prática de
quaisquer outros atos isolados de caráter temerário.
Para melhor sedimentar, um posicionamento
pouco divergente, quanto à interpretação e distinção dos dois
fundamentos para a antecipação de tutela com base no art. 273,
inciso II, do CPC, é a lição do professor Zavascki37:
Tratando-se, todavia, de expressões que o legislador
considera de conteúdos distintos, é mister que se
busquem critérios para distingui-las. Ora, a referência a
abuso de direito de defesa demonstra que o legislador
está referindo-se a atos praticados para defender-se, ou
seja, a atos processuais. Por isso, por abuso do direito de
defesa hão de ser entendidos os atos protelatórios
praticados no processo 9 v. g. os do art. 14, II e IV0. Já o
manifesto propósito protelatório, há de ser assim
considerado o que resulta do comportamento do réu –
atos e omissões – fora do processo, embora, obviamente,
com ele relacionado. Por exemplo: ocultação de prova,
não atendimento de diligência; simulação de doença.
Quanto ao momento que poderá ocorrer à
concessão da chamada antecipação sancionatória da tutela,
existem duas vertentes doutrinárias, uma diz que é possível a 36 MACHADO. Antônio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada, p.433. 37 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 153-154.
18
concessão de forma liminar, ao explanar que em tese é admissível o
pedido de liminar fundado no inciso II, pois não despropositado o
abuso de direito de defesa verificado fora do processo, quando há
prova suficiente de que o réu fora, por exemplo, notificado várias
vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e
respostas pedindo prazo para o adimplemento.
A outra vertente, manifesta –se no sentido de que
o momento oportuno para análise do provimento de antecipação,
será pelo menos após a apresentação da contestação ou expirado
o prazo contestatório.
Constata-se que o pressuposto existente no inciso
II, do art. 273, do CPC, não precisa ser somado ao fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação, previsto no inciso I do
art. citado, haja vista que poderá alternativamente substituí-lo, por
tratar-se de um requisito específico que por si só, verificada a
existência dos demais requisitos genéricos, autoriza desde logo o
provimento da antecipação da tutela.
Denota-se que o próprio legislador separou de
maneira expressa o abuso de direito de defesa e o manifesto
propósito protelatório do réu, quando utilizou a conjunção ‘ou’ entre
eles, sendo ambos independentes entre si.
Como parâmetro para interpretação e
diferenciação entre abuso do direito de defesa e manifesto
propósito protelatório do réu, deve-se tomar como base às hipóteses
de litigância de má-fé constantes no art. 17, do CPC38, sendo que
38 BRASIL, Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Constituição Federal, Código civil, código de processo civil, p. 418
19
enquanto a atitude constante nos incisos I e II do referido art.
corresponderia ao abuso de direito de defesa, já as dispostas nos
incisos IV a VI, configuraria o manifesto propósito protelatório do réu.
1.2 A TUTELA ANTECIPADA COMO ACESSO À JUSTIÇA E EFETIVIDADE
DA JURISDIÇÃO.
1.2.1 O acesso à justiça.
O intuito deste tópico é demonstrar que o “acesso
à justiça” não significa apenas que as portas do Judiciário estão
abertas à todos os cidadãos em qualquer lugar e a qualquer tempo,
e sim, demonstrar que além do mencionado acima, é necessário
também, que o acesso à justiça seja de maneira rápida e destituída
de burocracia, menos morosa, e que dê-se a devida proteção
àquele que vê seu direito lesado.
Á guisa de exemplo, Zavascki39, nos seus ilustres
entendimentos, discorre o seguinte:
[...] o direito fundamental à efetividade do processo que
se denomina também, genericamente, direito de acesso
à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende,
em suma, não apenas o direito de provocar a atuação
do Estado, mas também e principalmente o de obter, em
prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de
atuar eficazmente no plano dos fatos.
Cappelletti40 posiciona-se com clareza quanto à
efetividade do acesso à justiça, no seguinte aspecto:
39 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela e colisão de direitos fundamentais, inReforma do Código de Processo Civil/Teixeira, Sálvio de Figueiredo (Coord),1996. p. 352.
20
Embora o acesso efetivo à justiça venha sendo
crescentemente aceito como m direito social básico nas
modernas sociedades, o conceito de efetividade é, por si
só, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um
dado direito substantivo, poderia ser expressa como a
completa “igualdade de armas” – a garantia de que a
conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos
relativos das partes antagônicas, sem relação com
diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no
entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos.
[...] Em outras palavras, quantos dos obstáculos ao acesso
efetivo à justiça podem e devem ser atacados? A
identificação desses obstáculos, conseqüentemente, é a
primeira tarefa a ser cumprida.
Tudo isso é para que a aplicação da efetivação
da justiça seja realizada de forma plena e satisfatória àquele que
espera o provimento jurisdicional.
1.2.2 A importância da tutela antecipada na efetivação jurisdicional
A técnica da antecipação da tutela é uma das
principais estratégias utilizadas pelo legislador para abreviar o tempo
necessário para o acesso aos bens da vida reivindicados nas
demandas judiciais.
Dinamarco41 relata a importância e o esforço em
busca da efetividade do acesso à justiça:
Acesso à justiça equivale à obtenção de resultados
justos. É o que também já se designou como acesso à
ordem jurídica justa (Kasuo Watanabe). Não têm acesso
à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em
40 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça, Porto Alegre: Ed. Fabis, 1998. p.15. 41 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nasce um novo processo civil, in Reforma do Código de Processo Civil/TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord). 2002. p. 21.
21
juízo, como também todos os que, pelas mazelas do
processo, recebem uma justiça tarda ou alguma injustiça
de qualquer ordem. Augura-se a caminhada para um
sistema em que se reduzam ao mínimo inevitável os
resíduos de conflitos não-jurisdicionalizáveis e em que o
processo seja capaz de outorgar a quem tem razão toda
a tutela jurisdicional a que tem direito. Nunca é demais
lembra a máxima Chiovendiana, erigida em verdadeiro
slogan, segundo a qual “na medida do que for
praticamente possível o processo deve proporcionar a
quem tem um direito tudo aquilo que ele tem o direito de
obter”.
Tocante a relevância da tutela antecipada,
preleciona o doutrinador Paulo Afonso Brum Vaz42, o seguinte:
[...] o elemento temporal é o que mais contribui para o
agravamento da crise de efetividade dos processos em
geral, especialmente nas lides previdenciárias e
assistenciais, chegando a atingir a essência dos princípios
do devido processo legal e da inafastabilidade do
controle jurisdicional, impõe-se destacar o importante
papel da tutela antecipada.
Assim, a tutela antecipada sempre anda em
busca de soluções para fazer valer o direito ao acesso à justiça bem
como garantir a celeridade processual.
Após a abordagem do Instituto da tutela
antecipada como instrumento de proteção de direitos passa-se ao
estudo do benefício auxílio-doença como um dos benefícios
garantidos pela Seguridade Social, o que denota-se no segundo
capítulo adiante.
42 VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela Antecipada na Seguridade Social. São Paulo: LTr, 2003. p. 102
22
CAPÍTULO 2
O AUXÍLIO-DOENÇA COMO UM DOS BENEFÍCIOS GARANTIDOS PELA SEGURIDADE SOCIAL
2.1 A SEGURIDADE SOCIAL.
2.1.1 Breves considerações.
O sistema da seguridade social é previsto
constitucionalmente no artigo 19443, da CRFB/88, sendo seus
componentes a saúde, a assistência social e a previdência social.
Esse sistema ampara os riscos sociais através de
prestações previdenciárias aos segurados que contribuírem para o
sistema e necessitarem, desde que cumpridos os requisitos legais ou
assistenciais, que é para o economicamente pobre, desprovido de
condições de sustento e em relação à saúde, garantida a quem
necessitar.
2.2 O BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA
2.2.1 Considerações iniciais.
O auxílio-doença é um benefício previdenciário,
previsto no "cardápio constitucional" de riscos sociais que merecem
43 Íntegra do art.194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa do Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
23
proteção, conforme delineado no art. 20144, da CRFB/88, concedido
aos segurados do sistema obrigatório e facultativo, quando
acometidos do risco social "incapacidade laborativa" em
decorrência de doença seja comum ou por acidente de qualquer
natureza.
Trata-se de um benefício que requer estudo
minucioso, pela dimensão que ocupa no cotidiano.
2.2.2 Natureza Jurídica.
Atualmente, o benefício encontra-se regido pela
Lei n.º 8.213/9145, em seus artigos 59 a 64.
O auxílio-doença é um benefício substitutivo do
salário, possuindo natureza jurídica nitidamente alimentar.
Justamente por isso, não poderá ser inferior ao
salário mínimo, salvo nas situações em que o segurado exerce várias
atividades, ficando doente apenas em uma delas.
Tal obrigatoriedade decorre de dispositivo
constitucional que estabelece que "nenhum benefício que substitua
44 Íntegra do art. 201: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos desta lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; [...]. 45 BRASIL, Lei 8.231, de 24 de julho de 1991: Dispõe sobre os planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30 abr 2007.
24
o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado
terá valor inferior ao salário-mínimo" 46.
O benefício é garantido a todos os segurados:
empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso,
contribuinte individual, segurado especial e facultativo.
Uma questão que se coloca é se o segurado
especial faz jus também ao auxílio-doença; na realidade, não há
qualquer vedação a respeito, no entanto, deverá o segurado
especial, no caso de auxílio-doença comum, comprovar que
trabalhou nessa condição, ainda que de forma descontínua, nos 12
meses que antecederam o requerimento do benefício, conforme
preconiza o art. 39, inciso I, Lei n.º 8.213/9147.
Nesse sentido48:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA.
CONCLUSÃO LÓGICA SISTEMÁTICA DO DECISUM. AUXÍLIO-
DOENÇA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. CARÊNCIA.
DESNECESSIDADE. ART. 26, II DA LEI 8.213/91.
COMPROVAÇÃO DO GRAU DE INCAPACIDADE.
EXIGÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ. MULTA.
46 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Texto constitucional de 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 62. 47
Integra do art. 39 e inciso I : Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: I – de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao do requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido [...]
48 Extraído do site: www.Boletimjuridico.com.br. acesso 30 abr 2007.
25
EXCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -
Descabida a interposição do recurso especial com base
no art. 535 do Código de Processo Civil, sob a alegação
de pretensa omissão, quando a matéria objeto do
recurso restou apreciada à exaustão pela instância a
quo. Ademais, compete ao magistrado fundamentar
todas as suas decisões, de modo a robustecê-las, bem
como afastar qualquer dúvida quanto a motivação
tomada, tudo em respeito ao disposto no artigo 93, IX da
Carta Magna de 1988. Cumpre destacar que deve ser
considerada a conclusão lógico-sistemática adotada
pelo decisum, como ocorre in casu. Precedentes. II - Não
há óbice legal à concessão de auxílio-doença a
trabalhador rural. À luz da legislação previdenciária
vigente, o trabalhador rural, na condição de segurado
especial, faz jus à aposentadoria por idade ou invalidez,
auxílio-doença, auxílio-reclusão e pensão. No caso do
auxílio-doença, é possível sua concessão independente
de carência, nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do
trabalho, bem como quando for o segurado acometido
de alguma das doenças e afecções especializadas,
conforme artigo 26, II da Lei 8.213/91. III - In casu, tendo o
Tribunal a quo asseverado que o grau incapacitante do
beneficiário é total e temporário, inviável sua rediscussão
no âmbito do recurso especial, tendo em vista o óbice
contido no verbete Sumular 07/STJ, verbis: "A pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso
especial." IV - No tocante à extirpação da multa imposta,
ao cotejar a fundamentação esposada nos embargos
declaratórios com o decidido na apelação cível, verifica-
se não existir o intuito protelatório apontado. Desta feita,
a hipótese versada no presente recurso encontra amparo
no enunciado da Súmula 98, do Superior Tribunal de
Justiça. V- Recurso parcialmente conhecido e, nessa
parte, provido.
26
É preciso esclarecer que a Previdência Social não
visa garantir o padrão de vida do segurado, mas tão somente o
mínimo vital, para que, durante o período em que receber auxílio-
doença seja em decorrência de doença comum ou acidentária, ou
qualquer outro benefício substitutivo do salário, possa o segurado
manter-se dignamente.
2.2.3 Requisitos para postular o benefício administrativamente
Para que a prestação previdenciária seja devida
torna-se necessário o cumprimento de determinados requisitos, tais
como:
a) Cumprimento do período de carência49,
quando exigido, conforme artigo 24 da Lei n.º 8.213/9150,
b) Estar incapacitado total ou parcialmente, em
caráter temporário, para a atividade que habitualmente exercia;
c) A condição de segurado do sistema, devendo
a inscrição ter sido formalizada conforme os ditames legais, com a
conseqüente efetivação da filiação, não podendo o segurado ter
perdido essa condição por falta de contribuição.
Em se tratando do auxílio-doença, pode ou não
haver carência: 12 contribuições, em se tratando de doença
comum e independe de carência, em se tratando de doença
49 Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. 50
BRASIL, Lei 8.231, de 24 de julho de 1991: Dispõe sobre os planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30 abr 2007.
27
acidentária (em caso de acidente de qualquer natureza, por
acidente de trabalho ou fora do trabalho).
De acordo com o art. 19, da Lei n.º 8.213/9151:
[...] acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício
do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo
11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação
funcional que cause a morte ou a perda ou redução,
permanente ou temporária, da capacidade para o
trabalho.
A doença ocupacional também é considerada
como acidente de trabalho conforme dispõe os incisos I e II, art. 20
da Lei n.º 8.213/9152:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou
desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a
determinada atividade e constante da respectiva
relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da
Previdência Social.
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou
desencadeada em função de condições especiais em
que o trabalho é realizado e com ele se relacione
diretamente, constante da relação mencionada no
inciso I.
51
BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991: Dispõe sobre os planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30 abr 2007 52
BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991: Dispõe sobre os planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30 abr 2007
28
Exceção se faz no caso das doenças elencadas
no art. 151 da Lei n.º 8.213/9153 que, embora comuns, independem
de carência:
Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas
no inciso II do Art. 26, independe de carência a
concessão de auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral
de Previdência Social, for acometido das seguintes
doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação
mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível
e incapacitante; cardiopatia grave; doença de
Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia
grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte
deformante); síndrome da deficiência imunológica
adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base
em conclusão da medicina especializada.
Sendo devida a carência, poderá acontecer de
faltarem poucos dias para completar o período de carência,
quando da ocorrência da doença. É preciso considerar que um
único dia trabalhado dentro do mês vale como contribuição para
aquele mês. Seria a situação de um segurado que tenha ficado
doente no mês em que completaria o período de carência. Um dia
trabalhado referente à esse mês considera-se cumprida a carência.
Além da carência, o prognóstico é de que haja
recuperação para a atividade habitual ou reabilitação para outra
atividade; não sendo possível a recuperação ou reabilitação, será
devida aposentadoria por invalidez e não auxílio-doença.
53
BRASIL. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991: Dispõe sobre os planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 13 abr 2007.
29
2.2.4 Incapacidade total ou parcial.
A legislação previdenciária não menciona se a
incapacidade deve ser total ou parcial. Na dúvida, a interpretação
deve ser a favor do segurado, parte mais fraca na relação
previdenciária. A incapacidade, portanto, pode ser parcial.
Nesse sentido, caminha a jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/91.
CONCESSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. TOTAL.
PARCIAL. A Lei 8.213/91 não faz distinção quanto à
incapacidade, se deve ser total ou parcial; assim, não é
possível restringir o benefício ao segurado, deferindo-o,
tão-somente, quando a desventurada incapacidade for
parcial. Recurso desprovido.
E também:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.
INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1.
É devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de
reabilitação profissional para o exercício de outras
atividades laborais, Recurso desprovido. 54
Caso o segurado exerça mais de uma
atividade e venha a se incapacitar definitivamente para uma delas,
deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo
sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa
incapacidade não se estender às demais atividades.
54
Extraído do site www.boletimjuridico.com.br. acesso 30 abr 2007.
30
2.2.5 Início do Recebimento do Benefício.
Para o empregado, o início do benefício
previdenciário dar-se-á a partir do 16º dia do afastamento e não da
doença. Como já mencionado anteriormente, os primeiros quinze
dias serão pagos pelo empregador, que deverá fazê-lo no valor
integral para que o empregado não sofra prejuízo do salário.
Conforme art. 23, da Lei n.º 8.213/9155:
[...] considera-se como dia do acidente, no caso de
doença profissional ou do trabalho, a data do início da
incapacidade laborativa para o exercício da atividade
habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia
em que for realizado o diagnóstico, valendo para este
efeito o que ocorrer primeiro.
Nos 15 primeiros dias, ocorre o que se denomina
interrupção do contrato de trabalho e, do 16º dia em diante, ocorre
a suspensão do contrato de trabalho.
Tal distinção se dá visto que na interrupção o
empregado: não presta serviços; não fica à disposição do
empregador; continua a receber salários e o tempo é contado
como de efetivo serviço.
Realmente, nos 15 primeiros dias da incapacidade
o empregador continua efetuando o pagamento do salário,
embora o empregado não esteja à sua disposição e nem esteja
prestando serviços.
55
BRASIL, Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em www.soleis.com. br. acesso 20 mar 2007.
31
Já na suspensão, o empregado: não trabalha;
não fica à disposição do empregador; não recebe salário; o tempo
não é computado como tempo de serviço.
É o que ocorre após o 16º dia, com algumas
ressalvas, justamente em decorrência destas ressalvas, há uma
discussão acerca de ser caso de suspensão ou interrupção do
contrato de trabalho.
Em relação aos demais segurados, o benefício será
devido a partir do início da incapacidade, se requerido
até 30 dias após o surgimento da incapacidade. Caso o
requerimento seja feito depois de 30 dias do
afastamento, a data do início do benefício será a data
do requerimento.
De acordo com o art. 76 do Decreto n.º 3.048/9956
a Previdência Social deve processar de ofício o benefício, quando
tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha
requerido auxílio-doença.
O termo final é o da conclusão médico-pericial
que afastar a incapacidade ou a declará-la permanente.
2.2.6 Estabilidade.
O art. 118 da Lei n.º 8.213/9157 garante
estabilidade no emprego para o segurado empregado que tenha
56 FERREIRA, Rosni. Guia Prático de previdência social: comentários e normas sobre o decreto n. 3048/95. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 1999. p. 164. 57 BRASIL, Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em www.soleis.com. br. acesso 20 mar 2007.
32
sofrido acidente de trabalho. Note-se: apenas em caso de acidente
de trabalho:
O segurado que sofreu acidente do trabalho tem
garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a
manutenção do seu contrato de trabalho na empresa,
após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Observe-se que a estabilidade é de no mínimo 12
meses. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que no mínimo
quer dizer: apenas 12 meses, não podendo ser inferior a esse
período.
O afastamento do trabalho por prazo superior a
15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário
constitui pressupostos para o direito à estabilidade prevista no art.
118 da Lei n.º 8.213/91, assegurada por período de 12 meses, após a
cessação do auxílio-doença58.
Ocorre que, neste caso, a Previdência Social
acaba não garantindo a proteção esperada ao trabalhador que
sofreu alguma incapacidade laborativa no caso de doença comum
e no caso de doença acidentária, exceto acidente de trabalho.
Nestas situações, o segurado fica completamente desprotegido.
Não bastasse o período de carência existente,
conforme já mencionado, o segurado só terá estabilidade em se
tratando de acidente de trabalho.
58 Tribunal Superior do Trabalho, Orientação Jurisprudencial n.º 230. Disponível em www. Trt12.gov.br. acesso 12 mar 2007.
33
2.2.7 Reabilitação do Trabalhador.
De acordo com o art. 89 da Lei n.º 8.213/9159:
A habilitação e a reabilitação profissional e social
deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado
parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas
portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação
e de (re)adaptação profissional e social indicados para
participar do mercado de trabalho e do contexto em
que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e
instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda
ou redução da capacidade funcional puder ser
atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à
habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos
mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso
normal ou por ocorrência estranha à vontade do
beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando
necessário.
Sendo possível a reabilitação do trabalhador, o
auxílio-doença será cessado. Sobrevindo novo estado de
incapacidade, o benefício pode ser novamente concedido, desde
que preenchidos os requisitos legais já mencionados.
59 BRASIL. Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em www.soleis.com. br. acesso 20 mar 2007.
34
2.2.8 Qualidade de segurado.
O benefício será devido enquanto houver a
qualidade de segurado. O segurado mantém essa qualidade,
enquanto estiver contribuindo para a Previdência Social.
No entanto, a legislação previdenciária concede
o "período de graça", segundo o qual o contribuinte, ainda que não
verta dinheiro para o sistema, continua na qualidade de segurado
do mesmo, podendo gozar dos benefícios previdenciários.
Passado o período de graça, o segurado deve
voltar a contribuir para que não perca a qualidade de segurado.
Perdendo a qualidade de segurado, não haverá
mais a possibilidade de ser requerido qualquer benefício, a não ser
que o segurado já tivesse cumprido todos os requisitos para se
aposentar, quando ocorreu a perda da qualidade de segurado.
Neste sentido, o art. 102, da Lei n.º 8.213/9160,
assim dispõe:
A perda da qualidade de segurado após o
preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a
concessão de aposentadoria ou pensão não importa em
extinção do direito a esses benefícios.
Além disso, há que se ressaltar que a Medida
Provisória n.º 83, de 12 de dezembro de 2002, trouxe importante
modificação na legislação previdenciária, ao revogar parcialmente
o parágrafo único do artigo 24 da Lei n.º 8.213/91.
60 BRASIL. Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em www.soleis.com. br. acesso 20 mar 2007.
35
Destarte, o art. 3º da referida Medida Provisória
estabeleceu que a perda da qualidade de segurado não será
considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de
contribuição e especial e, na hipótese de aposentadoria por idade,
a perda da qualidade de segurado não será considerada para a
concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no
mínimo, duzentas e quarenta contribuições mensais. Esse também
tem sido o entendimento jurisprudencial.
Salvo essas exceções, mesmo que volte a
contribuir após a perda da qualidade de segurado, não será
computado automaticamente todo período contributivo que
possuía antes da perda, mas também não o perderá por completo,
salvo no caso de segurado facultativo.
Assim sendo, ocorrendo a perda da qualidade de
segurado, as contribuições anteriores a essa perda somente serão
computadas para efeito de carência depois que o segurado contar,
a partir da nova filiação ao Regime Geral de Previdência Social,
com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas
para o cumprimento da carência definida no art. 29, do Decreto n.º
3.048/9961.
Para resgatar as contribuições anteriores, o
segurado precisa contribuir com 1/3 da carência do benefício
requerido para fazer jus ao benefício.
Assim, é preciso observar se antes da perda dessa
qualidade, o segurado já havia ou não contribuído com o total de
61 FERREIRA, Rosni. Guia Prático de Previdência Social. 1999. p. 81.
36
meses da carência do benefício. Em caso negativo, terá que
completar o total da carência. Para tanto, deverá contribuir com
1/3 desta para readquirir o tempo anterior.
No caso do auxílio-doença, a Medida Provisória
242 de maio de 2005 havia retirado o parágrafo único do art. 24 da
Lei n.º 8.213/91, que estabelecia a necessidade do segurado
contribuir com 1/3 da carência para resgatar o período anterior. No
entanto, tal Medida Provisória foi declarada inconstitucional, sendo
revogada.
Em se tratando de segurado facultativo, vindo a
perder a qualidade de segurado por não voltar a contribuir antes do
término do período de graça, que no seu caso é de 6 meses,
perderá todas as contribuições anteriores. Tal fato se explica porque
o segurado facultativo, como a própria denominação já indica,
contribui e é filiado ao sistema da Previdência Social exclusivamente
por sua vontade e, por isso, quando deixa de contribuir, manifesta
seu interesse em desistir da qualidade de segurado.
Abaixo, as situações legalmente previstas, que
tratam do período de graça.
a) Segurado em Gozo de Benefício:
Estando em gozo de benefício, o segurado
mantém essa qualidade, sem limite de prazo, enquanto estiver em
gozo do mesmo.
Isto porque, enquanto o segurado estiver
recebendo determinado benefício, não estará contribuindo. Além
do mais, não seria justo que, após a cessação do benefício, o
37
segurado perdesse a qualidade de segurado, ficando
desamparado pelo sistema.
b)O segurado que deixar de exercer atividade
remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso
ou licenciado sem remuneração:
O art. 15 da Lei n.º 8.213/9162 em seu inciso II
prescreve que, para aqueles que deixarem de exercer atividade
remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso
ou licenciado sem remuneração, fica mantida a condição de
segurado por até 12 meses após a cessação das contribuições.
O § 1° do mesmo artigo determina que o prazo
do inciso II, acima mencionado, será prorrogado para até 24 meses
se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições sem
interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado.
Já o § 2° do referido artigo prescreve que os
prazos do inciso II ou do § 1° serão acrescidos de mais 12 meses para
o segurado que estiver desempregado, desde que comprovada
esta situação junto ao órgão próprio do Ministério do Trabalho e da
Previdência Social.
Como se verifica, o período de graça pode ser
estendido em até 36 meses.
c) O segurado acometido de doença de
segregação compulsória:
62 BRASIL. Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em www.soleis.com. br. acesso 20 mar 2007.
38
O segurado acometido de doença de
segregação compulsória mantém sua qualidade de segurado até
12 meses após cessar a segregação.
Salienta-se que doença de segregação
compulsória é aquela que exige um afastamento obrigatório da
pessoa do convívio social, como ocorre com a tuberculose.
d) O segurado detido ou recluso:
Mantém a qualidade de segurado em até 12
meses após o licenciamento, para o segurado detido ou recluso.
Observe-se que esse período de graça já começa a ser computado
se ocorrer à fuga da prisão por parte do segurado.
e) O segurado incorporado às Forças Armadas
para prestar serviço militar:
No que se refere ao segurado incorporado às
forças armadas para prestar serviço militar, tem-se que o mesmo
perde sua qualidade de segurado até três meses após o
licenciamento.
f)O segurado facultativo:
O segurado facultativo mantém a qualidade de
segurado até seis meses após a cessação das contribuições, em
relação ao segurado facultativo. Não voltando a contribuir, perde
definitivamente as contribuições anteriormente realizadas.
39
2.2.9 Auxílio-doença por prazo determinado.
Até 8 de agosto de 2005, o benefício auxílio-
doença era concedido por prazo indeterminado, ou seja, o
benefício seria devido enquanto houvesse a incapacidade que lhe
deu origem; o segurado deveria, no entanto, dirigir-se a cada dois
meses ao INSS para perícia médica, com intuito de averiguar se
ainda existia ou não a incapacidade laborativa.
A partir do dia 9 de agosto, o benefício do auxílio-
doença seria concedido apenas pelo tempo determinado pelo
médico como necessário para a recuperação. O intuito é evitar que
o segurado retorne a cada dois meses para nova perícia,
sobrecarregando o INSS.
Assim, o segurado considerado incapacitado
temporariamente vai receber o benefício por um período
determinado pelo médico perito como suficiente para a
recuperação, sendo que, ao final do prazo, o pagamento será
suspenso.
O segurado que não se considerar pronto para
voltar ao trabalho mesmo após o prazo, terá que marcar nova
perícia médica, e, somente se o perito médico do INSS entender há
incapacidade laborativa, retornará ao gozo do auxílio-doença.
Com essa alteração, ficam os segurados em uma
situação ainda mais vulnerável, já que ao final do prazo de cura
estipulado pelo médico perito do INSS deverão retornar ao trabalho
independentemente da situação em que se encontrem, devendo
fazer outro requerimento.
40
O sistema, com certeza, está dificultando o
recebimento de um benefício do segurado; benefício esse ligado ao
direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana.
Ademais, não é possível, um médico, estipular
com precisão a data em que o segurado estará apto à retornar à
atividade que habitualmente exercia. Tais peritos médicos passarão
a ser chamados, com certeza, de os homens "da previsão da
saúde".
Findo o prazo do auxílio-doença, o segurado
deverá retornar às suas atividades.
Interessante mencionar a Súmula 32 do TST63 que
estabelece que presume o abandono de emprego se o trabalhador
não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do
benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
Observe-se que o empregado não passará pela
perícia do INSS, em se tratando dos primeiros 15 dias, já que ele
ainda não estará em gozo de qualquer benefício. Caso a empresa
disponha de serviço médico próprio, ou de convênio, deverá arcar
com o exame médico e o abono de faltas correspondentes.
2.2.10 Doença Pré-existente.
O parágrafo único do art. 59 da lei n.º 8.213/9164,
também havia sido revogado pela MP n.º 242/2005, tendo sido
63 Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 32. Disponível em www.trt12.gov.br. acesso 30 abr 2007 64 BRASIL. Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em www.soleis.com. br. acesso 20 mar 2007.
41
convalidado pelo Ato Declaratório n.º 1 do Senado Federal em 20
de julho de 2005.
De acordo com a redação dada ao parágrafo
único de referido dispositivo legal, não será devido auxílio-doença
ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já
portador da doença ou da lesão invocada como causa para o
benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de
progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Há que se ressaltar, no entanto, que a doença do
segurado cujo agravamento é progressivo, mas que não o
impossibilite para a atividade laborativa, não pode ser obstáculo à
filiação ao Regime Geral de Previdência Social.
O que importa é a situação do segurado no
momento da filiação ao sistema; caso o indivíduo estivesse apto ao
exercício da atividade no momento da filiação, ainda que portador
de doença terá direito ao recebimento do benefício.
Assim:65
Previdenciário. Auxílio-doença. Aposentadoria por
Invalidez. Filiação de Segurado Portador de Moléstia.
Epilepsia. Limitação de Membro. Diminuição da
Capacidade Laborativa. Apelo Improvido. 1. Improcede
argumentação expendida pela Autarquia, de que a
Autora, ao ingressar como segurada, já portava moléstia
incapacitante. A jurisprudência vem aceitando a filiação
de alguém portador de determinada moléstia, que se
agrava com o decorrer do tempo. 2. Conforme o laudo
65 TRF 4ª Região. 2ª Turma Recursal. Ação Cível. n.º 0421152-90. data da publicação 24.3.93. p. 9.797. Disponível em www.trf4.gov.br. acesso 30 abr 2007.
42
pericial, a autora é portadora de epilepsia, além de
limitação do membro inferior. Também, ressalta existir
limitação à sua capacidade laborativa, podendo realizar
suas tarefas, desde que estas não ponham em risco sua
enfermidade. Finalmente, afirma haver necessidade de
tratamento constante. 3. Apelo improvido.
O que o sistema não aceita é a possibilidade do
indivíduo já com a saúde debilitada, filiar-se propositalmente no
sistema.
2.2.11 Renda Mensal do Benefício.
A renda mensal inicial será adquirida pela
multiplicação do salário-de-benefício pela alíquota de 91%. Questão
interessante a ser discutida é a do porque 91% do salário-de-
benefício ao invés de 100% do salário-de-benefício.
Na verdade, a alíquota de 91% foi determinada
como forma de compensar a contribuição previdenciária a cargo
do empregado (que varia de 8% a 11%), vez que deixará de verter
contribuição enquanto em gozo do benefício.
De acordo com o §2º do art. 29 da Lei n.º 8.213/91,
a renda mensal não poderá ser inferior à de um salário mínimo, nem
superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de
início do benefício.
No cálculo do auxílio-doença não é aplicado o
fator previdenciário, justamente porque se trata de um benefício
não programado, cuja característica é a imprevisibilidade.
43
De acordo com o Decreto n.º 5.54566 de 22 de
setembro 2005, que conferiu nova redação ao art. 32 do Decreto n.º
3.048/99, o cálculo do auxílio-doença será feito da seguinte maneira:
[...] para as aposentadorias por invalidez e especial,
auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a oitenta por cento de todo o período
contributivo. Nos casos de auxílio-doença e de
aposentadoria por invalidez, contando o segurado com
menos de cento e quarenta e quatro contribuições
mensais no período contributivo, o salário-de-benefício
corresponderá à soma dos salários-de-contribuição
dividido pelo número de contribuições apurado.
Tal determinação pôs fim à discussão trazida pela
Medida Provisória n.º 242 de maio de 2005, declarada
inconstitucional.
Dentre as modificações em relação ao cálculo do
auxílio-doença trazidas pela MP e já revogadas, tinha-se: o cálculo
do benefício seria realizado a partir da média aritmética simples dos
últimos 36 meses de contribuição, sendo que o valor não poderia
exceder a última remuneração do trabalhador.
Cabe mencionar ainda o art. 188-A acrescido ao
Decreto n.º 3.048/99 pelo Decreto n.º 5.545/2005:
Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por
invalidez, contando o segurado com salários-de-
contribuição em número inferior a sessenta por cento do
número de meses decorridos desde a competência julho
de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-
66 BRASIL. Decreto n. 5.545 de 22 de setembro de 2005. Disponível em www.soleis.com.br. acesso 30 abr 2007.
44
benefício corresponderá à soma dos salários-de-
contribuição dividido pelo número de contribuições
mensais apurado.
Por fim, o art. 33 do Decreto n.º 3.048/99 passou a
ter nova redação:
Todos os salários-de-contribuição utilizados no cálculo do
salário-de-benefício serão corrigidos, mês a mês, de
acordo com a variação integral do Índice Nacional de
Preço ao Consumidor - INPC, referente ao período
decorrido a partir da primeira competência do salário-
de-contribuição que compõe o período básico de
cálculo até o mês anterior ao do início do benefício, de
modo a preservar o seu valor real.
O art. 124 da Lei n.º 8.213/91, enumera o rol das
hipóteses em que não é admitida a cumulação. Neste passo, não é
admitida a cumulação do auxílio-doença apenas com a
aposentadoria e o salário maternidade. A partir daí, discute se é
possível cumular o auxílio-doença com o auxílio-acidente.
Não há possibilidade de cumular os benefícios
auxílio-doença e auxílio-acidente. A própria Lei n.º 8.213/91
estabelece no §2º do artigo 86 que:
[...] o auxílio-acidente será devido a partir do dia
seguinte ao da cessação do auxílio-doença,
independentemente de qualquer remuneração ou
rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua
acumulação com qualquer aposentadoria.
45
2.2.12 Considerações finais.
O auxílio-doença reveste-se de grande
importância, mormente diante da CRFB/88, que visa a proteção ao
trabalhador, com o objetivo de alcance da proteção social,
garantidora de bem-estar e justiça na sociedade.
O trabalhador só será efetivamente amparado a
partir do momento em que os grandes riscos sociais elencados no
artigo 201 da Constituição Federal forem amplamente protegidos.
Quer isso dizer, que a Lei n.º 8.213/91, ao cuidar de
tais riscos sociais, estabelece algumas limitações ao recebimento de
alguns benefícios, que contraria todo ideário constitucional.
Dentre essas limitações, tem-se a carência exigida
para o auxílio-doença comum e a falta de estabilidade do segurado
acometido de doença que não seja doença ocasionada pelo
trabalho.
Algumas distorções ainda são encontradas,
embora tenha havido um grande avanço legislativo ao ter sido
revogada a MP n.º 242/2005. O Decreto n.º 5.545/2005, por sua vez,
encerrou as pendências no que se refere ao cálculo do benefício
auxílio-doença.
Muitas discussões práticas se levantam, e uma
única certeza: o auxílio-doença é benefício essencial ao
46
trabalhador, sendo proibido o seu retrocesso, sendo admitida
apenas a sua expansão67.
2.3 O QUE É RISCO SOCIAL?
Risco social é, via de regra, o evento futuro e
incerto que, ocorrendo, acarreta não só danos ao segurado, como
também a toda sociedade, justamente por isso é chamado de
social.
Trata-se de um evento que traz certo
dano/necessidade ao segurado e, em alguns momentos, apenas
necessidades, como ocorre com o salário-maternidade, em que não
se verifica o dano, mas tão-somente a necessidade.
É através do trabalho que o homem percebe
rendimentos para mantença digna individual e familiar. A
indisponibilidade temporária ou definitiva para o trabalho, por via de
lógica, gera a impossibilidade de mantença digna, pois os recursos
financeiros necessários a essa finalidade cessaram, diante da
incapacidade laboral. O não exercício do trabalho, portanto, gera
situação antagônica, a qual protagoniza a gênese da proteção
social68.
Desta forma, o que importa é a necessidade do
segurado que, durante a incapacidade, não terá condições de
trabalhar e prover seu sustento e de sua família.
67MUSSI, Cristiane Lissiara. Inovações trazidas ao auxílio doença. Disponível em www.jus.com.br. acesso 30 abr 2007. 68 BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. 2005. p. 198.
47
Em se tratando de auxílio-doença, o risco social
protegido é o risco incapacidade laborativa temporária, total ou
parcial. Se não houvesse proteção a este risco, o trabalhador ficaria
à margem da sociedade, sem qualquer amparo.
Pensando nisso, a Seguridade Social ampara o
trabalhador, garantindo, ao mesmo, proteção quando diante do
risco social. No caso em questão, a necessidade de amparo surge a
partir de uma incapacidade laborativa temporária.
Importa destacar que a Carta Constitucional visa
à proteção ao trabalhador, como meio utilizado a se chegar ao fim
último pretendido pela ordem social: bem-estar e justiça social.69
Ademais, o inciso VIII do art. 170 da CFRB/88
coloca como princípio da ordem econômica a busca do pleno
emprego70.
Como se vê, o trabalhador é protegido, já que ao
protegê-lo estar-se-á protegendo toda a sociedade, bem como a
ordem econômica.
Por derradeiro, importante salientar a relevância
da explanação deste Capítulo concernente ao instituto da tutela
antecipada, bem como a do primeiro Capítulo sobre o benefício
auxílio-doença, tendo em vista, que possibilita a formação de um
entendimento básico desses assuntos, tornando viável a explanação
69
Íntegra do artigo 193 da CRFB/88: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. 70 Íntegra do artigo 170 da CRFB/88: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social [...]
48
do cerne da pesquisa que é a do próximo capítulo, isto é, a
importância da efetivação da tutela antecipada como instrumento
de proteção do princípio da dignidade da pessoa humana nas
ações de restabelecimento de auxílio-doença.
CAPÍTULO 3
A IMPORTÂNCIA DA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA NAS AÇÕES DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
3.1 SITUAÇÃO ATUAL DOS SEGURADOS QUE POSTULAM PELO
BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA.
Atualmente, um dos principais problemas que
enfrentam os segurados da Previdência Social, ocorre quando da
postulação do benefício auxílio-doença, em razão da dificuldade
de conseguirem convencer a Autarquia Federal a conceder-lhes o
benefício.
O segurado, devidamente inscrito na Previdência
Social, com a qualidade de segurado e carência já adquirida, num
certo dia fica enfermo ou sofre algum acidente de trabalho e,
diante disso, não tendo condições alguma de trabalhar, em razão
de sua enfermidade, devidamente comprovada através de laudos
e exames médicos é encaminhado ao INSS, a fim de pleitear seu
direito parcialmente adquirido (contribuinte).
O segurado realiza o requerimento de auxílio-
doença junto ao órgão da Previdência Social, é encaminhado à
perícia médica do aludido órgão, que, ao constatar a
incapacidade laboral, lhe concede o benefício por apenas 3 meses,
50
sendo que após esse período, aquele deverá formular novo
requerimento.
Quando o segurado retorna para a nova perícia,
levando consigo laudos e exames atuais que ainda comprovam a
sua incapacidade laboral, no momento da perícia, o perito médico
da autarquia, na imensa maioria das vezes, de forma totalmente
injustificada, recusa a olhar os exames, não examina o segurado
para verificar se o mesmo ainda possui a incapacidade e, já em
seguida, dá o parecer anotando que o segurado está apto ao
trabalho.
Diante disso, não tendo o segurado alternativa,
pois não tem o direito nem de pleitear por outra perícia, sob a
alegação de que se uma perícia fora negada as outras também
serão, o mesmo retorna ao trabalho enfermo, e lá, a empresa não o
aceita, e o encaminha novamente ao INSS, chegando àquele
órgão, seu requerimento é novamente indeferido.
Em todo esse período, o segurado fica enfermo,
sem rendimentos, ficando de um lado para o outro, o desespero lhe
toma conta, gerando-lhe um abalo emocional, físico e material
incalculável.
3.2 RISCOS DECORRENTES DO PERECIMENTO DO DIREITO DO BENEFÍCIO
DO SEGURADO QUANDO NÃO HÁ SUA CONCESSÃO/MANUTENÇÃO.
Constata-se assim, que o segurado fica
totalmente desprotegido, mercê da própria sorte e exposto a todas
as agruras da vida.
51
As pessoas desempregadas já passam por todos
os tipos de problemas, tais como, financeiros, psicológicos, sociais
etc., pois não conseguem cumprir seus compromissos para com a
sociedade; como ficaria então quando essas pessoas ainda estão
acometidas de alguma doença e sequer contam com a proteção
do Estado, apesar de preencherem todos os requisitos que as tornem
merecedoras do benefício em questão?
Um exemplo grave é de um pai de família, que
necessita de uma boa saúde para sustentar sua casa, porém, em
razão da sua incapacidade laboral decorrente de doença, fica sem
meios de prover o próprio sustento e de sua família; evidente que
isso tudo gera um desequilíbrio imenso na vida do indivíduo, em
todos os aspectos, capaz , inclusive, de levá-lo a morte.
Não bastasse, depende dos rendimentos do
benefício previdenciário para manutenção do tratamento médico e
despesas vitais, cujo benefício é indispensável à sua manutenção,
sendo de bom alvitre salientar, trata-se o importante caráter
alimentar do instituto.
3.3 A TUTELA JURISDICIONAL CABÍVEL AO CASO CONCRETO.
Após bater por várias vezes às portas do Órgão da
Previdência Social, instituído para promover a análise e implementar
o benefício em favor do obreiro segurado, acha-se desprotegido e
sem esperança pela já referida, injustificada negativa do órgão em
questão. Não restando alternativa ao segurado, com um pouco de
sorte, acaba descobrindo que, constituindo um advogado para
52
defesa de seus interesses, algumas vezes é alcançado em tempo
pela reparação do mau sofrido.
Neste caso, é razoável que o advogado intente a
ação de restabelecimento de benefício auxílio-doença combinada
com pedido de antecipação de tutela.
É neste momento, que se destaca o principal
intuito do presente trabalho: demonstrar a importância da
concessão da tutela antecipada nestes casos concretos, tendo em
vista os seguintes aspectos:
a) o cidadão é devidamente inscrito no INSS, ou
seja, segurado, com o número de carência exigida para obtenção
do dito benefício.
b) Está enfermo, comprovado-se através de
laudos e exames médicos autênticos e idôneos.
c) Está sem nenhum rendimento, não percebe os
rendimentos do benefício que lhe foram cassados, não percebe
salário da empresa, pois ela não o aceita no trabalho em razão da
sua enfermidade.
d) Possui suas necessidades vitais que devem ser
supridas sob pena de lhe perder a vida, tais como: medicamentos,
alimentação, água, luz, moradia, transporte, etc...
Assim, é fundamental postular-se pela concessão
da antecipação de tutela afim de não ocorram situações de
perecimento de direito e também para que se evite que cidadãos
53
em situações de risco passem por privações desnecessárias e que
comprometam a sua dignidade.
3.4 A IMPORTÂNCIA DA CONCRETIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA À
LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
É do idealismo alemão de IMMANUEL KANT71 que
surgiu a melhor expressão do conceito lógico-filosófico de dignidade
humana.
A filosofia kantiana concebia o homem como um
ser racional, que existia como um fim e não como um meio,
diferentemente dos outros seres desprovidos de razão.
Em função dessa condição de ser racional,
comum a todos os seres humanos, é que o homem poderia ser
chamado de pessoa – logo, pessoa humana.
Essa pessoa humana seria dotada de um valor
intrínseco, um valor próprio da sua essência. Esse valor intrínseco seria
superior a qualquer preço e, por isso, não poderia ser apreçado ou
substituído por coisa equivalente, já que – como dito – o ser humano
seria um fim e não um meio passível de utilização e manipulação. Do
que decorre que esse valor intrínseco seria um valor absoluto, uma
qualidade absoluta, ou – finalmente – uma dignidade absoluta72.
71
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4171&p=2. acesso 30.abr. 2007. 72
Cf. BOLDRINI. Rodrigo Pires da. A proteção da dignidade da pessoa humana como fundamentação constitucional do sistema penal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4171&p=2. acesso 30.abr. 2007.
54
Essa dignidade absoluta seria a qualidade
essencial daquele ser racional, a pessoa humana, por isso dignidade
da pessoa humana, objeto de respeito e proteção.
No pensamento filosófico contemporâneo, a
questão da dignidade da pessoa humana assumiu o papel de tema
fundamental, como pilar de toda existência social merecedor de
atenção e de todo esforço.
A CRFB/88 tem por fundamento a promoção do
bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além
disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art.
1º, inciso III73.
No mesmo sentido, seu art. 19674 dispõe que a
saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido através de
políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.
Ademais, o art 20175 da CCRFB/88 estabelece que
os planos de previdência social, nos termos de Lei, atenderão a
cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio
– doença por incapacidade física para o trabalho.
73
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988: Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30. abr. 2007. Integra do artigo: Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; 74
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988: Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30. abr. 2007. 75
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988: Disponível em : www.soleis.com.br. acesso 30. abr. 2007.
55
De outro vértice, a técnica da antecipação de
tutela é uma das principais estratégias utilizadas pelo legislador para
abreviar o tempo necessário para o acesso aos bens da vida
reivindicados nas demandas judiciais.
A Tutela Antecipada conforme preceitua VAZ76, é:
Pode-se, pois, dizer que a tutela antecipada constitui
uma técnica de proteção jurídica diferenciada, [...], e
presentes aos demais requisitos legais, possibilita a
satisfação antecipada, no mundo fático, da pretensão
vertida pela postulante, concedendo-lhe uma utilidade
ou atribuição que somente poderia alcançar depois da
sentença executável. Simplificando, antecipar a tutela é
deferir à parte autora que para tal preencha os requisitos
legais, a fruição de direitos que somente poderiam ser
fruídos depois de proferida a sentença de mérito que
possa ser objeto de execução.
É de extrema importância a efetivação da Tutela
Antecipada nas lides que versam sobre benefício auxílio-doença,
vez que se a mesma não for concedida estará lesando um dos
princípios fundamentais da CRFB/88, que é a dignidade da pessoa
humana.
Tal concessão é essencial, especialmente no que
se refere à proteção legal das prestações alimentares, que
novamente nas lições de VAZ77, salienta o seguinte:
[...] são os proventos previdenciários e as prestações
assistenciais, todos sabem, têm realçado caráter
alimentar, máxime porque, invariavelmente, visam a
76 VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela Antecipada na Seguridade Social. 2003. p. 25 77 VAZ, Paulo Afonso Brum. Tutela Antecipada na Seguridade Social. 2003. p. 97
56
substituir a renda salarial e atender às necessidades vitais
do segurado, pensionista, ou assistido e de sua família
(alimentação, habitação, vestuário, educação e saúde).
Impossibilitando o trabalhador de prover a subsistência
por meio do seu trabalho, impõe-se ao seguro social o
dever de sustento.
Para melhor sustentação, tocante a importância
do tema, analisa-se com relevância as palavras de LEIRIA78:
Tocante a jurisdição previdenciária estar ligada
diretamente ao fim social, seu objetivo tem nítido caráter
alimentar e, tanto na interpretação dos textos que
regulam a matéria, quanto no exame do pedido,
necessária a utilização de uma interpretação com
temperamentos, com filtragem constitucional e
assentada nos princípios norteadores de proteção e
garantia dos direitos fundamentais, uma vez que tais
benefícios se constituem em direitos sociais protegidos
pela Constituição Federal.
Diante do exposto, analisa-se que o entendimento
da importância da efetivação da tutela antecipada nas ações de
restabelecimento de benefício auxílio-doença é para que se
concretize uma garantia constitucional, ou seja, o respeito à
dignidade humana, a fim de não haja perecimento de direitos, ou
até então, a má aplicação do direito e, conseqüentemente,
resultando-se em injustiças.
78 LEIRIA. Maria Lúcia Luz. A Interpretação no Direito Previdenciário. p. 53
57
3.5 ANÁLISE DOS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DO
TEMA ABORDADO.
Quanto à produção jurisprudencial, reconhece
que tem sido fértil o acolhimento dos pedidos de antecipação de
tutela nas ações de restabelecimento, atestando-se também a
intensidade com que são os pleitos destas espécies dirigidos ao
Poder Judiciário.
Denotam-se abaixo alguns de muitos
entendimentos jurisprudências acerca do tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.
DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA PARA
RESTABELECER O AUXÍLIO-DOENÇA À AGRAVADA.
PRESENÇA DOS REQUISITOS DA MEDIDA. ARTIGO 273 E
INCISOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. O INSS foi
condenado a pagar auxílio-doença para uma portadora
de Lesão por Esforço Repetitivo e Distúrbio Osteomuscular
relacionado ao trabalho. O Instituto se negava a pagar o
benefício alegando ausência dos requisitos que
autorizam a concessão. A decisão é da 9ª Câmara do
Rio Grande do Sul. Os desembargadores negaram, por
unanimidade, recurso do INSS. Segundo os autos, uma
avaliação do estado de saúde da segurada concluiu
que ela é portadora de tendinite do polegar direito e do
ombro direito, lesões compatíveis com a rotina de
trabalho. O INSS se recusou a pagar o auxílio-doença,
mesmo com a impossibilidade de a segurada voltar ao
trabalho. A segurada, então, entrou com ação judicial. A
primeira instância mando o Instituto pagar o benefício. O
INSS recorreu e o Tribunal de Justiça gaúcho manteve a
decisão. Entendo que o delicado quadro da
58
trabalhadora, com a iminência de dano irreparável
justificariam o pagamento do auxílio 79.
Nesta situação, a segurada teve que socorrer-se
ao Poder Judiciário, afim de postular pelo benefício auxílio-doença,
tendo em vista, que o INSS alegou ausência do requisito
incapacidade laborativa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ANTECIPOU OS
EFEITOS DA TUTELA REQUERIDA. RESTABELECIMENTO DE
AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE REQUISITOS AO
DEFERIMENTO DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO Trata-se de agravo de instrumento
interposto pelo INSS em face de decisão proferida pelo
Juízo da 38ª Vara Federal, que deferiu o pedido de tutela
antecipada, determinando o imediato restabelecimento
do benefício de auxílio-doença ao agravado,
convolando-o em aposentadoria por invalidez. A partir
da leitura da decisão agravada, nota-se que, ao
determinar o imediato restabelecimento do chamado
auxílio-doença à parte agravada, o magistrado a quo
pautou-se nos termos do laudo pericial de que o mesmo
possui um quadro psiquiátrico de extrema gravidade, de
caráter evolutivo, devendo necessitar de tratamento
permanente, vez que a incapacidade resultante é
progressiva e irreversível. Limita-se o Instituto Nacional do
Seguro Social a tecer considerações de ordem genérica
acerca do aspecto processual do deferimento da
antecipação de tutela, não permitindo a conclusão
quanto à capacidade ou validez da recorrida que
conduza ausência do direito a verba cassada80.
79 Texto extraído de um noticiário do jornal Estadão. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/40910.1. acesso 30 abr 2007. 80
TRF 2ª Região. Órgão Julgador 1ª Turma Recursos. AG 117167 - 200302010097633. Relator Juiz Ricardo Regueira. Publicado em 29/03/2004. p. 633. Disponível em:
59
Nessa situação, o juiz concedeu, de imediato, o
restabelecimento do auxílio-doença, convolando-o em
aposentadoria por invalidez, pautando-se nos termos do laudo
pericial de que o segurado possui incapacidade laborativa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-
DOENÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO Agravo de
instrumento interposto em face de decisão que indeferiu
o pedido de tutela antecipada objetivando o
restabelecimento do benefício auxílio-doença. Atentou-
se a verossimilhança da alegação, uma vez que o
benefício fora concedido em decorrência de ser o
segurado portador da síndrome da imunodeficiência –
AIDS e foi cancelado porque estaria apto para o trabalho
após perícia médica, entretanto a doença, motivo da
concessão, não tem cura. Quaisquer irregularidades
apontadas em benefício deverão ser apuradas em novo
processo administrativo, respeitados seus princípios
norteadores. Tutela antecipada concedida
determinando o restabelecimento do benefício. Agravo
de Instrumento a que se dá provimento81.
Neste caso, o Tribunal manteve a decisão do juízo
“a quo”, donde concedeu de imediato a tutela antecipada, visto
que, a segurada possui uma doença incurável.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRABALHADOR URBANO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO
DOENÇA. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA.
http://juris.cjf.gov.br/cjf.resultado.jsp?index=O&action=simples.jsp&STF=STF...acesso 30 abr 2007. 81
TRF 2ª Região. 1ª Turma Recursal. AG 67007 - 200002010609734. Relator Juiz Ricardo Regueira. Publicado em 05/06/2001. Disponível em: http://juris.cjf.gov.br/cjf.resultado.jsp?index=O&action=simples.jsp&STF=STF...acesso 30 abr 2007.
60
HIPÓTESE EM QUE O INSS CONCEDE AO SEGURADO ALTA
PROGRAMADA. INEXISTÊNCIA D CRITÉRIO PARA
CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO PARCIALMENTE
PROVIDO A autora trouxe aos autos declaração médica,
a qual indica o seu estado de saúde bem como
anotação de que deve permanecer afastada vida
laborativa. No INSS, consta que o auxílio-doença foi
concedido n período de 14/11/2000 à 09/05/2006, o que
também comprova que as enfermidades que acometem
a autora remontam a tempo e indicam serem doenças
crônicas.O juiz relator viu que a autora preencheu os
requisitos para concessão da tutela antecipada, isto é,
qualidade de segurada e comprovação da
incapacidade laborativa. Diante disso, houve o
restabelecimento do auxílio-doença 82.
Neste caso, o juiz verificou que a autora
preencheu os requisitos para concessão da tutela antecipada,
assim, houve o restabelecimento do auxílio-doença.
PREVIDÊNCIA SOCIAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA
LEI Nº 11.187/05. PROCESSAMENTO NA FORMA DE
INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO
527, II, DO CPC. TUTELA ANTECIPADA. RESTABELECIMENTO
DO AUXÍLIO DOENÇA. Neste caso, fora reconhecido à
presença dos requisitos de admissibilidade do
processamento do recurso de agravo de instrumento,
com fulcro no inc. II, do art. 527 do CPC, na redação da
pela lei nº 11.187/05, considerando que da narrativa
veiculada na inicial se infere hipótese de decisão que
impõe ao agravante lesão grave de difícil reparação,
ante a situação d irreversibilidade.A agravada fora
82
TRF 3ª Região. 9ª Turma Recursal. AG 257127 - 200603000003050. Relator Juíza Vanessa Mello. Publicado em 31/01/2007. Disponível em: http://juris.cjf.gov.br/cjf.resultado.jsp?index=O&action=simples.jsp&STF=STF...acesso 30 abr 2007.
61
submetida a programa de reabilitação por força de
liminar deferida no presente recurso, no qual foi
considerada inapta para o retorno ao trabalho, tendo a
equipe multidisciplinar composta por médico perito e
orientadora profissional concluído ser ela insuscetível de
reabilitação profissional, em função do baixo nível de
escolaridade e idade (55 anos), e também encontra-se
desempregada e referir dor na região cervical e
escapular e membros superiores há mais de 10 anos.
Aceito a verossimilhança do pedido e a presença dos
requisitos justificadores da manutenção da tutela
antecipada, eis que o direito da agravada ao
restabelecimento do benefício auxílio-doença se impõe
“ex vi legis” e emana do art. 6283 da Lei 8.213/9184.
Aqui, o Tribunal manteve a decisão do juízo “a
quo”, visto que está provada nos autos a verossimilhança do pedido
e a presença dos requisitos justificadores da manutenção da tutela
antecipada, eis que o direito da agravada ao restabelecimento do
benefício auxílio-doença está amparado na legislação específica.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTABELECIMENTO DO
AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIDO OS REQUISITOS DE
CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
FUNGIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO Ocorre a
fungibilidade dos meios de cautela do direito que
autorizam que conheça de medida cautelar de caráter
satisfativo como pedido de antecipação de tutela que é
o remédio processual adequado à pretensão. Fora
83 Integra do artigo: Art. 62. O segurado que em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como reabilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, fora aposentado por invalidez. 84
TRF 3ª Região. 9ª Turma Recursal. AG 264594 - 200603000245288. Relator Juíza Maria Santos. Publicado em 15/12/2006. Disponível em: http://juris.cjf.gov.br/cjf.resultado.jsp?index=O&action=simples.jsp&STF=STF...acesso 30 abr 2007.
62
patenteada a verossimilhança das alegações
vestibulares e verificou-s presente o risco de dano
irreparável na subtração de verba alimentar àquele que
não mais pode obtê-la através do trabalho, assim, fora
concedido a tutela antecipada afim de restabelecer o
benefício, pois fora preenchida as condições necessárias
à concessão e manutenção do auxílio-doença, e
também, acostou-se que não perde a qualidade de
segurada especial eis que não está em gozo do
benefício em face de ato do INSS 85.
Neste caso, o Tribunal manteve a decisão do juízo
“a quo”, visto que fora provado a verossimilhança da alegação
bem como o risco de dano irreparável em relação à subtração da
verba alimentar por parte do INSS.
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-
DOENÇA. MOTORISTA. INCAPACIDADE MANTIDA NA
ÉPOCA DA SUSPENSÃO ADMINISTRATIVA.
SUSPENSÃO INDEVIDA. ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO.
1. Ainda que não se tenha procedido à perícia médica
judicial, pela concessão administrativa do benefício por
incapacidade sem que tenha havido determinação
judicial para tanto, verifica-se a manutenção da
impossibilidade do segurado de exercer suas atividades
laborativas habituais.
2. Demonstrado que o autor mantinha a incapacidade
laborativa na época da suspensão do benefício, faz jus
ao restabelecimento do mesmo com a percepção das
parcelas vencidas e não pagas86.
85
TRF 4ª Região. 5ª Turma Recursal. Processo 9704659962. Relator Juíza Virgínia Scheibe. Publicado em 10/02/1999. Disponível em: http://juris.cjf.gov.br/cjf.resultado.jsp?index=O&action=simples.jsp&STF=STF...acesso 30 abr 2007. 86
TRF 4ª Região. Turma Suplementar. Processo 200671990026511. Relator Juiz Luís Alberto Azevedo Curvalle. Publicado em 22/11/22006. Disponível em: http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php?tipo=1.acesso 30 abr 2007.
63
Neste caso, foi concedido o restabelecimento do
auxílio-doença com o pagamento das verbas desde a data da
cassação do benefício, visto que, fora comprovado que na época
da suspensão do benefício o segurado estava incapacitado para o
trabalho.
RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO
DA TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. DANO
IRREVERSÍVEL.
1. A concessão do auxílio-doença é necessária a
presença dos seguintes requisitos: qualidade de
segurado, carência (quando for o caso) e incapacidade.
No caso, é de ser mantida a antecipação da tutela
concedida em primeiro grau. A verossimilhança da
alegação restou demonstrada pelo laudo do
Departamento Médico Judiciário, que aferiu a
incapacidade do segurado para o exercício de suas
atividades laborais, como agricultor. O risco de dano
irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, também
se mostrou comprovado, tendo em vista a grande
possibilidade de ser causado prejuízo à própria
sobrevivência do autor, caso deva aguardar o desfecho
da lide para o reconhecimento do direito aos recursos
pleiteados, considerando-se a impossibilidade de prover
seu sustento por motivo de doença incapacitante 87.
Por último, neste caso, a verossimilhança da
alegação restou demonstrada pelo laudo médico, que aferiu a
incapacidade do segurado para o exercício de suas atividades
laborais, como agricultor. O risco de dano irreparável ou de difícil
87
TRF 4ª Região. 5ª Turma. Processo 200504010225363. Relator Luiz Antônio Bonat. Publicado em 05/10/2005. Disponível em: http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php?tipo=1
64
reparação, por sua vez, também se mostrou comprovado, sendo
concedido o restabelecimento do benefício.
Observa-se, por fim, que o motivo do qual levam
tantos segurados a postularem em juízo a fim de conseguirem o
benefício auxílio-doença é em razão da tendência ao descrédito
que impera sobre as diligências puramente administrativas, quase
sempre infrutíferas, a despeito de se revelar indubitável, na maioria
dos casos, o direito postulado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na realização do presente trabalho que é o
produto final de conclusão do curso de graduação em Direito,
restou evidenciadas as seguintes considerações acerca do tema a
importância da efetivação da tutela antecipada nas ações de
restabelecimento de auxílio doença.
Primeiramente tratou-se de abordar a tutela
antecipada como instrumento de proteção de direitos.
O principal problema que norteia até hoje o Poder
Judiciário, é o fator tempo que permeia os processos judiciais,
ocasionando inconvenientes gravíssimos às partes e aos membros
da comunhão social.
Entendeu-se ser bem vinda a instituição da
antecipação da tutela no universo jurídico, todavia, insta a
continuar-se a refletir sobre a celeridade processual, a fim de
restaurar a credibilidade dos jurisdicionados em nossas instituições de
justiça, hoje tão desgastadas e desacreditadas.
Observou-se que um dos maiores problemas da
Justiça, atualmente, é a sua morosidade, que constitui fator de
descrédito nos cidadãos para recorrer ao Poder Judiciário e resolver
seus problemas.
A tutela antecipada é uma das maneiras de se
tentar amenizar essa situação, especialmente nas lides que versam
sobre direitos da Seguridade Social, onde a demora na solução
66
processual acaba lesando o princípio da igualdade, pois o segurado
é desigual em relação à Autarquia Federal e, por isso, necessita de
um procedimento célere para ver assegurado o seu direito.
É de fundamental importância a concessão da
tutela antecipada, desde que preenchidos os requisitos legais, a fim
de evitar que o segurado em estado de saúde debilitada passe por
privações desumanas.
Em suma, entendeu-se que a tutela antecipada
sempre anda em busca de soluções para fazer valer o direito ao
acesso à justiça bem como garantir a celeridade processual.
Em seguida, analisou-se o auxílio-doença como
um dos benefícios garantidos pela Seguridade Social, que é uma
prestação previdenciária que ampara os riscos sociais aos segurados
que contribuírem para o sistema previdenciário.
É um benefício previdenciário previsto no
“cardápio constitucional” de riscos sociais que merecem proteção,
concedido aos segurados dos sistemas obrigatório e facultativo,
quando acometidos da incapacidade laborativa em decorrência
de doença seja comum ou por acidente de qualquer natureza.
Trata-se de um benefício que requer estudo
minucioso, pela dimensão que ocupa no cotidiano.
Apesar disso, em poucos estudos realizados sobre
o benefício auxílio-doença, entendeu-se que o benefício é devido
ao segurado que, cumprido os requisitos exigidos pela legislação
específica, como carência e qualidade de segurado, tem o
propósito de garantir-lhe uma vida digna.
67
Por conseguinte, já possuindo uma compreensão
sobre os conceitos e finalidades da antecipação de tutela e do
benefício auxílio-doença, analisou-se a importância da efetivação
da tutela antecipada como instrumento de proteção do princípio
da dignidade da pessoa humana nas ações de restabelecimento
de auxílio-doença.
Um dos principais problemas que norteiam os
segurados é a postulação ou manutenção do benefício auxílio-
doença em razão da dificuldade de fazerem provas convincentes
sobre a incapacidade laboral para a Autarquia Federal.
Não bastassem, os segurados dependem dos
rendimentos do benefício para manutenção do tratamento médico
e despesas vitais, tendo em vista, que não lhes restam nenhum
recurso de sobrevivência, o qual é indispensável à sua manutenção
e antes era provido pelo benefício auxílio-doença, sendo que é de
bom alvitre salientar, trata-se de caráter alimentar.
Não restando alternativa, o segurado socorre ao
Poder Judiciário, através de um advogado, para fazer valer seu
direito, que por ora, fora lesado pela Previdência Social.
Nestes casos, é cabível ação de restabelecimento
de benefício com pedido de antecipação da tutela, a fim de que
não ocorram situações de perecimento de direito e também para
que se evite que os segurados em situações de risco passem por
privações desnecessárias e que comprometam a sua dignidade.
68
A concessão da antecipação dos efeitos da
tutela pretendida é essencial, especialmente no que se refere à
proteção legal das prestações alimentares.
Por isso, é importante destacar, de forma
contundente, a sensibilidade social e humana que deve ter o
magistrado ao analisar uma lide dessa natureza, que busca a tutela
de direitos da parte mais fraca, para que haja uma ponderação de
valores.
Assim, é de extrema importância a efetivação da
tutela antecipada nos lides que versam sobre benefício auxílio-
doença, vez que se a mesma não for concedida estará lesando um
dos princípios fundamentais da CRFB/88, que é a dignidade da
pessoa humana.
Estes casos, em função de sua gravidade e do
tratamento que receberam pelo Poder Judiciário demonstraram a
necessidade imprescindível de maiores estudos sobre o tema e
principalmente que o excesso de formalismo e a falta de
sensibilidade humana e social são os principais obstáculos à
concretização destes importantes direitos para que se possa garantir
a vida digna das pessoas em situação de risco.
Destarte, a importância da efetivação
antecipação da tutela nas ações de restabelecimento de benefício
auxílio-doença é para que se concretize uma garantia
constitucional, ou seja, o respeito à dignidade da pessoa humana, a
fim de que não haja perecimento de direitos, ou até então, a má
aplicação do direito e, conseqüentemente, resultando-se em
injustiças.
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Por fim, espera-se que após a leitura deste
trabalho, haja um despertamento do sentimento de estar no lugar
de um segurado, que no momento mais precário de sua vida,
precisou da proteção da Seguridade Social e teve as “portas
fechadas” por ela.
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