PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA SEM URGÊNCIA NO …

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Mestranda em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (USP)

Advogada

Ursula Ribeiro de Almeida

PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA SEM URGÊNCIA NO DIREITO AMBIENTAL: RISCO DE DANO AO MEIO AMBIENTE

EARLY PRODUCTION OF EVIDENCE WITHOUT REQUIREMENT OF URGENCY ON ENVIRONMENTAL LAW: RISk OF DAMAGE TO THE ENVIRONMENT

URSULA RIBEIRO DE ALMEIDA

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RESUMO

A medida cautelar de produção antecipada da prova no direito brasileiro é aplicada para evitar o seu perecimento antes da propositura da ação principal. Ela é tradicionalmente destinada a formar a convicção do juiz. No entanto, a prova pode ser produzida antecipadamente sem que haja urgência para as partes conhecerem melhor os fatos e o litígio, como ocorre na Discovery do processo civil americano. A produção antecipada da prova sem o requisito da urgência pode ser usada para aplicar o princípio da precaução nos litígios de direito ambiental.

ABSTRACT

The provisional remedy of early production of evidence in Brazilian law is applied to prevent its extinction before the proposal of the action. It is traditionally intended to form the judge conviction. However, the evidence can be produced in advance without any urgency for the parties better acquainted the dispute and the facts, as in the Discovery of American Civil Procedure. The early production of evidence without requirement of urgency can be used to apply the precautionary principle in environmental law disputes.

PALAVRAS-CHAVE

Produção antecipada de prova. Discovery no processo civil estadunidense. Princípio da precaução no direito ambiental.

KEywORDS

Early production of evidence. Discovery in American civil procedure. Precautionary principle in environmental law.

SUMÁRIO

Introdução. 1. Medida cautelar de antecipação de prova. 1.1 Requisitos. 1.2. Legitimidade ativa. 1.3. Provas que podem ser antecipadas. 1.4. Sentença. 2. Produção de prova no processo civil dos Estados Unidos. 2.1. Prejulgamento (pretrial). 2.1.1. Pedido (pleadings) e dever de revelação (duty to disclosure). 2.1.2. Discovery. 2.1.3 Pretrial conference e pretrial order. 2.2. Produção de prova no julgamento (trial). 2.3 Vantagens e desvantagens da Discovery. 2.4. Utilidade da discovery para o processo civil brasileiro. 3. Produção anteci-pada de prova sem urgência no processo civil brasileiro. 3.1. Tese do Flávio Luiz Yarshell. 3.2. Projeto do Código de Processo Civil. 4. Produção antecipa-da de prova sem urgência no direito ambiental. 4.1. Princípio da precaução. 4.1.1 Breve histórico. 4.1.2 Definição. 4.1.3 Aplicação: EIA e licenciamento ambiental. 4.2. Produção antecipada de prova sem urgência: prova do risco. Conclusão. Referências.


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REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 135-164

INTRODUÇÃO

No processo civil brasileiro, a prova é tradicionalmente destinada ao juiz para que tome conhecimento dos fatos e forme seu convencimento1. Segundo Cân-dido Rangel Dinamarco, a “prova é um conjunto de atividade de verificação e de-monstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos rele-vantes para o julgamento.”2.

A prova recai sobre os fatos controvertidos, que são aqueles afirmados por uma parte e negados pela outra. Diante da divergência entre as partes, o juiz precisa conhecer os fatos para formar sua convicção na sentença3. Assim, deve ser concedida oportunidade para os litigantes demonstrarem a veracidade dos fatos controvertidos4.

A função da prova é “se prestar como peça de argumentação do diálogo judi-cial, elemento de convencimento do Estado-jurisdição sobre qual das partes deverá ser beneficiada com a proteção do órgão estatal”5. Assim, via de regra, a prova é produzida no processo de conhecimento com a finalidade de obtenção da tutela jurisdicional.

Ocorre que em algumas situações pode haver o risco de não ser possível ou muito difícil a produção da prova na fase de instrução do processo declaratório de direito. Nesses casos, admite-se a colheita da prova em medida cautelar antecipató-ria para depois ser usada no processo principal.

Porém, a prova colhida na medida cautelar probatória pode revelar fatos para o demandante que o leve a não propor a ação principal. O autor pode se convencer que não é titular do direito material objeto do litígio ou teria pouca probabilidade de êxito, ou ainda pode fazer acordo. Ou seja, a prova colhida na cautelar também tem como destinatário as partes, já que permite que conheçam melhor os fatos antes de propor o processo principal.

No direito estadunidense a prova colhida na fase de prejulgamento (pretrial), a discovery, também é destinada às partes para que tenham amplo conhecimento das questões controvertidas de fato e de direito antes da estabilização da deman-da, que ocorre com a ordem de prejulgamento (pretrial order)6. Destaca-se que no processo civil dos Estados Unidos as partes podem alterar o pedido e o fundamento da inicial e da contestação, conforme os fatos reveladas na discovery, até que a demanda seja estabilizada no último ato da fase de prejulgamento, a pretrial order7.

1. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 54.2. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, III, 6ª ed. São Paulo: Malheiros,

2009, p. 42.3. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil, 2ª ed. Trad. Giacomo P. Augenti. Buenos Aires: Depalma, 2000,

p. 15-17.4. DINAMARCO, Cândido Rangel, op. cit., p. 46.5. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p. 51.6. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New York:

Foundation Press, 2001, p. 287-288.7. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. La Justicia Civil en los Estados Unidos. Trad. Fernando

Gacon Inchausti. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006, p. 124.


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A sistemática de colheita de provas da discovery não pode ser transposta para o direito brasileiro porque nosso processo admite a alteração do pedido e da causa de pedir somente em circunstâncias excepcionais e a colheita de provas se desenvolve sob o controle do juízo, enquanto nos Estados Unidos é conduzida pelas partes.

No entanto, é possível trazer a ideia do processo civil estadunidense de que as provas se destinam também aos litigantes e podem ser usadas para conhecerem melhor os fatos e, consequentemente, o seu litígio. Inspirado nessa finalidade da prova, Flávio Luiz Yarshell elaborou a tese do direito autônomo à prova, indepen-dentemente da existência da urgência8.

A tese foi incorporada pelo Projeto do Novo Código de Processo Civil (Pro-jeto n° 166/2010 do Senado Federal) que previu o direito à produção antecipada de prova sem o requisito da urgência quando for “suscetível de viabilizar a tentativa de conciliação” e “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuiza-mento de ação” (art. 367, II e III, Projeto de Lei n° 166 do Senado Federal).

A admissão da colheita antecipada da prova sem urgência tem particular relevância no âmbito do direito ambiental para viabilizar a aplicação do princípio da precaução e dos seus mecanismos de efetivação (estudo de impacto ambiental e licenciamento ambiental). O princípio da precaução deve ser aplicado quando hou-ver risco ao meio ambiente para eliminá-lo ou minimizá-lo9, mas a prova do risco é bastante complexa de forma geral porque é necessário demonstrar que tem razoável probabilidade de ocorrência de dano grave e, ou, irreversível ao meio ambiente.

Em algumas situações, os legitimados a tutelar o meio ambiente judicial-mente não têm certeza quanto à existência e à dimensão do risco para propor demanda judicial para pleitear, por exemplo, a realização do estudo de impacto ambiental ou a cassação da licença ambiental. Nessas hipóteses, a ação probatória autônoma seria indispensável para se conhecer o risco e avaliar a necessidade da propositura de futura demanda.

Por isso, o presente estudo visa analisar a ação probatória autônoma como direito do demandante de conhecer os fatos e a utilidade desse instrumento proces-sual para a configuração do risco no direito ambiental.

1. MEDIDA CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVA

Em algumas situações é necessário colher os fatos relevantes antes da pro-positura da ação declaratória de direito em razão do risco da impossibilidade de produzir as provas posteriormente, como, por exemplo, a inquirição de testemunha

8. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Direi-to, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008.

9. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 72.


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gravemente enferma ou perícia em prédio que está na iminência de ser demolido10. Nesses casos, a prova pode ser produzida antes da fase de instrução ou em sede de medida cautelar de produção antecipada de provas antecedente à demanda princi-pal, que estudaremos nesse tópico.

Convém destacar que não obstante a ação cautelar seja chamada de produção antecipada de prova, não há produção no sentido técnico, já que a sua finalidade é apenas colher os fatos em juízo e a admissão, produção e valoração da prova são feitas somente no processo principal. É possível que os fatos colhidos na ação cautelar não sejam sequer admitidos como prova no processo principal11.

1.1. Requisitos

Os requisitos para propositura de ação cautelar são o fumus boni iuris e pericu-lum in mora, mas na produção antecipada de prova o segundo requisito tem maior im-portância, pois tanto o autor como o réu têm interesse jurídico na colheita antecipada da prova para usá-la futuramente com a finalidade de formar o convencimento do juízo12.

Vejamos que a própria legislação dá maior ênfase ao periculum in mora. O artigo 847 do Código de Processo Civil admite a prestação de depoimento da parte e inquirição de testemunhas antes da audiência de instrução e julgamento quando tiverem que se ausentar ou “se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já exista, ou esteja impossibilitada de depor”. A realização do exame pericial pode ser realizada antecipadamente caso haja “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 849, CPC). Além disso, exige-se que na inicial o autor apenas justifique sumariamente a necessidade da antecipação (art. 848, CPC).

Humberto Theodoro Júnior afirma ainda que o periculum in mora pode ser interpretado como impossibilidade fática e jurídica de colher a prova posteri-ormente. O primeiro caso se configura nas situações de urgência exemplificadas acima e a jurídica ocorreria quando a parte precisasse de determinada prova para propor a demanda principal como, por exemplo, a ação indenizatória decorrente da má execução da obra em que fosse necessário realizar antecipação da prova pericial para apurar os fatos e até mesmo viabilizar a negociação entre os litigantes13.

Entretanto, a doutrina majoritária discorda deste entendimento para restringir o cabimento da produção antecipada às hipóteses de urgência fática14 em razão da

10. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro, LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 237-238.

11. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 281

12. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro, LACERDA, Galeno. op. cit., p. 238.13. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, 24ª ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Di-

reito, 2008, p. 333-334.14. No mesmo sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela

antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 284.


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própria previsão legal e por interpretar a “impossibilidade jurídica” como pertinente à causa petendi da demanda principal15. Embora admitamos a produção antecipada da prova sem urgência, concordamos com a crítica ao referido fundamento, pa-recendo mais adequado o direito autônomo à prova decorrente do direito de ação proposto por Flávio Luiz Yarshell16.

Como o fumus boni iuris tem relevância mínima, ou até mesmo dispensável segundo parte da doutrina, entende-se que não é sequer necessário indicar a lide prin-cipal e seu fundamento como nas demais ações cautelares (art. 801, III, CPC), mas so-mente apontar “com precisão os fatos sobre que há de recair a prova” (art. 848, CPC)17.

1.2. Legitimidade ativa

Diante da utilidade da prova para ambas as partes na futura demanda de mérito, a medida cautelar pode ser requerida pelo autor ou réu e até mesmo por terceiros juridicamente interessados, como, por exemplo, o responsável por via de regresso, já que pode ingressar na demanda principal por meio da denunciação da lide. A legitimidade está sempre relacionada com o interesse jurídico relativo a uma determina relação jurídica material.

É admissível que os eventuais terceiros da ação principal integrem a ação cau-telar. Todavia, exclui-se de plano a oposição porque não há bem da vida a ser atribuí-do ao autor da ação cautelar e se admite a nomeação à autoria, já que o réu na própria cautelar pode indicar o legitimado a integrar o polo passivo da demanda18.

O chamamento ao processo19 e a denunciação da lide20, por sua vez, têm a finalidade de vincular o terceiro responsável ao resultado do processo para que no caso de eventual condenação possa dele obter o ressarcimento na mesma lide. Embora não haja qualquer condenação na ação cautelar de produção antecipada de prova, o autor ou o réu podem ter interesse em trazer o corresponsável ao processo como assistente para que integre o contraditório e a prova produzida lhe seja oponí-vel na demanda condenatória que vier a ser proposta21.

15. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro, LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 239.

16. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Di-reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008.

17. BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 238. 18. DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 186-187.19. No chamamento ao processo o réu em demanda condenatória o réu chama o devedor solidariamente

responsável para integrar a relação processual na qualidade de litisconsorte passivo, para que a eventual condenação tenha igual eficácia sobre ele (art. 78, CPC). O autor pode requer o pagamento do réu e do terceiro e o réu, por sua vez, pode exercer seu direito de regresso no mesmo processo se pagar a condenação em sua integralidade (art. 80, CPC).

20. A denunciação da lide, por sua vez, é o mecanismo pelo qual o autor e o réu provocam a participação daquele que tem o dever de ressarci-lo em caso de eventual condenação. O litisdenunciado integra a lide na qualidade de assistente litisconsorcial (arts. 74 e 75, I, do CPC).

21. DINAMARCO, Cândido Rangel, op. cit., p. 190-191.


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Porém, só pode ser admitido o ingresso do terceiro quando a sua citação “não determine impossibilidade na colheita emergencial da prova, causando dano irreparável ao requerente originário da medida”22.

1.3. Provas que podem ser antecipadas

Segundo dispõe o artigo 846 do Código de Processo Civil, podem ser anteci-pados: “interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial”.

Aplica-se ao interrogatório da parte o procedimento do depoimento pessoal previsto nos artigos 343 a 347 do Código de Processo Civil, salvo a pena de con-fissão na hipótese de omissão (art. 343, § 2°, CPC), tendo em vista que se destina somente a documentar os fatos perante o juiz23. Entretanto, a ausência ou recusa de responder determinadas perguntas (art. 345, CPC) ficarão documentadas e poderão ser valoradas de forma negativa pelo juiz da demanda principal, devendo inclusive constar no mandado de citação que a “ausência ou recusa em depor constituirá ati-tude a ser sopesada de forma desfavorável no eventual processo principal”24.

Quanto à inquirição de testemunha se aplica o procedimento previsto nos artigos 407 a 419 do Código de Processo Civil, com as devidas adequações, quais sejam: (i) não é necessário depositar rol de testemunhas (art. 407, caput, CPC), já que deve constar no processo principal; (ii) não são cabíveis as hipóteses de substituição previstas no artigo 408 do Código de Processo Civil; (iii) exclui-se a aplicação do artigo 410, inciso I, do mesmo Código porque a inquirição já é antecipada; (iv) não se pode contraditar o depoimento (art. 414, § 1°, CPC), reque-rer a inquirição de outras testemunhas mencionadas no depoimento ou realizar acareação (art. 418, CPC), porque a valoração das provas somente pode ser feita na ação principal25.

Por fim, o exame pericial abrange o exame, a vistoria, avaliação e arbitra-mento. O exame consiste na inspeção feita pelo perito para averiguar a existência de determinado fato ou circunstância em coisa móvel, semovente, livros comerciais, documentos em geral e até mesmo em pessoas, enquanto a vistoria é a perícia feita em bem imóvel. A avaliação visa averiguar o valor em dinheiro de determinada coisa ou obrigação e o arbitramento busca estimar o valor de um serviço ou cálculo abstrato de indenização26.

Podem ser feitos antecipadamente o exame stricto senso e a vistoria, já que pode haver risco de perecimento da coisa móvel ou imóvel. Porém, não parece ade-

22. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 243.

23. SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 395-396.24. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n°

5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 248.25. Idem, p. 249.26. Idem, p. 244.


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quada a realização antecipada da avaliação e o arbitramento em sede de cautelar porque a apreciação econômica pode ser feita posteriormente27.

O procedimento do exame pericial deve observar os artigos 420 a 439 do Código de Processo (art. 850), mas com as necessárias adaptações. A primeira delas é que não se admite a realização antecipada de vistoria e arbitramento em razão da ausência de urgência. O prazo para realização da prova pericial deve ser fixado de acordo com o caso concreto, não sendo necessário observar o disposto no artigo 433, caput, do Código de Processo Civil.

Embora seja vedada a valoração da prova na ação cautelar, é possível reque-rer esclarecimento do perito e do assistente técnico (art. 435, CPC) para apuração mais precisa, atendendo a finalidade da produção antecipada28. Note-se que essa hipótese diverge da contradita da testemunha (art. 414, § 1°, CPC) e da acareação (art. 418, II, CPC) porque em ambas o objetivo é confrontar o depoimento com a finalidade de convencer o juízo da tese alegada pela parte, enquanto na prova peri-cial é apenas esclarecer algum aspecto do laudo.

1.4 Sentença

A sentença na ação cautelar de produção antecipada tem natureza homo-logatória, devendo somente atestar a regularidade da colheita29. Por isso, ela não perde sua eficácia se não for proposta a demanda principal no prazo de trinta dias30, já que sua finalidade é apenas homologar os fatos documentados. A sua autonomia é confirmada pelo próprio artigo 851 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que os autos permanecem em cartório, podendo as partes requerer certidão dos fatos colhidos independentemente da propositura da demanda principal.

Nas hipóteses em que a ação de mérito não for proposta, a prova servirá para que as partes conheçam os fatos. Essa consequência secundária fez surgir o ques-tionamento sobre o direito de a parte obter a prova sem que haja urgência para que conheça melhor os fatos antes de propor a ação principal. Antes de examinarmos essa possibilidade, estudaremos a colheita antecipada da prova no direito estadu-nidense em que as partes têm a oportunidade de fazer ampla investigação sobre os fatos antes da estabilização da demanda.

2. PRODUÇÃO DE PROVA NOS ESTADOS UNIDOS

No processo civil estadunidense os litigantes podem fazer ampla investi-gação dos fatos antes da estabilização da demanda. Todavia, ao contrário do que

27. SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 417.28. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n°

5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 258.29. A valoração da prova é competência do juízo da ação principal.30. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno, op. cit., p. 258.


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ocorre na cautelar de produção antecipada de prova do direito brasileiro em que o processo principal ainda não foi proposto, já existe um litígio judicial pendente.

O processo civil “ordinário” se divide em duas partes: pretrial e trial. Na primeira, as partes apresentam as suas pretensões, colhem as provas (evidences) e delimitam as questões de fato e de direito controvertidas na pretrial order, que encerra essa primeira fase. No julgamento (trial), que pode ser perante o júri ou o juiz togado, as partes apresentam novamente suas pretensões e produzem todas as provas oralmente em audiência e a sentença é proferida.

Existem também “procedimentos especiais” em que se faz uma adaptação do modelo acima descrito. A ação coletiva (class action), por exemplo, tem uma fase preliminar para decidir se a classe está representada de forma adequada e uma posterior à sentença de condenação para distribuir a indenização entre os membros da classe31. As injuctions não podem ser julgadas por jurados, mas apenas por juiz togado porque é um procedimento originário da equity32. As causas de pequeno valor (small claims) não têm discovery, pois seu procedimento deve ser simples e pouco oneroso para as partes33.

2.1. Prejulgamento (Pretrial)

2.1.1 Pedidos (pleadings) e dever de revelação (duty to disclosure)

A fase de prejulgamento (pretrial) se inicia com a apresentação do pedido (complaint) pelo autor perante a corte34, o réu é citado (summon) e apresenta a res-posta (answer to a complaint). O pedido do autor deve ser curto e claro quanto à sua pretensão35 e a resposta do réu também deve ter defesa curta e clara para cada pre-tensão do autor36. Se a corte autorizar, as partes podem apresentar réplica e tréplica.

Antes do início da discovery, as partes têm o dever de revelar (duty to dis-closure) dados relevantes, tal como nome e, se conhecerem, endereço e telefone de cada indivíduo que poderá fornecer informação importante para a demanda, cópia ou descrição do local em que se encontram todos os documentos, informações ar-mazenadas eletronicamente e coisa tangíveis que têm em seu poder e servem como

31. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. La Justicia Civil en los Estados Unidos. Trad. Fernando Gacon Inchausti. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006, p. 182-183.

32. Idem, p. 177.33. Idem, p. 187.34. “A civil action is commenced by filing a complaint with the court.” (UNITED STATES OF AMERICA.

Federal Rules of civil procedure. Washington: U.S. Government printing office, 2009, Rule 3. Disponível em http://www.utd.uscourts.gov/forms/civil2009.pdf. Acesso em 18 abr. 2011).

35. “A short and plain statement of the claim showing that the pleader is entitled to relief;” (Idem, Rule 8, [a], [2]).36. “(A) state in short and plain terms its defenses to each claim asserted against it; and (B) admit or deny

the allegations asserted against it by an opposing party.” (UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of civil procedure. Washington: U.S. Government printing office, 2009, Rule 8, [b], [1]. Disponível em http://www.utd.uscourts.gov/forms/civil2009.pdf. Acesso em 18 abr. 2011)


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base para pedido ou defesa e cálculo de cada categoria de dano a ser ressarcido, que deve ser disponibilizado para inspeção ou cópia, desde que não esteja protegido por algum privilégio (privilegie)37.

Antes do término dos pedidos das partes (pleadings), qualquer uma delas pode iniciar a discovery, cujo objetivo é obter qualquer informação relevante para a lide, desde que não esteja protegido por algum privilégio38. De acordo com os ele-mentos obtidos, as partes podem modificar os seus pedidos (pleadings) para incluir, alterar ou excluir alegações39. Assim, a discovery é um instrumento para delimitar a controvérsia.

2.1.2 Discovery

A colheita das provas (evidences) é feita diretamente pelas partes em que uma pode solicitar diretamente a outra – sem prévia apreciação do juiz ou outra autoridade, salvo se a informação por protegida por um privilégio – informações, documentos, depoimento pessoal ou inquirição de determinada testemunha. As declarações e as respostas são prestadas perante funcionário do tribunal, que as registra em ata40.

É comum que haja divergência quanto às informações solicitadas em que a parte que recebeu o pedido pode alegar que não são pertinentes à lide, ou não foram requeridas de forma precisa. Nesses casos, o autor e o réu muitas vezes fazem acordo porque a decisão sobre esse tipo de divergência não é imediata e pode atrasar o andamento do processo. Se não houver acordo, é possível requerer uma ordem (motion for an order compelling discovery) da corte para obrigar a parte a responder41.

Nas causas que tramitam em cidades pequenas entre advogados que se rela-cionam bem, a discovery se desenvolve com poucos problemas, mas nos processos mais importantes com alto nível de litigiosidade, ocorrem muitas discussões42. Por isso, nos casos mais complexos o juiz pode designar – de ofício ou a pedido das par-tes – uma audiência com os advogados e as partes não representadas por advogado43

37. Idem, Rule 26, (a), (1), (A). Incumbem ainda às partes indicar o perito (expert testimony) (Idem, Rule 26, [a], [2]), as suas testemunhas e os respectivos dados, as testemunhas que pretende requerer o depoi-mento e a identificação de cada documento ou outra exibição, inclusive sumário de prova, que pretende apresentar (Idem, Rule 26, [a], [3], [A]).

38. Idem, Rule 26, (b), (1). 39. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. La Justicia Civil en los Estados Unidos. Trad. Fernando

Gacon Inchausti. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006, p. 125.40. Idem, p. 127.41. UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of civil procedure. Washington: U.S. Government printing

office, 2009, Rule 37, (a), (1). Disponível em http://www.utd.uscourts.gov/forms/civil2009.pdf. Acesso em 18 abr. 2011.

42. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. La Justicia Civil en los Estados Unidos. Trad. Fernando Gacon Inchausti. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006, p. 132.

43. FRIEDENTHAL, Jack H.; kANE, Mary kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. St. Paul: West Publishing CO., 1985, p. 424.


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(pretrial conference) para estabelecer um cronograma da discovery e definir as pro-vas que serão colhidas44. Destaca-se que as partes apresentam as informações que entendem relevantes e o juiz organiza um cronograma com prazos para evitar que a discovery se estenda por muito tempo, porém não cabe ao magistrado determinar as provas que serão colhidas. Também pode ser designada audiência periodicamente para decidir os pedidos de ordem à corte (motions).

Os meios de colheita de provas (evidences) na discovery são testemunho (deposition), interrogatório das partes (interrogatories to parties), descoberta de documentos e coisas (discovery of documents and things) e exame físico e mental (physical and mental examinations). É possível inclusive colher provas que não são admitidas em julgamento como, por exemplo, as testemunhas de “segunda mão”45 que tomaram conhecimento dos fatos por outra pessoa que teve conhecimento direto (hearsay)46.

A colheita dessas provas pode ser limitada por meio da apresentação de exceções, quais sejam: completa irrelevância da prova em relação à demanda47, excessiva onerosidade da prova, cuja informação pode ser obtida por outro meio menos custoso, e informação protegida por algum privilégio48.

Embora as regras que disciplinam a discovery prevejam que ela está limi-tada pelos privilégios (privilegies), eles não são definidos pela legislação federal49, mas apenas pelas legislações estaduais50. Os privilégios que são aceitos pelas cor-tes federais e estaduais são a autoincriminação – que pode ser invocado no proces-so civil tanto pelas partes como por terceiros –, as comunicações entre advogado

44. Idem, Rule 16, (b)(3)(B) (ii) e (c)(2)(F)45. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New York:

Foundation Press, 2001, p. 290.46. Geoffrey Hazard e Michele Taruffo exemplificam esse tipo de testemunho: “la afirmación ‘he visto al

automóvil atropelar al peatón’ es hearsay em cuanto a la possibilidade de que el automóvil haya real-mente atropelado al peatón, y resulta por ello inadmissible. Como regla general, la segunda declaración quedaría excluída en el proceso civil americano: la norma se aplica rigorosamente em los procesos con jurado, pues se considera que el jurado daria crédito com mucha facilidade a declaraciones hearsay.” (op. cit., p. 153-154).

47. Essa objeção visa evitar o fishing expedition em que o litigante pede informações não pertinentes ao caso para aumentar o custo da discovery para aquele que foi solicitado ou atrasar o andamento do processo.

48. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 128.49. Vejamos a limitação da discovery prevista na Rule 26 (1) (b): “Unless otherwise limited by court order,

the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party’s claim or defense — including the existence, description, nature, custody, condi-tion, and location of any documents or other tangible things and the identity and location of persons who know of any discoverable matter. For good cause, the court may order discovery of any matter relevant to the subject matter involved in the action. Relevant information need not be admissible at the trial if the discovery appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence. All discovery is subject to the limitations imposed by Rule 26(b)(2)(C).” (UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of civil procedure. Washington: U.S. Government printing office, 2009. Disponível em http://www.utd.uscourts.gov/forms/civil2009.pdf. Acesso em 18 abr. 2011, itálicos apostos).

50. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New York: Foundation Press, 2001, p. 309.


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e cliente, médico e paciente, salvo quando a lide se tratar das condições físicas da parte51, e entre cônjuges52.

Nos processos em que um dos litigantes é o governo dos Estados Unidos ou uma de suas agências ou oficiais, as cortes federais reconhecem um conjunto de privilégios. Mas algumas cortes estaduais não reconhecem esse privilégio para as agências estudais ou oficial do governo, enquanto em outras eles são imunes a alguns ou todos os tipos de discovery. Embora seja reconhecido como privilégio as comunicações entre médico e paciente, não se aceita de forma geral com a mesma extensão o privilégio das comunicações entre psicoterapeuta e paciente53.

Como a discovery é muito ampla e cara, especialmente em casos comple-xos, aplica-se sempre que possível os privilégios para resguardar a intimidade das partes54. Apesar de a sua amplitude tornar o processo mais demorado, a discovery possibilita que as partes conheçam melhor seu litígio e levem a causa mais madura para julgamento, bem como facilita o acordo, já que se pode perceber que a conti-nuação do processo não será vantajosa.

2.1.3 Pretrial conference e pretrial order

A audiência de prejulgamento (pretrial conference) é uma reunião do juiz com as partes para definir as questões de fato e de direito controvertidas e as provas que serão produzidas no julgamento. O seu principal objetivo é organizar o caso, eliminando as questões não controvertidas e as provas desnecessárias, fazer a au-tenticação de documentos, estabelecer o tempo para cada parte apresentar as suas provas, limitar o número de testemunhas, dentre outras providências55. Os litigantes podem modificar seus pedidos nessa audiência, que também tem a finalidade de propiciar a autocomposição56.

Após a audiência, a corte deve proferir uma ordem que delimita as questões controvertidas e as provas que serão produzidas (pretrial order), substituindo os pe-didos das partes (pleadings). É comum que a corte determine que os advogados das partes elaborem um esboço para que seja submetido à sua aprovação57; assim, a pretrial order se reflete de forma adequada no litígio.

Como a pretrial order é feita depois de ampla investigação dos fatos e de-corre do acordo das partes quanto à delimitação do litígio, somente se admite a sua

51. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 128.52. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Op. cit., p. 309.53. Idem, p. 310.54. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele, op. cit., p. 129; JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geof-

frey C., LEUBSDORF, John, op. cit., p. 311.55. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New York:

Foundation Press, 2001, p. 352-354.56. FRIEDENTHAL, Jack H.; kANE, Mary kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. St. Paul: West Publishing

CO., 1985, p. 427. 57. Idem, p. 430-431.


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modificação para evitar injustiça manifesta58. Se for produzida prova que não esteja no âmbito da discovery é possível que haja anulação do julgamento ou reforma da sentença em sede de recurso59.

2.2. Produção de prova no julgamento (trial)

O julgamento pode ser feito pelos jurados ou pelo juiz togado dependendo da natureza da causa e da escolha das partes. Nos processos federais cujo objeto é o pedi-do de indenização para reparação de danos, há o direito constitucional do julgamento pelo júri60, que só pode ser afastada se ambos os litigantes renunciarem a esse direito61.

Seja no julgamento pelo jurado ou pelo juiz as provas são produzidas oral-mente na audiência, inclusive as perícias técnicas. É importante que o advogado tenha boa oratória para conseguir explicar as provas complexas de forma clara e formar um conjunto probatório que fundamente sua tese, bem como saiba interrogar as partes e as testemunhas.

As provas apresentadas devem ser pertinentes à questão controvertida e apro-priada para demonstrar o fato e não devem estar protegidas por privilégios, conforme visto anteriormente. Cada parte deve apresentar prova suficiente sobre os fatos alega-dos nos pleadings para justificar a obtenção de veredicto, ou sentença, favorável. A decisão sobre a suficiência da prova incumbe à corte, enquanto o júri apenas aprecia se a prova é clara e convincente para fundamentar a alegação da parte. A força não depende do tipo ou quantidade de prova, mas sim da sua capacidade persuasiva.

Se a parte não produzir prova contrária ao alegado pela outra, assume o risco de obter decisão desfavorável. Por exemplo, no caso Pennzoit v. Texaco, a Pennzoit apresentou testemunha perita que estimou os danos causados em 10 bilhões de dó-lares, a Texaco não produziu prova contrária porque entendeu que seria indeferido em razão de o valor parecer astronômico, mas o júri aceitou a referida prova teste-munhal e foi condenada a pagar a indenização.

A parte pode não produzir prova contrária, mas questionar a idoneidade da prova apresentada pelo outro litigante. Se nenhum dos litigantes produz provas, eles assumem o risco de perderem a demanda, mas não há regra de julgamento imposta ao júri que determine a rejeição do pedido, a decisão depende da discricionariedade dos jurados.

As regras acima descritas também se aplicam ao julgamento pelo juiz togado62.

58. “[...] The court may modify the order issued after a final pretrial conference only to prevent manifest injustice.” (UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of civil procedure. Washington: U.S. Govern-ment printing office, 2009, Rule 26, [e]. Disponível em http://www.utd.uscourts.gov/forms/civil2009.pdf. Acesso em 18 abr. 2011).

59. FRIEDENTHAL, Jack H.; kANE, Mary kay; MILLER, Arthur R, op. cit., p. 431.60. UNITED STATES OF AMERICA, op. cit., Rule 38, (a). 61. HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. La Justicia Civil en los Estados Unidos. Trad. Fernando

Gacon Inchausti. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006,, p. 148.62. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New York:

Foundation Press, 2001, p. 416-423.


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2.3. Vantagens e desvantagens da discovery

A discovery permite a colheita de provas antes da estabilização da demanda, delimitando melhor o litígio por meio da eliminação das questões não controverti-das e de provas desnecessárias para o julgamento. Ademais, a prévia investigação dos fatos muitas vezes leva ao acordo, parcial ou total, porque os litigantes conse-guem avaliar com mais precisão as vantagens e desvantagens do julgamento.

Por outro lado, a discovery aumenta o custo e o tempo do processo porque as partes podem requerer todos os tipos de informação pertinentes ao caso, desde que não esteja protegido por um privilégio. É comum que haja divergência quanto à pertinência da informação requerida com o caso e à suficiência da resposta aos pedidos de informações sobre os fatos63.

2.4. Utilidade da discovery para o processo civil brasileiro

A colheita de prova antes da estabilização da demanda do direito estaduniden-se (discovery) não pode ser transposta integralmente ao direito brasileiro porque não se permite a alteração do pedido e da causa de pedir depois da produção probatória64.

Mas é possível adotar a finalidade da discovery de delimitar melhor o litígio e, consequentemente, aumentar a probabilidade de acordo, por meio da ação pro-

63. JAMES JR., Fleming, HAZARD JR., Geoffrey C., LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New York: Foundation Press, 2001, p., p. 292-293.

64. Ricardo de Barros Leonel explica que as alterações no pedido e na causa de pedir podem ocorrer nas seguintes situações: “(a) a inicial deve conter a afirmação da causa remota (fatos principais ou constitu-tivos do direito afirmado) e a próxima (qualificação jurídica daqueles fatos), identificando a fattispecie de direito material invocada e a pretensão processual deduzida, constubstanciada no pedido imediato (providência) e mediato (bem da vida); (b) a alteração dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) pode ocorrer livremente até a citação; (c) a alteração dos elementos objetivos após a citação, depende da concordância do réu; (d) não é possível a alteração dos elementos objetivos após o saneamento; (e) na contestação deve ser alegada toda a matéria de defesa, especialmente os fatos impe-ditivos, extintivos ou modificativos do direito afirmado pelo autor, pois não poderão, a princípio, serem alegados posteriormente; (f) a exceção que diz respeito a fatos e direitos supervenientes, tudo indica, dentro da sistemática e do pensamento clássico, não significa a possibilidade de alteração do pedido e da causa de pedir; (g) fato simples ou secundários (que não integram a causa de pedir, servindo para melhor ilustrá-la, ou mesmo provar sua ocorrência) não estão sujeitos aos limites temporais da estabili-zação dos elementos objetivos da demanda, podendo sua dedução, em juízo, ser feita ulteriormente; (h) essa mesma liberdade ocorre com as chamadas meras ‘deduções’ ou ‘argumentos’ jurídicos (ou mesmo fundamentos legais ou artigos de lei), pois não se confundem com o fundamento ou a qualificação jurídica da demanda (este integra a causa de pedir).” (Causa de pedir e pedido nos processos coletivos: uma nova equação para a estabilização da demanda. In: GRIONOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, kazuo. Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasi-leiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 149).José Roberto dos Santos Bedaque, por sua vez, relativiza a aplicação da regra da preclusão para atender à efetividade do processo. Ele admite que “se, inadvertidamente, for introduzida ao processo causa de pedir não deduzida na inicial e o contraditório abranger a nova realidade fática, não há por que desconsiderá-la”. O contraditório afastaria qualquer prejuízo e ainda evitaria a propositura de nova demanda. (Efetividade do processo e técnica processual, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 134-137).


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batória autônoma, pois permite a produção da prova antes da fixação das questões de fato e de direito que só ocorrerá no processo declaratório de direito.

Por outro lado, a desvantagem da discovery relativa à sua excessiva ampli-tude, à divergência entre as partes quanto às provas cabíveis e o seu alto custo não ocorrerão no direito brasileiro, ou pelo menos terão dimensão muito menor, porque a colheita de prova na produção antecipada sem urgência tem prévio controle pelo juiz e o pedido deve ser desde logo delimitado.

3. PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA SEM URGÊNCIA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

3.1. Tese do Flávio Luiz yarshell

No direito processual pátrio, a produção de prova tradicionalmente se destina ao convencimento do juiz para obtenção da tutela pleiteada. Por isso, é admitida a an-tecipação da produção de prova para que seja usada em futura demanda de mérito. Se por algum motivo a demanda principal não for proposta, a prova será útil apenas para as partes, porque terão conhecimento de determinada situação de fato e, não, à so-lução do conflito de direito material, finalidade típica do processo de conhecimento.

Flávio Luiz Yarshell propõe a renovação da concepção de que a prova é um direito da parte com a única finalidade de formar o convencimento do juiz e afirma que também é um direito do litigante ter conhecimento dos fatos. O direito à prova, que decorre do direito de ação, é autônomo em relação à declaração de direito – as-sim, não está vinculado à propositura posterior de processo de conhecimento –, mas não é absolutamente desvinculado da relação de direito material, já que é necessário existir algum tipo de conflito potencial65.

A produção antecipada de prova sem a urgência permite que o litigante investigue os fatos para avaliar melhor a propositura da ação de conhecimento e delimitar de forma mais adequada o seu conflito. Na demanda de mérito, o autor conhece os fatos e produz a prova para comprová-lo ao juiz, mas na ação probató-ria pede a produção da prova para que conheça o fato e possa avaliar a propositura da ação de conhecimento66. Incumbe ao Judiciário controlar o abuso no pedido de prova, exigindo que tenha relevância para o potencial conflito material e avalie se é necessária a intervenção estatal67.

65. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 199-203.

66. Yarshell sustenta que os poderes investigatórios da parte são reforçados pela atribuição de competência ao Ministério Público para investigar os fatos, já que não se pode atribuir esse direito somente ao parquet sob pena de violação ao princípio de violação, tendo em vista que todos são titulares do direito de ação. O autor refuta o argumento de o Ministério Público teria a prerrogativa de investigar porque seria sujeito imparcial, pois quem defende determinado interesse, ainda que seja coletivo, é parcial (Idem, p. 214-222).

67. Idem, p. 211-214 e 293.


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Ainda que a produção da prova não solucione o conflito, presente ou poten-cial, de direito material, ela é determinante para formação da convicção das partes quanto à análise de riscos para propositura da ação de conhecimento. Essa convic-ção pode ter efeito preventivo para propositura da referida ação na medida em que revela os fatos aos interessados e pode levá-los à autocomposição ou até mesmo ao convencimento de que não têm determinado direito68.

Embora a ação probatória exerça influência na convicção das partes, não vincula o futuro juízo de mérito, pois caberá ao juiz valorá-la livremente em conjun-to com as demais provas, podendo desconsiderá-la ou até mesmo determinar nova produção se for possível69.

Yarshell alerta que a ação probatória não tem a finalidade de declarar certeza quanto aos fatos porque é necessária a valoração da prova e não a mera produção para se declarar o fato. Esse juízo não é cabível na ação probatória, pois demanda dilação probatória quanto aos fatos conexos e poderia provocar a cisão do julgamento. Além disso, a incerteza quanto à solução do conflito de direito material estimula a autocompo-sição, pois a ação probatória não coloca nenhum dos litigantes em posição vantajosa70.

A ação probatória atende ao interesse de ambas as partes e produz resultado uniforme quanto a elas. Por isso, admite-se que o réu faça pedido reconvencional para produção de outra prova na mesma ação, desde que esteja relacionada com os mesmos fatos que o autor pretende investigar. O réu também tem direito ao con-traditório, podendo, por exemplo, formular quesitos e indicar assistente técnico71.

O direito à obtenção de prova sofre limitações devendo: (i) respeitar o direito à intimidade e o sigilo, (ii) ter alguma vinculação com a relação de direito material para evitar o exercício arbitrário do direito72, (iii) ser apta a provar o fato ou a circunstância de fato e, (iv) o eventual processo declaratório não pode ser inviável, não se admitin-do, por exemplo, a produção antecipada de prova relativa à dívida de jogo.73

68. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Di-reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 238-249.No mesmo sentido afirma Daniel Amorim Assumpção Neves: “[...] nessa espécie de demanda judicial, a obtenção da prova de determinados fatos – em tese favoráveis ao requerente, titular do direito mate-rial – poderá levar o requerido a adotar determinada postura que não adotaria diante da incerteza fática anterior. Não é absurda a hipótese de, ao ser demonstrado determinado fato, restar claro o direito do re-querente, o que forçará o requerido a celebrar uma transação extrajudicial ou até mesmo a satisfação do direito para evitar um demanda judicial em que já sabe sairá derrotado”. (Ações Probatórias Autônomas. Tese de doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2006. p. 29-30)

69. Idem, p. 250-251.70. Idem, p. 256-261.71. Idem, p. 321-323.72. No direito americano, o pedido de prova que não tem pertinência com o conflito de direito material -

chamado de fishing expedition – também é combatido pela jurisprudência.73. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova.

Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Di-reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 325-326, 344-346, 377-379.


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A cognição na ação probatória se limita ao direito ou não à prova, mas excep-cionalmente seria possível negar a prova e julgar improcedente o mérito da relação de direito material, desde que seja com fundamento nas alegações do autor ou nos elemen-tos trazidos pela contestação. Assim como ocorre na cautelar de antecipação de prova, é possível reconhecer, por exemplo, de plano a prescrição, decadência, pagamento, etc.74

Dessa forma, a sentença na ação probatória se limita a conceder ou negar a prova, no último caso o indeferimento poderia ter como fundamento a inexistência do direito material e a referida decisão faria coisa julgada quanto ao mérito. Porém, não se admite que após o deferimento da prova seja decidido o mérito porque já se esgo-tou a jurisdição com a decisão que deferiu a sua produção. Yarshell ainda sustenta que a decisão sobre o mérito depois da produção de prova violaria os princípios da inércia da jurisdição e da adstrição da jurisdição aos estritos limites do pedido, bem como o princípio do contraditório porque as partes não tiveram oportunidade de apresentar as alegações e produzir outras provas quanto ao direito material75.

São legitimados a integrar a ação probatória os titulares do direito material e aqueles que podem sofrer os efeitos da decisão sobre a prova. Assim, por exemplo, a vítima de acidente automobilístico pode propor ação probatória contra o hospital para obter prontuário, exames e relatórios e apurar o nexo causal entre o acidente e os danos sofridos, embora o hospital não seja o possível responsável pelo dano76.

Assim como na ação cautelar, é admissível o litisconsórcio, desde que não inviabilize a produção de prova e o requerimento da produção de prova por terceiro juridicamente prejudicado ou o seu ingresso no processo para que também seja vinculado pela decisão77.

Flávio Luiz Yarshell afirma que a decisão que indefere a produção antecipada faz coisa julgada material porque é sentença declaratória negativa e a procedência apenas criaria preclusão pro judicato, impedindo que o juiz defira novamente a pro-dução da mesma prova, salvo se houver fatos ou circunstâncias novas78. No entanto, é necessário reiterar que ambas as decisões não interferem na admissão e valoração da prova na demanda de mérito.

Portanto, a produção antecipada de prova sem urgência como decorrência do direito de ação e sem vinculação com futuro processo sobre o conflito de direito material consiste em prestação de tutela jurisdicional na medida em que permite o esclarecimento quanto aos fatos e a avaliação mais precisa quanto ao litígio poten-cial. Flávio Luiz Yarshell, então, inova “com a tradicional e exclusiva relação que se faz entre prova, formação do convencimento do juiz e julgamento estatal.”79

74. Idem, p. 349-352.75. Idem, p. 353-355.76. Idem, p. 355-357.77. Idem, p. 376-377.78. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova.

Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 393-394.

79. Idem, p. 405-406.


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3.2. Projeto do Código de Processo Civil

O Projeto de Lei n° 8.046/2010 da Câmara dos Deputados incorporou fenô-meno que era admitido de forma esparsa na jurisprudência, a produção antecipada de prova sem urgência e parcialmente a tese do Flávio Luiz Yarshell. O projeto per-mite o “interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial” (art. 367, caput, Projeto de Lei n° 8.046/2010)80 quando for “suscetível de viabilizar a tentativa de conciliação” e “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evi-tar o ajuizamento de ação” (art. 367, II e III, Projeto de Lei n° 8.046/2010).

O requerente deve justificar de forma sumária a necessidade da antecipação, bem como mencionar os fatos sobre os quais recairá a prova (art. 368, caput, Projeto de Lei n° 8.046/2010). Ambas as partes podem “requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionadas ao mesmo fato, salvo se a sua produção acarretar excessiva demora” (art. 368, § 3°, Projeto de Lei n° 8.046/2010).

Assim como proposto por Flávio Luiz Yarshell, o projeto determina que o juiz não se pronuncie sobre a ocorrência ou inocorrência do fato ou as suas consequências jurídicas (art. 368, § 2°). Não se admite defesa quanto ao requerimento da prova ou recurso contra a decisão que a deferir (art. 368, § 4°, Projeto de Lei n° 8.046/2010)81.

Ao final do processo os autos permanecem em cartório durante um mês para ob-tenção de cópias e certidões pelos interessados e depois são entregues ao requerente (art. 369, Projeto de Lei n° 8.046/2010). Depois de decorrido o referido prazo os autos deve-riam permanecer em cartório e não serem entregues ao demandante, já que a produção antecipada atende ao interesse de ambas as partes, produzindo o mesmo resultado para elas, podendo inclusive o demandado formular pedido reconvencional para requerer outra prova quanto aos mesmos fatos (art. 368, § 3°, Projeto de Lei n° 8.046/2010)82.

Embora seja possível obter a colheita antecipada de prova no atual sistema processual, a previsão expressa no projeto representa grande evolução porque retira

80. O Projeto deveria expandir o direito da parte para obtenção de qualquer prova admitida em direito, desde que estivesse relacionada com o conflito de direito material existente ou potencial e fosse apta a comprovar o fato, para que o demandante pleiteie o meio de prova que reputar adequado. A ampliação também supriria a lacuna quanto à exibição de documento ou coisa, já que o Projeto per-mite a exibição apenas depois da propositura da ação de conhecimento (arts. 382 a 390) e nas situações em que houver periculum in mora (art. 276 do Projeto n° 166 do Senado Federal).

81. Essa previsão viola o direito ao contraditório, o direito de defesa e o princípio da igualdade. Deveria ser concedida oportunidade para o demandado alegar a inexistência de interesse legítimo que se configura quando a prova não tem qualquer relação o direito material (p. 325-326), não é apta a provar o fato ou circunstância fática (p. 344) ou o futuro processo de conhecimento seja inviável (p. 346). Além disso, deve ser cabível recurso também contra a decisão concede a prova quando ela não for cabível, conforme descrito anteriormente, ou houver vício na sua produção.A vedação da defesa e do recurso visa dar maior efetividade à ação probatória, porém ela não afastará o vício e a insatisfação do demandado que poderá impetrar mandado de segurança ou propor ação anula-tória ou ação rescisória para sanar vício que poderia ter sido conhecido na própria demanda probatória.

82. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Di-reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 321-323.


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qualquer dúvida quanto ao seu cabimento, possibilitando que as provas também te-nham como finalidade o conhecimento das partes quanto aos fatos para avaliarem a propositura da demanda de mérito para convencer o juiz e obter a tutela jurisdicional.

4. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA SEM URGÊNCIA NO DIREITO AMBIENTAL

O princípio da precaução está consolidado no direito brasileiro, porém sua aplicação gera muita divergência quanto ao grau de probabilidade de risco de dano ao meio ambiente necessário para sua incidência. Por isso, a colheita antecipada de prova não cautelar pode ser útil para se investigar previamente o risco ao meio am-biente e viabilizar a aplicação do princípio da precaução e dos seus instrumentos.

4.1. Princípio da precaução

4.1.1 Breve histórico

O princípio da precaução foi antecedido pelo da prevenção, que foi introduzido pela Declaração de Estocolmo de 1972, e consiste “na adoção de medidas antes da ocorrência de um dano concreto”83. A antecipação da ocorrência dos danos se justifica pela frequente impossibilidade de se reparar o dano ou o elevado custo para fazê-lo84.

A precaução representou um passo adiante em relação à prevenção para impor a adoção de medidas para redução do risco de dano mesmo diante da diver-gência científica quanto à possibilidade da sua ocorrência85. Quando não houver certeza científica quanto à ocorrência do dano, é melhor adotar alguma medida de proteção do que não fazer nada86.

A Alemanha foi pioneira na adoção da expressão “princípio da precaução” no programa de meio ambiente do governo federal de 1971 e foi posteriormente reiterado no relatório oficial de política ambiental de 197687. No âmbito do direito internacional, o princípio foi previsto pela primeira vez na Conferência Internacio-nal sobre o Mar do Norte de 1987 e repetida em outros tratados, quais sejam: Con-venção sobre a proibição de importação de resíduos perigosos da África (Bamako, 30 de janeiro de 1991), Tratado de Maastricht sobre a União Europeia (7 de fevereiro

83. BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha; BOITEUX, Fernando Netto. Poluição eletromagnética e meio ambiente: o princípio da precaução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 142.

84. Impossibilidade de reparar, por exemplo, dissipação de uma espécie da fauna ou da flora, erosão, disper-são de poluentes no mar (kISS, Alexandre; BEURIER, Jean-Pierre. Droit International de l’environnement, 3ª ed. Paris: A. Pedone, 2004, p. 132).

85. kOURISLSkY, Philippe; VINEY, Geneviève. Le principle de précaution. Paris: Odile Jacob, 2000, p. 11.86. PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement, 5ª ed. Paris: Dalloz, 2004, p. 154.87. REHBINDER, Eckard. Precaution and sustainability: two sides of the same coin? In: DERANI, Cristiane

(org.). Revista de Direito Ambiental Econômico: Transgênicos no Brasil e biossegurança, vol. 1. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 21.


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de 1992) e Convenção sobre a proteção e a utilização de cursos d’água transfrontei-riços (Helsinki, 9 de abril de 1992)88.

A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvi-mento de 1992 (Declaração do Rio de 1992), cujo objetivo era reiterar ou atualizar os princípios da Declaração de Estocolmo de 1972, deu dimensão global ao prin-cípio da precaução que até então era restrito à Europa89. Depois da Declaração do Rio, o princípio foi adotado em quase todos os tratados internacionais posteriores relativos ao meio ambiente90, tornando-se princípio geral do direito internacional91.

O direito brasileiro adotou o princípio da precaução antes mesmo da Declara-ção do Rio, já que a Constituição Federal de 1988 previa a proteção do meio ambiente mesmo diante do simples risco de dano (art. 225, incisos V e VII)92, mas a referida decla-ração foi importante para reafirmá-lo e trazer a definição prevista no seu princípio 15.

4.1.2 Definição

O princípio 15 da Declaração do Rio define o princípio da precaução nos seguintes termos:

Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os estados deverão aplicar am-plamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para que seja adiada a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação ambiental.

A precaução não é a abstenção de desenvolver atividades que possam causar dano ao meio ambiente, mas implica atitude ativa para adotar “medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação ambiental”. Assim, a política de proteção ao meio ambiente deve ser ativa e não meramente proibitiva93.

88. kISS, Alexandre; BEURIER, Jean-Pierre, op. cit., p. 136.89. BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha; BOITEUX, Fernando Netto, op. cit., p. 145 e 147.90. “On peut citer comme exemples: la Convention-cadre sur le changement climatique ( 9 mai 1992, art.

3, al. 3) ; la Convention sur la diversité biologique (juin 1992, préambule) ; la Convention sur la Baltique (Helsinki 9 avril 1992, art. 3, al. 2) ; la Convention sur l’Atlantique du Nort-Est (Paris, 22 septembre 1992, art. 2, art. 2, al. 2a) ; la Convention sur le Danube (Sofia, 29 juin 1994, art. 2, al. 4) ; la Charte européenne de l’énergie (Lisbonne, 17 décembre 1994, art. 19, al. 1) ; l’Accord sur les stocks de pois-sons grands migrateurs ou chevauchant différentes zones maritimes (New York, 4 août 1995, art. 5, al. c et 6) ; le Protocole de Cartagène sur la prevention des risques biotechnologiques relatif à la Convention sur la diversité biologique (29 janvier 2000, art. 11 al. 8) ; la Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants (22 mai 2001, art. 8, al.7 a) ; la Convention pour la cooperation en matière de protection et de développement durable de l’environnement marin et côtier du Pacifique du Nord-Est (Antigua, 18 février 2002, art. 5, al. 6 a) et l’Accord de l’ASEAN sur la pollution trans-frontière par des bumes (kuala Lumpur, 10 juin 2002, art. 3, al. 3)” (kISS, Alexandre; BEURIER, Jean-Pierre. Droit Interna-tional de l’environnement, 3ª ed. Paris: A. Pedone, 2004, p. 136-137).

91. SANDS, Philippe. O princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (org.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 35.

92. BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha; BOITEUX, Fernando Netto. Poluição eletromagnética e meio ambiente: o princípio da precaução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 147.

93. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63.


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Aplica-se o princípio quando houver perigo de dano grave ou irreversível, mesmo que não haja certeza científica quanto à sua ocorrência. Nesse aspecto a precaução se distingue da prevenção, já que esta última só impõe a adoção de me-didas quando a futura ocorrência do dano estiver comprovada.

A precaução representa importante avanço na proteção do meio ambiente na medida em que é difícil haver certeza científica quanto aos possíveis danos, es-pecialmente no caso de novas tecnologias ou quando novas pesquisas indicam risco relativo a atividades desenvolvidas há muito tempo como, por exemplo, a transmis-são e distribuição de energia elétrica por fios de alta tensão expostos a céu aberto94.

As pesquisas científicas para verificar a possibilidade de dano ao meio am-biente ou à saúde geralmente são elaboradas por equipe pluridisciplinar e podem apresentar resultados contraditórios. É possível também que novos estudos tragam resultado diferente da opinião científica majoritária, que poderá ser incorporada ao longo do tempo se estiver correta. Porém, o processo de incorporação dos novos re-sultados é demorado95 e pode ser que nunca se estabeleça algum tipo de consenso. Assim, diante da dificuldade de se estabelecer certeza científica, impõe-se a apli-cação da precaução quando houver risco de dano ao meio ambiente ou à saúde96.

Entretanto, a configuração do risco também não é simples. Primeiro é impor-tante diferenciar o risco da álea, o primeiro é um perigo mais ou menos previsível enquanto o último é um evento imprevisível97. Além disso, o risco pode ter vários ní-veis, a Holanda, por exemplo, classifica o risco de acidente da seguinte forma: (i) risco inaceitável (perigo) é aquele em que há risco de dez mortes por ano em uma população de 10 mil; (ii) o risco deve ser reduzido quando for de dez mortes por ano em uma população de 10 milhões (precaução); (iii) abaixo do nível anterior, o risco é tolerável98.

Na análise de riscos é necessário distinguir o potencial daquele que não é plau-sível. Dentre os riscos plausíveis, deve-se graduar e decidir o nível do sinal de alerta99. No direito brasileiro, a graduação do risco e a aplicação da precaução devem ser feitas por meio do licenciamento ambiental, conforme explicaremos no próximo item.

Acrescenta-se que o risco não deve ser considerado de forma estanque, mas reavaliado de acordo com as descobertas científicas100. A fixação de um padrão con-siderado seguro deve ser constantemente reavaliada para que esteja atualizado com as novas descobertas sobre o risco, devendo-se buscar dados em pesquisas realizadas

94. BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha; BOITEUX, Fernando Netto. Poluição eletromagnética e meio ambiente: o princípio da precaução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 40-42.

95. kOURISLSkY, Philippe; VINEY, Geneviève. Le principle de précaution. Paris: Odile Jacob, 2000, p. 61-62.96. PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement, 5ª ed. Paris: Dalloz, 2004, p. 154.97. kOURISLSkY, Philippe; VINEY, Geneviève, op. cit., p. 16.98. REHBINDER, Eckard. Precaution and sustainability: two sides of the same coin? In: DERANI, Cristiane

(org.). Revista de Direito Ambiental Econômico: Transgênicos no Brasil e biossegurança, vol. 1. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 23.

99. kOURISLSkY, Philippe; VINEY, Geneviève, op. cit., p. 42.100. WOLFRUM, Rüdiger. O princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Bar-

ros (org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 20.


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por instituições independentes101, bem como permitir o acesso ao público para que haja possibilidade de discuti-lo102.

Por fim, o princípio da precaução leva à inversão do ônus da prova a favor do meio ambiente porque aquele que pretende exercer uma atividade ou construir uma obra potencialmente lesiva ao meio ambiente deve comprovar que é inócua103 por meio do Estudo de Impacto Ambiental previsto no artigo 225, § 1°, IV, da Constituição Federal.

4.1.3 Aplicação: EIA e licenciamento ambiental

A aplicação do princípio da precaução se dá por meio do licenciamento ambiental, que foi introduzido no direito brasileiro antes mesmo da Constituição Federal e do estudo de impacto ambiental.

O licenciamento é exigido para “construção, instalação, ampliação, modifi-cação e operação de empreendimentos e atividades” que possam causar danos ao meio ambiente (art. 2°, caput, da Resolução CONAMA n° 237/97).

Para que seja concedida a licença104 – que consiste no ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições para a localiza-ção, instalação, ampliação e operação do empreendimento ou atividade (art. 1°, II, da Resolução CONAMA n° 237/97) – é necessária a realização do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA)105 e o respectivo Relatório de Impacto sobre o Meio Am-biente (RIMA) (art. 225, IV, da Constituição Federal de 1988, art. 2° da Resolução CONAMA n° 1/86 e art. 3°, caput, da Resolução CONAMA n° 237/97) para se apu-rar os riscos106, definir a área de impacto da obra ou atividade, buscar alternativas para que esteja de acordo com os princípios da política ambiental, dentre outras exigências legais (art. 5° da Resolução CONAMA n° 1/86).

O EIA não pode ser dispensado pelo órgão ambiental competente ou por lei, sob pena de violação da norma constitucional107.

101. HERMITTE, Marie-Angèle; DAVID, Virginie. Avaliação dos riscos e princípio da precaução. In VARELLA, Mar-celo Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros (org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 120.

102. Idem, p. 127.103. MACHADO, Paulo Affonso Leme. O princípio da precaução e o direito ambiental. Revista de Direitos

Difusos, vol. 2, n° 8, São Paulo: Esplanada-ADCOAS, ago. 200,1p. 1092.104. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 247-248.105. Nesse sentido também determina o princípio 17 da Declaração do Rio de 1992: “A avaliação de impac-

to ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que pos-sam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de uma autoridade nacional competente.” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. United Nations Conference on Environment and Development. Rio de Janeiro, 3-14 jun. 1992).

106. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 14a ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 78.107. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 163.483. In: Ângelo Cortez e outros (Recor-

rentes), Município de Bagé (Recorrido), relator Peçanha Martins, relator para acórdão Adhemar Maciel. Diário de Justiça, Brasília, DF, 29 mar. 1999, p. 150BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na ADIN n° 1086-7/SC. In: Procuradoria-Geral da República (Requerente), Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (Requerido), relator Ilmar Galvão. Diário de Justiça, Brasília, DF, 16 set. 1994, p 42279.


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Deve ser dada publicidade ao EIA (art. 5°, XXXIII c/c art. 225, IV, in fini, am-bos da Constituição Federal de 1988, e art. 3° da Resolução CONAMA n° 237/97) e possibilidade de manifestação dos interessados, seja por meio da disponibilização do RIMA108 (art. 11, caput, da Resolução CONAMA n° 1/86) ou da realização de audiência pública (art. 11, § 2°, da Resolução CONAMA n° 1/86 c/c art. 1° da Reso-lução CONAMA n° 9/87). A audiência pode ser realizada quando o órgão ambien-tal julgar necessário e deve ser realizada quando solicitado por entidade civil, pelo Ministério Público ou por 50 ou mais cidadãos, sob pena de nulidade da licença (art. 2°, caput e § 2°, da Resolução CONAMA n° 9/87).

A licença ambiental concedida no procedimento de licenciamento não tem cará-ter definitivo109, comportando constante reavaliação pelo órgão ambiental da situação fá-tica, que deve fazer nova análise dos riscos ambientais conforme o avanço das pesquisas científicas, podendo impor novas condições para atender ao princípio da precaução110.

Caso o órgão ambiental conceda a licença ambiental sem fazer a reavaliação dos riscos considerando as novas descobertas científicas, é possível que os interessa-dos requeiram a realização de estudos para reavaliação da atividade ou empreendi-mento para que seja efetivamente observado o princípio da precaução.

Ainda que o órgão licenciador tenha discricionariedade para decidir sobre a concessão da licença ambiental, a decisão deve se fundamentar preponderantemen-te no EIA-RIMA, já que traz todos os elementos técnicos sobre o impacto ambiental elaborado por equipe especializada, sob pena de o IA se tornar mera peça informa-tiva, contrariando sua finalidade constitucional111.

108. O art. 2°, I, da Lei n° 10.650/2003 ainda determina que os órgãos ligados ao Sistema Nacional do Meio Am-biente – SISNAMA permitam “o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico, especialmente as relativas a: I – qualidade do meio ambiente”.

109. Durante o licenciamento podem ser concedidas, isolada ou sucessivamente, as seguintes licenças:(i) licença prévia na fase preliminar de planejamento para atestar a viabilidade do empreendimento ou da atividade, bem como estabelecer os requisitos básicos e condições que devem ser atendidos na fase de implementação, cujo prazo de validade não poderá exceder prazo total de cinco anos (art. 8°, I, c/c art. 18, I e § 1°, ambos da Resolução CONAMA n° 237/97);(ii) licença de instalação que permite a instalação do empreendimento ou atividade em consonância com os planos, programas e projetos aprovados, cujo prazo máximo total não pode ser superior a seis anos (art. 8°, II, c/c art. 18, II e § 1°, ambos da Resolução CONAMA n° 237/97);(iii) licença de operação para autorizar o desenvolvimento da atividade ou empreendimento, desde que observados os requisitos das licenças anteriores, cujo prazo via de regra deve ser de no mínimo quatro anos e no máximo dez, podendo ser modificado caso a atividade ou empreendimento estejam sujeitos a modifi-cações em prazo inferior (art. 8°, III, c/c art. 18, III e § 2°, ambos da Resolução CONAMA n° 237/97). A sua renovação deve ser requerida com antecedência mínima de cento e vinte dias da expiração da validade, que fica prorrogada até a manifestação definitiva do órgão ambiental (art. 18, § 4°, da Resolução CONAMA n° 237/97). Na sua renovação, o órgão ambiental ainda pode aumentar ou diminuir motivadamente o prazo concedido no período de vigência anterior (art. 18, § 3°, da Resolução CONAMA n° 237/97).

110. WOLFRUM, Rüdiger. O princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flávio Bar-ros (org.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 20.

111. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Transposição das águas do Rio São Francisco: uma abordagem jurídica da controvérsia. In: SALLES, Carlos Alberto de. As Grandes Transformações do Processo Civil Brasileiro: Homenagem ao Professor kazuo Watanabe. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 225.


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4.2. Produção antecipada de prova sem urgência: prova do risco

A aplicação das medidas de precaução acima descritas exige a existência do risco de dano ao meio ambiente. Ocorre que parte da jurisprudência entende que não é necessário licenciamento ambiental e estudo de impacto ambiental para ati-vidades que provocam riscos considerados toleráveis pelos julgados. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, revogou medida liminar que impedia a constru-ção de praça de pedágio sem realização de EIA e licenciamento ambiental porque considerou que não geraria impacto ambiental significativo112.

É possível também que os próprios legitimados a defender o meio ambien-te tenham dúvida quanto à existência do risco e, consequentemente, também não disponham de elementos suficientes para pleitear a aplicação do princípio da pre-caução. Citamos outro decisum do Tribunal de Justiça de São Paulo em que foi confirmada a decisão de primeira instância que deferiu a produção antecipada de prova – a vistoria ad perpetuam rei memorian – para identificar se a área que se pretendia realizar empreendimento imobiliário estava situada em local de proteção ambiental (manguezal)113.

Nessas hipóteses não há fumus boni iuris para se propor medida cautelar de antecipação de prova ou medida cautelar antecipatória de ação coletiva com obje-tivo de exigir a realização do EIA, pois não há prova do risco significativo ao meio ambiente. Por outro lado, é cabível a ação probatória autônoma com vistas a colher provas sobre o risco que pode ou não ser usada em futura demanda para defesa do meio ambiente. Assim, a ação probatória ambiental tem a finalidade de revelar aos interessados a existência do risco, possibilitando que avaliem a necessidade ou não de defesa do meio ambiente.

Não se pode confundir o âmbito de incidência da ação probatória autônoma com as demais demandas para exigir a realização do EIA ou dos licenciamentos ambientais. A ação probatória autônoma visa revelar a existência e, ou, a dimensão do risco provocada por determinada obra ou atividade ao meio ambiente para que os interessados analisem a necessidade de tutela. Por outro lado, nas demandas para pleitear a realização do EIA e dos licenciamentos ambientais o risco ao meio ambiente já está configurado, assim como a violação ao princípio da precaução em razão da falta de adoção das medidas necessárias para evitar o dano hipotético.

Destaca-se que não obstante o Ministério Público tenha poderes investigató-rios por meio do inquérito civil, também pode ter interesse na produção antecipada da prova, já que é colhida com a participação do potencial poluidor e perante o Estado-juiz, dando-lhe maior legitimidade e força vinculante.

112. Agravo de Instrumento n° 187.862-5/7-00. In: Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S/A (Agra-vante) e Prefeitura Municipal de Jacareí (Agravada), relator Pinheiro Franco. Diário de Justiça Eletrônico, São Paulo, 7 fev. 2001.

113. Apelação n° 994.00.049760-8. In: Fazenda do Estado de São Paulo (Apelante), Cooperativa Habitacio-nal Nosso Lar da Baixada Santista (Apelada), relatora Constança Gonzaga. Diário de Justiça Eletrônico, São Paulo, 29 mar., 2010.


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Por fim, admitimos que a produção antecipada de prova sem urgência não resolve todos os problemas relativos à divergência quanto ao risco ao meio ambiente, pois em muitos casos é necessário mais do que a colheita de prova, mas ampla pes-quisa científica, como no caso dos Organismos Geneticamente Modificados – OGM’s, da radiação eletromagnética emitida pelas antenas de celular, pelas subestações de energia elétrica, dentre outras atividades potencialmente danosas à saúde e ao meio ambiente. Entretanto, é um instrumento válido para otimizar a tutela jurisdicional do meio ambiente por meio da viabilização da aplicação do princípio da precaução.

CONCLUSÃO

A concepção do direito à ação probatória autônoma advém da medida cau-telar de antecipação de prova satisfativa em que se requer a prova em situação de urgência (periculum in mora), mas a ação principal não é proposta, bastando a mera obtenção da prova para tutelar o interesse do requerente.

A antecipação da prova sem urgência não se diferencia da medida cautelar somente pela ausência do requisito do periculum in mora, mas também pelo seu prin-cipal objetivo de propiciar a conciliação e, se não for possível, permitir que a parte conheça melhor os fatos antes de propor a ação principal. A medida cautelar, por sua vez, visa colher a prova antes do seu perecimento para ser usada na ação principal e tem apenas como efeito secundário o conhecimento dos fatos pelos demandantes114.

A finalidade da colheita antecipada da prova sem urgência de fornecer subs-trato para negociação do acordo atende ao escopo social da jurisdição de pacifi-cação115 na medida em que contribuiu para autocomposição. Mesmo quando não haja acordo, a prova servirá para o convencimento do juízo na ação de conheci-mento que for proposta116.

Assim, a ação probatória autônoma traz nova dimensão à função da prova no processo para se tornar além de instrumento de fundamentação do pedido para formar o convencimento do juiz (direito de provar), mas também direito de conhecer os fatos para avaliar o destino mais adequado do seu litígio (direito à prova)117.

114. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 271-272.

115. “A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um es-copo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um.” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 30).

116. YARSHELL, Flávio Luiz. Op. cit., p. 266-267 e 270.117. O direito de provar “designa o direito de empregar todos os meios disponíveis para demonstração da

verdade dos fatos em que fundada uma pretensão ou resistência, no contexto de um dado processo cujo objeto é a declaração do direito”. Enquanto o direito à prova “é um direito simplesmente à produ-ção (obtenção e pré-constituição) de determinada prova, entendida como a prerrogativa de invocar do Estado um ato que se esgote aí” (Idem, p. 225-226).


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Embora concordemos com a proposição de Flávio Luiz Yarshell de que a conciliação seja a função mais relevante da produção antecipada da prova sem urgência, procuramos ressaltar a sua importância para delimitação do litígio na me-dida em que permite que a parte tenha prévio conhecimento dos fatos, já que nosso sistema processual é bastante restritivo quanto à alteração do pedido e da causa de pedir, bem como prevê a estabilização da demanda antes da dilação probatória118. Ou seja, a ação probatória permite o conhecimento dos fatos antes da propositura da ação declaratória do direito.

Por isso, pode-se afirmar que a função da produção antecipada de prova se assemelha à da discovery do direito estadunidense porque nessa fase do processo são colhidas as provas para, então, se determinar de maneira definitiva as questões de fato e de direito controvertidas. Somente depois que as partes têm amplos conhe-cimentos sobre os fatos é que o processo prossegue para fase de julgamento.

A finalidade de dar amplo conhecimento dos fatos antes da ação declaratória do direito tem particular relevância para aplicação do princípio da precaução no direi-to ambiental. O princípio da precaução incide nas situações em que haja risco de dano ambiental, devendo ser exigido o estudo de impacto ambiental e o licenciamento am-biental, mas a configuração desse risco é bastante complexa na maior parte dos casos.

A colheita antecipada de prova pode ser utilizada para se apurar a existência do risco de determinada atividade ou obra. A ação probatória poderia ser ajuizada, por exemplo, para fazer perícia na área em que será realizado determinado empre-endimento para verificar se é área de preservação permanente ou se determinada atividade prova risco ao meio ambiente. Se for constatada a existência do risco, o legitimado para defender o meio ambiente poderá propor as medidas cabíveis para devida aplicação das medidas de precaução.

Note-se que nessas situações não há fumus boni iuris para se propor medida cautelar de antecipação de prova, pois ainda não está caracterizado o risco que justifique a propositura de futura ação declaratória de direito para defesa do meio ambiente. Muitas vezes pode não haver periculum in mora quanto ao risco de não se poder produzir a prova posteriormente.

Portanto, a ação probatória autônoma sem urgência, além de propiciar a autocomposição, é importante instrumento para conhecimento dos fatos em casos

118. Ricardo de Barros Leonel destaca que “um sistema rígido favorece a solução mais rápida da ação, mas não obrigatoriamente do conflito subjacente: remanesce, sempre, a possibilidade de desdobramentos da relação material controvertida, pela propositura de nova ação relativa a ela, fundada em nova causa de pedir e com novo pedido. A solução mais flexível, ao contrário, embora provoque eventual retarno no encerramento do feito, tende a equacionar definitivamente a controvérsia instaurada no âmbito do direito material” (Causa de pedir e pedido nos processos coletivos: uma nova equação para a estabili-zação da demanda. In: GRIONOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATA-NABE, kazuo. Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 148).Por isso, perdeu-se importante oportunidade ao se retirar do Projeto do Novo Código de Processo Civil a possibilidade de alteração do pedido e da causa de pedir de forma mais flexível.


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complexos, que são frequentes no direito ambiental, especialmente no tocante à discussão da existência do risco.

Não se ignora aqui que a produção antecipada da prova não tem o condão de solucionar todos os problemas relativos ao risco de dano ao meio ambiente. Ge-ralmente é difícil dimensionar o risco em razão da existência de pesquisas científicas com resultados conflitantes ou insuficientes quanto à probabilidade de ocorrência do dano. Também se encontra resistência para se assimilar novas pesquisas com resultado diferente do entendimento majoritário na comunidade científica.

O problema do risco não se limita à ciência, mas também é enfrentado pela administração pública e pelo Poder Judiciário, que precisam decidir quais riscos são toleráveis, proibidos ou devem ser minimizados. Nesse caso, a produção de prova se limita a demonstrar a sua dimensão, mas é possível que mesmo assim o Judiciário o considere tolerável e entenda que não seja necessária a adoção de medidas de precaução.

Não obstante a ação probatória autônoma não solucione todos os problemas relativos à aplicação do princípio da precaução, pode trazer relevante contribuição para configuração do risco.

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Submetido: 30/11/2011Aceito: 6/8/2012

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