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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
AUTOR
SIDNEY MENDONÇA DE OLIVEIRA
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A FLEXIBILIZAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Sidney Mendonça de Oliveira.
3
Agradeço a minha esposa que muito me incentivou para que eu fizesse esse curso de pós-graduação e aos professores e colegas pela oportunidade de reencontrar alguns amigos e de fazer novas amizades.
4
Dedico este trabalho aos meus pais que muito se sacrificaram para me proporcionar um ensino de qualidade, e também pela educação familiar que me conceberam.
5
RESUMO
Em meio a grandes crises econômicas e políticas surge o instituto da
flexibilização das leis do trabalho, com intuito de amenizar as mazelas sociais
inerentes das altas taxas de desemprego e de dar um escopo as necessidades
das empresas de ampliar mercado e diminuir os gastos sociais gerados pelos
impostos vinculados a manutenção do emprego formal.
A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado
de forma diversa. Mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem
pública. A princípio, pode parecer que feriria o princípio tutelar do Direito do
Trabalho, deixando de assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores.
Contudo, a flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez que
pode significar a continuidade do próprio emprego. Dependendo das
circunstâncias do caso concreto, o afastamento de algum direito para, em última
instância, beneficiar o trabalhador e o empregador, pode ser conveniente para
ambas as partes. Em outras palavras, pode ser justificável e legítima a redução
de um direito trabalhista, acordado em convenção coletiva, se for para evitar um
mal maior, o desemprego.
6
METODOLOGIA
O estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da
pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de
publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos, além
de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi
empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial
e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se
debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob
o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,
também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir
conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa
qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e
qualificação dos fenômenos estudados.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..............................................................................................9
CAPÍTULO I
O DIREITO DO TRABALHO........................................................................11
1.1 – História...............................................................................................11
1.2 – Conceito.............................................................................................14
CAPÍTULO II
A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO..................................16
2.1 – Classificação.....................................................................................16
2.2 – Diferença entre flexibilização e desregulamentação....................19
CAPÍTULO III
FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.............21
3.1 – Protecionista......................................................................................21
3.2 – Irrenunciabilidade.............................................................................22
3.3 – Continuidade.....................................................................................22
3.4 – Primazia da realidade.......................................................................23
CAPÍTULO IV
FORMAS DE APLICAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO...................................25
4.1 – Causas da flexibilização.................................................................29
4.2 – Tendências da flexibilização..........................................................32
4.3 – Contrato por tempo determinado..................................................32
8
4.4 – Aspectos da flexibilização quanto a temas específicos.............33
4.5 – Negociado e o legislado.................................................................34
4.6 – Limites da flexibilização.................................................................37
CONCLUSÃO............................................................................................41
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................45
9
INTRODUÇÃO
O Direito precisa ser encontrado no meio social, de maneira a garantir
a menor distância possível entre a norma jurídica e a realidade. O Direito, aliás,
forma-se antes de ser posto em norma jurídica. O que se espera do legislador,
portanto, é que procure produzir leis que acompanhem as necessidades da
sociedade e que se adaptem às suas exigências.
O presente trabalho é um estudo sobre a flexibilização nas relações do
trabalho. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar como a flexibilização
é encarada pelo direito do trabalho. Quais as hipóteses para a sua aplicação.
Qual o significado da expressão flexibilização; dedica-se, ainda, a identificar as
hipóteses para o implemento da flexibilização sem que haja prejuízo para o
trabalhador. Adicionalmente, o presente estudo demonstra a necessidade de
flexibilização das normas trabalhistas, diante da constatação do aumento de
competitividade em mercados definidos pelo desenfreado processo de
globalização.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato da necessidade de viabilizar uma regulamentação do
trabalho capaz de atender tanto a rigidez da legislação trabalhista quanto à
dinâmica do mercado.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida
o pressuposto de que, por certo, a flexibilização pode ser de suma importância
nas relações de trabalho, em particular no que concerne à redução da jornada
laborativa; do banco de horas, resultando em uma maior proteção ao direito do
trabalhador, sem uma ingerência maior do Estado
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às
questões relativas ao Direito do Trabalho brasileiro e da Justiça do Trabalho
brasileira, cujo conteúdo é destinado às pessoas jurídicas de direito privado, bem
10
como aos profissionais que atuam na área trabalhista, fazendo, contudo, um
apanhado histórico da evolução das relações de trabalho até o presente
Na elaboração desse trabalho alguns autores foram de suma
importância para sua realização, a saber: SÉRGIO PINTO MARTINS, renomado
jurista com vários títulos editados; ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA, Professor
titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG e Desembargador
do TRT da 3ª Região, e o mestre ARNALDO SÜSSEKIND, dentre outros.
Nesta pesquisa foram estudadas questões relevantes acerca da
flexibilização das relações laborais no Direito do Trabalho passando, inicialmente,
pela história, pelo surgimento do direito do trabalhador propriamente dito,
mostrando os diferentes aspectos dessa relação CAPITAL X TRABALHO, onde
fica evidente que com a revolução industrial, a invenção de máquinas movidas a
vapor e posteriormente instrumentos de trabalho mecânicos, como por exemplo
os teares na área rural, houve uma redução significativa de trabalhadores nestas
áreas, uma vez que a máquina tinha uma produtividade maior do que muitos
operários desempenhando o mesmo serviço num menor espaço de tempo,
acarretando, com isso, o fechamento de vários postos de trabalho.
Após essa primeira etapa, a pesquisa teceu comentários em relação às
causas, efeitos e aplicação da flexibilização das leis trabalhistas, mostrando o
porque da sua necessidade na solução de algumas questões envolvendo
trabalhador e patrão, visando a manutenção de direitos conquistados arduamente
ao longo de décadas, mas principalmente a garantia do emprego sem renúncia a
esses direitos.
Mostrou, também, que com a flexibilização, a ingerência do Estado nas
relações trabalhistas, que antes era bastante rígida, vem diminuindo ante o
fortalecimento de alguns sindicatos que, por meio de acordos ou convenções
coletivas, sentam à mesa para acordarem acerca de questões que sejam
benéficas para os trabalhadores, mas que não sejam prejudiciais para as
empresas, principalmente em momentos de crise econômica, como a que ocorreu
recentemente, e por ocasião da datas-base das diversas categorias.
11
CAPÍTULO I
O DIREITO DO TRABALHO
1.1 – História
De certo o Direito, como toda ciência social, é dinâmico e reage às
alterações sociais do meio em que se vincula. Algumas vezes essas mudanças se
realizam por força de revoluções, traumáticas ou não, outras por meio da
manifestação pacífica, e não revolucionária, da massa, mas, na maioria das
vezes, essas mudanças acontecem naturalmente, são adaptações das regras
para dar eficácia a estas e proporcionar àqueles aos quais se aplicam maior
participação social.
Paralelamente a isto, ressalta-se a importância do regramento das
relações sociais trabalhistas e sua evolução intermitente com o intento da
subsistência formal dos direitos do trabalhador, e ainda a sobrevivência do
modelo econômico capitalista, já que a função social do modelo capitalista de
economia é a submissão dos assalariados (ou classe proletária) às forças
econômicas e produtivas daqueles que detêm em suas mãos o poder do capital.
Doutrinariamente, a posição consensual sobre os primórdios do Direito
do Trabalho é a de que este instituto – que hoje formaliza os direitos do
empregado e empregador nas relações laborais privadas – tenha efetivamente
sido consequência e produto dos novos modelos de relações existentes na
sociedade durante a revolução industrial, relação de emprego que se formava em
detrimento da situação social daquele que se submetia as condições de trabalho
desfavorável em que a dignidade não passava de idéias oriundas dos
pensamentos de intelectuais e que o empenho laboral extremo era a maneira de
manter aquilo que lhe permitia alimentar-se e alimentar uma família, seu salário.
No início do século XVIII, com o surgimento da máquina a vapor como
12
fonte energética, vários trabalhadores perderam seus empregos, uma vez que o
trabalho passou a ser feito de forma muito mais rápida com o referido
equipamento. Também houve mudanças no campo, vez que o advento de teares
mecânicos, levando a uma maior produção de fios, acarretou um número menor
de trabalhadores empregados, ocasionando um desemprego na agricultura,
iniciando-se, assim, a substituição do trabalho manual pelo trabalho com o uso de
máquinas.
Henry Ford, início do século XIX, criou a linha de montagem na
indústria automobilística, por meio de esteira móvel. O destaque dessa fase foi a
produção em massa feita na linha de montagem. O trabalhador passa a fazer todo
o dia uma atividade monótona e mecânica. Houve um aumento da produção com
o sistema. O trabalho é prestado sob a forma subordinada. O contrato de trabalho
passa a ser de prazo indeterminado, tendo a empresa uma estrutura rígida.
Nessa época o Estado já intervinha na relação jurídica entre
empregado e empregador, ficando evidente o seu poder de coerção nas relações
laborais.
A conseqüência da intervenção estatal nas relações empregatícias é
surgimento dos movimentos denominados Liberalismo e Neoliberalismo.
O Liberalismo prega a liberdade individual, não devendo existir
intervenção do Estado na economia, representado pela expressão francesa:
“laisse faire, laissez passer”, toda e qualquer manifestação da vida humana, de
liberdade e da propriedade, seria livre, intervindo o Estado na vida das pessoas
dentro de certos limites, deixando a cargo do mercado regular a demanda dos
empregos ou mesmo da manutenção do próprio mercado.
O Neoliberalismo ou novo liberalismo tem ênfase na liberdade de
comércio e da circulação de capital. A economia de mercado não teria limites
estabelecidos pelo Estado.
13
A flexibilização tem sido voltada para o capital, para o aumento da
produção, visando maximizar lucros em decorrência da internacionalização das
economias.
Na America Latina, o neoliberalismo foi feito com a abertura externa da
economia, privatizações, desregulamentação, contratos de prazo determinado,
subcontratação, terceirização.
A visão estruturalista mostra que a flexibilidade é ligada ao
desaparecimento do sistema de produção fordista.
No Japão, é adotado novo processo de produção, na fábrica da Toyota,
denominado de “toyotismo”. Passa a haver a produção por demanda. O consumo
é que determina a produção. O produto só é feito se há procura pelo objeto, quer
dizer, de acordo com as necessidades do mercado consumidor. A reposição dos
estoques é feita somente após a verificação da demanda existente no mercado.
Com a crise econômica da década de 80, resultado da crise do
petróleo, a necessidade de se estabelecer novas maneiras de manter a relação
de emprego ou criar novos mercados consumidores para, dessa forma, aumentar
a demanda formando novas fontes mercantis para a superação da crise era
extremamente necessária.
Assim, com o advento da mundialização dos meios econômicos e
sociais e o aparecimento das organizações mundiais de proteção aos lados
antagônicos da realidade laboral – empregado e empregador – (Organização
Mundial do Comércio, Organização Internacional do Trabalho, Organização das
Nações Unidas, etc.) e também com o surgimento dos tratados internacionais de
proteção à vida e à dignidade humana, aos direitos sociais dentre outros (como os
direitos humanos, etc.), e ainda com o intuito de amenizar as mazelas causadas
pelas crises de 29 e do petróleo é que as normas regratíceas de Direito do
Trabalho passam por uma série de transformações com o intento de torná-las
eminentemente eficaz, tratando dos novos modelos de organização laboral e das
novas formas contratuais das demandas sociais e trabalhistas.
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Por isso, hoje, a discussão a respeito da flexibilização das normas
laborais é cada vez mais frequente e importante, já que a CLT (Consolidação das
Leis Trabalhistas), promulgada na década de 40, já não satisfaz totalmente as
necessidades sociais e práticas dos conflitos existentes entre empregado e
empregador.
Em razão de todos os processos que vem ocorrendo no curso do
tempo, há necessidade de serem estabelecidos mecanismos de flexibilização do
trabalho, como o do horário de trabalho, da jornada de trabalho e de outras
condições de trabalho.
O Direito do Trabalho pode e deve ser um Direito
de Vanguarda, no sentido de que se coloca sempre a par
dos acontecimentos últimos que se realizam no Plano
Cultural, em benefício dos valores essenciais daqueles que
exercem atividade criadora em qualquer campo do
conhecimento (REALE, 1997, p.11)
1.2 – Conceito
A doutrina tem vários conceitos sobre a flexibilização do Direito do
Trabalho.
Internacionalmente, muitas vezes é lembrado o conceito da
Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), tendo por
fundamento o “Informe Dahrendorf”, em que a flexibilidade é a “capacidade de os
indivíduos na economia e em particular no mercado de trabalho de renunciar a
seus costumes e de adaptar-se a novas circunstâncias”. Ensina Arturo Bronstein,
que a referida definição apresenta, verbis:
Aspectos sociológicos e psicológicos da flexibilidade, porém não tem verdadeiramente um conteúdo normativo. Pode servir-nos como referência geral, para destacar conceitualmente os elementos que formam parte do debate sobre flexibilidade, mas não parece suficiente para uma análise sobre os efeitos da doutrina da flexibilidade no Direito do Trabalho, debate que deve
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necessariamente integrar-se com elementos jurídicos (BRONSTEIN, apud MARTINS, 2009, p.182).
Cássio Mesquita Barros Jr. informa que:
A flexibilidade do Direito do Trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir a possibilidade de ajustar a sua produção, emprego e condições de trabalho às contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico (BARROS JR, 1994, p. 12).
Por sua vez Luiz Carlos Amorim Robortella nos ensina que a
flexibilização do Direito do Trabalho é:
O instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social (ROBORTELLA, 1994, p.97).
As definições citadas abrangem aspectos jurídicos, políticas
econômicas e sociais, instrumentos e outros aspectos.
De fato, a flexibilização abarca uma série de aspectos, de acordo com
o Direito de cada país, compreendendo fatores econômicos, políticos etc. Existem
várias formas de flexibilização do Direito do Trabalho, em decorrência de cada
sistema.
Do ponto de vista sociológico, a flexibilização é a capacidade de
renúncia a determinados costumes e de adaptação a novas situações.
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CAPÍTULO II
A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
2.1 – Classificação
A legislação trabalhista pode ser classificada em rígida ou flexível. No
sistema rígido, a intervenção estatal é acentuada, havendo pouco ou nenhum
espaço para a negociação coletiva. No sistema flexível, há pouca ou nenhuma
legislação, que, quando existente, apenas estabelece regras mínimas, cabendo à
negociação coletiva definir as demais condições de trabalho.
Quanto à legalidade, a flexibilização pode ser: legal ou autorizada,
quando a própria lei permite a flexibilização trabalhista, como redução da jornada
de trabalho (art. 7º, XIII, da Constituição) e dos salários (art. 7º, VI, da Lei Maior);
ilegal ou ilícita, quando é feita com o objetivo de burlar a lei e os direitos dos
trabalhadores.
A flexibilização também poderá ser legislada ou negociada. Em muitos
países europeus é negociada, como na Bélgica, Dinamarca, Itália e Espanha. O
estabelecimento de uma legislação flexível também é forma de flexibilização. É
possível, nos regimes em que isso seja permitido, a flexibilização individualizada,
com regras flexíveis previstas até no contrato de trabalho ou em normas que
permitam a individualização da flexibilização.
Quanto à fonte de direito, a flexibilização pode ser classificada da
seguinte forma: autônoma (promovida pelos sindicatos) e heterônoma (promovida
por leis).
A flexibilização promovida pelos sindicatos pode consistir de dois
aspectos. O primeiro se dá pela negociação coletiva, que eles promoverão para
17
adaptar a lei às necessidades de cada categoria. É assim uma forma de
adaptação, quebrando a rigidez da norma estatal.
A segunda se faz pela abstenção da negociação coletiva que teria, no
jargão neoliberal, efeito monopolístico, centralizador e inflacionário, pois fixa o
salário de maneira diferente das leis do mercado.
Do ponto de vista do Poder Legislativo, pode haver duas ações
distintas. A primeira, passiva, consiste em não mais legislar no plano do Direito
Individual do Trabalho, relegando aos sindicatos essa missão pela via da
negociação coletiva.
A outra, ativa, será a de ab-rogar ou derrogar as leis protetoras,
gerando uma anomia ou desregulação, total ou parcial.
Quanto ao conteúdo, a flexibilização poderia ser: do modelo jurídico-
normativo das relações de trabalho, passando-se de um modelo legislado, como o
da América Latina, para um modelo misto, como o da Europa, em que há a
combinação de regras legais, que estabelecem garantias mínimas para o
trabalhador e da contratação coletiva; do modelo aberto, em que não há
legislação trabalhista, sendo as condições de trabalho negociadas coletivamente
pelas partes, como nos Estados Unidos, em que o Estado não intervém nas
questões trabalhistas.
Quanto ao tempo, a flexibilização pode ser: duração do contrato de
trabalho, como o de tempo determinado, trabalho temporário; duração do
trabalho, como o trabalho a tempo parcial; de horário, quando se fala em flextime
ou flexible working hours, prática que permite aos trabalhadores estabelecer o
início e o término do horário de trabalho, visando adaptá-lo às suas necessidades
pessoais.
Quanto à mobilidade, a flexibilização pode ser externa e interna.
18
A flexibilização externa é a possibilidade de admitir o trabalhador, de
verificar a forma de contratação, se por tempo determinado ou indeterminado, ou
de dispensar trabalhadores.
Na flexibilização interna, irá ser analisada a mobilidade horizontal ou
vertical do trabalhador. O trabalhador pode ser transferido, mudado de função,
como no caso de extinção da aposentadoria por invalidez (art. 475, § 1º da CLT),
de suspensão dos efeitos do contrato de trabalho. São todas as mobilidades
internas que o empregador poderá fazer para evitar, até mesmo, a dispensa, de
forma a adaptar a mão-de-obra às necessidades organizacionais da empresa.
Em países altamente industrializados, a proposta, embora ainda não
realizada, o problema da flexibilização pode ser pensado se houver
compensações salariais e outras vantagens que superem o prejuízo da perda de
direitos.
No nosso país essa hipótese é impensável, porquanto, muitas das
vezes, a necessidade da flexibilização reivindicada por certas empresas sequer é
demonstrada. Não se tem a certeza de que a produção vai melhorar e os salários
vão subir. O que se pretende é simplesmente uma baixa nos direitos para
provocar diminuição na folha de pagamento ou em acertos de conta na hora da
rescisão.
Se a flexibilização tiver como objeto apenas o Direito Coletivo do
Trabalho, manterá as conquistas do Direito Individual e, em vez de inibir ou
dificultar seu funcionamento, vai, ao contrário, incentivá-lo.
Haverá então novos modelos sindicais totalmente livres, com ampla
competência negocial, aberta não só às questões do trabalho, mas também a
outras, com as quais guarda proximidade.
Aqui no Brasil, essa reforma consistiria numa imediata reforma da
Constituição, dela retirando as travas que os sindicatos brasileiros hoje têm para
negociar: Monopólio territorial – art. 8º,II; Contribuição sindical – art. 8º, IV e
Dissídio coletivo – art. 114, § 2º.
19
Sendo livres, os sindicatos se estabelecerão na base territorial que
desejarem, subsistirão dos meios que seus associados fornecerem e terão
capacidade de negociar por si mesmos, e não pelo Estado, através da Justiça do
Trabalho.
Uma flexibilização do sindicalismo brasileiro é não só desejável mas
necessária, para modernizá-lo e colocá-lo em condições de praticar a negociação
coletiva nos níveis desejáveis do mundo contemporâneo.
2.2 – Diferença entre flexibilização e desregulamentação
Não se confunde flexibilização com desregulamentação.
Desregulamentação significa desprover de normas heterônomas as relações de
trabalho. Na desregulamentação, o Estado deixa de intervir na área trabalhista,
não havendo limites na lei para questões trabalhistas, que ficam a cargo da
negociação individual ou coletiva. Na desregulamentação, a lei simplesmente
deixa de existir, pois é retirada a proteção do Estado em relação ao trabalhador.
Na flexibilização, são alteradas as regras existentes, diminuindo a intervenção do
Estado, porém garantindo um mínimo indispensável de proteção ao empregado,
para que este possa sobreviver, sendo a proteção mínima necessária. A
flexibilização é feita com a participação do sindicato. Em certos casos, porém, é
permitida a negociação coletiva para modificar alguns direitos, como reduzir
salários, reduzir e compensar jornada de trabalho, como ocorre nas crises
econômicas.
Amauri Mascaro Nascimento leciona que a desregulamentação fica
adstrita ao Direito Coletivo do Trabalho. No Direito Individual do Trabalho, haveria
a flexibilização. No Direito Coletivo do Trabalho, a substituição da lei pela norma
coletiva. Tal seguimento do Direito do Trabalho seria regulado pela norma
coletiva, pelo princípio da liberdade sindical, havendo ausência de leis do Estado
que dificultem essa liberdade.
20
Distingue-se a flexibilização da precarização do trabalho. Nesta, há o
trabalho incerto, instável e indefinido, a regulamentação insuficiente do trabalho,
ou não existe qualquer regulamentação, ficando o trabalhador marginalizado. Na
flexibilização deve haver a manutenção de um nível mínimo de legislação, com
garantias básicas ao trabalhador e o restante seria estabelecido mediante
negociação coletiva.
Na flexibilização, há a adaptação a um novo contexto econômico.
21
CAPÍTULO III
FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
A aplicabilidade da flexibilização em face dos princípios norteadores do
direito do trabalho.
3.1 – Protecionista
O princípio protecionista mostra que as normas trabalhistas devem ser
estabelecidas com o objetivo de proteger o trabalhador, que é o pólo mais fraco
da relação trabalhista.
Determina o caput do art. 7º da Constituição que são direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social. Isso significa que outros direitos podem ser previstos pelo
legislador ordinário. A idéia é que eles fossem estabelecidos de forma mais
favorável. Nada impede, porém, que o legislador ordinário estabeleça regras para
pior.
O inciso XIV do art. 7º da Constituição prevê que é possível
estabelecer situação para pior nos turnos ininterruptos de revezamento ao
prescrever que a negociação coletiva poderá determinar a jornada de trabalho
superior a seis horas. O inciso VI do mesmo artigo mostra que os salários podem
ser reduzidos.
A Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, deu nova redação ao § 2º do
art. 458 da CLT. Passou-se a não considerar como salário utilidade o transporte,
o vestuário, a educação, os planos médicos e odontológicos. Trata-se de situação
que, para o trabalhador, é pior do que a da redação anterior, pois tais verbas não
mais terão natureza salarial e repercussão em outras verbas.
22
No sistema jurídico brasileiro, valem mais as regras do que os
princípios. Assim, uma lei que estabeleça situação menos favorável ao
trabalhador pode mitigar sensivelmente o princípio da proteção e da melhoria das
condições de trabalho.
3.2 – Irrenunciabilidade
As regras trabalhistas são irrenunciáveis. Toda vez que o empregador
tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos
trabalhistas, seu procedimento não terá nenhum valor (art. 9º da CLT). A Súmula
276 do TST mostra que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo se
houver prova de que já obteve novo emprego. Entretanto, o referido princípio não
tem base constitucional, mas na lei ordinária. Assim, se houver modificação na lei
ordinária no sentido de renúncia a determinado direito trabalhista, não se poderá
falar em invalidade, pois as regras valem mais do que os princípios no direito
brasileiro.
3.3 – Continuidade
A continuidade do contrato de trabalho já ficou mitigada pelo fato de
que foi extinta a estabilidade com a Constituição de 1988. Somente os
trabalhadores que têm direito adquirido é que poderão invocar a estabilidade para
não serem dispensados, salvo havendo justa causa para a dispensa.
O FGTS também foi o grande causador da rotatividade da mão-de-
obra, pois, a partir de 1º de janeiro de 1967, o empregador só admitia
trabalhadores optantes pelo FGTS. Não queria que o empregado se tornasse
estável na empresa. Hoje, basta o empregador pagar as verbas rescisórias,
liberar o FGTS e o seguro-desemprego e pagar a indenização de 40% do FGTS
que o empregado pode ser dispensado. Não há obstáculos, salvo nas hipóteses
em que o trabalhador for estável ou gozar de garantia de emprego.
23
O princípio da continuidade também tem sido mitigado na contratação
por prazo determinado, inclusive com a concessão de incentivos fiscais para esse
fim.
3.4 – Primazia da realidade
O princípio da primazia da realidade também tem sido prejudicado nos
casos em que o empregado público não presta concurso público para ser
admitido no serviço, como determina o inciso II do art. 37 da Constituição. Apesar
de ser subordinado e ter todas as características de empregado, a exigência
formal, que é prestar concurso público, foi desobedecida. O inciso II da Súmula
331 do TST consagra a mesma orientação. Esclarece a Súmula 363 do TST que:
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores aos depósitos do FGTS.
Assim, o empregado só recebe os salários e não é reconhecido o
vínculo de emprego com a Administração Pública. A realidade, que é ser
empregado, fica totalmente prejudicada diante da previsão constitucional da
necessidade de concurso público para a admissão na Administração Pública.
Se a flexibilização for feita por meio de lei, os princípios do Direito do
Trabalho mencionados podem ser altamente prejudicados. Dependendo do caso,
podem simplesmente desaparecer, pois o que vale em nosso sistema é a lei e
não o princípio, que só é aplicado nas lacunas da lei. É expresso o art. 4º da Lei
de Introdução ao Código Civil ao prever que, se a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Assim, apenas se a lei for omissa é que os princípios serão utilizados. Trata-se de
critério de integração, de completar a lacuna da lei, de inteirar seu conteúdo.
Mesmo o art. 8º da CLT indica que apenas na falta de disposições legais ou
convencionais é que serão utilizados os princípios. Logo, existindo disposições
24
legais ou convencionais, eles não serão utilizados. A única exceção é se o
princípio estiver positivado na Constituição (como o princípio da legalidade, da
estrita legalidade tributária) ou na lei, mas aí ele será regra, embora ela contenha
o principio.
25
CAPÍTULO IV
FORMAS DE APLICAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO
No caso do Brasil, de acordo com a Constituição de 1988, pode haver
redução de direitos trabalhistas em três casos, quais sejam: redução do salário
(art. 7º, VI); redução da jornada de oito horas diárias (art.7º, XIII) ou da jornada de
seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento
(art.7º, XIV). Constitucionalmente, pois, apenas esses três direitos podem ser
flexibilizados, cabendo às partes determinar as normas que passarão a reger
suas relações, de acordo com seus interesses, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho – entendida aqui como misto de contrato e lei. Assim, admite-
se a redução salarial, ou a diminuição da jornada de trabalho, muitas vezes em
troca de garantias que, por força das circunstâncias aferidas, são mais vantajosas
para determinada categoria de trabalhadores.
A flexibilização possibilita que o contrato de trabalho seja disciplinado
de forma diversa. Mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem
pública. A princípio, pode parecer que feriria o princípio tutelar do Direito do
Trabalho, deixando de assegurar direitos já conquistados pelos trabalhadores.
Contudo, a flexibilização vem, na verdade, reforçar aquele princípio, uma vez que
pode significar a continuidade do próprio emprego.
No que tange à possibilidade de diminuição da jornada de trabalho,
verifica-se, de início, que, consoante reza o art. 7º, XIII da Constituição Federal, a
duração do trabalho no Brasil não pode ser superior a 8 horas diárias e 44
semanais, mas é permitida a redução por acordo ou convenção coletiva de
trabalho. A redução da jornada sem diminuição dos encargos é, em princípio,
benéfica para o trabalhador. Entretanto, pode ser inconveniente para o
empregador se acarretar diminuição do nível de competitividade de sua empresa.
Daí a necessidade de acordo entre as partes. A redução ou flexibilização da
jornada pode ser encontrada sob variadas formas. Podem-se citar, entre outros
exemplos, o horário flexível, o banco de horas (sistema de compensação de
26
horas-extras) e o sistema norte-americano do "lay-off", ocasião em que o
empregado descansa em períodos de queda na produção, podendo o
empregador pagar parte do salário e menos encargos sociais durante o período.
Também pode haver redução do intervalo de trabalho, sempre
escorada em convenção coletiva. Em recente decisão do colendo Tribunal
Superior do Trabalho, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos entendeu
que se o interesse das partes na redução do intervalo da jornada de trabalho está
explicitado em convenção coletiva, torna-se inexigível a autorização mediante
inspeção prévia da autoridade do trabalho. Na ementa daquela decisão, ressalta-
se que "dentro de uma flexibilização imposta também pela ausência de condições
do Ministério do Trabalho de efetuar tais verificações, convém que se defira às
partes o direito quando o poder público não pode dar cumprimento à incumbência
que a Lei lhe defere".
Quanto à redução salarial, embora, em princípio, pareça ser prejudicial
para o trabalhador, deve-se observar que a mesma negociação que porventura
preveja a redução salarial pode admitir, em compensação, a incorporação ou o
aumento de outros direitos que, no final, pode trazer mais vantagens ao
hipossuficiente. O que se verifica sempre é a importância da negociação.
Recentemente, por ocasião da crise financeira de 2009, houve casos em que foi
negociado um acordo entre sindicatos e empresários que previa a redução
salarial em troca da garantia de emprego.
O inciso VI do art. 7º da Constituição permite a redução de salários,
porém apenas por convenção ou acordo coletivo. A redução salarial não pode ser
feita por acordo individual ou em dissídio coletivo.
O salário mencionado no dispositivo supracitado deve ser interpretado
de forma estrita. Nele não se incluem os adicionais, que têm natureza salarial,
mas não são considerados salário estrito senso. Logo, a norma coletiva não pode
reduzir adicionais de insalubridade, de periculosidade, de horas extras e o
noturno.
Conforme explicitado em decisão do TST,
27
Os princípios da flexibilização e da autonomia privada consagrados pela Constituição da República (art. 7º, incisos VI, XIII e XXVI) conferem aos Sindicatos maior liberdade para negociar com as entidades patronais, valorizando, assim, a atuação dos segmentos econômicos e profissionais na elaboração das normas que regerão as respectivas relações, cuja dinâmica torna impossível ao Poder Legislativo editar Leis que atendam à multiplicidade das situações delas decorrentes (TST, RO-DC 464.241/98-6, Rel. Min. Antonio Fábio Ribeiro, AC. SDC/99).
Com efeito, uma maior liberdade de negociação trará como
consequência o fortalecimento dos sindicatos, ainda que em longo prazo.
O Supremo Tribunal Federal, guardião da Ordem Constitucional,
julgando recurso extraordinário firmou entendimento que traduzido diz: "só pode
transacionar garantia constitucional quando a Constituição expressamente
permitir". Vejamos:
Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que impõe como requisito para o gozo do benefício à comunicação da gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite. (RE n. 234.186-3 SP, Re. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma – Em 2041-4 – DJ 31.08.01).
Há, contudo, ferrenhos opositores à idéia de flexibilização. Para eles, o
que se pretende é o enfraquecimento dos direitos trabalhistas duramente
conquistados. De acordo com Amílton Bueno de Carvalho, arauto do direito
alternativo, embora exista semelhança entre o princípio da flexibilização e o direito
alternativo (os adeptos de um e de outro repudiam uma visão meramente legalista
do Direito), a diferença é fundamental: enquanto o direito alternativo propugna
pela ampliação dos direitos trabalhistas, a flexibilização admite a possibilidade de
restrição em decorrência de dificuldades econômicas. Para Bueno de Carvalho,
"flexibilizar representa, na ótica alternativa, um retrocesso, posto que busca
28
restringir direitos já conquistados pela classe trabalhadora". Insiste em que a
doutrina da flexibilização apenas dá suporte técnico à "flexibilização" que sempre
existiu, pois mesmo os direitos legalmente conquistados têm sido postergados ou
sonegados, a exemplo do salário mínimo.
Há pelo menos três correntes sobre a flexibilização e seus efeitos. A
flexibilista, a antiflexibilista e a semiflexibilista.
A primeira corrente entende que o Direito do Trabalho passa por fases
distintas. A primeira fase compreende o fato de se assegurar os direitos
trabalhistas. Trata-se de uma conquista dos trabalhadores. A segunda fase diz
respeito ao momento promocional do Direito do Trabalho. Concerne à terceira
fase a adaptação à realidade dos fatos, como no que diz respeito às crises, o que
é feito por meio das convenções coletivas, que tanto podem assegurar melhores
condições de trabalho como também situações in pejus. Num momento em que a
economia está normal, aplica-se a lei. Na fase em que ela apresenta as crises,
haveria a flexibilização das regras trabalhistas, inclusive para pior.
A teoria antiflexibilista mostra que a flexibilização do Direito do
Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certas conquistas
que foram feitas nos anos, a duras penas. Seria uma forma de reduzir direitos dos
trabalhadores. Poderia haver agravo das condições dos trabalhadores, sem que
houvesse qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho.
Prega a teoria semiflexibilista a observância da autonomia privada
coletiva e também sua valorização plena. A flexibilização seria feita pela norma
coletiva, havendo uma desregulamentação do Direito Coletivo do Trabalho, por
meio das convenções ou acordos coletivos.
Sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência
de uma norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, e o restante seria
determinado pelas convenções ou acordos coletivos.
Constitucionalmente, só podem ser flexibilizados dois direitos: jornada
de trabalho e salário. No que se refere à possibilidade de redução do horário de
trabalho, pode ser medida eficaz para frear o ritmo de demissões, sendo,
29
portanto, benéfica ao hipossuficiente. Quanto ao salário, embora a flexibilização
autorize o sindicato a acordar sua redução, não haverá prejuízo ao trabalhador
se, em negociação coletiva, for estabelecida compensação por meio de garantias
quaisquer que, em determinada circunstância, sejam ainda mais vantajosas para
a totalidade da categoria. Para ambos os casos apresentados, sempre se deve
atentar para que aquilo que for acordado no instrumento coletivo, na sua
integralidade, não deve causar prejuízo aos empregados. Nessas circunstâncias,
não há por que considerar que a flexibilização reduz, simplesmente, direitos
conquistados.
A questão não é tão simples quanto pareça. Pode haver redução
efetiva de direito específico, mas o que se deve perquirir é se, considerando a
integralidade dos direitos e garantias, houve ou não redução. Assim, dependendo
das circunstâncias do caso concreto, o afastamento de algum direito para, em
última instância, beneficiar o trabalhador e o empregador, pode ser conveniente
para ambas as partes. Em outras palavras, pode ser justificável e legítima a
redução de um direito trabalhista, acordada em convenção coletiva, se for para
evitar um mal maior : o desemprego.
4.1 – Causas da flexibilização
As causas da flexibilização compreendem vários fatores:
desenvolvimento econômico; globalização; crises econômicas; mudanças
tecnológicas; encargos sociais; aumento do desemprego; aspectos culturais;
economia informal; aspectos sociológicos.
O desenvolvimento econômico de cada país pode influenciar a
contratação ou dispensa de trabalhadores. Se o país está em desenvolvimento,
pode ocorrer a necessidade de flexibilização das regras trabalhistas para a
manutenção ou criação de postos de trabalho. Nos países desenvolvidos, a
tendência tem sido a flexibilização, como forma de diminuir o desemprego.
A globalização determina a competição econômica internacional.
Houve a expansão do comércio internacional. A partir da década de 1960, a
30
tendência do sistema internacional foi a competição entre as empresas. Para
onde são levados os capitais, são criados empregos. Os capitais fogem de
economias excessivamente regulamentadas, do ponto de vista do custo do
trabalho. O mundo tem sido extremamente competitivo, para efeito da colocação
dos produtos das empresas, como a concorrência entre Japão, Europa e Estados
Unidos, em que se pretende colocar um produto pelo preço mais baixo possível,
mas com a melhor qualidade desejada pelo consumidor.
A partir de 1973, começaram a surgir as crises econômicas, como a
que ocorreu com o petróleo, aumentando os preços desses produtos. Em
seguida, vieram várias outras crises, como a das bolsas de valores nos países, do
dólar etc. As crises acabam sendo permanentes e cíclicas. Trouxeram as crises
um agravamento do processo inflacionário nos países de um modo geral, não
apenas no Brasil e nos países em vias de desenvolvimento, mas em toda a parte.
As mudanças tecnológicas ocorreram a partir da automação, com a
substituição dos trabalhadores por máquinas. Tecnologia é a sistemática
aplicação da ciência a tarefas de ordem pública. Uma máquina faz o serviço de
vários trabalhadores ao mesmo tempo. Não reclama, não fica doente nem falta,
trabalha no frio ou no calor, no escuro ou no claro. Com a automação, são
necessários menos trabalhadores para fazer as mesmas tarefas anteriormente
desenvolvidas.
Quando os encargos sociais são altos, dificultam a contratação de
trabalhadores, pretendendo-se estabelecer flexibilização de certas condições de
trabalho, até dos próprios encargos sociais. Se não houvesse a rigidez legal dos
encargos sociais, talvez fosse possível a contratação de mais trabalhadores. Os
desempregados também têm maior dificuldade de nova contratação pela rigidez
da legislação. A carga tributária excessiva incidente sobre as empresas é
suscetível de afetar sua competitividade num contexto global. Entretanto, no
sistema brasileiro, as contribuições têm natureza tributária (art. 149 da CRFB), só
podendo ser modificada por lei e não por norma coletiva.
Os aspectos sociológicos mostram que a estrutura da legislação
trabalhista foi determinada em razão do trabalho na indústria. Com a mudança do
31
trabalho para os serviços ou para o setor terciário, houve necessidade de criação
de novas situações e nova legislação para adaptação do contrato clássico de
trabalho que era feito na indústria.
Há aspectos culturais a analisar, pois a mulher ingressa no mercado de
trabalho e passa a desenvolver o trabalho realizado pelos homens, causando
também o desemprego, já que anteriormente não trabalhava. As pessoas dos
países mais desenvolvidos passam a ingressar no mercado de trabalho mais
tarde, pela necessidade de terem melhor formação escolar.
Houve uma migração das pessoas da área rural para o âmbito urbano.
Inicialmente havia muitas pessoas trabalhando na área rural, que passaram a
prestar serviços no setor industrial. Posteriormente há a transferência do setor
industrial para o setor de serviços. Neste começa a surgir um campo muito grande
na área de informática.
A existência da economia informal ocorre pela rigidez da legislação
trabalhista. No Brasil, o empregador ou contrata o trabalhador com todos os
direitos ou simplesmente não o registra e o coloca na informalidade.
O aumento do desemprego também é causado, entre outras hipóteses,
pela rigidez da legislação trabalhista. Daí se pretender flexibilizar a relação de
trabalho para a diminuição do desemprego, a eliminação de horas extras, o
trabalho a tempo parcial, a divisão do posto de trabalho etc.
O Direito do Trabalho, de modo geral, é extremamente rígido, de forma
a estabelecer uma proteção à parte mais fraca da relação trabalhista, que é o
empregado, o hipossuficiente. Em razão dessa rigidez, acaba criando um efeito
inverso. Em vez de proteger, acaba desprotegendo, porque o trabalhador é
colocado à margem do sistema legal.
32
4.2 – Tendências da flexibilização
A tendência da flexibilização é decorrência do surgimento das novas
tecnologias, da informática, da robotização, que mostram a passagem da era
industrial para a pós-industrial, revelando uma expansão do setor terciário da
economia. Assim, deveria haver uma proteção ao trabalhador geral, seja ele
subordinado ou não, tanto o empregado como também o desempregado. É nesse
momento que começam a surgir contratos distintos da relação de emprego, como
contratos de trabalho a tempo parcial, de temporada, de estágio etc.
A flexibilização das normas do Direito do Trabalho visa assegurar um
conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência
da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando outorgar
aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de
adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica. Para
fiscalizar a flexibilização, essa maleabilidade, é que o sindicato passa a deter
papel principal, ou seja, na participação das negociações coletivas que irão
conduzir ao acordo ou à convenção coletiva de trabalho, de modo a permitir
também a continuidade do emprego do trabalhador e a sobrevivência da
empresa, assegurando um grau de lucro razoável à última e certas garantias
mínimas ao trabalhador. É uma forma de adaptação das normas vigentes às
necessidades e conveniências de trabalhadores e empresas.
Como tendências de flexibilização podemos citar: aumento da
utilização dos contratos atípicos; instituição de outras formas de contratos por
tempo determinado e a tempo parcial; contratação de trabalhadores em domicílio
e de estagiários; modificação do módulo semanal de trabalho para anual;
subcontratação; trabalho informal.
4.3 – Contrato por tempo determinado
É o pacto dependente de termo certo, da execução de serviços
especializados ou de acontecimento suscetível de previsão aproximada.
33
Estabelecido na Lei nº 9.601/98, o contrato de trabalho por tempo
determinado é uma espécie de contrato laboral de termo certo, com algumas
características diferenciadas das previstas na CLT. O art. 1º do mencionado
dispositivo legal é claro no sentido de que o contrato instituído pela referida norma
é derivado do art. 443 da CLT. Apenas algumas das regras dos contratos de
trabalho por tempo determinado especificadas na CLT não lhe são aplicáveis.
4.4 – Aspectos da flexibilização quanto a temas específicos:
4.4.1 – Contrato a tempo parcial
Nessa modalidade contratual, também denominado part time, apenas
parte do tempo é utilizado para o trabalho. Parte da jornada ou da semana é
utilizada para o trabalho. No restante do período, o empregado dedica-se a outras
atividades.
É ideal para mulheres, que podem conciliar o trabalho com o cuidado
dos filhos ou com seus afazeres domésticos; estudantes, que podem continuar a
desenvolver suas atividades escolares; idosos, que não podem trabalhar a
jornada integral.
No trabalho a tempo parcial, há a possibilidade da abertura de várias
vagas na empresa, diminuindo o desemprego.
4.4.2 – Contrato de trabalho em domicílio
O trabalho à distância é uma espécie de flexibilização da relação de
emprego, já que as tarefas são prestadas fora do âmbito da empresa. A
subordinação pode ficar mitigada, porque o número de ordens de serviço pode
ser menor, justamente pelo fato de que o empregado não trabalha no ambiente
interno da empresa.
34
O trabalho em domicílio está previsto no art. 6º da CLT, dele não se
distinguindo o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, desde que
esteja caracterizada a relação de emprego.
4.4.3 – Contrato de estágio
É uma modalidade de contrato atípico, porquanto a prestação de
serviços não configura vínculo empregatício. O contrato de estágio é regulado
pela Lei nº 6.494/77 e Decreto nº 87.497/82, sendo obrigatória a interveniência da
instituição de ensino na relação empresa e estagiário.
4.5 – Negociado e o Legislado
Há uma corrente que defende que o negociado prevaleça sobre o
legislado, desde que a negociação seja feita com a participação do sindicato dos
trabalhadores. Objetiva-se com isso, segundo seus adeptos, trazer para a
formalidade as pessoas que estão na informalidade. Entretanto, não se pode dizer
que, se o negociado prevalecer sobre o legislado, haveria a contratação de
pessoas que estão na informalidade, principalmente pelo fato de que o
trabalhador está sendo substituído pela máquina.
O governo federal pretendia alterar a redação do caput do art. 7º da
Constituição, para permitir que fosse acrescentada a expressão salvo negociação
coletiva, permitindo que o negociado prevalecesse sobre o legislado. Como a Lei
Maior exige o quórum de três quintos para serem feitas emendas constitucionais,
o tema foi abandonado.
Resolveu-se, então, alterar a redação do art. 618 da CLT para incluir a
prevalência do negociado sobre o legislado. O Projeto de Lei nº 5.483/01 dava a
seguinte redação ao art. 618 da CLT, mas já era diferente da anterior:
Art. 618. As condições de trabalho ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei,
35
desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de segurança e saúde do trabalho
.
O texto do art. 618 da CLT aprovado na Câmara dos Deputados foi o
seguinte:
Art. 618. Na ausência de convenção ou acordo coletivo firmados por manifestação expressa da vontade das partes e observadas as demais disposições do Título VI desta Consolidação, a lei regulará as condições de trabalho.
Parágrafo único. A convenção ou acordo coletivo, respeitados os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal, não podem contrariar lei complementar, as Leis nº 6.321, de 14 de abril de 1976, e nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, a legislação tributária, a previdenciária e a relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como as normas de segurança e saúde do trabalho.
Alguns diriam que haveria inconstitucionalidade da nova redação do
art. 618 da CLT pelo fato de que a Constituição autoriza apenas em alguns casos
a reformatio in peius (art. 7º, VI, XIII, XIV). Assim, ela não poderia ser feita em
outros casos.
Ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo a não ser em
virtude de lei. Entretanto, o reconhecimento das convenções e dos acordos
coletivos está no inciso XXVI do art. 7º da Constituição.
Deve ser interpretado o inciso XXVI do art. 7º da Constituição
sistematicamente com os outros dispositivos da Constituição. Assim, haverá
possibilidade de flexibilização em outras hipóteses, desde que atendido o art. 618
da CLT.
O caput do art. 7º da Constituição depende da previsão da lei
infraconstitucional para ser aplicado.
A negociação coletiva é o motor básico que impulsiona todo o Direito
do Trabalho moderno. Os sindicatos ocupam a função do legislador e negociam o
36
interesse das categorias que representam, criando normas e condições de
trabalho.
Essas “normas negociadas” são muito mais eficazes do que a lei,
porque satisfazem a interesses concretos das relações de trabalho, que muitas
vezes não podem ser considerados pelo legislador, em razão do grau de
abstração e generalidade com que são necessariamente adotadas as normas
estatais.
O legislador estabelece os parâmetros da negociação, impondo-lhe os
limites máximos através de princípios constitucionais e leis imperativas ou de
ordem pública, que são indisponíveis. A partir daí, a negociação coletiva preenche
o espaço deixado pelo legislador, fixando e acolhendo em normas concretas os
interesses dos grupos representados pelos sindicatos.
Esse ambiente normativo é flexível e pode ser renegociado a qualquer
momento, adaptando-se às circunstâncias. Não padece da rigidez das normas
estatais, que só podem ser ab-rogadas (derrogadas ou revogadas) por outra lei,
exigindo negociações demoradas que envolvem interesses políticos e partidários.
Não há estudos científicos que mostrem que a redução de encargos
sociais e a prevalência de negociado sobre o legislado irão resolver a
informalidade e o desemprego, pois o empregador poderá fazer a automação de
seu estabelecimento, aumentando a produtividade, sem contratar trabalhadores.
Foi o que ocorreu com os bancos, que tinham muitos funcionários por agência e
hoje têm cinco ou seis funcionários em certos postos de atendimento. Tudo é feito
por computador; para pagar contas, com a utilização da internet, para sacar
dinheiro etc.
37
4.6 - Limites da flexibilização
4.6.1 – Classificação
Os limites à flexibilização podem ser analisados quanto à sua
admissibilidade: admissíveis, que são usados, por exemplo, nas épocas de crise,
permitindo a continuidade da empresa, porém garantindo um mínimo ao
trabalhador. A flexibilização deverá ser feita por negociação coletiva;
inadmissíveis, quando são instituídos apenas com o objetivo de suprimir direitos
trabalhistas.
Quanto à proibição a flexibilização pode ser: proibida, em que a lei
veda a flexibilização, como ocorre nas hipóteses de normas de ordem pública;
autorizada ou permitida, em que é permitida a redução dos salários, mediante
convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI da Constituição).
A flexibilização pode ser estabelecida pela revisão de certas
modalidades contratuais, como da revisão do contrato de trabalho temporário, da
terceirização, etc.
Os principais limites à flexibilização são dois: normas de ordem pública,
que não podem ser modificadas pelas partes, sendo um mínimo assegurado ao
trabalhador. É o caso da observância da norma mínima contida na Constituição
ou nas leis. Não seria possível, por exemplo, estabelecer aviso prévio inferior a 30
dias (art. 7º, XXI), hipótese em que a disposição seria inválida. Nada impede,
portanto, que a norma coletiva estipule direitos superiores aos indicados, como
aviso prévio de 45 dias; quando for contrariada a política econômica do governo.
A norma coletiva tem, portanto, limite na proibição do Estado. É expresso o art.
623 da CLT de que será nula disposição de convenção ou acordo coletivo que,
direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política
econômico-financeira do governo ou concernente à política salarial vigente, não
produzindo quaisquer efeitos.
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Em certos casos específicos, a própria norma constitucional permite o
estabelecimento de situações in pejus. Exemplos: (a) no inciso VI do art. 7º da
Constituição, que permite a redução de salários, porém apenas por convenção ou
acordo coletivo; (b) no inciso XIII do art. 7º da Lei Maior, que possibilita a
compensação da jornada de trabalho, mediante acordo ou convenção coletiva; (c)
no inciso XIV do art. 7º da Constituição, que admite turno ininterrupto de
revezamento superior a 6 horas, desde que seja por intermédio de negociação
coletiva.
4.6.2 – Limites Constitucionais
A Constituição determina a impossibilidade de redução de salários e
não da remuneração. O art. 457 da CLT estabelece que a remuneração é
composta de salário mais gorjeta. Salário é o que é pago diretamente pelo
empregador ao empregado. Gorjeta é paga pelo cliente. Nada impede, portanto, a
redução das gorjetas, que não são salário. O que é proveniente do empregador,
que é o salário, não poderá ser reduzido, salvo por negociação coletiva. Salário
compreende as verbas contidas no § 1º do art. 457 da CLT, como abonos, diárias,
gratificações ajustadas, comissões, percentagens, prestações in natura.
4.6.3 – Limites Legais
A norma coletiva não pode suprimir ou reduzir intervalo, pois trata-se
de norma de ordem pública e de higiene do trabalho a concessão do intervalo
contido no art. 71 da CLT.
Norma coletiva, estabelecendo intervalo inferior ao legal ou suprimindo-
o, atenta contra previsão legal e não tem, portanto, valor. Não pode ser suprimido
por negociação coletiva, pois a matéria não pode ser negociada quanto a direito
indisponível do trabalhador, que não pode ser modificado pela vontade do
sindicato.
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Consoante dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do
TST:
É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva (TST, OJ nº 342, SBDI-1).
A Orientação Jurisprudencial nº 31 da SDC do TST estabelece não ser
possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente quando for menos
benéfico do que a própria lei, “porquanto o caráter imperativo dessa última
restringe o campo de atuação da vontade das partes”.
A SDC do TST já acolheu pedido de ação anulatória promovida pelo
Ministério Público do Trabalho para afastar cláusula que reduza intervalo para
repouso e alimentação. A ementa é a seguinte:
As normas relacionadas à medicina e segurança do trabalho, estão fora da esfera negocial dos sindicatos, por serem de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, e revestirem-se de caráter imperativo para a proteção do hipossuficiente, em oposição ao princípio da autonomia. A lei protege o trabalhador contra a sua necessidade e a sua própria ganância, que concorda com redução do seu intervalo em detrimento da sua segurança e da sua saúde (TST-ROAA-735.831/2001.9 – 9ª R., Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU 14-3-02).
O TST tem entendido o cabimento da limitação das horas in itinere, por
meio de acordo ou convenção coletiva, pois se trata de situação coletiva que
prevalece sobre a individual; a norma coletiva traz concessão de um conjunto de
vantagens que têm regras mais benéficas e decorrentes da negociação de várias
condições; o sindicato não aceitaria assinar um acordo desfavorável aos
empregados em sua generalidade. Entende o TST que, por não haver previsão
legal, a questão poderia ser estabelecida e modificada pela norma coletiva.
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Sérgio Pinto Martins entende que a matéria é de direito individual e não
coletivo, pois diz respeito ao direito de cada um dos obreiros, não podendo ser
tratada por norma coletiva. Se o empregado despender horas na condução do
empregador, sem que na localidade haja transporte público, deve ser remunerado
pelo mesmo fim.
Em outro caso o TST entendeu que:
Não contraria o art. 74, § 2º, da CLT cláusula de acordo coletivo que, tendo em conta o melhor aproveitamento e a comodidade dos empregados, faculta às empresas dispensarem temporária e indefinidamente a marcação dos cartões de ponto, nos horários de final de expediente, nos turnos da manhã, tarde ou noite, mantendo a obrigatoriedade da marcação no caso de realização de serviço extraordinário ou saída antecipada. Recurso do Ministério Público ao qual se nega provimento (TST RO-DC 492306/1998-0, Ac. SDC 71298, Rel. Min. Armando de Brito, in LTr 63-03/363).
Como podemos perceber, a maior dificuldade é estabelecer quais são
os limites mínimos a serem observados. É de se entender que no sistema
brasileiro os limites mínimos são os constitucionais e legais.
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CONCLUSÃO
A pesquisa, ao analisar várias etapas pelas quais o Direito do Trabalho
vem evoluindo, desde a sua história, passando pelo surgimento das máquinas a
vapor e teares mecânicos, os quais influenciaram em muito o processo produtivo
de suas respectivas cadeias, fazendo com que mudanças drásticas fossem
verificadas tanto na indústria quanto na área rural, concluiu ser a flexibilização nas
relações laborativas um caminho sem volta, ou seja, por ser extremamente
dinâmico o Direito do Trabalho está sempre lidando com situações novas, quer
seja em decorrência de crises econômicas quer seja em virtude de modernização
cada vez mais acentuada do processo produtivo, através da robótica por exemplo,
fazendo com que haja um número cada vez menor de trabalhadores para
desempenharem atividades que antes requeria um maior contingente de
operários.
O estudo também enfatizou os prós e contras do processo de
flexibilização.
Demonstrou, ainda, haver várias correntes discorrendo sobre o tema, a
saber: a corrente flexibilista, onde num dado momento em que a economia
estivesse normal, aplicar-se-ia a lei, e em épocas de crise dar-se-ia a
flexibilização; a antiflexibilista, entendendo ser a flexibilização do Direito do
Trabalho altamente nocivo para os trabalhadores, pois visa eliminar conquistas
feitas a duras penas; e a semiflexibilista que prega a observância da autonomia
privada coletiva e também sua valorização plena.
O trabalho também procurou mostrar as causas e formas de aplicação
da flexibilização nas relações de trabalho, bem como as tendências desse
processo para o mercado como um todo, não esquecendo, ainda, de tecer
comentários acerca do Negociado e do Legislado.
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A idéia de que o Estado deve tudo prover, está mudando e precisa
mudar para adaptar as normas à realidade social.
Deve ser repensado o papel do Estado, de um sistema excessivamente
intervencionista para regular a relação entre empregado e empregador.
A legislação estatal não pode ser integralmente suprimida,
estabelecendo-se a total desregulamentação do Direito do Trabalho. Neste, não
vigora a plena autonomia privada, pois o empregado não é igual ao empregador,
é desigual economicamente em relação ao último, ficando sujeito a pressões para
ser admitido ou na vigência do contrato de trabalho. Para cuidar dessa
desigualdade, é preciso estabelecer nova desigualdade, determinando um
sistema de proteção ao trabalhador.
A flexibilização não pode ser entendida como precarização, pois, do
contrário, será a total desregulamentação do Direito do Trabalho, sem garantias
de direitos mínimos ao trabalhador, que não pode ficar totalmente desprotegido,
sujeito à lei do mais forte ou à do mercado.
Se a flexibilização assumir um nível intenso, até retirar do Direito do
Trabalho suas características principais, estaremos diante do fenômeno da
desregulação, que é mais do que flexibilização. Deixará ele de ser uma disciplina
jurídica autônoma. Perderá seu lugar na Ciência do Direito. O Direito Individual do
Trabalho, que tem base contratual, retornará ao direito comum das obrigações.
Será, como os demais, um trabalho humano, que então se transformará
efetivamente numa mercancia como outra qualquer.
O Direito Coletivo, com o enfraquecimento ou mesmo a morte dos
sindicatos, simplesmente deixará de existir, porque com eles perecerá também a
negociação coletiva. Será bastante que, em cada empresa, o empregador discuta
com seus empregados as condições do trabalho ali prestado, que atenderá
apenas àquela realidade autônoma.
A missão da Justiça do Trabalho, frente ao processo de globalização -
tal como entendido na presente monografia - reside na busca de conciliação de
controvérsias decorrentes da relação de trabalho em face da internacionalização
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da economia. Para tanto, precisa se adequar à nova realidade que ora se
apresenta, pois o Direito, como a sociedade, é dinâmico, dialético. Aliás, não
houvesse distância entre a norma jurídica e a realidade, a ordem social seria mais
justa.
Convém cuidar sempre para que não se vincule simplesmente o
emprego às condições econômicas vigentes, eis que a lei da oferta e da procura
não é adequada às relações de trabalho, pois o valor do trabalho exige
estimativas coerentes com o seu significado social e humano. Com efeito, em
matéria trabalhista, o país não pode ser considerado como mero mercado de
capitais. Os fatores sociais precisam ser levados em conta ao lado dos fatores
econômicos, nunca abaixo destes, nunca relegados a segundo plano.
Deve-se atentar para a possibilidade de abuso e má-fé do empregador,
quando estipula severas condições de trabalho, aumenta exigências e diminui
benefícios a seu bel-prazer com a anuência do empregado, sob pena de ficar este
sem emprego. Tendo em vista que a autonomia da vontade pode servir de
exploração do hipossuficiente, torna-se necessária a atenta vigilância dos
sindicatos, do Ministério do Trabalho, da OAB, do Ministério Público do Trabalho e
da sociedade civil. A flexibilização que acarreta redução de direitos conquistados
só se justifica quando houver benefícios compensatórios para o trabalhador.
Somente com a atuação conjunta do Executivo, do Legislativo e do
Judiciário poderão, na implementação de eventuais propostas, ser alcançados os
resultados desejados. Cabe ao governante elaborar e implementar eficientes
políticas públicas que procurem conferir estímulos para que todos os agentes
econômicos criem condições para a queda da taxa de desemprego. Cabe ao
legislador entender os anseios, angústias e conflitos da sociedade, sempre
dinâmica, em constante movimento e contínua transformação, com o objetivo de
encontrar, no meio social, o próprio Direito. Cabe ao juiz procurar fazer uma
interpretação social da lei, com o objetivo último de atender ao bem comum, ao
bem da coletividade, dos empregados e dos empregadores.
Convém lembrar aqui o art. 5º do Código Civil Brasileiro, que reza: "na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
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exigências do bem comum". No mesmo sentido, o art. 8º, in fine, da CLT, o qual
ressalta: "nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o
interesse público"
Pode-se concluir que, diante dos novos desafios impostos pela
"globalização", o princípio da flexibilização das normas trabalhistas brasileiras
pode vir a ser ampliado e aplicado com o fito de procurar dar maior liberdade
negocial às relações de trabalho - desde que se garanta, por meio do Poder
Público, a existência e a eficácia de mecanismos de proteção mínima do
hipossuficiente - na busca de soluções criativas e equânimes que melhor atendam
às necessidades dos dois lados, empregados e empregadores, sempre com o
objetivo último de tornar o Brasil um país economicamente desenvolvido e
socialmente justo.
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BIBLIOGRAFIA
Consolidação das Leis do Trabalho. 32ª edição. São Paulo: LTr, 2005.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª edição. Saraiva, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das Condições de Trabalho. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2009.
SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
LEFRANC, apud MARTINS. 1985, p. 245.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro. Renovar, 2002.
REALE, Miguel. A globalização da economia e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.
BRONSTEIN, apud MARTINS. 2009, p. 182.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p.93.
TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/consultaunificada2/. Acesso em 10.05.10
ÍNDICE
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CAPA.............................................................................................................1
FOLHA DE ROSTO............................................... .......................................2
AGRADECIMENTO.......................................................................................3
DEDICATÓRIA..............................................................................................4
RESUMO....................................................................................................... 5
METODOLOGIA........................................................................................... 6
SUMÁRIO..................................................................................................... 7
INTRODUÇÃO.............................................................................................. 9
CAPÍTULO I
O DIREITO DO TRABALHO........................................................................11
1.1 – História...............................................................................................11
1.2 – Conceito.............................................................................................14
CAPÍTULO II
A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO..................................16
2.1 – Classificação.....................................................................................16
2.2 – Diferença entre flexibilização e desregulamentação....................19
CAPÍTULO III
FLEXIBILIZAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.............21
3.1 – Protecionista......................................................................................21
3.2 – Irrenunciabilidade.............................................................................22
3.3 – Continuidade.....................................................................................22
3.4 – Primazia da realidade.......................................................................23
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CAPÍTULO IV
FORMAS DE APLICAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO...................................25
4.1 – Causas da flexibilização.................................................................29
4.2 – Tendências da flexibilização..........................................................32
4.3 – Contrato por tempo determinado..................................................32
4.4 – Aspectos da flexibilização quanto a temas específicos.............33
4.4.1 – Contrato a tempo parcial............................................................ 33
4.4.2 – Contrato de trabalho em domicílio.............................................33
4.4.3 – Contrato de estágio.....................................................................34
4.5 – Negociado e o legislado.................................................................34
4.6 – Limites da flexibilização.................................................................37
4.6.1 – Classificação............................................................................... 37
4.6.2 – Limites constitucionais...............................................................38
4.6.3 – Limites legais...............................................................................38
CONCLUSÃO............................................................................................41
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................45