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用工模式筹划实务与员工入职管理法律风险防范

石先广 劳达集团高级合伙人 副主任律师

上海律师协会劳动法律委员会 委员

课程内容课程内容

• 用工模式筹划与用工风险防范

• 员工入职管理法律风险防范

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专题一 用工模式筹划与用工风险防范

• 用工模式概述

• 劳动用工中的标准用工的使用与管理

• 劳动用工中的非标准用工的使用与管理

• 劳务工的使用与管理

• 业务外包的使用与管理

• 其他用工形式的使用与管理

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一、用工模式概述

• 什么是用工模式

• 用工模式概览

• 用工模式选择的原则

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（一）什么是用工模式

• 各种不同的解决人力需求的方法，可称之为用工模式• 作为人力资源管理人员，需要了解有多种用工模式供选择

某公司需要人来打扫卫生，请思考有哪些方法可供选择？

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（二）用工模式概览

用工模式

劳动用工 外 包劳务用工

标准劳动用工

非标准劳动用

工

劳务派遣

非全日制

特殊用工

个

人

组

织

人事代理人才租赁

借调代理

雇佣

帮工承揽

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（三）用工模式选择的原则

• 创新用工模式，根据需要进行选择

• 尽量将劳动关系变为劳务、经济关系

• 避免将劳务、经济关系变成劳动关系

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二、劳动用工——标准劳动关系

• 标准劳动关系的认定

• 标准劳动关系的法律要求

• 标准劳动关系的利弊分析

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（一）标准劳动关系的认定

• 主体 • 内容 • 形式

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。( 一 ) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

( 二 ) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；( 三 ) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔 2005 〕 12 号

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（二）标准劳动关系的法律要求

• 用工需要签订劳动合同

• 劳动合同的内容受限制

• 用工需要遵守劳动基准

• 用工需要承担社会责任

• 解雇员工受到严格限制

• 纠纷解决应走特定途径

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（三）标准劳动关系的利弊分析

• 成本高

• 风险大

• 关系稳定

• 容易管控

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三、劳动用工——非标准劳动关系

• 劳务派遣• 非全日制• 特殊劳动用工

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（一）劳务派遣的使用及风险预防

• 劳务派遣三方关系

• 劳务派遣用工的法律要求

• 劳务派遣的功效

• 劳动派遣能做什么

• 劳务派遣用工的风险防范

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1 、劳务派遣三方关系

派遣机构派遣机构

用工单位用工单位

派遣合同

劳动合同 ？？派遣 员工派遣 员工

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2 、劳务派遣用工的法律要求

• 适用范围的限制• 同工同酬的原则• 法定义务的明确• 自派遣的限制• 再派遣的限制• 连带赔偿的责任• 违法操作的责任

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雇主义务

派遣机构派遣机构

要派单位要派单位

用人单位 用工单位

雇佣雇佣 使用使用

1 、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；2 、告知工作要求和劳动报酬；3 、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；4 、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；5 、连续用工的，实行正常的工资调整机制。6 、不得再派遣到其他单位。

1 、履行用人单位对劳动者的义务 ；2 、签订劳动合同，支付劳动报酬；3 、被派者在无工作期间，支付最低工资资；4 、告知派遣协议的内容。

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3 、劳务派遣的功效

• 新法之前的主要功效

A 、节约用工成本

B、规避用工风险

• 新法之后的主要功效

A 、规避无固定期限劳动合同的需要

B、建立弹性用工机制的需要

C 、摆脱日常人事管理繁琐工作的需要

D 、过渡性用工的需要

… …

第 10 条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见 苏高法审委 [2009]47 号

第 10 条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见 苏高法审委 [2009]47 号

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4 、劳务派遣能做什么

• 外资办事处代表处需要的是用人资格的解决

• 事业单位等需要的是编制问题的处理

• 内资企业需要的是工资总额的避税

• 制造业需要的是劳动力的供给

• 中小企业需要的是减少事务

… …

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5 、劳务派遣用工的风险防范

• 选择劳务派遣公司

评估要素：资质、服务能力、风险转移程度、派遣成本

• 签订详细的劳务派遣协议

除法律要求的之外，还需要约定退回员工的情形、工伤事故费用的承担、非因工负伤或患病的病假工资、产假工资、劳动纠纷处理费用的承担、损失赔偿、违约责任等。

• 督促劳务派遣公司规范操作

如签订劳动合同、缴纳社会保险、按时支付工资等。

解雇保护与法定的员工退回

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派遣机构派遣机构

劳动者有过失被退回劳动者患病或非因工负伤不能胜任工作可被退回

用工单位用工单位

派遣合同

协商一致解除用人单位有过失解除

派遣 员工派遣 员工

协商一致解除劳动者有过失被解除劳动者无过失被解除规模裁员

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（二）非全日制用工的使用及风险预防

• 非全日制用工的界定

• 非全日制用工的灵活性

• 非全日制用工的适用条件与范围

• 非全日用工应注意的问题

• 非全日用工的风险预防

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1 、非全日制用工的界定

• 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时。

非全日制用工是否存在加班？非全日制用工是否存在加班？

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2 、非全日用工的灵活性

• 协议的口头性

• 工作的多重性

• 辞退的无因性

• 辞退的随时性

• 辞退的无补偿性

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3 、非全日制用工的适用条件与范围

• 适用条件

技能要求不高、可替代性强

工作时间集中、员工易求

• 适用范围

行业范围：宾馆、饭店等服务性行业

岗位范围：财务、保洁、服务员等辅助性岗位

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4 、非全日制用工的法律要求

• 试用期： 不得约定

• 计酬方式：小时计酬

• 计酬周期：不超过 15 日

• 薪酬底线：不得低于当地最低小时工资

• 社会保险：工伤保险由企业缴纳

• 纠纷处理：按照劳动争议的解决机制

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5 、非全日制用工的风险预防

• 评估岗位

• 签订协议

• 时间控制

• 工资计算方式明确

• 工资支付周期控制

第 9 条  用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。 用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。

江苏省高级人民法院　江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）

苏高法审委 [2011]14 号

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（三）特殊用工及风险防范

• 特殊用工的对象

• 特殊用工的法律定性

• 特殊劳动用工的法律风险防范

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1 、特殊劳动用工的对象

• 停薪留职人员

• 内退人员

• 下岗待岗人员

• 放长假人员

• ……

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2 、特殊用工的法律定性

第 8 条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

最高法院口径最高法院口径 江苏省高院与仲裁口径 江苏省高院与仲裁口径 第 1 条 与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。 劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。最高人民法院关于审理劳动争议案

件适用法律若干问题的解释（三）江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关

于审理劳动争议案件的指导意见

苏高法审委 [2009]47 号

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3 、特殊用工的法律风险防范

• 入职身份的审查

• 签订完备的劳动合同

• 设定职工身份变化的告知义务

双重劳动关系的工伤风险预防

• 第 9 条　职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

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《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》

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四、劳务（雇佣） 用工

• 劳务用工与劳动用工利弊分析

• 劳务用工与劳动用工的判定

• 劳务用工风险预防

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（一）劳务用工与劳动用工的利弊分析

• 法律调整

劳动用工—受劳动法律调整—法律规制

劳务用工—受民事法律调整—自由约定

• 用工成本

劳动用工成本高 劳务用工成本低

• 用工管理

劳动用工中员工隶属于企业，企业可以管理员工

劳务用工中不存在管理、隶属关系

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（二）劳动用工与劳务用工的判定

• 主要因素

主体要素

组织要素

控制要素

劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于： 一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。 二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。 三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

• 辅助因素 报酬因素 工时因素 工具因素 福利因素等

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第 7 条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

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（三）劳务用工风险预防

• 签订完备的劳务用工协议

• 防止劳务用工划向劳动用工

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五、外包

• 外包的种类

• 外包的应用价值

• 外包中的法律关系

• 外包的风险预防

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（一）外包的种类

• 基于策略的广义外包• 基于操作的狭义外包

在 10 到 15年之内，任何企业中仅做后台支持而不创造营业额的工作都应该外包出去，任何不提供向高级发展的机会的活动、业务也应该采用外包形式。 （美 ）管理学者 （美 ）管理学者 PP··杜杜

拉克拉克

（二）外包的应用价值

• 现代企业三大趋势： 1 、交易成本极度降低——物流、通信、支付、成型度

2 、专业分工更加深化——寻找擅长领域

3 、劳动法的义务加重：显性成本——工资、社保、经济补偿金

隐性成本——规范化管理、不合规风险

• 外包的价值

降低运营成本，回归核心业务，规避用工风险

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（三）外包中的法律关系

承包人（组织） 发包人

劳动者

劳动关系

经济关系

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（四）外包风险的防范

• 外包时尽量避免外包给个人

• 对有资质要求项目、行业，外包时要审查承包方的资质

• 签订完备的外包合作合同

• 建立外包的监管机制

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承包方：个人 发包方

劳动者

经济关系

招用

连带责任

个人承包经营

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法条链接

• 《安全生产法》第 86 条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

• 《劳动合同法》第 94 条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

第 10 条　建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其

他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。 江苏省高级人民法院　江苏省劳动人事争议仲裁委员会

关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）

第 10 条　建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其

他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。 江苏省高级人民法院　江苏省劳动人事争议仲裁委员会

关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）

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六、其他形式用工的使用与管理

• 借调

• 代理

• 承揽

• 帮工

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（一）借调

• 《工伤保险条例》

第 41 条 职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

•  《劳动部关于贯彻执行 < 劳动法 > 若干问题的意见》

74.企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。

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（二）代理

• 代理的法律规定

• 代理的法律风险防范

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1 、代理的法律规定

• 《直销管理条例》第３条　本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。

• 《直销管理条例》第１６条　直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同。

• 《保险法》第 117 条　保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。

• 《保险法》第 126 条　保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。

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2 、代理的风险防范

• 签订明确的代理协议，明确各自权责，并在显著位置标明不属于劳动合同。

• 代理人员的报酬不要通过工资表发放，直接按实际结算，单独发放。

• 不要给销售人员开具加盖公章的介绍信、委托函之类文件，以免被作为证明劳动关系的证据。

• 在管理过程中，不要使用员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性词语。

（三）承揽

• 承揽法律规定

• 承揽的特点

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1 、承揽的法律规定

• 《合同法》第 251 条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。

• 《合同法》第 253 条　承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

• 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 法释 [2003]20 号 ) 第 10 条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

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2 、承揽的特点

• 承揽关系的标的是一定的工作成果，而非劳务本身

• 承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，而无须接受另一方的监督、指导和指挥

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（四）帮工

• 帮工的法律性质

• 帮工的法律规定

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1 、帮工的法律性质

• 帮工，是指没有法定或者约定的义务，不以追求报酬为目的，不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，为他人的事务无偿提供劳务。

• 在帮工法律关系中，帮工人与被帮工人之间不存在支配与被支配关系，他们是一种协作关系，是为了最好的完成工作内容，帮工人主动与被帮工人进行劳务协作。

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2 、帮工的法律规定

• 第 13 条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

• 第 14 条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。　

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

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最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

多元化用工及风险防范小结

• 准确定位企业用工性质

• 防范用工风险的关键是根据不同的法律关系签署完善的自我保护协议

• 涉及三方的用工，应充分设计三方的权利义务实现条款

• 发生争议避免适用法律错误

专题二 员工入职管理的法律风险

• 招聘环节风险防范

• 签约环节风险防范

• 试用环节风险防范

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　A、谁提出招聘要求？

　　B、谁负责进行招聘？

　　　C、谁管理信息发布？

　　　　D 、谁负责人员面试？

　　　　　 E、谁核查背景材料？

　　　　　　 F、谁发出录用通知？

一、招聘环节法律风险防范

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招聘法律风险招聘法律风险

• 不合规风险

A 、告知义务 B、就业歧视

C 、欺诈 D 、担保

• 或然风险

A 、与其他单位存有劳动关系 B、竞业限制

C 、提供不实信息等 D 、商业间谍 … …

• 操作风险

A 、外国港澳台人员招用 B、大学生招用 C 、 offer letter

-- 歧视形色：性别、宗教、民族、年龄、身高、容貌、户籍、地域、民族、疾病、婚姻、残障、属相、星座、左撇子等。

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　A、如何确认员工的身份？

　　B、如何收验员工的资料？

　　　C、如何起草合同的文本？

　　　　D 、如何设计合同的期限？

　　　　　 E、如何落实合同的签订？

F、合同灭失风险考虑了吗？

　　　　　　

二、签约环节风险风范

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未签书面劳动合同责任示意图未签书面劳动合同责任示意图————单位原因单位原因

一个月

用工之日

一年

2 倍工资视为成立无固定期合同

合法

补签合同 补签合同

未签书面劳动合同责任示意图未签书面劳动合同责任示意图————员工原因员工原因

1 个月

用工之日

1 年

2 倍工资视为成立无固定期合同并应立即订立

单位应当终止劳动关系，须支付经济补偿金。

终止或解除均应按法律规定执行。

正常工资

单位应当终止劳动关系，无须支付经济补偿金。

双倍工资纠纷的劳动仲裁时效双倍工资纠纷的劳动仲裁时效

• 第一条　劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

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江苏省高级人民法院　江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）

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　A、试用期的期限合法吗？

　　B、试用期的工资标准吗？

　　　C、不符合录用的条件明确吗？

　　　　D 、考核标准量化吗？

　　　　　 E、终止试用转正时间把握了吗？

三、试用环节风险风险

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入职管理风险防范小结入职管理风险防范小结

• 入职管理风险防范“四道关”

身份关

信息关

合同关

试用关

• 风险管控注意操作细节

表单、合同、协议设计要细化

员工提交证件复印件要签名

试用期解雇员工要注意时间节点

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