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3. Artculo 107 del NCPP

Artculo 107.- Derechos del querellante particular

En los delitos de ejercicio privado de la accin penal,

conforme al numeral 2 del artculo 1, el directamente

ofendido por el delito podr instar ante el rgano

jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sancin penal y

pago de la reparacin civil contra quien considere

responsable del delito en su agravio.

El Captulo III se denomina "El querellante particular".

Dicha expresin nos permite formular algunas objeciones con

relacin a la tcnica legislativa empleada:

a) Parece querer advertir su diferencia con un querellante pblico: sin embargo, esta ltima denominacin no se

emplea en ninguna parte del Cdigo;

b) Se hace uso indistinto de querellante [artculos 108.1.a, 460.1, 461, 462.5, 464.2 y 465] o querellante particular

[artculos 107, 108, 109, 110, 459.2, 460.1, 462.3,

465, 467, 501.2.a y, 503.3] para identificar al mismo

sujeto procesal;

c) Bastaba con referirse al querellante, dado que el NCPP ha establecido que el directamente ofendido ejercita la

accin penal necesariamente a travs de la querella. Por

lo tanto, en nuestro Cdigo el querellante siempre es un

particular, no contemplando ningn supuesto en el que un

ente pblico (Ministerio Pblico) presente querella.

d) Habiendo empleado el trmino querellante para identificar al persecutor particular de determinados delitos, no

parece adecuado emplear la misma denominacin para

identificar al persecutor particular de faltas [artculos

483.1, 484.1 y 487].

El querellante debe pedir, "siempre conjuntamente", la

sancin penal y el pago de la reparacin civil.

Se trata de una acumulacin obligatoria por el uso de la

expresin aclaratoria "siempre conjuntamente". Es una

excepcin a la regla general de acumulacin facultativa

segn la cual: "El perjudicado por el delito podr ejercer

la accin civil en el proceso penal o ante el orden

jurisdiccional civil" [artculo 12.1]. Esta regla general

se fundamenta en el principio dispositivo que rige la

accin civil, conforme al cual el perjudicado no solo debe

tener la facultad de elegir la va (proceso penal o

civil), sino tambin la facultad de instar o no la accin

civil. En este punto, el legislador ha privilegiado el

principio de economa procesal sobre el principio

dispositivo, obligando a ejercitar una accin civil que

quiz no se quiere.

Consideramos que al perjudicado, obligado a, ejercer la

accin civil en la va del proceso penal, le queda la

alternativa de desistirse de su pretensin de reparacin

civil y ejercerla en la va del proceso civil o

sencillamente ya no ejercerla, quedando subsistente en

ambos casos nicamente la pretensin penal [artculo 13.1].

No obstante, planteada as la querella (con la acumulacin

obligatoria), el querellante se encuentra impedido de

plantear el pago de la reparacin en la va civil. Si

ocurre lo contrario, es decir, si primero se plantea la

reparacin civil en la va civil, el querellante no estar

obligado de acumular a su querella la reparacin. Ello se

debe a que el NCPP ha establecido una sola va para la

reparacin civil, la penal o la civil, pero no ambas

[artculo 12.1].


"Artculo 108.- Requisitos para constituirse en

querellante particular

1. El querellante particular promover la accin de la justicia mediante querella.

2. El escrito de querella debe contener, bajo sancin de inadmisibilidad:

a) La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos casos de su

domicilio real y procesal, y de los documentos de

identidad o de registro;

b)El relato circunstanciado del hecho punible y

exposicin de las razones fcticas y jurdicas que

justifican su pretensin, con indicacin expresa de la

persona o personas contra la que se dirige;

c) La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justificacin correspondiente; y,

d)El ofrecimiento de los medios de prueba

correspondientes".

4.1. Inciso 1

Ya se dijo que "se necesita la presentacin de querella"

por el "directamente ofendido por el delito ante el rgano

jurisdiccional competente" [artculo 1, inciso 2]. Sin

embargo, su reiteracin se justifica porque en esta ocasin

la presentacin de la querella se erige como el primer

requisito para constituirse en querellante. Sin

presentacin de la querella no hay querellante.

4.2. Inciso 2

Enumera los requisitos de admisibilidad de la querella. Su

inobservancia tiene una sancin: inadmisibilidad.

4.2.1. Inciso 2.b

a) El hecho punible y sus circunstancias

Debe relatarse el hecho punible y sus circunstancias. La

descripcin de ambos debe ser clara y precisa [artculo

461.1].

La disposicin que regula el contenido de la acusacin

[artculo 349] es de aplicacin, en lo pertinente, a la

querella. Tambin se exige la narracin clara y precisa del

hecho y sus circunstancias, pero adems:

- La narracin en detalle del hecho punible [artculo 349.l.b];

- La precisin de las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores [artculo 349.l.b], las que

no deben confundirse con las circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal que puedan

concurrir en un caso concreto [artculo 349.Le], y

- Cuando se trate de varios hechos independientes (concurso real de delitos) debe efectuarse la separacin

correspondiente [artculo 349.l.b].

Estas tres exigencias emergen de la necesidad de

garantizar el derecho de defensa del imputado, quien tiene

derecho a que se le comunique detalladamente la imputacin

formulada en su contra [artculo IX. 1], lo que es aplica-

ble a la querella.

Considero que tambin es aplicable la exigencia de

correlacin entre acusacin y la sentencia respecto al

hecho punible y sus circunstancias, salvo que favorezcan al

querellado [artculo 397.1]. En este caso la correlacin es

entre la querella y la sentencia. No puede condenarse al

encausado por hechos o circunstancias que no aparecen en la

querella.

b) Razones tcticas y jurdicas

Adems de lo anotado, se exige del querellante la

"exposicin de las razones fcticas y jurdicas que

justifiquen su pretensin". Sobre los alcances de ello,

nos permitimos precisar lo siguiente:

- El empleo solitario del trmino pretensin nos indica el propsito de no distinguir entre la pretensin penal y la

pretensin civil, por lo que su uso es para referirse a

ambas. Entonces, deben exponerse las razones fcticas y

jurdicas que justifiquen tanto de la pretensin penal

como de la pretensin civil;

- Ya habindose efectuado una mencin especial al hecho y sus circunstancias que tambin son razones fcticas,

dicha exigencia debe entenderse como referida a otras

razones fcticas. As, con relacin a la pretensin

penal, seran aquellas circunstancias modificatorias de

la responsabilidad penal [artculo 349. Le], y con re-

lacin a la pretensin civil, seran las que permitan

precisar los daos y perjuicios causados, y

- Las razones jurdicas aluden a las fuentes de Derecho que respaldan la pretensin civil o la pretensin penal.

c) Identificacin del querellado

La querella debe contener "la indicacin expresa de la

persona o personas contra la que se dirige". Esta

disposicin debe concordarse con la que establece que: "La

querella que [se] formule cumplir con los requisitos

establecidos en el artculo 109, con precisin de los

datos identificatorios y del domicilio del querellado"

[artculo 459.2].

En otra parte del NCPP se establece que la acusacin debe

contener: "Los datos que sirvan para identificar al

imputado" [artculo 349.1.a].

4.2.2. Inciso 2.c

a) Pena concreta, monto de reparacin civil y

justificacin de ambos

En el anterior inciso se exigan "razones fcticas y

jurdicas que justifiquen la pretensin". Ahora se pide:

"La precisin de la pretensin penal y civil que se

deducen, con la justificacin correspondiente". Pareciera

ser la misma exigencia pero no lo es.

A nuestro criterio, el inciso anterior se refiere a la

causa de pedir (fundamentos de hecho y de Derecho o causa

pretend), mientras que este inciso se refiere a la

peticin concreta (petitum). Se exige la precisin de esta

ltima y la justificacin de tal precisin.

Con relacin a la pretensin penal, una cosa es pedir

condena y dar razones fcticas y jurdicas que justifiquen

tal pretensin, y otra muy distinta es pedir que se

imponga, por ejemplo, 2 aos de pena privativa de libertad

como pena concreta y dar razones de tal precisa

pretensin. As, la justificacin de la pretensin de

condena se diferencia de la pretensin de pena concreta.

Respecto a la pretensin civil, una cosa es pedir que se

declare fundada la pretensin de daos y perjuicios y dar

razones fcticas y jurdicas que la justifiquen, y otra

muy distinta pedir, por ejemplo, que se ordene el pago de

20,000 nuevos soles por dao moral.

Debemos dar las razones para justificar que nuestro caso

concreto cae dentro del supuesto abstracto de la norma

material, pero tambin debemos dar las razones para

justificar que nuestra peticin cae dentro de la

consecuencia abstracta de dicha norma material.

Entendidos as los alcances del inciso, estos guardan

relacin con otros requisitos de la acusacin. Respecto a

la pretensin penal se exige la precisin de "la cuanta

de la pena que se solicite" [artculo 349.l.f]. Respecto a

la pretensin civil se requiere la precisin del "monto de

la reparacin civil" [artculo 349.l.g]; sin embargo, en

este ltimo caso, adems se exige indicar "los bienes

embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que

garantizan su pago y la persona a quien corresponda

percibirlo".

4.2.3. Inciso 2.d

Se exige el ofrecimiento de los medios de prueba

correspondientes. En la acusacin del fiscal se requieren:

Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la

audiencia [artculo 349.l.b.]. Deben ofrecerse medios de

prueba de la pretensin penal y de la pretensin civil.


"Artculo 109.- Facultades del querellante particular

1. El querellante particular est facultado para participar

en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de

cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, inter-

poner recursos impgnatenos referidos al objeto penal y

civil del proceso, y cuantos medios de defensa y

requerimientos en salvaguarda de su derecho.

2. El querellante particular podr intervenir en el

procedimiento a travs de un apoderado designado

especialmente a este efecto. Esta designacin no lo exime

de declarar en el proceso".

5.1. Inciso 109.1: Facultades

El querellante est facultado para:

a)Participar en todas las diligencias del proceso;

b)Ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la

reparacin civil;

c)Interponer recursos impgnatenos referidos al objeto

penal y civil del proceso;

d)Interponer "cuantos medios de defensa (...) en salvaguarda de su derecho", y

e)Interponer "cuantos (...) requerimientos en salvaguarda

de su derecho".

5.2. Inciso 108.2: Poder especial

f) El apoderado requiere poder especial del querellante para intervenir en el proceso. Al regular el proceso especial,

el NCPP seala que "el directamente ofendido por el delito

formular querella, por s o por su representante legal,

nombrado con las facultades especiales establecidas por el

Cdigo Procesal Civil" [artculo 459.1],

g)La designacin de apoderado "no lo exime de declarar en el proceso". Est obligado a declarar, tan es as que su

inconcurrencia constituye un supuesto de desistimiento

tcito [artculo 110].


Artculo 110.- Desistimiento del querellante particular

El querellante particular podr desistirse expresamente de

la querella en cualquier estado del procedimiento, sin

perjuicio del pago de costas. Se considerar tcito el

desistimiento cuando el querellante particular no concurra

sin justa causa a las audiencias correspondientes, a

prestar su declaracin o cuando no presente sus

conclusiones al final de la audiencia. En los casos de

incomparecencia, la justa causa deber acreditarse, de ser

posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso con-

trario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la

fecha fijada para aquella.

6.1. Desistimiento expreso

El querellante particular podr desistirse expresamente de

la querella en cualquier estado del procedimiento, sin

perjuicio del pago de costas.

6.2. Desistimiento tcito

Se considerar tcito el desistimiento cuando el

querellante particular:

a)No concurra sin justa causa a las audiencias

correspondientes;

b)No concurra a prestar su declaracin;

c)No presente sus conclusiones al final de la audiencia. 6.3. Justificacin de la incomparecencia

En los casos de incomparecencia -supuestos a) y b)-, la

justa causa deber acreditarse, de ser posible, antes del

inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de

las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada

para aquella. De tal previsin se desprende lo siguiente:

a) La incomparecencia sin justa causa se considera desistimiento tcito;

b) La justa causa deber acreditarse, y

c) El omiso solo tiene una oportunidad para acreditar la justa causa:

i) De ser posible, antes del inicio de la diligencia, y

ii) O, en caso contrario [de no ser posible], dentro de las

cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para

aquella.

Entonces, no existen dos oportunidades para acreditar la

justa causa. La segunda opera solo en defecto de la

primera. La calificacin de la posibilidad o imposibilidad

de acreditar la justa causa corresponde al juez.


Artculo 460.- Control de admisibilidad

1. Si el Juez considera que la querella no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante particular,

dentro de tercer da, aclare o subsane la omisin respecto

a los puntos que seale. Si el querellante no lo hiciere,

se expedir resolucin dando por no presentada la querella

y ordenando su archivo definitivo.

2. Consentida o ejecutoriada esta resolucin, se prohibe renovar querella sobre el mismo hecho punible.

3. El juez, por auto especialmente motivado, podr rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no

constituye delito, o la accin est evidentemente

prescrita, o verse sobre hechos punibles de accin

pblica".

7.1. La etapa intermedia

Se trata de reglas que regulan la etapa intermedia en este

proceso especial. Se busca el mismo fin que la etapa

intermedia del proceso comn, esto es, filtrar, sanear y

eventualmente preparar el proceso para la etapa de

juzgamiento cuando existan razones bastantes para ello.

Se trata de reglas bsicamente para el control de la

pretensin penal. Las reglas para el control de la

pretensin civil son, en lo pertinente, las establecidas en

los artculos 424 al 427 del CPC. Salvo las normas

especiales que regulan este proceso especial, la accin

civil se rige como regla general por los principios y

normas del CPC. No debe olvidarse que solo por economa

procesal y a fin de evitar el riesgo de sentencias

contradictorias, el legislador arbitra la acumulacin de la

pretensin penal y civil, pero esta no pierde su

naturaleza.

En esta etapa intermedia, a diferencia de la del proceso

comn, se advierte los elementos distintivos siguientes:

a) Solo existe posibilidad de control de oficio por parte del juez;

b) El juez que realiza el control (etapa intermedia) es tambin juez de la etapa de juzgamiento;

c) Es escrita, porque el juez no convoca a audiencia para ejercer el control;

d) Se inicia con la presentacin de la querella, prosigue con el "auto admisorio de la instancia", que resulta

ser equivalente al auto de enjuiciamiento del proceso

comn, y culmina con el auto de citacin ajuicio, y

e) No interviene el querellado, pues este lo hace despus de expedirse el auto admisorio de la instancia al

contestar la querella, contestacin que en ningn caso

impide que se dicte el auto de citacin a juicio y el

inicio del juzgamiento.

7.2. Incisos 1 y 2: Control formal

Las reglas del control formal son:

a) Dos supuestos de observancia formal: cuando la querella i) no es clara o ii) est incompleta;

b) El juez debe precisar los puntos que deben aclararse o las omisiones que deben subsanarse, toda vez que la

norma indica que su pronunciamiento es "respecto a los

puntos que seale";

c) El juez "dispondr que el querellante particular, dentro de tercer da, aclare o subsane la omisin";

d) Si el querellante no aclara o no completa su querella dentro de tercer da, se expedir resolucin dando por

no presentada la querella y ordenando su archivo

definitivo, y

e) Consentida o ejecutoriada esta resolucin, se prohibe

renovar querella sobre el mismo hecho punible [artculo

460.2].

Cabe hacerse algunas precisiones con relacin a las dos

ltimas normas:

a) Parece otorgarse los efectos de cosa juzgada a la resolucin de archivo definitivo sin que exista

resolucin firme sobre el fondo (pues se ha resuelto

dando por no presentada la querella), y aun as se

prohbe renovar querella sobre el mismo hecho punible.

De esa opinin es, por ejemplo, Snchez Velarde, quien

seala que consentida y ejecutoriada que sea la

resolucin judicial, tendr la calidad de cosa juzgada

y no podr ejercitarse querella sobre el mismo delito.

b) Para tal prohibicin (renovar la querella) no se estara exigiendo triple identidad sino solo una:

mismo hecho punible;

c) No siendo posible conciliar este sentido interpretativo (otorgar la calidad de cosa juzgada a la resolucin de

archivo definitivo) con el derecho constitucional a la

tutela judicial efectiva [artculo 139.3 de la

Constitucin], consideramos que una interpretacin

conforme nos permite plantear dos tesis:

i) La primera, se tratara de supuestos (el no aclarar

o el no completar la querella) de desistimiento

tcito de la pretensin (dando por no presentada la

querella); o

ii) La segunda, se tratara de supuestos de caducidad

del derecho de ejercer la accin penal. Pues de otra

forma no se entendera cmo una resolucin que no se

pronuncia sobre el fondo prohbe renovar querella

sobre el mismo hecho punible.

Nos inclinamos por la segunda tesis desde una

interpretacin sistemtica con relacin al supuesto

expreso de caducidad previsto en el artculo 461.2 del

NCPP, y porque con la norma se prohbe renovar

querella sobre el mismo hecho punible, es decir, es el

derecho de persecucin privada (querella) sobre el

mismo hecho punible el que no puede volverse a

ejercitar (caducidad).

Esta sancin (caducidad) parece encontrar fundamento en

el principio de interdiccin de la persecucin penal

mltiple [artculo III], en el sentido de que el

querellante solo tiene una oportunidad para llevar a

juicio al querellado y si ello no se logra a causa de su

conducta procesal (no aclarar o no subsanar su querella),

caducar su derecho de intentarlo nuevamente (renovar).

Siendo ese el fundamento, consideramos que para que

prospere la prohibicin de renovar la querella por causal

de caducidad debe verificarse, adems de la identidad del

hecho, la identidad de sujeto y fundamento. De manera que

podra querellarse al coautor no comprendido en la

primera querella, pues respecto a este no existe

persecucin mltiple.

d) No distingue si la oscuridad u omisin en la querella es

sobre la pretensin penal o la pretensin civil, pues de

ordinario el Cdigo exige su acumulacin obligatoria

[artculos 107 y 108.2.c]. Sin embargo, esto no

significara que el ofendido no pueda interponer demanda en

la va civil por los daos y perjuicios derivados del

mismo hecho punible, pues la prohibicin es de renovar

la querella y una demanda civil no es una querella. En

suma, el archivo definitivo y la prohibicin de renovar la

querella inciden nicamente sobre el objeto penal.

Neyra Flores seala que la resolucin de archivo

definitivo constituye una sancin procesal por

incumplimiento a un mandato judicial.

7.3. Inciso 3: Control material

Este control se realiza bajo las siguientes reglas:

a) Procede cuando:

i) Sea manifiesto que el hecho no constituye delito;

ii) La accin est evidentemente prescrita;

iii) Verse sobre hechos punibles de accin pblica.

b) En tales supuestos, el juez, por auto especialmente

motivado, podr rechazar de plano la querella.

Artculo 461 del NCPP

Artculo 461.- Investigacin preliminar

1. Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona

contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para

describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito

fuere imprescindible llevar a cabo una investigacin

preliminar, el querellante solicitar al juez en su escrito

de querella su inmediata realizacin, indicando las medidas

pertinentes que deben adoptarse. El juez penal, si

correspondiere, ordenar a la Polica Nacional la

realizacin de la investigacin en los trminos solicitados

por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con

conocimiento del Ministerio Pblico.

2. La Polica Nacional elevar al juez penal un informe

policial dando cuenta del resultado de la investigacin

preliminar ordenada. El querellante, una vez notificado de

la recepcin del documento policial, deber completar la

querella dentro del quinto da de notificado. Si no lo hi-

ciere oportunamente caducar el derecho de ejercer la

accin penal".

8.1. Supuestos

El pedido de investigacin preliminar podra proceder en

dos supuestos:

a) Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella (querella

incompleta), y

b) Cuando sea necesaria para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito (querella oscura,

imprecisa o incompleta).

8.2. Calificacin de la solicitud

El pedido solo procede cuando (...) fuere imprescindible

llevar a cabo una investigacin preliminar. Corresponde al

juez calificar si la investigacin preliminar solicitada es

imprescindible o prescindible en funcin de los supuestos

concretos que sustentan dicha solicitud. Es por eso que a

continuacin se seala que: El juez penal, si

correspondiere, ordenar a la Polica Nacional la

realizacin de la investigacin. Si para aclarar o

precisar la querella no es imprescindible una investigacin

preliminar, el juez denegar la solicitud por improcedente.

Tambin la declarar improcedente cuando se sustente en

supuestos distintos a los previstos en la ley.

Es requisito que la solicitud indique las medidas

pertinentes que deben adoptarse. El trmino medidas se

refiere, por ejemplo, a las diligencias que permitan

conocer el nombre o domicilio del querellado, es decir, las

pertinentes. La falta de indicacin de las medidas

pertinentes conlleva la inadmisibilidad del pedido y la

concesin de un plazo para subsanar la omisin.

Es un requisito formal que el querellante formule su

solicitud en su escrito de querella. No puede hacerlo en

escrito independiente, pues los supuestos versan sobre

defectos de la propia querella, que impiden que en su opor-

tunidad se emita un pronunciamiento vlido. El querellante

debe instar la inmediata realizacin de la investigacin

preliminar porque la falta de informacin, por ejemplo,

sobre el nombre del querellado, impide que el juez inicie

el proceso realizando el control formal o sustancial de la

querella.

Si el juez penal considera admisible y procedente la

solicitud de investigacin preliminar ordenar a la

Polica Nacional la realizacin de la investigacin en los

trminos solicitados por el querellante, fijando el plazo

correspondiente, con conocimiento del Ministerio Pblico.

Al respecto cabe precisar:

a)Se trata de una manifestacin del principio

dispositivo en este tipo de procesos, toda vez que el

juez penal ordenar (...) en los trminos

solicitados por el querellante;

b) El juez penal no podr ordenar medidas -diligencias-

distintas a las solicitadas. Si las solicitadas por

el peticionante son pertinentes pero insuficientes,

el juez penal no acudir en su auxilio ordenndolas

de oficio, so pena de afectar el aludido principio y

su condicin de tercero imparcial;

c)El plazo de la investigacin preliminar es fijado en

funcin del tiempo que de manden las medidas

solicitadas, y;

d)El rol de investigar los delitos est a cargo de la

Polica Nacional y el control de su legalidad est

cargo del Ministerio Pblico, razn por la cual

a la primera se le ordena realizar la investigacin

preliminar y al segundo se le pone en conocimiento de

ello. La intervencin de ambos entes pblicos

se realiza a pedido del querellante por tratarse de un

delito de persecucin privada y porque la funcin de

investigacin y el control de la legalidad de esta,

est reservada constitucionalmente a dichos entes

pblicos, que se limitan a lo ordenado.

Glvez Villegas seala que la puesta en conocimiento del

Ministerio Pblico no debe entenderse como una habilitacin

para intervenir directamente en la investigacin,

sustituyendo la iniciativa del querellante, sino para velar

por el irrestricto respeto a los derechos fundamentales de

las personas y para controlar la actuacin regular de la

autoridad policial.

Conforme a lo anotado, discrepamos con la postura de

Glvez Villegas, para quien la introduccin de la

investigacin preliminar distorsiona un tanto la

naturaleza del ejercicio privado de la accin penal, pues,

como se dijo, el juez ordena en los trminos solicitados

por el querellante, trminos que no podrn ser

modificados por ningn ente pblico, sea juez, fiscal o la

Polica. Como se dijo tambin, en nuestro pas la

investigacin del delito y la direccin de esta competen

constitucionalmente a la Polica y al Ministerio Pblico,

respectivamente [artculos 159.4 y 166]. Entonces, el

querellante no puede investigar por su cuenta el delito

cometido en su agravio. Si le faltan datos para

identificar al querellado o para describir clara, precisa

y circunstanciadamente el delito, debe instar al juez la

investigacin preliminar que ordene una investigacin,

precisando las diligencias que considere pertinentes

actuar, las que sern realizadas por los entes pblicos a

cargo bajo los trminos solicitados -principio

dispositivo-. No existe entonces una falta de coherencia

como seala Glvez Villegas.

8.3. Inciso 2

La Polica Nacional emitir un informe policial que

contendr el resultado de la investigacin preliminar

ordenada. Sobre ello, cabe efectuar las precisiones

siguientes:

a) Puede darse un resultado positivo, es decir, se obtuvo la informacin que necesitaba el querellante para

completar su querella; o un resultado negativo, es

decir, no se obtuvo la informacin que necesitaba el

querellante y, por ende, no podr completar su

querella;

b) No puede reputarse como resultado vlido y con efectos jurdicos la no realizacin de las medidas -

diligencias- ordenadas por el juez. La no ejecucin de

diligencias ejecutables deviene en responsabilidad

disciplinaria y en la ampliacin del plazo

inicialmente fijado;

c) Tampoco puede reputarse como resultado vlido y con efectos jurdicos cuando las diligencias devinieron en

fsica (caso fortuito o fuerza mayor) y jurdicamente

imposibles, con carcter permanente. Si la causa que

impide realizarlas es temporal, removida que sea,

puede ordenarse nuevamente dentro de un plazo

adicional;

d) Solo cuando se ejecutan las diligencias se puede hablar de resultado, sea en sentido positivo o

negativo. Sin embargo, nicamente en el primer caso

surte efectos jurdicos, pues entonces el querellante

cuenta con la informacin para aclarar, precisar o

completar su querella. Al contrario, si no se obtiene

la informacin solicitada -resultado negativo- no

sera razonable ni proporcional exigirle completar la

querella con informacin que no se tiene;

e) En supuestos de resultado negativo, el juez penal debe declararlo as y dejar a salvo el derecho del

querellante, en tanto su derecho de persecucin

privada no haya prescrito, mas no declarar la

caducidad de tal derecho.

El procedimiento que sigue el informe policial es el

siguiente:

a) La Polica Nacional lo eleva al juez penal;

b) El querellante es notificado de la recepcin del documento policial;

c) El querellante deber completar la querella dentro del quinto da de notificado. Se exige -deber- completar

la querella porque se entiende que se obtuvo un

resultado positivo, de otra manera el juez penal le

estara exigiendo algo imposible, infringiendo los

principios constitucionales de razonabilidad y

proporcionalidad;

d) Si no lo hiciere oportunamente caducar el derecho de ejercer la accin penal. Si pudiendo completar su

querella el querellante no lo hace dentro del quinto

da de notificado, caducar su derecho de ejercer la

accin penal. No caduca su derecho de ejercer la accin

civil en la va correspondiente, sino el derecho de

querellar por el mismo hecho punible.


Artculo 462.-Auto de citacin a juicio y audiencia

1. Si la querella rene los requisitos de ley, el juez

penal expedir auto admisorio de la instancia y correr

traslado al querellado por el plazo de cinco das hbiles,

para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se

acompaar a la indicada resolucin, copia de la querella y

de sus recaudos.

2. Vencido el plazo de contestacin, producida o no la

contestacin, se dictar el auto de citacin ajuicio. La

audiencia deber celebrarse en un plazo no menor de

diez das ni mayor de treinta.

3. Instalada la audiencia se instar a las partes, en

sesin privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no

es posible la conciliacin, sin perjuicio de dejar

constancia en el acta de las razones de su no aceptacin,

continuar la audiencia en acto pblico, siguiendo en lo

pertinente las reglas del juicio oral. El querellante

particular tendr las facultades y obligaciones del

Ministerio Pblico, sin perjuicio de poder ser interrogado.

4. Los medios de defensa que se aleguen en el escrito de

contestacin o en el curso del juicio oral se resolvern

conjuntamente en la sentencia.

5. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la

audiencia o se ausente durante su desarrollo, se

sobreseer la causa".

9.1. Inciso 1: El auto admisorio de la instancia

La secuencia es la siguiente:

1. Si la querella rene los requisitos de ley, el juez

penal expedir auto admisorio de la instancia. Cabe hacer

algunas precisiones sobre el auto admisorio:

a) Debe pronunciarse sobre la pretensin penal y sobre la pretensin civil.

b) Al margen de la denominacin, equivale a un auto de enjuiciamiento porqueimporta la decisin de pasar a

juicio oral al haberse superado el control (formal y

sustancial) efectuado por el juez penal, al cumplir

la querella los requisitos mnimos para enjuiciar al

querellado [artculos 108.2,459.2 y 460.3]; por lo

tanto, se regula, en lo pertinente, por lo previsto

en el artculo 353.2, excepto lo referido a "la orden

de remisin de los actuados al juez encargado del

juicio oral" [artculo 353.2.e], porque en este tipo

de proceso especial el juez que realiza el control

tambin es juez de juzgamiento, y

c) Con su expedicin culmina el control y se da paso a los actos de preparacin del juzgamiento.

2. En el mismo auto se correr traslado al querellado por

el plazo de cinco das hbiles. Se acompaar a la

indicada resolucin, copia de la querella y de sus

recaudos.

3. El escrito de contestacin: El querellado tiene el

mencionado plazo para que conteste y ofrezca la prueba

que corresponda. A travs de su escrito de contestacin

el querellado puede:

a) Deducir medios de defensa [artculo 462.4], esto es,

cuestin previa, cuestin prejudicial y excepciones.

Y, a su vez, con estos puede:

i) Deducir cuestin previa y promover un nuevo control

formal, esto es, el cumplimiento de los requisitos de

la querella [artculos 108.2 y 459.2];

ii) Deducir la excepcin de improcedencia de accin y

cuestionar el control realizado por el juez penal al

no rechazar de plano la querella no obstante que era

manifiesto que el hecho no constitua delito

[artculo 460.3];

iii) Deducir la excepcin de prescripcin y cuestionar

el control realizado por el juez penal al no

"rechazar de plano la querella cuando la accin est

evidentemente prescrita", o

iv) Deducir la excepcin de naturaleza de juicio y

cuestionar el control realizado por el juez penal al no

rechazar de plano la querella que versa sobre hechos

punibles de accin pblica y que, por lo tanto,

corresponden ser sustanciados en otra va.

b) Ofrecer la prueba que sustente sus pretensiones;

c) Solicitar la revocacin de la medida de coercin impuesta.

9.2. Inciso 2: Auto de citacin a juicio

El auto de citacin a juicio se regula, en lo pertinente,

por las disposiciones del artculo 355 del NCPP. Se expide

vencido el plazo de contestacin, producida o no la

contestacin. Ello significa que la contestacin no

impide el juzgamiento del querellado. Al fijar la fecha

para la audiencia del juicio, se tendr en cuenta que

deber celebrarse en un plazo no menor de diez das ni

mayor de treinta.

9.3. Inciso 3: Etapa de juzgamiento

Su instalacin y desarrollo se sujeta a lo siguiente:

a) Se dar por "instalada la audiencia";

b) Se instar a las partes, en sesin privada, a que

concilien y logren un acuerdo;

c) Si no es posible la conciliacin, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no

aceptacin, continuar la audiencia en acto pblico,

siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral,

y

d) El querellante particular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio Pblico, sin perjuicio de

poder ser interrogado.

Snchez Velarde seala que es opinable la realizacin de un

juicio pblico tratndose de casos que normalmente

interesan a las partes en un conflicto y que nace de accin

privada; sin embargo, entiende que el legislador ha

distinguido el ejercicio o inicio de la accin de la

naturaleza pblica del juicio oral a que se somete el

querellante con este proceso.

9.4. Inciso 4

Como expresin de los principios de celeridad y

concentracin se establece que los medios de defensa que

se aleguen en el escrito de contestacin o en el curso del

juicio oral se resolvern conjuntamente en la sentencia.

Ello, a diferencia del proceso comn, en el que no es

posible deducir medios de defensa en el curso del juicio

oral, lo que no impide que el juez los resuelva de oficio.

9.5. Inciso 5: Desistimiento tcito

Se sobreseer la causa cuando el querellante

injustificadamente:

a) No asiste a la audiencia, o

b) Se ausente durante su desarrollo. Se trata de dos supuestos de desistimiento tcito que en

esencia responden a la ausencia del querellante en la

audiencia del juicio oral. Ausente por no concurrir a la

audiencia o por abandonar la audiencia en la que est

interviniendo.

Estos supuestos ya fueron calificados como casos de

desistimiento tcito por el artculo 110 del NCPP. En

efecto, dicho artculo seala que se considerar tcito el

desistimiento cuando el querellante particular:

a) No concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes,

b) No concurra a prestar su declaracin, o

c) No presente sus conclusiones al final de la audiencia. Los dos casos reglados de ausencia se encuentran, en

esencia, en el primer supuesto de desistimiento tcito:

inconcurrencia a la audiencia. Sin embargo, cabe precisar

que el querellante debe haberse ausentado

injustificadamente o sin justa causa como seala el

artculo 110 del NCPP. Al contrario, la ausencia

justificada o por causa justa impedir sobreseer el

proceso.

9.6. El sobreseimiento

La consecuencia para los dos supuestos de desistimiento

tcito es que se sobreseer la causa.

El NCPP seala que: El sobreseimiento procede cuando:

(...) c) La accin penal se ha extinguido [artculo

344.2.c]. El Cdigo sustantivo establece que: La accin

penal se extingue: (...) 3. En los casos que solo proceda

la accin privada, esta se extingue, adems de las

establecidas en el numeral 1, por desistimiento o

transaccin [artculo 78.3 del CP]. Por lo tanto, el

desistimiento (expreso o tcito) es un supuesto de

sobreseimiento.

Por otra parte, nuestro Cdigo adjetivo ha definido los

alcances del sobreseimiento, al sealar que: El

sobreseimiento tiene carcter definitivo. Importa el

archivo definitivo de la causa con relacin al imputado en

cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada

[articulo 347.2].

Por lo tanto, para nuestra legislacin no existe

sobreseimiento provisional, pues este tiene carcter

definitivo o importa el archivo definitivo para el

imputado favorecido. Definido as el sobreseimiento,

constituye un error de tcnica legislativa que en algunos

pasajes del NCPP se emplee la expresin sobreseimiento y

en otros sobreseimiento definitivo [artculos 5.4, 6.2 y

387.4.D], dando a entender con ello que existe un

sobreseimiento provisional. Sobreseimiento definitivo o

simplemente sobreseimiento es lo mismo en el NCPP.

La previsin normativa tiene su fuente superior en la

Constitucin, que seala que "el sobreseimiento definitivo

y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada"

[artculo 139.13].

10. Artculo 4S3 del NCPP

Artculo 463.- Medidas de coercin personal

1. nicamente podr dictarse contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva, segn el caso. Las

restricciones solo se impondrn si existen fundamentos

razonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la

actividad probatoria.

2. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le

declarar reo contumaz y se dispondr su conduccin

compulsiva, reservndose el proceso hasta que sea habido.

10.1. Inciso 1: Comparecencia simple y restrictiva

Se limita el empleo de las medidas de coercin personal.

Solo se puede imponer la comparecencia simple o la

comparecencia restrictiva segn el caso, es decir, cuando

proceda de acuerdo a las normas que las regulan.

Las restricciones, en el caso de comparecencia

restrictiva, solo se impondrn si existen fundamentos

razonables de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento

de la actividad probatoria. El peligro procesal (de fuga o

de obstaculizacin) es un presupuesto general de toda

medida de coercin procesal [artculo 353.3 del NCPP], por

ende, tambin de la comparecencia restrictiva.

10.2. Inciso 2: Declaracin de contumacia

Al querellado se le declarar reo contumaz en dos

supuestos:

a) Cuando habiendo sido debidamente notificado, no asiste a! juicio oral, o

b) Cuando se ausente durante su desarrollo. El primer supuesto ya estaba comprendido en el que prev

el artculo 79.1 del NCPP, que seala: El juez, a

requerimiento del fiscal o de las dems partes, previa

constatacin, declarar contumaz al imputado cuando: a) de

lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener

conocimiento de que es requerido, no se presenta

voluntariamente a las actuaciones procesales. El segundo

supuesto se suma a los regulados en el artculo 79.1 del

NCPP.

En ambos supuestos debe tratarse de una ausencia

injustificada. Si bien esta exigencia no aparece del texto

en comentario, si es exigible por disposicin del 462.3 del

NCPP, que establece que en la audiencia de este proceso

especial se siguen en lo pertinente las reglas del juicio

oral. Dentro de estas reglas se establece que se declarar

contumaz a los inconcurrentes sin justificacin o al

acusado que injustificadamente deje de asistir a la

audiencia [artculo 367.4 del NCPP].

Por ltimo, el efecto de la resolucin que declara reo

contumaz al querellado es que se disponga su conduccin

compulsiva, reservndose el proceso hasta que sea habido.


Artculo 464.- Abandono y desistimiento

1. La inactividad procesal durante tres meses, produce el

abandono del proceso, que ser declarado de oficio.

2.En cualquier estado del proceso, el querellante puede

desistirse o transigir.

3.El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podr intentarla de nuevo".

11.1. Inciso 1

No se requiere pedido de parte para que el juez declare el

abandono del proceso. Basta constatar los tres meses de

inactividad procesal. Se trata de una sancin para el

querellante por no realizar la actividad procesal que le

concierne. Es una confirmacin del principio dispositivo

aplicable al ejercicio privado de la accin penal, pues el

impulso del proceso corresponde al querellante.

No obstante, si los tres meses de inactividad procesal son

atribuibles al juez (v. gr. no expidi una resolucin), no

procede el abandono aunque s la responsabilidad

disciplinaria respectiva.

S bien se seala que el abandono ser declarado de

oficio, ello no significa que el querellado no tenga

legitimidad para denunciar y solicitar dicha declaracin.

Son aplicables, en lo pertinente, las normas del CPC.

11.2. Inciso 2

El querellante, en virtud al principio dispositivo, puede

disponer de la accin penal mediante desistimiento o

transaccin, y puede hacerlo en cualquier estado del

proceso, lo que implica cualquier etapa y en cualquier

instancia de aquel.

Se trata de dos supuestos de extincin de la accin penal

[artculo 78.3 del CP], que, a su vez, corresponden a un

supuesto de sobreseimiento del proceso [artculo 344.2.c

del NCPP]. Por lo tanto, producido el desistimiento o

transaccin, el juez, aun de oficio, declarar el

sobreseimiento del proceso. Esta previsin concuerda con

los dos supuestos de sobreseimiento por desistimiento

tcito previstos en el artculo 462.5 del NCPP.

11.3. Inciso 3

En cuanto al desistimiento de la querella, siendo -como se

dije un supuesto de extincin de la accin penal de

ejercicio privado, y este, a su vez, un supuesto de

sobreseimiento, era innecesario sealar que el querellante

no podr intentarla de nuevo porque el auto de

sobreseimiento tiene la autoridad de cosa juzgada

[artculo 347.2 del NCPP].


Artculo 465.- Muerte o incapacidad del querellante

Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el

juicio oral, cualquiera de sus herederos podr asumir el

carcter de querellante particular, si comparecen dentro

de los treinta das siguientes de la muerte o

incapacidad.

Se parte de la existencia previa del proceso especial.

Existe un querellante que sostiene la accin penal, a

quien sobreviene:

a) La muerte, o

b) La incapacidad. 12.1. En cualquier instancia del proceso?

La norma pretende resolver la situacin que se presenta

cuando tales acontecimientos se producen antes de

concluir el juicio oral, es decir, mientras el proceso no

sea sentenciado.

En el supuesto de muerte, qu sucedera si el querellante

muere al da siguiente de la notificacin de la sentencia

absolutoria? Una interpretacin literal nos llevara a

sostener que los herederos ya no podran asumir el

carcter de querellante particular y, por ende, estaran

impedidos de apelar la sentencia absolutoria. Esta

interpretacin por su resultado sera extensiva, porque

implicara darle, indirectamente, el sentido de una

prohibicin.

Por otro lado, el CP regula soluciones para igual

acontecimiento (muerte), pero sin condicionar a que esta

se produzca antes de determinado estado del proceso

(antes de concluir el juicio oral, por ejemplo)

[artculo 138].

Este artculo 138 del CP prev una solucin sea que la

muerte se produzca antes de que exista proceso o cuando

este ya existe, sealando, en el primer caso, que la

accin penal podr ser promovida, y en el segundo caso,

que podr ser continuada, pero sin condicionar a que la

muerte se produzca antes de determinado estado del

proceso. Por lo tanto, producida la muerte en cualquier

estado del proceso, este puede ser continuado por los

herederos del querellante.

Interpretando la norma en comento en concordancia con el

artculo 138 del CP, podemos concluir que su sentido no es

el de establecer una prohibicin que impida aplicar la

solucin que prev a las otras instancias del proceso

(segunda o tercera), sino el de establecer como lmite un

estadio procesal de producirse el suceso (muerte) en

primera instancia.

12.2. Los legitimados

Por regla general, la accin penal no se extingue por

muerte del agraviado, sino por muerte del imputado

[artculos 78.1 y 78.3 del CP], Tambin, por regla general,

en los delitos de persecucin privada, corresponde formular

querella al directamente ofendido en su honor o reputacin,

de manera que si no lo hace no habr proceso. Sin embargo,

el NCPP, en determinadas circunstancias (muerte), ha

concedido legitimidad a cualquiera de sus herederos, no

obstante no ser los directamente ofendidos. El CP ha

limitado la calidad de legitimados al cnyuge,

ascendientes, descendientes o hermanos [artculo 138]. El

Cdigo civil seala que son herederos (...) del cuarto,

quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes

colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de

consanguinidad [artculo 816]. Por lo tanto, el NCPP

ampli abstractamente la cantidad de herederos legitimados.

12.3. Estatus jurdico

El heredero o cualquiera de ellos si son varios podr

asumir el carcter de querellante particular. Se reconoce

al heredero el estatus jurdico de querellante

particular, con todos los derechos y obligaciones que

corresponderan al directamente ofendido.

12.4. Plazo para comparecer

Los herederos no adquieren el carcter de querellante

particular con la muerte del directamente ofendido, sino

solo si comparecen dentro de los treinta das siguientes

de la muerte o incapacidad.

Consideramos que se trata de un plazo de caducidad porque

se encuentra establecido por la ley y especficamente para

obtener el derecho de persecucin de un delito con el

estatus de querellante particular. Sin embargo, aun as, le

es de aplicacin la suspensin excepcional prevista en el

artculo 2005 del CC, que seala: La caducidad no admite

interrupcin ni suspensin, salvo el caso previsto en el

artculo 1994 inciso 8. Esta ltima norma establece que

se suspende la prescripcin: (...) 8. Mientras sea

imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

Esta imposibilidad puede consistir en el desconocimiento

del acontecimiento (muerte o incapacidad).

Por ltimo, la norma es clara en sealar que estas mismas

regias se aplican cuando sobrevenga la incapacidad del

directamente ofendido.


Artculo 466.- Recursos

1. Contra la sentencia procede recurso de apelacin. Rigen las reglas comunes para la admisin y trmite del

citado recurso.

2. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno.

13.1. Inciso 1

Se trata de una norma de remisin. El recurso de apelacin

se rige por reglas comunes para la admisin y trmite del

citado recurso.

13.2. Inciso 2

El NCPP seala que: Excepcionalmente, ser procedente el

recurso de casacin en casos distintos de los arriba

mencionados [artculo 427 incisos 1, 2 y 3], cuando la Sala

Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere

necesario para el desarrollo de la doctrina

jurisprudencial [artculo 427.4].

Al sealar que no procede recurso alguno, el legislador

habr querido limitar el desarrollo de la doctrina en este

campo del saber? Consideramos que no. La excepcin del

artculo 427.4 tiene por objeto que los supuestos de

procedencia en condicin de nmerus clausus no surtan

efecto para dar luz verde al desarrollo de la doctrina por

parte de la Corte Suprema. En otras palabras, se ha querido

establecer un camino libre para que el desarrollo de la

doctrina jurisprudencial. En consecuencia, la excepcin se

establece para la operatividad de los supuestos de

procedencia y no para el desarrollo de la doctrina

jurisprudencial.

Por lo tanto, habr recurso de casacin excepcional en este

tipo de proceso especial cuando la Sala Penal de la Corte

Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el

desarrollo de la doctrina jurisprudencial.


Artculo 467.- Publicacin o lectura de la sentencia

En los delitos contra el honor cometidos mediante la

palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de

comunicacin social, a solicitud del querellante particular

y a costa del sentenciado, podr ordenarse la publicacin o

lectura, segn el caso, de las sentencias condenatorias

firmes.

La norma parte de la consideracin de que el querellado ha

sido condenado mediante sentencia firme. Hay cosa juzgada

al respecto.

No toda sentencia condenatoria puede ser publicada o leda,

sino solo cuando se trata de delitos que han sido

cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen

por cualquier medio de comunicacin social.

Se regulan dos modalidades: la publicacin y la lectura. El

empleo de una u otra modalidad depender (segn el caso

dice la norma) del tipo de medio de comunicacin social

empleado para la comisin del delito. Si fue por radio la

modalidad ser la lectura, y si fue por un diario la

modalidad ser la publicacin. No tiene que ser el mismo

medio de comunicacin, sino el mismo tipo de medio de

comunicacin social.

Si bien la norma no seala expresamente el nmero de veces

que tendr que publicarse o leerse la sentencia

condenatoria, una interpretacin teleolgica nos lleva a

concluir que ser por lo menos el mismo nmero de veces que

el sentenciado lo hizo para difamar al ofendido. No seria

razonable que se pretenda contrarrestar una campaa

difamatoria que dur meses con la publicacin de la

sentencia por un da.

La orden de publicacin o lectura no se emite de oficio,

sino a solicitud del querellante particular, quien deber

precisar el tipo de medio de comunicacin social y el

nmeros de veces.

La publicacin o lectura de la sentencia en el medio de

comunicacin social es a costa del sentenciado.

Consideramos que opera aqu el reembolso si fue el propio

ofendido quien pag la publicacin o la lectura de la

sentencia. Por lo tanto, a costa del sentenciado no

significa que necesariamente sea l quien acuda a un medio

de comunicacin social, pida y pague la publicacin de la

sentencia en la que es condenado, sino que l ser quien

sufrir las consecuencias econmicas de su delito.

El fin de la norma es poner a disposicin del ofendido los

medios de comunicacin social adecuados para tratar de

restablecer su reputacin afectada por el delito. Si bien

se admite que es imposible que las personas que escucharon,

vieron o leyeron las noticias difamatorias sean las mismas

que aquellas que recibirn la noticia de la sentencia

condenatoria, no hay duda de que ello ayudar al ofendido

recuperar en alguna medida su posicin social en la

comunidad.

CONCLUSIONES

1. El principio dispositivo sigue siendo el que marca las pautas de la regulacin del proceso especial de

ejercicio privado de la accin penal.

2. Se implementa la investigacin preliminar a favor del querellante, para que su querella cumpla los requisitos

exigidos por la nueva normativa, innovacin que no se

contrapone al principio dispositivo.

3. Se supera la falta de inmediacin del C de PP, pues en el NCPP la prueba se acta ante el juez de juzgamiento.

.4. El NCPP consagra la publicidad del juicio oral como

regla.

5. El principio de imparcialidad del juez de juzgamiento se ve afectado porque tambin se le confa el control

formal y sustancial de la querella.

Solo se regulan dos instancias porque de ordinario el curso

de casacin es improcedente

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