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Prof. Frederico Thales de Araújo Martos1

“Acima do direito formal, da legalidade estrita,existe um direito, mais positivo do que esse,porque é, a um tempo, mais legítimo e maisforte: o direito que resulta do desenvolvimentohumano”, in BARBOSA, Ruy. Obras Seletas –Vol. 6,

Para Pablo Stolze:

“Princípio solar em nosso ordenamento, a suadefinição é missão das mais árduas, muito emboraarrisquemo-nos a dizer que a noção jurídica dedignidade traduz um valor fundamental de respeito àexistência humana, segundo as suas possibilidadese expectativas, patrimoniais e afetivas,indispensáveis à sua realização pessoal e à buscada felicidade”.

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Para Karl Larenz:

“instado a pronunciar-se sobre o personalismo éticoda pessoa no Direito Privado, reconhece nadignidade pessoal a prerrogativa de todo serhumano em ser respeitado como pessoa, de não serprejudicado em sua existência (a vida, o corpo e asaúde) e de fruir de um âmbito existencial próprio”

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ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVERSÃO. NETOINVÁLIDO QUE ESTAVA SOB GUARDA DA AVÓ PENSIONISTA. EQUIPARAÇÃO A FILHOPREVISTA EM LEI ESTADUAL. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DAPESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DOMENOR.SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental do nosso

ordenamento jurídico, é vetor para a consecução material dos direitos fundamentais e

apenas estará assegurada quando for possível ao homem uma existência compatível

com uma vida digna, na qual estão presentes, no mínimo, saúde, educação e segurança.

2. Esse princípio, tido como valor constitucional supremo, é o próprio núcleo axiológico daConstituição, em torno do qual gravitamos direitos fundamentais, auxiliando na interpretação eaplicação de outras normas.

3. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a

dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral epreferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do EstadoDemocrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico [...](STJ - RMS: 33620 MG 2011/0012823-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data deJulgamento: 06/12/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2011).

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Flávio Tartuce:

“A solidariedade social é reconhecida como objetivofundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3.º,inc. I, da Constituição Federal de 1988, no sentido de buscara construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Porrazões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nasrelações familiares, já que a solidariedade deve existirnesses relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outros,o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade,nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil”.

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- O art. 1.513 do Código Civil tutela “a comunhão de vida instituída pelafamília”, somente possível na cooperação entre seus membros;

- A adoção (art. 1.618) brota não do dever, mas do sentimento desolidariedade;

- O poder familiar (art. 1.630) é menos “poder” dos pais e mais múnus ouserviço que deve ser exercido no interesse dos filhos;

- A colaboração dos cônjuges na direção da família (art. 1.567) e a mútuaassistência moral e material entre eles (art. 1.566) e entre companheiros(art. 1.724) são deveres hauridos da solidariedade;

- O dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes, cônjuge oucompanheiro, que pode ser transmitido aos herdeiros no limite dos bensque receberem (art. 1.700), além de ser irrenunciável (art. 1.707), decorreda imposição de solidariedade entre pessoas ligadas por vínculo familiar.

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APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS ENTRE IRMÃOS. DEVER DESOLIDARIEDADE FAMILIAR. ALIMENTADO INCAPAZ.BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. O princípio dasolidariedade familiar enseja o pedido de alimentos entreirmãos. O fato de o alimentado ser incapaz para os atos da vidacivil e estar em situação de vulnerabilidade justifica o pleitodirecionado contra a única parente possível: a irmã. Atento àspossibilidades da irmã-alimentante, correto o juízo singular quefixa alimentos em valor equivalente a 30% do salário mínimodestinados ao irmão incapaz. Apelo desprovido (Apelação CívelNº 70062325121, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça doRS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 21/05/2015)).

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Paulo Lôbo:

“Nenhum princípio da Constituição provocoutão profunda transformação do direito defamília quanto o da igualdade entre homem emulher, entre filhos e entre entidadesfamiliares”

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Rolf Madaleno:

Finalmente, a Carta Federal resgata a dignidade dadescendência brasileira, deixando de classificarfilhos pela maior ou menor pureza das relaçõessexuais, legais e afetivas de seus pais, quandoentão, os filhos eram vistos e classificados por umaescala social e jurídica direcionada a discriminar odescendente e a sua inocência, por conta dosequívocos ou pela cupidez de seus pais.

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- Art. 332. O parentesco é legitimo, ou ilegítimo, segundoprocede, ou não de casamento; natural, ou civil, conformeresultar de consanguinidade, ou adoção.(Revogado pela Lei nº 8.560, de 1992).

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVALIDAÇÃO DAADOÇÃO. ANULAÇÃO/REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO. ATO INEFICAZ.PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS.1. A adoção de pessoa maior de idade, ainda que realizada sob a égide doCódigo Civil de 1916 , que previa a possibilidade de dissolução do vínculo(art. 374), não pode ser anulada/revogada em face do princípio daigualdade entre os filhos, instituído pela Constituição Federal de 1988, emseu art. 227 , § 6º , preceito que retroage no tempo, alcançando todo oordenamento jurídico e as relações estabelecidas.2. Vedada qualquer discriminação, independente da origem da filiação -legítima, legitimada, adulterina ou adotiva, previstas no diploma civilrevogado -, não pode haver distinção no respeitante à idade no momento daadoção - maior ou menor de idade -, aplicando-se a regra insculpida no art. 39, § 1º , do ECA , que dispõe ser a adoção ato irrevogável. APELO PROVIDO.(Apelação Cível Nº 70057352114, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 07/05/2014)

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Para Flávio Tartuce:

Assim como há igualdade entre filhos, o Texto Maior reconhecea igualdade entre homens e mulheres no que se refere àsociedade conjugal formada pelo casamento ou pela uniãoestável (art. 226, §§ 3º e 5º, da CF/88). Lembramos que o art. 1ºdo atual Código Civil utiliza o termo pessoa, não mais homem,como fazia o art. 2º do Código Civil de 1916, deixando claro quenão será admitida qualquer forma de distinção decorrente dosexo.

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Ação de separação judicial. Propositura no foro de domicíliode seu autor, o varão. Exceção declinatória fori apresentadapelo cônjuge feminino, com base no artigo 100, caput, I, doCódigo de Processo Civil. O foro privilegiado da mulher nãomais subsiste, ante a atual Constituição Federal. Mas aexceção havia que ser acolhida à luz da norma geral do artigo94, caput, do Código de Processo Civil. Agravo de instrumentodo autor insistindo no processamento da causa no foro de seudomicílio que se improvê, tornando insubsistente a liminar dafls. 61” (TJSP, Agravo de Instrumento 358.2502-4/1, 9.ªCâmara de Direito Privado, Rel. Marco César, 15.03.2005,v.u.).

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Art. 100. É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

Art. 53. É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;

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“PREVIDÊNCIA PRIVADA. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO HOMOAFETIVA. [...] ATurma entendeu, entre outras questões, que, comprovada a existência de união afetivaentre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobreviventede receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada do qualo falecido era participante, com os idênticos efeitos da união estável. [...] Assim, aquelesque vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo seguem enquadrados no roldos dependentes preferenciais dos segurados no regime geral, bem como dosparticipantes no regime complementar de previdência, em igualdade de condições comtodos os demais beneficiários em situações análogas [...] Nesse contexto, enquanto a lei

civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos

tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e

nos parâmetros humanitários que norteiam, não só o Direito Constitucional, mas a

maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Destarte, especificamentequanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável aorelacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daíderivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitosfundamentais das pessoas envolvidas. Por fim, registrou-se que o alcance dessa decisãoabrange unicamente os planos de previdência privada complementar” (REsp 1.026.981/RJ,rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4-2-2010).

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Para Flávio Tartuce:

Como decorrência lógica do princípio da igualdadeentre cônjuges e companheiros, temos o princípio daigualdade na chefia familiar, que deve ser exercidatanto pelo homem quanto pela mulher em um regimedemocrático de colaboração, podendo, inclusive, osfilhos opinarem (conceito de família democrática).

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Para Rodrigo da Cunha Pereira

“O Estado abandonou a sua figura de protetor-repressor, paraassumir postura de Estado protetor-provedor-assistencialista [...] Aintervenção do Estado deve apenas e tão somente ter ocondão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive deampla manifestação de vontade e de que seus membros vivamem condições propícias à manutenção do núcleo afetivo. Essatendência vem-se acentuando cada vez mais e tem como marcohistórico a Declaração Universal dos Direitos do Homem, votadapela ONU em 10 de dezembro de 1948, quando estabeleceu emseu art. 16.3: A família é o núcleo natural e fundamental dasociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.

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“Art. 1513. É defeso a qualquerpessoa, de direito público ou privado,interferir na comunhão de vidainstituída pela família”.

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APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA CASAMENTO CIVILENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. Possibilidade.Ampliação do conceito de entidade familiar. Garantia aosprincípios constitucionais da igualdade, não-discriminação,dignidade da pessoa e livre planejamento familiar. recentesjulgamentos dos colendos STJ e STF que permitem ahabilitação postulada. apelação ministerial desprovida.(Apelação Cível Nº 70052789930, Sétima Câmara Cível,Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol,Julgado em 10/06/2013).

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Para Paulo Lôbo:O princípio do melhor interesse significa que a criança— incluído o adolescente, segundo a ConvençãoInternacional dos Direitos da Criança — deve ter seusinteresses tratados com prioridade, pelo Estado, pelasociedade e pela família, tanto na elaboração quantona aplicação dos direitos que lhe digam respeito,notadamente nas relações familiares, como pessoaem desenvolvimento e dotada de dignidade.

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Sua origem é encontrada no instituto inglês do parens patriae

como prerrogativa do rei em proteger aqueles que nãopoderiam fazê-lo em causa própria.

Foi recepcionado pela jurisprudência norte-americana em1813, no caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte daPensilvânia afirmou a prioridade do interesse de uma criançaem detrimento dos interesses dos pais. No caso, a guarda dacriança foi atribuída à mãe, acusada de adultério, já que esteera o resultado que contemplava o melhor interesse daquelacriança, dadas as circunstâncias

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Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em açãoautônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medidacautelar;

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razãoda distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado daguarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitosatribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,

encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será

aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar aomagistrado que não deseja a guarda do menor.

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§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivênciasob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar,que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula deguarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativasatribuídas ao seu detentor.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou damãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza damedida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de

afinidade e afetividade.

§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informaçõesa qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00(duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento dasolicitação.

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“Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Adoção. Intimação do MinistérioPúblico para audiência. Art. 166 da Lei 8.069/1990. Fim social da lei. Interesse domenor preservado. Direito ao convívio familiar. Ausência de prejuízo. Nulidadeinexistente. Não se declara nulidade por falta de audiência do Ministério Público se– a teor do acórdão recorrido – o interesse do menor foi preservado e o fim social doECA foi atingido. O art. 166 da Lei 8.069/1990 deve ser interpretado à luz do art. 6.ºda mesma lei” (STJ, REsp 847.597/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ªTurma, j.06.03.2008, DJ 01.04.2008,p. 1).

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Para Giselda Hironaka

“O que merece ser ressaltado, enfim, é o afetosincero destes homens pelos filhos de suasmulheres, independentemente de estarem a elesligados por qualquer liame de parentesco [biológico]ou de saberem que, ali, a descendência se identificaapenas pela linha feminina”

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Enunciado n. 103 CJF/STJ

“O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentescocivil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção deque há também parentesco civil no vínculo parental proveniente querdas técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (oumãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer dapaternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”

Enunciado n. 108 CJF/STJ

“No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também asocioafetiva”.

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Enunciado n. 256 CJF/STJ:

“A posse de estado de filho(parentalidade socioafetiva) constituimodalidade de parentesco civil”

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Enunciado n. 339 CJF/STJ:

“A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre,não pode ser rompida em detrimento do melhorinteresse do filho”

Enunciado n. 341 CJF/STJ:

“Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetivapode ser elemento gerador de obrigação alimentar”

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Enunciado n. 519 CJF/STJ:

“O reconhecimento judicial do vínculo de parentescoem virtude de socioafetividade deve ocorrer a partirda relação entre pai(s) e filho(s), com base na possedo estado de filho, para que produza efeitos pessoaise patrimoniais”

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DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS.POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DOADOLESCENTE OBSERVADA. [...]. Nesse passo, conforme delineado no acórdãorecorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente aptaa assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhumfato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. [...]Diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo “família”, não sepode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar.4. O que deve balizar o conceito de “família” é, sobretudo, o princípio da

afetividade, que “fundamenta o direito de família na estabilidade das relações

socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de

caráter patrimonial ou biológico”. (STJ - REsp: 945283 RN 2007/0079129-4,Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 28/09/2009).

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“Em virtude dessa função social da família — que a Constituiçãoconsidera ‘base da sociedade’ — cabe ao juiz o poder-dever de verificarse os filhos devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, atribuindoa guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação deafinidade, de acordo com o disposto na lei específica, ou seja, o Estatutoda Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990).

Tão forte é a compreensão social da família, que o juiz, atendendo apedido de algum parente ou do Ministério Público, poderá suspender opoder familiar se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aosdeveres a ele inerentes, ou arruinando os bens dos filhos, e adotar amedida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seushaveres” Miguel Reale.

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ESCRITURA DE COMPRA EVENDA. SIMULAÇÃO. DOAÇÃO INOFICIOSA. CONVERSÃOSUBSTANCIAL DO NEGÓCIO. O apelante pretende obter a declaração denulidade de duas escrituras públicas de compra e venda de imóveisrealizadas entre seu falecido avô e seu tio. Ficou cabalmente demonstradonos autos a existência de simulação, nos termos dos incisos I e II do § 1º doart. 167 do CCB/02 , sob o manto de uma doação de pai para filho comoforma de retribuição, uma vez que o filho favorecido ficou responsável peloscuidados do pai na velhice e doença por trinta anos. Considerando que adoação superou infimamente o limite de 50% da parte disponível, isto é, emmenos de 5%, bem andou o juízo de primeiro grau aproveitando a vontadedo falecido, à luz do art. 549 CCB e segundo os princípios da solidariedadee da função social da família, para julgar válida a doação realizada em favordo apelado, qualificando-a como remuneratória. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação Cível Nº 70055882849, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal deJustiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 12/09/2013).

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Para Pablo Stolze

“Do quanto exposto, podemos concluir que, embora a fidelidade (e amonogamia, por consequência) seja consagrada como um valorjuridicamente tutelado, não se trata de um aspecto comportamentalabsoluto e inalterável pela vontade das partes. Nessa linha, por coerêncialógica, preferimos simplesmente encarar a monogamia como uma notacaracterística do nosso sistema, e não como um princípio, porquanto, dadaa forte carga normativa desse último conceito, é preferível evitá-lo,mormente em se considerando as peculiaridades culturais de cadasociedade”.

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UNIÃO ESTÁVEL. PRESSUPOSTOS. AFFECTIO MARITALIS. COABITAÇÃO.PUBLICIDADE DA RELAÇÃO. PROVA. PRINCÍPIO DA MONOGAMIA. 1. Nãoconstitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de constituirum núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indicauma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade eestabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar, evidenciado pela affectiomaritalis. 3. Não é permitido, no nosso ordenamento jurídico, a coexistência de doiscasamentos ou de uma união estável paralela ao casamento ou de duas uniõesestáveis paralelas. 4. Constituiu concubinato adulterino a relação entretida pelaautora e o réu, pois ela própria reconheceu que o casamento dele com a esposa semanteve hígido no período que alega terem vivido em união estável. Inteligência doart. 1.727 do Código Civil . 5. Não comprovada a entidade familiar, nem que a autoratenha concorrido para aquisição de qualquer bem, é improcedente a ação. Recursodesprovido. (Apelação Cível Nº 70065432593, Sétima Câmara Cível, Tribunal deJustiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em29/07/2015).

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CONCUBINATO – RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA PORLONGOS ANOS – VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃOEXCLUSIVAMENTE – INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS DOMÉSTICOS.PACÍFICA É A ORIENTAÇÃO DAS TURMAS DAS 2 SECÇÃO DO STJ NOSENTIDO DE INDENIZAR OS SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRESTADOSPELA CONCUBINA AO COMPANHEIRO DURANTE O PERÍODO DERELAÇÃO, DIREITO QUE NÃO É ESVAZIADO PELA DUPLA VIDA EMCOMUM, COM A ESPOSA E A COMPANHEIRA, POR PERÍODOSUPERIOR A TRINTA ANOS. PENSÃO DEVIDA DURANTE O PERÍODODE CONCUBINATO ATÉ O ÓBITO DO CONCUBINO (STJ, 4 T, RESP303.604/SP. REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR. DPJ 23.06.2003).

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DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL.RELACIONAMENTO DÚPLICE. RECONHECIMENTO COMOENTIDADE FAMILIAR. O fato de o falecido ter convivido,simultaneamente, com duas companheiras, não afasta oreconhecimento de união estável, desde que restou provada avida em comum contínua, duradoura e afetiva, próprias de umaentidade familiar, inclusive sobrevindo prole. DECISÃO: “porunanimidade foi dado provimento ao apelo de acordo com ovoto da turma”. (TJPE - Ap nº 0174249-6, 2ª Câmara Cível, Rel.Adalberto de Oliveira Melo. j. 22. 07. 2009, DOE 04. 09. 2009)

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