CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS

DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Volume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume VVolume V

CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS

DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

AUTORES — NESTE VOLUME DISCIPLINAS — NESTE VOLUME

Candy Florencio Thome

Cleber Lúcio de Almeida

Lucas de Souza Lehfeld

Márcio Mendes Granconato

Raimundo Simão de Melo

Rodrigo Garcia Schwarz

Vera Lucia Carlos

Direito Individual do Trabalho IV

Direito Processual do Trabalho IV

Dissídio Coletivo de Trabalho, Mediação e Arbitragem

Direito Constitucional V

Direito Processual Civil IV

Regime Jurídico do Ministério Público

soBre os orGAnIZADores

CANDY FLORENCIO THOME é juíza do trabalho e professora, Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo, Pesquisadora do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano.

MÁRCIO MENDES GRANCONATO é juiz do trabalho e professor, Mestre e Doutorando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenador do curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da Escola Paulista de Direito (EPD).

RODRIGO GARCIA SCHWARZ é juiz do trabalho e professor, Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidad de Castilla-La Mancha e Doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Pesquisador do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano.

ORGANIZADORES

CANDY FLORENCIO THOMEMÁRCIO MENDES GRANCONATO

RODRIGO GARCIA SCHWARZ

CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS

DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

AUTORES — NESTE VOLUME DISCIPLINAS — NESTE VOLUME

Candy Florencio Thome

Cleber Lúcio de Almeida

Lucas de Souza Lehfeld

Márcio Mendes Granconato

Raimundo Simão de Melo

Rodrigo Garcia Schwarz

Vera Lucia Carlos

Direito Individual do Trabalho IV

Direito Processual do Trabalho IV

Dissídio Coletivo de Trabalho, Mediação e Arbitragem

Direito Constitucional V

Direito Processual Civil IV

Regime Jurídico do Ministério Público

EDITORA LTDA.

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Maio, 2014

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Curso de preparação aos concursos da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, volume V / Organizadores Candy Florencio Thome, Márcio Mendes Granconato, Rodrigo Garcia Schwarz. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia.

1. Juízes trabalhistas — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários 2. Justiça do trabalho — Brasil 3. Magistratura — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários 4. Ministério Público — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários I. Thome, Candy Florencio. II. Granconato, Márcio Mendes. III. Schwarz, Rodrigo Garcia.

14-01929 CDU-347.962:347.963:331(81)(079)

Índices para catálogo sistemático:

1. Concursos : Questões comentadas :Magistratura trabalhista : Direito : Brasil347.962:347.963:331(81)(079)

2. Concursos : Questões comentadas :Ministério Público do Trabalho : Direito :Brasil 347.962:347.963:331(81)(079)

Versão impressa - LTr 5056.8 - ISBN 978-85-361-2961-7Versão digital - LTr 7813.4 - ISBN 978-85-361-3027-9

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Sumário

Apresentação................................................................................................................... 7

Direito.Individual.do.Trabalho.IV........................................................................... 11

Direito.Processual.do.Trabalho.IV.......................................................................... 45

Dissídio.Coletivo.de.Trabalho,.Mediação.e.Arbitragem..................................... 97

Direito.Constitucional.V............................................................................................ 149

Direito.Processual.Civil.IV........................................................................................ 193

Regime.Jurídico.do.Ministério.Público................................................................... 227

Questões.de.Concursos................................................................................................. 295

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ApresentAção

Este Curso.de.Preparação.aos.Concursos.da.Magistratura.do.Trabalho.e.do.Ministério.Público.do.Trabalho, organizado pelos juízes do trabalho Candy Florencio Thome, Márcio Mendes Granconato e Rodrigo Garcia Schwarz, tem o propósito de oferecer ao leitor, reunidas e sistematizadas em seus sucessivos volumes, passo a passo, as disciplinas integrantes do conteúdo programático dos concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho (Juiz do Trabalho Substituto) e do Ministério Público do Trabalho (Procurador do Trabalho), de acordo com as normas gerais que regem os referidos concursos, especialmente as Resoluções n. 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, e n. 101/2011, do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho.

A obra é destinada, portanto, sobretudo àqueles candidatos que enfrentam os desafios dos concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, auxiliando-os na preparação para as respectivas provas. Mas também será útil àqueles candidatos a outras carreiras, que têm, no programa dos respectivos concursos, algumas das disciplinas nele exploradas. Candidatos aos concursos para os cargos de técnico e de analista judiciário dos Tribunais Regionais do Trabalho, de advogado ou procurador dos entes da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ao Ministério do Trabalho e Emprego e à Receita Federal do Brasil, por exemplo, além dos candidatos ao Exame de Ordem, certamente encontrarão aqui subsídios robustos para a sua preparação e aprovação nos exames.

O Curso está dividido em disciplinas e durante a leitura dos respectivos conteúdos, preparados por especialistas da área — todos com notável formação acadêmica, experiência em sala de aula, amplo domínio da jurisprudência e da doutrina relevantes, argumentação sólida, linguagem fluente e apoio em práticas profissionais consistentes —, os candidatos poderão, passo a passo, tomar contato com todo o programa exigido nos concursos da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho. Em cada volume deste Curso ainda serão propostas ao leitor/candidato questões de concursos anteriores da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, para cuja sistematização colaboraram as incansáveis Camila Duarti e Cícera Pereira da Silva. Trata-se, portanto, de uma abordagem verdadeiramente inédita, que tem por objetivo auxiliar o leitor/candidato na sua preparação, oferecendo-lhe o que há de melhor na área.

Ao longo desta série, serão abordados, passo a passo, os conteúdos de Direito Individual do Trabalho, Direito Processual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Empresarial, Direito Internacional, Direito Comunitário, Direito Penal, Direito Previdenciário, Direito da Criança e do Adolescente e Ética, Regime Jurídico da Magistratura Nacional e Regime Jurídico do Ministério Público, entre outros.

Neste quinto volume, contamos, como autores das disciplinas sistematizadas, com a participação dos Doutores Candy Florencio Thome, Cleber Lúcio de Almeida, Lucas de Souza Lehfeld, Márcio Mendes Granconato, Raimundo Simão de Melo, Rodrigo Garcia Schwarz e Vera Lucia Carlos, sendo desenvolvidos

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os conteúdos das disciplinas Direito Individual do Trabalho IV, Direito Processual do Trabalho IV, Dissídio Coletivo de Trabalho, Mediação e Arbitragem, Direito Constitucional V, Direito Processual Civil IV e Regime Jurídico do Ministério Público.

Ao leitor, desejamos que este Curso realmente contribua para a sua preparação para os concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho — e que a aprovação venha em breve.

Bons estudos!

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VOLUME V

Candy Florencio thomeJuíza do Trabalho e Professora. Doutora em Direito.

Cleber Lúcio de AlmeidaJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Direito.

Lucas de souza LehfeldAdvogado e Professor. Doutor em Direito.

Márcio Mendes GranconatoJuiz do Trabalho e Professor. Mestre e Doutorando em Direito.

raimundo simão de MeloAdvogado, Procurador do Trabalho Aposentado e Professor. Doutor em Direito.

rodrigo Garcia schwarzJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Direito e em História.

Vera Lucia CarlosProcuradora do Trabalho e Professora. Mestre em Direito.

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

CANDY FLORENCIO THOME E RODRIGO GARCIA SCHWARZ

1. Considerações Iniciais. 2. Duração Normal da Jornada de Trabalho. 3. Apuração da Jornada de Trabalho. 4. Registro e Controle da Jornada de Trabalho. 5. Prorrogação da Jornada de Trabalho. 6. Compensação de Horas. 7. Trabalho Noturno. 8. Intervalos. 9. Férias.

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1.  CoNsiDerações iNiCiais

A duração do trabalho — a jornada de trabalho — e dos descansos e a composição da respectiva remuneração foram, certamente, as questões que, historicamente, mais controvérsias, reivindicações e conflitos geraram no âmbito da formação do Direito do Trabalho(1). Historicamente, a limitação da duração do trabalho, o direito aos descansos e o estabelecimento de um salário justo, conquistas concomitantes e interdependentes — pois de nada vale um salário justo sem a oportunidade do razoável descanso, inclusive para que se possa desfrutar razoavelmente, com a remuneração justamente auferida, da vida comunitária(2) —, impõem-se como pressupostos de justiça social, fundados na própria dignidade humana: a limitação da jornada de trabalho, sobretudo, impõe-se com vistas à tutela da saúde, da segurança no trabalho, das dimensões econômica, social e cultural da vida do trabalhador e da sua liberdade individual. A imposição de limites para a jornada de trabalho e a estipulação de um justo salário que a remunere, em condições condizentes, para o trabalhador, com o mínimo existencial(3), correspondem, assim, às mais clássicas reivindicações dos trabalhadores organizados em movimentos sociais de resistência à exploração laboral: nos séculos XVIII e XIX, na formação do Direito do Trabalho, essas demandas apresentar-se-iam sobretudo como uma luta pela sobrevivência do operariado, luta que marcaria a própria identidade social do operariado(4), uma maratona existencial, de resistência e de afirmação: a luta humana pela vida e a luta por uma vida humana(5).

As condições sociais e econômicas necessárias para o surgimento da produção capitalista implicaram uma transferência do controle do tempo de trabalho para o proprietário dos meios de produção: o trabalhador subordinado ao capital é um apêndice da máquina que determina o seu ritmo de trabalho e, nesse quadro, a fixação da duração do trabalho passa a ser prerrogativa do empregador, proprietário da máquina. E foi exatamente a expropriação exacerbada da força de trabalho, nesse contexto, levando o trabalhador a sujeitar-se a jornadas indecentes e cada vez mais extenuantes, somada aos perversos efeitos estruturais do sistema capitalista e à tensão social deles decorrente, que levou o Estado à crescente intervenção na regulação do trabalho, sobretudo na regulação da duração máxima diária e semanal do trabalho, sob a forma de políticas formalizadas especialmente através de leis substancialmente tutelares e imperativas, no sentido de satisfazer determinadas carências dos trabalhadores, limitando concretamente a exploração sobre eles exercida(6).

Não foi por acaso, portanto, que o Moral and Health Act (Inglaterra), de 1802, normalmente apontado pela História Social como o marco inicial da legislação trabalhista, tratava fundamentalmente de prescrições sanitárias e, no marco destas, especificamente da limitação da duração do trabalho. Os trabalhadores ingleses conquistaram o limite de dez horas diárias para a jornada de trabalho em 1847, e os franceses em 1848. A partir de então, a limitação da duração normal do trabalho, o estabelecimento dos descansos e a remuneração adicional para o trabalho suplementar seriam concebidos, em quase todos os ordenamentos ocidentais, como direitos generalizáveis e inclusivos. A Constituição mexicana de 1917, pioneira na consagração constitucional dos direitos sociais, tratou de estabelecer, nesse sentido, a limitação da jornada de trabalho a oito horas diárias, disciplinando, ainda, a duração reduzida do trabalho dos menores e do trabalho noturno, o descanso semanal remunerado, o adicional pelo trabalho noturno e

(1) Cf. Carcavallo apud Vázquez Vialard. Tratado de derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983.(2) Cf. Sureda Graells. Tratado de derecho del trabajo. Buenos Aires: La Ley, 1964.(3) Segundo Barcellos (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002), o “mínimo existencial” corresponde ao conjunto mínimo de bens materiais imprescindíveis para a existência humana em condições decentes: o mínimo existencial corresponde, portanto, ao próprio núcleo material da dignidade humana, ou ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais (Borowski, La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003), verdadeiro meio e concomitante con-dição necessária para que a pessoa possa gozar plenamente dos seus direitos e participar da vida de uma comunidade.(4) Nesse sentido, v. Thompson (The making of the english working class. 3. ed. Harmondsworth: Penguin, 1980). (5) Cf. De Litala apud De Manuele e Frem (Jornada de trabajo y descansos: análisis doctrinario y jurisprudencial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2013).(6) Nesse sentido, v. Schwarz (Curso de iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011).

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o adicional pelas horas extraordinárias, preceitos que seriam adotados na Declaração Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, em 1918, e na Constituição de Weimar (Alemanha), em 1919. Ainda em 1919, mais de um século após a edição do Moral and Health Act, a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho adotaria, na sua primeira Convenção, o princípio da limitação da jornada de trabalho na indústria em oito horas diárias e quarenta e oito horas semanais.

Assim, durante a primeira metade do século XX, o Direito do Trabalho foi marcado pela limitação e pela paulatina redução generalizada da jornada de trabalho, não só pelos aspectos concernentes às condições de vida da classe trabalhadora, pelo acesso dos trabalhadores às urnas e pela emergência de uma classe política ancorada no operariado, mas também em virtude da expansão dos mercados, do incentivo ao consumo de massa e dos esforços engendrados para a geração de empregos e para a apropriação dos ganhos da crescente produtividade(7). No Brasil, apenas na Constituição de 1934 a jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta e oito horas semanais foi instituída. E com formidável atraso, após mais de meio século, em 1988, a jornada foi finalmente reduzida para quarenta e quatro horas semanais e o valor da hora extraordinária foi sensivelmente aumentado, com o adicional mínimo de 50% (art. 7º, XIII e XVI, da Constituição de 1988). No Brasil, portanto, na atualidade, a jornada de trabalho está limitada a oito horas diárias e a quarenta e quatro horas semanais, em regra, excepcionadas algumas jornadas especiais, reduzidas, relacionadas a categorias profissionais específicas(8) ou às condições especiais em que o trabalho é exercido(9), sendo admitida, ainda, excepcionalmente, a hipótese de compensação de horários, pela qual o horário suplementar trabalhado em um dia pode ser compensado com a correspondente redução do horário de trabalho em outro dia(10).

Naturalmente, a conquista da limitação da jornada de trabalho, dos descansos e da remuneração adi-cional pelas horas extraordinárias passou, além da edição de diplomas legais que enunciassem explicita-mente essas garantias, pela discussão a respeito da própria definição da jornada de trabalho. Assim, após a aprovação da primeira Convenção da Organização Internacional do Trabalho, que reduziu a jornada de trabalho industrial, exsurgiu o debate a respeito de como deveria ser medido o tempo de trabalho — a jornada de trabalho estava, na indústria, por força da Convenção n. 1 da Organização Internacional do Trabalho, para os países que a ratificaram, claramente limitada em oito horas diárias e quarenta e oito horas semanais, mas ainda não estava suficientemente claro o que, em oposição à ideia de tempo livre, haveria de ser considerado tempo de trabalho. O critério finalmente adotado e universalizado a partir 1926, por con-senso dos Ministros do Trabalho da Inglaterra, Alemanha, Bélgica, França e Itália (o chamado Acordo de Londres), consagraria a ideia da jornada de trabalho como jornada nominal, afastando o cômputo do tempo de trabalho pela jornada efetiva(11).

A jornada efetiva (actual time), tendo-se em conta o cômputo intermitente do tempo de trabalho, clas-sicamente, abrange somente o tempo realmente trabalhado, ou seja, apenas o trabalho efetivo, cumprido, produtivo, desconsiderados quaisquer intervalos, interrupções ou pausas no trabalho, inclusive os involun-

(7) Dessa forma, por exemplo, na década de 1930, durante o New Deal, os Estados Unidos reduziram a jornada de trabalho semanal para quarenta horas como parte do esforço de reversão da crise econômica de então.(8) Assim, por exemplo, têm jornada legal máxima de quatro horas diárias os médicos, os radiologistas e os advogados, salvo, quanto a estes, em caso de dedicação exclusiva; de cinco horas diárias os jornalistas e os músicos; de seis horas diárias os telefonistas, os operadores cinematográficos e os bancários, exceto, quanto a estes, os que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança. Para os professores, a jornada normal de trabalho, em um mesmo estabelecimento de ensino, é legalmente limitada em razão do número de horas-aulas ministradas, correspondendo ao limite diário de quatro aulas consecutivas ou de seis aulas intercaladas.(9) Têm jornada reduzida, de seis horas diárias, assim, por exemplo, aqueles que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do inciso XIV do art. 7º da Constituição. Trata-se, aqui, da hipótese em que os turnos se sucedem, de forma ininterrupta, revezando-se periodicamente os turnos de trabalho: o empregado está sujeito à prestação de trabalho em turnos variados, com revezamento periódico, o que importa alteração intermitente e habitual do seu horário de trabalho, sem nenhuma interrupção da atividade empresarial: o horário durante o qual o trabalhador exerce a sua atividade é variado periodicamente, mas a atividade empresarial é, por si só, contínua.(10) Atualmente, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n. 231/95, que reduz a jornada de trabalho para quarenta horas semanas e prevê a remuneração adicional mínima das horas extraordinárias com o acréscimo de 75%. A Organização Internacional do Trabalho, através de sua Recomendação n. 116 (1962), tem fomentado a adoção, entre os respectivos países-membros, do duplo princípio de redução progressiva da jornada normal de trabalho e de fixação de limites ao número de horas extraordinárias admissíveis. (11) Cf. Cabanellas, Compendio de derecho laboral. Buenos Aires: Omeba, 1968.

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tários para o trabalhador ou devidos às contingências da produção, e mesmo aqueles períodos destinados à execução de tarefas preparatórias ou complementares do trabalho. A ideia de jornada efetiva parte de um modelo binário, bastante rígido, que distribui a vida do trabalhador em tempo de trabalho e tempo livre, e no qual tempo livre é todo e qualquer tempo não trabalhado, independentemente do local e da situação em que se encontre o trabalhador, da sua própria vontade e da vontade do respectivo empregador. A jornada nominal (nominal time), ao contrário, é aquela que diz respeito não ao tempo de trabalho efetivo — ou pelo menos não só ao tempo de trabalho efetivo —, mas ao tempo durante o qual o trabalhador permanece su-bordinado, ou seja, à disposição do empregador — o tempo durante o qual o trabalhador está submetido de fato ao exercício do poder diretivo patronal. O tempo livre do trabalhador, portanto, na jornada nominal, não é, simplesmente, e apenas, o tempo não trabalhado, de per si, mas o tempo não trabalhado durante o qual não esteja sujeito ao poder diretivo patronal.

O critério segundo o qual a jornada de trabalho corresponde ao tempo durante o qual o trabalhador está submetido ao exercício do poder diretivo patronal, ou seja, ao tempo em que o trabalhador permanece à disposição do empregador, executando ou aguardando as suas ordens, adotado pelo Acordo de Londres, foi esposado também pela Organização Internacional do Trabalho através da sua Convenção n. 30, que, no seu art. 2º, dispôs que “a expressão horas de trabalho significa o tempo durante o qual os empregados estejam à disposição do empregador; estarão excluídos os descansos durante os quais os empregados não permaneçam à disposição do empregador”, preceito reproduzido na sua Convenção n. 67 — as horas de trabalho seriam compreendidas, portanto, como aquelas horas durante as quais o trabalhador permanece à disposição do empregador, trabalhando ou não, excluídos os períodos de descanso durante os quais o trabalhador não permanece à disposição do empregador. Esse critério, traçado pelo Acordo de Londres e incorporado às Convenções ns. 30 e 67 da Organização Internacional do Trabalho, foi o critério básico adotado pela maioria dos países ocidentais, inclusive o Brasil, para o cômputo do tempo de trabalho(12).

No Brasil, assim, o art. 4º da CLT dispõe que “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. Na mesma linha, podemos citar, por exemplo, na América Latina, o art. 197 da Lei de Contrato de Trabalho argentina (Entende-se por jornada de trabalho todo o tempo durante o qual o trabalhador esteja à disposição do empregador, não podendo dispor de sua atividade em benefício próprio)(13), o art. 21 do Código de Trabalho chileno (Jornada de trabalho é o tempo durante o qual o trabalhador deve prestar efetivamente seus serviços, em conformidade com o contrato; também se considera jornada de trabalho o tempo no qual o trabalhador encontra-se à disposição do empregador sem trabalhar, por causas que não lhe sejam imputáveis)(14), o art. 58 da Lei Federal do Trabalho mexicana (Jornada de trabalho é o tempo durante o qual o trabalhador está à disposição do empregador para prestar seu trabalho)(15) e o art. 167 da Lei Orgânica do Trabalho venezuelana (Entende-se por jornada de trabalho o tempo durante o qual o trabalhador ou a trabalhadora está à disposição para cumprir com as suas responsabilidades e tarefas no processo social de trabalho)(16), e, na Europa, o art. L.211-4 do Código de Trabalho francês (a duração do trabalho corresponde àquele tempo durante o qual o empregado está à disposição do seu empregador, excluídos os períodos de descanso durante os quais não permaneça assim disponível)(17).

(12) Cf. Trillo Párraga (in: Baylos Grau, Florencio Thomé e García Schwarz (org.). Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2014).(13) “Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador este a disposición del empleador en tanto no puede disponer de su actividad en beneficio propio”.(14) “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se consi-derará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.(15) “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo”.(16) “Se entiende por jornada de trabajo, el tiempo durante el cual el trabajador o la trabajadora está a disposición para cumplir con las responsa-bilidades y tareas a su cargo, en el proceso social de trabajo”.(17) “On entend par durée de travail le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son ou de ses employeurs, s’il en a plusieurs; sont exclues les périodes de repos pendant lesquelles le salarié n’est pas à la disposition de son ou de ses employeurs”.

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Exclui-se, tradicionalmente, da jornada de trabalho o cômputo do período in itinere, já que, do contrário, a duração do trabalho ficaria subordinada à maior ou menor distância entre o domicílio do trabalhador e o lugar de prestação de serviços(18); no Brasil, contudo, por exceção, de acordo com o § 2º do art. 58 da CLT (incluído pela Lei n. 10.243/2001), computa-se na jornada de trabalho o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a respectiva condução. Ou seja, quando o empregador fornecer a condução para o respectivo local de trabalho, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo despendido no deslocamento residência-trabalho e vice-versa, ou na parte do respectivo deslocamento, no trecho coberto por condução fornecida pelo empregador, será considerado tempo à disposição deste, integrando-se assim ao tempo de trabalho(19). Configura-se como jornada in itinere, ainda, o tempo gasto pelo trabalhador para alcançar o seu local de trabalho a partir da portaria da empresa, ou do local de apresentação inicial para o serviço: o tempo gasto entre a portaria da empresa e o local da prestação de serviços é, em regra, também tempo à disposição do empregador, integrando-se plenamente à jornada de trabalho do respectivo empregado(20).

Pelo exposto, percebe-se que a questão da jornada de trabalho, ou seja, do tempo de trabalho, no Brasil, como na maioria dos países ocidentais, resolve-se a partir de uma dicotomia não entre tempo de trabalho efetivo e tempo não efetivamente trabalhado, mas entre tempo de trabalho subordinado, durante o qual o trabalhador estará executando ou aguardando as ordens do empregador, e tempo livre, tempo durante o qual o trabalhador não esteja sujeito ao poder diretivo patronal. Naturalmente, superando a rigidez dessa dicotomia, talvez fosse mais conveniente e realista falarmos em tempo de trabalho remunerado — o tempo de trabalho subordinado, em regra, computado como jornada de trabalho —, tempo livre e tempo de trabalho não remunerado, este último compreendendo o tempo despendido em atividades conexas ao trabalho, mas para as quais não concorre diretamente o poder diretivo patronal, ou seja, o tempo que não corresponde ao descanso e que também não corresponde imediatamente ao trabalho subordinado, como as horas in itinere (com as exceções já destacadas), o tempo destinado às tarefas domésticas, o tempo gasto na formação profissionalizante etc.(21)

É importante destacar que o desenvolvimento da infraestrutura técnico-econômica, através do progresso tecnológico, amplia as possibilidades de extensão da jornada de trabalho para além dos ambientes mais tradicionais de trabalho. Se o trabalho realizado no domicílio do trabalhador já poderia ser considerado tempo de trabalho subordinado, nos termos do art. 6º da CLT, que dispunha que “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”, o recurso a novos meios telemáticos possibilita que o trabalho possa ser realizado a distância, em qualquer local, em tempo real. O teletrabalho, cibertrabalho ou eTrabalho (eWork)(22), contudo, permitindo o desempenho da atividade profissional sem a presença física do trabalhador na empresa durante o seu horário de trabalho(23), em tempo real, não escapa aos marcos

(18) Cf. López, Centeno e Fernández Madrid, Ley de contrato de trabajo comentada. Buenos Aires: Contabilidad Moderna, 1978.(19) Nesse sentido, a Súmula n. 90 do TST: “HORAS in itinere. TEMPO DE SERVIÇO. I — O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II — A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. III — A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. IV — Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V — Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo”. (20) Nesse sentido, a OJ-SDI1-T n. 36 do TST: “HORA in itinere. TEMPO GASTO ENTRE A PORTARIA DA EMPRESA E O LOCAL DO SERVIÇO. DEVIDA. AÇOMINAS. Configura-se como hora in itinere o tempo gasto pelo obreiro para alcançar seu local de trabalho a partir da portaria da Açominas”.(21) Cf. Martínez, El tiempo de trabajo. San Cristóbal: Táchira, 2004. (22) Cf. Sanguineti Raymond (in: Baylos Grau, Florencio Thomé e García Schwarz (org.). Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2014).(23) Cf. Gray, Hodson e Gordon apud Bramante (in: Schwarz (org.). Dicionário de direito do trabalho, de direito processual do trabalho e de direito previdenciário aplicado ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012).

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regulatórios segundo os quais “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (art. 4º da CLT), como demonstram a nova redação dada ao caput do art. 6º da CLT e o parágrafo único nele incluído (conforme a Lei n. 12.551/2011): “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”; “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. O teletrabalho, portanto, é também tempo de trabalho.

Assim, portanto, em linhas gerais, e ressalvadas eventuais disposições especiais expressamente consignadas, resulta relativamente pouco complexa a tarefa de identificar-se o que é a jornada de trabalho, se pensarmos nos limites desta e no tempo que deve ser computado na jornada de trabalho: o tempo de trabalho, no Brasil, como na maioria dos países ocidentais, independentemente do local de trabalho — na empresa, em atividades externas, no domicílio do próprio trabalhador ou a distância —, corresponde ao tempo de trabalho subordinado, durante o qual o trabalhador estará executando ou aguardando as ordens do empregador, salvo disposição expressa em contrário — como aquela do § 2º do art. 58 da CLT (incluído pela Lei n. 10.243/2001), que determina o cômputo das horas in itinere, sob algumas condições particulares, na jornada de trabalho. Do contrário, fala-se em tempo livre, ou de tempo de trabalho não remunerado (trabalho reprodutivo, por exemplo), tempo durante o qual o trabalhador não permanece sujeito ao poder diretivo patronal, ou seja, não permanece à disposição do empregador. É a desconexão do trabalhador do poder diretivo patronal, onde quer que ele se encontre, portanto, que, como regra geral, permite o delineamento da fronteira tênue entre o tempo de trabalho a ser computado na jornada do trabalhador e o tempo excluído do respectivo cômputo.

Nem todas as situações podem, contudo, ser enfrentadas a partir dessa fronteira. Há situações peculiares, dadas as características do contrato de trabalho, onde podemos verificar que o trabalhador, não permanecendo, embora, subordinado, ou seja, à disposição do empregador, também não está absolutamente infenso a interferências que decorram do poder diretivo patronal — o trabalhador não está suficientemente subordinado para que o tempo em questão seja computado como tempo de trabalho, mas também não está suficientemente alheio ao poder diretivo patronal para que o tempo em questão seja considerado absolutamente livre e não remunerado.

Muitas dessas situações decorrem das peculiaridades da atividade econômica em pauta, destacando-se diferentes situações dessa natureza no âmbito dos contratos de trabalho nos diversos setores relacionados ao transporte. Assim, por exemplo, podemos citar os regimes de reserva, de sobreaviso na base de contratação e de sobreaviso fora da base de contratação, no caso dos aeronautas, de permanência contínua a bordo da embarcação por vários dias, e de convocação nas manobras, no caso dos marinheiros, e, mais recentemente, nos termos da Lei n. 12.619/2012, o tempo de espera durante o qual o motorista de transporte rodoviário de cargas permanece aguardando a liberação do trânsito pela respectiva autoridade em barreiras fiscais ou alfandegárias ou a carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário.

Nesse contexto, o estudo sobre a jornada de trabalho não compreende apenas a duração da atividade, diária ou semanal, em si mesma, individualmente considerada, abrangendo também, como objeto de estudo, o horário em que o trabalho é prestado, diurno ou noturno, o tempo em geral à disposição do empregador, durante o qual o empregado permanece aguardando ordens, com constrangimento e restrição da sua liberdade pessoal, e os intervalos regulares, intrajornada, para repouso e alimentação, e interjornadas(24).

(24) Cf. Schwarz, Curso de iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

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2.  Duração Normal Da JorNaDa De Trabalho

Segundo o art. 7º, XIII, da Constituição, a jornada normal de trabalho tem a sua duração limitada a oito horas diárias, observado o limite semanal de 44 horas, sendo direito do trabalhador a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Tratando-se de um direito social mínimo assegurado aos trabalhadores, nada obsta a fixação da jornada em patamares inferiores àqueles previstos na Constituição, pela lei, por normas coletivas de trabalho ou pela vontade das partes, no contrato individual de trabalho. No entanto, é absolutamente inválida a fixação de jornada ordinária de trabalho, pela lei, por normas coletivas de trabalho ou pela vontade das partes, no contrato individual de trabalho, observados os termos do comando constitucional, em patamares superiores à jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, ponderada, todavia, a hipótese, constitucionalmente prevista, de compensação de horários, pela qual o horário suplementar trabalhado em um dia poderá ser compensado com a correspondente redução do horário de trabalho em outro dia da semana.

Têm jornada reduzida, de seis horas diárias, assim, por exemplo, aqueles que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do inciso XIV do art. 7º da Constituição. Trata-se, aqui, da hipótese em que os turnos se sucedem, de forma ininterrupta, revezando-se periodicamente os turnos de trabalho: o empregado está sujeito à prestação de trabalho em turnos variados, com revezamento periódico, o que importa alteração intermitente e habitual do seu horário de trabalho, sem nenhuma interrupção da atividade empresarial: o horário durante o qual o trabalhador exerce a sua atividade é variado periodicamente, mas a atividade empresarial é, por si só, contínua. São insuficientes para descaracterizar o regime de turnos ininterruptos de revezamento as pequenas interrupções intervalares da jornada de trabalho, como o intervalo intrajornada, o intervalo interjornadas e o descanso semanal remunerado(25). A jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, no entanto, nos termos do inciso XIV do art. 7º da Constituição, poderá ser alterada por negociação coletiva.

Determinadas profissões, por suas especificidades, contam, também, com regime de duração do trabalho diferenciado. Assim, por exemplo, têm jornada legal máxima de quatro horas diárias os médicos, os radiologistas e os advogados, salvo, quanto a estes, em caso de dedicação exclusiva; de cinco horas diárias os jornalistas e os músicos; de seis horas diárias os telefonistas, os operadores cinematográficos e os bancários, exceto, quanto a estes, os que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança. Para os professores, a jornada normal de trabalho, em um mesmo estabelecimento de ensino, é legalmente limitada em razão do número de horas-aulas ministradas, correspondendo ao limite diário de quatro aulas consecutivas ou de seis aulas intercaladas. Aqui, também, abre-se espaço para a dilação da jornada através da negociação coletiva, como deixa claro, por exemplo, para os advogados, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1994).

Por fim, o art. 58-A da CLT prevê a possibilidade de contratação de empregados em regime de tempo parcial, com duração semanal do trabalho não excedente a 25 (vinte e cinco) horas. O salário a ser pago aos trabalhadores em regime de tempo parcial deve ser proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que trabalham em tempo integral, nas mesmas funções.

3.  apuração Da JorNaDa De Trabalho

O empregado participa da vida da empresa com a sua atividade vinculada ao cumprimento de certo número de horas de trabalho, que, acumuladas, constituem a jornada de trabalho, diária e semanal. No

(25) TST, Súmula n. 360: “TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988”.

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entanto, como já expus, a jornada normal de trabalho corresponde não só ao período durante o qual o empregado permanece efetivamente trabalhando, mas também compreende o período de tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, aguardando ordens, salvo disposição em sentido contrário, especial, expressamente consignada na lei.

Assim, a par da existência de uma grande diversidade de critérios apontados pela doutrina trabalhista para a apuração da jornada de trabalho, qualitativos e quantitativos, como o tempo efetivamente trabalhado, o tempo não efetivamente trabalhado, à disposição do empregador, e, em alguns casos, até mesmo o tempo não efetivamente trabalhado, correspondente ao trânsito para o serviço, ou seja, ao deslocamento residência-trabalho e vice-versa, no Brasil, nos termos do art. 4º da CLT, a duração diária e semanal do trabalho corresponde, em regra, à soma dos períodos de tempo durante os quais, no dia ou semana, o empregado deve permanecer à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens.

3.1  Horas In Itinere

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não é, em regra, computado na jornada de trabalho. No entanto, de acordo com o § 2º do art. 58 da CLT, quando o empregador fornecer a condução para o respectivo, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo despendido no deslocamento residência—trabalho e vice-versa, ou em parte do respectivo deslocamento, no trecho coberto por condução fornecida pelo empregador, é considerado tempo à disposição deste, integrando-se à duração do trabalho, independentemente de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular (Súmula n. 320 do TST).

Configura-se como hora in itinere, ainda, o tempo gasto pelo trabalhador para alcançar seu local de trabalho a partir da portaria da empresa: o tempo gasto entre a portaria da empresa e o local da prestação de serviços, com condução fornecida pelo empregador, é também tempo à disposição deste, integrando-se à jornada de trabalho(26), havendo, embora, o TST uniformizado o entendimento de que este tempo somente será computado como tempo à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, quando o tempo de deslocamento superar o limite de 10 (dez) minutos diários (Súmula n. 429 do TST).

Destacamos, todavia, que a mera insuficiência de transporte público, por si só, não enseja o reconhecimento do tempo de deslocamento em condução fornecida pelo empregador como horas in itinere, computáveis na jornada de trabalho, salvo se houver incompatibilidade de horários entre o transporte público e a jornada de trabalho.

A Súmula n. 90 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe, sobre a integração das horas in itinere ao tempo de serviço, em síntese, que:

a) o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é com-putável na jornada de trabalho;

b) a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do trans-porte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere;

c) a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere;

d) se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público; e

e) considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

(26) Cf. Orientação Jurisprudencial Transitória da SDI1-TST n. 36-T.

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3.2  Horas de Sobreaviso e de Prontidão

No serviço ferroviário, em conformidade com o princípio segundo o qual o tempo de trabalho corres-ponde ao tempo de trabalho subordinado, durante o qual o trabalhador estará executando ou aguardando as ordens do empregador, salvo disposição expressa em contrário, o art. 238 da CLT dispõe que “Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo, em que o empregado estiver à disposição da estra-da”. No entanto, os §§ 2º e 3º do art. 244 da CLT permitem às estradas de ferro a manutenção de regimes diferenciados, durante os quais o trabalhador, não estando, embora, à disposição da estrada, tampouco está absolutamente alheio ao poder diretivo patronal no que diz respeito ao seu tempo livre: segundo o § 2º do art. 244 da CLT, “Considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”; segundo o § 3º do art. 244 da CLT, “Considera-se de ‘prontidão’ o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens”. Em ambos os casos, não se fala em tempo de trabalho, ou seja, o tempo sob o regime de sobrea-viso ou de prontidão não é computado na jornada de trabalho; todavia, em ambos os casos, o tempo sob o regime especial é remunerado — as horas de sobreaviso, à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal; as horas de prontidão, à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

Assim, no regime de sobreaviso dos ferroviários, o trabalhador permanece apenas parcialmente desconectado do trabalho, já que, não permanecendo, embora, à disposição do empregador, no aguardo de suas ordens, permanece, fora do local de trabalho, com a fruição do seu tempo livre efetivamente restringida — pois deve permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. As horas de sobreaviso — as horas de espera na própria casa do trabalhador — não integram o tempo de trabalho, enquanto o trabalhador não for chamado; no entanto, como o respectivo tempo também não pode ser considerado de fruição absolutamente livre, as horas de sobreaviso são remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. Naturalmente, se o trabalhador for efetivamente chamado para o serviço durante o sobreaviso, as horas de trabalho, em atenção ao chamado, são computáveis na jornada de trabalho e o tempo trabalhado que extrapola a jornada legal ou contratual é considerado como extraordinário — como dispõe o art. 238 da CLT.

Por outro lado, no regime de prontidão dos ferroviários, a desconexão do trabalho é ainda menor para o trabalhador, já que este deve permanecer nas dependências do estabelecimento patronal, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A fruição do tempo livre, pelo trabalhador, é sensivelmente afetada, já que sequer pode aguardar eventual chamado na sua própria casa. As horas de prontidão — as horas de espera no próprio estabelecimento patronal — não integram o tempo de trabalho, enquanto o trabalhador não for chamado; no entanto, como o respectivo tempo também não pode ser considerado de fruição absolutamente livre, estando ainda mais restrita a fruição do tempo livre do que no regime de sobreaviso, as horas de prontidão são remuneradas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas de prontidão poderão ser contínuas; quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço. Naturalmente, se o trabalhador for efetivamente chamado para o serviço durante a prontidão, as horas de trabalho, em atenção ao chamado, são computáveis na jornada de trabalho e o tempo trabalhado que extrapola a jornada legal ou contratual é considerado como extraordinário — como dispõe o art. 238 da CLT.

A principal diferença entre os regimes de sobreaviso e prontidão, portanto, concerne ao local onde o trabalhador deve permanecer aguardando eventual chamado para o serviço: no sobreaviso, o trabalhador permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço; na prontidão, o trabalhador permanece no local de trabalho, em estabelecimento ou dependência que propicie o descanso, mas sem que se possa retirar deste local, aguardando o chamado para o serviço.

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Tais preceitos são reiterados em outros diplomas legislativos concernentes aos trabalhadores ferroviários. Assim, por exemplo, no Estado de São Paulo, o Decreto n. 35.530/59, que aprova o Estatuto dos Ferroviários das Estradas de Ferro de propriedade e administração do Estado, dispõe, no seu art. 220, §§ 2º e 3º, respectivamente, que “Considera-se de ‘sobreaviso’ o servidor efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”, e “Considera-se de ‘prontidão’ o servidor que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens”.

É importante ressaltar que, se inobservadas as limitações legais ao sobreaviso e à prontidão — de vinte e quatro horas para cada escala de sobreaviso e de doze horas para a escala de prontidão —, o tempo excedente na escala de sobreaviso ou de prontidão não será considerado tempo de trabalho, já que as horas de sobreaviso ou prontidão não são horas de trabalho suplementar. Não havendo efetivo trabalho, ainda que extrapolados os limites legais de vinte e quatro ou doze horas previstos nos §§ 2º e 3º do art. 244 da CLT, não se caracterizará o trabalho suplementar — o pagamento continuará a ser feito a título de sobreaviso (1/3 do salário-hora normal) ou prontidão (2/3 do salário-hora normal), e a infração atrairá, apenas, a incidência de penalidade administrativa a ser aplicada pela autoridade competente(27).

Nesse sentido:

REGIME DE SOBREAVISO. INOBSERVÂNCIA DO LIMITE LEGAL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS INDE-VIDAS. O estado de prontidão, bem como de sobreaviso, como no caso dos autos, não se confunde com o trabalho suplementar. Enquanto este se caracteriza pela realização de trabalho por parte do empregado, aquele se distingue pela simples disponibilidade, inexistindo, a princípio, prestação de serviço. Não havendo efetivo trabalho, não há que se falar em hora extraordinária, ainda que extrapolados os limites legais de 12 e 24 horas previstos nos §§ 2º e 3º do art. 244 da CLT. O pagamento continuará a ser feito a título de sobreaviso ou pron-tidão. Recurso de revista não conhecido. (TST, 6ª T., RR 1302-85.2012.5.18.0012, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 13/09/2013).

Os regimes de sobreaviso e de prontidão no serviço ferroviário podem — e efetivamente são —, por analogia, ser transpostos para outros setores profissionais(28). A utilização do § 2º do art. 244 da CLT, que dispõe sobre o sobreaviso, por analogia, a outras categoriais profissionais é mais usual. Isso porque a situação em que o trabalhador permanece fora do local de trabalho, em fruição do seu tempo livre, mas pré-avisado da possibilidade do chamado para o serviço, para a execução de serviços imprevistos (por exemplo, de manutenção corretiva) ou para a substituição de outro colega de profissão que faltar à escala organizada, é comum em várias outras atividades econômicas. Isso ao ponto de o TST haver tratado, por exemplo, do sobreaviso dos eletricitários, disciplinando a respectiva remuneração, por analogia ao art. 244, § 2º, na sua Súmula n. 229. Além disso, há leis que estendem o regime de sobreaviso a outras categorias profissionais, como aos aeronautas (Lei n. 7.183/84) e aos trabalhadores em atividades relacionadas à exploração de petróleo (Lei n. 5.811/72).

Uma dimensão da transcendência do regime de sobreaviso pode ser vislumbrada a partir da sua disseminação pela legislação municipal no Brasil. A título de exemplo, podemos identificar a instituição de regimes de sobreaviso para o funcionalismo de distintos Municípios brasileiros: Florianópolis (SC), onde a Lei Complementar Municipal n. 358/2009 cria o adicional de hora-plantão e sobreaviso aos profissionais da área da saúde; Viamão (RS), onde a Lei Municipal n. 2.663/98, ao instituir o regime jurídico dos servidores municipais, prevê o regime de sobreaviso, dispondo, no seu art. 60, que o sobreaviso “corresponde ao horário em que o servidor permanece em sua residência ou em local onde possa ser localizado, desde que tenha recebido determinação para aguardar, a qualquer momento, chamada para o serviço”; Londrina

(27) Cf. Delgado, Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.(28) Nesse sentido, v., tb., Delgado, Op. Cit., e Granconato (in: Schwarz (org.). Dicionário de direito do trabalho, de direito processual do trabalho e de direito previdenciário aplicado ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2012).

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(PR), onde a Lei Municipal n. 8.978/2002, ao instituir o regime de sobreaviso para a execução de serviços emergenciais nas atividades de duração continuada da Municipalidade, dispõe, no seu art. 1º, § 1º, que “Considera-se de sobreaviso o servidor ou a servidora que tiver de permanecer em condições de, a qualquer momento, ser convocado ou convocada para o serviço”; e Jacareí (SP), onde a Lei Municipal n. 4.422/2000, dispondo a respeito do regime de sobreaviso para o funcionalismo municipal, dispõe, no seu art. 2º, que “Regime de sobreaviso é aquele em que o servidor fica em sua casa aguardando ser chamado para prestar serviço em seu local de trabalho”. Outra amostra da transcendência do tema é a tramitação, no Congresso Nacional, de um Projeto de Lei (PL n. 4.440/2012) que pretende, alterando a CLT, estender a todos os setores as previsões celetistas reservadas aos ferroviários quanto ao sobreaviso.

O regime de sobreaviso encontra, ainda, correspondência no direito estrangeiro. Na Argentina, no convênio coletivo de trabalho dos trabalhadores na atividade petroleira (CCT 664/2012), por exemplo, encontra-se previsto o regime de guardias pasivas, segundo o qual deve o trabalhador permanecer disponível no seu domicílio para atender a chamados ao serviço em virtude de emergências, fora dos seus horários normais de trabalho. Da mesma forma que no sobreaviso, as horas de guardias pasivas não são computadas na jornada de trabalho — não são consideradas tempo de trabalho —, mas geram um adicional salarial; se o trabalhador for efetivamente convocado para o serviço, o tempo trabalhado será, obviamente, computado como extraordinário.

A aplicação por analogia do regime de prontidão a outras categorias profissionais é mais problemática — a transposição é possível, mas só quando resultar em interpretação mais favorável ao trabalhador: pro operario. Isso porque, como a prontidão envolve a permanência fática do trabalhador no próprio local de trabalho, no aguardo de ordens do empregador, as situações análogas correspondem, em geral, à própria noção de horas de trabalho, ou seja, à jornada de trabalho, já que, no Brasil, o art. 4º da CLT dispõe que “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. Excetua-se o trabalhador ferroviário, aplicando-se-lhe o regime de prontidão previsto no § 3º do art. 244 da CLT, em virtude da “disposição especial expressamente consignada”, ressalvada no art. 4º da CLT. Mas não se pode, a título de aplicação analógica para a integração da legislação trabalhista, ressalvar, para o trabalhador não ferroviário, aquilo que a lei não ressalvou: o caráter especial do regime de prontidão decorre da regência normativa de categoria específica e a integração da legislação trabalhista observa os princípios pro homine (pro operario), da progressividade e da vedação da regressividade em matéria social. Assim, se um trabalhador não ferroviário permanece, ao término da sua jornada normal de trabalho, à disposição do empregador, no local de trabalho, aguardando ordens, não se está diante de um regime de prontidão, mas de uma jornada suplementar de trabalho.

A jurisprudência tem admitido a aplicação do regime de prontidão, mais favorável, para situações nas quais, não se podendo, embora, afirmar a continuidade da prestação dos serviços, verifica-se que o trabalhador permanece no local de trabalho, atento para as necessidades do serviço — assim, por exemplo, ocorre com o vigia da construção civil que reside no próprio local de execução da obra; ao término da sua jornada, recolhendo-se à dependência que corresponde à sua residência provisória, pode permanecer, embora, atento à segurança do patrimônio do empregador e, dessa forma, no aguardo das suas ordens. Nesse sentido, o seguinte acórdão do TRT da 5ª Região (BA):

“REGIME DE PRONTIDÃO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO § 3º DO ART. 244 DA CLT. Comprovado que o empregado, conquanto residisse nas dependências da empresa, permanecia à sua disposição, dispensando- -lhe grande parte do período que deveria ser reservado ao seu descanso na execução de atividades de exclusivo interesse da empregadora, aplica-se por analogia o quando disposto no § 3º do art. 244 da CLT” (RO Proc. 0170000-07.2004.5.05.0009, 6ª T., DJ 14.6.2006).