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© DERUP Editores, 2014 Facultad de Derecho Universidad del Pacífico forseti.pe El contenido de los artículos publicados en FORSETI-Revista de Derecho es responsabilidad exclusiva de los autores. FORSETI autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y utilice para fines académicos. Editado por: Asociación DERUP Editores, 2014 Reseña de la Portada: La Asociación DERUP EDITORES ha elaborado la portada del presente Número 1, 2014, modificando la fotografía denominada “Close-up of Football Referee Holding Whistle” cuyos derechos de autor pertenecen a EASTCOBBERMagazine. En línea: www.flickr.com
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2014
Número 1 ARBITRAJE INTERNACIONAL Asociación DERUP Editores
Consejo Directivo
Jose Luis Repetto Deville (Presidente y Director de Edición)
Astrid Rocío Medianero Bottger (Vicepresidente y Directora de Eventos) Ernesto Leoncio Cabrera Falcón (Director de Finanzas)
Giuliana Lorena Alvarado Demarini (Directora de Comercialización) Germán Gómez Gallegos (Subdirector de Edición)
Andrea Limón Bustamante (Subdirectora de Finanzas) María Angela Ortecho Puente de la Vega (Subdirectora de Eventos) Kathya Alessandra Yauri Grados (Subdirectora de Comercialización
Comisión de Comercialización
Comisión de Edición
Karla Berenice Cabrejos Soto Andrea Castro-Mendivil Camino Diego Alfredo Sedano Bardón María Fernanda Silva Tejada
Andrés Martín Hundskopf Wendt Andrea Alexandra Jiménez Garay
Gonzalo Lanata Zelada Luis Alberto Ponce Arnillas
Nataly Ana del Rosario Paredes Saavedra Yamila Nair Reinides Tréneman
Comisión de Eventos
Comisión de Finanzas
Lorena Rocío Alvarado Ortega Claudia Liliana Arméstar Alzamora
Sebastián Castro León Sebastián de la Puente Astudillo
Elva Pilar Dionicio Mellado Mariana García Miró Basadre
Carolina Milagros Neyra Sevilla Lorena Arascelli Yalta Esterripa
Josefina Alessandra Arana Baldeón Alejandra Cristina Huachaca Barco Vanessa Giussela Minaya Dante
Elvis Renato Ojeda Huerta Álvaro Reyes O’Neill
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SOBRE EL PRESENTE NÚMERO
Por segunda vez tengo la dicha de poder darles la bienvenida a la publicación virtual
Forseti. A partir de esta publicación, cada uno de nuestros números girará alrededor de
una rama del derecho. En esta oportunidad elegimos el método natural de solución de
controversias comerciales internacionales: el arbitraje. Esta afirmación es entonada en
varios artículos de este número.
El primer artículo de esta publicación es de Emmanuel Gaillard quien no merece
mayor presentación., nos explica las diferentes visiones o representaciones sobre el
arbitraje internacional. Afirma sustentándose en la base de la Convención de Nueva
York de 1958 que el arbitraje es un sistema trasnacional de justicia y un orden jurídico
autónomo. Este artículo es lectura obligatoria para todos aquellos que quieran conocer
las bases filosóficas que inspiran el arbitraje internacional y las consecuencias prácticas
que se derivan de las representaciones.
Una vez leído ese artículo, recomiendo inmediatamente acudir al artículo de Fernando
Cantuarias y Jose Luis Repetto, en el que se comentan las teorías sobre la
naturaleza jurídica del arbitraje y se analiza las deficiencias de la teoría adoptada por el
Perú. En opinión de los autores y en la medida de lo posible, el Tribunal Constitucional
peruano debería adoptar la teoría que recoge el mundo civilizado en materia de
arbitraje.
Si quiere leer sobre temas puntuales del arbitraje internacional comercial, este número
de Forseti brinda tres artículos sobre la extensión del convenio arbitral a partes no
signatarias. Cuestión polémica, debatible y en palabras del profesor William W. Park,
todo un dilema para los árbitros. Aconsejo iniciar con este artículo, quien comenta a
modo general la teoría de la extensión desde el punto de vista del consentimiento y el
levantamiento del velo societario.
Aterrizando a Perú, Roque Caivano y Verónica sandler, analizan la estipulación a
favor de tercero desde el derecho peruano en materia arbitral. Jose Luis Repetto,
Andrés Hundskopf y Miguel Valderrama analizan otra teoría de incorporación de
partes no signatarias: el levantamiento del velo societario o álter ego y comentan una
conocida jurisprudencia peruana que también pueden encontrar en esta edición de
Forseti.
Otro tema de vital importancia en el arbitraje internacional, es la anulación del laudo y
el reconocimiento y ejecución del mismo antes las cortes judiciales. Mario Reggiardo
realiza un completo análisis sobre las causales de anulación del laudo arbitral en la
legislación peruana. Pablo Mori y Julio Olórtegui comentan el artículo V(1)(a) de la
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Convención de Nueva York. Por su parte, Andrea Jiménez y Yamila Reinides
abordan un problema complejo, polémico y actual del arbitraje internacional: la
posibilidad de reconocer y ejecutar un laudo anulado en la sede donde fue emitido.
En cuanto al derecho aplicable, el profesor Jose Antonio Moreno, árbitro paraguayo
especialista en la materia, nos introduce en la lex mercatoria y analiza toda la
problemática que se ha generado a nivel internacional. Alfredo Bullard y Jose Luis
Repetto desde una perspectiva darwinista, analiza el proceso evolutivo del arbitraje
internacional y la interacción entre el sistema del civil law y el common law en el
arbitraje.
El arbitraje de inversión no podría estar ausente en esta publicación de Forseti. En esta
oportunidad, María del Camen Tovar analiza la denominada cláusula paraguas que
se incluye en muchos tratados bilaterales de inversión y discute el rol que tiene el
derecho interno, el contrato y el tratado cuando nos encontremos ante una
controversia que contenga este pacto.
La jurisprudencia juega un rol trascendental en el arbitraje internacional. En esta
oportunidad Forseti, pone a exposición de la comunidad jurídica dos fallos judiciales y
una sentencia del Tribunal Constitucional.
En este ejemplar de Forseti podrán encontrar la sentencia judicial de la Corte Superior
que pone fin a la discusión del conocido caso TSG. En un laudo arbitral dictado bajo la
derogada Ley 25886 (que no contenía una disposición como la contenida en el actual
artículo 14 de nuestra ley de arbitraje) se incorporó a sujetos no signatarios del laudo
arbitral por aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario. Este caso fue a
anulación al Poder Judicial, y luego de varias peripecias, la Corte Superior resolvió
sobre la materia. El desenlace de este partido lo pueden encontrar en este número.
Asimismo, ponemos a disposición una controversial sentencia de la Corte Superior que
declaró nulo un laudo arbitral porque un sujeto no suscribió el acuerdo arbitral. En otra
sentencia que también pueden encontrar en Forseti, el Tribunal Constitucional
confirmó un laudo arbitral en el que se aducía una indebida representación de una de
las partes.
Toda la Comisión de Edición espera que esta revista siga siendo de su agrado. Y es
que así como el arbitraje se ha convertido en el método natural de solucionar
controversias comerciales internacionales, estamos seguros que Forseti se irá
convirtiendo en el método natural de consulta jurídica.
EL DIRECTOR
Jose Luis Repetto Deville
Forseti
2014
Número 1
ARBITRAJE INTERNACIONAL
Índice
Presentación
4
Artículos de arbitraje internacional
El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia por Emmanuel Gaillard
9
No Signatarios y El Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro por William W. Park
19
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano por Roque J. Caivano y Verónica Sandler Obregón
53
El debate sobre el Derecho No Estatal y la Lex Mercatoria por José Antonio Moreno Rodríguez
72
La naturaleza jurídica del arbitraje por Fernando Cantuarias y Jose Luis Repetto
97
Charles Darwin y el Arbitraje por Alfredo Bullard González y Jose Luis Repetto
111
¿Con o sin paraguas? por María del Carmen Tovar
129
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú por Mario Reggiardo
145
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al amparo de la Convención de Nueva York por Pablo Mori y Julio Olórtegui
179
Mi otro yo La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de Arbitraje por Jose Luis Repetto, Andrés Hundskopf y Miguel Valderrama
206
¿Existe la vida después de la muerte? Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede extranjera por Andrea Jiménez y Yamila Reinides
227
Jurisprudencia
Anulación de laudo por extensión de convenio arbitral a partes no signatarias TSG contra Langostinera Caleta Dorada y otras Expediente 451-2009 – Corte Superior de Justicia de Lima
256
Amparo contra laudo arbitral Automotores Gildemeister Perú S.A. y Maquinarias Nacional S.A. c. contra el Ministerio del Interior Expediente 03270 2012-PA – Tribunal Constitucional
282
Amparo contra laudo arbitral Teodoro Ismael Alva Pérez contra Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros Expediente 6959-2013-0-1801-JR-CI-05 – Corte Superior de Justicia de Lima
289
Artículos
El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia
Emmanuel Gaillard *
En el presente artículo, Emmanuel
Gaillard desarrolla ampliamente las
tres principales visiones que existen
en el arbitraje internacional: la
corriente monolocalista, la
Westfaliana y la trasnacional.
Asimismo, desarrolla sus
consecuencias prácticas y el rol de la
Convención de Nueva York de 1958
en el reconocimiento del arbitraje
como un sistema trasnacional de
justicia.
* Profesor de Derecho de la Universidad París XII; Jefe del Grupo Internacional de Arbitraje
de Shearman & Sterling LLP; Miembro de la ICCA; “Star-individual” del Ránking
Arbitration (International) – Global-wide.
El presente artículo fue publicado en inglés en Albert Jan van den Berg (ed.) Arbitration: The Next Fifty Years ICCA Congress Series 16, Geneve 2011, Kluwer Law International,
pp. 66-73. La traducción de este artículo ha estado a cargo de la Comisión de Edición de Forseti. Cualquier error es de exclusiva responsabilidad de los traductores.
Emmanuel Gaillard
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El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia
I. INTRODUCCIÓN
Cada vez más se reconoce al arbitraje internacional como un sistema transnacional de
justicia, y si no es como un orden jurídico autónomo, algunas veces es considerado
como un orden jurídico arbitral.1 No obstante, esta evolución continúa generando
robustas controversias sobre el alcance de la autonomía del arbitraje internacional de
los ordenamientos jurídicos nacionales; y el rol, si alguno, que debería tener la sede de
arbitraje sobre el proceso arbitral.
Este debate generalizado sugiere que, hasta cierto punto, todavía se encuentra mal
definida la duradera relación entre la autonomía y el arbitraje internacional. También
demuestra que lo que se entiende por autonomía, sin más, no permite dar respuesta a
algunas preguntas más fundamentales y prácticas en el arbitraje internacional, como
por ejemplo, las preguntas relacionadas al derecho aplicable, al procedimiento y a la
ejecución de laudos.
Un enfoque más fundamental se basa en examinar las razones de la fuerte divergencia
de opiniones entre aquellos que califican al arbitraje internacional en un sistema legal
nacional y aquellos que reconocen el carácter transnacional del proceso. Estas
diferencias no pueden solamente ser explicadas por razones de autonomía, o por
enfocar aspectos prácticos aislados del arbitraje internacional. En su lugar, uno debe
encontrar la fuente (o fuentes) de la validez y legitimidad del proceso arbitral y del
subsecuente laudo arbitral. En este sentido, tres formas de ver el arbitraje
internacional parecen ser una línea divisoria, cada una con una base teórica distinta y
1 Para una discusión sobre la evolución y uso de la expresión “orden jurídico arbitral”, ver
Gaillard, Emmanuel, Legal Theory of International Arbitration, Martinus Nijhoff Publishers,
2010, pp. 38-46. Sobre el reconocimiento en ciertas jurisdicciones de la existencia de una
orden jurídico arbitral, ver Hasher, Dominique, “The Review of Arbitral Awards by Domestic Courts – France”. En: Gaillard, Emmanuel (ed.), IAI Series on International Arbitration, No. 6. The Review of International Arbitral Awards, Juris, 2010, p. 97 (“The French concept of arbitration is based on the premise that there is an arbitral legal order,
which is distinct from the legal order of individual States (...) It is this arbitral legal order
- and no national legal order - that confers juridicity to arbitration.”); Ancel, Jean-Pierre, “The Decree of 13 January 2011: Increasing the Efficiency of Arbitration in France”, The
13 January 2011 Decree, The New French Arbitration Law, Paris the Home of International Arbitration, 2011,p. 9 (noting that the French view of international
arbitration law is based on "the recognition of the existence of a truly autonomous arbitral legal order"); Draetta, Ugo, Reporte dictado en el Seminario Journée d'étude en
l'honneur de Giorgio Shiavoni : La résolution des différends commerciaux en
Méditerranée : quel rôle pour l'arbitrage?: “L'arbitrage international est-il une fonction publique?”, Camera Arbitrale di Milano, 27 de junio de 2011.
El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia
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que conllevan a extremas consecuencias prácticas. Estas visiones serán descritas más
abajo (II), antes de darle mayor ponderación al rol de la Convención de Nueva York de
19582 en este debate (III).
II. LAS REPRESENTACIONES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Existen tres visiones distintas sobre el arbitraje internacional, definidas por lo que sus
defensores consideran ser la fuente de legitimidad del fenómeno: la visión
monolocalista, la visión Westfaliana y la visión transnacional.3 Estas visiones,
construcciones mentales o representaciones4, están fuertemente influenciadas en los
puntos de vista a preguntas que van desde si los árbitros tienen competencia para
determinar su propia competencia, el desarrollo del procedimiento arbitral, la
determinación del derecho aplicable al fondo de controversia, o el destino del laudo
arbitral, incluyendo la siempre controversial pregunta de si un laudo anulado podrá ser
ejecutado en otras jurisdicciones.
Este artículo se enfocará en desvanecer dos comunes malentendidos que se
encuentran en el corazón de los fundamentos filosóficos de las representaciones del
arbitraje internacional y sus consecuencias prácticas: Primero, ninguna de estas
representaciones sugiere que el arbitraje internacional no deriva su legitimidad o
validez finalmente de los Estados (1). Segundo, si es que uno es o no consciente de su
existencia, estas representaciones acarrean consecuencias prácticas de importancia
para todos los jugadores en el campo del arbitraje internacional, no solamente para los
árbitros. (2)
1. La fuente de la legitimidad y validez del arbitraje internacional
Las tres representaciones del arbitraje internacional están definidas por aquello que se
considera ser la fuente de legitimidad del arbitraje internacional. Principalmente, cuál
es la fuente de poder que tienen los árbitros de resolver la controversia. Este supuesto
2 Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, hecho
en Nueva York el 10 de junio de 1958 (en adelante, la Convención de Nueva York o la
Convención). Al 30 de septiembre de 2011, 146 Estados eran partes de la Convención de Nueva York. La situación actual de los países miembros de la Convención de Nueva York
puede ser visto en:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html 3 Ver: Gaillard, Emmanuel, Legal Theory of International Arbitration, Martinus Nijhoff
Publishers, 2010, pp. 38-46. Ver también: Gaillard, Emmanuel, “Three Philosophies of International Arbitration”. En
Rovine, Arthur W. (ed.), Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2009, Martinus Nijhoff Publishers, 2010.
4 Para un análisis de la noción de representación desde una perspectiva de la ciencia
cognitivia, ver Gaillard, Emmanuel, “The Representations of International Arbitration”. En: Journal of International Dispute Settlement, 2010, pp. 1-11.
Emmanuel Gaillard
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tiene implicaciones de largo alcance sobre cómo uno ve la totalidad del proceso
arbitral.
La primera y más tradicional representación es la visión monolocalizadora, que
considera el derecho de la sede del arbitraje como la única fuente de legitimidad y
validez del arbitraje internacional, o como algunos defensores de esta visión dirían, el
“país de origen”. En esta visión, la sede del arbitraje es más que un lugar elegido por
conveniencia o neutralidad. La sede provee la base exclusiva de la naturaleza
vinculante del arbitraje. En consecuencia con esta visión, si el lugar del arbitraje es
México, es un arbitraje mexicano. Incluso si la disputa es entre una compañía francesa
y una compañía americana y que se rige por el derecho sueco. Si a estas diversas
partes se les permite arbitrar, es porque el ordenamiento jurídico mexicano les ha pre-
autorizado la posibilidad de hacerlo. El laudo que resulte de ese arbitraje es
considerado un laudo mexicano.
La segunda representación es la visión Westfaliana. Esta considera que el arbitraje
internacional es un proceso legítimo porque existen un número de Estados que están
preparados para reconocer la legitimidad de un proceso basado en la común intención
de las partes, así como también en la naturaleza vinculante del laudo arbitral. Esta
visión es una desviación radical de la visión monolocalizadora en dos aspectos.
Primero, el proceso arbitral ya no se encuentra pre-autorizado, sino que se encuentra
legitimado a posteriori si es que el laudo cumple con los criterios de ejecución del
Estado. Segundo, esta visión considera que el arbitraje internacional puede derivar su
legitimidad de una pluralidad de sistemas legales, incluyendo el Estado o Estados en
los que se ejecutará. Bajo esta representación, el derecho de la sede es solamente uno
entre otros sistemas legales potencialmente relevantes. Y la sede es considerada más
como un lugar físico donde se llevara a cabo el arbitraje, que un foro legal que definirá
el alcance del rol del árbitro, del mismo modo como haría para una corte local. Esta
visión de pluralidad judicial es mejor descrita como Westfaliana porque está basada en
un modelo en el que cada Estado tiene un título legítimo para decidir por sí mismo las
condiciones bajo las que considerara válido el proceso arbitral y el laudo arbitral como
merecedor de ejecución.5
La tercera representación, la visión transnacional, toma un paso más que la
aproximación Westfaliana al contemplar a los Estados de manera colectiva, en vez de
solamente de manera individual. Esta representación reconoce la fuente de la
legitimidad del arbitraje como arraigada en las visiones desarrolladas colectivamente
5 Para un ejemplo de esta aproximación, Arthur von Mehren, quien describió
elocuentemente en una conferencia en Tel Aviv en 1986 la naturaleza ambulatoria del arbitraje y el hecho de que, a diferencia de un juez, los árbitros no tienen una lex fori: Von Mehren, Arthur T., “Limitations on Party Choice and the Governing Law: Do They Exist for International Commercial Arbitration?”, The Mortimer and Raymond Sackler Institute of Advanced Studies, Tel Aviv University, 1986.
El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia
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por la comunidad internacional por medio de instrumentos como la Convención de
Nueva York de 1958, la Ley Modelo Uncitral y numerosas directrices que expresan una
visión común sobre cómo el arbitraje debe ser conducido para que sea reconocido
como un medio legítimo de solución de controversias. En otras palabras, en esta
visión, la fuente de validez y legitimidad del proceso arbitral se encuentra en la
actividad normativa colectiva de los Estados. Esta representación también corresponde
a la fuerte percepción de los árbitros de que ellos no administran justicia de parte de
ningún Estado en particular, sino que ellos juegan un rol judicial para el beneficio de la
comunidad internacional.
Algunos han equivocado esta representación transnacional al ser una visión de
anarquía judicial. Michael Reisman ha sugerido que “los defensores del arbitraje suelen
asumir (…) que el arbitraje es un procedimiento conceptualmente y políticamente
bastante independiente del aparato del Estado”. Continúa describiendo a estos
defensores como “aquellos que desean pensar en el arbitraje sin ningún rol para el
Gobierno”. Esta posición confunde la noción de un orden legal autónomo con un orden
legal a-nacional, que sería caracterizado como un rechazo o una oposición a sistemas
legales nacionales.6 En contraste, la representación transnacional considera que el
arbitraje internacional está anclado en la colectividad de sistemas legales. Como tal,
esta visión de colectivismo judicial acoge, mas no rechaza, las leyes derivadas de
sistemas legales nacionales.
Por lo tanto, ninguna de estas tres representaciones anteriormente descritas sugiere
que el arbitraje internacional promueve un sistema internacional de justicia que esta
“flotando en el cielo transnacional”,7 completamente divorciado de los sistemas legales
nacionales de los Estados. Al contrario, la pregunta relevante para entender estas tres
visiones es qué Estado, o Estados, proveen la fuente relevante suficiente de legitimidad
y validez para el acuerdo arbitral, el proceso arbitral y el resultante laudo arbitral.
6 En contraste a la representación transnacional del arbitraje internacional, la doctrina de la
lex mercatoria surgió de una visión más crítica sobre los sistemas legales nacionales y de
la deficiencia percibida de aquellos sistemas de tomar en cuenta disputas que surgían en un entorno comercial mundial y por medio de su selectividad, constituían una forma de
“Darwinismo legal”. Ver: Loquin, Eric, “Où en est la lex mercatoria?”. En: Souveraineté Étatique et Marchés Internationaux à la Fin du 20ème Siècle. A Propos de 30 Ans de Recherches du CREDIMI. Mélanges en l'Honneur de Philippe Kahn, Litec, 2000, p. 26;
Loquin, Eric, “Les règles matérielles internationales”. En: Collected Courses of the Hague Academy, vol. 322, 2006, Sect. 503; para una discusión de esta idea, ver: Gaillard,
Emmanuel, Legal Theory of International Arbitration, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp. 46-47.
7 Otro ejemplo de esta percepción erronea de una filosofía transnacional es Bank Mellat c. Helliniki Techniki SA, donde Kerr LJ señaló que: “[d]espite suggestions to the contrary by
some learned writers under other systems, our jurisprudence does not recognise the
concept of arbitral procedures floating in the transnational firmament, unconnected with any municipal system of law” [1984] 1 QB 291, 301.
Emmanuel Gaillard
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2. Consecuencias prácticas de las representaciones
Estas visiones sobre el arbitraje internacional que compiten entre sí, no solamente
nutren un debate teórico, sino que se trasladan en consecuencias bastante prácticas.
Estas influencian no solo cómo los árbitros abordan varios aspectos en un arbitraje
internacional, sino que también a la aproximación tomada por todos los otros
jugadores en el campo, incluyendo las partes, los abogados y jueces nacionales.
Por supuesto, las representaciones tienen consecuencias significativas para los árbitros
y para los arbitrajes que ellos presiden. Por ejemplo, al elegir el Derecho aplicable,8 un
árbitro que se adhiere a la primera representación y se encuentra en México,
considerará se encuentra obligado por las normas de conflicto de leyes del derecho
mexicano. Un árbitro que adopta la visión westfaliana no tendría problemas en elegir,
entre las varias reglas de conflicto de Derecho en juego, la regla de elección del
derecho que considera apropiada al arbitraje en juego. Un árbitro que se adhiere a la
representación transnacional será más propenso a mirar las tendencias internacionales
en la determinación de normas de conflicto de leyes o, en casos apropiados, la regla
que refleja el consenso de las naciones en resolver un tema sustancial particular. Como
el árbitro westfaliano, este árbitro transnacional no se considerará a sí mismo obligado
por las normas de conflicto de leyes mexicanas simplemente porque él o ella se
encuentra en México. No obstante, a diferencia del árbitro westfaliano que se ve a sí
mismo como titular de autonomía ilimitada, un árbitro que adopta la visión
transnacional aprecia las tendencias desarrolladas por la comunidad internacional para
que lo guíe. Mientras que la visión westfaliana está caracterizada por un margen de
imprevisibilidad, la visión transnacional apunta a promover certeza a través de
apoyarse en principios mayoritarios y rechazar idiosincrásicas o anticuadas reglas de
Derecho.
Este ejemplo de la elección del derecho aplicable al fondo de la controversia ilustra los
efectos de largo alcance que las representaciones pueden tener en los árbitros y cómo
ellos a la vez tienen un impacto significativo en el resultado del arbitraje mismo. Lo
mismo es verdad para todos los otros jugadores en el campo del arbitraje
internacional.
Para tomar otro ejemplo, estas representaciones influyen en gran manera a las Cortes
nacionales. Por ejemplo, cuando a una Corte se le pide que ejecute un laudo arbitral
que fue anulado en el país del lugar del arbitraje. Las cortes nacionales que adoptan
una visión monolocal considerarán un laudo otorgado en México como un laudo
8 Para una discusión detallada de las consecuencias de las representaciones del arbitraje
internacional en el procedimiento aplicable y las reglas de Derecho, ver: Gaillard,
Emmanuel, Legal Theory of International Arbitration, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, pp. 93-134.
El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia
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mexicano, incluso si ninguna de las partes proviene de México y lo tratarán como si
fuera un fallo local otorgado por una corte mexicana. Consecuentemente, si el laudo es
anulado en México, no hay nada que reconocer en otro Estado.
Las cortes con una visión westfaliana no se adherirán necesariamente a la forma en
que un laudo emitido en México es tratado por el ordenamiento jurídico mexicano. Las
cortes no considerarían la determinación de una corte mexicana de que un laudo
emitido en México no es válido; por ejemplo, por un error de los árbitros de cumplir
con una regla procedimental local, como si tuviera un efecto legal territorial absoluto.
Las cortes de los demás países considerarían que son libres de hacer sus propias
determinaciones sobre si el error debería conllevar la anulación del laudo como un
instrumento legal vinculante. Por lo tanto, las cortes inglesas podrían ejecutar un laudo
arbitral que las cortes mexicanas han anulado.
Las cortes que se adhieren a la tercera visión de representación transnacional aceptan
el mismo resultado pero por diferentes razones. Ellas buscarán qué se considera como
un laudo válido por los estándares internacionales, como aquellos establecidos en la
Convención de Nueva York. Su adherencia a estos estándares internacionales no
sugiere que estas Cortes no ejercitan ningún control sobre el reconocimiento del laudo
en su propio ordenamiento jurídico. Por lo contrario, la Convención de Nueva York ha
preservado la discreción de todo ordenamiento jurídico de decidir, por sí mismo, si es
que un laudo cumple o no con las condiciones de reconocimiento y ejecución.9 En este
sentido, los ordenamientos jurídicos nacionales continúan dándole forma al arbitraje
internacional tanto por su adherencia a estándares colectivos como desarrollando
jurisprudencia nacional sobre arbitraje cuando ejercitan su discreción dentro de esos
estándares.
III. EL ROL DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
Debido a su rol crucial en el desarrollo del arbitraje internacional durante los últimos
cincuenta años, la Convención de Nueva York de 1958 provee una útil muestra de la
pregunta de si es que el arbitraje internacional puede ser visto como un sistema
transnacional de justicia.
Las reglas establecidas por la Convención de Nueva York representan un movimiento
colectivo de pro-ejecución de parte de la comunidad internacional. A pesar de la
aproximación relativamente directa de la Convención sobre la promoción de la
9 Desde un punto de vista procedimental, el Art. III de la Convención de Nueva York
establece que "[e]ach Contracting State shall recognize arbitral awards as binding and enforce them in accordance with the rules of procedure of the territory where the award
is relied upon").” (énfasis agregado). En otras palabras, los estándares de acuerdo con
los cuales un laudo “será” (shall) reconocido son aquellos del Estado donde el reconocimiento y ejecución sea invocado.
Emmanuel Gaillard
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ejecución al limitar los motivos de revisión para una ejecución de laudo arbitral, esta
ha sido interpretada por algunos como creador de una jurisdicción jerárquica entre
ordenamientos jurídicos nacionales que revisan laudos. Esta interpretación no solo no
tiene fundamento en el texto de la Convención, sino que también es contraria a los
objetivos fundamentales de la Convención.
Un defensor de esta idea, Michael Reisman, quien ha argumentado que la Convención
de Nueva York crea una “arquitectura normativa” de arbitraje internacional, que otorga
competencia a “dos niveles de competencia de revisión, haciendo una distinción entre
las llamadas jurisdicciones ‘primarias’ o del ‘lugar’ y jurisdicciones ‘secundarias’ o ‘de
ejecución’”.10 Esta visión sugiere que la Convención establece, por un lado, una
jurisdicción principal, aquella de la del lugar del arbitraje – sin importar los otros
criterios adoptados por la Convención sobre el derecho elegido por la partes para que
rija el arbitraje – y, por otro lado, una jurisdicción secundaria (o jurisdicciones
secundarias) en el lugar (o lugares) de ejecución.
En realidad, el objetivo de la Convención de Nueva York es mucho más sencillo. Es
facilitar el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, no para otorgar
competencia relativa a ordenamientos jurídicos nacionales. La idea de que la
Convención de Nueva York pondría al lugar del arbitraje en el tope de una jerarquía
jurisdiccional para finalidades de ejecución es contraria a sus objetivos
fundamentales.11 Si la interpretación es aceptada, cambiaría el enfoque del laudo
mismo, que es la materia objeto de la Convención, y del proceso judicial que vincula al
laudo en el país donde fue dictado, e iría en contra de uno de los mayores logros de la
Convención de Nueva York. En efecto, hay que recordar que los redactores de la
Convención buscaban abolir el requerimiento del doble exequátur, que regía la
ejecución bajo la Convención de Ginebra sobre la Ejecución y Reconocimiento de
Laudos Arbitrales Extranjeros de 1927. Hasta 1958, los laudos tenían que ser
aprobados por las cortes de la sede del arbitraje antes de que pudieran ser ejecutados
en otro lugar. Por lo que la Convención de Geneva de 1927 reconoció el “país de
origen” como poseedor de competencia principal en determinar si un laudo era válido.
En ese momento, este pudo organizar al mundo en una jurisdicción primaria, aquella
del sitio, y una jurisdicción secundaria. Los redactores de la Convención de Nueva York
quisieron precisamente alejarse de este sistema anti-ejecutorio y adoptar un sistema
en el que la revisión de laudos para su ejecución sea limitada a motivos definidos en la
10 Reisman, W. Michael y Richardson, Brian, “Tribunals and Courts: An Interpretation of the
Architecture of International Commercial Arbitration”. En: Albert Jan van den Berg (ed.), ICCA Congress Series 16, Geneve 2011, Kluwer Law International, p. 25.
11 Es también contrario a la letra de la Convención, que pone a la sede y al derecho bajo el que el laudo será otorgado, en el mismo nivel. Ver el artículo V(1)(e) de la Convención.
Por lo tanto, si la Convención fuera a ser vista como si estuviese asignando jurisdicciones
entre países, lo cual no hace, habría creado jurisdicciones primarias (plural), no una jurisdicción primaria.
El arbitraje internacional como un sistema transnacional de justicia
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Convención.12 La abolición del doble exequátur ha sido masivamente aplaudida desde
1958 como un gran paso a un sistema pro-ejecución. El hecho de que los redactores
de la Convención se alejaron de la noción de que la sede del arbitraje es de alguna
manera el país controlante, no sugiere que ningún Estado tenga control sobre el
proceso arbitral; más bien, ellos cambiaron la autoridad de revisión de laudos para
ejecución a los Estados al lugar (o lugares) de ejecución.
Por esta razón, la Convención no hace mención alguna sobre el alcance de la revisión
de laudos arbitrales para efectos de anulación en el sitio del arbitraje. No dice, por
ejemplo, que la sede debe tener un máximo de cinco, seis, o siete motivos para anular.
No existe una violación de la Convención si, por ejemplo, las Cortes en los Estados
Unidos revisan un laudo por “desconocimiento manifiesto de la ley” con ocasión de
anular un laudo otorgado en los Estados Unidos. Si, por otro lado, un Estado fuese a
revisar el “desconocimiento manifiesto de la ley” de un árbitro con fines de ejecutar un
laudo que se encuentre dentro de los ámbitos de la Convención, estaría en violación de
la Convención.
Por el contrario, la Convención no previene al Estado de la ejecución de ser más
permisivo sobre los motivos establecidos en la Convención que representan el estándar
máximo de revisión aceptable bajo la Convención cuando a un país se le pide que
reconozca y ejecute un laudo arbitral.13 Si un Estado revisa los méritos de la disputa,
viola la Convención. Si un Estado utiliza un motivo diferente que aquellos estipulados
en la Convención para denegar la ejecución, viola la Convención. Pero si un Estado
decide ejecutar laudos de acuerdo a estándares más liberales, está libre para hacerlo.
Más específicamente, la Convención no prohíbe a un Estado de ejecutar un laudo que
ha sido anulado en la sede del arbitraje o en el país del cual surge la ley que gobierna
12 Ver por ejemplo Art. VII (2) de la Convención de Nueva York que establece que “El
Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las cláusulas de arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejarán de
surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que
la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos”. 13 Este hecho se aclarece por la más favorable provisión de la Convención de Nueva York
que expresamente provee que las Cortes deben prestar atención a las leyes domesticas que sean más favorables que la Convención: “1. Las disposiciones de la presente
Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al
reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que
pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.” Un número de
Cortes domesticas han ejercido esta discreción al aplicar provisiones más favorables de Derecho doméstico. Ver: Gaillard, Emmanuel, “The Relationship of the New York
Convention with Other Treaties and with Domestic Law”. En: Gaillard, Emmanuel y Di
Pietro, Domenico (eds.) Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, Camerún, Mayo, 2008, en pp. 70-71 y 76-86.
Emmanuel Gaillard
FORSETI
18 Número 1
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el arbitraje.14 Por lo tanto, cualquier posición tomada por las cortes de la sede del
arbitraje con respecto a la validez del laudo arbitral no tiene un efecto vinculante en
otros ordenamientos jurídicos.
La aceptación generalizada de la Convención de Nueva York por los Estados evidencia
un alejamiento del paradigma tradicional que otorga una discreción injustificada a la
sede del arbitraje. Al darle algo de discreción a los ordenamientos jurídicos nacionales,
al lugar (o lugares) de ejecución, de revisar laudos arbitrales, la Convención parece,
por lo menos, acomodar la representación westfaliana del arbitraje internacional. Pero
la Convención es primordialmente una declaración de los estándares globales
dominantes a los que Estados contratantes aceptan adherirse, estableciendo las
fronteras dentro de las que ellos tendrán que ejercer su discreción. De esta manera, la
Convención ejemplifica la actividad normativa y colectiva de los Estados en los que la
legitimidad y validez del orden jurídico arbitral trasnacional se encuentra anclado.
14 Para un análisis más detallado sobre la ejecución de laudos arbitrales anulados en el sitio
en relación a las tres representaciones del arbitraje internacional, ver: Gaillard, Emanuel,
“The Representations of International Arbitration”. En: New York Law Journal, 4 de octubre de 2007.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
William W. Park *
En el presente artículo, William W. Park explora las diferentes posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la incorporación de partes no signatarias en el arbitraje internacional. Se analizan las teorías del consentimiento implícito y el desconocimiento de la personalidad jurídica. De este modo, se presenta un claro e íntegro análisis que intenta solucionar uno de los principales dilemas de los árbitros en el arbitraje internacional.
* Profesor de Derecho de la Universidad de Boston. Editor General de International
Arbitation. Presidente de la Corte de la London Court of International Arbitration (LCIA), Miembro del International Council for Commercial Arbitration (ICCA). Copyright © William
W. Park 2008. Publicado en Multiple Party Actions in International Arbitration, Oxford University Press, 2009.
William W. Park
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No Signatarios y el Arbitraje Internacional:
El Dilema del Árbitro
1. Introducción
1.01 Al igual que un romance consumado, el arbitraje se basa en el consentimiento.1
Un acuerdo entre ambas partes lleva a la renuncia del derecho a invocar la
jurisdicción de los tribunales competentes2.
1.02 Sin embargo, los árbitros pueden conocer casos en los que están involucradas
entidades y personas que nunca firmaron una cláusula arbitral. Académicos del sistema
del civil-law hacen referencia a la "extensión" de la cláusula arbitral. Por su parte,
abogados del sistema del common-law tienden a referirse a esta situación como
“incorporando a los no signatarios".3
1 Un juez estadounidense se refirió al principio "Abecedariano" (es decir, "rudimentario")
de que nadie puede ser obligado a arbitrar si es que no hay un acuerdo para ello. Ver:
InterGen v. Grina, 344 F. 3d 134 (1er Cir. 2003), caso en el que se juzgaron acusaciones de engaño y de prácticas comerciales desleales. InterGen (empresa vinculada con el
gigante de ingeniería Bechtel) buscaba litigar en Massachusetts, mientras que Grina (empresa vinculada con la generadora eléctrica Alstom) invocó una cláusula arbitral que estaba
incluida en las órdenes de compra de turbinas de gas ejecutadas por entidades dentro de los dos grupos. En un dictamen de gran erudición, el juez Selya rechazó la petición para
obligar el arbitraje. 2 Ver: Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 10 de junio, 1958, 575 U.N.T.S. p. 159 [en
adelante, la Convención de Nueva York], art. II; la Ley Federal de Arbitraje de EE.UU. § 2; la Ley de Arbitraje Inglesa de 1996 § 5; La Loi fédérale sur le droit international privé (Ley
de Derecho Internacional Privado de Suiza) [en adelante PILA], art. 178; Nouveau code de procédure civile de Francia (Nuevo Código de Procedimiento Civil francés) [en adelante NCPC], artes 1484 y 1502;. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional ("CNUDMI") Ley Modelo de Arbitraje, artículo 7. El Arbitraje de inversión basado en un tratado podría ser visto como una excepción, ya que las reclamaciones
relacionadas con la expropiación o la discriminación contra extranjeros podrían interponerse en virtud de tratados de inversión y acuerdos de libre comercio sin existir un
contrato entre el inversionista y el Estado receptor. Ver: Zachary Douglas, The Hybrid Foundations of lnvestment Treaty Arbitration, 74 Br. Y.B. INT'L L. p. 151 (2003), Jan Paulsson, Arbitration Without Frivity, 10 ICSID Rev. p. 232 (1995); Guillermo Aguilar
Alvarez & William W. Park, The New Face of lnvestment Arbitration, 28 Yale J. Int’l L. p. 365 (2003).
3 Ver: Alan Rau, Scott, “Consent to Arbitral Jurisdiction: Disputes with Non-signatories”, En:
Multiple Parties Actions in International Arbitration, Oxford University Press, 2009, p.69; John M. Townsend, Non-Signatories in International Arbitration: An American Perspective,
13 ICCA Congress Series p. 359 (Kluwer Law International 2007); Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations (2005); William W. Park, “The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction”. En: 13 ICCA Congress Series p.55 (2007).
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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1.03 Pocas expresiones reflejan con precisión lo que sucede cuando los árbitros
escuchan reclamos por o contra una persona que nunca firmó el contrato
correspondiente. "Extensión" de una cláusula arbitral puede sugerir establecer un derecho
más allá de la esfera de los que han acordado arbitrar. Sin embargo, el consentimiento
(incluso implícito de las circunstancias) sigue siendo la piedra angular de arbitraje, por lo
menos por los árbitros que valoran el rigor intelectual y la integridad analítica.
1.04 Del mismo modo, "incorporar a los no signatarios” puede inducir al error al dar a
entender que se necesitan firmas para crear compromisos para arbitrar, cuando muchos
sistemas jurídicos desarrollados reconocen los compromisos no firmados para arbitrar.
1.05 Al determinar quiénes consintieron el arbitraje, los jueces normalmente intentan
basarse en reglas ya establecidas por su propia jurisdicción, ya sea en las normas de
conflicto de leyes, o en los estándares sustantivos para la determinación de la validez del
contrato. De cualquier manera, las cortes comienzan con el sistema legal establecido de
la cual extraen su autoridad.
1.06 En el arbitraje internacional, sin embargo, el génesis del poder de decisión no se
deriva de un sistema jurídico único. El arbitraje surge de la decisión de las partes de que la
controversia no debe ser decidida por tribunales nacionales. Aunque varios países
apoyan el proceso arbitral (reconociendo los acuerdos y los laudos), los litigantes mismos
constituyen el tribunal arbitral y por lo general son quienes establecen las reglas
sustantivas a ser aplicadas en el arbitraje.
1.07 ¿Cómo deben abordar los árbitros la tarea de vincular a las que podrían llamarse
partes "menos-que obvias"? ¿Qué normas deben aplicarse cuando un miembro de un
grupo de sociedades busca unirse (o evitar) a un arbitraje sobre la base de un contrato
firmado por su empresa afiliada? ¿Qué rol (si es que hay alguno) deben jugar las
normas internacionales elaboradas en el curso de otros arbitrajes así como otros casos
similares? El objetivo modesto de este trabajo radica en sugerir puntos analíticos de
partida en la exploración de estas y otras preguntas.
II. Partes “Menos obvias”
A. Los fundamentos
1. Un espectro de enfoques
1.08 Tradicionalmente, la adhesión de una parte adicional a un procedimiento
arbitral es justificable por motivos tales como agencia aparente, levantamiento del
velo, alter ego, y por estoppel4 y puede ser solicitada por signatarios o no
4 Un conocido caso americano presenta cinco teorías que vinculan a los no signatarios: (1)
la incorporación por referencia, (2) la asunción, (3) la agencia, (4) levantamiento de
velo/alter ego, y (5 ) estoppel. En virtud de los hechos del caso, el tribunal rechazó cada
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signatarios. Buscando llegar a los recursos financieros de un accionista importante,
los demandantes a veces entablan arbitrajes contra la sociedad matriz. Por el
contrario, los demandados en procesos judiciales estadounidenses buscan a menudo el
arbitraje como una forma de escapar de la imprevisibilidad percibida de los veredictos
de un jurado.
1.09 Para los árbitros, las solicitudes de adhesión a un arbitraje por parte de no
signatarios crean tensión entre dos principios: el mantenimiento de la naturaleza
consensual del arbitraje, y la maximización de la eficacia práctica de un laudo al
vincular a éste a las personas relacionadas. Llevado al límite de la lógica, cada
principio va en una dirección opuesta al otro. Resolver la tensión usualmente
implica las dos doctrinas que se mencionan a continuación: el consentimiento
implícito y el desconocimiento de la personalidad jurídica.
1.10 La formulación varía de un sistema jurídico a otro. Sin embargo, la mayoría de las
causales de vinculación se refieren a (1) consentimiento implícito o (2) desconocimiento
de la personalidad jurídica5. En cada caso, debe existir un acuerdo de arbitraje.
Sin embargo, el efecto de dicho acuerdo se extiende más allá de los sujetos
nombrados como signatarios, en función de una conducta que sugiere la aceptación
del acuerdo por parte de otra persona o que justificaría que se sobrepase el velo
societario de la entidad firmante.
2. Consentimiento implícito
1.11 Acuerdos de todo tipo pueden ser inferidos de la conducta. Una pareja cenando en
un restaurante de lujo, consumiendo con gusto un cordero mientras disfrutan de un
Cheval Blanc Saint-Emilion de 1982, se encontrará obligada a pagar los precios
exorbitantes del chef, incluso sin haber recibido una oferta formal y aceptado la
misma. Del mismo modo, dos empresas pueden actuar de una manera que
razonablemente observadas puedan interpretarse como un compromiso para arbitrar
disputas.
1.12 La jurisdicción arbitral basada en el consentimiento implícito implica que un no
signatario podría esperar razonablemente verse obligado (o beneficiado) por un acuerdo
de arbitraje firmado por otra persona, tal vez por una relacionada. En tales circunstancias,
no hay injusticia cuando los derechos y obligaciones arbitrales se infieren de la conducta.
teoría por ser insuficiente para obligar a la matriz en virtud de un acuerdo de arbitraje
firmado por su filial. Ver: Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Ass’n, 64 F.3d 773,
776 (2d Cir 1995). Para una perspectiva institucional, Ver: Whitesell, Anne-Marie, Non-Signatories in ICC Arbitration, 13 ICCA Congress Series p. 366 (2007).
5 Ocasionalmente, los argumentos también pueden basarse en el consentimiento "considerado", una noción un tanto resbaladiza que para los efectos del presente trabajo
se pueden agrupar mejor con el consentimiento implícito.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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1.13 El consentimiento implícito se centra en las intenciones verdaderas de las partes.
Basándonos en supuestos, extendidos por gran parte del derecho contractual, el
“vinculado” nos hace extender el paradigma básico del consentimiento mutuo a aquellas
situaciones en las que el acuerdo se manifiesta en el comportamiento de las partes y no se
encuentra escrito.
3. El desconocimiento de la personalidad jurídica
1.14 A diferencia del consentimiento implícito, el desconocimiento de la personalidad
jurídica se construye sobre factores como el fraude o la infracapitalización.
Independientemente de la intención de las partes, la persona jurídica formal que firmó la
cláusula arbitral desaparece, y es uno o más de sus accionistas quienes responden por
las obligaciones asumidas. Al cesar su existencia legal independiente (para fines de
arbitraje), la empresa firmante le traslada a su propietario o afiliadas sus derechos y
obligaciones relacionados con el arbitraje.
1.15 Para ilustrar este concepto, un empresario podría negociar activamente un contrato
de compra que contiene una cláusula arbitral, pero a último momento hace que este sea
firmado por una empresa de su propiedad y controlada por él. Una solicitud de extensión
de la cláusula arbitral para que incluya al empresario podría fundamentarse en la noción
que el comprador y el vendedor tenían la intención que el empresario fuese parte del
acuerdo.
1.16 Ahora, supongamos que el empresario no tuvo ningún papel en la negociación y
ejecución del contrato, pero se apropió indebidamente de activos de la empresa para su
uso personal. Si dichas transacciones fraudulentas convierten a la sociedad en un
cascarón, un árbitro podría justificar mirar más allá de la empresa, en dirección a su
propietario, independientemente de lo que las partes habían deseado originalmente.
Para efectos prácticos, la empresa simplemente dejaría de existir, dejando al empresario
como parte de la cláusula arbitral.
4. Superposiciones conceptuales
1.17 En la práctica los argumentos a favor y en contra de la vinculación de no
signatarios se superponen. Un solo patrón de hechos podría prestarse tanto para el
desconocimiento de la personalidad jurídica como para encontrar el consentimiento
implícito. La manipulación fraudulenta por parte de la matriz a una subsidiaria
infracapitalizada podría justificar el desconocimiento de la personalidad jurídica, así como
también descubrir que la subsidiaria actuó meramente como agente para la compañía
matriz, quien era la verdadera parte contratante.6
6 Ver: Caso de la CCI No. 5730 ("Orri"), donde un magnate griego naviero engañó
conscientemente a sus contrapartes al organizar actividades personales en varias
William W. Park
FORSETI
24 Número 1
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1.18 Tal superposición puede conducir a centrarse en "el resultado correcto" en lugar
del rigor analítico. Los buenos árbitros, sin embargo, deberán resistirse a la tentación
del razonamiento descuidado, el cual puede desacreditar el proceso arbitral.
1.19 La interrelación de las teorías que afectan a las partes no signatarias podría ser
ilustrada por el siguiente escenario, en el que la participación de la matriz en la
negociación del contrato podría dar lugar a conclusiones diferentes de las que se
derivan de la ejecución del contrato. Dos compañías de ingeniería acuerdan trabajar
juntas en un proyecto de construcción, una como contratista principal y la otra como
subcontratista. Su contrato contiene una cláusula arbitral. Después que la relación
entre ambas empresas se deteriora, el sub-contratista reclama el pago por el trabajo
supuestamente realizado bajo la dirección del contratista principal. Una demanda
arbitral sería presentada no sólo contra el contratista principal (el cual se encuentra
al borde de la quiebra, coincidentemente), sino también en contra de su accionista
principal, el cual es financieramente más solvente.
1.20 Si el accionista mayoritario de la contratista principal ha participado
activamente en la negociación del acuerdo original, se podría argumentar que la
intención verdadera de las partes (aunque implícita) siempre había sido que la matriz
deba ser responsable del pago de cualquier trabajo adicional. Este argumento sería
reforzado si el subcontratista podría demostrar que basó razonablemente su decisión
de contratar, en la solidez de los recursos financieros de la matriz.
1.21 Vamos a cambiar ligeramente la secuencia de eventos, con la matriz del
contratista principal entrando en escena después de que el contrato ha sido firmado.
Las afirmaciones de la intención verdadera de las partes ya no pueden basarse en
la participación en la negociación del contrato o de la confianza justificable.
1.22 Ahora, desarrollemos un poco más los hechos. Durante la ejecución del contrato,
la matriz ayuda a la filial en la finalización de la gestión y servicios técnicos que
estaban asignados en el contrato al contratista principal. Dependiendo de los
hechos, esto podría indicar que las dos partes habían llegado a un entendimiento
que la matriz se convertiría en una parte del contrato original y de su cláusula arbitral.
1.23 Sin embargo, el consentimiento tácito no sería la única conclusión posible a esa
situación. La matriz podría haber estado prestando esos servicios de manera
contractual, como cualquier empresa no relacionada podría hacer. En tal caso, los
argumentos que la participación de la matriz en el proyecto indicado reflejan
consentimiento implícito a adherirse al contrato original serían muy débiles.
1.24 Como veremos más adelante en este ensayo, no existe una fórmula mágica que le
diga a los árbitros, qué principio legal deben aplicar para determinar la incorporación de
entidades corporativas. Además, la parte no signataria fue mencionada en el contrato
respectivo.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
FORSETI
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un no signatario. Los argumentos a favor del consentimiento implícito implican un
marco jurídico diferente de los argumentos que sustentan el desconocimiento de la
personalidad jurídica. La legislación nacional puede ser usada, sobre todo para el
momento de incorporar a una empresa signataria. Además, a menudo los árbitros
acuden a normas transnacionales establecidas en otros laudos arbitrales, así como
de la ley de la sede del arbitraje y del foro de la ejecución.
1.25 En algunos casos, las preguntas surgen con respecto a la interacción de la ley estatal
y federal, sobre todo cuando la decisión de un árbitro es impugnada en la jurisdicción
ordinaria.7 Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos requiere la aplicación de los
"principios de la ley estatal ordinaria" que rigen la formación del contrato.8 Esto no
debería sorprender, ya que desde hace casi setenta años no ha existido un Derecho
contractual general en los Estados Unidos9. Sin embargo, los principios federales son
considerados en cuestiones regidas por la Ley Federal de Arbitraje10.
B. Una palabra sobre Taxonomía: Acuerdos sin firmar
1.26 El término "no signatarios" sigue siendo útil para las que podrían llamarse partes "menos
obvias" de una cláusula arbitral: las personas y entidades que nunca “firmaron” el papel
pero aun así deben ser parte del arbitraje, en virtud a las circunstancias de la relación
comercial concreta. La etiqueta hace poco daño si se lo invoca, simplemente por la
7 Ver: InterGen v. Grina, 344 F. 3d 134. Frente a una elección entre ley estatal o federal, el
tribunal llegó a la conclusión de que las normas federales eran las apropiadas. 8 First Options v. Kaplan of Chicago, 514 U.S. 938 (1995), en el que se falló que un árbitro
equivocadamente tomó jurisdicción sobre accionistas en base de una cláusula arbitral
firmada por una empresa que era totalmente de su propiedad. Ver: General Elec. Co. v
Deutz AG, 270 F. 3d 144 (3d Cir. 2001), donde se aceptó una excepción a la regla general que establece que la ley federal regula los acuerdos internacionales de arbitraje. Un
fabricante estadounidense demandó a una empresa alemana que garantizaba las obligaciones de su filial en un joint venture para la fabricación de motores de locomotoras.
La cláusula de elección de la ley pertinente (que establecía la aplicación de la legislación
suiza) se consideró inaplicable a la determinación inicial sobre si había habido un acuerdo. Aplicando la ley de Pennsylvania (que gobernó la mayor parte del rendimiento del contrato
así como las negociaciones pre-contractuales), el tribunal llegó a la conclusión de que la cláusula del joint venture fue ambigua. Así, el asunto fue sometido a un jurado que emitió
un veredicto estableciendo que las dos empresas no habían acordado arbitrar. 9 Ver: Erie Railroad v Tomkins, 304 U.S. 64 (1938). Los lectores fuera de Estados Unidos
deben tener en cuenta que el adjetivo "general" califica al sustantivo "common law." Los
estatutos de los tribunales federales y tratados crean una forma de especificación de derecho común para el instrumento que ha de interpretarse, como ocurrió en First National
City Bank v. Banco Para el Comercio Exterior de Cuba ("Bancec"), 462 EE.UU. 611, 613 (1983), discutido en la Parte IV.B infra.
10 Los estados no pueden hacer que la ejecución de los acuerdos de arbitraje sea más
dificultosa que la ejecución de otros tipos de contratos. Así, un estado puede requerir que todos los contratos se escriban en mayúsculas, pero no puede imponer tal obligación sólo
en los acuerdos de arbitraje. Ver: Doctor’s Assoc. v. Casarotto, 517U.S. 681 (1996). Ver: el análisis del levantamiento del velo societario en Bancec, discutido en la Parte IV.B
infra.
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facilidad de expresión, para designar a una persona cuyo derecho u obligación de
arbitrar puede ser real, pero no evidente.
1.27 Empero, el término sigue siendo potencialmente engañoso, dado que puede
sugerir que la falta de la firma por si sola reduce la validez del acuerdo arbitral. De
hecho, muchos sistemas jurídicos no imponen el requisito que los convenios de
arbitraje tengan que ser documentos firmados11. Algunos países reconocen los
convenios de arbitraje pactados incluso oralmente12. Las normas nacionales de arbitraje
suelen reconocer el consentimiento expresado en disposiciones escritas no firmadas13,
como lo hace la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional ("CNUDMI")14. La Convención de Nueva York abarca a los convenios
11 Por el contrario, una firma no siempre vincula al firmante a arbitrar, sobre todo cuando el
fraude o coacción se puede demostrar, o cuando se aplican los regímenes de protección de los consumidores. Además, las firmas pueden ser irrelevantes cuando los tribunales
consideran que la materia de una controversia es "no susceptible de arbitraje" o consideran al
contrato en sí "inconcebible" en razón de las circunstancias especiales que rodean su conclusión.
12 Ver: Ley de Arbitraje de Nueva Zelandia de 1996, N º 99, primer anexo, párr. 7, que se aplica a los arbitrajes realizados en Nueva Zelanda. La sección 6 (a) de la misma Ley se aplica a
los arbitrajes realizados en Nueva Zelanda, a diferencia de las sentencias dictadas en el
extranjero. Acuerdos de arbitraje con consumidores son exigibles sólo si fueron pactados en acuerdos escritos separados (no el contrato principal) después de que haya surgido
una diferencia: Ley de Arbitraje, el artículo 11, en su versión modificada del 09 de octubre de 2007. Un conjunto de reglas separadas se aplica en el segundo anexo
(concerniendo a apelaciones inter alia sobre cuestiones de Derecho), aplicable a los arbitrajes internacionales sólo si las partes así lo acuerdan (opt in) y para arbitrajes no
internacionales en los que las partes no han ejercido el Derecho de optar por la no
aplicación de estas reglas. 13 En los Estados Unidos, la Sección 2 de la Ley de Arbitraje Federal requiere el
reconocimiento de un acuerdo de arbitraje contenida en una disposición "escrita", aunque no firmada. Sección 5 (4) de la Ley de Arbitraje Inglesa define un "acuerdo por escrito" a los
contratos realizados de otro modo que por escrito, pero registradas, ya sea por una de las
partes o de un tercero. El artículo 178 del LDIP/IRRG suizo habla de las comunicaciones que establecen un acuerdo por un texto (“établir la prevue par un texte”/“Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht”). El artículo 1443 del NCPC francés (aplicable al arbitraje nacional) permite que una cláusula arbitral figure en un documento al que el acuerdo principal se
refiere (“un document auquel [la convention principale] se réfère”). 14 Enmiendas al art. 7, adoptadas en 2006, ofrecen dos opciones. La primera prevé que un
acuerdo de arbitraje debe estar en la forma de una cláusula en un contrato o un acuerdo
separado, ambos de los cuales deben ser por escrito. Existe un escrito si su "contenido se registra en cualquier forma, sea o no que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado verbalmente, mediante una conducta o por otros medios." Para evitar cualquier duda, la primera opción incluye como escritos a las comunicaciones electrónicas,
intercambios de escritos de demanda y de defensa, y la incorporación en un contrato por
referencia a un documento que contenga una cláusula arbitral. La segunda opción no se pronuncia sobre la cuestión de la escritura, e incluye sólo una frase (también se incluye
como una introducción a la primera opción) en el sentido de que un acuerdo de arbitraje es "un acuerdo de las partes quienes deciden someter a arbitraje todas o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una definida
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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arbitrales celebrados a través de intercambios de cartas y telegramas no firmados15, y la
jurisprudencia ya ha interpretado la Convención permitiendo la jurisdicción arbitral
generada a través de contratos no firmados, tales como órdenes de compra16.
1.28 Más importante aún, el hecho que un "no signatario” pueda ser obligado a
arbitrar no prescinde de la necesidad de un acuerdo de arbitraje. En cambio, sólo
significa que dicho acuerdo obtiene su fuerza vinculante a través de algún medio
distinto a la formalidad de la firma. El marco legal usual de arbitraje comercial (ya
sea Ley, Tratado, o reglas institucionales) sigue requiriendo la presencia de algún
consentimiento a arbitrar, ya sea expreso, implícito o incorporado por referencia a otros
documentos o transacciones.17
C. El diablo en el detalle: Criterios Relevantes
1.29 El proverbio del diablo en los detalles merodea por los patrones complejos sobre
los hechos subyacentes en la mayoría de las situaciones que podrían justificar la
extensión del convenio arbitral. Los criterios más relevantes para el vinculado no
signatario no son fáciles de identificar ni de aplicar, en parte debido a que los árbitros a
menudo consideran y aplican teorías que se superponen. A menudo, la decisión de
vincular a una parte no signataria se basa en más de un factor, lo que hace recordar la
expresión continental sin faisceau d'índices-"un paquete de criterios".
relación jurídica.” La versión anterior del Art. 7 (que requiere una firma en algunos casos)
fue criticada por ser muy restrictiva, dado que a menudo los partes suelen beneficiarse por form contracts que una de las partes se olvida de firmar.
15 Convención de Nueva York, supra nota 2, art. II (2), define que el "acuerdo por escrito"
puede ser entendido incluido en "una cláusula arbitral en un contrato o un compromiso, firmado por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas".
16 Ver: Sphere Drake Ins. PLC v. Marine Towing, Inc. 16 F.3d 666, 669 (5th. Cir. 1994), en el que se sostuvo que una cláusula arbitral en un contrato no tiene que ser firmada, en base a
un efecto restrictivo dado a la coma que se encuentra después de "un acuerdo de arbitraje
"en el art. II (2) de la Convención de Nueva York. Comparar: Kahn Lucas Lancaster v. Lark Int’l Ltd., 186 F.3d 210 (2d Cir. 1999), interpretando "firmado por las partes" como aplicable
a las cláusulas arbitrales encapsuladas en contratos más amplios, así como a los acuerdos de arbitraje separados.
17 Ocasionalmente uno suele ver referencias fuera de lugar sobre arbitrajes "no voluntarios", particularmente en los Estados Unidos. Esta etiqueta se ha aplicado con un
tono polémico para describir compromisos vinculantes de arbitraje que las partes no
pueden ignorar, y / o cláusulas arbitrales en contratos de consumo o de empleo, donde el consentimiento informado puede estar ausente. El término también se ha puesto de
moda para los esquemas de protección dictadas por las legislaturas estadounidenses como un tipo de mediación anexa a las cortes. Por ejemplo, las regulaciones llamadas "ley limón",
que cubren denuncias contra fabricantes de automóviles, requieren un proceso arbitral por
las reclamaciones sobre los vehículos supuestamente defectuosos, pero permiten la apelación ante el Tribunal Superior. Ver: Mass. Gen. Leyes ch. 90 § 7N1 / 2. El sistema
guarda analogías limitadas al Financial Ombudsman Service británico, cuyas decisiones son vinculantes a las instituciones financieras, pero no a los consumidores. Ver: Adam,
Samuel, Consumer Financial Services in Britain, 3 Eur. Bus. Org. L. Rev. p. 649 (2002).
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1.30 Sin perjuicio de lo anterior, varios factores emergen del análisis de elementos
significativos recogidos de una muestra pertinente de laudos arbitrales. Los siguientes
patrones de hechos aparecen con frecuencia en los casos en que los árbitros vinculan al
arbitraje a partes no signatarias, y que parecen comportarse con las expectativas
razonables de la mayoría de los gerentes de empresas. La siguiente enumeración no
pretende ser exhaustiva, pero sí puede fungir como un conjunto base en el que se puede
iniciar el análisis práctico de pretensiones de incorporación de partes no signatarias al
arbitraje comercial internacional.
1.31 Por lo menos existen cinco escenarios comunes que a menudo se presentan en
los casos en que el análisis conduce a la incorporación de una parte no signataria.
Estos pueden ser enumerados de la siguiente manera:
(1) Participación del no signatario en la formación del contrato18, a veces ligado a la
confusión creada por la mención del “no signatario” en los documentos
contractuales19;
(2) Un solo esquema de contrato que tiene varios documentos20;
(3) Aceptación tácita o expresa del convenio arbitral por la parte no signataria, ya sea
en el arbitraje en concreto21 o en otra situación22;
(4) La ausencia de la personalidad jurídica de la signataria;23 y
18 Caso de la CCI No. 7155, se negó la extensión debido a la ausencia de participación en el
momento de celebrarse el contrato; Ver: Caso de la CCI No. 11160, en el que se incorporó
a una parte no signataria que jugó un rol importante en la formación del contrato. 19 Caso de la CCI No. 5730, donde una corporación que funcionaba como líder del grupo,
intencionalmente creaba y mantenía confusión. 20 Caso de la CCI No. 1434, se extendió la cláusula arbitral basándose en el consentimiento
manifestado por la designación inconsistente de la parte que contrató, en nombre del no
signatario, una serie de contratos. Ver: Caso de la CCI No. 8910, donde se encontraron varios contratos para constituir una única relación contractual.
21 Caso de la CCI No. 4131 (Dow Chemical), se le otorgó a filiales corporativas el beneficio de una cláusula arbitral contenida en contratos celebrados por otro miembro de la familia
corporativa. Comparar: Caso de la CCI No. 6519, se rechazó una petición de empresas del mismo grupo para unirse al arbitraje basándose en el hecho de que el líder del grupo y el
firmante nunca tuvieron la intención de hacerlas parte del acuerdo en su capacidad de
"entidad jurídica independiente." 22 Caso de la CCI No. 7604 y 7610, en el que un demandado no signatario admitió su
aceptación del pacto arbitral. 23 Caso de la CCI No. 5721, donde el firmante no existía como una entidad jurídica
independiente, sino que tan solo era una sucursal de la parte no signataria en el momento
del acuerdo. Comparar: Caso de la CCI No. 3879 (Westland Helicopters), donde los árbitros, por medio de una organización legalmente transparente, lograron tomar jurisdicción sobre
los países árabes que habían creado la organización paraguas del grupo, la cual se consideró como careciente de personalidad legal. El laudo fue posteriormente anulado por el
Tribunal fédéral suizo por haber exceso de jurisdicción, aunque con anterioridad a la entrada
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
FORSETI
29 Número 1
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(5) Fraude o “abuso fraudulento” de la personalidad jurídica24.
1.32 Los primeros tres elementos se relacionan principalmente con el
consentimiento implícito, mientras que los últimos dos versan sobre el velo
corporativo. Para ilustrar la forma en que patrones específicos de datos se apoyan
sobre cualquier decisión de incorporación, se han listado algunos casos en el
Apéndice de este artículo.
III. Normas internacionales
A. Legislación Aplicable
1.33 Cuando se plantea la duda de quién ha acordado arbitrar, los árbitros pueden
enfrentar una situación de "el huevo y la gallina". La parte que defiende la
existencia de un acuerdo (con el no signatario) podría instar a la aplicación de
la Ley aplicable según el propio contrato, a pesar de que dicha designación
sobre la Ley aplicable claramente no era pretendida a relaciones con partes
ajenas al contrato.
1.34 La elección del Derecho aplicable puede presentarse a los árbitros y tribunales en
contextos procesales muy diferentes. Los árbitros deben decidir si el contexto
fáctico y jurídico del litigio permite la adhesión o incorporación a la cláusula
arbitral de una entidad que nunca firmó el contrato (no signatario). Las cortes,
sin embargo, pueden necesitar definir como asunto previo si ellos tienen
jurisdicción para conocer una solicitud con respecto a procedimientos extranjeros
donde una parte pide que un laudo se anule y la otra que acepte la incorporación25.
1.35 Por otra parte, incluso a la hora de abordar cuestiones similares acerca de los no
signatarios, los jueces ordinarios tienen un trabajo mucho más fácil que los árbitros en la
búsqueda de las normas aplicables. Las cortes pueden mirar hacia las normas de conflicto
de leyes o al derecho contractual sustantivo del sistema legal del cual obtienen su
jurisdicción. Por el contrario, los árbitros internacionales no derivan su autoridad de
ninguna jurisdicción en específico. El arbitraje implica una renuncia a la resolución de
en vigor del marco reglamentario suizo actual de arbitraje, el PILA. Ver: Westland Helicopters v Egypt, AOI y Arab British Helicopter Co., XVI YB COM. Arb. p.174 (1991).
24 Caso de la CCI No. 8385, en donde el árbitro encontró una "conducta ilegítima" llevada a
cabo en contra de la parte que solicitó el levantamiento del velo corporativo; 1991 caso ad hoc Suizo en el que el tribunal determinó al abuso como condición básica para el
levantamiento del velo. Comparar: Caso de la CCI No. 10758, en el que el tribunal no encontró pruebas de fraude que podrían justificar el levantamiento del velo corporativo.
25 Tales nociones pueden implicar consideraciones de tratados con respecto a la revisión judicial
"primaria" y "secundaria". Ver: URS Corp. v. Lebanese Co. for Development and Reconstruction of Beirut (Solidere), 512 F. Supp. 2d 199 (D. Del., 2007) (Corte en Delaware
sin jurisdicción para imponer el arbitraje en París); Gulf Petro Trading Company Inc. y otros v. Nigerian National Petroleum Corp. y otros, 2008 WL 62546 (5th Cir 2008) (Corte
en Texas sin jurisdicción para anular un laudo dictado en Ginebra).
William W. Park
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disputas en los tribunales nacionales, con el acuerdo de los litigantes como base a la
autoridad y a la misión de los árbitros.
1.36 Cuando una parte no signataria niega haber dado su consentimiento al arbitraje,
la existencia misma de ese contrato se mantiene en el corazón de la controversia entre
las partes. Un árbitro cuya decisión se basa en una única versión de los hechos
controvertidos (la afirmación de que "X" estuvo de acuerdo para arbitrar) estaría abierto a
la acusación de haber participado en un ejercicio circular, presumiendo el mismo hecho
de que se mantiene abierto a determinación y partiendo de la conclusión impugnada
cuya verdad debe ser evaluada.
1.37 Si "X" nunca aceptó el contrato, no puede haber consentido a la legislación aplicable
o las normas de la sede arbitral. La relevancia de cada uno depende del consentimiento.
Aunque cada sistema jurídico podría afectar la aplicación del laudo, cualquiera sería
problemático para orientar al árbitro en si "X" consintió al arbitraje.26
1.38 Una forma de salir del dilema de los árbitros se encuentra en la búsqueda de
nociones sobre el "acuerdo" independientes de cualquier sistema jurídico nacional
particular. Dichas normas son a menudo usadas en laudos arbitrales y en análisis
académicos, a los que nos abocaremos ahora.
B. Precedentes Arbitrales
1.39 Los precedentes contenidos en laudos arbitrales publicados, complementados por
comentarios académicos, a menudo proporcionan coherencia intelectual y fundamento
práctico para los árbitros que buscan una orientación sobre cuestiones relacionadas con
partes no signatarias. Estas "normas transnacionales" se utilizan como herramientas de
sentido común para el análisis de contratos, distintas a las de la ley aplicable, cuya
aplicabilidad depende de la historia y los argumentos presentados por una de las partes
de la controversia. La aplicación inteligente de estas normas puede mejorar la
predictibilidad en los arbitrajes internacionales.
1.40 Estos precedentes forman parte de un corpus más grande de principios
emergentes, a veces denominado lex mercatoria, que tiene una aplicación más amplia
que las prácticas comerciales derivadas de profesiones específicas27, y son distintas a
26 Con carácter provisional, algunos árbitros podrían considerar la ley de la sede arbitral como
una lex loci arbitri, pero someter a prueba las conclusiones contra los principios de normas
transnacionales que hacen hincapié en la verdadera intención como lo esencial para determinar consentimiento. Uno nota, por supuesto, que la mayoría de las leyes de
arbitraje no se ocupan del consentimiento implícito de ninguna manera significativa. 27 En Alemania, el Bundesgerichtshof consideró que por medio de las prácticas del comercio
de piel de oveja se puede inferir una clausula arbitral. Un comprador de pieles canceló el
contrato y demandó la devolución de los pagos realizados. El vendedor solicitó el arbitraje fundamentándose en un estándar de un "Contrato Internacional de Cueros & Pieles"
mencionado en la correspondencia entre las partes. La Corte consideró que las prácticas
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los principios generales del derecho28. Aunque no son vinculantes en sentido estricto
de un "precedente" en su aplicación por una jurisdicción nacional29, las normas
transnacionales suelen servir una función análoga, ya que representan el contenido
esencial de un laudo que probablemente se use para justificar la decisión de otro30.
Cada vez más, se ve una tendencia entre los árbitros de hacer referencia a laudos
anteriores con el objetivo de distinguir lo que la tradición legal considera obiter
dictum, declaraciones no esenciales para la determinación del caso.31
1.41 Tales normas pueden justificarse como la mejor forma para determinar las
expectativas razonables de litigantes provenientes de distintos ordenamientos
jurídicos. En circunstancias apropiadas, se aplican no porque una autoridad lo
mande, sino por faute de mieux, debido a la falta de una mejor manera de promover
la solución justa de controversias en una comunidad global donde no todos los
actores comerciales aceptan las normas parroquiales de una sola legislación
nacional32.
comerciales pueden dar lugar a un derecho de arbitraje, y envió el caso a la Corte inferior
para determinar si la supuesta práctica existía . BGHZ, Urt. Y, 3 de diciembre de 1993 III ZR 30/91, comentario de Klaus-Peter Berger, Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht p.
465 (1993). 28 Gaillard, Emmanuel, La Distinción des Principes Généraux du Dro que et des Usos du
Commerce International in Etudes Offertes à Pierre Bellet (1991). Ver: W. Laurence Craig, W.
PARK, William & Paulsson, Jan, International Chamber of Commerce Arbitration ch. 35, en pp. 633-639 (3ª ed 2000); Derains, Yves & Schwartz, Eric, Guide to the New ICC Rules of
Arbitration, pp. 242-244 (2 ª ed 2005.); Mustill, Michael, The New Lex Mercatoria, 4 Arb INT'L p. 86 (1988); Peter Berger, Klaus, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria 102-112
(1999); De Ly, Filip, International Business Law and Lex Mercatoria pp. 134-151 (1992). 29 Dentro de una jurisdicción única, una medida de uniformidad se puede imponer desde
arriba hacia abajo para que un caso pueda proveer autoridad para tomar decisiones en
patrones de hechos similares en lo que respecta a una cuestión de Derecho semejante. Como cuestión de teoría, los sistemas de derecho civil tienen una opinión diferente del
precedente. Ver : Code Civil Francés, art. 5, que prohíbe a los jueces pretender establecer
reglas generales: "Il est défendu aux Juges de prononcer par voie de disposición générale et réglementaire sur les provoca qui sont leur soumises ". En la práctica, sin embargo, la
diferencia entre las tradiciones puede que no sea tan grande. Ver: Tallon, Denis, Precedent, en: Dictionnaire de la Culture Juridique pp. 1185-1187 (2003).
30 Ver: Legum, Barton, Definition of Precedent, Symposium on Precedent in International Arbitration, International Arbitration Institute, París, 14 de diciembre 2008. Ver:
Kaufmann-Kohler, Gabrielle, Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse, 23 Arb. Int’l
p. 357 (2007); Cheng, Tai-Heng, Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration, 30 Fordham Int’l L. J. p. 1014 (2007).
31 El énfasis del derecho común de encontrar el "holding" de un caso podría no ser compartido con todas las tradiciones jurídicas. Los juristas franceses, por ejemplo, a menudo leen las
decisiones del Cour de cassation, como si fueran un texto legislativo, sin distinguir las
declaraciones que podrían considerarse dictum al otro lado del Canal de la Mancha. 32 En virtud de las normas de algunas instituciones arbitrales, las consideraciones adicionales
apoyan la aplicación de las normas jurídicas no nacionales. Por ejemplo, el art. 17 (1) del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ("ICC") permite a los
árbitros aplicar "normas de derecho" (no limitadas a los sistemas jurídicos nacionales) que
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1.42 Normas transnacionales, principalmente orientadas a los hechos, y que son
aplicadas para la incorporación de partes no signatarias, extraen su contenido y valor del
consenso tomado de una amplia gama de sentencias ordinarias nacionales y laudos
arbitrales. Estas decisiones tienden a formar un nuevo marco para orientar la toma de
decisiones basada en principios del arbitraje internacional.33
1.43 En algunos casos, tanto las cortes como los árbitros buscan algo parecido a
normas transnacionales para probar la validez de una cláusula arbitral, sobre todo
cuando una parte busca una “vía de escape” mediante provisiones “parroquiales” de una
Ley nacional. Este enfoque transnacional ha sido aceptado en Francia por la Cour de
cassation, que apoya firmemente un estándar internacional para determinar la validez
de una cláusula arbitral,34 y también pueden encontrarse en decisiones nacionales de
otras jurisdicciones.35
C. Consentimiento presunto.
1.44 Las referencias a "sustitutos" para el consentimiento a veces sirven como frases para
explicar la incorporación en situaciones en que los árbitros o tribunales consideren que
determinen como “apropiadas”. Este enfoque se recomienda a sí mismo en ausencia de un acuerdo claro entre las partes, que es precisamente la situación en el presente
procedimiento. 33 En algunos casos, los árbitros prueban sus conclusiones contra la ley propuesta como más
favorable para la parte que pierde. Por ejemplo, un árbitro que levanta el velo societario por encima de las objeciones de un accionista no signatario demandado, podría revisar el
resultado bajo el marco normativo propuesto por el accionista mismo para fundamentar
argumentos en contra de la incorporación. Por otro lado, un tribunal inclinado a rechazar la aplicación de la extensión de la cláusula arbitral podría examinar sus conclusiones
tentativas con referencia a la ley sugerida en los escritos presentados por el demandante que exige la incorporación.
34 Ver: Muncipalité de El Mergeb v. Dalico, Cass. 1e civ., 20 de diciembre de 1993, Rev. Arb.
p. 116 (1994), se sostiene que la cláusula arbitral era "legalmente independiente del contrato principal en el que se contenía. . . y su existencia ha de ser determinada por la voluntad
común de las partes sin la necesidad de una referencia a una ley nacional " ( " C'est d'après une règle matérielle du droit international de l'arbitrage de Me cláusula compromisoria est indépendante juridiquement du contrat director qui la contient. .. et Que son existenceo et son efi cacité s'apprécient d'après la comuna Volonté des partes, sans qu'il soit neceser de se référer à une loi étatique "). Id. en p. 117 Ver: T. Hascher, Dominique, Complex Arbitration: Issues in Enforcement and Annulment Actions of Arbitration Awards under French Law, en Multiple Parties in International Arbitration, Oxford, 2009, p. 375 Parte I.
35 Ver : Rhône Méditerranée v Achille Lauro, 712 F. 2d 50 (3d. Cir 1983), sobre la validación de una cláusula de arbitraje que contravenía la ley italiana y que no tuvo en
cuenta las cláusulas que exigían un número par de árbitros incluso si se tenía una provisión
para tener un árbitro dirimente. El tribunal sostuvo que un compromiso de arbitraje se consideraría "nulo de pleno derecho" en virtud de la Convención de Nueva York sólo si fuese
defectuoso por razón de "una defensa reconocida a nivel internacional, tales como la coacción, el error, el fraude, o la renuncia", o cuando fuese contrario con alguna política
fundamental del Estado foro del arbitraje.
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existe un acuerdo de arbitraje36. Sin embargo, la doctrina nunca debería aceptar la
sugerencia que el consentimiento se ha convertido de alguna manera en irrelevante.
1.45 Propiamente entendido, el “consentimiento presunto" funciona simplemente como
una manera de objetivar el consentimiento en patrones de hechos en los que existe
un acuerdo, a pesar que las formalidades tradicionales puedan estar ausentes o poco
claros. Las circunstancias de la relación entre las partes se verán como "equivalentes"
a un acuerdo (tal vez un contrato “backdoor”), incluso si la conducta se configura
plenamente dentro de los contornos de la doctrina clásica del contrato.37 Tal enfoque
puede ser útil, pero nunca debe reemplazar el análisis de quien accedió a qué.
1.46 Las analogías con consentimiento presunto aparecen en otras áreas de la ley, donde
los tribunales establecen distinciones entre el consentimiento subjetivo y objetivo.
Varios años atrás, el Tribunal fédéral suizo fue llamado a decidir cuándo partes
"acordaron estar en desacuerdo" tal que el plazo para demandar se activase. Al
hacerlo, el tribunal distinguió entre el consentimiento como una cuestión de hecho
(tatsächlich) y el consentimiento como una cuestión de derecho (objektiv).38
1.47 Como veremos más adelante, la operación de "consentimiento presunto" podría
ser ilustrada por dos figuras jurídicas diferentes: la doctrina estadounidense de "estoppel" y
los principios franceses relacionados con contratos coligados. La primera permite a los
tribunales dirigir el arbitraje con respecto a los hechos íntimamente entrelazadas
con una causa de acción sujeta a arbitraje. En la segunda, el marco procedimental
36 Ver: Rau, supra nota 4. 37 Otras áreas del derecho proveen situaciones análogas en las que un patrón de
comportamiento será considerado equivalente a otro. Por ejemplo, los tratados de inversión suelen extender una protección de conducta contra el país anfitrión sobre conductas
equivalentes a la expropiación, aunque no haya ocurrido una confiscación en sentido estricto. Una expropiación "progresiva" podría ser implementada por medio de políticas
tributarias discriminatorias, acoso regulatorio, o por medio de procesos de quiebra
ingeniados con la finalidad de forzar a inversionistas extranjeros a que abandonen sus activos. Ver: Reisman, Michael & Sloane, Robert, Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation, 2003 Br. Y.B. Int’l L. p. 115 (2004); Edsall, Rachell, Indirect Expropriation under NAFTA and DR-CAFTA, 86 B.U. L. Rev. p. 931 (2006); Burns H. Weston, “Constructive Takings” under International Law: A Modest Foray into the Problem of “Creeping Expropriation,” 16 Va. J. Int’l L. p. 103 (1975).
38 Vekoma v Maran Carbón, Tribunal fédéral, Civil Division I, 17 de agosto 1995, 14 ASA
Bull. p. 673 (1996); comentario de Phiippe Schweizer. Un contrato de venta tenía una provisión para arbitrar en la CCI bajo la condición de que las pretensiones sean
presentadas dentro de los 30 días después de haber fallado las negociaciones. Un laudo otorgado bajo el fundamento de una pretensión presentada en mayo de 1992 fue
impugnado por ser inoportuno. El demandado aseguró que las negociaciones se
frenaron en enero y no en abril como lo alegaba el demandante. Enfocándose en la voluntad y el entendimiento de las partes, la Corte anuló el laudo bajo el razonamiento
de que el freno de las negociaciones (acuerdo a no estar de acuerdo) ocurrió en enero como materia de norma legal (Konsens objektiv) sin importar la intención subjetiva
(Konsens tatsächlich). Id. en p. 678, Sección C-3-c de la decisión.
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de la demanda seguirá la transferencia de derechos sustantivos a lo largo de una
cadena de compradores y vendedores. En cada caso, las expectativas razonables de
las partes requieren que el arbitraje se imponga en virtud de hechos que se pueden
asimilar a consentir justamente.
1. Estoppel
1.48 Cuando la esencia de una demanda está relacionada a un contrato que requiere de
arbitraje, un signatario puede ser excluido (Estopped) de hacer valer la inaplicabilidad
de una cláusula arbitral. Este tipo de Estoppel equitativo se ilustra con un caso de un
contrato de suministro y servicios entre los dos grupos de empresas que trabajaron juntas
para construir una planta de energía en Arabia Saudita.39 Algunos miembros de cada
grupo firmaron contratos que contenían cláusulas arbitrales, mientras que otros
firmaron contratos que no contenían dicha cláusula. Alegando que los contratos habían
sido inducidos a través de representaciones incorrectas sobre el trabajo a realizar, los
demandantes reclamaron por daños y perjuicios en los tribunales contra las filiales no-
signatarias de las empresas que habían firmado los acuerdos correspondientes.
1.49 El tribunal ordenó que se realice el arbitraje, bajo el razonamiento de que los
demandantes no podían "valerse del contrato cuando le es favorable (…) pero repudiar
el contrato y su cláusula arbitral cuando creen que les es perjudicial."40 Por lo tanto un
signatario de una cláusula arbitral no podrá rehusarse al arbitraje con un no-signatario
cuando la esencia de la disputa esta entrelazada con o se deriva del contrato que
contenga la cláusula arbitral.41
1.50 Otro ejemplo reciente puede encontrarse en un caso sobre distribución de bebidas
en Illinois. El contrato de distribución principal (nivel superior) contenía un pacto arbitral,
pero no en los subsiguientes contratos de concesión de la sub-distribución (segundo
nivel)42. Alegando resolución injustificada del contrato por ventas a terceros, (un
supuesto incumplimiento de obligaciones contractuales del contrato de distribución
original), el sub distribuidor inició una acción judicial contra el fabricante. A pesar de la
ausencia de una cláusula arbitral en el contrato de sub-distribución, el tribunal ordinario
suspendió el juicio y ordenó la realización de un arbitraje.43
39 Fluor Daniel Intercontinental, Inc. v General Electric Co., Inc N º 98-Civ. 7181 (PST),
1999 WL 637236 (SDNY 1999). 40 1999 WL 637236 en *6, que establece una teoría de estoppel "alternativa". 41 Ver: Sunkist Soft Drinks v Sunkist Growers, 10 F. 3d 753 (11th Cir 1993.); JJ Ryan & Sons
v Rhône Poulenc Textil SA, 863 F. 2d 315 (4th Cir 1988). 42 Southern Illinois Beverage v. Hansen Beverage Co., 2007 WL 3046273 (SD Ill 2007). 43 Sucesores con interés presentan otra ilustración del principio. Una cláusula arbitral firmada
por el difunto puede vincular a sus herederos. Ver: In re Ford Motor Co. & Gillespie Motors,
220 S.W.3d 21 (Tex App. 2006), donde una viuda se vio obligada a arbitrar el contrato de venta de un vehículo motorizado cuando presentó una demanda como representante de
sus hijos menores (como también de la masa hereditaria), alegando un incumplimiento de
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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1.51 Se debe tener precaución en relación con el Estoppel, dada la aplicación confusa
que se le da. El Estroppel arbitral es distinto del Estoppel promisorio (promesas que
inducen a acciónes que serían perjudiciales si no se cumplen), Estoppel equitativo
(preclusión de hacer valer derechos frente a quien justificadamente se basó en la
conducta), y por Estoppel de garantías (preclusión por el que un asunto decidido en una
acción no puede ser litigado de nuevo en otro juicio que implica las mismas partes)44.
Inherentes a todo uso del término es la noción que la justicia exige que se prohíba un
camino particular, sea ese camino prohibido la excepción de una promesa, la afirmación
de los derechos, la re litigación de cuestiones jurídicas, o (en el caso del Estoppel
arbitral) negación de beneficios y cargas de una cláusula arbitral.45
2. Contratos coligados
1.52 En Francia, una larga lista de casos apoya el principio que los derechos y
obligaciones del arbitraje siguen a la acción en sí misma como derivado de los
acuerdos en "cadena", sobre transferencia de propiedad. Como señaló una
autoridad, el principio sirve para conectar una obligación sustantiva con su marco
procesal.46
1.53 La doctrina fue confirmada en un interesante caso de la Cour de cassation a
principios de 2007, relacionado a una serie de transferencias derivadas de un contrato
que preveía un arbitraje en Filadelfia47. Una empresa belga había contratado con
una empresa norteamericana la compra de chips electrónicos. Dicha empresa
norteamericana tenía a su vez un contrato con una empresa coreana. Los chips iban
la garantía en una volcadura accidental. Comparar: Peltz v. Sears, Roebuck & Co., 367 F.
Supp. 2d 711 (ED Pa. 2005), donde una pareja murió por exposición al calor en Filadelfia, cuando Sears Roebuck no reparó su acondicionador de aire. Bajo una teoría de estoppel, el
albacea fue obligado a arbitrar en virtud de una cláusula en el contrato de mantenimiento, no sólo el recurso interpuesto en representación de la masa hereditaria, sino también la
acción de muerte injusta en nombre de los herederos. En las tradiciones continentales, las
analogías se pueden encontrar en el concepto francés de terceros "opposabilité." 44 Derivado del francés antiguo "estouper" el verbo se hizo "to stop" en Inglés. En el francés
moderno el término aún sobrevive como "étouper", utilizado en el sentido de "tapar" o "calafatear" en cuanto a los agujeros de un barco o en un barril. Ver : III Le Grand Robert de la Langue Française p. 302 (ed. Alain Rey. 2001).
45 En el derecho civil, para analogías equiparables al estoppel. Ver : Gaillard, Emmanuel, L'Interdicción de se contredire au detriment d'autrui comme principe général du droit du commerce international, Rev. Arb. p. 241 (1985); Pinsolle, Philippe, L'preclusión reconnu en France de manière autonome, note on Cass. 1e civ., 6 de julio de 2005 (Golshani v.
Gouvernement de la République d'Islamique Irán), Rev. Arb. p. 993 (2005). 46 François-Xavier de tren, L'arbitraje est action directe: à propos de l'arrêt, ABS du 27 mars
2007, Gaz. Pal. (21 de noviembre y 22 de 2007). Colocando a la decisión en un contexto, el
profesor Train señala, " Elle[la cadena de la doctrina de transacciones] fixe le régimen procesal de l'obligation. . . qui, à titre ce, ne saurait en principe en être dissociée".
47 Business Systems Société Alcatel (ABS), Société Alcatel Micro Electronics (AME) et Société AGF v Amkor Technology et al, civ Cass 1e., 27 de marzo 2007, JCP [2007] I 168, No. 11,
comenta Christophe Seraglini; JCP [2007] II 10118, comenta Catalina Golhen.
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a ser usados por la filial francesa de la compañía belga para producir terminales
telefónicas. El proveedor coreano aparentemente necesitaba la aprobación de la
empresa belga, la cual fue gestionada por la filial francesa del vendedor americano,
introducido en el escenario para la conveniencia de la compañía belga.
1.54 Cuando los chips resultaron defectuosos, el comprador demandó una indemnización
ante un juzgado comercial francés. El recurso fue interpuesto contra el vendedor
americano, sus subsidiarias, y el proveedor coreano. Los demandados afirmaron
que la cláusula arbitral excluía los procedimientos judiciales. La Cour d'appel y la
Cour de cassation estuvieron de acuerdo con la posición de los demandados. El
consentimiento para arbitrar expresado en el acuerdo inicial siguió a lo largo de la
cadena de transacciones.
1.55 Por otra parte, la compañía belga, al aceptar a las dos filiales en el proyecto
(aparentemente para facilitar la aprobación del fabricante de chips coreano) les
confirió el beneficio de la cláusula arbitral firmado por las matrices. El consentimiento
mutuo para arbitrar se deriva de su aceptación en la operación en el momento en que
el proveedor coreano recibió la aprobación.
IV. La Lex Societatis
A. Levantamiento del Velo Corporativo
1.56 En un modelo económico de libre mercado, la existencia de un velo jurídico que
separa a las empresas y sus accionistas ha constituido durante mucho tiempo un
principio fundamental de las transacciones comerciales, sean estas transfronterizas o
dentro de una sola jurisdicción. En consecuencia, los laudos arbitrales generalmente
sólo son vinculantes entre las empresas que acordaron arbitrar. Otros miembros de la
familia societaria (matriz, filial o vinculadas) no perderían su proverbial "día en corte"
simplemente porque una cláusula arbitral ha sido firmada por una entidad dentro de un
grupo empresarial.
1.57 Este principio general concuerda con las expectativas comerciales de la mayoría de
los gerentes de empresas, y no presenta sorpresas injustas. Los terceros que contratan
con empresas están conscientes que los límites del flujo de responsabilidad corporativa
surgen de los principios establecidos por el lugar de constitución de la empresa, a veces
llamado la sede corporativa o siège.48
1.58 Sin embargo, esta regla no es absoluta. La mayoría de los sistemas jurídicos
sofisticados ignoraran la personalidad jurídica en situaciones de conducta abusiva por
parte de los accionistas tales como el fraude o la subcapitalización. Algunos países hablan de
48 En algunos casos, los grupos supranacionales adquieren personalidad jurídica de tratados
internacionales, como es discutido, infra, en relación con el caso Westland Helicopters.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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"responsabilidad civil extensiva" (extension du passif) para describir situaciones
excepcionales en las que los propietarios responderán por las deudas sociales.
1.59 En distintos países, las doctrinas aplican conceptos análogos, aunque con
diferentes etiquetas y formulaciones. Los abogados anglosajones hablan de "piercings"
(penetrar) o "lifting" (levantar) el velo entre los accionistas y la sociedad.49 Los abogados
francófonos tienden a referirse al abus du droit (abuso de derecho), que permite las
demandas contra los accionistas mayoritarios por abusar de sus derechos de propiedad.50
La judicatura alemana invoca nociones de Durchgriff, o "tomar a través" de la
corporación.51 Usando una metáfora óptica, la pérdida de la personalidad jurídica hace
que la empresa sea transparente y no opaca.
1.60 El levantamiento del velo corporativo puede ser invocado para justificar
jurisdicción sobre una filial corporativa52 o la responsabilidad de una empresa por las
deudas sustantivas de otra.53 Esto no significa, sin embargo, que los árbitros que se
incorporan a una matriz no signataria deban (o deberían) encontrar al accionista
responsable de las obligaciones de la subsidiaria. Ocasionalmente, la incoroporación
podría justificarse en el consentimiento, como cuando una matriz se compromete a
arbitrar sobre la base de contratos firmados por su filial.54 A pesar de que ambas
entidades han acordado someterse al mismo procedimiento de arbitraje, el árbitro podría
determinar que ninguna de las empresas es responsable de las obligaciones de otra.
49 Para bien o para mal, la expresión "levantamiento del velo societario" ha tomado diferentes
significados en diferentes contextos. Por ejemplo, en discusiones sobre el arbitraje de
inversión a veces aplica el termino en conexión con el derecho de un accionista de demandar por pérdidas sufridas por una empresa del Estado anfitrión que ha sufrido
expropiación directa, en casos como los de Barcelona Traction, Light & Power Ltd. (Bélgica v. España, Second Phase), 1970 CIJ p. 3 (5 de febrero 1970), 1970 WL 1 (CIJ), y
Elettronica Sicula SpA (ELSI) (U.S. v. Italia), 1989 CIJ p. 15, 1989 WL 139016 (CIJ). 50 Para los oídos no franceses, la noción contiene una ambigüedad delicada. Aunque "le droit"
hace referencia a la "ley", " un droit " o " “les droits" indica "un derecho" o "derechos." En
este contexto, el abuso por parte de los accionistas sobre la personalidad jurídica corporativa implica el mal uso de "un droit"-el derecho de la responsabilidad limitada.
51 El concepto surge de durch ("a través") y greifen ("apoderarse"). Ver: Tribunal fédéral suizo, decisión 4C.327/2005, 24 de noviembre del 2006 I. Zivilabteilung.
52 Incluso en lo que respecta a las filiales de entidades extranjeras, los principios
estadounidenses pueden ser aplicados en determinaciones jurisdiccionales. En: Taca International Airlines v. Rolls Royce de Inglaterra, 15 NY 2d 97, 102 (1965), un tribunal de
Nueva York tomó jurisdicción sobre una compañía británica, sobre la base que su filial en Delaware era "un simple departamento" de su casa matriz.
53 Ver: Blumberg, Phillip, Strasser, Kurt, Georgakopoulos, Nicholas & Gouvin, Eric, Blumberg
on Corporate Groups ch. 6 (2d ed. 2005); Phillip 1. Blumberg, The Multinational Challenge to Corporation Law pp. 78-96 (1993).
54 Ver: Fluor Daniel v General Electric, discutido en un texto en las notas adjuntas número 40-42 supra, donde el estoppel permitió que un demandado no signatario se beneficie de una
cláusula arbitral firmada por una filial.
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1.61 Por otro lado, una empresa podría ser responsable de las obligaciones de otras, sin
sujetarse necesariamente al mismo mecanismo de solución de controversias que
figura en la obligación primaria. El garante responde por las deudas de la matriz, pero
podría negociar una cláusula de elección de jurisdicción en el instrumento de garantía
(X garantiza a Y) a pesar de que el préstamo que está garantizado (Y toma
prestado de Z) contiene una cláusula arbitral. La existencia de tales mecanismos
de selección de jurisdicción separados no dice nada acerca de su sabiduría.
B. El lugar de constitución
1.62 Los accionistas pueden ser excluidos de la existencia separada de una empresa
cuya forma corporativa se ha abusado a través de fraude o descapitalización deliberada.
El accionista puede haber saqueado los activos de las filiales.55 En tales circunstancias,
es necesario dejar de reconocer la forma corporativa, que presume que los accionistas
reciban ganancias sólo a través de dividendos legítimos y/o aumento del valor de las
acciones.
1.63 Esto no significa que los árbitros pueden poner en entredicho la existencia legal de
la empresa simplemente porque sus activos resultan inadecuados a sus obligaciones.
El dinero puede haberse perdido por una mala gestión o incluso por mala suerte. Los
acreedores de una empresa siempre corren el riesgo que la empresa pueda llegar a la
insolvencia por las vicisitudes del comercio o la ineptitud de los ejecutivos.
1.64 Cuando los argumentos para la incorporación se basan en doctrinas elaboradas en
relación con la personalidad de la empresa (en lugar de un consentimiento tácito), el
punto de partida del análisis reside en la ley del lugar de su constitución.56 La ley que
llevó a la compañía a la existencia serviría lógicamente como el ordenamiento jurídico al
que las partes contratantes buscan orientación para cuestiones relacionadas con la
personalidad jurídica. Así, el lugar de constitución de la filial ha servido tradicionalmente
como un punto de partida para determinar el alcance de una personalidad jurídica.
1.65 Esta lex societatis generalmente rige las cuestiones relacionadas con el alcance de
su existencia legal. Tomar la normativa del lugar de constitución para orientación sobre la
55 Además, la extensión de la jurisdicción arbitral sobre una sociedad matriz puede estar
basada en algún defecto en las formalidades corporativas, lo que resulta en una falta de
personalidad jurídica ab initio para la entidad presunta que firmó el convenio arbitral. 56 En algunos sistemas federales surgen preguntas acerca de si la fuente de la ley
correspondiente se encuentra en principios federales o de las reglas de subdivisiones
políticas. Ver Bancec, 462 EE.UU. 611, 613 (1983), discutido en la nota 59 infra. En cualquier caso, las normas aplicables son las de la legislación nacional (en el sentido de la
deriva por el gobierno) en lugar de la práctica transnacional.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
FORSETI
39 Número 1
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personalidad jurídica es una práctica respaldada por el derecho interno de muchos
centros de arbitraje.57
1.66 Además de servir como punto de partida para el análisis de la personalidad jurídica,
la ley del presunto lugar de constitución también puede servir como un punto final. Por
ejemplo, un demandante puede afirmar que una corporación subsidiaria nunca fue
debidamente constituida bajo las leyes de su supuesta sede social. Si esa afirmación
puede probarse, no habría ninguna necesidad de mirar a los principios transnacionales.
El caso habría terminado debido a la falta de personalidad jurídica en virtud de la ley que
supuestamente le dio existencia legal a la compañía.
1.67 Cuando los árbitros miran a la legislación nacional, la interacción entre la ley
estatal y federal puede ocasionalmente generar tensiones. Por ejemplo, en los Estados
Unidos la constitución y existencia de las empresas normalmente se rige por la ley del
Estado de constitución. No obstante, las entidades controladas por gobiernos extranjeros
han sido sometidas a un estándar federal para el levantamiento del velo societario. Al
fallar sobre un intento por parte de Cuba para cobrar dinero de un banco cuyos activos
había confiscado, la Corte Suprema de los EE.UU., en el conocido caso Bancec, aplicó los
principios de equidad "comunes al derecho internacional y el common law federal" para
permitir que el valor de los activos expropiados sean acreditados contra las deudas
contraídas por una carta de crédito.58
1.68 En algunas circunstancias, los árbitros también aplican las normas
transnacionales que determinan la personalidad jurídica de acuerdo con un enfoque
de sentido común que evita las normas de una entidad subnacional, buscando
una comparación a la legislación nacional o a un consenso entre los laudos
arbitrales internacionales. Dichas normas tienen un papel especial en lo que
57 En los Estados Unidos, el Restatement (2D) of Conflicts of Laws § 307 (1971), establece que "la
ley local del estado de constitución se aplicará para determinar la existencia y el alcance de
la responsabilidad de un accionista hacia la corporación por las cuotas o contribuciones y hacia sus acreedores por las deudas sociales. "En Francia, la vida empresarial se rige por la
ley de la sede de la empresa. Ver : Répertoire Dalloz De Droit International, Tomo III, Société, ch. 1, Sección 2, art. 2, § § 99-114 (Hervé Synvet): " [Les] droits et des associés obligaciones. . . nécessairement obéit à une loi unique. . . celle du siège social." En Suiza, el artículo 154 de la
PILA establece que las empresas se rigen por la ley con las cuales están organizadas ("le droit de l'Etat en vertu duquel elles sont organisées").
58 First National City Bank v Banco Para el Comercio Exterior de Cuba ("Bancec"), 462 U.S.. 611, 613 (1983). Al permitir una compensación, el tribunal reconoció la evidente injusticia
que resultaría si Cuba pudiese alegar inmunidad soberana para frustrar la indemnización por
expropiación, pero aun así cobrar una carta de crédito emitida a su instrumentalidad. La Corte estipuló dos contextos que justificaron la salida de las reglas normales que limitan la
responsabilidad de los accionistas: (1) cuando el control de una entidad por otra crea una relación de principal y agente, y (2) cuando el respeto por la personalidad jurídica
tendería a "beneficiar al fraude o la injusticia. " Id. en 629-630.
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respecta a las entidades supranacionales creadas por tratado internacional ,59 o
cuando el lugar de constitución tiene reglas inadecuadas para proteger a terceros
que son víctimas de abusos de las empresas.
1.69 Tales casos probablemente seguirán siendo la excepción y no la regla. Los
argumentos a favor del levantamiento del velo corporativo se hacen más tenues en el
contexto de relaciones comerciales regulares (en contraste con las acciones de
responsabilidad civil extracontractual),60 que incluyen peticiones para ampliar el
poder del arbitraje mediante el levantamiento del velo societario de una parte
contratante. Además, en la mayoría de los casos la aplicación de principios nacionales
y transnacionales de levantamiento del velo corporativo comparten contornos
generales comunes, que difieren en el énfasis y no en principio básico.61
V. La Doctrina del “Grupo de Sociedades”
A. El caso de Dow Chemical
1.70 La mayoría de discusiones académicas abordan la adhesión de no signatarios con
alguna referencia a la llamada doctrina del “grupo de sociedades” elaborada hace casi
un cuarto de siglo en Francia.62 En el caso líder, Dow Chemical v. Isover St. Gobain,63
59 Por ejemplo, en el caso de Westland Helicopters, XVI YB Com. Arb. pp. 174-181 (1991), el
tribunal arbitral buscó analogías sobre asociación en los principales sistemas jurídicos para determinar personalidad corporativa.
60 Al establecer que la doctrina del alter ego era inaplicable en reclamaciones contractuales, una Corte estadounidense notó esta diferencia entre reclamaciones contractuales y
extracontractuales: "En un caso contractual, el acreedor ha voluntariamente hecho
negocios con la filial. Si el acreedor quiere hacer responsable a la casa matriz por las deudas de la filial, puede contratar para ese fin." Ver: Subway Equip. Leasing Corp. v
Sims ( en Re Sims), 994 F. 2d 210, 218 (5 ª. Cir 1993) (citando a Estados Unidos contra Jon-T Chems, Inc. 768 F. 2d 686, 694 (5 ª. Cir 1985)). Ver: Andreas Lowenfeld,
International Litigation and the Quest for Reasonableness: Essays in Private International
Law. 105 (1996). 61 Cabe señalar que algunos autores sugieren que los árbitros normalmente dispensen con
una decisión sobre la ley aplicable. Ver : Hanotiau, Bernard, L'arbitraje et les groups de sociétés, Gaz. Pal. p. 6 (18 de diciembre y 19, 2002). Tales generalidades deben ser
leídas en contexto. La mayor parte de incorporaciones de no signatarios se justifican sobre la base de los contornos del consentimiento, no sobre el rechazo de la personalidad
corporativa. En este mismo artículo, el profesor Hanotiau explica que los árbitros suelen
basar sus decisiones jurisdiccionales sobre lo que ellos perciben como "la voluntad común de las partes" visto en el contexto de la matriz de hechos de la disputa y lo que ellos
perciben como prácticas comerciales aplicables: “la volonté commune des parties, en prenant également en considération les usages du commerce internationale” Ver :
PHILIPPE Fouchard, Emmanuel Gaillard, y Berthold Goldman, Traitéde L'Arbitraje Comercial International, § 502, que sugiere incorporación "por la voluntad de las partes" ("des cas où cette extension pouvait se justifier par la volonté, au moins implicite, des partes") .
62 Ver: Wilske, Stephen, Shore, Laurence & Ahrens, Jan-Michael, The Group of Companies Doctrine: Where is it Headed?, 17 Am. Rev. Int’l Arb. p. 73 (2006); Sandrock, Otto,
Arbitration Agreements and Groups of Companies, 27 Int’l Law. p. 941 (1993).
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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una matriz estadounidense (Dow USA) y su subsidiaria francesa (Dow France)
procuraron beneficiarse de una cláusula arbitral contenida en acuerdos que las filiales
(Dow AG y Dow Europe) habían firmado con empresas cuyos derechos fueron
transferidos a Isover St. Gobain. Dado que la parte que rechazaba la incorporación
(Isover St. Gobain) ya había aceptado arbitrar de conformidad con las clausulas
relevantes que vinculaban a Dow AG y a Dow Europe, la cuestión fundamental era si
esta se vería obligada a honrar ese compromiso con respecto a las compañías que
deseaban participar en el procedimiento arbitral.
1.71 Al rechazar la pretensión de Isover St. Gobain de negarle un lugar en el proceso
arbitral a Dow USA y a Dow Europe, el tribunal arbitral citó varios indicios de la
intención común de las partes y enfatizó que la cláusula arbitral era autónoma del
acuerdo principal. Por lo que las partes habían de demostrar haber aceptado, ya sea el
contrato entero (incluyendo la cláusula arbitral) o el convenio arbitral mismo.64
1.72 Dow Chemical supone que la parte que buscó estar incluida debió haber estado
involucrada en las etapas iniciales y finales de la transacción: la negociación y la
celebración del contrato, como también en su ejecución y terminación. La participación
en la ejecución del contrato no parece recibir significancia cuando esta es aislada de
cualquier otro elemento, como la negociación.65 Autoridades académicas han
enfatizado que un no signatario debe jugar un rol en la creación del contrato
(negociación y celebración) como también su ejecución (performance).66
63 Dow Chemical v. Isover Saint Gobain, Caso de la CCI No. 4131, Laudo Provisional, Sept.
23, 1982, JDI p. 899 (1983), comentario Yves Derains. Una versión Inglesa del caso
puede ser encontrada en: Jarvin, Sigvard & Derains, Yves, I Recueil des sentences arbitrales de la CCI: 1974–1985, at p. 146, con citas relevantes en p. 149, primer párrafo
entero. El laudo fue confirmado por la Cour d’Appel de Paris, Oct. 21, 1983, Rev. Arb. p. 98 (1984). Ver: Poudret, Jean-François & Besson, Sébastien, Droit Comparé de l’Arbitrage International p. 227 (2002); Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations (2005); Jarrosson,
Charles, Conventions d’Arbitrage et Groupes de Sociétés, en The Arbitration Agreement: Its Multifold Critical Aspects, ASA Bull., Special Series No. 8 p. 209 (Dec. 1994).
64 Ver: laudo de Dow Chemical (JDI p. 899, en p. 904 (1983)), tomando en cuenta que en un caso similar no se había establecido que Company X hubiera aceptado la cláusula
arbitral si hubiese firmado el contrato directamente. 65 El original en Francés hace referencia a “la commune volonté des parties . . . telle qu’elle
résulte des circonstances qui ont entouré la conclusion et caractérisé l’exécution puis la ésiliation des contrats où elles fi gurent . . . .” JDI p. 899 (1983), comentario Yves Derains. La cita aparece en p. 901, primer párrafo entero. Después el mismo laudo
menciona “la conclusion, l’exécution ou la résiliation” usando el disyuntivo “ou” (o) en vez del conjuntivo “et” (y). Ver: p. 904, tercer parrafo en la parte D, concerniendo a “Le
groupe des sociétés.” El disyuntivo “ou” (o) parece haber sido un error tipográfico. El
texto anterior deja claro que el tribunal consideró todos los tres momentos como relevantes: negociación, ejecución y terminación. Los párrafos siguientes hacen claro que
la aceptación de la cláusula arbitral misma es lo que cuenta. 66 En conexión con relaciones de matriz/filial, un autor argumenta, “[S]eules sont liées par
le contrat et la clause d’arbitrage les sociétés qui ont participé à la conclusion et à
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1.73 El sentido común explica el énfasis que se le da a la participación en las primeras
etapas de la relación entre las partes. Normalmente, al momento en que los contratos
están siendo negociados y celebrados, las partes interiorizan quién vendría a ser
obligado. Una entidad dominante no debería ser permitida a retirarse de la relación,
particularmente cuando la negociación produjo confianza en la otra parte.
B. No signatarios que consienten
1.74 En Dow Chemical, el no signatario no cuestionó el arbitraje, sino que deseaba
unirse a un proceso ya iniciado por sus afiliadas. El no signatario pudo demostrar que
“la aplicación de la cláusula arbitral (…) contiene la intención común de las partes.”67
La parte que resistía el arbitraje, había, de hecho, aceptado arbitrar la materia objeto
de la controversia. La única cuestión era si podría ser obligada a honrar ese
compromiso de arbitraje con respecto a los vinculados de las empresas con legitimidad
para demandar.
1.75 Cuando un no signatario solicita arbitrar contra un signatario, el umbral para
extender la cláusula arbitral podrá ser puesto en un nivel menor que su lugar habitual,
en el caso de que una de las partes nunca haya abandonado su derecho de presentar
alegatos o defensas en cortes que normalmente tendrían competencia sobre las partes
y/o su controversia.68 El signatario que resiste la incorporación del tercero podrá
argumentar que nunca aceptó arbitrar con el afiliado particular que busca ingresar al
proceso. El argumento tiene algo de fuerza, no obstante, resulte limitado en su
naturaleza. La parte que resiste sí aceptó que controversias relacionadas con la
materia en cuestión sean resueltas por la vía arbitral.69
l’exécution de la convention.” (“Las únicas entidades obligadas por el contrato y la cláusula arbitral son las empresas que han participado en la conclusión y la ejecución del
acuerdo”). Hanotiau, supra nota 62, en la p. 16, parra. 54(5). 67 Ver: laudo Dow Chemical (JDI p. 899, at p. 904 (1983)); en el Francés original: “cette
application [de la “clause compromissoire” mencionada más temprano en el mismo
párrafo] est conforme à la volonté des parties.” Versión en Inglés en Jarvin & Derains, supra nota 64, en la p. 152.
68 No signatarios consintieron al arbitraje no solo en Dow Chemical sino que también en la decisión de Jaguar, conocida en la literatura por eximir transacciones de consumidores
internacionales de esquemas de protección franceses. Société V 2000 v. Société Project
XJ 220 ITD et autre, Rev. Arb. p. 245 (1996), comentario Jarrosson, Charles. Es importante hacer mención que el no signatario (Jaguar France) buscó arbitrar y que
estuvo involucrado en la transacción (venta de un automóvil hecho a pedido) desde su comienzo.
69 Una versión algo análoga sustenta la Regla 21.1(h) del London Court of International
Arbitration (“LCIA”) Arbitration Rules, que permite que un tribunal arbitral adhiera a terceros que han consentido por escrito. El mecanismo del LCIA es directo, por supuesto,
derivado del carácter explícito de la provisión. Ver: Winstanley, Adrian, Multiple Parties, Multiple Problems: A View from the London Court of International Arbitration, en este
volumen en la p. 213, Parte IV.B.1.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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1.76 En contraste, si una aplicación es hecha para vincular un no signatario,
normalmente esta carecerá del fundamento mismo de la competencia arbitral. La parte
que busca ser vinculada podría argumentar que nunca acepto arbitrar con nadie, por lo
que requerirá que los árbitros busquen una clara manifestación de consentimiento.
1.77 Consecuentemente, los árbitros y jueces suelen establecer distinciones sobre lo
que quizás pueda ser llamado “no signatarios que consienten” (que buscan arbitrar) y
“no signatarios que no consienten” (que resisten el arbitraje). Es fácilmente entendible
la justificación de dejar que una parte voluntariamente se una a un proceso arbitral,
que lo opuesto. Una de las partes de la controversia normalmente no sería permitida
que busque reparación bajo un contrato que contenga una clausula arbitral sin que se
acuerde con la otra parte (si lo desea) los beneficios del acuerdo de la provisión
arbitral. Normalmente, a una parte no se le permitiría regirse bajo un contrato que
contiene una cláusula arbitral sin que se le dé a la otra parte los beneficios de dicha
cláusula, si es que así lo desea.
1.78 Esto no quiere decir que un “no signatario que consiente” siempre tendrá éxito
en adherirse al proceso, sino que simplemente la extensión de la cláusula arbitral de
acomodar un no signatario que consiente se mantiene diferente de la adhesión de una
parte que no lo desea. El escrutinio y la evidencia debe ser más grande cuando se
atenta forzar (en vez de permitir) la adhesión por un no signatario. Al adherir un no
signatario, la evidencia del consentimiento normalmente requerirá circunstancias
especiales.70
1.79 Tanto razones de policy como consideraciones prácticas hacen difícil comparar
una situación en la que un no signatario sí quiere arbitrar con una en la que el no
signatario no quiere arbitrar. En el último caso, los inconvenientes de tener procesos
paralelos deben ser sopesados contra consideraciones compensatorias de imponer el
arbitraje a entidades que claramente no desean participar. Cuando el no signatario
nunca ha consentido al arbitraje, un rigor más analítico y la duda deben ser utilizadas
antes de que la extensión sea ordenada. El fundamento mismo de la competencia
arbitral está libre prima facie.
1.80 En esta conexión, las cortes y árbitros regularmente distinguen entre (i) la
existencia del consentimiento a arbitrar y (ii) el alcance de ese consentimiento. Esta
última distinción es hecha tanto ratione materiae y ratione personae. Cuando la
existencia de una cláusula general con términos generales ha sido admitida, es lugar
común para las cortes y árbitros permitir que no signatarios que quieran entrar al
proceso de arbitraje lo hagan con el fin de evitar procesos paralelos duplicativos.71
70 Blessing, Marc, Extension of the Arbitration Clause to Non-signatories, en The Arbitration
Agreement: Its Multifold Critical Aspects, ASA Bull., Special Series No. 8 p. 160 (Dec.
1994). 71 Ver: Halcot Navigation Ltd. Partnership v. Stolt-Nielsen Transportation Group, 491 F.
Supp. 2d 413, 417 (S.D.N.Y. 2007), donde el dueño de un navío había firmado un
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Cuando las reclamaciones yacen dentro del ámbito del contrato relevante, el tercero
dispuesto a adherirse le es regularmente otorgado el derecho de “montarse” en la
cláusula arbitral misma.72 En algunas instancias, esto resulta en una “levantamiento del
velo defensivo” en la que un demandado en una acción judicial (usualmente frente a
un jurado estadounidense no deseado73) busca el beneficio de la cláusula arbitral.
C. El impacto en la práctica
1.81 Ninguna discusión de la doctrina del grupo de empresas estaría completa sin
preguntar qué tan seguido sus principios conllevan a la incorporación de no signatarios
en la práctica, tanto frente a tribunales arbitrales como por cortes nacionales. Aunque
las generalidades se mantienen problemáticas por la escasez de decisiones reportadas
asequibles, casos y laudos disponibles indican que a la fortuna de la doctrina no le ha
ido bien.
1.82 Dos destacados académicos examinaron una muestra aleatoria de arbitrajes en
los que el criterio del “grupo de empresas” fue considerada. En solamente un cuarto
(25%) de los casos analizados, el tribunal extendió la cláusula arbitral a no
signatarios.74 Sin perjuicio de que los datos siguen siendo insuficientes para permitir
cualquier tipo de conclusiones firmes (por lo menos sin tener más información sobre
los hechos de los casos citados), el estudio indica una tasa relativamente baja de éxito
en incorporar a partes al arbitraje por medio del criterio del “grupo de empresas”.
Invocar la doctrina no presenta ningún shibboleth para abrir las puertas a la adhesión.
contrato de charter temporal. La parte que tomo el charter firmó un contrato de viaje con
otra empresa. Tanto a la empresa que tomó el charter así como a la empresa que firmó el contrato de viaje se les reconoció legitimidad para demandar en un proceso arbitral al
dueño del navío. Ver: Redmon v. Society & Corp. of Lloyds, 434 F. Supp. 2d 1211 (M.D. Ala. 2006) (acción de cobertura en el cual los dos deudores y la Society of Lloyd’s
pudieron beneficiarse de la cláusula arbitral en el contrato); Sunkist Soft Drinks v. Sunkist
Growers, 10 F.3d 753 (11th Cir. 1993) (disputa por la licencia de una marca comercial en el cual tanto al licenciante como su matriz se les permitió arbitrar).
72 Una variación de este esquema puede ser encontrada en la decisión histórica de Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444 (2003),en la cual la Corte Suprema
estadounidense permitió la incorporación de varios demandantes frente a un único demandado, a pesar de que el demandado nunca aceptó arbitrar con todos ellos en un
proceso consolidado. En ese caso, cada demandante (los prestatarios) habían aceptado
arbitrar con un demandante (el prestamista), y los demandantes no tenían ningunos intereses adversos aparentes inter se que pudiesen causar una carga especial por la
incorporación. 73 Ver: Fluor Daniel Intercontinental, 1999 WL 637236 (S.D.N.Y. Aug. 20, 1999) (arbitraje
de una disputa de construcción en la que una matriz corporativa no signataria permitió
que se invoque la cláusula arbitral). 74 Poudret, Jean-François & Besson, Sébastien, Droit comparé de l’arbitrage international
paras. 253–254 (2002; 2d ed. 2007), publicado en Inglés como Comparative Law of International Arbitration. Ver: Comentario de Yves Derains en conexión con el laudo de la
CCI No. 7155 (1993), JDI p. 1037 (1996).
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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Por lo contrario, no signatarios normalmente serian adheridos bajo principios comunes
como fraude, consentimiento implícito y falta de personalidad jurídica.
1.83 Fuera de Francia, pocos sistemas legales le han dado bienvenida a la doctrina del
grupo de empresas. La decisión inglesa en el caso de Peterson Farms75 fue clara en su
rechazo, estableciendo que el acercamiento de un tribunal arbitral a la aplicación de la
doctrina estaba “seriamente defectuoso” y concluyó que “donde un acuerdo arbitral (o
el contrato en el que está contenido) es sujeto de Derecho Inglés… un tribunal arbitral
de la ICC no tiene competencia para aplicar la doctrina del ‘Grupo de Empresas’.” 76
1.84 Similarmente, cortes suizas y árbitros en Suiza han generalmente rechazado la
incorporación de no signatarios basada en la doctrina del grupo de empresas,77 como
también lo han hecho cortes en los Estados Unidos.78
1.85 Actitudes judiciales hacia la doctrina del grupo de empresas toman un rol más
directo cuando un laudo es presentado para ser confirmado, reconocido, o anulado;
eventos en los que la mayoría de árbitros no serán indiferentes. Habiendo una
ausencia explícita en elección de derecho extranjero, la mayoría de las cortes a las que
se les pide que ejecute un laudo extranjero, instintivamente aplicarán sus propias
nociones contractuales para examinar alegaciones de que la parte que perdió había
aceptado estar obligada.
75 Peterson Farms Inc. v. C & M Farming Ltd. [2004] EWHC 121, [2004] 1 Lloyd’s L. Rep.
603, 2004 WL 229138, 7(4) Int’l Arb. L. Rev. p. 111 (2004), Q.B. Div., 2004. Una
diferente línea de análisis quizás hubiese justificado la decisión de la corte por motivos relacionados a daños indirectos, prohibiendo laudos por pérdidas incurridas por filiales
corporativas. En cambio, la corte tomó la oportunidad de expresar desaprobación general
de la doctrina. La compra de aves de corral de una corporación de Arkansas, resultó en pérdidas cuando se notó que las gallinas estaban infectadas con gripe aviar. Aves
compradas por una sola entidad en el grupo del comprador fueron usadas para la crianza de aves de compañías filiales dentro del grupo. Los árbitros otorgaron daños por todas
las aves, incluyendo aquellas que eran propiedad de filiales corporativas del comprador.
El vendedor apeló el laudo con el fundamento de que el tribunal no tenía competencia para escuchar demandas de entidades no nombradas como partes en el acuerdo
relevante. 76 [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603, at 604. 77 Ver: Saudi Butec Ltd. v. Al Vouzan Trading et al, 14 ASA Bull. p. 496 (1996); Caso de la
CCI No. 4401, in Jarvin & Derains, supra nota 64, at p. 153; Caso de la CCI No. 4504
(1985), JDI p. 1118 (1986). La doctrina fue de nuevo refutada en X Ltd. v. Y & Z SpA,
Tribunal fédéral, Agosto 19 2008 (Case 4A_128/2008/ech), involucrando una garantía dada por la compañía matriz de un parte. Ha sido sugerido que el Tribunal fédéral suizo
en el 2003 expresó algo de simpatía por la doctrina al sostener un laudo en contra del accionista controlador de dos compañías libaneses que habían contratado a una
compañía de construcción para trabajos de construcción en Líbano. El accionista había
repetidamente intervenido en la negociación, ejecución y terminación del contrato. Sin embargo, la corte paro corta de promover la doctrina o de expresar desaprobación de la
decisión de 1996. 78 Ver: Sarhank Group v. Oracle Corp., 404 F. 3d 657 (2d Cir. 2005). Esta cita va después
de la siguiente.
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1.86 Esto no debe ser sorprendente. Excepto cuando la personalidad jurídica es
completamente desconocida (como en el caso del fraude), ningún sistema legal
civilizado ejecutará un laudo sin primero determinar que la parte que perdió aceptó el
proceso arbitral.79
VI. Conclusión
1.87 Al determinar si un no signatario debería ser incorporado a procesos
internacionales, los árbitros usualmente miran a las teorías relacionadas con el
consentimiento implícito y a la falta de personalidad jurídica. Normas transnacionales,
vistas desde decisiones publicadas en casos significativos, toman cada vez más el
carácter de un tipo de precedente arbitral.
1.88 Cuando la incorporación de un no signatario es argumentada a partir del
consentimiento implícito, estas reglas o teorías reducen la circularidad inherente a la
dependencia del derecho de los contratos o del situs arbitral, de los cuales ninguno
quizá sea relevante con respecto a un extraño en la transacción. En contraste, cuando
la incorporación se basa principalmente en falta de personalidad jurídica, los árbitros
normalmente comienzan con el lugar de incorporación, y así reducen el rol jugado por
las normas transnacionales.
1.89 Dicho derecho jurisprudencial arbitral, implica un número de escenarios
comunes:
(1) Participación de no signatarios en la formación del contrato;
(2) Un único esquema contractual constituido por varios documentos;
(3) Aceptación del contrato o del convenio arbitral por el no signatario, en el arbitraje
mismo o en otro foro;
(4) Ausencia ab initio de personalidad jurídica; y
(5) Fraude o abuso parecido a fraude de forma corporativa.
1.90 Los primeros tres se relacionan principalmente en argumentos basados en
consentimiento implícito, mientras que los últimos dos tienen que ver con el
desconocimiento del velo corporativo.
79 En este sentido, una decisión reciente de una Corte de Apelaciones se mantiene
instructiva. Ver: Sarhank, 404 F. 3d 657. La corte rechazó, acertadamente la ejecución de
un laudo en contra de un no signatario subsidiario de una compañía estadounidense que
estaba adherida incorrectamente a un arbitraje en Cairo, y notó que, para la ejecución del laudo, cortes estadounidenses deben ver los “principios generales del derecho
contractual doméstico.” Id. en 661.Aunque no es relevante para el punto presente, el caso ha sido criticado por algunos comentaristas por su razonamiento fuera de lugar al
referirse al art. V(2) en vez del V(1) de la Convención de Nueva York.
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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1.91 En una gran medida, la salud del arbitraje internacional dependerá de cómo
apliquen los árbitros estos elementos a luz de las expectativas razonables de la
comunidad internacional empresarial. Al hacerlo, los árbitros, como los académicos, ,
se beneficiarán de una medida de humildad. Aunque una perspectiva quizás tenga más
rigor académico que otra, o sea menos eficaz en promocionar objetivos económicos o
sociales deseables, poco beneficio analítico se obtendrá de etiquetas como “incorrecto”
y “correcto” con referencia a variaciones doctrinarias de sistemas jurídicos nacionales
en competencia. Justo como diferentes caminos pueden conllevar al mismo fin,
también terminologías divergentes pueden apuntar a formas funcionalmente
equivalentes de decidir casos.
William W. Park
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APÉNDICE: LAUDOS ARBITRALES ILUSTRATIVOS
A. Laudos sobre consentimiento
1. Caso de la CCI No. 143480
Contratos relacionados fueron hechos con poca o ninguna formalidad, tal que varios
acuerdos podían ser considerados parte y parcela de la misma obligación. Por último el
laudo fue anulado for el Tribunal fédéral suizo.
2. Caso de la CCI No. 4131 (Dow Chemical)81
Adhesión de un no signatario que consintió al arbitraje.
3. Caso de la CCI No. 450482
El tribunal se rehusó a extender la cláusula arbitral a demandados no signatarios y
expresó escepticismo con respecto a la doctrina del grupo de empresas en general.
Hubo una conclusión que las menciones del no signatario de “nuestra empresa” y
“nuestro acuerdo” eran irrelevantes, dado que la referencia estaba claramente a favor
de la entidad signataria.
4. Caso de la CCI No. 651983
Un vehículo de holding con propósito particular fue creado únicamente para un joint
venture Anglo-Francés en la industria del entretenimiento. El tribunal rechazó una
solicitud de adhesión de dos empresas demandantes del grupo del signatario inglés.
Sin embargo, el Tribunal permitió la adhesión para el vehículo de holding mismo, con
el fundamento de que había participado en las negociaciones que conllevaron al
acuerdo y que estaba en el corazón de estas negociaciones (“au coeur de toutes ces
négociations”).
5. Caso de la CCI No. 661084
El tribunal no encontró evidencia de una intención de adherir otras partes al contrato
bajo una teoría de “grupo de empresas” invocada en un arbitraje de la CCI con sede
en Hong Kong que surgió de la construcción de un hotel en Indonesia.
80 Decidido en 1975, JDI p. 978 (1976). 81 Decidido en 1982, JDI p. 899 (1983). 82 Decidido en 1985, JDI p. 1118 (1986). 83 Decidido en 1991, JDI p. 1065 (1991). 84 Decidido en 1991, 19 Y.B. Com. Arb. (1994), también en Jean-Jacques Arnaldez, Yves
Derains & Dominique Hascher, III Recueil des sentences arbitrales de la CCI: 1991–1995
p. 277 (1997).
No Signatarios y el Arbitraje Internacional: El Dilema del Árbitro
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6. Caso de la CCI No. 715585
Este caso involucraba la no extensión de la cláusula arbitral porque ninguno de los dos
signatarios era parte relevante del grupo corporativo en el momento en que el contrato
fue celebrado.
7. Caso de la CCI No. 7604 and 761086
Un no signatario demandado aceptó, en una acción de corte nacional, que estaba
obligado por el acuerdo arbitral.
8. Caso de la CCI No. 891087
Múltiples contratos (de acuerdo y distribución) fueron considerados como
constituyentes de un ensamble contractual único.
9. Caso de la CCI No. 1075888
El Tribunal no encontró evidencia de consentimiento a arbitrar simplemente porque el
no signatario participó en la negociación contractual, haciendo notar que “si el
demandante hubiese querido [el no signatario] que sea parte del Contrato o su
cláusula arbitral lo hubiera insistido en ese entonces.”
10. Caso de la CCI No. 1116089
No signatarios jugaron un rol crítico en el momento en que el contrato fue celebrado.
El signatario relacionado fue formado solamente para la finalidad específica de calificar
para una excepción del impuesto al valor agregado.
B. Laudos sobre personalidad jurídica
1. Caso de la CCI No. 3879 (Westland Helicopters)90
Los árbitros llegaron, por medio de una organización legalmente transparente, a tomar
competencia sobre los países árabes que habían creado la organización paraguas del
grupo, y concluyeron que carecía de personalidad jurídica.
2. Caso de la CCI No. 5730 (Orri)91
Un magnate naviero griego fue encontrado culpable de haber participado de
tergiversación intencional al organizar sus actividades personales bajo el disfraz de
85 Decidido en 1993, JDI p. 1037 (1996). 86 Decidido en 1995, JDI p. 1027 (1998). 87 Decidido en 1998, JDI p. 1085 (2000). 88 Decidido en 2000, XVI No. 2 ICC Bull. pp. 94–98; JDI p. 1171 (2001). 89 Decidido en 2002, XVI No. 2 ICC Bull. pp. 99–101. 90 Decidido en 1984, 11 Y.B. Com. Arb. pp. 138–141 (1984). 91 Decidido en 1988, JDI p. 1029 (1990).
William W. Park
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varias entidades con nombres cercanamente relacionados, muchos bajo nombres de
barcos. La tergiversación fue establecida en cortes griegas nacionales y el no signatario
fue mencionado en el contrato principal.
3. Caso de la CCI No. 572192
Un fallo de ausencia de personalidad jurídica en una disputa de construcción que puso
a una “Company X” contra su demandante subcontratista, tomando en cuenta que este
último había asumido los derechos y obligaciones del propietario del proyecto. Una
entidad estadounidense, a veces denominada “X USA”, argumentó que su así llamada
filial “X Egypt” (representada como “en formación”) había contratado trabajos de
ingeniería civil en un suburbio de Cairo. En realidad, sin embargo, X Egypt ni siquiera
existía como una entidad legal separada, sino que era simplemente una sucursal de la
Company X.
4. Caso de la CCI No. 762693
Basado en derecho de la India, la decisión incorporaba, comprensiblemente, una línea
de casos ingleses como Salamon v. Salamon94 and Adams v. Cape95 para afirmar
personalidades legales separadas de una subsidiaria de la compañía australiana y de su
corporación matriz que participaban en un inchoate joint venture para establecer una
planta química en India.
5. Caso de la CCI No. 838596
Decisión de levantar el velo corporativo de una subsidiaria insolvente frente a una
“conducta ilegitimada” (fraude) por el subsidiario ante la instigación de la compañía
matriz.
6. 1991 Swiss Ad Hoc Case97
Los árbitros encontraron insuficiente capitalización de la compañía y una liquidación
ilegal. Los árbitros establecieron que la condición básica para el levantamiento del velo
debe ser un “abuso de derecho” (abus de droit).
92 Decidido en 1990, JDI p. 1020 (1990). 93 Decidido en 1995, 22 Y.B. Com. Arb. pp. 132–148 (1997); también en Jean-Jacques
Arnaldez, Yves Derains & Dominique Hascher, IV Recueil des sentences arbitrales de la CCI: 1996–2000 p. 119 (2003).
94 Salamon v. Salamon & Co. Ltd, [1897] A.C. 22 (H.L.) 95 Adams v Cape Industries PLC, [1990] 1 Ch. 433 96 Decidido en 1995, JDI p. 1061 (1997). 97 ASA Bull. p. 202 (1992).
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C. Laudos con razonamiento híbrido
1. Caso de la CCI No. 667398
El tribunal denegó la extensión de la cláusula arbitral, estableciendo que la propiedad
de una licencia de know-how no era suficiente para justificar la adhesión.
2. Caso de la CCI No. 816399
Aplicando derecho alemán, el tribunal se rehusó a extender la cláusula arbitral en
contra del propietario de compañías de consultoría que se habían retirado de un
contrato poco después de haber sido compradas por el demandado. El tribunal se negó
a extender la cláusula arbitral a los compradores, indicando que la adhesión solo sería
permitida en el caso de “abuso de derecho” a raíz de la insolvencia o del uso de la
compañía como una farsa. Además, el tribunal se rehusó a considerar los dos acuerdos
(contrato de compra y contrato de consultoría) como una única “unidad económica”.
3. Caso de la CCI No. 9762100
El Tribunal se rehusó a extender la cláusula arbitral de adherir un fondo estatal para el
desarrollo agrícola por razón de un contrato concluido por el ministerio de
agricultura.101
4. Caso de la CCI No. 9839102
La filial americana de una firma de fusiones y adquisiciones (todos llevando el nombre
del grupo) tenía el derecho de compartir de una “comisión de éxito” asociada con una
adquisición. La filial española no estaba permitida a entrar como parte del arbitraje
bajo la cláusula contenida en el acuerdo con la filial estadounidense. La cooperación en
el proyecto de adquisición no establecía una intención de permitir la adhesión del no
signatario.
5. Caso de la CCI No. 10818103
Extensión de la cláusula arbitral fue denegada tanto por derecho suizo como por
derecho portugués en un caso que surgió de un contrato en el que de acuerdo al
98 Decidido en 1992, IV No. 1 ICC Bull. p. 51; también JDI p. 992 (1992) y Jean-Jacques
Arnaldez, Yves Derains & Dominique Hascher, III Recueil des sentences arbitrales de la CCI: 1991–1995 p. 429 (1997).
99 Decidido en 1996, XVI No. 2 ICC Bull. pp. 77–80. 100 Decidido en 2001, 29 Y.B. Com. Arb. pp. 26–45 (2004). 101 Los árbitros sí extendieron la cláusula arbitral al “Ministerio de Agricultura y
Administración de Aguas” como un sucesor al “Ministerio de Agricultura y Comida” —
difícilmente una conclusión sorprendente bajo cualquier teoría, considerando que ambos ministerios eran responsables por involucrarse en ese mismo tipo de contratos de
desarrollo. 102 Decidido en 1999, 29 Y.B. Com. Arb. pp. 66–88 (2004). 103 Decidido en 2001, XVI No. 2 ICC Bull. pp. 94–98.
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demandante lo convertiría en el distribuidor exclusivo de las dos compañías del mismo
grupo. Solo la primera era signataria del contrato pero el demandante alegó que la
segunda estaba obligada, por haber asumido la ejecución de este. Distinguiendo Dow
Chemical, el Tribunal falló que las dos compañías no se habían comportado de una
manera intercambiable. El involucramiento de la segunda compañía en la ejecución se
consideró insuficiente para permitir la adhesión.
6. Caso de la CCI No. 11209104
El demandante había llegado a un acuerdo de suministros con una compañía después
de que había adquirido otra y había cambiado su nombre por aquella entidad
adquirida. Un arbitraje fue iniciado en contra de las dos compañías y su único
accionista. El Tribunal aceptó el argumento de que la primera compañía dejó de existir
independientemente de la segunda, pero se rehusó a extender la competencia arbitral
contra su compañía matriz. No hubo evidencia de fraude, engaño o colusión.
7. Caso de la CCI No. 11405105
En el contexto de un acuerdo de compra de acciones, una extensión fue permitida para
un demandante que deseaba ser adherido, pero fue negada por dos demandados que
habían estado involucrados en las negociaciones en su capacidad personal y no como
representantes corporativos.
104 Decidido en 2002, XVI No. 2 ICC Bull. pp. 102–103. 105 Decidido en 2001 (laudo provisional no publicado), discutido en Bernard Hanotiau,
Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions (Kluwer
Law International 2005), paras. 158–161.
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
Roque J. Caivano *
Verónica Sandler Obregón **
En el presente artículo, los
profesores argentinos Roque Caivano
y Verónica Sandler analizan la
posibilidad existente de aplicar un
convenio arbitral contenido en un
contrato a favor de un tercero, por
dicho tercero beneficiario del
contrato. Para esto, los autores
realizan un relevante repaso por el
concepto de la jurisdicción arbitral,
así como también brindan una
necesaria interpretación de las
normas aplicables bajo el
ordenamiento jurídico peruano.
* Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Doctor en Ciencias Jurídicas por la
Universidad del Salvador. Presidente del Comité Organizador de la Competencia
Internacional de Arbitraje Comercial, organizada por las Facultades de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y del Rosario de Bogotá. Miembro del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Consultor
Internacional convocado por la Comisión de Justicia del Congreso de Perú, para revisar el Anteproyecto de Ley General de Arbitraje. Profesor de la Universidad de Buenos Aires.
Árbitro Internacional. ** Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Profesora Asociada de la Escuela de
Derecho en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Miembro participante en la
Reunión de Alto Nivel sobre Arbitraje Comercial Internacional en la Organización de los Estados Americanos (OEA). Miembro de ICC YAF
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
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Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
El propósito de este trabajo consiste en examinar cuál es la situación en que se
encuentra, desde el punto de vista del arbitraje, el beneficiario de una estipulación a su
favor cuando el contrato del cual deriva esa estipulación contiene un convenio arbitral.
Procuraremos a lo largo del trabajo desentrañar si el beneficiario puede invocar ese
convenio arbitral para reclamar del promitente los derechos que cree tener al amparo
del contrato y, también, si dicho convenio arbitral le es oponible.
1. La jurisdicción arbitral y los límites que derivan de su origen
convencional
Hoy no es discutido que los árbitros desempeñan una función y están dotados de
atribuciones de naturaleza jurisdiccional;1 pero su génesis es convencional: aquellas
nacen, usualmente, de un acuerdo o convenio arbitral. Aunque nada impide que ese
convenio arbitral se materialice como un acuerdo de someter a arbitraje controversias
ya existentes,2 la modalidad más usual consiste en una cláusula referida a
controversias futuras que se incluye en el contrato del cual se espera puedan surgir
esas controversias.3
El convenio arbitral pactado bajo la forma de una cláusula supone el consentimiento de
dos o más partes a someter a juicio de árbitros una o más controversias, aún
inexistentes, que se relacionen con el contrato que lo contiene. Como efecto natural,
ese acuerdo de voluntades implica que las partes renuncian a que esas cuestiones
sean juzgadas por los tribunales judiciales,4 y que asignan funciones y facultades
1 Ver, por ejemplo:
Aylwin Azócar, Patricio, El juicio arbitral, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, Santiago, 2005, pp. 37 y ss.; Caivano, Roque J., Arbitraje, Editorial Ad Hoc, 2ª edición, Buenos
Aires, 2000, pp. 100; Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego,
El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras, editorial Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, pp. 42 y ss. (aunque destacan la esterilidad de la
discusión); Chillón Medina, José María y Merino Merchán, José Fernando, Tratado de arbitraje privado interno e internacional, editorial. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1991, pp.
119; Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, Traité de l’arbitrage commercial international, editorial Litec, París, 1996, pp. 792. Ver, igualmente, Tribunal Constitucional, 28/02/2006, in re Cantuarias Salaverry, Fernando, Expediente 6167-2005-
PHC/TC. 2 Esa modalidad era denominada, antiguamente, “compromiso arbitral”. 3 Caivano, Roque J., La cláusula arbitral. Evolución histórica y comparada, editorial
Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pp. 358 y ss. 4 Carbonneau, Thomas E., “The exercise of contract freedom in the making of arbitration
agreements”. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, N° 4, 2003, pp. 1189 y ss.
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
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jurisdiccionales a jueces particulares. Al tiempo que crea derechos y obligaciones,5 el
convenio arbitral apareja un efecto negativo y otro positivo. En virtud del primero, los
jueces estatales resultan ser incompetentes para intervenir en la resolución de aquellos
conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje,6 y si alguna de las partes, ignorando el
convenio arbitral, iniciara una acción judicial relacionada con dichas cuestiones, la otra
parte podría plantear la incompetencia del tribunal judicial, sobre la base de que su
jurisdicción ha sido renunciada.7 En virtud del efecto positivo, los árbitros resultan
investidos de facultades y atribuciones equivalentes a las del Poder Judicial en orden a
conocer y resolver definitivamente las controversias que se les someten.8
Como se señaló en el párrafo precedente, los árbitros están investidos de atribuciones
equivalentes a las de los jueces estatales. Coinciden en lo sustancial, que es la
potestad de resolver las controversias que se le someten, mediante un acto de
autoridad vinculante y obligatorio, susceptible de adquirir la condición de cosa juzgada.
Pero difieren, entre otras cosas, en que el Poder Judicial, que encarna la autoridad del
Estado, puede juzgar a todas las personas y a todas las materias sin necesidad de un
acto de voluntario sometimiento; la jurisdicción judicial, salvo excepciones, es amplia e
imperativa. Por contraste, la jurisdicción arbitral es voluntaria y limitada: depende de
un acto de adhesión o aceptación y sufre límites en cuanto a su alcance, tanto ratione
materiae como ratione personae.
Por ser una justicia privada y no pública, las leyes suelen restringir el arbitraje a
determinadas materias, lo que implica prohibirlo respecto de otras;9 pero en razón de
ser una jurisdicción creada convencionalmente, su alcance, objetivo y subjetivo, está
5 El acuerdo arbitral es un contrato bilateral en el que las partes son, al mismo tiempo,
acreedoras y deudoras de dos obligaciones principales: una de “no hacer”, consistente en
no someter los conflictos a los tribunales estatales, y otra de “hacer”, consistente en someter la controversia presente o futura a la solución mediante arbitraje. Silva Romero,
Eduardo (dir.): El contrato de arbitraje, ed. Legis y Universidad del Rosario, Bogotá,
2005, pp. 525 y 695. 6 Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, Traité de l’arbitrage
commercial international, editorial Litec, París, 1996, p. 416. 7 El artículo 16 de la Ley de Arbitraje prevé la denominada “excepción de convenio
arbitral”, en los siguientes términos: “Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción
de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje” (artículo 16.1). 8 Fouchard, Philippe, Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold: Traité de l’arbitrage
commercial international, editorial Litec, París, 1996, p. 395. 9 Conforme el artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas
que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Ergo, las partes carecen de la facultad de someter a arbitraje cuestiones relativas a derechos no disponibles.
Sobre el concepto de arbitrabilidad, y su vinculación con el orden público, remitimos a
Caivano, Roque J., “Arbitrabilidad y orden público”. En: Revista de Derecho Foro Jurídico, N° 12, Lima, 2011, pp. 62 y ss.
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
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determinado por el acuerdo de voluntades que le dio origen y, en principio, sólo podrá
alcanzar a quienes se hayan sometido a arbitraje y respecto de las materias para las
cuales se hubiesen sometido.
Partiendo de la base de que el convenio arbitral es ínsitamente un contrato,10 le son
aplicables los principios que rigen en la materia. Entre los cuales, como se examinará
más adelante, está el de los efectos relativos de aquellos, que en el derecho peruano
está contenido en el artículo 1363 del Código Civil.
2. La estipulación a favor de terceros
La legislación peruana, en términos similares a la mayoría de los ordenamientos
jurídicos de la región,11 contempla la figura de la estipulación por otro o el contrato a
favor de tercero. Así el artículo 1457 del Código Civil define este pacto como aquel en
el cual “el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en
beneficio de tercera persona”. En su formulación más sencilla, el instituto supone dos
contratantes que acuerdan beneficiar a un tercero distinto de ellos dos, obligándose
entre sí a cumplir una determinada prestación a favor de aquel: los dos contratantes
son denominados promitente y estipulante, y el tercero es denominado beneficiario.
Como consecuencia de esa estipulación, nace en cabeza del promitente una
obligación,12 naturalmente consistente en una prestación de dar, hacer o abstenerse de
hacer algo. La particularidad que tiene esa obligación es que su destinatario no es el
co-contratante del promitente (el estipulante) sino un tercero. La condición de
obligado, de deudor, del promitente no es algo que pueda discutirse, y nace directa e
inmediatamente de la estipulación. La cuestión es determinar quién es el acreedor de
esa obligación: ¿el estipulante, el beneficiario o ambos?
10
Si bien tiene algunos efectos que le son propios, desde el punto de vista de su génesis,
es un contrato, en la medida que es un acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica (arg. artículo 1351, Código Civil). 11 La mayoría de los textos de los Códigos Civiles latinoamericanos prevén la figura de la
estipulación a favor de terceros en los capítulos correspondientes al tratamiento de las obligaciones o contratos. A modo de ejemplo: Argentina: artículo 504; Chile: artículo
1449; Colombia: artículo 1506; Paraguay: artículo 732; Venezuela: artículo 1164;
Ecuador: artículo 1492 y Bolivia: artículo 526. En todos los casos se permite a las partes estipular un beneficio producto de su relación jurídica a favor de un tercero, siempre que
exista un interés legítimo y que el beneficiario acepte expresa o tácitamente esta estipulación a su favor. Análogamente, todos los ordenamientos establecen que será el
tercero quien tenga legitimidad para demandar el cumplimiento de lo estipulado al promitente, siendo la legislación peruana una de las que presenta una singularidad en
este aspecto, brindándole este derecho también al estipulante. 12 Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Curso de Obligaciones, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, vol. I, p. 86.
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
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En el derecho peruano esta cuestión está claramente definida por la ley. Aunque para
efectos de su exigibilidad e irrevocabilidad, el derecho creado a favor del beneficiario
requiere de la aceptación de éste, ese derecho ya existía en su cabeza desde que el
estipulante y el promitente lo convinieron: de conformidad con el artículo 1458 del
Código Civil, “el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración
del contrato”, esto es, desde el mismo momento –y por el solo efecto– de la
celebración del contrato. Con todo, su aceptación o adhesión no carece de efectos:
convierte en definitivos e irrevocables los derechos establecidos en su favor,
sustrayéndolos del poder de disposición de los contratantes e impidiendo de este modo
que el estipulante pueda modificarlos o revolcarlos e, inclusive, que estipulante y
promitente puedan extinguirlos de común acuerdo.
Dicho de otra manera: el estipulante se convierte en acreedor del promitente por el
solo hecho de la estipulación, pero ese derecho es revocable hasta su aceptación por el
beneficiario. Como explica la doctrina, si bien la aceptación del beneficiario no es
estrictamente necesaria para que adquiera la prestación estipulada en su favor;
“su declaración de querer aprovecharse de ella no queda, sin embargo, sin un efecto propio: no agrega valor a la estipulación entre las partes, que ha producido ya su efecto, pero le agrega estabilidad, ya que consigue el efecto más limitado de hacer ésta definitiva, esto es, irrevocable e inmodificable”.13
En consecuencia, el beneficiario puede exigir el derecho, aunque es condición previa
que lo haya aceptado y comunicado: de conformidad con el artículo 1458 del Código
Civil, “el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del
contrato”, aunque “será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al
promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando
esta declaración retroactivamente”. Esta manifestación de voluntad, que no está sujeta
a requisitos de forma particulares,14 ni a plazos legales específicos,15 consolida
13
Barbero, Domenico, Sistema del Derecho Privado, editorial. Ejea, Buenos Aires, 1967,
tomo I, p. 617. 14 En la medida que la norma particular (artículo 1458) no exige ninguna forma para que el
beneficiario exprese su voluntad de ejercer los derechos que le fueron estipulados a su favor, rige el principio general de libertad de formas prescripto por el artículo 141 del
Código Civil. La jurisprudencia ha sostenido, inclusive, que dicha manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, siendo esta última la que se infiere de una actitud o
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 141 del Código Civil (Corte Suprema de Justicia, Cas. 3676-
2002). 15 Conforme el párrafo final del artículo 1458, la declaración del beneficiario puede,
inclusive, ser previa al contrato que crea el derecho a su favor.
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
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definitivamente el derecho en cabeza del beneficiario, e impide revocar ulteriormente
el derecho.16
¿Y el estipulante? Como se vio, el Código Civil dispone que una vez que expresó su
voluntad de aceptar esos derechos que estipulante y promitente crearon a su favor, el
beneficiario puede exigir el cumplimiento de la obligación directamente al obligado;
pero deja a salvo los derechos que pueden caberle al estipulante: el artículo 1461,
luego de establecer que “el estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación por el promitente”, añade que “el mismo derecho le corresponde al tercero
beneficiario una vez que haya efectuado la declaración a que se refiere el artículo 1458
y a los herederos del mismo en el caso del artículo 1459”.17
Como se ha dicho, la aceptación confiere al tercero el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación mediante una acción directa, que el beneficiario ejerce
contra el obligado en virtud del contrato, sin necesidad de intercesión del estipulante,18
aunque en el régimen peruano, la ley mantiene similar derecho en cabeza del
estipulante.
Aun teniendo en cuenta la particularidad señalada en la legislación peruana, de
resultas de la cual ambos tienen legitimidad para exigir al promitente el cumplimiento
de su prestación, el estipulante y el beneficiario no comparten un derecho de crédito.
El único acreedor del promitente, con relación a la prestación que constituye el
beneficio, es el tercero; si bien el estipulante también puede exigir el cumplimiento de
esa obligación, no lo hace para sí mismo, sino para el tercero beneficiario. Más allá de
la solución consagrada en la norma mencionada, las partes podrán, en virtud del
principio de autonomía de su voluntad, disponer en el contrato que el tercero sea el
único que puede exigir al promitente que cumpla con su obligación. En este caso,
estando excluido el estipulante de la facultad de poder exigir el cumplimiento de la
prestación al promitente, el artículo 1462 dispone que aquel no podrá exonerar de la
16 De conformidad con el artículo 1464, “el estipulante puede revocar o modificar el derecho
del tercero en tanto no se hayan producido los casos de aceptación previstos en los
artículos 1458 y 1459”. A idéntica conclusión se llega por aplicación del artículo 1466, conforme el cual “para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan hacer
valer la revocación o modificación, se requiere que el tercero haya conocido la existencia del contrato y no haya expresado aún la voluntad de hacer uso de su derecho”.
17 Esto, sin embargo, no es de la esencia del instituto de la estipulación en favor de terceros
sino una decisión de política legislativa: el legislador peruano ha optado por dejar al
estipulante, aunque no sea acreedor, el derecho a exigir la prestación a favor del tercero; por contraste, el Código civil chileno establece que sólo el beneficiario podrá demandar lo
estipulado (artículo 1449). 18 Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, vol, V, “Fuentes de las
obligaciones”, t. I, “Contratos”, ed. La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 157.
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
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obligación al promitente.19
3. Efectos de la estipulación a favor de terceros sobre el convenio arbitral
Si el instrumento en el cual consta la estipulación a favor de terceros contiene,
también, un convenio arbitral, ¿puede el beneficiario invocarlo? ¿le es oponible?
Anticipamos nuestra respuesta afirmativa a ambos interrogantes, por dos razones: (i)
esta conclusión es perfectamente compatible con la naturaleza del arbitraje y con los
efectos de la estipulación a favor de terceros comentados anteriormente y (ii) en el
caso peruano es todavía más clara a partir de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley
de Arbitraje.
3.1 El beneficiario puede invocar el convenio arbitral y éste le es oponible,
conforme los principios generales del derecho de los contratos
Como hemos dicho, el convenio arbitral participa de la condición de contrato.20 Si bien
es cierto que la forma más frecuente de adquirir la condición de parte de él es
firmando el instrumento en el cual consta,21 no es la única. Es posible que alguien sea
parte del convenio arbitral sin haber firmado el documento, sea porque adquirió la
condición de parte por transmisión –sea ésta universal y por causa de muerte,22 o
particular, por cesión–23 de los derechos contenidos en él; o porque expresó su
voluntad de someterse a arbitraje por medios distintos de la firma sobre el documento
que contiene el convenio arbitral.24 También, y éste es el caso que analizamos aquí,
porque es el beneficiario de una estipulación a su favor.
19 Artículo 1462: “Exclusividad del tercero para exigir el cumplimiento. Cuando se deja
exclusivamente al tercero el derecho de hacer exigible la obligación del promitente, el estipulante no podrá exonerar a éste”.
20 Silva Romero, Eduardo, “Reflexiones sobre el contrato de arbitraje. Algunas confusiones
conceptuales alrededor del arbitraje en Derecho colombiano”. En: Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, tomo III, pp. 291 y ss. 21 Adviértase, sin embargo, que no todos los firmantes son, necesariamente, parte del
convenio arbitral: tal es el caso, por ejemplo, del representante de una de las partes o del notario que da fe del acto.
22 Ver, Caivano, Roque J., “El arbitraje y el fuero de atracción del sucesorio”. En: Rev. El Derecho, 182, pp. 812 y ss.
23 Caivano, Roque J., “La cláusula arbitral y la cesión del contrato que la contiene”. En:
Revista de Derecho Privado, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, edición especial 2012, pp. 3 y ss.
24 "[E]n el arbitraje internacional, es generalmente admitido, como cuestión de principio, que pueda hacerse parte en un arbitraje a una persona –física o jurídica– distinta de
aquellas que firmaron el contrato conteniendo la cláusula arbitral”. Caivano, Roque J.,
“Arbitraje y grupos de sociedades. extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. En: Lima Arbitration, N° 1, agosto de 2006, pp. 121 y ss.
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
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Al convenio arbitral le es aplicable el principio del efecto relativo de los contratos,
contenido en el artículo 1363 del Código Civil.25 Pero este principio, bien entendido, no
impide que ciertos terceros tengan la potestad de invocar un contrato del cual no
fueron parte. Lo que no puede hacerse por contrato es imponer obligaciones a terceros
que no consintieron en asumirlas, pero sí pueden crearse derechos en cabeza de esos
terceros. La existencia del instituto de la estipulación en favor de terceros es,
precisamente, la mejor demostración: si bien no puede afectarse negativamente el
patrimonio de un no-contratante, sí es posible afectarlo positivamente, en el sentido de
reconocerle derechos. Esos derechos, como se explicó, nacen (y yacen) en cabeza de
ese tercero sin su intervención pero para su ejercicio se requiere un acto expreso e
inequívoco de aceptación.26
Así como es posible crear un derecho sustantivo (de contenido patrimonial, consistente
en recibir una prestación) a favor de terceros, también es posible crear un derecho
procesal (consistente en recurrir a arbitraje) a favor de terceros, derecho que se
consolidará y perfeccionará cuando el beneficiario lo ejercite o pretenda ejercitarlo. Y,
como se vio, para ello es preciso que haya expresado su voluntad de aceptar los
beneficios creados a su favor en el contrato. No cabe duda alguna de que el tercero,
que no fue contratante original pero que acepta el beneficio estipulado a su favor,
puede acudir a la vía arbitral para exigir ese derecho. Porque al hacerlo, habrá
prestado el imprescindible consentimiento a someterse a arbitraje, consentimiento que
el promitente ya había prestado al celebrar el contrato.
La cuestión, en definitiva, puede resumirse como sigue: (i) el beneficiario busca ejercer
un derecho sustantivo nacido de un contrato, cuyas controversias fueron sometidas a
arbitraje por decisión de estipulante y promitente; (ii) el convenio arbitral implicó
regular el derecho de acción inherente a aquel derecho sustantivo, determinando cómo
(ante quién) ese derecho se haría valer; (iii) no habiendo exclusiones a la materia que
se somete a arbitraje, el convenio arbitral comprende todos los derechos y todas las
obligaciones contenidas en el contrato; (iv) en nada obsta a esta conclusión el hecho
de no haber sido, el beneficiario, parte originaria del contrato, pues así como
estipulante y promitente hicieron nacer a su favor el derecho a obtener ciertas
prestaciones de contenido patrimonial, también hicieron nacer el derecho a hacerse
parte en el arbitraje para defender sus derechos sustantivos;27 (v) cuando el
beneficiario acepta el derecho sustantivo que estipulante y promitente crearon a su
favor, lo acepta tal y como ese derecho existe, es decir, con la modalidad prevista en
25 “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles”. 26 Recuérdese lo dispuesto en el artículo 1458 del Código Civil. 27 Goutal, Jean-Louis: “L'arbitrage et les tiers: I.- Le droit des contrats”. En: Revue de
l'arbitrage, 1988, N° 3, pp. 439 y ss.
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el contrato para ejercer la acción que le corresponde y que, habiendo cláusula arbitral,
debe ejercerse por la vía del arbitraje.28
Esas mismas razones justifican que el beneficiario no sólo tenga el derecho de invocar
el convenio arbitral sino que éste también le sea oponible. Dicho de otro modo, al
aceptar el beneficio, el tercero adquiere el derecho de arbitrar pero también la
obligación de hacerlo, en la medida que esta obligación es inherente al derecho
sustantivo adquirido, del cual forma parte inescindiblemente. En efecto, como todo
contrato generador de derechos y obligaciones, el que da origen a la estipulación a
favor del tercero también apareja derechos, y como contrapartida, obligaciones en
cabeza de las partes y, eventualmente, del tercero interviniente como beneficiario. El
convenio arbitral funciona como cualquier otra disposición que el promitente y el
estipulante hayan pactado en el contrato, engendrando las obligaciones que le son
propias: recurrir al arbitraje y abstenerse de recurrir a los tribunales locales.29
Obligaciones que, por lo dicho, alcanzan tanto a los contratantes originarios
(estipulante y promitente) como al tercero una vez que éste aceptó el beneficio.
El convenio arbitral crea derechos y obligaciones que se adosan a, que condicionan y
rigen el derecho patrimonial que nace en el patrimonio del tercero. Es claro que éste
no está obligado a aceptar la estipulación pactada a su favor (incluyendo el convenio
arbitral). Pero si toma este beneficio otorgado, si incorpora a su patrimonio el derecho
sustantivo creado por el contrato, debe hacerlo aceptando todo su régimen, no sólo
una porción o un fragmento. Y eso incluye, naturalmente, el convenio arbitral, pues lo
contrario sería violatorio de la voluntad de las partes (promitente y estipulante),
quienes diseñaron el régimen de la estipulación contemplado en el contrato que lo
contiene.30
El tercero, como involucrado en este régimen, se encuentra obligado a respetar lo
acordado por las partes, ya que la voluntad de estas es ley aplicable, debiendo
someterse a esta imposición como a aquella. Si el derecho sustantivo que adquiere
28 “El derecho/obligación consistente en que cualquier disputa surgida del contrato será
canalizada al arbitraje es como cualquier otro que deriva del contrato. Sigue la misma suerte que el contenido de la estipulación misma. Después de todo, si el promitente y
estipulante desearon que todas las controversias que puedan surgir del contrato se
canalicen al arbitraje, ¿porqué habría una de las obligaciones bajo el mismo seguir una suerte distinta?” González de Castilla, Emilio y González de Cossío, Francisco: “Acuerdo
arbitral contenido en un contrato con cláusula de estipulación a favor de tercero”. En: Libro Homenaje a Raúl Medina Mora, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de
Abogados, ed. Themis, México, 2008, pp. 255 y ss.. 29
Caivano, Roque J., La cláusula arbitral. Evolución histórica y comparada, editorial
Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pp. 263 y ss. 30 González de Castilla, Emilio y González de Cossío, Francisco: “Acuerdo arbitral contenido
en un contrato con cláusula de estipulación a favor de tercero”. En: Libro Homenaje a Raúl Medina Mora, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, ed. Themis, México, 2008, pp. 255 y ss..
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
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tiene, como consecuencia del convenio arbitral, una modalidad específica de ejercicio
de la acción que le es propia, el beneficiario no puede adquirirlo sin esa modalidad: al
aceptar el derecho sustantivo, está también aceptando la forma de resolución de
conflictos establecida por los contratantes. Dependiendo de la extensión o alcance que
se haya dado al convenio arbitral, éste en principio se aplicará a la resolución de
cualquier disputa surgida del contrato, incluyendo no sólo las que se produzcan entre
promitente y estipulante, sino cualquier otra que surja del contrato, como la que
estipula el beneficio a su favor. En la medida que el beneficiario es el acreedor de la
relación jurídica entre las partes, está sujeto al convenio arbitral establecido para dicha
relación.
Se podría concluir, entonces, por aplicación del principio nemo plus iuris,31 que el
derecho del tercero beneficiario es el mismo creado por las partes originarias, en
cuanto a la estipulación a su favor. Si el derecho a que se refiere el beneficio viene
acompañado del derecho (y el deber) de resolver por la vía del arbitraje aquellas
disputas que surjan con relación al contrato, cuando acepta la estipulación a su favor
el beneficiario no puede adquirirlo de otro modo. Así lo dispusieron las partes y a una
misma razón sólo puede serle aplicable una misma disposición, conforme los principios
generales del derecho. Máxime cuando el consentimiento a arbitrar existe de parte de
ambos: del promitente, al celebrar el contrato; y del beneficiario, al manifestar su
voluntad de querer aprovechar el derecho contenido en la estipulación.
Es consecuencia de ello que el convenio arbitral vincula al beneficiario de la
estipulación, tanto activa como pasivamente. Ello no sólo porque el derecho del
beneficiario, aunque nació sin su consentimiento, es adquirido mediante un acto de
aceptación, sino porque el convenio arbitral regula una modalidad específica para
ejercer las acciones relativas a ese derecho, que es adquirido in totum por la
aceptación del beneficiario, tal y como el promitente y el estipulante lo crearon. Ese
derecho, con esas condiciones, resulta del contrato concluido entre ellos y no puede
ser entendido fuera de él. Vale decir entonces que, de la misma manera que la
naturaleza del arbitraje no permite excluir los principios que rigen la trasmisión de un
derecho o una obligación, tampoco puede excluir aquéllos que son inherentes a la
naturaleza de la estipulación a favor de un tercero.32
Hoy no se discute que la “incorporación por referencia” es una forma válida de celebrar
un convenio arbitral. Como desarrollaremos más adelante, esta figura permitiría
extender los efectos del convenio arbitral a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, situación en la cual se encuentra el tercero beneficiado.
31 Nadie puede adquirir un derecho mejor, más extenso o distinto que el que tenía aquel de
quien lo adquiere. 32 Larroumet, Christian, “Promesse pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage”. En:
Revue de l’arbitrage, 2005, N° 4, pp. 902 y ss.
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Aunque algunas legislaciones, como la de Perú, ya contienen normas específicas que
regulan la extensión de la cláusula arbitral a partes relacionadas con el contrato sin ser
específicamente signatarias del mismo,33 la conclusión universalmente aceptada por la
doctrina y jurisprudencia es que el beneficiario de una estipulación por otros queda
alcanzado por la cláusula arbitral contenida en el contrato que contiene esa
estipulación.
Larroumet explica que a partir del momento en que el derecho del beneficiario de la
estipulación por otro resulta del contrato concluido entre estipulante y promitente,
deberá considerarse que el convenio arbitral extiende sus efectos al beneficiario, y que
la consecuencia será que él quedará ligado por dicho convenio, de la misma manera
que podrá invocarlo.34
Según Clay, esta solución es ampliamente mayoritaria tanto en los EE.UU. como en
Italia, Bélgica y Alemania.35 También parece serlo en Suiza, a la luz de la jurisprudencia
del tribunal federal.36
Aplicando el adagio “quien toma un botín toma sus cargas”, González de Cossío razona
que “si un tercero recibe un derecho cuyo cumplimiento coactivo puede buscarse sólo
mediante arbitraje, su ejercicio tendrá que tener lugar a través de dicho mecanismo. Si
prefiere no hacerlo, pues simplemente no ejerce el derecho”.37
33 Esta cuestión será desarrollada en profundidad en el punto 3.2. 34 Larroumet, Christian, “Promesse pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage”. En:
Revue de l’arbitrage, 2005, N° 4, pp. 902 y ss. En sus palabras: “La cláusula
compromisoria debe ligar al beneficiario de la estipulación por otro, lo cual significa que puede invocarla tanto como puede serle invocada en su contra”
35 Clay, Thomas, “La extensión de la cláusula compromisoria a las partes no-signatarias
(fuera de los grupos de contrato y grupos de sociedades”. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2006, pp. 13 y ss.
36 Tribunal fédéral suisse, 16/10/2003, Bull. ASA, 2004, p. 390. 37 González de Castilla, Emilio y González de Cossío, Francisco: “Acuerdo arbitral contenido
en un contrato con cláusula de estipulación a favor de tercero”. En: Libro Homenaje a Raúl Medina Mora, Colección Foro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, ed. Themis, México, 2008, pp. 255 y ss..
Ver, también, González de Cossío, Francisco: “El que toma el botín, toma la carga: la solución a problemas relacionados con terceros en actos jurídicos que contienen un
acuerdo arbitral e involucran a terceros” en Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. intervención de terceros en el arbitraje. En: Anuario Latinoamericano del Arbitraje, Instituto Peruano del Arbitraje, N° 2, 2012, p. 113 y ss.
Más recientemente, ratificando su convicción, el autor señala: “El acto origen de la stipulatio no es frente al beneficiario un res inter alios: si desea aprovechar un derecho
que se le ofrece en un acto jurídico del cual no es parte, el beneficiario ya no es ajeno a la relación. Alega ser titular de un derecho derivado del mismo. Al pretenderlo, tiene que
tomarlo como está diseñado en dicho acto. Y si lo que se le ofrece trae aparejado que las
disputas que con ello se relacionen deben ser ventiladas en arbitraje, ello es parte del ‘paquete’ que aceptó al manifestar su voluntad de querer aprovechar el derecho
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
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Por su parte, Enrique Barros Bourie, actuando como árbitro en un laudo del Centro de
Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago de Chile, ha juzgado que,
en la medida que el derecho del beneficiario tiene por fuente el contrato, ese derecho
ha de sujetarse a las condiciones convenidas por las partes para el resto del negocio,
incluyendo la aplicación de la cláusula arbitral, dado que, en estricto rigor, el
beneficiario no es un tercero ajeno a la cláusula arbitral, pues alega poseer un derecho
sustantivo que tiene fuente el mismo contrato al que dicha cláusula acude.38
Moreau participa de la idea de que, aunque no puede serle opuesta, una cláusula
arbitral contenida en una estipulación por otro sí puede ser invocada por el
beneficiario.39
Revirtiendo alguna jurisprudencia anterior que aparecía como limitativa de la extensión
de los efectos del convenio arbitral al beneficiario de una estipulación por otro, la Corte
de Casación francesa resolvió sin titubeos que “la cláusula arbitral contenida en un
contrato que vincula al estipulante con el promitente puede ser invocada por y contra
el beneficiario de una estipulación por otro”.40 En la jurisprudencia norteamericana es
generalmente aceptado que el beneficiario pueda discutir en el arbitraje pactado en el
contrato los derechos que nacen a su favor de dicho contrato.41
Esta solución, además de legal, es la más lógica. Tan así es, que el recurso al arbitraje
por parte del beneficiario de una estipulación a su favor fue impuesto por la legislación
inglesa que regula los derechos de terceros en contratos: conforme esta legislación,
cuando el beneficiario desea ejecutar el derecho sustantivo reconocido a su favor en
un contrato y éste contiene una cláusula arbitral, el beneficiario “debe ser tratado
como una parte del convenio arbitral a los fines de la Ley de Arbitraje” 42. La decisión
contenido en la estipulación: el aprovechamiento del todo acarrea la parte (arbitraje)”. González de Cossío, Francisco, “Estipulación a favor de tercero y arbitraje: el debate
continúa”, en
http://www.camsantiago.com/articulos_online/Estipulaci%C3%B3n_a_favor_de_tercero_y_arbitraje.pdf
38 Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago, laudo del 16/08/2011, Arbitraje N° 1341-11, citado por González de Cossío.
39 Moreau, Bertrand, “L’arbitrage et l’efficacité de la garantie de passif”. En: Revue de
Jurisprudence Commerciale, 2006, N° 1, pp. 64 y ss. 40 Cour de cassation, 11/07/2006, “Banque Populaire Loire et Lyonnais v. Sangar et al”,
Revue de l’arbitrage, 2006, p. 969. En comentario aprobatorio de esta decisión, Larroumet confirma su posición sobre el tema: Larroumet, Christian, nota al fallo
“Sangar” (Cour de cassation, 11 juillet 2006). En: Revue de l’arbitrage, 2006, N° 4, pp. 970 y ss.
41 Hosking, James M.: “Non-signatories and international arbitration in the United States:
the quest for consent”. En: Arbitration International, vol. 20, N° 3, 2004, pp. 289 y ss. 42 UK Contracts Rights of Third Parties Act, 1999 section 8
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de los tribunales ingleses en el caso Fortress Value Recovery Fund v. Blue Skye,43 no
invalida esta conclusión. Si bien la Corte de Apelaciones negó la extensión del convenio
arbitral al beneficiario, lo hizo en función de las particulares circunstancias del caso. No
obstante la claridad del artículo 8 de la legislación mencionada, en el caso comentado
se resolvió que las circunstancias particulares planteadas no permitían interpretar, en
base al texto de los contratos, que el tercero interviniente pudiera ser obligado a
participar en un procedimiento arbitral sin haberlo consentido, sobre la base del
beneficio obtenido de una cláusula de exclusión de un contrato que contenía un
convenio arbitral. El Tribunal consideró que, no existiendo ninguna disposición expresa
en las cláusulas del contrato, no era posible inferir que las partes hubiesen previsto
que los demandantes estarían obligados por un procedimiento de arbitraje que no
consintieron, ya que sería “imputar a las partes una intención de muy amplio
alcance”.44
3.2. El artículo 14 de la Ley de Arbitraje refuerza esta solución
Bajo el título “extensión del convenio arbitral”, el artículo 14 de la Ley de Arbitraje
(Decreto Legislativo 1071) dispone lo siguiente:
“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
Esta norma viene precedida, en la metodología de la ley, por el artículo 13 que
determina cuál debe ser el contenido y la forma del convenio arbitral. En relación con
lo primero, la misma norma define que se trata de “un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica
contractual o de otra naturaleza” (artículo 13.1). En cuanto a la forma, la ley exige que
el convenio arbitral conste por escrito (artículo 13.2), aunque establece una serie muy
extensa de supuestos en los cuales se entenderá que el convenio arbitral es escrito.
Entre otros, se considera hecho por escrito el convenio arbitral cuando quede
constancia de su contenido “en cualquier forma”, ya sea que “el acuerdo de arbitraje o
43 Court of Appeal of England and Wales, 17/04/2013, Fortress Value Recovery Fund 1 LLC
v Blue Skye Special Opportunities Fund LP ([2013], EWCA, Civ 367. 44 Este caso, al contener un análisis significativo de las circunstancias en que un tercero
puede o no convertirse en obligado por un acuerdo de arbitraje, pone de relieve el
cuidado con el que se deben redactar los documentos de los cuales pueden surgir
derechos a favor de terceros, a fin de garantizar que la cláusula arbitral alcance también a estos.
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contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier
otro medio” (artículo 13.3).
En comentario a esta legislación hemos dicho que el artículo 14 de la Ley de Arbitraje
“no significa romper con el principio básico conforme el cual el arbitraje es
estrictamente voluntario, implica que, dadas ciertas circunstancias de hecho
particulares, es posible considerar que alguien ha expresado su conformidad a
someterse a arbitraje, aun en ausencia de una expresa y formal aceptación”. Antes
bien, priorizando la realidad por sobre la forma o la mera apariencia, la ley reconoce
que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el
consentimiento para someterse a arbitraje y que “el solo hecho de que alguien no haya
sido firmante directo del convenio arbitral no impide que, con base en la buena fe y
tomando en cuenta la participación que –de hecho– hubiese tenido en el contrato o su
pretensión de invocar derechos o beneficios derivados del mismo, pueda verse
obligado por sus efectos. La norma en comentario, con una lógica impecable, sólo
predica que la mera circunstancia de no haber sido –en sentido formal– parte en el
acuerdo arbitral no significa –necesariamente– un impedimento para invocar el
convenio arbitral o para que éste le sea oponible”.45
Como se vio, en su parte final el artículo 14 de la Ley de Arbitraje dispone que el
convenio arbitral se extiende “a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos”. La hipótesis prevista en la norma es, claramente, la que
nos ocupa en este trabajo, como ha confirmado la doctrina.
Sobre el particular, Talero Rueda ha expresado:
“El mismo supuesto de la norma peruana, le permite al beneficiario de una estipulación a su favor, invocar el pacto arbitral de un contrato entre personas o empresas distintas. Este punto es interesante, pues es un caso en el cual la norma peruana no se emplea para atraer a un sujeto, generalmente renuente, al arbitraje. Por el contrario, la norma le permite expresamente a un sujeto participar en el arbitraje como demandante, invocando a su favor el pacto arbitral de un contrato que le es formalmente ajeno. Por supuesto, la participación de dicho sujeto no signatario solo se puede dar según los términos del pacto arbitral, tal como lo prevé la norma” (énfasis añadido).46
Como señala el mismo autor, para que un sujeto no signatario pueda invocar un pacto
arbitral mediante la figura de la estipulación a favor de otro, es necesario acreditar que
las partes directamente vinculadas tuvieron la intención de cobijar a dicho sujeto no
45 Cantuarias S., Fernando y Caivano, Roque J., “La nueva Ley de Arbitraje peruana: un
nuevo salto a la modernidad”. En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 7, 2008, pp. 43 y ss. 46 Talero Rueda, Santiago, “Extensión del pacto arbitral a no signatarios: Perspectivas en la
nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Lima Arbitration, N° 4, 2010/2011, pp. 71 y ss.
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beneficiario, no siendo suficiente que este último se beneficie de lo estipulado entre los
directamente vinculados; también se requiere que éstos tuviesen la intención de
cobijarlo con los respectivos beneficios.47
En opinión de Bullard,
“La segunda parte del artículo 14 permite incluir en el arbitraje a aquel que pretenda derivar un beneficio del contrato. Un ejemplo muy claro es el del contrato a favor de tercero. En ese caso el beneficiario que pretenda exigir el beneficio contractual estará sujeto al arbitraje pues, en buena fe, no podría solicitar una parte de lo acordado (aquello que lo beneficia) sin asumir las cargas y obligaciones que sean necesarias para exigir su derecho”.48
En su autorizada opinión,
“la regla del artículo 14 es clara y tiene una redacción que se presta a una interpretación extensiva, al señalar que el convenio arbitral se extiende también a quien pretenda derivar ‘derechos o beneficios’ del mismo. Así si quedara alguna duda si lo que se reclama es un derecho, basta que lo que se reclame beneficie a quien lo solicita, para que se le considere parte del arbitraje. La ley no ha querido que meras formalidades jurídicas la priven de eficacia para ampliar el ámbito del convenio arbitral. Sin embargo otro problema surge sobre qué debe entenderse por ‘pretendan derivar’. Si estamos ante un contrato a favor de tercero, el artículo 1458 establece que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Pero según dicha norma es necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso del derecho. Está muy claro que si pretende cobrar el beneficio, tendrá que someterse a arbitraje. Pero ¿Qué pasaría si el estipulante demanda la nulidad del contrato cuando el beneficiario aún no ha manifestado su aceptación y por tanto nada nos indica que pretenda derivar el derecho o beneficio a su favor? Si bien parecería que de no haber comunicado su aceptación no ha pretendido ejercer el derecho o beneficio, y por tanto se podría sostener que no ha consentido en el arbitraje, parece que en buena fe lo que corresponde es que se le cite al arbitraje para que exprese si quiere defenderse o no en el mismo, a fin de preservar un derecho que ya existe según la ley así él no haya querido ejercerlo aún”.49
47 Talero Rueda, Santiago, “Extensión del pacto arbitral a no signatarios: Perspectivas en la
nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Lima Arbitration, N° 4, 2010/2011, pp. 71 y ss. 48 Bullard González, Alfredo, “La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el
artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana”. En: http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/, Sección 4.5. Septiembre 1, 2010.
49 Bullard González, Alfredo, “La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el
artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana”. En: http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/, Sección 4.5. Septiembre 1, 2010.
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Para Conejero Roos, el que nos ocupa en este trabajo es uno de “los ejemplos más
evidentes” de aplicación del artículo 14. En sus palabras:
“La cláusula compromisoria debe vincular al beneficiario de la estipulación a favor de tercero, lo cual significa que él la puede invocar y ésta puede ser invocada contra él (...) En otras palabras, de la misma manera que la naturaleza del arbitraje no permite excluir los principios que rigen la trasmisión de un derecho o una obligación, tampoco puede excluir aquellos que son inherentes a la naturaleza de la estipulación a favor de un tercero”.50
Similar es la opinión del recordado Santistevan de Noriega:
“Quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato por el solo hecho de hacerlo y por la coherencia entre ello e integralidad de obligaciones derivadas del contrato (incluida las que dimanan del convenio arbitral) podrán beneficiarse como parte actora del convenio arbitral, así como podrán ser convocados a arbitraje como parte demandante, pues de lo contrario se estaría traicionando la buena fe contractual en su manifestación de actos propios”.51
Adviértase que la solución no varía aunque el derecho que el beneficiario reclama en el
arbitraje sea dudoso o esté cuestionado por alguna de las otras partes: aún si no los
tuvieran, el hecho de que “pretenden” tenerlos basta a los fines del artículo 14 de la
ley. Más aún: si al cabo del arbitraje se demostrara que no tenían los derechos que
invocaban, de todas maneras habrían podido ser parte legitimada del proceso arbitral,
pues el arbitraje era la vía convencionalmente prevista para determinar si los tenía o
no, o cuál era su extensión. Insistimos: la ley no requiere que los no-signatarios
“deriven” derechos; basta con que “pretendan derivarlos”.
Es cierto que, en general, la admisión de no signatarios del convenio arbitral en el
arbitraje es una situación excepcional.52 En nuestra opinión, se requieren dos
circunstancias básicas: (i) Que la ley aplicable al convenio arbitral admita formas de
expresar el consentimiento distintas de la firma colocada en el instrumento; y (ii) Que
se demuestren ciertas situaciones de hecho que la justifiquen.53 Es claro que la primera
50 Conejero Roos, Cristián e Irra de la Cruz, René, “La extensión del acuerdo arbitral a
partes no signatarias en la ley de arbitraje peruana: algunas lecciones del derecho
comparado”. En: Lima Arbitration, N° 5, 2012/2013, pp. 56 y ss. 51 Santistevan de Noriega, Jorge: “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias:
Expresión de la inevitabilidad del arbitraje”. En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 8, 2008, pp. 17 y ss.
52 Así lo hemos reconocido expresamente: Caivano, Roque J., “Arbitraje y grupos de sociedades. extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido
signatario”. En: Lima Arbitration, N° 1, agosto de 2006, pp. 121 y ss. 53 “Una pretensión semejante sólo es admisible a condición de que se verifiquen ciertos
presupuestos, cuya prueba está a cargo de quien, no siendo parte en el acuerdo arbitral,
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
FORSETI
69 Número 1
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circunstancia se verifica indubitablemente en el Perú, en la medida que la Ley de
Arbitraje contiene una amplísima regla en materia de forma del convenio arbitral, tal
que equipara a la forma escrita cualquier modo de expresión del consentimiento que
deje constancia de él, así sea a través de actos “o por cualquier otro medio” (artículo
13.3). También admite, de manera específica, que alguien que sea beneficiario de una
estipulación a su favor invoque un convenio arbitral que no firmó a efectos de hacerse
parte en un arbitraje (artículo 14 in fine).
4. Conclusión
Cuando celebran un contrato a favor de un tercero, estipulante y promitente crean
derechos en cabeza de éste, que al mismo tiempo son obligaciones en cabeza del
promitente. Al contratar de ese modo, el promitente resigna, voluntariamente, su zona
de libertad para obligarse, originalmente frente al estipulante, a realizar determinadas
prestaciones cuyo beneficiario es un tercero que no fue parte del contrato. A partir de
la celebración del contrato, el promitente no puede comportarse como si dichas
obligaciones no existieran pues el beneficiario (y, en el Perú, también el estipulante)
tiene derecho a exigirle su cumplimiento. Y aun si tales derechos fuesen dudosos o
controvertidos, el beneficiario tiene derecho a exigir un pronunciamiento de un tribunal
competente acerca de su existencia, alcance y/o exigibilidad. La Constitución Política
del Perú consagra el derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 137.3), que supone no
solamente ser juzgado por un tribunal competente y por medio de los procedimientos
que correspondan, sino también en tiempo oportuno.54
Impedir al beneficiario reclamar sus pretendidos derechos por la vía del arbitraje y
remitirlo al Poder Judicial implicaría violar los derechos constitucionales del
beneficiario, en tanto el Poder Judicial carece de competencia (arg. artículos 16 y 3.1,
Ley de Arbitraje) y aquel se vería privado del acceso al juez natural. Pero además,
como contrapartida, ello no afecta los derechos del promitente, pues de conformidad
con el artículo 1469 del Código Civil, éste puede oponer al beneficiario todas las
excepciones fundadas en el contrato.
pretende prevalecerse de él o de quien, siendo parte en él, pretende llevar a un no-
signatario al juicio arbitral”. Caivano, Roque J., “Arbitraje y grupos de sociedades.
extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. En: Lima Arbitration, N° 1, agosto de 2006, pp. 121 y ss.
54 De conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (artículo 8.1). [énfasis añadidos]
Roque J. Caivano y Verónica Sandler
FORSETI
70 Número 1
2 0 1 4
Como se ha explicado, para que una persona pueda ser parte en un arbitraje no es
necesario que sea parte del contrato que contiene el convenio arbitral, ni tampoco que
sea firmante de este último. Lo primero porque en virtud del principio de separabilidad
del convenio arbitral (arg. artículo 41.2 de la Ley de Arbitraje) la existencia de un
convenio arbitral estipulada como cláusula dentro de un contrato supone que existen
dos contratos separables aunque consten en el mismo instrumento;55 de lo cual se
deriva que las partes del contrato no son, siempre y necesariamente, las mismas
partes del convenio arbitral, siendo enteramente posible que no todas las partes de
aquel sean parte de éste, y viceversa. Lo segundo porque es perfectamente lícito –
mucho más a la luz de la libertad de formas que la Ley de Arbitraje consagra para
celebrar el convenio arbitral– que la voluntad de someterse a arbitraje sea expresada
por medios distintos de la firma del instrumento donde consta el convenio arbitral. Lo
que se requiere es la comprobación de que es parte del convenio arbitral o alguien a
quien se puedan extender sus efectos y tiene un interés legítimo que defender en ese
proceso. Ambas condiciones se dan respecto del beneficiario de una estipulación a su
favor. Porque éste tiene un interés legítimo en el proceso en el cual se discute la
existencia o alcance de sus derechos, y porque el artículo 14 de la Ley de Arbitraje
permite, sin ambages, extenderle el convenio arbitral.
El beneficiario de una estipulación, en suma, puede invocar el convenio arbitral para
iniciar un arbitraje en el cual reclame su pretendido derecho. También puede serle
opuesto si, por ejemplo, el promitente demandase la declaración de nulidad del
contrato. E inclusive puede hacerse parte en el proceso en el cual estipulante y
promitente discutan la existencia, validez o subsistencia del contrato del cual habrían
de nacer sus derechos, sin que sea necesario que una de las partes primarias del
proceso lo “llame”: siendo parte del convenio arbitral –o alguien a quien sus efectos se
pueden extender– y teniendo legitimación –o sea, siendo titular de un interés legítimo–
el beneficiario puede espontáneamente presentarse y reclamar que se le reconozca su
status de parte procesal, a efectos de poder defender los intereses legítimos que
puedan verse afectados por la sentencia a dictarse en el arbitraje. Ello es así por
cuanto es un principio universalmente aceptado –que en el Perú está garantizado por
la Constitución Política– que todo aquel que tenga un interés legítimo puede
presentarse ante el tribunal competente a hacer valer sus derechos, aunque no haya
sido llamado al juicio por demandante o demandado.
Es decir, siempre que exista un interés legítimo proveniente de la estipulación, se debe
proporcionar al tercero el acceso a un tribunal competente donde ejercitarlo
válidamente. Existe el derecho de acción por el solo hecho de que un sujeto “crea ser”
titular de un derecho sustantivo y su potestad de acudir al órgano jurisdiccional
55 Fouchard, Philippe, L’arbitrage commercial international, editorial. Dalloz, París, 1965, vol.
II, p. 67.
Arbitraje y Estipulación a favor de Terceros bajo el Derecho Peruano
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competente. El derecho de accionar de quien se considera titular de un derecho
sustantivo es parte y consecuencia del ejercicio del derecho de acción.56 Y el convenio
arbitral regula una modalidad del derecho de acción, que nace, existe, vive y se
transmite conjuntamente con el derecho sustantivo por ser inherente a, e inescindible
de, éste.57
Como se sabe, en el ámbito de los derechos personales, a cada derecho corresponde
una obligación, porque ésta consiste en una prestación que, a su vez, constituye la
conducta de una persona que está constreñida a un determinado comportamiento.
Ello, al mismo tiempo que significa que no existe derecho sin obligación (y viceversa),
también quiere decir que no existe acreedor sin deudor (y viceversa). Las obligaciones
(dar, hacer o no hacer) consisten en prestaciones o conductas a cargo del titular de
ese deber (deudor), por lo que el derecho –que es su contracara– consiste en la
atribución que tiene su titular (acreedor) de exigir que el deudor dé lo que prometió
dar, haga lo que prometió hacer, o se abstenga de hacer lo que prometió no hacer.
Si, en virtud de un contrato, el beneficiario es (o pretende ser) titular de ciertos
derechos y el promitente es (o se pretende sea) deudor, es dable a aquel exigir a éste
el cumplimiento de las prestaciones a que se cree con derecho. Y si esas obligaciones y
derechos fueron creados por un contrato que contiene un convenio arbitral, el
beneficiario tiene que reclamarlos en el arbitraje al cual se sometieron para resolver las
controversias relativas al contrato. Aun si al cabo del proceso se determinase que los
derechos que el beneficiario invocó no existían, o no existían con el alcance que éste
pretendía, su legitimación para ser parte del arbitraje igualmente existe. Porque lo que
les da derecho a participar no es tener un derecho indubitable nacido del contrato sino
la mera pretensión de tenerlos y su voluntad de reclamarlos en el arbitraje.
El beneficiario de una estipulación nacida de un contrato que incluye una cláusula
arbitral, al aceptar el derecho así creado, incorpora a su patrimonio no sólo el derecho
a la prestación a su favor, sino también la forma prevista por los contratantes para
exigir ese derecho, la cual es vinculante para él. De lo que se concluye que el
beneficiario puede invocar el convenio arbitral, y que éste le es oponible.
56 Caivano, Roque J.: “La cláusula arbitral y la cesión del contrato que la contiene”. En:
Revista de Derecho Privado, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Autónoma de México, edición especial 2012. 57 Mayer, Pierre: “La circulation des conventions d´arbitrage”. En: Journal du Droit
International, Nro. 2, 2005, pp. 251 y ss.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la Lex Mercatoria
José Antonio Moreno *
En el presente artículo, el profesor
José Antonio Moreno desarrolla
ampliamente el concepto de la
llamada Lex Mercatoria: sus
antecedentes, su fuente y su
aplicación. Asimismo, establece
claramente sus límites cuando surja
un conflicto de leyes.
* Abogado por la Universidad Nacional de Asunción. Máster en Derecho por la Universidad
de Harvard. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Paraguay y de la Comisión Mixta del Río Paraná (COMIP), así como de la Comisión Interamericana de
Arbitraje Comercial (CIAC) y de la AMCHAM del Perú. Director Ejecutivo del Centro de
Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP) y Secretario General de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP). Miembro de la “International
Academy of Comparative Law”. Profesor de Grado y de Postgrado en Paraguay. Profesor Visitante de la Universidad de Heidelberg en Chile. Profesor del Posgrado del CEDIC (Sao
Paulo). Director Ejecutivo del Estudio Moreno Ruffinelli & Asociados.
Este artículo recoge en parte importante, con ampliaciones y adaptaciones, lo que expuse en la siguiente contribución: Moreno Rodríguez, José Antonio, “Nueva Lex Mercatoria:
¿Fantasma creado por profesores de La Sorbona?”. En: Revista de Derecho Mercantil Internacional, Colombia, Ed. Legis, 2003.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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El debate sobre el Derecho No Estatal y la Lex Mercatoria
I. A modo de introducción
En la Edad Media los mercaderes del continente europeo llegaron a desarrollar un
régimen jurídico, mayormente consuetudinario, aplicable a sus vinculaciones de índole
comercial. Esa llamada Lex Mercatoria, que ha llegado a calificarse de “universal”, por
trascender las divisiones territoriales de la época, fue luego encapsulada en las
codificaciones del siglo XIX, a partir de las cuales en un importante número de países
de Occidente las reglas entre comerciantes pasaron a ser mayormente locales, lo que
contribuyó también al desarrollo vertiginoso del derecho internacional privado para la
solución de conflictos normativos suscitados en las relaciones contractuales
transfronterizas.
Sin embargo, el mecanismo resultó notoriamente inadecuado, puesto que leyes
domésticas no son muchas veces aptas para regular vinculaciones internacionales, por
un lado; y por otro, el mecanismo clásico de dirimir el problema del derecho aplicable
presenta recurrentemente terribles deficiencias. Ello ha hecho que en los últimos
tiempos, y cada vez con mayor intensidad, los comerciantes, haciendo uso de la
libertad para determinar el contenido de sus contratos, se sustrajeran de las
regulaciones domésticas y de la “trampa” del sistema de conflicto de leyes, y fueran
generando prácticas, usos o costumbres derivadas de la repetición de fórmulas
contractuales e incluso de la estandarización de muchas de ellas, a veces a sugerencia
de instituciones de raigambre como la Cámara de Comercio Internacional.
Por lo demás, como el mecanismo conflictual del derecho internacional privado lleva en
muchos casos a que “quien elige juez, elige derecho” –debido a la natural inclinación
de juzgadores locales de aplicar sus propios sistemas y razonamientos–, para
asegurarse de que su voluntad sea respetada, los mercaderes han optado
masivamente por el arbitraje como mecanismo de resolución de disputas generadas
por sus vinculaciones internacionales. La publicación de varios laudos arbitrales que se
ha producido en décadas recientes viene contribuyendo también a que fueran
uniformándose criterios sobre diversas cuestiones que se presentan en esta área.
En fin, en nuestros días renace de alguna forma un derecho consuetudinario universal
como lo fue el de los mercaderes en la Edad Media, al punto incluso que organismos
internacionales proponen su cristalización en cuerpos normativos como convenciones o
instrumentos análogos, o bien han ensayado consolidarlo en instrumentos peculiares,
como ocurre con los principios de derecho contractual del organismo
intergubernamental Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), que
no están destinados a ser ratificados por los países, pero que al resumir en reglas y
principios las prácticas generalizadas del comercio exterior en la materia, pueden,
José Antonio Moreno
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2 0 1 4
entre varias aplicaciones, ser adoptados por las partes como reglas en sus contratos o
servir como guías a árbitros y juzgadores en lo que respecta al status de los usos
internacionales.
El tema resulta de suma actualidad en Latinoamérica ante el cambio de la actitud
tradicionalmente hostil mantenida contra el principio de la autonomía de la voluntad en
vinculaciones internacionales, mutación avalada por gran parte de la doctrina, por
precedentes jurisprudenciales y arbitrales, y por numerosos instrumentos
internacionales y regionales que han ido entrando en vigor en tiempos recientes, con
respecto a los cuales un hito histórico, incluso a nivel mundial, lo representa la llamada
“Convención de México” sobre obligaciones contractuales internacionales de 1994,
dictada dentro del marco de la Organización de los Estados Americanos, que da carta
de ciudadanía, por así decirlo, a este nuevo derecho supranacional.
II. Conveniencia de su aplicación en transacciones internacionales
Los contratantes deben saber a qué atenerse en sus vinculaciones. Cuando
desconocen el alcance del derecho foráneo, pueden verse sorprendidos con la
aplicación de reglas que jamás pretendieron o esperaron. De allí lo aconsejable de que
en sus transacciones las partes puedan someterse a normas comunes o uniformes,
salvo –obviamente– que ellas pretendan la vigencia de reglas específicas de un sistema
nacional que conocen y que resulta apropiado para el caso, como ocurre, por citar un
ejemplo hipotético, cuando para complejas cuestiones de alta tecnología los
contratantes adoptan como derecho aplicable el del Estado de California.
Claramente existen diversos supuestos en que resulta altamente inapropiado remitirse
a derechos “nacionales”1, como el de una transacción tan internacional que no puede
verse influenciada exclusivamente por un sistema jurídico en particular, o cuando las
partes expresa o implícitamente buscaron que su contrato sea gobernado por reglas
jurídicas neutras, no perteneciendo a un derecho nacional específico.
Además, hay casos en que se debería evitar la aplicación de un derecho estatal, como
cuando una de las partes es un Estado soberano o una entidad estatal. La otra parte
evitará así quedar expuesta a los vaivenes de cambios normativos que pueda ir
haciendo el Estado en cuestión, y a su vez este no quedará sujeto a otro derecho
nacional sino directamente a normas aceptables internacionalmente.
A veces, la elección de las partes es equivalente a la ausencia de elección de un
derecho nacional, como en un conocido caso arbitral en que se designó la legislación
tanto de Alemania como a la vez de Rusia. Otras veces, es imposible encontrar dentro
1 Ver sobre este tema en: Ruiz Abou-Nigm, Veronica, “The Lex Mercatoria and Its Current
Relevance in International Commercial Arbitration”. En: Revista DeCITA, derecho del comercio internacional, temas y actualidades, Arbitraje, Febrero-2004, pp. 109-110.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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75 Número 1
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del derecho nacional supuestamente aplicable una solución específica al caso. También
hay precedentes en que los árbitros aplicaron el derecho transnacional o lex mercatoria
para interpretar el derecho nacional, o para reemplazar el derecho nacional elegido por
las partes con base en la teoría del orden público internacional, de la que me ocupo en
el último capítulo.
Por lo demás, si bien es cierto que las partes pueden someter sus vinculaciones
contractuales a una regulación detallada, conforme a la autonomía de la voluntad, al
hacerlo se encuentran con enormes dificultades de barreras del lenguaje y de ausencia
de una terminología jurídica uniforme a nivel internacional. Incluso la elección de un
derecho doméstico no es solución satisfactoria. En ocasiones, ello ocurre debido a
razones de prestigio o imperativo político, en que una parte no quiere someterse a la
normativa de un país extranjero aún consciente de las limitaciones de su propio
derecho. El problema es mayor aun cuando no se conoce bien la legislación extranjera
o no se la desea por completo2.
III. Antecedentes de la lex mercatoria
Ya en la Roma antigua se registran esfuerzos por alcanzar soluciones apropiadas para
contiendas entre individuos situados en diferentes unidades políticas, que fueran
resueltas de manera equitativa y del modo más neutral posible3, lo que ayudó incluso a
la eventual consolidación del ius gentium, o derecho universal, con todas sus bondades
aplaudidas hasta el día de hoy4.
Las invasiones barbáricas marcaron una regresión hacia una economía cerrada, con
pocas posibilidades de interacción entre los distintos pueblos, lo que nuevamente
2 Bonell, Michael, “The Unidroit Principles of International Comercial Contracts, Nature,
Purposes and First Experiences in Practice”. En línea: www.unidroit.org, Fecha de Consulta: 31/01/2011, p. 2.).
3 Arangio-Ruiz, Vicente, Historia del Derecho Romano, Traducción de la Segunda Edición
Italiana, Editorial Reus, Madrid, 1994, pp. 174-176. 4 En sus orígenes, el derecho romano contemplaba rígidas reglas, apropiadas para una
economía cerrada basada fuertemente en la propiedad fundiaria. Más adelante, al proliferar un fluido tráfico comercial, clases de grandes capitalistas y grandes propietarios
se convirtieron en órganos del comercio universal, con el intercambio entre pueblos y
tesoros. La acción niveladora del comercio fue unida con una poderosa educación helénica, con lo que el ciudadano agrícola fue reemplazado por el ciudadano de mundo, o
ciudadano universal. El antiguo ius civile se transformó, en el sentido de aquel otro derecho –el ius gentium– que a su lado habían conseguido tener los extranjeros para
realizar su comercio, con gran facilidad de formas de contratación y maravillosa riqueza de contenido, pues pudo conciliar las exigencias de la equidad, con las ideas de la
fidelidad y la buena fe, sin las cuales no es posible que exista un comercio bien
desarrollado. Sohm, Rodolfo, Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano, 7ª edición, Madrid, pp. 70-71.
José Antonio Moreno
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cambia hacia comienzos del milenio, en que renace un comercio activo en el continente
europeo, sobre todo en zonas cercanas al Mediterráneo.
Pues bien, la expresión lex mercatoria, atribuida a un autor anónimo de hacia fines del
siglo XIII5, hacía alusión a entendimientos comunes compartidos por la comunidad
mercantil de Occidente, que para entonces iba adquiriendo progresivamente un
marcado carácter cosmopolita o universal debido al florecimiento del comercio
transfronterizo6. Van consolidándose así principios, conceptos, reglas y procesos ya
ampliamente reconocidos, muchas veces apartados del derecho común, como la buena
fe, la validez de acuerdos informales o verbales7 y el énfasis en la libertad contractual,
entre varios otros8. Ello principalmente en cuestiones jurídicas marítimas, de seguros y
de bancos.
Esta lex mercatoria medieval no llegó a constituir un cuerpo organizado de reglas
escritas, sino más bien normas consuetudinarias diversas y constantemente
cambiantes, cada tanto reunidas en alguna que otra compilación9 como, por ejemplo,
la de los usos ingleses consolidados en el Little Red Book de Bristol de 1280; o los
Roles de Oleron, de hacia fines del siglo XII, que contenían en su texto los usos de las
costas de Océano Atlántico; o el Consulado del Mar, compilado en la Barcelona del
siglo XIV, que incluía los usos y costumbres de navegación mediterránea y del Golfo de
Vizcaya. Los Reglamentos de Wisby y las Ordenazas Martímas de la Hansa Teutónica
hacían lo propio con respecto al Mar Báltico, y en Italia las Tablas de Amalfi
compilaban las sentencias del Tribunal Marítimo de aquella localidad10.
Esta forma de objetivación de los usos y costumbres medievales –y en ocasiones
también de fallos o pronunciamientos que los recogían– se complementa con la
5 Que contribuyó en la Colección de Colfore incluida en el “Pequeño Libro Rojo de Bristol”.
En el referido libro rojo se transcribe un tratado de 1280 sobre lex mercatoria
(Zimmermann, Reinhard, Estudios de Derecho Privado Europeo, Civitas Ediciones, S.L.,
Madrid, 2000, p. 198). En Inglaterra fue popularizada a partir del famoso tratado
“Consuetudo Vel Lex Mercatoria”, del inglés Gerald Malynes, publicado en 1622. 6 Berman, Harold J. y Felix J. Dasser, “The “new” law merchant and the “old”: sources,
content, and legitimacy”. En: Carbonneau, Thomas E. Lex Mercatoria and Arbitration, A Discussion of the New Lew Merchant, Revised Edition, , Juris Publishing, Kluwer
International Law, 1998, p. 53. 7 Berman, Harold.J. Law and Revolution, The Formation of the Western Legal Tradition,
Cambridge/London, Harvard University Press, 1983, pp. 348-350. 8 Schlessinger, citado por Schmitthoff, en “International Business Law: A New Law
Merchant, II Current Law and Social Problems”, 129 en C. Cheng (ed.), Clive M.
Schmitthoff’s Selected Essays on International Trade Law, 1961, p. 24. 9 Goode, Roy, Usage and Its Reception in Transnational Commercial Law, 46 ICLQ 1, 1997,
p. 5. 10 Fernández Rozas, José Carlos, Ius Mercatorum, Autorregulación y unificación del Derecho
de los negocios transnacionales, Editorial Colegios Notariales de España, 2003, pp. 31-32.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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utilización de documentos estándares generados con el transcurrir del tiempo, a lo que
contribuyó de manera importante la actividad de los notarios11.
Por lo demás, las contiendas suscitadas entre comerciantes las resolvían por lo general
ellos mismos, o alternativamente jueces mercantiles o tribunales especiales12 como lo
eran, por ejemplo, los Consulados en España, entre los que se destacaban el de
Valencia, creado en 1283, el de Mallorca estatuido en 1343, el de Barcelona que data
de 1347 y el de Sevilla establecido en 1543. Los procedimientos ante estos tribunales
consulares eran ágiles e informales, y las decisiones quedaban a cargo de
comerciantes no versados en derecho13, caracterizados por obviar tecnicismos
jurídicos, por respetar la voluntad de las partes y por la tendencia a decidir ex aequo et
bono antes que efectuar deducciones escolásticas abstractas de textos romanos14.
En suma, caracterizaba a esta antigua lex mercatoria, en primer lugar, su
universalismo, por tratarse de reglas consuetudinarias que trascendían fronteras, sobre
todo debido al intercambio marítimo de los últimos tiempos del medioevo. Segundo,
fue propia del derecho mercantil de entonces la progresiva estandarización de los
acuerdos, sobre todo por la actividad de los notarios públicos15. Por último, distinguía a
la lex mercatoria su mecanismo particular de resolución de conflictos, consistente en
juzgamientos por tribunales especiales, usualmente integrados por comerciantes,
reconociéndose la libertad contractual, la supresión de tecnicismos jurídicos y la
potestad de decidir “ex aequo et bono”.
Puede hablarse de tres épocas de la lex mercatoria en el continente europeo: en la
Edad Media, la del derecho consuetudinario mercantil; desde el siglo XVI, la de su
tratamiento científico por parte de la doctrina; y desde mediados del siglo XVII una
fase de particularización de la lex mercatoria que culmina con la adopción de Códigos
de Comercio en distintos Estados16.
Con respecto a esto último, cuando Colbert –propulsor de las célebres ordenanzas
francesas que precedieron a la codificación en la Francia del siglo XIX– preguntó a
Voltaire cómo debería ser promocionado el comercio internacional por la legislación
estatal, los comerciantes respondieron con la célebre frase de “laisser faire et laisser
passer”17. Sin embargo, a partir del siglo XIX, se produce la nacionalización de la lex
mercatoria, expresándosela en Códigos de Comercio “nacionales”, lo que llevó al
11 H. Berman (nota 34), p. 341. 12 H. Berman (nota 34), p. 346. 13 J. C. Fernández Rozas (nota 37), p. 30. 14 Schlesinger, citado por Schmitthoff (nota 35), p. 24. 15 Ver: International Business Law: A New Law Merchant, II Current Law and Social
Problems, 129, 1961, en C. Cheng (ed.), Clive M. Schmitthoff´s Selected Essays on
International Trade Law, p. 23. 16 R. Zimmermann (nota 32), p. 198. 17 F. Visher (nota 23), p. 135.
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peculiar desarrollo el derecho internacional privado “conflictualista” para la selección
del derecho aplicable en transacciones transfronterizas.
Cambia, pues, entonces la coyuntura del derecho mercantil occidental. Ahora la
elección del derecho, según el mecanismo “conflictualista”, supone optar entre una
diversidad de sistemas. Antes, cuando había un sentido de unidad –como ocurría con
la lex mercatoria–, no existía necesidad de dicha elección18. De allí la afirmación de
Maitland de que la lex mercatoria constituía el derecho internacional privado de la Edad
Media19.
El nacionalismo del siglo XIX lleva, además, a la “estatización” de mecanismos de
resolución de conflictos, a cargo ahora de jueces nacionales, muchas veces no
adecuadamente preparados para resolver contiendas de índole comercial de manera
satisfactoria.
IV. Surgimiento de la teoría de la nueva lex mercatoria
La lex mercatoria renace en tiempos recientes, ahora –al menos en un primer estadio–
como teoría. Ello puede remontarse a Edouard Lambert en las primeras décadas del
siglo XX20, y a partir de la segunda mitad del siglo a Philip Jessup21, Rudolf
Schlessinger, Clive Schmitthoff y Berthold Goldmann22, a pesar de que recae en este
último23 y en otros juristas franceses que lo siguieron, entre los que resaltan René
18 Como lo expresa Kahn-Freund, en su momento se contaba con cuatro elementos
unificadores: el derecho romano, el derecho canónico de la Iglesia Católica, el common
law inglés y la lex mercatoria. Se entendía que estos tenían autoridad propia como fuente de derechos, sin necesidad de reconocimiento por los Estados en cuyos tribunales se
aplicaban. Los conflictos de leyes empezaron cuando las leyes (statuta) o costumbres
locales (consuetudines) introdujeron fuentes de diversidad en un mundo dominado por la fuente unificadora del derecho romano, del derecho inglés y, hasta más importante, el
derecho de la Iglesia. De allí que fueran problemas centrales de conflictos de leyes los de propiedad familiar (y no el derecho de familia en general) y sucesiones. El matrimonio y
todo lo demás estaban regidos uniformemente por el derecho de la Iglesia. La tierra
guardaba relación con los mandatos del Señor Feudal. Y el derecho comercial (lex mercatoria) se circunscribía a los mercados (Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, A.W. Sijthoff – Leyden, 1974, pp. 184-186).
19 Citado por F. K. Juenger (nota 5), p. 144. 20 Dalhuisen afirma que el holandés Jitta (1854-1924) ya hablaba de una renacida lex
mercatoria en sus escritos (Dalhuisen, Jan, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Portland, Hart Publishing, 2000, p. 121).
21 Zumbansen resalta particularmente el trabajo de Jessup en 1956 (Zumbansen, Peer, “Transnational law”. En: Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Edward Elgar
Publishing, Cheltenham y Massachusetts, 2006, p. 738). 22 De Ly, Filip, International Business Law and Lex Mercatoria, Netherlands, Elsevier Science
Publishers B.V., 1992, pp. 208 y siguientes. 23 Sobre todo a partir de la obra de Berthold Goldman, “Frontières du droit et lex
mercatoria”.En: Archives de philosophie du droit, 1964, pp. 184 y siguientes.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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David y Philippe Fouchard, el reconocimiento de la inserción del tema en los debates
contemporáneos. Juenger opina que el movimiento tuvo particular fuerza en Francia
quizás por el reconocimiento temprano de la Corte de Casación del peculiar carácter de
los contratos internacionales, lo cual llevó a que la doctrina gala escribiera sobre el
renacimiento del derecho cosmopolita de comerciantes24.
Lo concreto es que en las últimas décadas del siglo XX25, Goldman y otros
renombrados juristas empiezan a utilizar profusamente los términos lex mercatoria o
nueva lex mercatoria, en alusión al renacimiento de un derecho tan universal como el
de los mercaderes medievales26, no solo porque regula las relaciones entre
comerciantes, sino porque resulta mayormente creación de ellos mismos y no de
autoridades públicas investidas de soberanía27.
En efecto, hoy día ocurre con mayor evidencia el fenómeno que, sin mediación de los
Estados, se originan normas para regular uniformemente relaciones mercantiles más
allá de unidades políticas territoriales, dentro de la órbita de los mercados que no
tienen fronteras, proceso que se ha acentuado en años recientes con la llamada
“globalización”, término que –dejando de lado los embates ideológicos de los que ha
sido objeto– alude a la innegable y creciente dilución física y virtual de fronteras en el
mundo, consecuencia de varios fenómenos como el avance en las comunicaciones y
los transportes y la progresiva eliminación de barreras jurídicas y de diversa índole, con
un importante incremento del flujo de la actividad comercial transfronteriza28.
24 Juenger, Friedrich, “Contract Choice of Law of the Americas”. En: American Journal of
Comparative Law, Winter, 1997 (45 Am. J. Comp. L 195), p. 203. 25 Lord Mustill refiere que la discusión sistemática del concepto aflora a partir de comienzos
de los años 1960. De allí que en su artículo del año 1987 figure como parte del título “Los primeros veinticinco años” (Mustill, L. J., “The New Lex Mercatoria: The First Twenty-Five
Years”.En: Liber Amicorum for Lord Wilberforce, Oxford, Clarendon Press, 1999, p. 150). 26 Se ha dicho que es antecesora a esta doctrina el ius gentium romano (ver: Rubbino-
Sammartano, M., International Arbitration and Practice, Kluwer Law International, La
Haya, Londres, Boston, 2001, p. 439). 27 Ver: Pendón Meléndez, M. A., en D. Morán Bovio (Coordinador), Comentario a los
Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1999, p. 235.
28 Refiere Galgano que la sociedad global tiene su propio lenguaje (el inglés) y un derecho
propio, al que se ha dado el nombre de nueva lex mercatoria, formado directamente por la clase empresarial, sin intervención política alguna por parte de los Estados; esta lex
tiene como carácter distintivo la tendencia hacia la uniformidad internacional (Galgano, Francesco, Atlas de Derecho Privado Comparado, Editorial Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, España, 2000, p. 13). Kasirer, sin embargo, niega que el inglés sea la única alternativa como lingua franca para la lex mercatoria. Ello en un artículo muy
interesante sobre el lenguaje, la ley y el derecho comparado (Kasirer, Nicholas, “Lex-
icographie mercatoria”. En: American Journal of Comparative Law, Fall, 1999 (47 Am. J. Comp. L. 653), pp. 654 y siguientes). La Sentencia de la Cassazione italiana habla de un
José Antonio Moreno
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La globalización –destaca Dalhuisen– ha hecho retroceder el impacto de restricciones
locales en cruces transfronterizos de talentos, bienes, servicios, pagos y capitales y ha
resultado en una forma significante de liberalización que deja de lado también
limitaciones indebidas impuestas por leyes domésticas. Da amplio espacio a la
formación espontánea del derecho a un nivel trasnacional que lleva a una forma de
privatización del derecho comercial moderno con un régimen jurídico propio,
manifestado fundamentalmente en el comercio y las finanzas. Los temas centrales del
derecho privado deben ser revisados dentro de este ambiente transnacionalizado29.
En definitiva, el escenario actual está marcado por una vuelta al universalismo, debido
a varios factores. Uno, el ya referido de la globalización o mundialización. Otro, la
incidencia a este respecto de los procesos mundiales, regionales y locales –a ser
referidos en el capítulo siguiente– de homogeneización normativa, como los
propiciados por UNCITRAL, UNIDROIT, o los bloques regionales e incluso la
armonización espontánea mediante la adopción de normativa local siguiéndose
modelos prestigiosos. Además, se registra cada vez más la estandarización de prácticas
internacionales a instancias de instituciones privadas, como las Cámaras de Comercio,
las Asociaciones o los Institutos de Derecho. También se encuentra en desarrollo un
nuevo derecho internacional privado que supera el conflictualismo clásico, a través de
un amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la utilización de técnicas
de derecho uniforme, según lo describí en el capítulo primero. Por último, se registra
una “desestatización” de la resolución de conflictos a través del arbitraje, desarrollado
mayormente dentro de una “atmósfera cosmopolita”.
V. Idea
Un laudo arbitral ha caracterizado a la lex mercatoria como “el conjunto de normas de
comercio internacional que se han desarrollado con la práctica y han sido reafirmadas
por los tribunales nacionales”30. Expongo en otro capítulo distintas aplicaciones que
han hecho los árbitros de esta noción en la praxis.
En el plano teórico, no existe coincidencia sobre el alcance de la idea de la lex
mercatoria31. Algunos la consideran un orden jurídico autónomo, independiente a los
sistemas jurídicos nacionales, creado espontánea y paulatinamente por quienes se
encuentran envueltos en relaciones económicas internacionales, consistente en usos y
“ordenamiento jurídico”, separado de ordenamientos estatales, como expresión de la
sociedad mercantil (F. Galgano (nota 55), p. 14). 29 J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 5. 30 Arbitration and Mediation Centre of Paris, laudo Nº 9246, XXII Yearbook Comm. Arb.
(1997), 28 (31). 31 Las distintas acepciones las resaltan, por ejemplo, en el contexto arbitral, L. Craig / W.
Park / J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Third Edition, Oceana Publications, 2000, pp. 623 y siguientes.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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81 Número 1
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costumbres internacionales, precedentes arbitrales y principios como los de derecho
contractual de UNIDROIT, entre otros32.
Como lo señala Born, esta es la acepción más ambiciosa33. Sin embargo, amén de que
sus contornos no pueden ser precisados, y considerando que no existen organismos
como, por ejemplo, una Corte Internacional de Comercio o algo parecido, este enfoque
desatiende cuanto admiten los propios defensores de la lex mercatoria, que
importantes cuestiones se encuentran reservadas a la órbita de los derechos
nacionales, como las relativas al consentimiento y sus vicios, a la capacidad, e incluso
a temas extracontractuales conexos34.
Otra posición identifica la nueva lex mercatoria como un cuerpo de reglas sustantivas o
de fondo, principalmente derivadas de laudos arbitrales y convenciones
internacionales35, suficiente para decidir una disputa, que operan como alternativa a
los derechos nacionales que resultarían aplicables conforme al mecanismo conflictual
del derecho internacional privado36.
Desde otra óptica más restrictiva, se concibe la nueva lex mercatoria como un simple
complemento al derecho aplicable, considerándosela nada más que una gradual
consolidación de los usos y las expectativas establecidas en el comercio internacional,
ya sea en cuanto a sus principios generales, ya sea con relación a categorías
específicas de transacciones37. Tal constituye el sentido asignado a la expresión por
Goldman38, a quien se reconoce pionero en la doctrina sobre este tema.
32 Schmitthoff concibe la nueva lex mercatoria como un cuerpo autónomo del derecho, que
rige independientemente a cualquier sistema doméstico, sólo restringida por cuestiones
de soberanía y orden público. Sostiene que este cuerpo autónomo emerge en larga medida independiente a sistemas nacionales, fundado en principios gemelos de la
libertad contractual y el reconocimiento de fallos arbitrales, suplementados por normativa internacional relativa a tópicos específicos (Schmitthoff (nota 35), pp. 32-36).
33 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Commentary and Materials, Second
Edition, Transnational Publishers Inc. and Kluwer Law International, p. 556. 34 L. Craig / W. Park / J. Paulsson (nota 58), pp. 626-629. 35 Ver en G. B. Born (nota 60), p. 556. 36 Ver en H. J. Berman / F. J. Dasser (nota 33), pp. 53 y ss. 37 A esta última acepción se adhieren los respetados autores en materia arbitral
internacional Craig, Park y Paulsson como de significación práctica hoy día (L. Craig / W. Park / J. Paulsson (nota 58), p. 633). No ha ganado mayores adeptos posiciones como la
de Lew, que han asimilado la lex mercatoria con el arbitraje de amigable composición (ex aequo et bono o amiable composition), en que el árbitro tiene la discreción de arribar a
un resultado justo y equitativo (ver G.B. Born (nota 60), p. 556). 38 Ver: B. Goldman (nota 50), p. 21. Grandino Rodas hace también alusión a Niboyet (ver:
Grandino Rodas, João, “Elementos de Conexão do Direito Internacional Privado Brasileiro
Relativamente As Obrigações Contratuais”. En: Contratos Internacionais, 3ª edición, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 21).
José Antonio Moreno
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VI. Una advertencia terminológica
La terminología alusiva a la nueva lex mercatoria es caótica. En las primeras décadas
del siglo XX Lambert utilizaba la expresión “derecho corporativo internacional” (droit
corporatif international). Jessup en su obra Transnational Law, de 1956, parece haber
sido el primero en poner en circulación la expresión “derecho trasnacional”, con la que
se pretende superar la división tradicional entre el aspecto público y privado de las
relaciones internacionales39. Esta terminología subsiste en tiempos actuales40, incluso
en la esfera del arbitraje, en que por ejemplo, Redfern y Hunter41 y Fourchard, Gaillard
y Goldman hablan de “transnational rules”42. Como variante, De Ly propone utilizar la
expresión “derecho comercial transnacional” (transnational business law) por ser más
específica en su alusión al comercio43.
También se habla de un “derecho a-nacional44, en tanto que los Principios UNIDROIT
de derecho contractual utilizan la palabra “supranacional”. Así lo hace también un
importante informe del Instituto de Derecho Internacional45 y doctrinarios como, por
ejemplo, el renombrado jurista francés Audit46. Señala Gonzalo Quiroga que
“anacinonalidad” y “trasnacionalidad” son términos intercambiables con
“supranacionalidad”, aunque a las primeras nociones se le atribuye un significado más
39 Ver: Rigaux, F., Derecho Internacional Privado, Parte General, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1985, p. 81) 40 Modernamente la utilizan autores como Goode (R. Goode (nota 36), p. 2), (Watt, H.M.,
“New Challenges in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?”. En: M. Van Hoecke, Editor, Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2004, p. 277), Loussouarn, Boruel y Vareilles Sommières –quienes también aluden a un “orden superior”
(Y. Loussouarn / P. Bourel / P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e
édition, Éditions Dalloz, 2004, p. 3), entre varios otros –. Dalhuisen –como término equivalente a la expresión lex mercatoria. J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 125.
41 A. Redfern / M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Third Edition, London, Sweet & Maxwell, 1999, p. 2. En el ámbito arbitral, señala Mantilla-
Serrano que “trasnational” –más allá de naciones– implica algo distinto de “international”
–entre naciones (Mantilla-Serrano, F., “Towards a Transnational Procedural Public Policy”.En: Arbitration International, Vol. 20 Nº 4, p. 335).
42 E. Gaillard / J. Savage (eds.), Fourchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, pp. 801 y siguientes.
43 Puesto que “derecho transnacional” es mucho más que lo atinente a lo mercantil (F. De
Ly (nota 49), p. 8). 44 Término atribuido a Fouchard (L. J. Mustill (nota 52), p. 151, nota al pie). 45 International Law Association, London Conference (2000), Committee on International
Commercial Arbitration, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of
International Arbitral Awards (accessible en: www.ila-hq-org), p. 18. 46 B. Audit (nota 4), p. 2. También el mexicano J.A. Goddard, Contratación Internacional,
Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del
UNIDROIT, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Panamericana, México, 1998.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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intangible y metafísico. No obstante –agrega–, el término “trasnacional” es el
mayoritariamente utilizado por la doctrina y la práctica internacionales47.
Berman, por su parte, emplea la expresión “world law” (derecho mundial)48. El
problema con esto es que, como bien lo advierte Landö, la lex mercatoria puede no
necesariamente ser la misma en todo el mundo. El juzgador que la aplique tenderá a
confinar sus investigaciones hacia los sistemas jurídicos conectados con la materia de
la disputa. Cuando hay reglas comunes o que lleven al mismo resultado, el juzgador
puede tender a seguir el fondo común (common core) de estos derechos, aunque
otros sistemas provean una solución distinta49.
Algunos resaltan que la lex mercatoria no es universal: sólo representa el punto de
vista de juristas y árbitros de Occidente, y su formulación se encuentra acorde con sus
prácticas y usos (se utiliza la palabra “europecentric”)50. Por ello se habla de una
“micro” lex mercatoria, en contraposición de una “macro” de todos o casi todos los
Estados envueltos en el comercio internacional51.
Illescas y Perales Viscasillas, por su parte, en vez de utilizar expresiones como lex
mercatoria, derecho mercantil internacional, derecho comercial internacional o derecho
47 Gonzalo Quiroga, M., Orden Público y Arbitraje Internacional en el Marco de la
Globalización Comercial, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 71 (nota al pie). 48 Berman, H. J., “Is Conflict-of-Laws Becoming Passe?, An Historical Response”. En: Emory
University School of Law, Public Law & Legal Research Paper Series, Research Paper Nº
05-42, http://papers.ssrn.com/abstract=870455. 49 O. Landö (nota 11), p. 750. 50 Maniruzzaman, Abul F. M., “The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge
for International Commercial Arbitration”. En: Am. U. Int’l L. Rev.657, , Vol. 14, p. 13. Glenn por su parte alude a la nueva lex mercatoria como un “localismo globalizado”
(“globalized localism”). Glenn, H. P., Legal Traditions of the World, Second Edition, Oxford University Press, Nueva York, 2004, nota al pie, p. 260.
51 Mustill emplea la expresión “macro lex mercatoria” para aludir a la doctrina de quienes la
consideran un régimen jurídico común a todos o casi todos los Estados envueltos en el comercio internacional (algo así como una lex universalis). Sin embargo, esta posición –
refiere Mustill– desatiende la base intelectual de la doctrina, construida en torno a la presumida intención de las partes en sus respectivos contratos individuales, no pudiendo
admitirse que ellas conocían o comprendían el derecho de otros Estados. Por lo demás,
cuando existen diferentes soluciones jurídicas, es muy difícil decir cuál es la aplicada por la mayoría de los Estados. Ello indica que, evidentemente, el concepto aritmético aquí no
funciona. De allí que haya evolucionado una doctrina, a la que Mustill alude como “micro” lex mercatoria, conforme a la cual dicha expresión alude a la ley de los comerciantes
generada con referencia al contrato individual. Así entendida, la lex mercatoria no tendría que ser la misma en todo el mundo, y el juzgador solo debería confinar sus
investigaciones a los derechos contectados con la materia de disputa. Al emerger la regla
jurídica en cada ocasión, esta acepción –refiere Mustill– no coincide con la que pretende la aplicabilidad universal de la lex mercatoria (L. J. Mustill (nota 52), pp. 156-157.
José Antonio Moreno
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84 Número 1
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del comercio internacional, se inclinan por adoptar –por considerarla más adecuada– la
terminología de Derecho uniforme del comercio internacional52.
Por lo demás, la expresión lex mercatoria resulta imprecisa, puesto que, como se ha
hecho notar, no subraya el carácter internacional de este “derecho”, amén de que la
palabra “lex” queda muy estrecha ante el carácter fuertemente consuetudinario y la
pluralidad de fuentes a la que se recurre en la materia53.
Algunos prefieren hablar de principia mercatoria antes que de lex mercatoria54. De
hecho, hay quienes sostienen que la nueva lex mercatoria no consiste sino en
doctrinas ampliadas de varios principios55, como el pacta sunt servanda (o los pactos
son para ser cumplidos); el rebus sic stantibus (o excesiva onerosidad sobreviviente
que admite la revisión del contrato); la buena fe; el principio de conservación (cuando
existan dudas sobre la validez o invalidez del acto); etcétera56.
Debido a que distintas áreas cuentan con un alto desarrollo de principios y usos
propios, se habla incluso de subespecies de lex mercatoria, como lex constructionis, lex
petrólea57, lex electrónica, lex marítima, lex arbitralis58, lex informática59, lex mediática
en alusión a creaciones intelectuales a nivel internacional60, lex sportiva61, etcétera.
52 R. Illescas Ortiz / P. Perales Viscasillas, Derecho Mercantil Internacional. El Derecho
Uniforme, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003, pp. 28 y ss. 53 F. De Ly (nota 49), p. 207. 54 A. F. M. Maniruzzaman (nota 77), p. 17. 55 Ver referencia en H. J. Berman / F. J. Dasser (nota 33), p. 59. Conforme a cierta doctrina
los principios generales se aplican a contratos estatales, no así la lex mercatoria (A. F. M. Maniruzzaman (nota 77), pp. 676-677).
56 Ver: L. J. Mustill (nota 52), p. 174. 57 De Jesús O., A., “The Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros.
Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society”. En:
TPLI Series on Transnational Petroleum Law, Vol. 1, N° 1, 2012. www.lexpetrolea.org 58 Carbonneau habla de una “lex mercatoria arbitralis” (Carbonneau, T., “A Definition and
Perspective Upon the Lex Mercatoria Debate”. En: Lex Mercatoria and Arbitration, a Discussion of the New Law Merchant, Revised Edition, Thomas E. Carbonneau, Editor, Juris Publishing, Kluwer International Law, 1998, p. 13). Cuando los árbitros aplican una
acomodación entre varios sistemas nacionales de reglas, se alude muchas a la lex mercatoria arbitralis (Smit, H., “Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis”.
En: Lex Mercatoria and Arbitration, a Discussion of the New Law Merchant, Revised
Edition, Thomas E. Carbonneau, Editor, Juris Publishing, Kluwer International Law, 1998, p. 96).
59 Lorenzetti, por ejemplo, se refiere a una lex informática, autoreferente y adaptada a las necesidades de dicho medio (Lorenzetti, R., Comercio Electrónico, Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 39). 60 En la medida en que los nuevos tipos de obras como el software poseen naturaleza
digital y su contratación y explotación pueden llevarse a cabo por medios electrónicos se
habla de otra manifestación particular de la lex mercatoria: la lex electrónica, compuesta por los usos y costumbres de la contratación electrónica (p. 322). ( López-Tarruella
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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85 Número 1
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Actualmente se encuentran muy en boga las expresiones en inglés soft law, o derecho
de génesis no-estatal, y su contrapartida hard law, que sí tiene dicho origen62. El soft
law, concepto prestado del derecho internacional público, incluye recomendaciones,
dictámenes, códigos de conducta y principios que, sin poder de vinculación directa,
inciden tanto en el desarrollo legislativo como en la actuación judicial63. Su influencia
depende de su calidad, del prestigio de los individuos que los han preparado y de las
instituciones que los patrocinan y del vigor con que son promovidos64. Al aludirse como
soft law a la lex mercatoria, que reviste en buena parte idénticos caracteres, se
descomprime la resistencia generada de por sí por esta última expresión que ha sido
muy manoseada y hasta estigmatizada.
La frase lex mercatoria ha sido asimismo empleada de modo intercambiable con las
expresiones “principios generales de derecho comercial internacional” o “reglas
transnacionales de derecho”. También se la ha identificado con los “usos comerciales”,
aunque Derains y Schartz, por ejemplo, señalan que son cosas distintas65. De este
tema me ocupo puntualmente en un capítulo posterior.
En suma, gran parte de los términos antedichos (derecho supranacional, derecho
transnacional, usos internacionales, principios generales, etcétera) son empleados en
alusión a las soluciones sustantivas o de fondo que, como alternativa al sistema
conflictualista del derecho internacional privado, se genera en la praxis de los
comerciantes66, ya sea por su utilización constante en formularios estándares, ya sea
Martínez, A., Contratos Internacionales de Software, Editorial Tirant Lo Blanc, Valencia, 2006, pp. 327-328).
61 Así, el Laudo arbitral Nº 2002/A/593, de la Court of Arbitration for Sport (CAS), que en el caso Football Association of Wales (FAW) v. Union des Associations Européenes de
Football (UEFA) habla de la regla contra proferentem como un principio general de la lex
sportiva. 62 A este respecto, según Joseph Gold, hay casi tantas definiciones como autores se han
ocupado del tema. Según él, soft law expresa una preferencia y no una obligación de los Estados para actuar o abstenerse de actuar de una manera determinada. En tanto que
hard law o “firm” law es una obligación de los Estados, cuya violación los hace
responsables de la sanción o penalidad que ella pudiera acarrear (Ver artículo de Crawford Lichtenstein, Cynthia, “Hard Law v. Soft Law”. En: The International Lawyer, Vol. 35, Nº 4, pp. 1433-1434).
63 J. C. Fernández Rozas (nota 37), p. 188. 64 Goode, R., “International Restatements of Contract and English Contract Law 1997-1”.
En:Uniform Law Rev 231, p. 234. 65 Y. Derains / E. A. Schwartz, El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, México, D.F., Oxford University Press, 2001, p. 268.
66 Por ello, sostiene Borchers que la nueva lex mercatoria constituye la consagración del
enfoque sustantivo en materia de derecho internacional de los contratos. Borchers, P. J., The Triumph of Substance Over Rules of Choice in International Commercial Transactions: From the Lex Mercatoria to Modern Standards, an Introduction to Transnational Legal Transactions, Eds, Marylin J. Raisch and Roberta I. Shaffer, Oceana Publications Inc., New York, London, Rome, 1995, pp. 150-151.
José Antonio Moreno
FORSETI
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por usos y prácticas repetidas, ya sea por su cristalización en cuerpos normativos de
origen no estatal, como lo son en materia contractual los Principios UNIDROIT.
VII. La expresión “normas de derecho” como equivalente a lex mercatoria
Ante la gran disparidad terminológica existente en esta materia, los Principios de La
Haya optaron por acudir a la expresión “rules of law” o “normas de derecho”, con el
deliberado objetivo de beneficiarse del gran desarrollo doctrinario, jurisprudencial y
normativo que se ha producido en torno a ella a partir de su adopción en el mundo
arbitral67.
La expresión “normas de derecho” se entiende más amplia que el término “ley”, y
permite a las partes designar como aplicable a su caso las reglas de más de un sistema
jurídico, incluyendo las que pudieron haber sido elaboradas en un plano
internacional68. La ley modelo de UNCITRAL de 1985, reformada en 2006, adoptó la
expresión en su art. 2869.
Hasta su inclusión en la ley modelo, la expresión “normas de derecho” solo había sido
utilizada en el artículo 42 del Convenio de Washington de 1965 relativo a disputas de
inversiones y en las leyes de arbitraje de Francia y Djibouti70. La fórmula también había
sido incluida en el art. 33 del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL de 1976 –y
67 Esto me consta personalmente por haber participado en su momento en las
deliberaciones sobre este tema. Ver también en la Versión Consolidada, pp. 15 y 16, en
http://www.hcch.net/upload/wop/contracts_2012pd01s.pdf (último acceso: 31 de mayo
de 2013). Sobre el tema arbitral, ver en Y. Derains, The ICC Arbitral Process. Part. VIII. Choice of the Law Aplicable to the Contract and International Arbitration, p. 14.
68 Cuando se debatía el texto de la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL, decía en las deliberaciones Bonell: “... se debe permitir a las partes desnacionalizar la controversia,
indicando como base para su solución normas y principios de una naturaleza diferente,
tomadas por ejemplo, de los instrumentos internacionales, sean o no ejecutables, observando los usos comerciales y los principios o reglas comunes a los sistemas
jurídicos nacionales de ambas partes...”. Yearbook of the United Nations Commission on International Trade, 1985, Volume XVI, p. 487, párrafo 8.
69 El comentario de UNCITRAL al artículo 28 de la ley modelo expresa que al hacer
referencia a la elección de las “normas de derecho” y no a la “ley”, la ley modelo brinda a las partes una gama de opciones más amplia en lo tocante a la indicación de la ley
aplicable al fondo del litigio, por cuanto aquellas pueden, por ejemplo, elegir de común acuerdo normas de derecho elaboradas por un organismo internacional pero no
incorporadas aún a ningún ordenamiento jurídico nacional. A su vez, se señala en los Principios Europeos de Derecho Contractual: “La expresión ‘normas de derecho’ del art.
28(1) de la ley modelo supone que las partes pueden escoger la lex mercatoria para regir
su contrato (Notas, art. 1:101 PECL, comentario 3, a)”. 70 Documento A/CN.9/WG.II/WP.143/Add.1.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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mantenida en el actual art. 35 del Reglamento de 201071–, y a su vez ha sido adoptada
por varios reglamentos arbitrales.
La referida expresión lleva a consecuencias fecundísimas en lo que respecta a la
aplicabilidad del derecho transnacional, principios aceptables por organismos
internacionales o lex mercatoria en el contexto arbitral. Ello surge de los trabajos
preparatorios de UNCITRAL72. Así también, tanto el comentario oficial inglés como el
texto explicativo holandés a las leyes de arbitrajes de estos países consignan el
entendimiento de que la lex mercatoria queda comprendida en la expresión “normas
de derecho”73. Y así se viene reconociendo en la praxis arbitral.
VIII. El debate teórico sobre la lex mercatoria
La nueva lex mercatoria genera encendidos debates en el plano teórico. Algunos han
llegado a afirmar lisa y llanamente que la teoría elaborada en torno a estos términos
no existe74, al punto que se la ha llegado a calificar como un “fantasma creado por
profesores de la Sorbona”75, en alusión a los académicos franceses –encabezados por
Goldman– que proporcionaron a partir de los años sesenta del siglo pasado una base
intelectual a la tesis.
71 En un conocido trabajo preparatorio elaborado en su momento para la Secretaría de la
CNUDMI, expresan Paulsson y Petrochilos que unos cuantos ajustes menores fueron
recomendados para el actual artículo 35 del reglamento con relación al anterior, fundamentalmente para asegurar consistencia con el artículo 1(1) y el artículo 28(1) de la
ley modelo. Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules, a Report by Jan Paulsson & Georgios Petrochilos, Commisioned by the UNCITRAL Secretariat, Draft for Comments, 31
March 2006. Las discusiones al respecto están reflejadas en los documentos A/CN.9/614, paras. 122-124; A/CN.9/641, paras. 106-113 y A/CN.9/684, paras. 91-100. Ver en J.A.
Moreno Rodríguez, “Comentario al artículo 35” en: Nuevo Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI 2010, Anotado y Comentado, P. Perales Viscasillas / I. Torterola, Editorial Legis, Buenos Aires, 2011.
72 En el Informe del Grupo de Trabajo, 18ª reunión, marzo de 1985 (A/CN.9/264, pp 60-63), se expresa con respecto al Art. 28: La disposición del párrafo (1) reconoce la
garantía del principio de autonomía de las partes. Además, reconoce que la libertad de
elegir “normas de derecho” y no simplemente una “ley”, lo que podría entenderse como una referencia al sistema jurídico de un Estado determinado solamente, por lo tanto, las
partes tienen una amplia gama a de opciones, permitiéndose así designar como aplicable a sus normas de casos de más de un sistema jurídico, incluidas las normas de derecho
que han sido elaboradas a nivel internacional. 73 El texto en inglés puede encontrarse en el sitio
http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20engelsk/en
gelsk_partI_og_II.htm; el reporte explicativo holandés (Documento Nº 18464) se encuentra citado por F. De Ly (nota 49), p. 250.
74 Mann, citado por B. Goldman (nota 50), en T. E. Carbonneau, Editor, Lex Mercatoria and Arbitration, A Discussion of the New Law Merchant, Revised Edition, Juris Publishing,
Kluwer International Law, 1998, p. xix. 75 Ver: Teubner, G, “Breaking Frames: The Global Interplay of Legal and Social Systems”.
En:American Journal of Comparative Law, Winter, 1997 (45 Am. J. Comp. L. 149), p. 151.
José Antonio Moreno
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Se reconoce al internacionalista Mann como la voz preponderante en doctrina que, en
debate y franca oposición con Goldman y sus seguidores, cuestiona la existencia de
una supuesta lex mercatoria, la que, señala, no es sino una excusa para una
desautorizada sustitución de las preferencias personales del juzgador antes que
recurrir propiamente al derecho aplicable76. Sostiene Mann que cuando las partes han
acordado, expresa o implícitamente, con respecto al derecho aplicable, o cuando el
contrato tiene clara conexión con un sistema jurídico en particular, resulta inconcebible
pretender, en todo o en parte, la aplicación de uno diferente, o de la llamada lex
mercatoria, cualquiera fuera la concepción que se tenga de esta. Sería una grave
violación al deber (breach of duty) de quienes pretenden administrar justicia que
puedan dejar de lado las instrucciones de las partes. De allí que Mann discrepe
absolutamente con quienes admiten excepciones cuando la regla elegida no resulte
apta para el comercio internacional. Los juzgadores no pueden, bajo circunstancia
alguna, dejar sin efecto cuanto las partes pretendieron, o el punto de vista del
legislador a cuyo derecho sujetaron su contrato, y consecuentemente arrogarse, ellos
mismos, una función decisoria totalmente subjetiva77.
Suele citarse además como detractores de la teoría a Mezger, Delaume, Kassis, Highet
y Mustill, quien la calificó como un non-subject (no materia)78. Hay quien dijo que la
lex mercatoria es como un “Monstruo del Lago Ness” ocasionalmente en los titulares
por supuestamente haber sido visto –como ocurre cuando algún laudo o fallo
menciona a la lex mercatoria–, pero en definitiva no existente79. Juristas ingleses han
llegado a hacer referencia a la lex mercatoria como un wicked misnomer (algo así
como un pésimo calificativo) o una contradicción en términos80, y se han mostrado en
principio hostiles a la lex mercatoria.
Lowenfeld lo atribuye a una concepción que admite en Inglaterra, más ampliamente
que otros sistemas, la revisión judicial del trabajo de los árbitros, lo cual, sin embargo,
se ha venido relajando últimamente81. Además, ha tenido mucho peso el escéptico
artículo escrito por el renombrado jurista inglés Lord Mustill en 1987 sobre la lex
mercatoria, quien –además de suscitar muchas dudas– decía que se encuentran
76 Mann, citando a Park, en Lex Mercatoria and Arbitration, A Discussion of the New Lew
Merchant, Revised Edition, T.E. Carbonneau, Editor, Juris Publishing, Kluwer International
Law, 1998, Introduction, p. 25. 77 Mann (nota 103), p.23. La concepción teórica del derecho conocida como “positivista”
solo acepta la vigencia de reglas jurídicas a partir de su origen estatal. Un provocativo
enfoque moderno de este tema puedeen contrarse en el artículo de G. Teubner (nota 102).
78 L. J. Mustill (nota 52), p. 149. 79 V. Ruíz Abou-Nigm (nota 2), p. 105, nota al pie. 80 Lowenfeld, A. F., “Lex Mercatoria: An Arbitrator´s View – Special Supplement 2002”. En:
ICC International Court of Arbitration Bulletin, p. 72. 81 A. F. Lowenfeld (nota 107), pp. 72-73.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
FORSETI
89 Número 1
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ausentes del debate, el comerciante y su asesor práctico82, haciendo notar además que
Malynes, el primer autor inglés en escribir un tratado sobre la lex mercatoria, allá por
el siglo XVII, era un comerciante83.
El recelo con el que Mustill se pronuncia hacia la lex mercatoria hace que sea
considerado un fuerte oponente de la teoría. Sin embargo, opina Goldman que,
cuidadosamente leído, puede concluirse que el prominente juez y académico inglés no
niega su existencia, sino meramente señala su pobre contenido, dificultosa
accesibilidad y carencia de predecibilidad84. Se ha destacado que el principal mérito del
trabajo de Mustill ha sido la demostración de la cantidad de conceptos que habían sido
oscurecidos en gran parte de la literatura previa85. Por lo demás, mucho cambió desde
el artículo de Mustill. Señala Ruiz Abou-Nigm que hoy incluso se reconoce que si un
laudo arbitral basado en la lex mercatoria es hecho afuera de Inglaterra, en un país
cuyo derecho reconoce la validez de estos contratos, los tribunales ingleses ejecutarán
el laudo86.
En general, los detractores aluden a los principios o reglas de la lex mercatoria como
indefinidos, inciertos, evasivos e incluso “míticos”. Desde la vereda de enfrente,
Goldman se apoya en Paul Valery, para quien “mito es el nombre de todo lo que existe
y subsiste teniendo meramente al lenguaje como su causa”; y sostiene que quienes no
la consideran un mito, citan numerosos ejemplos de sus propias experiencias donde un
principio o regla, no tomado de una ley nacional o incluso internacional en sentido
clásico de derecho internacional público, ha sido aplicado por tribunales arbitrales e
incluso por tribunales estatales87.
Refiere Goldman que el derecho no está solo hecho de y para cuestiones litigiosas.
Gobierna, independientemente a cualquier disputa, el funcionamiento de la sociedad
humana que lo engendra y lo aplica efectivamente. Con respecto a la comunidad
económica internacional, estima Goldman que la lex mercatoria constituye tal
82 L. J. Mustill (nota 52), p. 149. 83 L. J. Mustill (nota 52), p. 183, nota al pie. Macauley realizó un estudio sobre relaciones
en los negocios en 1963, concluyendo que la perspectiva típica de refuerzo contractual, común entre los abogados, está usualmente lejos de la mentalidad del comerciante.
Mitad de los contratos que evaluó ni siquiera resultaban válidos en sentido jurídico. Los
hombres de negocios primariamente confían en relaciones de largo término y se valen de maneras formales e informales de asegurarse contra circunstancias inusuales que pueden
frustrar el cumplimiento de obligaciones (N. Roos, “NICE Dreams and Realities of European Private Law”, en M. Van Hoecke (Editor), Epistemology and Methodology of
Comparative Law, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2004, p. 124). 84 B. Goldman (nota 50), p. 20. 85 L. Craig / W. Park / J. Paulsson (nota 58), p. 626. 86 V. Ruiz Abou-Nigm (nota 2), p. 102. 87 B. Goldman (nota 50), en T. E. Carbonneau (nota 103), p. 19.
José Antonio Moreno
FORSETI
90 Número 1
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derecho88, con las siguientes características: generalidad, accesibilidad y predictibilidad.
También se habla de la coercibilidad como requisito de lo jurídico –aunque al respecto
quedan dudas, sobre todo en materia de derecho internacional público–. En lo que
atañe a la lex mercatoria, un fallo aplicándola, si no se cumple espontáneamente, se
ejecuta por un tribunal estatal. Y esto ha ocurrido en más de un juzgamiento francés y
ha hecho lo propio el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales. Los contratos
que se remitan a lex mercatoria no serán, como consecuencia de todo lo dicho –
concluye Goldman–, contratos sin ley (contrats sans loi), porque los gobernarán reglas
jurídicas, lo cual quiere decir que quienes las aplican no obran como amigables
componedores, sin perjuicio de que estos decidan recurrir en sus soluciones de justicia
a reglas más equitativas para el comercio internacional que locales89.
Desde el punto de vista práctico, en el derecho comercial internacional evitar el
conflicto es infinitamente más importante que resolverlo. Puede evitárselo al localizar la
transacción en un país determinado, equiparándola a transacción doméstica o al
adoptar una regulación autónoma a la transacción90. Dice Lowenfeld que no caben
dudas de que la lex mercatoria puede ser una alternativa al sistema de conflicto de
leyes que nacionaliza la transacción, cuya búsqueda es frecuentemente artificial y no
lleva a resultados concluyentes, y también un sustituto a la aplicación de reglas
inconsistentes con las necesidades y los usos del comercio internacional, adoptadas
por los Estados teniendo en mira transacciones internas y no internacionales91. Es
cierto que la lex mercatoria no es completa, pero –como bien señala Lalive– el sistema
jurídico doméstico solo tampoco puede ser considerado completo92.
En el medio de detractores radicales y defensores se encuentra un tercer grupo –según
Eugen Lancen– de quienes observan un progresivo desarrollo de la lex mercatoria y
desean su eventual consolidación (“cautious well-wishers”)93.
A pesar de haber tenido reticencias –al menos inicial– sobre todo en el derecho inglés,
el concepto se viene propagando en el orbe desde hace más de tres décadas, si bien
en el mundo en vías de desarrollo existe aún un cierto recelo94, coincidente con las
resistencia que allí provoca aún hoy el principio de la autonomía de la voluntad, que
constituye el pilar en el cual se asienta la actividad jurídica transfronteriza. En los
Estados Unidos –destaca Dalhuisen– la doctrina de la lex mercatoria ha sido mejor
88 B. Goldman (nota 50), p. 20. 89 B. Goldman (nota 50), p. 21. 90 Schmitthoff (nota 35), p. 33. 91 A. F. Lowenfeld (nota 107), p. 85. 92 Lalive, P., “Transnational (or Truly International) Public Order and International
Arbitration, Commentary – Full Section”. En: ICCA Congress Series, Nº 3, New York,
1986, después de la nota 186. 93 H. J. Berman / F. J. Dasser (nota 33), p. 55. 94 Y. Derains / E. A. Schwartz (nota 92), p. 269.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
Lex Mercatoria
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recibida, debido a los avances experimentados desde los años 1930 en el enfoque
conflictualista entre los Estados que conforman aquel país, aun cuando allí el desarrollo
moderno de la disciplina no analice la cuestión en términos de un emergente
superderecho, sino como interpretación del propio derecho interestatal95.
A modo de evaluación, refiere Juenger que a medida que las transacciones
transnacionales aumentan, leyes hechas principalmente para consumición local revelan
reiteradamente sus deficiencias como normas para la resolución de disputas
internacionales96. En palabras del gran jurista David, “la idea del abogado que aspira a
someter el comercio internacional, en cada caso, a uno o más sistemas nacionales, no
es sino un ‘bluff’. Los hombres prácticos se han liberado de ella hace mucho tiempo,
por medio de contratos estándares y del arbitraje”97.
No sin razón ha sido señalado que demasiado peso ha sido puesto en la expresión98.
De allí que, desde una perspectiva más pragmática, se ha dicho que la pregunta no
debería ser: ¿lex mercatoria, sí o no?, sino: ¿cuándo y cómo?; es decir, lo que
últimamente importa es el grado en que los Estados hoy día permiten que las partes,
en un contrato comercial internacional, se refieran a ella para escapar a la aplicación
de leyes domésticas. De hecho, el Instituto de Derecho Internacional, en estudios
llevados a cabo a principios de los años noventa, dedicó poca o hasta ninguna atención
a la cuestión teórica de la naturaleza de las reglas y si representan o no un orden
independiente, para enfocar directamente la cuestión práctica de la validez y
ejecutabilidad (enforceability) de fallos basados en derecho transnacional por
tribunales domésticos99. Ello demuestra que se está ante algo más que un concepto
académico, a pesar de lo cual la cuestión no deja de resultar controvertida100.
Por su parte, dice Borchers que es equivocada la pregunta de si la lex mercatoria
existe o no, porque estamos ante una cuestión semántica con respecto a la
denominación que se da a dicho enfoque. Resulta plenamente admisible el debate de
95 J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 121. 96 F. K. Juenger (nota 6), p. 265. 97 R. David (nota 7), citado por F. K. Juenger (nota 6), p. 265. Expresa Kozolchyk que para
el comerciante, la certeza que le lleva a invertir o comerciar en un determinado país o mercado es el sentimiento que nace en sus entrañas de que obtendrá ganancias con
base en la información recibida sobre el mercado y sus participantes. Si el comerciante
no se siente seguro sobre la posibilidad de obtener su retorno, se abstendrá de comerciar o invertir, y en este sentido tratará de estar lo más cercanamente posible a prácticas que
conoce y son con las que se siente confortable ( Kozolchyk, B., “The UNIDROIT Principles as a Model for the Unification of the Best Contractual Practices in the Americas, en
Frédérique Mestre y Patricia de Seume”, Edición, Los Principios de UNIDROIT: ¿Un derecho común de los contratos para las Américas?, UNIDROIT, 1998, pp. 107-108).
98 L. Craig / W. Park / J. Paulsson (nota 58), p. 625. 99 Passer citado por M. Bonell (nota 3), p. 1. 100 L. Craig / W. Park / J. Paulsson (nota 58), pp. 337-338.
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si la solución sustantiva, en oposición a la conflictual, es mejor, o en su caso la
discusión sobre cuál es la solución apropiada substantiva, pero preguntar si existe
dicha solución substantiva es como preguntar si el número tres existe. El debate
relevante no es entonces, concluye Borchers, acerca de la existencia, sino la utilidad de
las distintas soluciones101.
IX. Fuentes de la lex mercatoria
Una concepción amplia considera comprendidos como fuentes de la lex mercatoria al
derecho internacional público, los tratados y leyes uniformes, los principios generales,
las reglas de organizaciones internacionales, los usos y costumbres, los contratos
estándares y los laudos arbitrales publicados. En tanto que dentro de la concepción
restringida de Goldman se comprenden meramente principios, usos y costumbres
internacionales102.
Otro debate se relaciona con el orden de prelación de las fuentes. Por ejemplo,
expresa Dalhuisen que la lex mercatoria constituye una jerarquía de normas de
diferentes fuentes del derecho que son todas aplicables, y entre las cuales continúan
figurando las reglas domésticas, pero con diferente grado de incidencia, dependiendo
de los hechos del caso103.
101 P. J. Borchers (nota 93), pp. 150-151.En parecidos términos se pronuncia Juenger (F. K.
Juenger (nota 6). 102 O. Landö (nota 11), p. 750. De allí que, también jugando con la variante terminológica,
Goode emplea la expresión derecho comercial transnacional (transnational commercial
law) para referirse a un derecho que no es singular o producto de un sistema doméstico en particular, sino representa una convergencia de reglas derivadas de diversos
regímenes jurídicos, e incluso un elenco de normas enteramente supranacionales que
tienen fuerza derivada de su observancia por la comunidad mercantil. Son las “reglas” y no meramente las acciones o eventos que cruzan las fronteras. Esta concepción incluye
la totalidad de los principios y las reglas, sean consuetudinarios, convencionales, contractuales o derivados de cualquier otra fuente. En tanto que reserva Goode al
término lex mercatoria la acepción restringida de Goldman, para quien constituye solo la
parte derecho mercantil internacional consuetudinaria, es decir, no codificada o no cristalizada en leyes o tratados adoptados por los distintos países. Con esta distinción,
inmuniza Goode el concepto de cualquier positivismo, entendido como corriente doctrinaria que solo admite como derecho las normas jurídicas que tengan origen estatal.
Ello en el entendimiento de que el orden jurídico supranacional o trasnacional
comprende, además de acuerdos internacionales, usos, costumbres y principios de derecho internacional (ver R. Goode (nota 36), p. 2).
103 Un derecho uniforme supranacional se consolidará cada vez más, emergente de principios jurídicos fundamentales del derecho comercial internacional (pacta
suntservanda, buena fe, etcétera) (J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 100). Integran también este derecho supranacional los usos y costumbres, los tratados uniformes, las directivas
comunitarias, y los principios comunes a los distintos sistemas jurídicos (common legal
principles) (J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 97). Desde una perspectiva doctrinaria, pero amparándose en su dilatada experiencia como académico y práctico en materia de
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
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En perspectiva, expresa Oppetit que existen dos posibilidades con respecto a la lex
mercatoria. Una, que constituye una especie de fondo común de normas que permite
al juez, y sobre todo al árbitro, resolver los litigios con entera libertad, sin que esté
obligado a respetar la jerarquía y el contenido de normas ubicadas en estricta
ordenación jurídica. Aquí existen nuevamente dos variantes. La minimalista reduce la
lex mercatoria a un sentido de equidad (Bredin). Y la variante maximalista la incluye
entre las normas de todos los orígenes relativas a las relaciones económicas
internacionales (Goldman). Estas tendencias tienen en común que disuelven en
realidad la lex mercatoria en otras nociones, a pesar de que se pretenda que esta las
absorba, y se le hace perder, de esta manera, su especificidad. De allí el reproche que
le hizo, por ejemplo, Mustill a esta doctrina104.
Otra posibilidad es la de asignar a la lex mercatoria un significado preciso, y entonces
se debe necesariamente conceptualizarla con el mismo rigor que se utiliza para
cualquier otra categoría de normas. Debería, como consecuencia, precisarse su
contenido en relación con otras normas así como su ubicación dentro del ordenamiento
jurídico. Si se admite la juridicidad de la lex mercatoria, cabe preguntarse cuál es su
relación con respecto a los órdenes jurídicos estatales o interestatales.
¿Independencia? ¿Igualdad? ¿Subordinación?105
Señala también Oppetit que no sería descabellado encaminar la búsqueda dentro de
una perspectiva de unidad del ordenamiento jurídico, de ninguna manera incompatible
con una concepción pluralista de las fuentes del derecho. Autonomía de los diversos
modos de creación del derecho no implica ni separación ni subordinación entre
distintos sistemas de normas, sino más bien armonía y coherencia, lo que no impide de
modo alguno el reconocimiento de la preeminencia de ciertas normas o de ciertos
principios106.
De hecho –como bien lo destaca Bell–, nos encontramos ante un pluralismo jurídico de
fuentes, algunas supranacionales, otras nacionales y otras subnacionales, como
cuerpos regulatorios de profesiones, u organizaciones de la sociedad civil que tienen
un privilegiado estatus en deliberaciones del bien común y en formar conciencia
derecho comercial internacional, Dalhuisen ensaya una prelación entre estas fuentes, que
parte de los principios fundamentales y solo por último, luego de contempladas las disposiciones contenidas en tratados, en el propio contrato, los usos y costumbres, entre
otros, se aplicarían las leyes domésticas conforme al mecanismo conflictual del derecho internacional privado (J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 99).
104 Oppetit, Bruno, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, pp.
208-209. 105 B. Oppetit (nota 131), pp. 210-211. 106 B. Oppetit (nota 131), pp. 212-213.
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pública pero que están formalmente fuera de las relaciones entre el individuo y el
Estado107.
Las complejidades del debate teórico llevan a que antes que aludir a “fuentes”, algunos
prefieren referirse a los “elementos” de este derecho supranacional108. Lando identifica
ocho elementos: derecho internacional público, leyes uniformes, principios generales,
reglas de organizaciones internacionales, usos y costumbres, contratos estándares y
laudos arbitrales publicados, además de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y de tribunales nacionales interpretando o aplicando
instrumentos internacionales o usos109.
En esta línea señala De Ly que en el fondo el problema no es el relativo a las fuentes
de estas reglas, sino cómo los jueces deberían operar con problemas mercantiles
internacionales y cómo deberían los juzgadores utilizar su discreción. Es decir, la
atención se traslada de las fuentes formales del derecho a la metodología de
adjudicación que hagan jueces o árbitros110, más aun considerando –como lo expresa
Vogenauer– que hoy día se acepta ampliamente en los distintos sistemas que la
aplicación e interpretación del derecho es, en cierto sentido, un proceso creativo que
genera nuevo derecho111.
De allí la particular importancia dada hoy día a las teorías relativas a argumentación y
a cómo utilizar las distintas fuentes o elementos para el razonamiento jurídico, lo que
adquiere particular valor en materia de contiendas transfronterizas y puntualmente en
el arbitraje.
Bien señala Perelman que los raciocinios jurídicos son acompañados por incesantes
controversias, tanto por eminentes juristas como por juzgadores que actúan en los
más prestigiosos y diversos tribunales. Estos desacuerdos obligan las más de las veces
a imponer una solución mediante autoridad. Es en esto que el raciocinio jurídico se
diferencia del de las ciencias, especialmente las deductivas, en las cuales es más fácil
llegar a un acuerdo sobre las técnicas de cálculo y de medición, y de aquel que
107 Bell, John, “Public Law in Europe: Caught Between the National, the Sub-National and the
European?”. En:M. Van Hoecke (Editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2004, p. 260.
108 Dos escuelas que reflejan actitudes distintas hacia el proceso jurídico. Una cultiva la ley y
el precedente. El legislista apunta siempre a insertar el caso bajo una provisión legal o
precedente. El inventor no hace lo mismo con las fuentes de autoridad. Ve el caso en sus diferentes aspectos, pesa las consideraciones opuesas y hace su elección. A veces
cuando inventa la solución nueva actúa como un “ingeniero social” (Landö, O., “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration” (1985) 34 ICLQ 747, p. 752).
109 R. Goode (nota 36), p. 4. 110 F. De Ly (nota 49), p. 315. 111 Vogenauer, Stefan, “Sources of Law and Legal Method in Comparative Law”. En:The
Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford-New York, 2006, pp. 885-886.
El debate sobre el Derecho No Estatal y la
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encontramos en filosofía y en las ciencias humanas, en las cuales, a falta de un
acuerdo y en ausencia de un juez para cerrar los debates con su sentencia, cada uno
permanece en sus posiciones. Por ser casi siempre controvertido, el raciocinio jurídico
al contrario del raciocinio deductivo puramente formal, solo raramente podrá ser
considerado correcto o incorrecto, de un modo, por así decir, impersonal112. Raras son
las situaciones en que las buenas razones a favor de una solución no sean
contrabalanceadas por razones más o menos buenas a favor de una solución diferente.
La apreciación del valor de estas razones muy raramente puede ser reducida a un
cálculo, un peso o una medida113.
X. Límites de la lex mercatoria
Aun siendo un ferviente y radical propulsor doctrinario de la nueva lex mercatoria,
Goldman reconoce que no tiene estatus de monopolio para resolver disputas
transnacionales. Además del derecho internacional público que pudiera tener
virtualidad en un caso dado, los derechos nacionales también tienen qué decir.
Ello, por ejemplo, tratándose de capacidad de las partes, de vicios de la voluntad, de
poderes o representación114, como así también en cuestiones relativas al derecho de
propiedad en transacciones transfronterizas, como las transferencias de títulos y la
creación de garantías, o los derechos de propiedad condicional en activos vendidos
para proteger productos financieros de créditos de una compraventa115. Asimismo, se
necesita del apoyo del derecho nacional para ejecutar acuerdos extranjeros que han
aplicado sus reglas116.
112 Perelman, C., Lógica Jurídica, Traducción al portugués de la Edición de 1979, São Paulo,
Editorial Martins Fontes, 2000, p. 8. 113 C. Perelman (nota 139), p. 9. 114 Sobre el “método uniforme” y método conflictual”, señala Péreznieto Castro que el
derecho conflictual ha probado ser indispensable para resolver ciertos problemas que no puede hacerlo el derecho uniforme, como la remisión a instituciones que cada derecho
nacional tiene arraigadas, como “domicilio, capacidad, “propiedad”, etcétera ( Pereznieto
Castro, L., Los Principios de UNIDROIT y la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie H: Estudios de
Derecho Internacional Público, Núm. 27, Universidad Nacional Autónoma de México, México, DF, 1998, p. 210).
115 J. H. Dalhuisen (nota 47), p. 16. 116 Destaca Maniruzzaman que la lex mercatoria como derecho sustantivo no eliminará el
problema de conflicto de leyes, por existir cuestiones de orden local o hasta internacional
que no están comprendidas en ella (A. F. M. Maniruzzaman (nota 77), p. 11). De allí que se hable de la coexistencia entre reglas de conflicto y “derecho espontáneo” (Y.
Loussouarn / P. Bourel / P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Éditions Dalloz, 2004, pp. 73-74). En este sentido señala Basso que es irrefutable la
constatación de que la nueva lex mercatoria resulta la más adecuada para regular el
contrato internacional, a pesar de que no es posible una referencia directa a la nueva lex mercatoria por sí sola, pero si concurrente con uno o varios sistemas nacionales de
José Antonio Moreno
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Por lo demás, la lex mercatoria no tiene el poder de eliminar las reglas imperativas del
derecho aplicable según el mecanismo del conflicto de leyes, siendo descartada cuando
resulte aplicable una regla estatal imperativa117. Incluso, como se verá en el último
capítulo, en caso de que en el foro tenga una regla material destinada a regir las
cuestiones internacionales, hay que asegurarse primero que sea la ley del foro la que
será aplicable: es decir, el método de reglamentación directa de las relaciones
internacionales por medio de una regla material debe utilizarse indefectiblemente en
combinación con el método indirecto de las reglas de conflicto118. Esto guarda relación
con las normas imperativas.
De modo que, como bien refiere Fauvarque-Cosson, el derecho internacional privado
seguirá subsistiendo, pese a los avances en materia de unificación substantiva y,
consecuentemente, sigue abierto el debate entre internacionalismo (internationalism) y
conflictualismo (conflictualism)119.
derecho (M. Basso, A Autonomía da Vontade nos Contratos Internacionais do Comércio, en Direito e Comércio Internacional, Tendencias e Perspectivas, Estudos em Homenagem
a Irineu Strenger, Editora LTr, São Paulo, 1994, p. 64). Boggiano, a su vez, considera que la lex mercatoria puede ser concebida como un conjunto de reglas y principios
dentro de ellos, en los intersticios y límites que los sistemas de derecho internacional
privado les dejan para crear (Boggiano, A., Curso de Derecho Internacional Privado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 780).
117 Santos Belandro, R., El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Segunda Edición, Rosario, 1998, p. 89.
118 Mayer, Pierre, “El Derecho o las Normas Aplicables al Fondo de la Controversia”. En: Rivera, Julio C. yDiego P. Fernandez Arroyo, Contratos y Arbitraje en la Era Global, Primera Edición, Ed. CEDEP y ASADIP, Asunción, Paraguay, 2012, p. 12.
119 Fauvarque-Cosson, Bénédicte, “Comparative Law and Conflict of Laws: Allies or Enemies?
New Perspectives on an Old Couple”. En: American Journal of Comparative Law, Summer, 2001, 49 Am. J. Comp. L. 407, pp. 409 y 415. Expresa Fresnedo de Aguirre que
la polémica entre conflictualismo vs. sustancialismo ha perdido. La elección del método depende del tema. A mayor comunidad de principios o intereses, más posibilidades de
llegar a soluciones materiales supranacionales. Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Parte General, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, p. 41.
La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional
peruano: riesgos en el camino
Fernando Cantuarias Salaverry *
Jose Luis Repetto **
En el presente artículo, los autores
analizan las diferentes teorías acerca
de la naturaleza jurídica del arbitraje
y, en particular, la postura asumida
por el Tribunal Constitucional
peruano, que coloca al arbitraje en
una situación peligrosa.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Derecho (LL.M.) por
la Universidad de Yale. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Profesor de Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inversiones. Árbitro nacional e internacional. Miembro del Board of Reporters del Institute of Transnacional Arbitration
(ITA), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI), de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), del Comité Editor de la Revista Peruana de Arbitraje, de la Association for International
Arbitration (AIA), de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje y del Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transnacional (CARAT). Miembro de la lista de árbitros de los
principales Centros de Arbitraje del Perú y del Energy Arbitrators’ list. Es co.autor de la
Ley de Arbitraje peruana de 2008. ** Alumno de Décimo Primer Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Presidente del Consejo Directivo y Director de la Comisión de Edición de Forseti.
Fernando Cantuarias Salaverry Jose Luis Repetto
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La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional
peruano: riesgos en el camino
1. Introducción
Nadie pone en duda que el arbitraje se ha convertido en las últimas décadas en el
mecanismo natural de resolución de disputas a nivel internacional1. El Perú no ha sido
ajeno a este fenómeno, que se ha generado en gran medida desde la promulgación de
la Ley General de Arbitraje (Ley 26572) y el Decreto Legislativo 1071.
Esta “explosión” del arbitraje ha promovido a su vez una gran producción académica.
Así, por ejemplo, se analizan temas tan interesantes y sofisticados como la
incorporación de partes no signatarias, la ejecución de un laudo anulado en la sede y
otros tantos temas como los que son abordados en este excelente número de la revista
Forseti.
Sin embargo, a la par abordar temas tan interesantes como los arriba indicados, los
autores creemos que en nuestro país abordar la problemática de la naturaleza jurídica
del arbitraje lamentablemente resulta relevante, debido a que, como se verá más
adelante, la postura asumida por nuestro Tribunal Constitucional deja mucho que
desear.
En este trabajo, no queremos reproducir lo que ya se dijo en los excelentes libros de
texto, o en lo que los profesores Cremades2 y González de Cossío3 describen con
mucho acierto en sus respectivos artículos publicados en Lima Arbitation. Queremos
simplemente identificar las principales teorías acerca de la naturaleza jurídica del
1 Los profesores Emmanuel Gaillard y Fernández Arroyo sostienen que: “En las últimas
décadas, el arbitraje se ha convertido en el mecanismo de solución de controversias
ordinario para una enorme cantidad de relaciones jurídicas yendo desde las más simples
transacciones comerciales a las más complicadas relaciones entre inversores y Estado.” Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego, P, “Cuestiones claves del arbitraje
internacional: Introducción”. En: Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego P. (ed.), Cuestiones claves del arbitraje internacional, Editorial Universidad del Rosario, Centro de
Estudios de Derecho, Economía y Política, Bogotá, 2013, p. 1.
Gary Born tiene una postura similar: “That perception has not diminished, but rather has been strengthened, during the past several decades. In the words of one distinguished
academic: arbitration is the ordinary and normal method of settling disputes of international trade.” Born, Gary, International Commercial Arbitration, Kluwer
International Law, 2009, p. 68. 2 Cremades, Bernardo, “El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española”. En: Lima
Arbitration, No. 1, 2005, pp. 185-220. 3 González de Cossío, Francisco, “La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio de
balanceo químico”. En: Lima Arbitration, No. 2, 2007, pp. 200-214.
La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: riesgos en
el camino
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arbitraje, referirnos acerca de sus principales aciertos y problemas y contrastarlo con la
teoría que prima en el Perú.
2. Las teorías que explican la naturaleza jurídica del arbitraje
Antes de que el lector piense que este tema es poco útil o llegue incluso a pensar que
este artículo girará en torno a una discusión bizantina, queremos destacar el por qué
es importante y útil fijar posición acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje. Muchas
de las discusiones acerca de la actividad arbitral y, sobre todo, aquellas vinculadas con
la participación del Poder Judicial, dependen de cómo se entienda el arbitraje. Las
soluciones prácticas están relacionadas a la concepción acerca de la naturaleza jurídica
del arbitraje.
Por ejemplo, reconocer la validez de un pacto escalonado, dependerá en gran medida
de la concepción de arbitraje que se tenga. Acatar o no una orden del Poder Judicial
que dispone detener un arbitraje, también dependerá de la noción de arbitraje que
tengamos. O incluso algo tan sencillo como que si un árbitro debe ser denunciado por
prevaricato dependerá de la representación de arbitraje que tengamos. Y es que como
bien señala Gaillard:
“En realidad las discusiones y soluciones prácticas a las que llegan diversos autores y operadores del campo del arbitraje internacional, a veces de manera consciente y en ocasiones de manera menos consciente, se alinean de conformidad con las particulares visiones del arbitraje internacional. A menudo los debates técnicos se manejan como disociados de los presupuestos o sustratos ideológicos que sustentan las diversas concepciones del arbitraje, ignorando que las respuestas a los mismos en realidad dependen precisamente de la concepción del arbitraje que se tenga. Es en este punto que la manera como se aprehende el fenómeno del arbitraje internacional tiene particular relevancia.”4
En efecto, mucho de lo que se derive del arbitraje depende de lo que se entiende
sobre el arbitraje. Lo que se entiende sobre el arbitraje (las nociones o teorías) vienen
a ser los cimientos. Mucho de lo que se construye depende de lo que entendamos
sobre su naturaleza jurídica.
Y en el Perú esto es más claro. Todo nuestro sistema jurídico arbitral depende de la
concepción que ha adoptado el Tribunal Constitucional, que como veremos más
adelante, debe ser revisada a la brevedad. La actividad judicial, sobre todo en materia
constitucional, se mueve a partir de lo que el Tribunal Constitucional entiende que es el
4 Gaillard, Emmanuel, “Las representaciones del arbitraje internacional”. En: Gaillard,
Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego P. (ed.), Cuestiones claves del arbitraje internacional, Editorial Universidad del Rosario, Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política, Bogotá, 2013, p.12.
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arbitraje. Por ello, la naturaleza jurídica es la clave. Y adoptar la naturaleza jurídica
correcta es una tarea complicada que, sin embargo, no se puede ni debe evitar.
La doctrina suele identificar cuatro teorías que explican la naturaleza jurídica del
arbitraje. Estas son: la teoría contractual, la jurisdiccional, la mixta o híbrida y la
autónoma. Nos detendremos en cada una de ellas, identificando sus ventajas y
problemas.
a. Teoría Contractual
La teoría contractual entiende que el arbitraje, como mecanismo de solución de
controversias, tiene una clara naturaleza contractual (acuerdo de voluntades). Así, el
arbitraje nace y se desarrolla a partir del contrato. En otras palabras, el arbitraje es
hijo del contrato.
Como bien explica Gary Born:
“The “contractual” school of thought regarded arbitration as a form of contractual relations. (…) The contractualist school emphasized that arbitrators were not judges (since they performed no “public” function and exercised no powers on behalf of the state). In general terms, the contractualist school placed primary emphasis on the role of party autonomy in the arbitral process.”5
Al respecto, Lew, Mistelis y Kröll explican esta teoría:
“The (…) theory emphasises that arbitration has a contractual character. It has its origins in and depends, for its existence and continuity, on the parties' agreement. The supporters of this theory deny the primacy or control of the state in arbitration and argue that the very essence of arbitration is that it is “created by the will and consent of the parties. The French Cour de cassation in Roses formulated the ratio of the contractual theory: “Arbitral awards which rely on an arbitration agreement, constitute a unit with it and share with it its contractual character.” Without subscribing to the idea that the arbitration award is a contract made by the arbitrators who act as proxies of the parties, the Cour de cassation stated emphatically that arbitration has a contractual starting point and that the award is, in principle, of contractual nature too. The real basis for the contractual theory is the fact that the whole arbitration process is based on contractual arrangements. Both the agreement and the award reflect the contractual character of arbitration. The origin of every arbitration is a contract. The parties agree to submit their disputes to arbitration; the state has no influence or control over this decision. If parties do not voluntarily honour the award, it may be enforced as a contract. For some scholars though, the arbitration award is not a contract but a mere joint act (Gesamtakt). According to others, the arbitration proceedings and the
5 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 185.
La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: riesgos en
el camino
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award comprise only “a group of private contractual acts.” In any event, modern or traditional versions of the contractual theory make a case for arbitration as an illustration of freedom of contract and an almost unlimited party autonomy, i.e. a private justice system.”6
En el Perú, Alfredo Bullard es un ferviente defensor de esta teoría:
“Decíamos que el arbitraje es, finalmente un contrato. Lo que llamamos proceso arbitral no es otra cosa que la ejecución de ese contrato. Su origen es el acuerdo y no la delegación del Estado para administrar justicia, pues es falsa la percepción según la cual el ori-gen de la justicia es estatal. Fue, como hemos dicho, privada y luego el sistema jurídico pretendió estatizarla. Por eso más que una delegación de la justicia estatal, el arbitraje es el retorno al origen privado del sistema de solución de controversias.”7
El principal problema que identificamos con esta teoría, es que desconoce que el
arbitraje también depende del reconocimiento estatal. En efecto, esta teoría desecha
algo trascendental: la necesidad del respaldo del Estado. Si el Estado no reconoce el
arbitraje, el laudo no tendría otro valor que el de un simple contrato.
Es más, sin el respaldo del Estado, estamos seguros que las actuaciones arbitrales
difícilmente culminarían en un laudo. En efecto, no es difícil imaginar que una de las
partes iría al Poder Judicial cada vez que quisiera paralizar el arbitraje. Basta con ver
como son los arbitrajes en los países que no siguen los principios de la Ley Modelo
UNCITRAL para comprobar la ineficacia del arbitraje.
Algo de lo criticado a esta teoría es expuesto de manera muy acertada por los
profesores Reisman y Richardson:
“Anarchic or libertarian impulses may lead some to look nostalgically back to phenomena like private dispute settlement arrangements in medieval merchant associations and “Pie Powder” courts at the medieval fairs. Those who wish to think of arbitration without any role for government can say that these medieval arbitrations were truly independent of the state; they may also point to the felicitous fact that most contemporary international arbitration awards seem to win voluntary compliance. But how much voluntary compliance with adverse awards would occur if there were no courts in the background poised to enforce them? As for those courts, how willing would they and the governments (whose instruments they are) be to co-sign a “blank check” for enforcement if their own public interests were not assured? Arbitration tribunals and national courts are certainly
6 Lew Julian D. M. y Mistelis, Loukas A., et al., Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2003, pp. 77-78. 7 Bullard, Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del
recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, julio - diciembre 2013, p. 61.
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very different but they are inseparable. How they are joined is the essential, the existential question of all forms of arbitration.”8
Como se comprobará más adelante, si bien estamos convencidos que la autonomía de
la voluntad es clave en el arbitraje, éste solo puede ser el punto de partida, pero no de
llegada. En otras palabras, esta teoría peca al no considerar el respaldo del Estado.
b. Teoría jurisdiccional
En el polo opuesto se encuentra la teoría jurisdiccional del arbitraje. Los defensores de
esta postura, consideran que el arbitraje no depende de la voluntad de las partes, sino
de la voluntad del Estado. Entienden que el arbitraje nace del reconocimiento del
Estado. Éste ser soberano y plenipotenciario es quien delega a los particulares la
facultad de solucionar sus conflictos. Sin reconocimiento estatal y sin una adecuada
regulación sobre la intervención judicial en el arbitraje, este último no se
desenvolvería. En ese sentido, se concluye que el arbitraje es una jurisdicción porque
la Constitución o la ley así lo establecen.
Justamente sobre este particular, Lew, Mistelis y Kröll afirman que:
“The jurisdictional theory relies on the state power to control and regulate arbitrations which take place within its jurisdiction. The interpretation and application of the law and the determination of disputes is a sovereign function normally exercised by national courts established by the state for that purpose. Parties can only submit to arbitration to the extent expressly allowed or accepted implicitly by the law of the place of arbitration. According to the jurisdictional theory, the state allows within its territory privately administered justice systems (delegated justice or parallel justice) by way of assignment or tolerance. This follows from the legal effect which a state and its legal system attaches to an arbitration agreement and to an arbitration award. Consequently, arbitrators exercise a public function. The jurisdictional theory is based on the quasi-judicial role of the arbitrator, as an alternative to the local judge and with the acceptance of the local law. The increasing “judicialisation” of arbitration has been also addressed in scholarly writings. It is beyond doubt that arbitrators resolve disputes and that their decisions are final and binding. In the absence of the agreement to arbitrate, these disputes would be referred for determination in the national courts. The jurisdictional theory is summarized as follows: It follows that the arbitrator, like the judge, draws his power and authority from the local law; hence the arbitrator is considered too closely resemble a judge. […] The only difference between judge and arbitrator is that the former derives his nomination and authority directly from the sovereign,
8 Reisman, W. Michael y Richardson, Brian, “The Present – Commercial Arbitration as a
Transnational System of Justice: Tribunals and Courts: An Interpretation of the
Architecture of International Commercial Arbitration”. En Albert Jan van den Berg (ed.),
Arbitration: The Next Fifty Years, ICCA Congress Series, Volumen 16, Kluwer Law International, 2012, pp. 17-18
La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: riesgos en
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whilst the latter derives his authority from the sovereign but his nomination is a matter for the parties.”9
El principal problema de esta teoría, es que no reconoce que la autonomía de la
voluntad de las partes (principio fundamental en la contratación moderna y que es
fruto de la libertad de todos los sujetos) es esencial para el nacimiento de la institución
del arbitraje y para la aplicación de muchas de las reglas que requiere para su correcto
funcionamiento (por ejemplo, libertad de regulación del procedimiento).
Además, es sumamente riesgoso que se afirme que el arbitraje dependa de manera
exclusiva de la voluntad del legislador. De ser ese caso, bastaría un simple cambio de
las reglas de juego para que el arbitraje desaparezca y se convierta en un simple pacto
sin mucho sentido.
Otro problema que plantea la teoría jurisdiccional del arbitraje, es el no reconocimiento
de las cláusulas escalonadas de solución de controversias10, y esto no es un tema
menor. A través de las cláusulas escalonadas de solución de controversias, las partes
acuerdan que el conflicto será sometido a una mediación o a una conciliación (u otro
mecanismo acordado), y que solo si no se llega a una solución en un plazo
determinado de tiempo, recién se podrá iniciar el arbitraje. Si tenemos una concepción
jurisdiccionalista del arbitraje, este pacto de mediación o cualquier otro paso previo
convenido a realizarse antes del arbitraje no tendría mayor eficacia. Ello ya que, como
el arbitraje es jurisdicción y nada puede impedir el acceso a la misma, ese pacto
carecería de valor. Simplemente podría ser desechado.
Otro inconveniente es que se equipara al juez con el árbitro, lo que puede dar lugar a
mil y un problemas, empezando con la forma como tradicionalmente se designa a un
juez frente a la manera como se suele nominar a un árbitro, sus requisitos, ética, etc.
9 Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A., et al., Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2003, pp. 73-74. 10 Berger apunta que: “Escalation clauses provide that, in the event of a dispute between
the parties, dispute resolution is to proceed through a sequence of ‘multi-step levels’ of
dispute resolution processes. Arbitral proceedings will not be initiated until the end of such sequence”. Klaus Peter Berger, “Law and Practice of Escalation Clauses”. En:
Arbitration International, Volumen 22, Issue 1, Kluwer Law International, 2006, p. 1.
También Carter sostiene que: An “integrated” or “multi-tiered” dispute resolution system is one in which parties to an agreement provide for several distinct stages in the handling
of any controversies that may arise under the contract, generally with an intention that matters potentially will escalate from one tier to the next if not resolved. These escalating
steps may include formal negotiation, followed by conciliation, followed if necessary by arbitration or, in some instances, court litigation.” James H. Carter, “Part I - Issues
Arising from Integrated Dispute Resolution Clauses”. En: Albert Jan van den Berg (ed.),
New Horizons in International Commercial Arbitration and Beyond, ICCA Congress Series, 2004, Volume 12, Bejing, Kluwer Law International, 2005, p. 446.
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Por último, una teoría como esta también afectará, qué duda cabe, la manera como se
deberán regular con mayor o menor libertad las actuaciones arbitrales, así como la
intervención judicial en el arbitraje.
c. Teoría mixta o híbrida
En el medio de las dos teorías ya tratadas (y buscando evitar los problemas
identificados), se encuentra la teoría mixta o híbrida. Consiste básicamente en una
compatibilización de las teorías antes descritas. Por un lado, reconoce la autonomía de
la voluntad de las partes como esencial. Mientras que, por el otro lado, se debe tomar
en cuenta que sin reconocimiento del Estado, el arbitraje sería de poca utilidad.
El arbitraje es pues para esta teoría un acuerdo de voluntades (un contrato) que tiene
efectos jurisdiccionales.
Como bien indica Gary Born:
“More recently, commentators have advanced the theory that arbitration is “hybrid” or “mixed,” involving elements of both contract and jurisdiction. “Although deriving its effectiveness from the agreement of the parties, as set out in the arbitral agreement, [arbitration] has a jurisdictional nature involving the application of the rules of procedure.” This school offered comparatively little analysis as to what characteristics arbitration “should” demonstrate, focusing instead on the parties' autonomy.”11
En aquellos países en los que el arbitraje goza de buena salud, no ha primado una
teoría netamente contractualista, ni tampoco una teoría netamente jurisdiccionalista
(como la adoptada en muchos países sudamericanos). Lo que ha primado ha sido la
teoría mixta. En efecto, esto es expuesto de manera acertada por los profesores Lew,
Mistelis y Kroll:
“The mixed or hybrid theory has become the dominant world-wide theory as elements of both the jurisdictional and the contractual theory are found in modern law and practice of international commercial arbitration. According to the mixed theory we have a private justice system created by contract. It is also common that such a hybrid system exists de facto. This can be seen in cohabitation of the jurisdictional approach of the New York Convention with the contractual approach of French law. Thus, both the contractual origin and the jurisdictional function have an important influence on arbitration. An effect of the hybrid or mixed theory is to acknowledge the strong, though not overwhelming, connection between
11 Born, Gary B., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p.
186.
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arbitration and the place where the tribunal has its seat.”12 (Énfasis agregado).
Del mismo modo, Fouchard, Gaillard y Goldman afirman que:
“The contractual relationship between the arbitrators and the parties cannot be reduced to a familiar category found in civil law systems. It shares the hybrid nature of arbitration itself: its source is contractual, but its object is judicial, and authors worldwide are now virtually unanimous on that point. Its judicial object must not be confused with the purely contractual consequences to which it gives rise.”13 (Énfasis agregado).
Nosotros consideramos que esta postura es la más acertada. En efecto, imaginemos
por un momento, que no existe ley de arbitraje. Pues bien, en ese escenario,
difícilmente el acuerdo de las partes podría impedir la competencia exclusiva del Poder
Judicial. En otras palabras, es el marco legal el que sin duda alguna, al reconocer de
manera expresa la autonomía de voluntad de las partes plasmada en un convenio
arbitral, limita la intervención judicial. Y lo hace además con el reconocimiento legal de
los principios kompetenz-kompetenz y separabilidad del convenio arbitral y con una
adecuada regulación de la excepción de convenio arbitral, sin los cuales el arbitraje
simplemente no podría funcionar o lo haría de manera menos eficiente.
Es más, una decisión de los árbitros (denominado laudo) que no tuviera la calidad de
cosa juzgada, simplemente no tendría mayor eficacia, y ese reconocimiento requiere
de un apoyo netamente normativo.
Pero, al mismo tiempo, es inadmisible que no se reconozca la importancia significativa
que tiene la autonomía de voluntad de las partes en la configuración del arbitraje y en
el establecimiento de sus reglas que regularán las actuaciones arbitrales.
Por tanto, es correcto cuando esta teoría postula, con absoluta razón, que el arbitraje
es un acuerdo de voluntades (un contrato) que tiene efectos jurisdiccionales.
d. Teoría autónoma o deslocalizada
Según la teoría autónoma, el arbitraje se desenvuelve en un régimen independiente,
libre y emancipado de cualquier ordenamiento jurídico. En otras palabras, tiene un
carácter autónomo. Esta teoría fue desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, quien
sostiene que la naturaleza del arbitraje se puede determinar analizando las prácticas y
los objetivos que persigue. Manifiesta que el arbitraje no se puede clasificar como
exclusivamente contractual o jurisdiccional y que tampoco es una institución mixta.
12 Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A., et al., Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 79. 13 Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Gaillard, Emmanuel
y Savage, John (eds.), Kluwer Law International, 1999, p. 606.
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Al respecto, el profesor Emmanuel Gaillard, revela que:
“(…) the transnational vision goes one step further than the Westphalian approach to contemplate the states collectively, rather than individually. This representation recognizes the source of legitimacy of arbitration as rooted in the views developed collectively by the community of nations through instruments such as the 1958 New York Convention, the UNCITRAL Model Law and numerous guidelines which express a common view as to how an arbitration should be conducted so as to be recognized as a legitimate means of adjudication. In other words, in this vision, the source of validity and legitimacy of the arbitral process is found in the collective normative activity of states. This representation also corresponds to international arbitrators' strong perception that they do not administer justice on behalf of any particular state, but that they play a judicial role for the benefit of the international community”.14
Lew, Mistelis y Kroll explican la diferencia entre la teoría mixta y la autónoma:
“(…) the autonomous theory is an enlightened development of the mixed theory. However, it has the added dimension of being in tune with the modern forms of non-national, transnational and delocalised arbitration, as it does not attach too much value to the seat of arbitration and its law.”15
Quienes conciben el arbitraje como autónomo, sostienen que el arbitraje se ha
desarrollado para ser un sistema no nacional para resolver disputas comerciales. Los
más acérrimos defensores de esta postura, consideran que el arbitraje puede vivir y
desarrollarse sin reconocer importancia a los marcos legales locales (de allí que se
afirme la existencia de arbitrajes deslocalizados o anacionales). En ese sentido, Lew
Mistelis y Kroll agregan que:
“(…) they expected the arbitrators would be impartial and fair; they believed the ultimate award would be final and binding, and they presumed that it would be easily enforceable. Arbitration, organized the way they considered it appropriate, is how the parties have decided to determine disputes between them. National criteria are of little significance to the international commercial community, as national public policy and mandatory law has little influence on the day to day conduct of the international arbitration process. (…)
International commercial arbitration is a fact of life. It is used by the international business world because it can be, and has been, tailored for their particular needs. In its course, arbitration practice has been the catalyst for the development of new and less parochial national arbitration laws, and truly international instruments to regulate what happens in
14 Gaillard, Emmanuel, “International Arbitration as a Transnational System of Justice”. En:
van den Berg, Albert Jan (ed.) Arbitration: The Next Fifty Years ICCA Congress Series 16,
Geneve 2011, Kluwer Law International, p. 67. 15 Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A., et al., Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 80.
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practice. It is the practice of arbitration rather than national considerations that now controls the arbitration framework. To meet the needs and expectations of the parties national and international laws have been amended. It is the process and its users, rather than the national interest and the law, that has determined the changes to international arbitration practice”.16
Según Mistelis, la teoría autónoma es una evolución de la teoría mixta, que mezcla el
carácter jurisdiccional y el contractual, pero que:
“(…) shifts the focus from the control that the law of seat of arbitration may exercise and the autonomy of parties to the business and legal level where parties agree to and participate in the arbitration process”.17
Agregan Lew, Mistelis y Kroll, que esta es la teoría que inevitablemente dominará el
arbitraje en el futuro:
“This theory which prevails today will inevitably dominate arbitration in the years to come.”18
Sin embargo, esta teoría es en nuestra opinión acertadamente criticada por Reisman y
Richardon, quienes sostienen que el arbitraje no puede ser autónomo y vivir en una
nube, ya que no existe un sheriff internacional dedicado a ejecutar laudos, sino que el
arbitraje está inexorablemente vinculado a las cortes judiciales nacionales:
“Parties initially agree to a jurisdiction for their arbitration in order to avoid the potential bias of a particular national court or courts which might have a predilection for its own national or affiliate. But arbitration is not an autonomous system, as we stated at the outset; its functioning is inextricably linked to national courts. Because there is no international arbitral sheriff to enforce an award, those same national courts that could be skirted in the earlier phases must then be recruited for enforcement once an award is rendered.”
Nosotros creemos que esta teoría, pese a que su aceptación ha ido creciendo
esencialmente entre los académicos, tiene como principal inconveniente aquello que
mencionan Reisman y Richardson. El arbitraje ha proliferado en el mundo entero
porque es un método eficaz de solucionar controversias. Y vale la pena hacer el énfasis
en eficaz. La eficacia depende directamente del reconocimiento que tengan las
16 Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A., et al., Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 81. 17 Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A., et al., Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 81. 18 Reisman, W. Michael y Richardson, Brian, “The Present – Commercial Arbitration as a
Transnational System of Justice: Tribunals and Courts: An Interpretation of the
Architecture of International Commercial Arbitration”. En Albert Jan van den Berg (ed.),
Arbitration: The Next Fifty Years, ICCA Congress Series, Volumen 16, Kluwer Law International, 2012, p. 27.
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actuaciones arbitrales y el laudo en las cortes. El arbitraje necesita del Poder Judicial.
Por ello, quienes afirman que el Poder Judicial es enemigo del arbitraje están
equivocados. Los malos jueces pueden ser enemigos del arbitraje, pero el arbitraje
necesita del sheriff que haga cumplir el acuerdo de las partes y lo decidido por los
árbitros. Y esto no entra en el análisis de la teoría autónoma.
3. Naturaleza jurídica del arbitraje según el Tribunal Constitucional
peruano
Vistos los aciertos y debilidades de cada una de los teorías, ha llegado el momento de
verificar cuál es la teoría que ha sido adoptada en el Perú y si esta postura es la
adecuada o si, por el contrario, el arbitraje en el Perú puede verse afectado en su
correcto funcionamiento.
Pues bien, el Tribunal Constitucional peruano ha hecho suya la teoría jurisdiccional. Y
fijémonos, además, en el lenguaje que utiliza:
“Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional.
La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.”19
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional a partir de una simple y poco seria
interpretación literal de la Constitución peruana de 1993, ha adoptado la postura
jurisdiccional.
Debemos destacar que el Tribunal Constitucional ha tenido varias oportunidades en
fallos posteriores al citado para, por ejemplo, aprender un poco más acerca del
arbitraje y de las importantes opiniones doctrinales y jurisdiccionales que han adoptado
con corrección la teoría mixta o híbrida, por ser la teoría que no sólo refleja lo que es
el arbitraje, sino que, además, es la que mejor permite su eficiente funcionamiento.
Sin embargo, nuestro TC simplemente no se detuvo en momento alguno a analizar los
pros y los contras de cada una de las teorías y simplemente de manera mecánica y
poco reflexiva adoptó la teoría jurisdiccional.
Si nos detenemos por un momento a identificar “la naturaleza propia de la jurisdicción
arbitral y las características que la definen” (como así lo afirmó el TC en el fallo citado),
nos daremos cuenta que el resultado no puede ser otro que mezclar la teoría
contractual y la jurisdiccional y adoptar, en consecuencia, la teoría mixta o híbrida.
19 STC 6167-2005-PHC/TC
La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano: riesgos en
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Dicho de otro modo, si nos guiamos por “la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral
y las características que la definen”, no llegaremos a otro lado que no sea que el
arbitraje es un acuerdo (contrato) con efectos jurisdiccionales. Afirmar lo contrario es
pretender tapar el sol con un dedo.
Por si ello fuera poco, el Tribunal Constitucional ha tenido la ligereza de afirmar que el
artículo constitucional referido a la autonomía privada “tiene su origen y, en
consecuencia, su límite” en la disposición constitucional que identifica los tipos de
jurisdicción que existirían en nuestro país (entre ellos, la malamente llamada
“jurisdicción arbitral”). Y frente a esto, la pregunta corresponde realizar es: ¿por qué el
análisis no fue a la inversa? En ese sentido: ¿Por qué no se reconoció, como
correspondía hacer, que el arbitraje se nutre decididamente de la autonomía de
voluntad privada y que sólo en sus efectos tiene la naturaleza jurisdiccional que señala
el artículo 139 de la Constitución?
Al no haberlo hecho de la manera indicada en el párrafo precedente y, en cambio, al
haber abrazado sin tapujos la teoría jurisdiccional, el Tribunal Constitucional peruano
ha abierto las puertas para que todos los problemas que hemos identificado al tratar la
teoría jurisdiccional, puedan en algún momento pasarle la “factura” al arbitraje en el
Perú.
La demostración más palpable de que la “factura” se ha pasado y que aun cuando por
ahora las aguas se han calmado, el problema podrá volver en cualquier momento, es
por ejemplo, la problemática de las acciones de amparo contra los laudos arbitrales.
Si bien nadie que aprecie el arbitraje podría estar en contra del precedente “María
Julia”20 en cuanto al fondo de la solución que finalmente adoptó el Tribunal
Constitucional, de una simple lectura de las consideraciones de dicho fallo a la luz de la
teoría jurisdiccional del arbitraje, se puede afirmar que así como se ha reconocido que
el recurso de anulación es la única vía que corresponde apelar para atacar la validez de
un laudo, también es posible –jurisdiccionalmente hablando- cambiar de la noche a la
mañana la decisión adoptada.
En conclusión, en nuestra opinión el Tribunal Constitucional simplemente se ha
enredado en su propia telaraña para tratar de solucionar un problema (el amparo
contra un laudo) que él mismo creó al abrazar sin mayor análisis y reflexión la teoría
jurisdiccional. Esto se pudo evitar afirmando correctamente que el arbitraje es un
contrato con efectos jurisdiccionales y que, por lo tanto, la única vía para atacar la
validez de un laudo es el recurso de anulación previsto por las partes al momento en el
que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, decidieron pactar el arbitraje.
Este y muchos otros problemas que previsiblemente enfrentará el arbitraje en el Perú
en los próximos años, podrían ser razonablemente solucionados e, inclusive,
20 STC 00142-2011-AA/TC.
Fernando Cantuarias Salaverry Jose Luis Repetto
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eliminados de raíz, si es que el “cimiento” está firme: para ello se requiere que nuestra
máxima instancia de justicia acepte que el arbitraje no tiene naturaleza jurisdiccional,
sino que se trata de un contrato con efectos jurisdiccionales.
Charles Darwin y el Arbitraje
Alfredo Bullard *
Jose Luis Repetto **
En el presente artículo, apoyándose
en doctrina autorizada y en data
empírica, los autores sustentan la
idea que el arbitraje es un fenómeno
evolutivo que recoge las mejores
prácticas del sistema del civil law y el
common law. Por último, comentan
el rol del soft law en el arbitraje
internacional y la importancia que
juega hoy en día la lex mercatoria.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho por la
Universidad de Yale. Socio del Estudio Bullard, Falla y Ezcurra Abogados. Presidió la
Comisión Técnica del Ministerio de Justicia que aprobó la Ley de Arbitraje del Perú,
Decreto Legislativo 1071. ** Alumno de Décimo Primer Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Presidente del Consejo Directivo y Director de la Comisión de Edición de Forseti.
Charles Darwin y el Arbitraje
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Charles Darwin y el Arbitraje
I. EL PROCESO DE SELECCIÓN NATURAL
Larry Walters soñaba con ser piloto. Su sueño se estrelló con una limitación física: era
corto de vista. Su postulación a la fuerza aérea fue rechazada.
Pero no quiso dejar atrás su sueño volar. Un buen día ató a una silla de jardín 45
globos meteorológicos llenos de helio. Subió a su “nave” un paquete de cerveza, unos
sándwiches y una carabina de balines con la que pensaba disparar a los globos cuando
decidiera bajar. Calculó que se elevaría a poco menos de 10 metros del suelo.
Pero calculó mal. Al cortar la amarra que lo sujetaba al suelo, su aparato volador, al
que bautizó como Inspiration I, se elevó a casi 5.000 metros de altura. A esa altitud
desistió de aplicar su “sistema de descenso” de disparar a los globos.
Los vientos lo arrastraron a la salida del aeropuerto de Los Ángeles donde, espantado,
vio cómo unos aviones de pasajeros que despegaban y aterrizaban pasaban a su
costado. Pilotos de aviones de Trans World y Delta reportaron a la torre de control a
un hombre volando, en una silla de jardín, con una carabina, y que podría ser
peligroso. Luego de ser rescatado, fue arrestado y multado por violar las leyes
aeronáuticas.
Larry Walters recibió una mención honrosa en los llamados premios Darwin. Estos
galardones son concedidos cada año por una página web1 a aquella persona cuya
estupidez fue tan grande que falleció por sus propios actos.
El nombre del premio es un homenaje a la teoría de Charles Darwin, según la cual los
individuos más estúpidos morirán primero, con lo que los genes estúpidos irán
desapareciendo y la inteligencia humana irá evolucionando en base a su adaptación al
medio ambiente. “Lamentablemente” Larry Walters tuvo que “conformarse” con una
mención honrosa porque no murió en el intento. Igual moriría joven pues, a pesar que
su inusual fama que llevó a que lo contratasen para protagonizar promociones
publicitarias, su vida fue un fracaso. A los pocos años de su aventura, se suicidó.
Entre los galardonados del premio Darwin se encuentran casos como el de una
persona que saltó de un avión para filmar a un paracaidista y olvidó de ponerse su
propio paracaídas, el de otra que iluminó un tanque de combustible con un mechero
para ver si estaba lleno, el de un condenado a silla eléctrica que al poco tiempo de que
se le conmutara la pena por cadena perpetua murió, electrocutado en su celda al
morder un cable eléctrico de un televisor mientras lo reparaba o el de una persona que
1 Ver: http://www.darwinawards.com/.
Alfredo Bullard
Jose Luis Repetto
FORSETI
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confundió el teléfono con la pistola que dejo en su mesa de noche. Su última palabra
fue “aló”.
La teoría de Darwin, recogida en “El origen de las especies” está muy bien resumida en
el siguiente párrafo:
“(…) Existen organismos que se reproducen y la progenie hereda características de sus progenitores, existen variaciones de características si el medio ambiente no admite a todos los miembros de una población en crecimiento. Entonces aquellos miembros de la población con características menos adaptadas (según lo determine su medio ambiente) morirán con mayor probabilidad. Entonces aquellos miembros con características mejor adaptadas sobrevivirán más probablemente.”2 (Subrayado agregado).
Es importante tener claro que es lo que Darwin dijo y lo que no dijo. Él nunca dijo que
la teoría de la evolución sustenta la supervivencia de más fuerte, como
equivocadamente se le suele citar. El proceso evolutivo es más un proceso adaptativo.
Lo que determina la supervivencia no es la fortaleza sino la capacidad de adaptarse a
las circunstancias.
Los zorros blancos sobreviven mejor en la nieve que los zorros cafés no porque son
más fuertes. Ante un enfriamiento del clima los zorros que por una mutación genética
accidental tenían la piel más clara se adaptaron mejor porque se camuflaban con el
paisaje y los cazaban menos. Al reproducirse entre ellos la piel se les fue aclarando
aún más. Los zorros cafés murieron con más frecuencia que los más claros y poco a
poco en la nieve los genes de piel clara fueron consolidándose. Si el clima de volviera a
calentar y la nieve despareciera se produciría el fenómeno contrario y los zorros cafés
sobrevivirían con más frecuencia.
Lo que sí se puede observar es que especies más flexibles pueden adaptarse mejor a
distintos ambientes que otras menos flexibles. Los animales de sangre caliente pueden
adaptarse mejor al cambio de clima que los animales de sangre fría. Ello explica en
parte la extinción de animales aparentemente muy fuertes como los dinosaurios.
La inteligencia genera una gran capacidad de adaptación lo que explica la gran
capacidad del ser humano para sobrevivir en circunstancias muy diversas. Y si la
inteligencia es capaz incluso de modificar su medio ambiente (como la inteligencia
humana está en capacidad de hacer) las posibilidades de sobrevivir aumentan aún
más. El ser humano puede generar calor en invierno y frio en verano, puede traer
agua a donde no existe o puede secar un pantano y construir una ciudad. Puede crear
medicinas que destruyan microbios que atentan contra su vida o incluso neutralizar los
efectos del transcurso del tiempo y retrasar el envejecimiento y aumentar la
2 Darwin, Charles, El Origen de las especies.
Charles Darwin y el Arbitraje
FORSETI
114 Número 1
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expectativa de vida. El crecimiento demográfico espectacular de la especie humana
demuestra el punto.
Por eso, el premio Darwin apunta en el sentido correcto: los genes estúpidos (o las
acciones estúpidas) o las menos inteligentes muestran menor capacidad de adaptación
y sobrevivirán menos que los genes inteligentes.
Las lecciones de Darwin no son solo aplicables a especies biológicas. También se
aplican las instituciones. Al igual que las especies vivas, las instituciones (es decir, las
reglas de juego y convivencia en una sociedad) creadas por los seres pueden reflejar
estupidez o inteligencia. Las malas instituciones tenderán a desaparecer porque no
podrán adaptarse a la realidad, mientras que las buenas instituciones tenderán a
sobrevivir y a traer desarrollo. Y si la inteligencia es capaz de modificar el medio
ambiente, las chances de adaptarse y sobrevivir aumentan aún más.
Y dentro de las “especies institucionales” podemos encontrar a las normas creadas
para solucionar conflictos. Y dentro de estas podemos encontrar las reglas arbitrales,
las que se encuentran en el mismo ambiente que otros mecanismos como la
jurisdicción ordinaria, la mediación, la conciliación, etc.
Estas reglas pueden ser más capaces de adaptarse a las necesidades de los hombres y
al marco social y económico dentro del cual se desenvuelven. Es de esperar que las
reglas con más capacidad de adaptación sobrevivan y las que no desaparezcan o se
utilicen menos.
Hayek distingue entre órdenes constructivistas y ordenes espontáneos. Los primeros
son creados e impuestos desde arriba, como puede ser el caso de un Código Procesal.
Es constructivista porque es, valga la redundancia, construido por el legislador. Una
vez dado, su estructura es rígida y para cambiar (mutar en términos de Darwin)
requiere de un cambio legislativo, algo complicado, lento y difícil de hacer. Su
capacidad de adaptación es limitada y por tanto su supervivencia (entendida como su
uso social intenso) es complicada.
Por el contrario, el arbitraje es tremendamente flexible y puede cambiar y adaptarse
fácilmente. Las leyes de arbitraje suelen ser cortas, generales y permiten, casi sin
excepción, pactar en contra. Las reglas que se aplican en un arbitraje nacen más de la
práctica acumulada que de un acto del legislador. Para cambiar la práctica no hay que
cambiar la ley.
Si bien las leyes se pueden mejorar es necesario cambiarlas para obtener mejoras. Por
el contrario las partes y los árbitros, mediante un continuo proceso de ensayo- error,
van ajustando reglas, prácticas y procedimientos en un proceso espontaneo que
genera un orden no dirigido centralmente. Como sucede con el lenguaje o la
economía, se puede generar un sistema ordenado que nace de una aparente anarquía.
Alfredo Bullard
Jose Luis Repetto
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Así los practicantes del arbitraje pueden descubrir que una forma de organizar la
prueba o de establecer una audiencia o de considerar que existe un conflicto de
intereses es mejor que otra. Si esas reglas son más efectivas, más baratas de aplicar o
una combinación de ambas cosas, se repetirán primero por descubrimiento espontaneo
y luego por imitación. El sistema ira mutando y se adaptará al medio ambiente en el
que se desarrolla, que por ejemplo se caracteriza por escases de recursos, por el
carácter técnico de la controversia, por escases de tiempo, etc.
La interacción arbitral genera un proceso de descubrimiento de reglas que aparecen
por ocurrencia de alguien o por accidente y que sobreviven porque se adaptan mejor.
Con ello no solo el arbitraje desplaza en su uso a otros sistemas menos adaptativos,
sino que incluso dentro del arbitraje, las prácticas con mayor capacidad de adaptación
perduran mientras que las que no se adaptan desaparecen y se hacen acreedoras al
premio Darwin institucional.
El arbitraje, de la misma manera como ocurrió con el Derecho Mercantil ha sido el
resultado de este espontaneo proceso de ensayo y error. Como bien señala Benson:
“El Derecho Mercantil se transformó en un sistema jurídico universal a través del proceso de selección natural. A medida que los mercaderes empezaron a comerciar a través de barreras políticas, culturales y geográficas, exportaron también sus prácticas comerciales a los mercados extranjeros. Las antiguas costumbres de ámbito local que resultaron ser comunes a muchos lugares acabaron formando parte del Derecho mercantil internacional. Donde surgían problemas, las prácticas que resultaban más eficientes para facilitar el intercambio desplazaron a las que no lo eran tanto.”3 (Subrayado agregado).
En la misma línea Hunter señala que:
“It is interesting, and significant, that English commercial law, and the private system of dispute resolution that came to be called arbitration, started in the international context. There is a tendency to think that international arbitration is a tiresome twentieth century innovation which has arrived ‘out of the blue’ to plague and disrupt the hitherto comfortable system of domestic arbitration. It is not so. It all started with international trade. The fact that arbitration gradually became more inward-looking and domestic in character is probably due to the fact that the commercial law itself was, in England, administered by the courts, rather than by a private person appointed by the parties.”4
Karl-Heinz Böcksteigel señala que:
3 Benson, Bruce L., Justicia sin Estado, Unión Editorial, 2000, p. 45, citando a Trakman,
The Law Merchand, p. 24. 4 Hunter, Martin J., “Arbitration procedure in England: past, present and future”. En:
Arbitration International, Kluwer Law International 1985 Volume 1 Issue 1, pp. 82 - 102
Charles Darwin y el Arbitraje
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“I would expect a growing harmonization between national arbitration laws. National legislators will continue to be pushed by their own constituencies, particularly their business communities, to adapt their respective legal frameworks to the demands of international business practice for efficient dispute settlement machineries. This, and also the many similarities between the other modern national arbitration laws even if they do not follow the Model Law, has already led and will continue to lead to a harmonization of national arbitration law to an even greater extent in the future.”5
II. ¿ES BUENA LA ESTANDARIZACIÓN?
La respuesta es “depende”. La estandarización puede ser evolutiva o constructivista. La
constructivista puede tener el problema de tratar de saltarse los incentivos y procesos
evolutivos. Por ejemplo, leyes arbitrales muy rígidas pueden generar estándares. Pero
estos son poco flexibles y no se ajustan al cambio de su medio ambiente. Si al
legislador se le ocurre que toda notificación de una decisión de los árbitros tiene que
ser dejada físicamente en el domicilio de las partes, frenará la evolución hacía el uso
de notificaciones electrónicas. Estandarizará la forma de notificar, pero no sabremos si
es la mejor forma de notificar en cada caso.
Por el contrario la estandarización evolutiva, es decir, la adopción de prácticas
generalizadas por medio de un proceso de selección natural, puede generar usos
uniformes, pero sujetos a un control adaptativo y con la capacidad de cambiar o
ajustarse a cada circunstancia. Así el proceso evolutivo suele generar buenas reglas
para cada circunstancia, curiosamente resultan más predecibles, pero a la vez son
flexibles porque admiten el cambio constante.
En primer lugar, el proceso evolutivo suele generar buenas reglas. La situación es muy
simple, lo que funciona prevalece, lo que no, se desecha o se usa menos. En ese
sentido, producto de la competencia y de la evolución una determinada norma, regla o
reglamento se usa más que otra. E incluso se puede cambiar según el “ambiente” de
cada arbitraje. Ello explica las tremendas similitudes en las leyes de arbitraje (cuando
son impactadas por un proceso espontáneo que tiene a una mayor flexibilidad), de los
reglamentos arbitrales de los diversos centros alrededor del mundo y, sobre todo, de
las reglas concretas que se usan en la práctica arbitral.
Lo dicho puede ser demostrado empíricamente en base a observar la experiencia. Los
países que han adoptado la Ley Modelo UNCITRAL suelen ser testigos de un mayor
desarrollo del arbitraje, principalmente por que han adoptado un esquema flexible
como el que propone dicho modelo, un orden que admite la evolución, por que
básicamente se basa en admitir el pacto en contrario.
5 Böckstiegel, Karl-Heinz, “Past, Present, and Future Perspectives of Arbitration”. En
Arbitration International, Kluwer Law International, 2009, Volume 25 Issue 3, p. 300
Alfredo Bullard
Jose Luis Repetto
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Por otra parte los centros arbitrales que adoptan reglamentos a espaldas de las señales
que da el mercado, suelen fracasar, salvo que descubran alguna idea innovadora y
efectiva, con capacidad de generar una “mutación evolutiva”.
Y para quienes están en la práctica arbitral, es claro que las reglas no escritas, pero
conocidas, son tanto o más importantes de las escritas. Un abogado con experiencia
en arbitraje puede predecir con cierto nivel de certeza que reglas adoptara un tribunal
arbitral solo basándose en lo que ocurre usualmente. Si bien puede haber diferencias
en los detalles, hay puntos comunes muy claros en la esencia. Esas reglas se escogen
por sus bondades y su capacidad de adaptarse a las circunstancias de cada arbitraje.
En segundo lugar, como se desprende de lo dicho, producto de la estandarización
evolutiva llegamos a un punto en el que las prácticas serán comunes. Y donde las
prácticas son comunes todo es más predecible.
En tercer lugar, la estandarización evolutiva es flexible justamente porque admite el
cambio constante. Si alguna regla no puede adaptarse a una determinada
circunstancia o a un determinado cambio social, económico o cultural deja de ser útil
para la sociedad entonces al igual que el proceso de selección natural, las especies se
adaptarán y solucionarán el inconveniente con una regla distinta.
Frente a esto ¿cuáles son los problemas de la estandarización constructivista? Por
contraste se pueden encontrar tres problemas: (i) las reglas no son testeadas por la
realidad antes de su puesta en práctica; (ii) no asegura que las reglas sean las mejores
por que no están sujetas a un proceso competitivo/evolutivo; y, (iii) no es flexible
frente a los cambios pues si se llegará a la conclusión que la regla es poco eficiente, es
difícil o simplemente imposible. Analicemos cada uno de estos aspectos.
En primer lugar, para la visión constructivista las reglas son producto de la concepción
del legislador/planificador. Son el resultado la forma de pensar, con todos los sesgos,
ideas y prejuicios (buenos o malos) que tiene una persona. Este sujeto idea lo que
sería la situación ideal y construye las normas. Sin embargo, el mundo ideal teórico y
la realidad no suelen coincidir. Que una norma no se testee con la realidad o con lo
que sucede en otras latitudes suele arrojar resultados disfuncionales.
Un buen ejemplo es que ocurrió en la práctica con el capítulo de arbitraje que tuvo el
Código Civil de 1984 en el Perú. Se creó un arbitraje de ciencia ficción. Nadie arbitraba
y la razón era muy simple. Las normas eran muy malas. No estaba confrontada con la
realidad. Traían la distinción entre clausula compromisoria (contrato preparatorio) y
convenio arbitral sin admitir pacto en contrario que exigía dos acuerdos (uno antes y
otro después de surgido el conflicto). La norma no se adaptaba a las necesidades de
un arbitraje eficiente. Vivía en la teoría de la Ley pero se extinguió, como los
dinosaurios, en la realidad.
Charles Darwin y el Arbitraje
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En segundo lugar, las reglas, al no ser testeadas en la realidad, no aseguran su
capacidad adaptativa. Las reglas que son producto de la estandarización constructivista
no siempre son las mejores para las partes y estás se ven limitadas a cambiarlas y
encontrar reglas que se adapten a las circunstancias.
Por último, las reglas que nacen de una estandarización constructivista no son
flexibles. Como el estándar es creado por la voluntad de un legislador, la norma se
suele mantener en el tiempo sin ser modificable cuando cambian las circunstancias o
aparece una nueva idea.
Todo lo dicho tiene una explicación muy simple. Los procedimientos arbitrales siguen
un proceso de selección natural. Los arbitrajes modernos suelen recoger las reglas con
mayor capacidad de adaptación. Surge entonces una estandarización que es,
paradójica, y virtuosamente, diversa, es decir las mejores para cada circunstancia.
Aquello que funciona, prevalece y se suele usar. Aquello que no funciona, se desecha y
se deja de usar. A pesar de ello, este método no excluye ni imposibilita usar reglas
especiales para casos especiales y no impide el cambio de las reglas cuando aparece
una idea innovadora o cambian las circunstancias del mercado arbitral.
Un buen ejemplo de ello es el uso, muy común en el arbitraje internacional, del
llamado “Redfern Schedule”. Redfern diseñó un cuadro en el que registraba las
solicitudes de exhibición de documentos y las oposiciones o cuestionamientos a las
mismas. Al simplificar de una manera comprensible el trámite de las exhibiciones
resultó muy exitoso y es hoy usado universalmente. Y se seguirá usando hasta que
surja una idea mejor. Pero este sistema no está recogido en ninguna Ley o
Reglamento. Su origen y su vida están en la práctica. Nació y sobrevive
espontáneamente.
¿Qué sistema jurídico funciona evolutivamente mejor?
El sistema de common law descentraliza el proceso de creación de reglas. Las normas
jurídicas no suelen provenir de la voluntad del legislador, sino que el proceso de
creación de reglas se hace a través de los precedentes judiciales. Esto hace que el
derecho en un sistema de common law sea más flexible y a la vez tanga mayor
capacidad evolutiva. El cambio en las circunstancias o las nuevas ideas van a generar
un cambio en los precedentes judiciales y así el derecho va a evolucionar. El sistema
tiene intrínsecamente capacidad de adaptación.
Por el contrario, el sistema de civil law concentra el proceso de creación de normas. En
efecto, este sistema se caracteriza porque las normas se crean de la abstracción de la
mesa del legislador (un congresista, un jurista o una combinación de ambos) que
busca que su norma jurídica se asemeje al mundo ideal. Pero sobre la mesa en la que
redacta la Ley no hay nada real tomado del mundo que se piensa regular. Por ello, lo
llamamos constructivista: busca construir el mundo ideal. Este sistema suele no darle
Alfredo Bullard
Jose Luis Repetto
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demasiada importancia a los precedentes judiciales, haciendo a los jueces unos meros
aplicadores de la norma jurídica y privándolos de la capacidad de hacer cambios
adaptativos.
Esto es importante porque, sin perjuicio de las discusiones que podamos tener, la
impresión que tenemos es que el arbitraje comercial internacional toma más aspectos
del common law que del civil law. La actuación de pruebas (en especial la de testigos y
la exhibición de documentos) se asemeja más a la práctica anglosajona que a la civil.
Es extraño que en el arbitraje internacional (y hoy en el Perú en el doméstico) se usen
las reglas del Código Procesal Civil). Ello encontraría su explicación en que la mayor
flexibilidad de reglas de origen evolutivo que a su vez, por su propio origen, compiten
con ventaja con las reglas de origen constructivista, allí donde la libertad de regulación
está reconocida. Sin perjuicio de ello, como veremos más adelante, hay algunos
aspectos del civil law que han tenido influencia en las reglas evolutivas que uno aprecia
en el arbitraje internacional.
III. EXPRESIONES DE LA ESTANDARIZACIÓN
El arbitraje comercial internacional se ha estandarizado a través de una combinación
de las mejores prácticas del sistema del common law y el civil law. Veamos los aportes
de cada uno de los sistemas.
El sistema del common law
En primer lugar, en la práctica procesal del common law, los escritos suelen ser cortos,
prácticos y esquemáticos. En contraste se le da mayor peso la oralidad del proceso6.
Un proceso del common law suele tener más audiencias y de mayor duración. Como se
puede apreciar, se le da más importancia a la oralidad que a los escritos. Y la forma de
actuación de las pruebas, en especial las declaraciones de testigos, son más vividas,
con interrogatorios menos formales y más agresivos.
Asi, los testigos suelen tener mucha importancia. De hecho, la mayoría de las pruebas
(documentos, pericias, etc) viven en el proceso a través de los testigos. Los
interrogatorios suelen tomar bastante tiempo y son decisivos para los jueces y árbitros
al momento de emitir su decisión. Estos interrogatorios suelen tener un direct
examination, cross-examination, re-direct examination y re-cross examination,
6 Cairns, David J. A., “Oral Advocacy and Time Control in International Arbitration”. En:
Van den Berg, ICCA Congress Series No. 15 (Rio 2010), Kluwer Law International, 2011,
p. 182: “The oral hearing, and particularly the lengthy oral hearing, is a characteristic of
common law procedure. However, the flexibility of arbitral procedure together with the impulse towards harmonization of different legal traditions in international arbitration has
substantially reduced the length of arbitral hearings in comparison with similar disputes in domestic courts in common law jurisdictions.”
Charles Darwin y el Arbitraje
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generando una dialéctica particular que ayuda a contrastar adecuadamente la
declaración.
Al igual que los testigos, los expertos también juegan un rol importante. Son estos los
conocedores del derecho o de las ciencias y conocimientos técnicos que ayudan a
sustentar los méritos de la decisión. El peso de los peritos en el civil law suele ser
bastante menor.
En lo que a documentos se refiere, el llamado discovery es la principal diferencia entre
el sistema del common law y el civil law. En el derecho del common law existe una
marcada preferencia a favor de aceptar solicitudes de producción (exhibición) de
documentos amplias lo que contrasta con el civil law que suele establecer limitaciones
más específicas7.
El sistema del civil law.
Los escritos del sistema del civil law suelen ser sumamente extensos con una marcada
prevalencia por el derecho y menor relevancia en la argumentación fáctica. La
discusión doctrinaria o interpretativa de la ley o el contrato suelen tener más peso que
la actuación probatoria.
7 El Ahbad, Jalai y Bouchenaki, Amal, “Discovery in international arbitration: A foreign
creature for civil lawyers”. En: Van den Berg, ICCA Congress Series No. 15 (Rio 2010), Kluwer Law International, 2011, pp.94-95: “The 1999 IBA Rules address mandatory and
elective document production. In the first instance, they placed an affirmative obligation on parties to produce all documents on which they rely to support their claims. This
provision was likely to be familiar to practitioners from a civil law background. In the
second instance, however, they created a mechanism whereby a party could obtain relevant documents not in its possession. This was more unsettling to civil lawyers.
Procedurally, a party seeking disclosure could identify documents sought from its adversary to the tribunal. The opposing party is then given some time to produce the
documents. If it resists disclosure, it could then lodge objections with the tribunal, and the tribunal is to decide whether production should be ordered.
It is now firmly admitted that elective disclosure under these IBA Rules did and does not
amount to “American-style” discovery. The party seeking documents, or a narrow category of documents, must demonstrate that they are “relevant and material” to the
outcome of the case. The party must also explain why the documents sought are believed to be in the “possession, custody or control” of its adversary. Aside from these
express limitations, there are practical hurdles. Although the rules authorize tribunals to
take steps to compel document production by a non-party, with limited exceptions, tribunals are not authorized by national laws to use the apparatus of the state to compel
production. It has been observed that document production under the IBA Rules is narrower than discovery under the FRCP in the United States, similar in scope to
disclosure in the United Kingdom and broader than disclosure in most civil law systems.
Whether or not this is accurate, the rules continue to gain traction as a common point of reference in international commercial arbitration. Therefore, even if parties do not agree
to their express application, their presence may be felt, and civil lawyers must anticipate their influence.”
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El sistema de civil law le da mucho menos importancia a las audiencias. La oralidad es
limitada y su intensidad es menor. Suelen haber menos audiencias que en un proceso
del common law y estas audiencias suelen tener menor duración.
Los interrogatorios del sistema del civil law suelen ser dirigidos a través del Tribunal y
son más formales y menos agresivos. Ello les priva del carácter vivido e impactante
que tienen en el common law.
Los procesos bajo el sistema del civil law suelen darles menor relevancia e importancia
a los expertos. Y se les da muy poco peso a los peritos de parte y se refiere el uso de
los peritos de oficio nombrados por el Tribunal. Ello contrasta con el common law
donde los expertos suelen ser de las partes en una estructura claramente adversarial8.
Asimismo, las solicitudes de documentos tienen que ser específicas no amparándose
las solicitudes amplias o abiertas.
Todo esto es resumido de manera acertada por Cremades:
“Los jueces del Derecho civil adoptarán un sistema inquisitivo, es decir, un procedimiento en el cual el juzgador es el principal responsable de identificar las principales cuestiones de hecho o de derecho objeto de la controversia. Bajo este sistema, prácticamente no existe espacio para (i) el interrogatorio de los testigos o expertos presentados por la contraparte (ya que el interrogatorio lo hace el juzgador); (ii) amplias solicitudes de exhibición de categorías de documentos (ya que las mismas son muy limitadas y dirigidas a la exhibición de documentos concretos); (iii) deposiciones e interrogatorios previos a la audiencia (sin la presencia del juzgador); y (iv) largas audiencias. Esto se debe a que las partes tienen la obligación de exponer su caso por escrito, conjuntamente con toda la documentación necesaria, lo antes posible en el procedimiento. Por tanto,
8 Sachs, Klaus y Schimdt-Ahrendts, Nils, “Protocol on Expert Teaming: A New Approach to
Expert Evidence”. En: Van den Berg, ICCA Congress Series No. 15 (Rio 2010), Kluwer Law International, 2011, p. 136: “It is true that arbitration practice still reflects a certain
divide between the common law and the civil law approach to expert evidence. It is a
common law tradition for parties to present “their” expert witness, a tradition built on the notion of a fully adversarial system. Civil lawyers, by contrast, have historically been
more sceptical about the benefits and costs of party-appointed expert witnesses. This is a result of the civil law tradition of attributing only limited evidentiary value to expert
opinions put forward by the parties. Thus, civil law arbitrators still tend to favour the
appointment of experts who follow the tribunal's and not the parties' instructions. However, there is a clear trend in international arbitration to rely primarily on the
testimony of party-appointed experts, with tribunal-appointed experts being used only in exceptional circumstances.”
Charles Darwin y el Arbitraje
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el caso se decide esencialmente sobre los escritos presentados por las partes, conjuntamente con la prueba documental que los acompañe.”9
¿Hacia a dónde nos ha llevado la evolución?
La evolución y lo que ha prevalecido ha sido la combinación de las mejores prácticas
de ambos sistemas. Al respecto, Cremades afirma lo siguiente:
“La postura doctrinal mayoritaria sugiere que el arbitraje internacional ha tomado elementos tanto del sistema anglosajón como del continental a fin de crear un procedimiento con lo mejor de ambos mundos. Del sistema anglosajón, el arbitraje internacional ha adoptado el interrogatorio de los testigos y expertos presentados por la contraparte (es decir, el llamado cross–examination) y las solicitudes de exhibición de documentos (es decir, el llamado discovery). No obstante, las solicitudes de exhibición de documentos se permiten en el arbitraje internacional sin el alcance que podrían tener en los tribunales ordinarios de los EE UU Por el contrario, el arbitraje internacional no ha adoptado otros aspectos del procedimiento norteamericano, como podrían ser las deposiciones e interrogatorios previos a la audiencia (sin la presencia del juzgador), la tendencia a mantener audiencias excesivamente largas ni la práctica de interponer numerosos incidentes procesales (motion practice).”10
Sobre este mismo punto, Elsing y Towsend afirman que:
“International Arbitration has evolved as a system for resolving disputes among parties from different countries. Not surprisingly, those parties tend not only to use different languages, but also to approach dispute resolution from the perspective of very different legal systems. The two most widespread legal systems are the common law systems, in use in most English-speaking countries, and the civil law systems, in use in Continental Europe and the many countries around the world influenced by Continental Europe, from Japan to most of Africa and all of Latin America. The common law and the civil law differ significantly in how a dispute is commenced, developed, and presented.
An international arbitration with participants from each side of the common law–civil law divide has traditionally required arbitrators to follow the practice of one party or the other at each stage of the arbitration. In recent years, however, converging practices have emerged that embrace elements of both systems. These converging practices are rapidly gaining acceptance
9 Cremades, Bernardo, “¿Americanización de la fase escrita del arbitraje internacional?”.
En: Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, IproLex 2013, Volume 6
Issue 1, p. 37. 10 Cremades, Bernardo, “¿Americanización de la fase escrita del arbitraje internacional?”.
En: Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, IproLex 2013, Volume 6 Issue 1, pp. 29-30.
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in international arbitration as a middle ground acceptable to parties from
both sides of the divide.”11
Doak Bishop sintetiza esto de la siguiente manera:
“El arbitraje internacional es una amalgama de procedimientos y estilos de abogacía distintos. La mezcla de abogacía oral y tradición acusatoria de Gran Bretaña, los países page del Commonwealth y los Estados Unidos, con la abogacía primordialmente escrita y el legado inquisitorio de la Europa Continental ha resultado en un procedimiento flexible que puede inclinarse hacia una u otra de las principales tradiciones de acuerdo con las necesidades del caso y la propensión de tanto los árbitros como los abogados. Sin embargo, en los últimos años se puede observar una tendencia hacia la armonización de los distintos sistemas jurídicos, al menos cuando los árbitros y los abogados proceden de distintos sistemas jurídicos y tienen experiencia en arbitraje internacional (…). El estilo uniforme de abogacía en el arbitraje internacional debería contener un denominador común: una presentación que sea simple, clara, concisa y muy centrada”12
En ese mismo sentido, Mcilwrath y Savage afirman acertadamente que:
“As international arbitration grows as the standard method of resolving disputes arising out of international business transactions, an increasingly harmonised practice has begun to emerge around the world. This can be seen in the convergence of modern municipal arbitration statutes, the rules of the leading arbitral institutions, the promulgation of international standards for use in arbitration, such as the International Bar Association (IBA) Rules of Evidence and the IBA Guidelines on Conflicts, and procedural practices commonly adopted in proceedings. The resulting law and practice of this form of truly transnational arbitration is a hybrid between civil-law and common-law procedures, which is considered to be suitable for the resolution of disputes between parties of different nationalities, often represented by counsel from different parts of the world, who are usually appearing before a multinational tribunal.”13
En efecto, el sistema evolutivo nos ha llevado a que se le otorgue mayor importancia a
las audiencias. Aquí prevalece el sistema de common law. La oralidad prima y hay más
11 Elsing, Siegfried H. y Townsend, John M, “Bridging the Common law-Civil law Divide in
Arbitration”. En: Arbitration International, Kluwer Law International, 2002, Volume 18
Issue 1, p. 59. 12 Bishop, Doak, “Introduction”. En: Bishop, D. y Kehoe E.G., The Art of Advocacy in
International Arbitration, Juris, 2010, pp. 9–10. 13 Mcilwrath, Michael y Savage, John, International Arbitration and Mediation: A Practical
Guide, Kluwer Law International, 2010, p. 6.
Charles Darwin y el Arbitraje
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audiencias con mayor duración. No es extraño que haya rondas de audiencias de una
semana de duración o incluso más.14
En esa línea, también prima el uso de expertos y de testigos, así como la preferencia
por solicitudes de documentos amplias predominando similares al llamado discoverý
(aunque usualmente moduladas en relación a su uso en el common law).
En lo que si ha influido el sistema de civil law, ha sido en los escritos. Se recoge la
técnica del sistema del civil law prefiriéndose los escritos extensos, conceptuales y
detallados.
Estas afirmaciones se pueden ver reflejadas en la encuesta realizada por la University
of London Queen Mary y White & Case15 en la que se determinó, entre otras cosas
que, por ejemplo hay una preferencia por usar las reglas de la IBA, que recogen las
prácticas que hemos mencionado en temas de discovery, expertos y testigos. El 60%
de los encuestados suele utilizar las reglas de la IBA en arbitrajes internacionales y el
85% las considera útiles.
Los datos también reflejan una preferencia por utilizar testigos e incluir
confrontaciones directas entre testigos. También demuestra una preferencia por los
expertos marcándose una preferencia por la confrontación de expertos. Por otro lado
se prefieren más audiencias.
Los datos demuestran una marcada preferencia (79%) por los escritos secuenciales.
En cuanto a los testigos, estos se utilizan en el 87% de los arbitrajes. El 83% considera
que es mejor que las partes interroguen al testigo y que luego lo haga el Tribunal
Arbitral. El 59% de los encuestados opina que la declaración escrita del testigo es un
sustituto del direct-examination y en un 48% de los encuestados se utiliza la
declaración escrita de manera conjunta con el interrogatorio. El 39% de los
encuestados afirma que la declaración escrita debe estar seguida por un interrogatorio.
En cuanto a los expertos, la encuesta arroja que estos se utilizan en 67% de los
arbitrajes. En el 77% de los arbitrajes bajo el sistema de common law se utilizan los
testigos mientras que en los arbitrajes del civil law la cifra es en 57%. La encuesta
determina que los expertos son útiles para pericias contables o financieras (en un
46%), legales (13%). El 46% de los encuestados manifestaron que en 1 de cada 2
arbitrajes de construcción se utilizan expertos.
14 Uno de los autores participó en una ocasión en una audiencia que tomo un total de 21
días. 15 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral
Process. Elaborada por University of London Queen Mary y White & Case. En línea: http://annualreview2012.whitecase.com/International_Arbitration_Survey_2012.pdf
Alfredo Bullard
Jose Luis Repetto
FORSETI
125 Número 1
2 0 1 4
Una expresión de la estandarización es la confrontación. Los dos testigos o expertos
son interrogados y enfrentados al mismo tiempo. El 37% de los encuestados considera
útil la confrontación de testigos, mientras que el 35% no lo considera y el 28% no la
experimentado. En cuanto a la confrontación de expertos, las cifras son más
favorables. El 62% la considera útil y solo el 12% no la considera útil.
En cuanto al discovery, el 62% de los encuestados señalo que en más de la mitad de
sus arbtirajes se presentan solicitudes de discovery. En el 74% de los arbitrajes bajo el
sistema de common law hay discovery, mientras que en el sistema del civil law solo
hay discovery en 21% de los arbitrajes. Para el discovery, el mejor estándar es sin
lugar a dudas las reglas de la IBA sobre pruebas. El 70% señala que se deberían
utilizar, mientras que el 55% señala que sin ser utilizadas de manera obligatoria, es el
estándar que usan los tribunales arbitrales.
IV. EL ROL DEL SOFT LAW
La estandarización evolutiva nos lleva también a la creación de normas tanto
procesales como de derecho sustantivo, que no son en escrito vinculantes, pero
pueden incorporarse por acuerdo de las partes o ser usadas como elementos
ilustrativos u orientadores por el Tribunal arbitral así no se hayan pactado. Estas son
las normas que se les conoce como soft-law. Son reglas que sin ser obligatorias en la
práctica pueden ser aplicadas y que, se entiende, son expresión de los usos y
costumbres arbitrales16.
Estas reglas son muy flexibles y reflejan la práctica. Son estandarizaciones no
constructivistas, sino que recopilan y reflejan, gracias al trabajo de expertos o
practicantes de arbitraje, lo que ocurre en la práctica y que por tanto reflejan una gran
capacidad adaptativa.
En cuanto a las normas de soft-law procedimentales están las reglas de la IBA sobre
pruebas. Estas nacieron como un reflejo del orden espontáneo, recopilada por los
académicos y practicantes del arbitraje de buscar uniformizar las normas en materia de
pruebas que recogiera los estándares utilizados en el mercado17.
Como bien indica el profesor Gary Born:
16 En el Perú su aplicación se facilita por lo que establece el artículo 34 numeral 3 de la ley
de Arbitraje que expresamente autoriza a los árbitros a cubrir vacíos en las normas usando principios, usos y prácticas arbitrales.
17 El Ahbad, Jalai y Bouchenaki, Amal, “Discovery in international arbitration: A foreign creature for civil lawyers”, En: Van den Berg, ICCA Congress Series No. 15 (Rio 2010), Kluwer Law International, 2011, p.93: “the International Bar Association, originally
created in 1947 in New York by lawyers to promote an exchange of information between legal associations worldwide, played a key role in supplying arbitration users a “soft-law”
in that field, which started as guidelines and have today become almost binding rules, given their widespread authority.”
Charles Darwin y el Arbitraje
FORSETI
126 Número 1
2 0 1 4
“(…) the IBA Rules establish a reasonably-detailed and workable set of procedures for witness evidence and disclosure requests in international arbitrations. Like their predecessors, the IBA Rules are not independently binding, but are intended for incorporation into parties' arbitration agreements or as a basis for an arbitral tribunal's procedural rulings. In practice, the IBA Rules are finding increasing favor as guidelines for arbitral procedures.”18
De esta manera, el 85% de los encuestados consideran que adoptar las reglas de la
IBA al procedimiento arbitral son útiles, mientras que solo el 5% no las considera
útiles. En el 60% de los arbitrajes se utilizan las reglas de la IBA, de los cuales en el
53% son utilizados como lineamientos no vinculantes, mientras que solo en 7% son
utilizados como lineamientos vinculantes.
Algunos reglamentos arbitrales ya recogen estas reglas. Ello ocurre, por ejemplo, con
el Reglamento de Amcham 201319. Por su parte en el Centro de Arbitraje de la Cámara
de Comercio de Lima, si bien no figura en su Reglamento, existe la sana práctica de
incluir la aplicación de las reglas de la IBA en el acta de instalación del Tribunal.
El hecho que en los arbitrajes se adopten las reglas de la IBA como lineamientos no
vinculantes otorga mayor flexibilidad a los árbitros o a las mismas partes, y las somete
a reglas de carácter evolutivo.
En cuanto a las normas de soft-law de derecho sustantivo una manifestación principal,
ha sido la nueva lex mercatoria y su mejor compilación hasta la fecha los Principios
Unidroit sobre contratos comerciales.
Sobre los orígenes de la lex mercatoria, Redfern y Hunter señalan:
“One of the most important developments in the field of transnational law was that of the lex mercatoria. This draws on the sources of law which have already been mentioned, including public international law generally and the general principles of law specifically (…)
This modern version of a ‘law merchant’ is taken to consist of rules and practices which have evolved within the international business communities. The late Professor Goldman, who named this new ‘law’ and who contributed greatly to its development, refers to it as having had ‘an illustrious precursor in the Roman jus gentium’, which he describes as ‘an autonomous source of law proper to the economic relations (commercium) between citizens and foreigners (peregrine)’
18 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 170 19 “Artículo 32: Pruebas
7. Salvo pacto en contrario de las partes, el tribunal arbitral puede aplicar, de manera
supletoria, las Reglas de la Internacional Bar Association (IBA) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional.
Alfredo Bullard
Jose Luis Repetto
FORSETI
127 Número 1
2 0 1 4
The advantage of such a code of law is obvious. It would be adapted to the needs of modern international commerce and it would be of uniform application. The problem is whether such a system of law, which might have existed in Roman times or in the Middle Ages, can arise spontaneously—as it were—amongst States which already possess in full measure their own laws, orders, and regulations. Amongst some commentators, the new lex mercatoria has been greeted with approval.”20
La lex mercatoria es una clara muestra de los órdenes espontáneos. Sobre este punto
el professor Goldman coincide en calificar como un carácter distintivo de la lex
mercatoria “its ‘customary’ and ‘spontaneous’ nature.”21
Los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales son la mejor expresión de la lex
mercatoria. Estos son un reflejo de las prácticas o principios comunes en materia de
contractual a nivel mundial recopilados por expertos usando no sus ´propias ideas,
sino lo que recogen en la práctica. Son un compilado de artículos propuestos para ser
elegidos por las partes en sus respectivos contratos sometiéndose expresamente a los
mismos o ser usados por los árbitros y tribunales ordinarios como referencia.
Como bien sostiene Piedra Poveda, los Principios Unidtroit son una recopilación
sistemática de normas internacionales:
“En mi opinión, los principios en cuestión no son más que una recopilación de lex mercatoria, o sea son lex mercatoria codificada, dicho sea de paso de una manera muy completa, pero no agotan los Principios a la lex mercatoria, ya que esto sería imposible debido a su vastedad y constante evolución.”22
En ese orden de ideas, el maestro Gama afirma que: “Los principios UNIDROIT…tienen
la vocación de un ius commune moderno, de carácter transnacional, relativo a los
contratos de comercio internacional.”23
Según María del Carmen Tovar24, la lex mercatoria es una normativa paralela a la de
los estados nacionales, construida sobre la base de los usos y desarrollada en sectores
de actividad específica, como es el derecho mercantil.
20 Redfern, Martin, Hunter, Alan, et.al, Redfern & Hunter on International Arbitration,
Kluwer Law International, 2009, p. 217 21 Redfern, Martin, Hunter, Alan, et.al, Redfern & Hunter on International Arbitration,
Kluwer Law International, 2009, p. 218 (Citando a Goldman, Berthold). 22 Piedra Poveda, Federico. “Principios de la Jurisprudencia Arbitral Comercial
Internacional”. En: Revista Judicial, No. 104, Costa Rica, 2012, p. 62 23 Gama, Lauro Jr., “Os Princípios do Unidroit relativos aos contratos do comércio
internacional: uma nova dimensão harmonizadora dos contratos internacionais”. En: XXXIII Course on International Law, 2007, p.101
24 Tovar Gil, Maria del Carmen, “Aplicación de la Lex Mercatoria Internacional por los Árbitros”. En: Lima Arbitration, No. 2, 2007, pp. 106-107.
Charles Darwin y el Arbitraje
FORSETI
128 Número 1
2 0 1 4
En conclusión el rol del soft law es que organizan reglas prácticas producidas por los
órdenes espontáneos. Se prefiere que el uso de las mismas sea referencial y no
vinculante. Este es un rol similar a los restatements del common law. Estos son
consistentes con un orden espontáneo y son una alternativa al uso de órdenes
constructivistas.
V. CONCLUSIÓN
El carácter evolutivo y adaptativo de las reglas en el arbitraje es innegable. Ello explica
por qué el arbitraje es más exitoso allí donde se han adoptado leyes generales,
flexibles y dispositivas que admiten, bajo sus reglas, la evolución pues no establecen
marcos construidos, sino dejan libre el terreno para que las partes y los árbitros se
encarguen de la construcción.
Este proceso competitivo asegura mejores reglas y, sobre todo, capacidad de cambio
para ajustarse a las circunstancias. Como bien dice Richard Epstein, las reglas simples
son mejores que las reglas complejas. Y es fácil identificar una regla simple. Su texto
termina con la siguiente expresión “…salvo pacto en contrario”.
Con o Sin Paraguas
María del Carmen Tovar *
La doctora María del Carmen Tovar
nos ilustra con una explicación muy
práctica sobre los mecanismos
naturales que tiene todo
inversionista para proteger su
inversión; y analiza la relevancia de
las llamadas cláusulas paraguas en
los Tratados Bilaterales de Inversión.
Esto con el objetivo de determinar
cuándo un incumplimiento
contractual trasciende el ámbito
nacional y se convierte también en
una violación al derecho
internacional.
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomatura en Asesoría de
Empresas en la Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho con Mención
en Derecho Internacional Económico en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socia del Estudio Echecopar Abogados.
María del Carmen Tovar
FORSETI
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Con o sin Paraguas
1. Introducción
El arbitraje de inversión y los temas relacionados al mismo vienen difundiéndose cada
vez más, no solo a nivel de los profesionales dedicados al arbitraje, sino también en
nuestras universidades, incluso en los cursos regulares de las facultades de derecho.
He tenido la oportunidad de apreciar entre mis alumnos un creciente interés en el
tema y he identificado cierta confusión respecto de los espacios que en una relación
corresponden a la legislación nacional, a los contratos y a los tratados y a la forma
como, llegado el momento, debe plantearse una controversia.
Atendiendo a las inquietudes de quienes sin ser expertos tienen interés en
familiarizarse con estos temas, vamos a dedicar este espacio a esbozar una
explicación, lo más sencilla posible, sobre cuándo corresponde acudir a un tratado de
inversión para reclamos vinculados a la ejecución de un contrato.
No buscamos desarrollar en forma exhaustiva la riquísima problemática que ofrece el
tema. Solo aspiramos a una explicación en los términos más simples posibles de la
problemática que involucran las controversias de inversión que surgen alrededor de un
contrato.
2. Las Inversiones
Un extranjero que quiere establecerse en el país puede hacerlo en muy distintas
formas dependiendo de la actividad económica que vaya a realizar.
Si por ejemplo va a producir los bienes, probablemente tendrá que invertir en construir
una fábrica y si además de producir bienes va comercializar, invertirá en una cadena
de distribución y venta de sus bienes. En este caso, probablemente requerirá algunas
licencias para funcionar e incluso, dependiendo de la actividad, algunos permisos
adicionales. Si los bienes que produce generan impactos puede ser que requiera
adicionalmente de la aprobación de instrumentos ambientales para obtener estas
licencias y esto incrementará la exposición del inversionista con el Estado.
Hay muchas actividades que el inversionista puede desarrollar y para las cuales los
contratos que requiere solo involucran relaciones con empresas privadas y no con el
Estado.
Para algunas actividades, el empresario requerirá de un grado de relación mayor con el
Estado. Tendremos así, que por ejemplo quien quiere operar un banco en el país
estará sujeto no sólo a que se le otorguen licencias para tal efecto, sino que estará
Con o Sin Paraguas
FORSETI
131 Número 1
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controlado por regulaciones intensas. No necesita sin embargo, en principio, firmar un
contrato con el Estado.
En otros casos, sin embargo, la actividad conlleva suscribir un contrato con el Estado.
En esta situación, normalmente, la existencia del contrato va orientada no sólo a
regular la relación sino a establecer reglas estables para el inversionista. Aquí la
relación con el Estado será más intensa y el inversionista será sujeto a regulaciones y
controles en forma constante. Así, por ejemplo, quien quiera producir electricidad o
administrar una carretera en el Perú, no sólo deberá obtener permisos y
autorizaciones propios de la actividad sino que suscribirá contratos de concesión con el
Estado.
Es así que el inversionista que ha obtenido permisos y autorizaciones para el desarrollo
de una actividad y/o ha suscrito un contrato con el Estado, estará regido para sus
relaciones por las regulaciones de las normas y/o las estipulaciones del contrato.
Asimismo, estará normalmente sujeto a supervisiones por organismos del Estado que
tienen la misión de cuidar que se cumplan las obligaciones contractuales y que se
cautelen los intereses públicos. Esto puede ser para cuidar los ahorros de los
ciudadanos, los recursos naturales, el medio ambiente y/o la salud de los pobladores,
entre otros.
3. Los contratos como vehículos de inversiones
Cuando hablamos de contratos en este comentario estamos hablando de contratos que
por sus características sean el vehículo de una inversión.
La doctrina y la jurisprudencia han definido determinados requisitos que deben
satisfacerse para determinar cuándo un contrato califica como inversión.
No vamos a centrarnos aquí en desarrollar en extenso cuándo un contrato califica
como inversión. Recordemos que solo la doctrina y los tribunales arbitrales
internacionales analizan que un contrato puede considerarse que es una inversión
cuando se verifique que: (i) exista una contribución o aporte económico; (ii) existe una
cierta duración de la operación; (iii) se espere una cierta regularidad en la ganancia
(iv) existe riesgo; (v) se contribuya al desarrollo del país.
Hay una vasta jurisprudencia sobre este tema y diversos matices sobre cada una de
estas condiciones que no vamos a desarrollar aquí. Solo queremos rescatar que hay
condiciones para determinar cuándo un contrato se considera inversión y que esas
condiciones se han ido definiendo y afinando por la jurisprudencia, especialmente a
partir del test impuesto a partir del caso de Salini con Marruecos:
Vemos así que en Salini el Tribunal dijo:
María del Carmen Tovar
FORSETI
132 Número 1
2 0 1 4
"The doctrine generally considers that investment infers: contributions, certain duration of performance of the contract and the participation in the risks of the transaction... In reading the convention preamble, one may add the contribution to economic development of the host state of the investment as an additional condition.
In reality these various elements may be interdependent. Thus the risk of the transaction may depend on the contributions and the duration of the performance of the contract. As a result, these various criteria should be assessed globally even if, for sake of reasoning, the tribunal considers them individually here”.1
4. Punto de Partida: Sin Paraguas
La Cláusula Paraguas ha generado interesantes debates y se ha escrito mucho sobre
ella. De algún modo se ha convertido en un tema vedette en los foros de arbitraje de
inversión.
Creo, sin embargo, que para quienes se acercan por primera vez al tema y necesitan
entenderlo desde cero, es mejor primero hacer el análisis de situaciones en las que no
existe una Cláusula Paraguas.
Vamos pues a hacerlo así. Miremos como juegan las distintas relaciones del
inversionista que tiene un contrato al amparo de la legislación nacional del Estado y
cuya inversión tiene también la protección de un Convenio o Tratado de Protección de
Inversiones que no incluye la famosa Cláusula Paraguas.
Empezaremos primero pues “sin paraguas” para que una vez que sintamos que
disipamos dudas en la situación sin paraguas, nos demos el lujo de abrir el paraguas
para complementar el análisis.
4.1 Los Instrumentos que dan marco legal o protección a las inversiones.
Para iniciar nuestro análisis es importante ver los distintos instrumentos que establecen
un marco legal para la inversión y cómo juegan estos entre sí a efectos de un posible
reclamo por un inversionista.
1 Salini Costruttori S.p.A. y Italstrade S.p.A. contra el Reino de Marruecos, Caso CIADI N°
ARB/00/4, Laudo de Jurisdicción, 31 de julio de 2001. Entonces, a partir de aquí para este comentario, cuando hablemos de un contrato nos
referimos a uno que pueda considerarse como una inversión, dado que cumple con las mencionadas condiciones para ser considerado como tal. Nos estaremos pues poniendo
en el caso, de un inversionista que durante la ejecución de su contrato considera que el
contrato se ha incumplido y que alega que este incumplimiento origina responsabilidad del estado receptor de la inversión.
Con o Sin Paraguas
FORSETI
133 Número 1
2 0 1 4
4.1.1 El Derecho Nacional
Las normas nacionales de derecho interno del país establecen las reglas a las que se
sujetan quienes desarrollan actividades económicas y empresariales. Estas reglas
establecen las condiciones que tienen que cumplir las empresas que realizan una
actividad pero recogen también las garantías que reconoce y otorga a los inversionistas
el marco legal general del Estado receptor.
En nuestro país desde las normas constitucionales encontraremos regulaciones que
dan marco y además protección a las inversiones. Esto se desarrolla luego en las leyes
y reglamentos del país.
Así, si tomamos como ejemplo la actividad de transmisión eléctrica, veremos que el
Estado tiene establecidas en la Ley de Concesiones Eléctricas y normas
complementarias y reglamentarias, normas específicas sobre qué requisitos y
condiciones deben cumplir los interesados en desarrollar esta actividad así como las
obligaciones que deberán observar y cumplir.
De otro lado, la propia legislación establece garantías para los inversionistas y
empresarios que realizan las actividades. Esto se da, como hemos dicho, con carácter
general desde que la Constitución incorpora principios tales como los de:
• Igualdad y no discriminación
• Libre iniciativa privada
• Libertad de organización empresarial
• Libre distribución de dividendos
• Garantía contra la expropiación
Estos principios se desarrollan luego en normas legales generales como el Decreto
Legislativo 757 que incluye además normas de publicidad, transparencia y garantías
administrativas y el Decreto Legislativo 662 que establece normas de protección a las
inversiones e incluso ofrece como garantía adicional la posibilidad de acceder a
convenios de estabilidad jurídica.
Si vamos ya a las regulaciones específicas de un sector, como es el eléctrico y el
ejemplo dado de la transmisión eléctrica, veremos que las normas sectoriales señalan,
además de las formas y condiciones para desarrollar la actividad, disposiciones que
constituyen garantías para el inversionista. Así, veremos que la normativa establecerá
cómo se calculan, cobran y reajustan los ingresos de los titulares de la actividad de
transmisión lo que es de particular importancia para la recuperación de una inversión
que normalmente es de largo plazo. El ejemplo de la transmisión eléctrica es
particularmente ilustrativo porque además, de acuerdo a la legislación peruana, el
María del Carmen Tovar
FORSETI
134 Número 1
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titular de la transmisión firmará un contrato de concesión, con lo cual su relación con el
Estado estará fundamentalmente contractualizada.
4.1.2 El Contrato
Como acabamos de anticipar, para algunas actividades los inversionistas firman con el
Estado contratos que sirven de marco a sus relaciones.
Probablemente los contratos más frecuentes y que nos ilustran mejor esta situación
son los contratos de concesión. Siguiendo así el ejemplo que hemos propuesto, cuando
el Estado convoca para que un inversionista privado construya y opere una línea de
transmisión eléctrica del sistema garantizado, firmará con la empresa que resulte
adjudicada un contrato. En él se establecerán las disposiciones que regulen sus
relaciones. Como hemos indicado ya, entre las disposiciones del contrato habrá sin
duda aquellas que debe cumplir el inversionista, pero estarán también disposiciones
que lo protegen.
4.1.3 Los Tratados
Finalmente, encontramos que el Perú, como otros muchos Estados, ha firmado
Convenios Bilaterales de Inversiones y Tratados de Libre Comercio que contienen un
capítulo de protección de inversiones. En estos tratados internacionales, los Estados
reconocen mutuamente a los inversionistas de la otra parte contratante garantías para
ejecutar sus inversiones en el Estado contraparte y quedan obligados por las
protecciones ofrecidas.
El Perú tiene vigentes acuerdos sobre protección de inversiones ya sea bajo Convenios
Bilaterales de Inversión con los siguientes países:
País
1 Alemania
2 Argentina
3 Australia
4 Bolivia
5 Canadá*
6 Chile*
7 China*
8 Colombia
9 Cuba
10 Dinamarca
11 Ecuador
12 El Salvador
13 España
14 Estados Unidos*
Con o Sin Paraguas
FORSETI
135 Número 1
2 0 1 4
15 Finlandia
16 Francia
17 Italia
18 Islandia*
19 Liechtenstein*
20 Japón*
21 Malasia
22 México*
23 Noruega*
24 Países Bajos
25 Panamá*
26 Paraguay
27 Portugal
28 Reino Unido
29 República Checa
30 República de Corea*
31 República de China
32 Rumania
33 El Salvador
34 Suecia
35 Singapur*
36 Suiza*
37 Tailandia
38 Unión Econ. Bélgica - Luxemburgo
39 Venezuela
Asimismo, el Perú tiene también Tratados de Libre Comercio en los que se incluye un
capítulo de protección a las inversiones. Este es el caso de los países que hemos
marcado en el cuadro anterior con un asterisco. Con estos países, además de un
convenio bilateral de inversión existe un tratado de libre comercio que incluye un
capítulo de protección de las inversiones.
El Perú tiene además Tratados de Libre Comercio con capítulos de protección a las
inversiones con Estados Unidos de América (desde: 01/02/2009), Corea del Sur (desde:
01/08/2011) y Costa Rica (desde: 01/06/2013).
En estos Tratados los Estados reconocen mutuamente a los inversionistas de la otra
parte contratante una serie de garantías a la inversión. Las garantías más
frecuentemente incluidas en estos Tratados son las siguientes:
• Trato nacional y Nación más favorecida
• Nivel Mínimo de Trato
María del Carmen Tovar
FORSETI
136 Número 1
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• Garantías contra expropiaciones
• Libertad de transferencias de divisas
• Facilidades reciprocas respecto de ejecutivos y órganos de empresas
4.2 Por qué hay reglas en distintos instrumentos
Podríamos preguntarnos por qué un Estado que ya está otorgando protección a la
inversión extranjera en su Constitución y en sus Leyes ofrece firmar contratos y otorga
adicionalmente protección a través de Convenios Internacionales.
Quizá la respuesta pueda resumirse en la palabra “estabilidad”.
Cuando se trata de inversiones y especialmente de inversiones cuya recuperación solo
es posible en un largo plazo, el inversionista no solo necesita que la garantía o
protección a su inversión exista al momento de efectuarla, sino tener la certeza y
tranquilidad de que se mantendrá en el tiempo.
Desde luego, establecer un marco de protección a las inversiones en normas de alta
jerarquía como es la Constitución del Estado, da estabilidad. Si para que el Estado
modifique el marco legal se requiere cambiar la Constitución, ello supone
procedimientos formales y mayorías exigentes y por lo tanto hay un grado de
estabilidad que no se puede despreciar. Sin embargo, pese a ello, la capacidad de
modificar las normas es unilateral y residirá en el propio Estado receptor de la
inversión.
El contractualizar la relación con el inversionista también ayuda a dar estabilidad. Al
entrar a un contrato los derechos y obligaciones y las garantías que se incorporan al
contrato pasan a ser obligaciones exigibles que, en principio, no podrán ser
unilateralmente desconocidas. Sin embargo, la base y validez del contrato en cuestión
reposará en la legislación interna y dependerá finalmente de ella.
A diferencia de esto, cuando los Estados se comprometen mutuamente a otorgar
garantías a las inversiones de la otra parte contratante en sus territorios, ésta
protección viene con un mayor blindaje. A través de estos acuerdos las garantías del
tratado pasan a ser obligaciones internacionales que no se afectan por un cambio de
legislación interna de uno de los Estados parte. Para que las obligaciones incluidas en
los tratados queden sin vigor y dejen de ser exigibles, el tratado deberá ser dejado sin
efecto y para que ello ocurra aplicará lo establecido por el propio tratado.
Con el objeto de dar a las inversiones la estabilidad que requieren, los tratados de
protección de inversiones incluyen cláusulas que hacen que salir del Tratado suponga
un proceso formal y un tiempo determinado. Pero además y lo que es más importante,
contienen cláusulas que protegen ultractivamente a las inversiones. Estas cláusulas
Con o Sin Paraguas
FORSETI
137 Número 1
2 0 1 4
conocidas como Cláusulas Sunset o Survival, establecen protección ultractiva para las
inversiones realizadas durante su vigencia. Así, en los tratados de inversión firmados
por el Perú, encontraremos que el tratado no puede ser denunciado en un plazo de
quince años desde su entrada en vigor, pero además cuando pasado este periodo, el
convenio se torna en indefinido y si bien puede ser denunciado en cualquier momento,
las inversiones hechas bajo su vigencia se mantendrán protegidas por periodos de
hasta quince años después de su terminación.
Esto hace que las inversiones que gozan de la protección de un tratado blinden mejor
a los inversionistas a los que alcanza el acuerdo.
Es por ello que los Estados que quieren ofrecer un ambiente propicio para la inversión
no sólo establecen marcos legales internos favorables a la inversión, sino que también
entran en acuerdos internacionales que complementan este marco legal y lo hacen
más atractivo.
4.3 Responsabilidad que un mismo hecho puede generar respecto bajo
cada instrumento
En este contexto vemos que un inversionista, por una misma inversión, puede
eventualmente tener acceso a diversos niveles de protección. En tal sentido, puede,
basado en uno u otro instrumento, considerar que se han afectado reglas o garantías
que le han sido concedidas para desarrollar su actividad.
Vamos primero a centrarnos en cómo se puede dar la afectación en los distintos
niveles, sin definir cuáles son los mecanismos para reclamar la afectación. Luego,
regresaremos a este tema.
Para ver cuándo un inversionista puede considerar que se ha vulnerado sus derechos y
antes de estudiar cómo puede formular un reclamo, habrá que identificar cuál es la
disposición o norma legal que considera que lo protege y que alega se está afectando.
Esto es importante para que pueda definir correctamente su reclamo y los medios que
tiene a su alcance para formularlo.
En realidad, los mismos hechos que pueden constituir el incumplimiento de un
contrato, y/o la infracción del marco legal nacional, podrían también haber violado una
garantía del tratado internacional. En ese orden de ideas, una determinada situación
puede eventualmente llegar a constituir una afectación a un contrato, a normas legales
de derecho interno y a obligaciones internacionales.
Sin embargo, que esta situación pueda darse, no significa en absoluto que en principio
el incumplimiento de un contrato o la infracción de normas legales de derecho interno
constituyan de por sí la afectación de garantías otorgadas a través de un convenio
María del Carmen Tovar
FORSETI
138 Número 1
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internacional de inversiones y como tal de obligaciones internacionales asumidas por el
estado receptor de la inversión.
Es por ello que cuando un inversionista invoca el Tratado de Protección a las
Inversiones con ocasión del incumplimiento de su contrato o de hechos relacionados a
la ejecución del mismo, es preciso ser cuidadosos en verificar si este incumplimiento o
hechos, pueden llegar a constituir por sí mismos una afectación a las garantías
otorgadas en el tratado de inversión. Esto no siempre será fácil de determinar.
Si el inversionista considera que el Estado ha infringido una ley que establece, por
ejemplo, un determinado tratamiento tarifario o un régimen de beneficios tributarios,
su reclamo estará basado en principio en la violación de una norma nacional y podrá
reclamar de ella de conformidad en base a la propia legislación nacional. Esta
infracción no será a priori una violación de un tratado internacional, aunque si va
acompañada de determinadas circunstancias eventualmente puede llegar a ser
también una infracción al derecho internacional.
Igualmente, si el inversionista tiene un contrato de concesión en el que el Estado ha
asumido determinadas obligaciones y considera que se han violado las disposiciones
contractuales podrá reclamar del presunto incumplimiento. Este incumplimiento al ser
un incumplimiento al contrato no es ni más ni menos que eso y no supone de por sí
un incumplimiento de obligaciones internacionales del estado. Sin embargo, podría,
alrededor de este incumplimiento, darse situaciones que lleven a que además de un
incumplimiento de obligaciones contractuales, haya el incumplimiento de obligaciones
internacionales.
Esto ha sido reconocido así en la jurisprudencia. Es ilustrativo a este respecto el caso
Iberdrola Energía S.A. con La República De Guatemala.
En este caso el Tribunal Arbitral señaló lo siguiente:
"El Tribunal no puede entrar a conocer el debate sobre derecho interno que, en forma reiterativa, ha planteado la Demandante y señalar el vínculo, en el contexto del derecho internacional, - que no ha establecido la Demandante -entre los actos del ente regulador guatemalteco, del MEM y de las cortes guatemaltecas y los estándares del Tratado.
Es cierto, como lo señala la Demandante, que la legalidad de la conducta de un Estado a la luz de su derecho interno no conduce necesariamente a la legalidad de esa conducta según el derecho internacional. Pero no es menos cierto que si el Estado actuó invocando el ejercicio de sus facultades Constitucionales, legales y reglamentarias, mediante las cuales interpretó de una determinada manera su normatividad interna, un tribunal CIADI, constituido al amparo del Tratado, no puede determinar que tiene competencia para juzgar, según el derecho internacional, la interpretación que ha hecho el Estado de su normativa interna simplemente porque el
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inversionista no la comparte o la considera arbitraria o violatoria del Tratado." 2
Vemos pues que en esta jurisprudencia se señala con claridad la distinción
mencionada. No cabe pretender que por el hecho de que un Estado haya otorgado
garantías a la inversión extranjera toda discusión sobre el derecho nacional se
convierte en una controversia de carácter internacional. La normativa nacional y la
interpretación de los alcances de las mismas constituyen una cuestión de derecho
nacional y no de derecho internacional en tanto no se den circunstancias que violen
específicamente la garantía otorgada en un tratado.
El Tribunal añadió en ese sentido:
“No basta, en consecuencia, que la reclamante convenza al Tribunal de que su interpretación de las normas guatemaltecas y de los modelos técnicos y Económicos es la correcta y que es equivocada la adoptada por la CNEE.
Tampoco basta con etiquetar su propia interpretación de los antecedentes de la LGE y el RLGE de “legítimas expectativas”, ni es suficiente calificar a las interpretaciones del órgano regulador de Guatemala o a las decisiones de sus cortes, para persuadir al Tribunal de que debe resolver la controversia de derecho local como una violación del Tratado. Tampoco basta con etiquetar la interpretación de la CNEE o de las cortes como “arbitraria” para que el Tribunal considere que existe una genuina reclamación de que Guatemala violó el estándar de trato justo y equitativo o que se dio una verdadera controversia internacional respecto de una expropiación, porque la Demandante considera que el criterio financiero que usó Bates White para calcular el VAD es el correcto y todos los demás, (incluido el VAD propuesto por uno de los ejecutivos de EEGSA), erróneos. O que las interpretaciones de la LGE y del RLGE, respaldadas por las cortes de Guatemala, son violatorias del Tratado porque no coinciden con las de Iberdrola."3
En consecuencia, es claro que para que una discusión de los alcances de las
regulaciones internas del Estado receptor de una inversión, se dé en el contexto de un
tratado de inversión, el reclamo no puede simplemente basarse en discrepancias sobre
la aplicación del derecho interno, sino que tienen que existir elementos concretos, que
revelen un incumplimiento de una garantía otorgada por el tratado. Ello no significa
que la discusión de la aplicación de la norma no pueda tener relevancia pero, ello no es
suficiente.
2 Iberdrola Energía S.A. contra la República de Guatemala, Caso CIADI N° ARB/09/5,
Laudo, 17 de agosto de 2012. 3 Iberdrola Energía S.A. contra la República de Guatemala, Caso CIADI N° ARB/09/5,
Laudo, 17 de agosto de 2012
María del Carmen Tovar
FORSETI
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Vemos asimismo que el Comité Ad-Hoc del CIADI que vio el procedimiento y emitió el
laudo de Anulación del caso VIVENDI con la República Argentina señaló lo siguiente:
“En cuanto a la relación entre incumplimiento de contrato e incumplimiento de tratado en el presente caso, se debe hacer hincapié en que los artículos 3 y 5 del TBI no se relacionan directamente al incumplimiento de un contrato de derecho interno. En su lugar establecen una norma independiente. Un Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa y este es por cierto el caso de estas cuestiones TBI…”4
Añadió además:
“… son cuestiones distintas las de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento del contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho aplicable- en el caso del TBI, por el derecho internacional; en el caso del contrato de concesión por el derecho propio del contrato, en otras palabras el derecho de Tucumán. Por ejemplo, en el caso de una reclamación basada en un tratado, se aplican las reglas internacionales acerca de la atribución, con el resultado que el Estado Argentino es internacionalmente responsable por los actos de sus autoridades provinciales. Por otra parte, el Estado Argentino no es responsable por el cumplimiento de los contratos concluidos por Tucumán, que posee personalidad jurídica separada bajo su propio derecho y es responsable del cumplimiento de sus contratos…”.
El Comité consideró además válida la afirmación que había hecho el Tribunal Arbitral
que vio el caso y que señalaba que:
“el hecho de que una autoridad pública pueda haber sido ilícito en su derecho interno no significa necesariamente que el hecho sea ilícito en derecho internacional, por violación de un tratado o de cualquier otra manera. La conclusión de los tribunales nacionales de que un hecho es ilícito puede ser pertinente para argumentar que ha sido también arbitrario. Sin embargo, en sí misma y nada más porque lo acompañe, la ilicitud no puede decirse que equivalga a arbitrariedad- Tampoco de la conclusión de un tribunal interno de que un hecho es injustificado, irrazonable o arbitrario cabe deducir que ese hecho deba considerarse necesariamente como arbitrario en derecho internacional, aunque la calificación dada al hecho impugnado por una autoridad interna pueda constituir una indicación valiosa.” 5
4 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale
des Eaux) contra la República de Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo sobre Anulación, 3 de julio de 2002.
5 Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal (antes Compagnie Générale
des Eaux) contra la República de Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo sobre Anulación, 3 de julio de 2002
Con o Sin Paraguas
FORSETI
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Queda claro que el incumplimiento del contrato no constituye en sí mismo una
violación de las garantías de un tratado. Desde luego que el incumplimiento del
contrato o hechos que acompañan al mismo podrían llegar a constituirlo. Pero el
análisis no puede residir en el cumplimiento o incumplimiento de las disposiciones de
contrato, pues esto es materia del derecho interno del estado. El análisis debe estar
enfocado y llevar a que se demuestre que la garantía misma que se ha otorgado ha
sido infringida y que por ello puede generarse la responsabilidad del Estado.
5. Abriendo el Paraguas
Como hemos visto, en principio existe reconocida una distinción entre las obligaciones
de un contrato y de un tratado. Como tal, la violación de un contrato no constituye en
sí misma una violación de obligaciones internacionales, aunque en algunas
circunstancias los hechos que rodean el incumplimiento del contrato o incluso el propio
incumplimiento del mismo, puedan llegar a constituir la violación de una obligación
internacional incluida en el tratado de inversión.
Sin embargo, se da el caso que, algunos tratados de protección de inversiones
contienen una cláusula que ha llevado a que se alegue que, independientemente de las
garantías sustantivas clásicas incluidas en el tratado (no discriminación, trato justo y
equitativo, garantías contra la expropiación etc.), existe una obligación adicional
asumida por los Estados, de cumplir con las obligaciones contractuales. Esta cláusula
es llamada cláusula paraguas.
Las llamadas clausulas paraguas contienen entonces disposiciones que establecen algo
como que: “Cada Parte Contratante observará cualquier obligación en la que haya
entrado con respecto a sus inversiones” o “ Cada Parte Contratante observará
cualquier obligación en la que haya entrado con el Inversionista o la Inversión de
cualquier otra Parte Contratante”.
Cuando un tratado contiene una cláusula similar a alguna de estas se abre la discusión
de los alcances de esta obligación. Se discute si esta obligación es en sí misma una
obligación autónoma, distinta de las otras obligaciones ya asumidas en el tratado y si
como tal, esto significa que en los tratados en que se ha incorporado los estados se
están obligando internacionalmente a cumplir los contratos de inversión. Si esto es así,
el solo incumplimiento del contrato podría resultar en un incumplimiento del tratado.
No todas las clausulas paraguas son iguales y no todas las interpretaciones que la
jurisprudencia ha venido dando sobre las distintas clausulas paraguas están alineadas.
No es el propósito de este espacio entrar a desarrollar el tema de la Cláusula Paraguas.
Lo que queremos destacar es que cuando en un tratado de protección de inversiones
exista una clausula paraguas se abrirá un nuevo frente de análisis respecto de una
controversia que involucra el incumplimiento de un contrato.
María del Carmen Tovar
FORSETI
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El tema ya no se agotará como en las situaciones sin paraguas, en ver si el
incumplimiento del contrato es sólo un incumplimiento del contrato, o si se han dado
elementos que permitan decir que también se ha violado otra garantía, como pueda
ser la de no discriminación o trato justo y equitativo.
En virtud de la cláusula paraguas tendremos que existirá la afirmación de que por
medio de la misma se está garantizando el cumplimiento de las obligaciones asumidas
en el contrato y por lo tanto el incumplimiento del contrato que habíamos indicado por
sí mismo no constituía una violación al Tratado, podría si constituirlo.
En tal sentido, la cláusula paraguas puede estar incorporando en la esfera de las
garantías de un tratado la obligación misma de contrato de inversión. Esto puede llevar
a que no sea indispensable para probar la violación del tratado el acreditar la violación
de una garantía, sino que puede llegar a ser suficiente demostrar el incumplimiento de
un contrato de inversión.
6. Los Mecanismos para Resolver Controversias
Para terminar queremos referirnos a cómo juegan los mecanismos de solución de
reclamos a los que puede acudir una parte que se siente perjudicada por un
incumplimiento del Estado receptor de su inversión.
La diversidad de reglas que existen en los contratos y en los tratados para resolver
controversias genera también a veces confusión de conceptos.
Por ello hemos preferido primero ver cómo se da la violación del derecho sustantivo y
definir cuándo una infracción del derecho sustantivo supone una violación de normas
internas y cuándo una de obligaciones internacionales.
Los mecanismos de solución de controversias son muy importantes en el derecho de
inversiones, pero sin perjuicio de su importancia, son lo adjetivo. Acompañan a las
garantías sustantivas y las potencian, pero no pueden confundirse con la garantía
sustantiva.
Retomando lo que hemos dicho hasta aquí, si el reclamo que hace un inversionista no
es otro que un reclamo de infracción a legislación interna de un estado, el foro
adecuado para resolver la controversia será el foro nacional, es decir los jueces y
cortes del estado receptor cuya legislación ha sido presuntamente vulnerada por actos
del propio estado.
Para que una violación pueda tener acceso a los mecanismos de solución de
controversias del tratado de inversión, el inversionista tendrá que estar en capacidad
de demostrar que la infracción es más que una violación de legislación nacional y que
se ha vulnerado obligaciones internacionales. Es decir, no será suficiente que el
inversionista alegue, por ejemplo, que no conviene con la forma como se ha
Con o Sin Paraguas
FORSETI
143 Número 1
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interpretado una norma tributaria y con el impuesto que el Estado le cobra, tendrá que
demostrar que el Estado al hacerlo, ha incurrido en una arbitrariedad que supone la
violación de una garantía a la inversión. Deberá por ejemplo demostrar, que la
interpretación de la norma tributaria ha sido hecha en forma arbitraria y
discriminatoria, dándole un trato que no se ha dado a otras empresas en iguales
condiciones que ella.
Si no hay una violación de una obligación internacional bajo el tratado, el inversionista
que de por sí está sujeto a las leyes del país receptor de la inversión, debe acudir para
discutir sus reclamos a las Cortes del país receptor.
Si en cambio, se trata de un contrato, el contrato tendrá por lo general un mecanismo
de solución de controversias específicamente pactado. En tal sentido, si el reclamo está
referido a un incumplimiento contractual que no pasa de esta esfera y no es un
incumplimiento de una garantía del tratado es sólo al mecanismo contractual al que
puede acceder. Si el mecanismo pactado por las partes son los jueces y cortes
nacionales, éste será el foro al que se puede acudir y será además, de acuerdo con las
normas de competencia jurisdiccional nacional peruana, el único foro al que se puede
acudir. Esto debido a que el artículo 2058 del Código Civil considera de jurisdicción
exclusiva de sus cortes los casos en que existe un pacto de sometimiento las mismas.
Sucede en el caso de los contratos, que puede darse que el mecanismo de solución de
controversias del contrato, coincida con uno de los mecanismos de solución de
controversias del tratado. Con relativa frecuencia el Perú incluye en sus contratos una
cláusula que somete las controversias a un arbitraje CIADI. En esos casos, lo que
ocurrirá es que la controversia contractual, aun cuando sea relacionada a un tema
fundamentalmente de derecho nacional, queda sometida a un mecanismo internacional
de solución de controversias. Esto no significa que lo que se va a discutir ante el
Tribunal sea sobre la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de
una obligación internacional. En este caso, la discusión pese a ser frente a un tribunal
internacional, será la discusión de un contrato.
Al igual que en el caso de la violación de normas nacionales, para poder acudir a los
mecanismos de solución de controversias de un tratado de inversión, el inversionista
deberá estar en capacidad de demostrar no simplemente un incumplimiento del
contrato, sino un incumplimiento de una garantía incluida en el tratado y como tal la
infracción a una obligación internacional.
Puede sin embargo suceder, que en un caso determinado, un inversionista quiera
reclamar tanto infracciones al contrato como alegar que se han vulnerado las garantías
del tratado. Si se da que ambos instrumentos, contrato y tratado tienen un mecanismo
de solución de controversias en común, podrá eventualmente combinarse los reclamos,
en la medida que las reglas específicas sean compatibles y en la práctica lo permitan.
Pero si resulta, como es frecuente, que esto no se da así, el definir una estrategia para
María del Carmen Tovar
FORSETI
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plantear el reclamo puede ser complejo y si el inversionista no quiere errar la vía
adecuada deberá ser muy cuidadoso, dado que si lo que quiere reclamar es el
incumplimiento contractual, esto no le permite, como ya hemos dicho, acudir a los
medios de solución de controversias del tratado. Desde luego, si está en capacidad de
demostrar ambas infracciones es factible llevar cada reclamo a su propio fuero. Pero la
operación puede revestir bastante complejidad al tener ambos reclamos base en una
misma situación y al invocarse seguramente en los dos casos fundamentalmente los
mismos hechos.
La situación puede incluso complicarse más si se quiere ir al tratado e invocar la
jurisdicción basado ya no en la infracción a las garantías mismas del tratado sino a la
cláusula paraguas.
7. Conclusiones
A modo de corolario podemos decir que la problemática alrededor de los reclamos que
pueden surgir de una inversión con ocasión de un incumplimiento contractual deben
analizarse con cuidado para determinar si el incumplimiento en que se basa el reclamo
tiene su base en el derecho nacional o en el derecho internacional. Esto es de
meridiana importancia pues la falta de una correcta calificación del problema puede
llevar a errar al invocar el instrumento y el mecanismo en que se funda un reclamo.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
Mario Reggiardo *
En el presente artículo, el Profesor
Mario Reggiardo apoyado en doctrina
y jurisprudencia analiza las normas
que regulan el recurso de anulación
de laudo arbitral. El autor evalúa las
aproximaciones dogmáticas sobre si
el recurso de anulación es un medio
impugnatorio o un proceso
impugnatorio.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, máster en Derecho y Economía
por la Universidad de Hamburgo y profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho
Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad del Pacífico y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
El autor agradece el invalorable aporte de Brenda Gatica Saavedra en la investigación realizada para el presente trabajo.
Mario Reggiardo
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Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
El Decreto Legislativo 1071 que norma el arbitraje en el Perú entró en vigencia el 1 de
septiembre de 2008. Este trabajo intenta mostrar cómo se viene interpretando a la
fecha las normas que regulan el recurso de anulación de laudo arbitral, tomando en
cuenta temas de discusión en el medio académico peruano así como las sentencias del
Tribunal Constitucional que han terminado de moldear la aplicación de esa institución
en los últimos 5 años.
I. El principio de inevitabilidad del arbitraje
El Decreto Legislativo 1071 fue diseñado para que sea muy difícil que las partes que
suscribieron el convenio arbitral, sometan sus controversias al Poder Judicial
minimizando los efectos de dicho convenio. El Decreto Legislativo 1071 fue diseñado a
partir del principio de inevitabilidad del arbitraje, que resulta un criterio de
interpretación esencial para el inicio, desarrollo y ejecución del arbitraje en el Perú.
De acuerdo con Bullard1, el principio de inevitabilidad del arbitraje implica que ninguna
acción u omisión de las partes debe impedir que el arbitraje se lleve a cabo. Esto se
explica porque más allá de ser una declaración de las partes de someterse al arbitraje,
el convenio arbitral es una es manifestación de voluntad de que las partes no buscan la
participación del Poder Judicial en la solución de sus conflictos. Según Bullard, este
principio, y por consiguiente la no intromisión judicial, tiene estas manifestaciones
concretas2:
1.1. Eliminación de la cláusula compromisoria
Por muchos años el ordenamiento jurídico peruano hacía una distinción entre la
cláusula compromisoria y el convenio arbitral3. La primera era un contrato preparatorio
1 Bullard G., Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El Carácter contractual del
recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, Julio – Diciembre 2013, p.
64. 2 Bullard G., Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El Carácter contractual del
recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, Julio – Diciembre 2013, p.
67. 3 El Código Civil de 1984 al inicio hacía una distinción entre la cláusula compromisoria y el
compromiso arbitral. El artículo 1906, luego derogado por la Primera Disposición Final de Decreto Ley 25935, establecía que: “Las partes pueden obligarse mediante un pacto
principal o una estipulación accesoria, a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. En tal caso, no se requiere la designación de los árbitros. Es obligatorio fijar la extensión de
la materia a que habrá de referirse el arbitraje. No es de aplicación a la cláusula
compromisoria lo dispuesto en el artículo 1416”. En cuanto al compromiso arbitral, el artículo 1909, derogado también por la Primera Disposición Final del Decreto Ley 25935,
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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en el que las partes acordaban someterse a un arbitraje en caso surja algún tipo de
controversia vinculada a su relación contractual; sin embargo, este acuerdo no era
autoejecutable. Para que el arbitraje se inicie era necesario que las partes suscriban un
segundo acuerdo, el llamado convenio arbitral, en el que se identificaba la controversia
a solucionar, los árbitros, la ley aplicable, las reglas aplicables al arbitraje, etc.
El problema de esta distinción es que no tomaba en cuenta que los costos de
transacción que permiten viabilizar ambos acuerdos eran distintos en uno u otro caso.
Cuando se celebra un contrato es porque, usualmente, los costos de negociación entre
las partes son lo suficientemente bajos como para que lleguen a un acuerdo, incluida
la cláusula compromisoria. Sin embargo, cuando surge el conflicto, suele aumentar el
costo de negociación por motivos como irritabilidad, desconfianza, resentimientos etc.
En el Perú hay que sumarle a ello que la parte que consideraba que su probabilidad de
ganar el caso era baja, se negaba a suscribir el convenio arbitral porque consideraba
que esa probabilidad era más alta si litigaba en el Poder Judicial. La falta de
precedentes vinculantes, la corrupción y la tasa de errores judiciales le generaban a la
parte con baja probabilidad de éxito, un optimismo del que carecía en un arbitraje
usualmente no vinculado a los defectos del Poder Judicial peruano4.
La negativa de una de las partes a celebrar el convenio arbitral, obligaba a su
contraparte a recurrir al Poder Judicial para que el juez designe a los árbitros que
conformarían el Tribunal, determine la materia arbitrable e incluso, decida la
procedencia del arbitraje. Esta era una de las causas por las que el arbitraje era casi
inexistente en Perú.
La Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 25935, eliminó la
distinción entre cláusula compromisoria y convenio arbitral5. Luego, el artículo 9° de la
anterior Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 265726
contribuyó a esta regulación y dispuso que el convenio arbitral sea el único contrato
necesario para dar inicio al arbitraje. Finalmente, la actual Ley Peruana de Arbitraje,
disponía que: “Por el compromiso arbitral dos o más partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros a
quienes designan y a cuya jurisdicción y decisión se someten expresamente.” 4 Ver: Liendo, Fernando y Reggiardo, Mario, “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”.
En: Themis – Revista de Derecho, No. 62, 2012. 5 La Primera Disposición Final establecía que: “Toda referencia legal o contractual a
cláusula compromisoria o compromiso arbitral se entiende hecha a convenio arbitral.” 6 Artículo 9.- Definición de convenio arbitral.- El convenio arbitral es el acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las
partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el
arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral (…)
Mario Reggiardo
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aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, siguiendo la Ley Modelo Uncitral,
estableció que el pacto contenido en el convenio arbitral es autoejecutable. Así, hoy en
día, la parte interesada en someter sus controversias al Tribunal Arbitral no está sujeta
a la voluntad de la otra parte para dar inicio al arbitraje.
1.2. Excepción de convenio arbitral
La excepción de convenio arbitral es una defensa procesal que una parte puede
interponer después de haber sido emplazada judicialmente con una demanda.
Regulada en el artículo 16 del Decreto Legislativo 10717 , esta excepción tiene como
finalidad que, en aplicación de la cláusula de convenio arbitral, el Poder Judicial
rechace la demanda sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Desde una
perspectiva procesal, se considera que esta excepción denuncia un vicio en la relación
jurídica procesal, específicamente en el interés para obrar del demandante.
1.3. Principio de Kompetenz-Kompetenz
El artículo 41.1 del Decreto Legislativo 10718 recoge el principio de kompetenz-
kompetenz y dispone que los árbitros puedan decidir cualquier cuestionamiento
relacionado con su propia competencia. Esto significa que si la parte demandada alega
por ejemplo que el convenio arbitral es nulo, este cuestionamiento deberá ser resuelto
por los propios árbitros cuya competencia se deriva de tal convenio arbitral9.
7 “Artículo 16º.- Excepción de convenio arbitral.-
1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando
no se hubiera iniciado el arbitraje.
2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo
en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. (…)” 8 “Artículo 41º.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.-1. El
tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia,
incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado
el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que
tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.” 9 Al respecto, Rubio, Roger afirma: “El principio de Competence-Competence consiste en la
posibilidad que tienen los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia frente a excepciones de las partes referidas a la existencia, validez o alcances del convenio
arbitral. Esto se conoce como el efecto positivo del principio. El efecto negativo del
principio, a su vez, permite que los tribunales judiciales limiten su revisión a una determinación prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral para que los
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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Este principio es una consecuencia de la inevitabilidad del arbitraje. En el ejemplo de la
parte demandada que alega la nulidad del convenio arbitral, los jueces del Poder
Judicial resolverían dicha nulidad si el principio kompetenz-kompetenz no estuviese
regulado. El proceso judicial podría tardar varios años hasta obtener una sentencia
firme y mientras tanto el arbitraje estaría paralizado. Cuando este principio dispone
que los árbitros son competentes para resolver la nulidad del convenio arbitral, no solo
se protege el acuerdo inicial de las partes por arbitrar todas las controversias regidas
por el convenio, sino que ello permite que la solución del conflicto de fondo sea más
rápida al evitarse un largo proceso judicial solo referido a la nulidad del convenido
arbitral.
Este principio recogido en el Decreto Legislativo 1071 no implica que la decisión de los
árbitros respecto a su competencia sea incuestionable. Como comentaré más adelante,
la misma norma ha dispuesto un medio impugnatorio ex post para que las partes
puedan cuestionar si la actuación de los árbitros se ajustó o no a las reglas
establecidas en el convenio arbitral.
1.4. Principio de separabilidad del convenio arbitral
El artículo 41.2 del Decreto Legislativo 107110 regula la separabilidad del convenio
arbitral del contrato que lo contiene, de modo que dicho convenio no será afectado por
la suerte del contrato principal así éste sea luego declarado nulo, anulable o cualquier
otra forma de ineficacia o invalidez.
La autonomía del convenio arbitral es otra manifestación del principio de inevitabilidad
del arbitraje, pues a pesar de que el contrato principal sea dejado sin efectos, ello no
implica inmediatamente que el convenio arbitral también quede igual11. El convenio
árbitros sean los primeros en examinar su competencia y luego los tribunales judiciales
ejerzan un control con la anulación o ejecución del laudo.” Rubio, Roger, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de
Inversiones – IPA, Lima, 2011, p.471. 10 “Artículo 41º.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. (…)
2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral,
no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia
sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.”
11 Cantuarias al respecto señala que “La principal explicación detrás de la existencia de esta ficción legal es que si el convenio arbitral no es considerado separado o autónomo al
contrato principal que lo contiene, bastaría atacar la validez del contrato principal ante el
Poder Judicial para que las partes tuvieran que esperar el fallo definitivo sobre la validez del contrato principal (y accesoriamente del pacto arbitral) para poder iniciar o proseguir
Mario Reggiardo
FORSETI
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arbitral solamente será nulo cuando no se cumplan los requisitos de validez esenciales
establecidos en el artículo 13 de la Decreto Legislativo 107112; esto es: i) acuerdo de
voluntades, ii) respecto de una determinada relación jurídica; y, iii) debe constar por
escrito. Por lo tanto, siempre que se cumplan con los elementos esenciales del
convenio arbitral, sin importar los eventos que afecten al contrato principal, la parte
interesada en dar inicio al arbitraje podrá hacerlo sin problema. Al igual que en el
principio del kompetenz-kompetenz, la separabilidad del convenio arbitral no solo
protege el acuerdo inicial de las partes por arbitrar sus controversias, sino que también
permite que la solución del conflicto de fondo –en este caso la validez del mismo
contrato- sea más rápida al evitarse el proceso judicial.
1.5. Designación residual de árbitros
El artículo 22.5 de la Decreto Legislativo 107113 señala que si una de las partes se
niega a nombrar su árbitro o si los árbitros no se ponen de acuerdo para designar al
el arbitraje. Es pues gracias a esta ficción legal que cualquier controversia referida a la
inexistencia, ineficacia, invalidez u otro vicio del contrato que contiene el convenio arbitral, deberá, en principio, ser de conocimiento del tribunal arbitral”. Cantuarias,
Fernando, “Marco legal aplicable al arbitraje en el Perú: Ley General de Arbitraje y Legislación aplicable al Estado peruano”. En: El Arbitraje en el Perú y en el mundo,
Magna, Lima, 2008, p. 43. 12 “Artículo 13º.- Contenido y forma del convenio arbitral.-
1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su
contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que
las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios
electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el
telefax.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un
acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra.” 13 “Artículo 22º.- Nombramiento de los árbitros.
(…) 5. Si una parte no cumple con nombrar al árbitro que le corresponde en el plazo
establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podrá recurrirse
a la institución arbitral o al tercero designado por las partes para estos efectos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23º.”
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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presidente del Tribunal Arbitral, la designación residual no estará a cargo del Poder
Judicial sino de la cámara de comercio del lugar del arbitraje. Esta norma protege la
inevitabilidad del arbitraje porque al no permitir que los jueces sean los llamados a
designar a los árbitros, se está respetando la voluntad de las partes de la no
intromisión del Poder Judicial en ningún aspecto relacionado con el arbitraje.
Las partes podrían realmente querer ir al arbitraje, pero es comprensible que puedan
no ponerse de acuerdo en nombrar al árbitro único, por ejemplo. Si fuese el Poder
Judicial quien debe nombrar a ese árbitro, irían a un proceso judicial que han querido
evitar justamente al pactar el convenio arbitral. El nombramiento del árbitro por una
institución más expeditiva y de prestigio, como una cámara de comercio, no solo
protege ese acuerdo, sino que debería ser una solución más rápida al nombramiento
del árbitro.
1.6. Limitación del recurso de anulación
El recurso de anulación de laudo arbitral es un mecanismo de control del ejercicio de
las facultades de los árbitros. En el Perú, a mi juicio, el recurso de anulación, a pesar
de tener muchos elementos de propios en realidad de un proceso impugnatorio
autónomo, ha sido regulado en la práctica como un aparente medio impugnatorio
extraordinario14 que sólo puede interponerse luego de haber concluido el arbitraje,
limitado a una relación taxativa de causales establecidas por ley15 y referidas
14 Sobre el particular, Arrarte señala: “El punto más álgido y complejo surge a propósito del
recurso de anulación que – a diferencia de lo que ocurre con la apelación –, solo puede
ser interpuesto de manera excepcional y extraordinaria, en la medida que el vicio que
contenga el laudo arbitral, esté previsto de manera expresa y taxativa como causal de anulación, es decir, un laudo solo podrá ser anulado por motivos legalmente previstos”.
Arrarte, Ana María, “Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del laudo y el proceso de amparo”. En: Ius et veritas, No. 35, p.74
15 “Artículo 63º.- Causales de anulación.-
1) El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han
ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto
Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
Mario Reggiardo
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exclusivamente a aspectos formales del arbitraje. En principio, cualquier otro
cuestionamiento judicial relacionado al fondo de la decisión contenida en el laudo no es
admisible en Perú.
La limitación del recurso de anulación, de modo que no puede cuestionarse el fondo de
lo resuelto por los árbitros –salvo muy reducidas excepciones bajo criterios
constitucionales- promueve la efectividad material del laudo y reduce mucho las
posibilidades de intervención del Poder Judicial, limitando su actuación casi únicamente
a la revisión de aspectos formales. Luego analizaré esas excepciones.
1.7. Subsanación del laudo arbitral
Además de las expresiones del principio de inevitabilidad del arbitraje señaladas
anteriormente por Bullard, considero que el artículo 63.7 del Decreto Legislativo 107116
contiene otra expresión de este principio en el Perú: el recurso de anulación de laudo
arbitral no es procedente si el vicio en la causal que se invoca pudo haber sido
subsanado al interior del mismo arbitraje y la parte interesada solicitó dicha
subsanación.
Después de haber emitido el laudo, la parte interesada podrá solicitar: i) rectificación
en caso exista un error en el cálculo, de transcripción o tipográfico, ii) interpretación en
caso exista un extremo oscuro, impreciso o dudoso, iii) integración en caso los árbitros
hayan omitido resolver un extremo de la controversia y/o iv) exclusión cuando los
árbitros resolvieron un extremo que no estaba sometido a arbitraje. La rectificación,
interpretación, integración y/o exclusión formará parte del laudo.
La subsanación del laudo protege la inevitabilidad del arbitraje porque limita la
procedencia del recurso de anulación de laudo, de modo que el vicio por el cual se
pretende ir al Poder Judicial podría ser corregido por los propios árbitros. De este
modo las partes ahorran tiempo y dinero en la solución final del conflicto, evitando ir al
Poder Judicial. Del mismo modo, este requisito incentiva que las partes interesadas
sean diligentes y usen estos mecanismos al interior del arbitraje, con lo cual se evita la
intervención judicial. Por ello en caso la parte interesada encuentre que el laudo
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.”
16 “Artículo 63.- Causales de anulación. (…)
7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser
subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.”
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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arbitral adolece de un error subsanable y no solicitó que los árbitros corrijan dicho
error, el recurso de anulación denunciando tales vicios será improcedente.
II. ¿Contra qué actos se interpone el recurso de anulación?
El artículo 62 del Decreto Legislativo 1071 establece que el recurso de anulación se
interpone contra el laudo. Si bien es cierto que no existe una definición aceptada de
modo unánime, el laudo arbitral es la decisión tomada por los árbitros que, de manera
definitiva y motivada, pone fin a una cuestión litigiosa que las partes le han sometido,
relacionada con el fondo del asunto. Esta decisión de los árbitros puede estar
contenida en un laudo parcial o en un laudo final. Será un laudo parcial cuando se
resuelve de manera definitiva parte de la controversia, dejando pendiente resolver el
resto del conflicto17 al final del arbitraje; mientras que será laudo final cuando se
resuelvan todos los puntos sometidos a arbitraje o aquellos que hubiese quedado
pendientes y que además implica el fin del trabajo solicitado a los árbitros.
¿El recurso de anulación procede sólo cuando es dirigido contra el laudo final o
también cuando lo es solo contra el laudo parcial mientras continúa el arbitraje?
Veamos cuáles serían los efectos en cada uno de los supuestos. Imaginemos que una
de las partes cuestiona la competencia de los árbitros y éstos desestiman dicha
objeción declarándose competentes para conocer la controversia. En caso se admita el
recurso de anulación contra laudos parciales, tendríamos dos procesos paralelos: el
arbitraje en el que se discute el fondo de la controversia sometida a arbitraje y el
proceso judicial en el que se discute la competencia de los árbitros respecto de la
controversia que se sigue en el arbitraje. La consecuencia práctica es precisamente
aquella que se quería evitar: la participación en paralelo del Poder Judicial.
Sin embargo, en caso sea improcedente el recurso de anulación contra laudos
parciales, tendríamos un solo proceso: el arbitral. Así, habiéndose declarado
competentes para conocer el fondo de la controversia, los árbitros resolverán sobre
todos los puntos controvertidos restantes y recién después de haber sido emitido el
laudo final, la parte interesada debería cuestionar las decisiones de los árbitros
17 El artículo 41 del Decreto Legislativo 1071 establece que el Tribunal Arbitral podrá decidir
sobre las excepciones y objeciones a su competencia junto con la decisión de fondo o
como cuestión previa mediante la emisión de un laudo parcial. En caso el Tribunal
Arbitral ampare la excepción de competencia como cuestión previa y se declare incompetente, esta decisión podrá ser impugnada vía recurso de anulación. En caso el
Tribunal Arbitral desestime las excepciones y objeciones, esta decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra el laudo final.
Además, si una excepción es amparada como cuestión previa respecto de determinadas materias, el arbitraje continuará respecto de las demás materias y esta decisión sólo
podrá ser impugnada vía recurso de anulación luego de emitirse el laudo definitivo. De la
misma manera, la resolución que desestima la recusación de uno de los árbitros sólo podrá ser impugnada vía recurso de anulación contra el laudo.
Mario Reggiardo
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mediante el recurso de anulación de laudo. Sólo en ese momento, el Poder Judicial
será competente para revisar ambos laudos. A mi juicio, si partimos de la premisa que
la celebración del convenio arbitral es una declaración expresa de las partes de no
participación del Poder Judicial, el recurso de anulación debería interponerse solo
contra el laudo final, ya que de esa manera no solo las partes sino el mismo Poder
Judicial consumen menos recursos en revisar los vicios del arbitraje, ya que evitará la
duplicidad de muchos actos procesales sucesivos.
Esta interpretación además va en la línea de lo dispuesto por el artículo 41.5 del
Decreto Legislativo 1071, cuando señala que si los árbitros desestiman una excepción
u objeción como cuestión previa, la decisión solo podrá ser impugnada mediante
recurso de anulación contra el laudo final.
Sin embargo, esta posición tiene un riesgo y es que en caso de arbitrajes fraudulentos
o cuando el arbitraje es muy largo, una de las partes podría verse afectada de modo
irreparable con la ejecución del laudo parcial, sin que dicha parte tenga la posibilidad
de cuestionar dicho laudo parcial vía el recurso de anulación. En esos casos
fraudulentos sí debería admitirse el recurso, dado que el costo de la afectación al
afectado sería mayor que los beneficios obtenidos con el ahorro de esperar al
cuestionamiento del laudo final.
III. ¿Proceso o medio impugnatorio?
No existe consenso respecto a la llamada “naturaleza jurídica” del recurso de anulación
de laudo18. Algunos sostienen que se trata de un una pretensión impugnatoria que
genera un proceso autónomo19 como lo serían la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o
el amparo contra resolución judicial, mientras que otros afirman que se trata de un
medio impugnatorio20. Bullard plantea una visión menos doctrinaria y más pragmática
sobre este asunto:
18 Alva Navarro, Esteban sostiene que: “El asunto no es sencillo. La discusión de si el
recurso de anulación constituye en realidad una pretensión impugnativa – semejante a los distintos recursos regulados en cada procedimiento para cuestionar las decisiones
dictadas en ellos – o más bien una pretensión autónoma de nulidad – capaz de iniciar un nuevo proceso con el propósito de obtener una sentencia declarativa de la invalidez del
pronunciamiento de los árbitros, a modo de la pretensión de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta – ha motivado ya muchas líneas dentro de la doctrina arbitral; e incluso ha ido más allá, pasando a ser parte de la agenda modificatoria de importantes legislaciones
arbitrales en el mundo.” Alva Navarro, Esteban, La anulación del Laudo, Palestra Editores, Lima, 2011, p. 47.
19 Para Verger, se trata de una acción autónoma que se resuelve por la jurisdicción ordinaria civil en una única instancia. Verger Grau, Joan, “¿Se puede impugnar el laudo
arbitral español?” En: Revista Peruana de Derecho Procesal, 1998, p.269. 20 Ledesma afirma que "Hay diversos sistemas que regulan los mecanismos de
impugnación, como el que admite un auténtico recurso que permita a los órganos
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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“Usualmente se considera que el recurso de anulación sirve para proteger garantías procesales. Esa visión encaja en la idea de que el convenio arbitral es contractual, pero la tramitación del arbitraje es procesal. De cierta manera, bajo esa visión, el arbitraje nace en el Derecho privado –derecho contractual– pero termina como Derecho Público – derecho procesal –. Y ello sería lo que justificaría su revisión por el órgano jurisdiccional a fin de preservar aspectos similares a los que se protege con una nulidad procesal ante jueces ordinarios.
Creemos que esa visión es equivocada. La posición que consideramos correcta radica en que el recurso de anulación es la forma de proteger y ejecutar el convenio arbitral. Es la forma como se garantiza que la existencia y los términos del acuerdo para arbitrar sean respetados. La anulación es consecuencia de que el carácter autoejecutable del convenio excluye la revisión previa a la ejecución, pero necesita un mecanismo posterior de revisión si la ejecución no fue adecuada por ir contra la ley o contra el pacto.” 21
Coincido con Bullard en que el recurso de anulación es un mecanismo que permite
controlar que los árbitros respeten el convenio arbitral y que lo pactado en éste
respete la ley. Por ello el Poder Judicial sólo debería poder pronunciarse sobre aspectos
formales que en el peor de los casos le quiten validez al laudo, pero en ningún caso
debe resolver el tema de fondo discutido en el arbitraje. Esta prohibición está
contenida en el artículo 62.2 del Decreto Legislativo 1071 que dispone que no cabe la
revisión del fondo de la controversia, a pesar que se haya incurrido en algún error de
interpretación de la norma aplicable o de la valoración de los hechos y las pruebas. El
Tribunal Constitucional, no obstante, abriría luego algunas puertas para ello.
Más allá de consideraciones dogmáticas sobre si el recurso de anulación es un medio
impugnatorio o un proceso impugnatorio, evaluaré qué es lo que tenemos regulado en
el Perú y sugeriré cómo aplicarlo para que su aplicación genere antes que nada un
beneficio social.
jurisdiccionales un nuevo conocimiento del asunto como si se tratase de una segunda
instancia; el que admite la anulación del laudo únicamente por determinados motivos, establecidos legalmente; el que admite la impugnación a través de un incidente de
oposición en la fase de ejecución del laudo; y por último, el que admite el cuestionamiento a través de la pretensión autónoma nula. Frente a estos sistemas, la
derogada Ley General de Arbitraje acogía el primer y segundo sistema de impugnación,
de tal manera que los laudos podían ser cuestionados a través del recurso de apelación y anulación. El actual Decreto Legislativo 1071 solo acoge el recurso de anulación como
medio impugnatorio, postlaudo; es la única vía de impugnación del laudo, pues todo laudo es inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.”
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisdicción y Arbitraje, Fondo Editorial PUCP, 2da ed., Lima, 2010, p.144.
21 Bullard G., Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El Carácter contractual del
recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, Julio – Diciembre 2013, Lima, p. 76.
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El artículo 64 del Decreto Legislativo 107122 nos da una idea acerca del tratamiento
que el legislador le ha dado a esta institución. Una primera lectura de los incisos 1, 2, 3
y 4 de la referida norma da a entender inicialmente que nos encontramos ante un
proceso judicial autónomo23 porque:
22 “Artículo 64.- Trámite del recurso.-
1. El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente dentro de
los veinte (20) días siguientes a la notificación del laudo. Cuando se hubiere solicitado la rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo o se hubiese efectuado
por iniciativa del tribunal arbitral, el recurso de anulación deberá interponerse dentro de los veinte (20) días de notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de
transcurrido el plazo para resolverlos, sin que el tribunal arbitral se haya pronunciado.
2. El recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios
probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder.
Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo
necesario el envío de la documentación original. Asimismo el recurso de anulación debe
contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.
3. La Corte Superior competente resolverá de plano sobre la admisión a trámite del recurso dentro de los diez (10) días siguientes, excepto en el caso previsto en el
numeral 4 del artículo 66º en el que previamente deberá cumplirse con el trámite que
en él se establece. Una vez admitido a trámite el recurso de anulación, se dará traslado a la otra parte por el plazo de veinte (20) días para que exponga lo que estime
conveniente y ofrezca los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos.
4. Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior
competente podrá suspender las actuaciones judiciales por un plazo no mayor a seis
(6) meses a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que, a criterio de los árbitros elimine las
causales alegadas para el recurso de anulación. En caso contrario, resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.
5. Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación ante la
Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial.”
23 Respecto a la definición de proceso civil, Liebman sostiene que: “La actividad mediante la cual se desarrolla en concreto la función jurisdiccional se llama proceso. Dicha función no
se cumple, en efecto, en un solo tiempo o con un solo acto, sino con una serie
coordinada de actos que se desarrollan en el tiempo y que tienden a la formación de un acto final (…) En su conjunto, el contenido de esta actividad diversa se ordena en el
esquema de una demanda que una parte dirige al órgano jurisdiccional frente a la contraparte, y a la cual el órgano responde con su providencia; entre estos dos actos,
uno que abre y el otro que cierra el proceso se desarrolla una actividad intermedia más o menos compleja, dirigida a preparar y hacer posible precisamente el pronunciamiento del
acto final, actividad que se cumple en el contradictorio efectivo o al menos virtual de la
contraparte.” LIEBMAN, Enrico, Manual del derecho procesal civil, Colección Ciencia del proceso, Europa-América, Vol. 68, 1980. p.25.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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Se trata de una pretensión impugnatoria que inicia un proceso nuevo y autónomo,
destinado a verificar que los árbitros hayan respetado el convenio arbitral y la ley
que regula sus actuaciones.
El recurso de anulación debe tener una debida fundamentación y los medios
probatorios documentales correspondientes, lo cual lo asemeja a una demanda.
Además, la práctica judicial ha llevado a que se le dé la forma de una demanda,
entendida como el escrito que da inicio a un proceso civil o comercial24.
Una vez admitido a trámite el recurso de anulación, la Corte Superior corre traslado
a la otra parte para que exponga lo que estime pertinente y ofrezca medios
probatorios correspondientes. El escrito en el que la contraparte absuelve el
traslado, viene siendo presentado como una contestación de demanda en la que el
emplazado expone los fundamentos de hecho y de derecho de su posición, así como
ofrece medios de prueba sobre su posición25.
24 Mediante resolución del 9 de diciembre de 1999, la Sala Civil declaró improcedente el
recurso de anulación de laudo por indebida acumulación de pretensiones, señalando que de acuerdo a la Primera Disposición Complementaria y Final del Código Civil las
disposiciones de dicho cuerpo normativo se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales siempre que sean compatibles con su naturaleza: “Tercero.-
Que, la Ley General de Arbitraje en su artículo sesentiuno señala que contra el laudo
arbitral solamente procede la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial por las causales taxativamente establecidas en el artículo setentitrés de dicha ley
arbitral. Cuarto.- Que, la Primera Disposición Complementaria y Final del Código Procesal Civil señala que, las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. Quinto.- Que, el artículo ochentitrés del Código Procesal Civil precisa que cuando en un proceso
hay más de una pretensión planteada en la demanda, es una acumulación objetiva
originaria; indicando por su parte el artículo ochenticinco del mismo Código que se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre y cuando éstas sean de
competencia del mismo juez, no sean contrarias entre sí, salvo que se propongan en forma subordinada o alternativa, y que sean tramitables en una misma vía procedimental
(sic)”. 25 Así, en la sentencia recaída en el expediente 165-2011, la 5° Sala Comercial señala cuál
fue el trámite del recurso de anulación de laudo: “resulta que (…) la Procuradora Pública
a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, interpone demanda de anulación de laudo arbitral dictado en el proceso arbitral iniciado por la empresa AAA Sociedad
Anónima Cerrada; manifiesta que el Tribunal Arbitral compuesto por los árbitros XX, YY y
ZZ, al laudar declarando fundada en parte la demanda de resolución de contrato, por incumplimiento del Poder Judicial; y, la indemnización por daños y perjuicios, han
incurrido en causales de anulación, esto es, primero la incompetencia de uno de los árbitros; segundo, la materia sometida a la decisión arbitral no puede ser
manifiestamente objeto de arbitraje; y, por último, el laudo se ha expedido fuera del plazo; ampara su pedido en el artículo 73, incisos 1), 7) y 5) de la Ley 26572,
respectivamente; que, por resolución número tres, de veintiséis de diciembre del dos mil
uno, corriente de fojas treinta y cuatro, al haberse remitido a este órgano jurisdiccional el respectivo expediente de laudo arbitral, se admite la presente demanda, corriéndose
Mario Reggiardo
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Los actos procesales de los jueces en la tramitación del recurso tienen naturaleza
jurisdiccional, de modo que la actuación de los jueces y los derechos y deberes de
las partes –salvo lo expresamente regulado en el Decreto Legislativo 1071- se rigen
por la Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal
Civil.
El Tribunal Constitucional ha contribuido a reforzar esta posición:
“Que se haya previsto por mandato del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el Arbitraje, la posibilidad de un recurso de anulación (como en la derogada Ley General de Arbitraje se establecieron los recursos de apelación y de anulación) como fórmula a posteriori, no significa que tal mecanismo sea parte integrante del proceso arbitral. Se trata más bien, por su propia finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate.”26
Reconozco que más allá que el Decreto Legislativo 1071 utilice el término “recurso”,
lo cual es un tipo de medio impugnatorio, la regulación y la práctica judicial hacen
que la anulación de laudo funcione como un proceso judicial autónomo. Pero
existen dos situaciones que hacen que estemos entonces ante un proceso judicial
que vulnera el derecho de defensa (o que tal vez nos lleven a repensar que es
mejor que lo volvamos a considerar como un medio impugnatorio para efectos
prácticos):
Pluralidad de instancia: El artículo 64.5 de la Decreto Legislativo 1071 establece que
si el laudo es anulado de forma total o parcial, contra lo resuelto por la Corte
Superior sólo procede recurso de casación, el cual será resuelto por la Sala Civil de
la Corte Suprema. Si el llamado recurso de anulación es un proceso autónomo, la
regla contenida en el artículo 64.5 del Decreto Legislativo 1071, al permitir que sólo
el demandado tenga la posibilidad de interponer recurso de casación, vulneraría el
derecho constitucional del demandante a la pluralidad de instancia.
El artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú27 recoge el derecho a la
pluralidad de instancia, el cual permite al justiciable solicitar que se revise una
traslado de la misma a la parte demandada; que, por escrito de fojas setentiuno a fojas setenta y siete, la empresa demandada AAA S.A.C., absuelve el traslado, exponiendo lo
conveniente a su derecho según los fundamentos en él contenidos; que, de fojas ochenta y ocho a fojas noventa y dos corre el dictamen fiscal; que, por resolución de veintiuno de
mayo del dos mil dos, corriente de fojas noventa y tres, se señaló fecha para la vista de la causa; y, habiéndose realizado ésta, ha llegado el momento de expedir sentencia
(sic)”. 26 STC 00142-2011-PA/TC. 27 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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resolución judicial alegando que los magistrados podrían haber cometido un error.
De esta manera se garantiza que el interesado pueda solicitar la revisión de la
actuación y decisión de los jueces y/o tribunales ante el superior jerárquico dentro
del mismo organismo que sirve justicia. Se supone que el fundamento de la doble
instancia es que el superior jerárquico está dotado de mayor conocimiento jurídico y
experiencia, lo que asegura una mejor calidad en la resolución y minimiza la
probabilidad de error. Pero ello no necesariamente es el fundamento de la
pluralidad de instancia, porque existen procesos donde una sala de la Corte
Suprema funciona como primera instancia y otra sala de la misma Corte Suprema
luego como segunda instancia. Ello me lleva a pensar que no se trata de una
cuestión de jerarquía, sino simplemente de que alguien pueda revisar el eventual
error cometido en un inicio, limitándose la discusión de segunda instancia (el grado)
a lo que se alegó como vicio. Al respecto, García Toma señala:
“En puridad, se trata del ejercicio del derecho al recurso impugnatorio. Así, lo que resulta cautelado es que las decisiones de los jueces y tribunales, una vez terminada una etapa del proceso, pueden ser objeto de una ulterior revisión que tome en cuenta su desarrollo y la decisión adoptada.
El derecho al recurso impugnatorio que subyace en el principio de la pluralidad de la instancia, permite exponer ante el superior jerárquico la observación de un error in iudicando o in procedendo.”28
El arbitraje en rigurosidad29 es un mecanismo de ejecución contractual, por el cual
las partes deciden que sea un tercero quien resuelva sus controversias sobre dicho
contrato. En algunos países, como en el Perú, la Constitución Política le otorga
además a las actuaciones de estos árbitros, el efecto de un acto jurisdiccional, de
modo que el laudo tiene vocación de resolver de modo definitivo la controversia
entre las partes. Pero el que se le otorgue los efectos jurisdiccionales no implica
automáticamente que el arbitraje esté sujeto a los principios que rigen los procesos
judiciales. Por ello muchos principios de la Constitución referidos al Poder Judicial y
muchas normas de los códigos procesales pueden llegar a ser incompatibles con el
arbitraje. Ello, por cierto, no impide que proceso judicial y arbitraje tengan aspectos
comunes que puedan compartir sin espantarse como si se tratase de dos materias
completamente distintas. Es más, muchas instituciones procesales deberían ser
estudiadas en el arbitraje, incluso eventualmente para descartarlas pero con
conocimiento de causa, sin la soberbia de algunos defensores del arbitraje que
parten de cero como si el proceso no tuviese siglos de investigación que lo
(…)
6. La pluralidad de la instancia.” 28 García Toma, Víctor, Los derechos fundamentales, Editorial Adrus, 2da. Ed, Lima, 2013,
p. 1102. 29 No estoy considerando en esta definición a los arbitrajes obligatorios dispuestos
excepcionalmente en algunas normas legales.
Mario Reggiardo
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respalden. Por ejemplo, en relación al derecho de defensa, Bustamante señala lo
siguiente:
“Como regla general, podemos decir que, si bien el debido proceso resulta aplicable a cualquier tipo de proceso, algunos de sus elementos pueden no resultar exigibles en un determinado proceso – como es el caso del arbitraje – en la medida que razonablemente (lo que implica fin lícito y proporcionalidad) no resulten esenciales para que el debido proceso pueda cumplir con sus funciones y no pierda su naturaleza para convertirse en algo distinto. Dicho de otra manera, siempre resultarán exigibles – y, por ende, aplicables en cualquier tipo de proceso, incluyendo el arbitraje – aquellos elementos del debido proceso que resulten razonablemente imprescindibles para que el inicio, desarrollo, conclusión y ejecución de un proceso pueda ser considerado justo (o, si se prefiere, para que los intereses jurídicos que protegen resulten real, concreta y efectivamente protegidos). De no ser así, los procesos en mención resultarían inválidos.”30
Coincido con Bustamante cuando señala que el principio de pluralidad de instancias
no es compatible con el arbitraje. Obligar que exista una segunda instancia arbitral
que revise el laudo desvirtuaría los objetivos del arbitraje. Sin embargo, si el recurso
de anulación de laudo es realmente un proceso autónomo, más allá de que la
pretensión de la demanda de anulación tenga como finalidad revisar si en el
arbitraje se respetó lo pactado en el convenio arbitral o si lo pactado en el convenio
arbitral respetó la ley, ambas partes deberían bajo ese contexto tener la posibilidad
de acceder a una revisión de lo resuelto en primera instancia.
En el Perú la Corte Superior es el órgano que conoce en primera instancia la
pretensión de anulación de laudo. Si la Corte declara fundada la pretensión, de
acuerdo al artículo 64.5 del Decreto Legislativo 1071, el demandado podrá
interponer recurso de casación para solicitar que la Corte Suprema revise la decisión
de la Corte Superior. En este caso sí se respeta el derecho constitucional a la
pluralidad de instancia. Sin embargo, la situación es distinta para el demandante. Si
la pretensión es infundada, el demandante no podrá acceder a la Corte Suprema
para que revise la resolución de primera instancia. Esta regulación vulneraría el
derecho constitucional a la doble instancia del demandado y, eventualmente, el
derecho constitucional a la igualdad ante la ley, porque el derecho a la pluralidad de
instancia se concede solo a una de las partes y no a ambas31.
30 Bustamante Alarcón, Reynaldo, “La constitucionalización del arbitraje en el Perú; algunas
consideraciones en torno a la relación del arbitraje con la Constitución, los derechos
fundamentales y el Estado de derecho”. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP, No. 71,, 2013, p. 404
31 En este caso, se debe entender el derecho constitucional a la igualdad de la ley como lo
explica García Toma: “En ese contexto, la igualdad aparece para consolidar la seguridad jurídica, ya que obliga al sistema a generar un marco de estabilidad y certeza. Para tal
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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161 Número 1
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Para salvar esta posible inconstitucionalidad de la norma, podríamos sostener que el
recurso de anulación de laudo no es un proceso judicial autónomo, sino solo un
medio impugnatorio extraordinario con requisitos especiales de procedencia,
determinados a partir del tipo de caso en el que nos encontramos. Y en el caso de
la anulación de laudo, la confirmación de la validez del laudo en primera instancia
por el Poder Judicial sería suficiente para terminar definitivamente el conflicto. Si es
un medio impugnatorio, la Corte Superior actuaría como una segunda instancia que
solo revisa una tipo de pretensión impugnatoria nulificante, donde evalúa si los
árbitros respetaron el convenio arbitral o éste respeto la ley. Pero sostener esto
parece un poco forzado. Si mantenemos la idea de que estamos ante un proceso
autónomo, simplemente podemos considerar que al ser la finalidad de las partes
resolver su conflicto rápido a través del arbitraje, sin posibilidad de revisión del
fondo del laudo en una instancia adicional, también dicho proceso de anulación
debe sujetarse a las mismas condiciones del arbitraje, de modo que dicho proceso
judicial sea de instancia única. Podríamos incluso considerar que si las partes en el
Perú pactan un convenido arbitral donde la regla general es de una sola instancia,
igual sería en caso se llegue a la anulación de laudo. Esa sería incluso una regla
supletoria eficiente. Pero no podemos negar que la Constitución Política dispone la
pluralidad de instancia en sede judicial y esta garantía por ahora podría tener que
efecto, dicho principio-derecho, se vislumbra a través de las nociones de igualdad ante la
ley e igualdad en la aplicación de la ley (…). La igualdad en la elaboración de la ley. Ello se refiere a la exigencia de contenidos normativos generales y abstractos; vale decir,
preceptivamente impersonal e indeterminada en relación con sus destinatarios, así como una proposición en términos de un supuesto que apunta a un debe ser, en el que queda
encuadrada cualquier citación que pudiera darse en la realidad. En ese contexto, opera
como un límite a la discrecionalidad del legislador. Así, supone que este se encuentre impedido de configurar pautas preceptivas diferentes cuando no existen situaciones de
hecho relevantes para ello.” García Toma, Víctor, Derechos Fundamentales, Adrus, Lima, 2013, 2da.Ed. pp. 174-175.
En ese mismo sentido, Rubio Correa sostiene que: “La igualdad debe plasmarse tanto en
la elaboración de los textos normativos como en su aplicación. Es necesario vigilar la existencia de igualdad en los dos ámbitos indicados, y no solo en uno de ellos (…)”.
Rubio Correa, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 160.
Además, Gutiérrez y Sosa señalan que: “Tanto la igualdad en el contenido de la ley como
la igualdad en su aplicación forman parte del concepto de igualdad ante la ley, al que se refiere la Constitución (…) Así considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone
también un límite constitucional a la actuación del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que sin más contravengan
la igualdad de trato. Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que
contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o legítimas
expectativas.” Gutiérrez, Walter, et al., La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da Ed., Lima, 2013, pp.103-104.
Mario Reggiardo
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respetarse, salvo que se interprete que no es aplicable al recurso de anulación por
ser solo un medio impugnatorio extraordinario en el contexto arbitral32.
Intervención de los árbitros en el recurso de anulación: El artículo 64 del Decreto
Legislativo 1071 no regula la situación procesal de los árbitros en el proceso judicial
llamado “recurso de anulación de laudo”. Frente a ello hay dos escenarios. Si
consideramos que el recurso de anulación inicia un proceso judicial autónomo,
entonces también se debería emplazar a los árbitros como partes demandadas del
proceso a fin de que ejerzan su derecho de defensa a raíz del cuestionamiento de
su trabajo. En la medida que el Poder Judicial revisará si los árbitros actuaron
respetando el convenio arbitral y la ley que lo regula, tendrían legitimidad para
obrar pasiva. Al igual que en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta33 y
el proceso de amparo contra resoluciones judiciales34, el proceso de anulación de
32 A mi juicio, la mayoría de las discusiones sobre la naturaleza de las instituciones jurídicas
me parecen estériles, pues se basan solo en consideraciones lógico-abstractas que nada aportan al beneficio social que una buena institución jurídica debe generar. En este caso,
si bien es un tema discutible en el que existen argumentos suficientes para defender
ambas posiciones, mi objetivo es solo determinar qué es lo más favorable para una solución eficiente y eficaz de los conflictos en el Perú.
33 "Artículo 178.- Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede
demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del
acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un
debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este
Título.
En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin
embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y
una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal". 34 “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales.- El amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la
que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho,
a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.”
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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163 Número 1
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laudo podría involucrar a los árbitros que dictaron el laudo cuestionado. En cambio,
si asumimos que el recurso de anulación de laudo es un medio impugnatorio
extraordinario, entonces no existiría la necesidad de emplazar a los árbitros, porque
el Poder Judicial sería solo una instancia superior que revise las resoluciones de los
árbitros, al igual como lo hacen los vocales de una corte con las resoluciones de un
juez especializado. Y un juez de instancia inferior no defiende su resolución
impugnada ante los jueces de la instancia superior.
A mi juicio, lo importante es saber si conviene o no que los árbitros sean
emplazados en el llamado “recurso de anulación”. Tengamos en cuenta que el costo
en tiempo para los jueces de evaluar la posición de los árbitros –además de las
posición de las partes del arbitraje- frente al recurso de anulación, es superior al
beneficio de reducir el margen de error que se obtendría si se les permitiese ejercer
a los árbitros la posibilidad de defender sus actuaciones. El beneficio de la reducción
de la probabilidad de error judicial con los árbitros defendiendo su laudo, sería
mínimo, pues esos argumentos de defensa los suele aportar la parte contractual
también demandada en el proceso de anulación de laudo, quienes tienen mayor
interés que los mismos árbitros en que se confirme el laudo. Incorporar a los
árbitros como parte del “proceso de anulación” implicaría mayor tiempo invertido en
leer escritos, mayor gasto en tasas judiciales, eventual gasto en honorarios de
abogados defensores de los árbitros, gasto adicional en horas-hombre, papel, tinta,
electricidad y demás recursos que son escasos en una sociedad pobre como la
peruana. Seguir un proceso con más de dos partes es más tedioso para los
operadores jurisdiccionales y para las mismas partes. Por eso es suficiente con que
la parte vencedora del arbitraje defienda lo allí resuelto, sin necesidad de emplazar
a los árbitros. El único beneficio que se obtendría al incorporarlos es que aporten
argumentos mediante el ejercicio de su derecho de defensa. Pero este beneficio no
es superior al costo de tenerlos durante el trámite del recurso de anulación. La
situación sería parecida a la que se presenta en el caso de los jueces, cuando uno
de primera instancia no se defiende ante los jueces de segunda instancia cuando las
partes impugnan sus decisiones.
Si consideramos que el recurso de anulación de laudo es un medio impugnatorio
extraordinario, no es necesario notificar al Tribunal Arbitral. Eso acelera la solución del
conflicto al evitar una doble instancia y emplazar a los árbitros. Pero si lo consideramos
un proceso impugnatorio, nos encontramos frente a esos inconvenientes no resueltos
por la regulación del Decreto Legislativo 1071.
Mario Reggiardo
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IV. Causales de anulación del laudo
El recurso de anulación de laudo no sirve para cuestionar el fondo del conflicto resuelto
en el laudo. Solo cabe frente a ciertas causales sobre las que Bullard35 plantea una
muy útil clasificación: i) las que buscan determinar si lo pactado y/o su ejecución
fueron afines con la ley, a las que él denomina causales “tipo I”, y ii) las que buscan
determinar que la actuación arbitral se hizo de acuerdo a lo pactado en el convenio
arbitral, a las que él denomina causales “tipo II.” Por ello revisaré las causales
previstas en el artículo 63 de la Decreto Legislativo 1071 y las clasificaré en tipo I o II
de acuerdo a los criterios de Bullard.
4.1. Nulidad o invalidez del convenio arbitral
El artículo 63.1.del Decreto Legislativo 1071 señala que procede el recurso de
anulación cuando el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
Esta causal cuestiona el convenio arbitral por no respetar la ley. En caso se determine
que ello ocurrió así, corresponde analizar si esta afectación genera la nulidad,
inexistencia o ineficacia del convenio arbitral.
Para Ledesma se trata de una causal que se sustenta en disposiciones de derecho
sustantivo porque se refiere a causas que generan la nulidad del convenio por afectar
requisitos esenciales como: falta de consentimiento de acudir al arbitraje, cuando la
voluntad no se deduce claramente de un intercambio de comunicaciones, cuando no se
celebre por escrito e incluso cuando el consentimiento haya sido obtenido mediante
falsedad, engaño, fraude, incapacidad de las partes etc.36.
La norma señala que el recurso de anulación por esta causal sólo será procedente si la
parte interesada interpuso reclamo ante el Tribunal Arbitral y éste fue desestimado.
Cantuarias afirma que este requisito se justifica porque el proceso de anulación es una
vía tan rápida que no permitiría un análisis minucioso y profundo de la supuesta
afectación al convenio arbitral37. De allí que esta causal esté vinculada con el principio
de subsanación del laudo arbitral desarrollada en el primer acápite de este trabajo.
El cuestionamiento del convenio arbitral es esencial para determinar si la voluntad de
las partes, al declarar la no participación del Poder Judicial en la solución de sus
conflictos, estuvo afectada de algún vicio que acarree su inexistencia, nulidad o
35 Bullard G., Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El Carácter contractual del
recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, Julio – Diciembre 2013, Lima, p. 81.
36 Ledesma Narváez, Marianella, Jurisdicción y Arbitraje, Fondo Editorial PUCP, 2da.Ed., Lima, 2010, p.156.
37 Cantuarias Salaverry, Fernando, “Marco legal aplicable al arbitraje en el Perú: Ley
General de Arbitraje y Legislación aplicable al Estado peruano”. En: El Arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima: Magna, 2008, p.478.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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ineficacia. De esta manera se garantiza que la manifestación de voluntad de las partes
no estuvo afectada, por ejemplo, por un vicio resultante de error, dolo, violencia o
intimidación38. Esta es una causal tipo I.
4.2. No se notificó un acto arbitral esencial o se vulneró el derecho de
defensa
De acuerdo al artículo 63.1.b del Decreto Legislativo 1071 puede interponerse recurso
de anulación cuando se alega que una de las partes no ha sido debidamente notificada
del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. Esta es una causal tipo II.
El hecho que una de las partes no haya sido debidamente notificada del nombramiento
de un árbitro o de las actuaciones arbitrales es una causal válida en la medida en que
el arbitraje debe tramitarse con la participación de ambas partes en un tema tan
relevante como este. Por ello este aspecto de la causal no genera mayor controversia.
Esta causal también señala que procederá el recurso de anulación cuando una de las
partes no haya podido hacer valer sus derechos. La norma se refiere al derecho de
defensa pactado en el convenio o en el reglamento. La norma es clara al no mencionar
el derecho al “debido proceso”, lo que significa que, en principio, no se puede invocar
cualquier manifestación del derecho al debido proceso conforme a las distintas
situaciones reguladas en el Código Procesal Civil e, incluso, en la misma Constitución
Política39. Landa, citado por Alva, señala que “con toda razón, se ha sostenido que
38 Respecto a la importancia de la manifestación de la voluntad de las partes para
someterse al arbitraje, Alva Navarro, Esteban señala que: “A diferencia de lo que ocurre
con el proceso judicial, el proceso arbitral no debería – en teoría – ser impuesto a las
partes, pues su existencia y sustento principal están íntimamente ligados a la libre voluntad de los particulares. Es pacíficamente aceptado en doctrina que el arbitraje se
sustenta primariamente en la autonomía privada de los sujetos quienes en uso de este atributo acuerdan renunciar a la jurisdicción natural que les proporciona el Estado – la
judicial – y someterse, por voluntad propia, a un medio de administración de justicia
distinto, encargado a jueces que no son los impuestos por la justicia pública, sino elegidos por ellos mismos para resolver el conflicto de intereses en el cual se ven
envueltos.” Alva Navarro, Esteban, La anulación de laudo, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2011, p. 112.
39 Arrarte señala que: “dado el carácter excepcional y taxativo de las causales de anulación,
su interpretación debe ser restrictiva, por lo que no consideramos jurídicamente válido sostener que la consecuencia de anulación prevista para una manifestación específica del
debido proceso, esto es, para la vulneración del derecho de defensa, pueda ser ampliada a todos los derechos que integran el primero. Por tanto, a priori, podemos llegar a la
conclusión de que la causal de anulación contemplada no se refiere al debido proceso (género) sino al derecho de defensa de manera concreta.” Arrarte, Ana María. “Apuntes
sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del laudo y el proceso de amparo”,
En: Ius et Veritas, No. 35. Lima. p.75. Asimismo, Esteban Alva, haciendo referencia al pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en los expedientes 6149-2006-
Mario Reggiardo
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siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenido amplio, será posible
que algunas de sus manifestaciones no sean susceptibles de ser invocadas en sede
arbitral, dadas las particulares características que reviste esta jurisdicción de
excepción”40. En ese mismo sentido se pronuncia González de Cossío al señalar que:
“(...) incluye el derecho a que el procedimiento arbitral sea seguido en la forma establecida en el acuerdo arbitral y que tengan una oportunidad razonable de manifestar lo que a su derecho convenga o, utilizando las palabras del Código de Comercio, hacer valer sus derechos.”41
El derecho de defensa pactado en el convenio arbitral o en el reglamento es un
mecanismo de ejecución del contrato que puede ser regulado en el convenio. Y cuando
las partes no regulan expresamente el detalle de las normas arbitrales pero sí se
someten al reglamento de una institución, las partes están pactando que las normas
que regularán la solución del conflicto son las de ese reglamento. Por tanto, mientras
el arbitraje se haya tramitado respetando las reglas pactadas por las partes, no se
configuraría esta causal. Este es el criterio con el que debe interpretarse el tema del
derecho de defensa en materia arbitral. No obstante, en el caso peruano, debemos
recordar que la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 1071
establece que el recurso de anulación es la vía idónea para cuestionar la amenaza o
vulneración de cualquier derecho constitucional durante la tramitación del arbitraje.
Esta disposición permite que la parte interesada solicite la anulación invocando no sólo
la afectación del derecho al debido proceso (que desde ya debía aplicarse
restrictivamente) sino de cualquier otro derecho constitucionalmente protegido. Nos
referiremos a esta peculiar causal de anulación cuando más adelante desarrollemos la
sentencia 00142-2011-PA/TC del Tribunal Constitucional.
Si el Poder Judicial declara fundado el recurso de anulación por esta causal, los árbitros
deberán reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la vulneración al
derecho de defensa.
4.3. La composición del Tribunal o las actuaciones arbitrales no se
ajustaron al acuerdo o reglamento, o el laudo vulnera normas de orden
público
Según el artículo 63.1.c del Decreto Legislativo 1071, se podrá interponer recurso de
anulación cuando:
PA/TC y 6662-2006-PA/TC, sostiene que “nuestro Tribunal Constitucional se cuidó de
precisar que la manifestación o extensión de este derecho no puede ser idéntica dentro de un proceso judicial y uno arbitral”. Alva Navarro, Esteban, La anulación de laudo,
Palestra, Lima, 2011, p.149. 40 Alva Navarro, Esteban La anulación de laudo, Palestra, Lima, 2011, p.150. 41 González De Cossío, Francisco. “Arbitraje”, Porrúa, México, 2011, p. 776.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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“(...) la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.”
Esta causal está muy vinculada al convenio arbitral. Antes de iniciar las actuaciones
arbitrales, las partes se ponen de acuerdo respecto a cuáles serán las reglas del
procedimiento arbitral. Esto quiere decir que pueden elegir el número de árbitros, los
requisitos y condiciones que deben reunir y la forma en que deben ser designados.
El acuerdo de las partes que regula las actuaciones arbitrales puede estar contenido
en el convenio arbitral, en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral o en cualquier
otro acto celebrado antes o durante el trámite del arbitraje. Asimismo, de acuerdo al
artículo 6.b del Decreto Legislativo 107142, el reglamento de arbitraje se considera
parte del convenio arbitral. Por ello el incumplimiento del acuerdo o del reglamento
sobre la composición del tribunal o las actuaciones arbitrales pueden llevar a que se
anule el laudo. Se trata de una causal contractual que busca que se cumpla lo
pactado por las partes. Por ello es una causal tipo II.
Si el Poder Judicial declara fundado el recurso de anulación por esta causa, las partes
podrán nombrar a nuevos árbitros o, en su caso, el Tribunal Arbitral reiniciará el
proceso arbitral en el estado en que no se observó el acuerdo de las partes, el
reglamento o la ley.
4.4. Laudar sobre materias no sometidas a decisión arbitral
El artículo 63.1.d del Decreto Legislativo 1071 señala que procederá el recurso de
anulación cuando los árbitros hayan resuelto sobre materias no sometidas a su
decisión por las partes. Esto es consecuencia de que el arbitraje solo se activa cuando
las partes deciden determinados conflictos al mecanismo previsto en la cláusula
arbitral.
Dado que los árbitros cumplen la obligación de resolver el conflicto a partir de lo que
las partes le plantean, aquellos sólo pueden pronunciarse sobre los que les ha sido
encargado. Podría decirse que esta causal es muy similar a lo que en el Derecho
42 “Artículo 6º.- Reglas de interpretación. Cuando una disposición de este Decreto
Legislativo: (…)
b. Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se
entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido.”
Mario Reggiardo
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Procesal Civil se conoce como vicios de incongruencia extra petita o ultra petita43.
Ahora, si bien para Bullard existe una diferencia en la aplicación de estos conceptos
pues en el caso de los jueces la fuente de limitación es el Código Procesal Civil
mientras que para los árbitros la fuente de limitación es el convenio arbitral y las reglas
aplicables a partir de tal convenio44, considero que el efecto práctico la anulación de los
fallos por haber incurrido en incongruencia extra petita y ultra petita son exactamente
los mismos en sede judicial y en sede arbitral. Por lo tanto, el tratamiento debería ser
el mismo en ambas vías y los estudios arbitrales no deberían desdeñar las valiosas
investigaciones que desde hace mucho tiempo han hecho los procesalistas sobre el
tema.
Los árbitros pueden incurrir en errores de incongruencia como fallar más allá del
petitorio o fallar sobre un tema no propuesto en las pretensiones. ¿Cuáles de estos
errores son causales de anulación de laudo de acuerdo a la regulación peruana?
Avendaño Valdez y Ledesma sostienen que solo los fallos extra petita y no los ultra
petita. El primero considera que:
“La LA (sic) solamente comprende como causal de anulación de laudo, la primera de las modalidades antes mencionadas o sea cuando los árbitros fallan de más, lo que en doctrina se denomina incongruencia por exceso (...) el fundamento de este motivo es la falta de competencia o legitimación de los árbitros para conocer y resolver sobre cuestiones litigiosas que no le han sido encomendadas”45
43 Los fallos extra petita son aquellos en los que el juez se pronuncia sobre una pretensión
no solicitada por el demandante mientras que los fallos ultra petita son aquellos en los
que el juez otorga un monto mayor a lo solicitado en la demanda pero no agrega una nueva pretensión. Para Monroy Gálvez, estos fallos se generan a partir del
incumplimiento del principio de congruencia en virtud del cual el juez no puede darle a una parte más de lo que esta pide: “Siendo el juez la persona encargada de declarar el
derecho que corresponda al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el
trámite que lo conducirá a producir dicha declaración son de naturaleza pública, el derecho que declara – nos referimos al contenido de su declaración – es de naturaleza
privada, en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal razón, el juez civil no tiene la facultad para afectar la declaración de voluntad del pretensor (demandante) y concederle
más de lo que este ha pretendido en su demanda. Sin embargo, este impedimento no se
presenta cuando el juez le otorga menos de lo demandado, dado que tal declaración se habrá expedido cuando, por ejemplo, el juez estime que el demandante no probó todos
los extremos de su pretensión.” Monroy Gálvez, Juan, “Introducción al proceso civil”. En: Temis, Bogotá, 1996, p. 91.
44 Bullard G., Alfredo, “¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El Carácter contractual del recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje, Julio – Diciembre 2013,
Lima, p. 88. 45 Avendaño Valdez, Juan Luis. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto
Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, Lima, 2011, p. 705.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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Ledesma a su vez sostiene que “el cuestionamiento a la nulidad del laudo no se basa
en pronunciamientos citra petita o ultra petita sino en cuestionamientos extra petita,
esto es, laudos sobre materia no sometida a la decisión de los árbitros.”
Por su parte, Cantuarias Salaverry y González de Cossío sostienen que esta causal se
refiere a fallos extra petita y ultra petita. El primero señala que “esto significa que la
causal bajo comentario afectará esencialmente a los laudos arbitrales que contengan
excesos en la materia (extra petita o ultra petita), pero no cuando los árbitros fallen
omitiendo resolver sobre alguna materia sometida a su conocimiento (infra petita).”46
Asimismo, González de Cossío afirma lo siguiente:
“Si bien ambos términos se refieren, en esencia, al mismo fenómeno, puede hacerse una pequeña distinción: mientras que extra petita se refiere al caso en el que un tribunal arbitral ha realizado actividades que exceden en su totalidad el ámbito de aplicación del acuerdo arbitral, ultra petita se refiere a situaciones en las que el tribunal comenzó sus labores dentro de los límites del acuerdo arbitral pero terminó por excederlos.”47
A mi juicio, esta causal debe permitir pretender la anulación tanto del laudo extra
petita y ultra petita. Imaginemos que A interpone una demanda de indemnización por
daños y perjuicios contra B, donde la pretensión asciende a la suma de 15. Pero luego
el Tribunal Arbitral falla otorgando a A una indemnización ascendente a 50. En este
ejemplo, nos encontramos ante un fallo ultra petita porque los árbitros han otorgado
como indemnización un monto mayor al solicitado por el demandante; es por eso que
a mi juicio la parte interesada podría solicitar la anulación del laudo por haber incurrido
en la causal regulada.
Respecto del fallo extra petita, imaginemos que a partir de la demanda y reconvención
de la demanda el objeto del arbitraje son los puntos controvertidos A, B y C, entonces
los árbitros sólo podrán pronunciarse respecto a esos temas específicos. Pero si emiten
un laudo pronunciándose sobre A, B, C y D, de conformidad con el artículo 58.1.d del
Decreto Legislativo 1071, la parte interesada deberá solicitar la exclusión del extremo
D resuelto en el laudo y solo si los árbitros no rectifican su error, podrá interponer un
recurso de anulación.
Además, esta causal también permite solicitar la anulación del laudo que se pronuncia
sobre una materia no prevista en el convenio arbitral. En ese sentido se pronuncia
Avendaño Valdez citando a Cantuarias Salaverry:
“El contenido del laudo está delimitado por los puntos litigiosos que las partes sometieron a los árbitros quienes deben pronunciarse sobre todas
46 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje comercial y de las inversiones, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p. 508. 47 González De Cossío, Francisco, Arbitraje, Porrúa, México, 2011, p. 780.
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las cuestiones comprometidas sin poder extenderse a otras que las partes no han consentido en someterlas, el fundamento reside en el origen voluntario de la jurisdicción de los árbitros (...) para las cuestiones respecto de las cuales no existe pacto arbitral queda subsistente la jurisdicción de los tribunales estatales que no ha sido renunciada, careciendo los árbitros de facultades para resolverlas. Un laudo arbitral que recaiga sobre ellas importaría violentar la intención de las partes dando a la renuncia a los jueces del Estado una extensión no deseada.”48
Nos encontramos ante una causal que busca proteger que lo pactado en el convenio
arbitral se respete. Es un mecanismo que sirve para tener certeza que la ejecución del
convenio arbitral se realizó tal como las partes acordaron. Por eso se trata de una
causal tipo II.
Si el Poder Judicial declara fundado el recurso de anulación por haberse pronunciado
sobre materia no sometida a arbitraje, el conflicto puede ser objeto de un nuevo
arbitraje si así estuviera contemplada en el convenio arbitral. Caso contrario, se podrá
demandar judicialmente, salvo pacto distinto. Ahora, si tomamos nuevamente el
ejemplo señalado en el párrafo precedente, la parte interesada solicita la exclusión del
extremo D resuelto en el laudo. Entonces, la pregunta que surge es ¿cuál es el alcance
de la intervención del Poder Judicial respecto de la anulación del laudo? Al respecto,
Fernando Cantuarias sostiene que:
“los artículos citados de la Ley General de Arbitraje peruana y de la Convención de Nueva York, expresamente, establecen que la anulación o el no reconocimiento, según corresponda, solo afectará los puntos no sometidos a decisión, siempre y cuando tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestión principal.”49
En ese mismo sentido se pronuncia García Ascencios al señalar lo siguiente:
“Esta causal permite que las partes demanden la anulación del laudo respecto de la materia que no ha sido sometida a arbitraje. Por ello, la declaración de nulidad deberá ser únicamente ante las materias que no deberían arbitrarse, preservándose las que sí fueron sometidas a la vía arbitral”50
Coincido con ambos autores cuando sostienen que sólo debería excluirse el extremo
que no fue sometido a decisión del Tribunal Arbitral de manera que, respecto a las
48 Avendaño Valdez, Juan Luis, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto
Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, Lima, 2011, p. 706. 49 Cantuarias Salaverry, Fernando, “Cuestiones generales aplicables a las causales de
anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero”. En: Themis. Revista de Derecho, No.
50, Lima, 2005, p. 508. 50 García Ascencios, Frank, Amparo versus Arbitraje: Improcedencia del amparo contra
laudos arbitrales, Adrus, Lima, 2012, p. 63.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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demás pretensiones, el laudo sea válido y eficaz. Esto disminuiría los costos de iniciar
un nuevo proceso arbitral a fin de corregir solo este exceso en el pronunciamiento.
4.5. Materias no arbitrables
El artículo 63.1.e del Decreto Legislativo 1071 señala que también es posible
interponer recurso de anulación alegando lo siguiente: “(...) que el tribunal arbitral ha
resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de
arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.”
El arbitraje se caracteriza por la libertad otorgada a las partes para decidir qué
conflictos serán sometidos a la decisión de los árbitros, así como para establecer cuáles
serán las reglas aplicables al arbitraje. Pero esa libertad no es absoluta. Recordemos
que el convenio arbitral es un contrato mediante el cual las partes acuerdan someter
determinados conflictos al fuero arbitral; por lo tanto, como cualquier contrato, el
convenio arbitral está sujeto a lo establecido por las leyes de orden público. Estos
límites a la libertad de las partes para someter sus conflictos al arbitraje, se
establecieron en el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1071: “(...) pueden someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así
como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.
La norma contempla dos supuestos sobre qué puede someterse a arbitraje: i) las
materias de libre disponibilidad de acuerdo al ordenamiento legal vigente; y, ii) las
materias autorizadas por un tratado o acuerdo internacional, así dichas materias sean
no disponibles para el sistema jurídico peruano.
A diferencia de la antigua Ley General de Arbitraje51 que establecía una lista de las
materias expresamente susceptibles de ser sometidas a arbitraje, el Decreto
Legislativo 1071 se limita a la norma general contenida en el artículo 2 y no precisa
en qué casos específicos nos encontramos ante derechos disponibles y en qué otros
51 El artículo 1° de la antigua Ley 26572, Ley General de Arbitraje, establecía lo siguiente:
“Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a
materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a
bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias
patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no
hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.
Mario Reggiardo
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frente a derechos indisponibles. Es por ello que surge la necesidad de interpretar y
delimitar, en la medida de lo posible, el alcance de este concepto. Para Avendaño
Valdez, no existe un acuerdo en la doctrina respecto al concepto de materia
disponible por lo que sostiene lo siguiente:
“Me inclino por dejar al margen del arbitraje, tanto para el Estado como para los particulares, aquellos conflictos que versen sobre normas imperativas, en las cuales la libertad o autonomía contractual está absolutamente limitada. Si la esencia del arbitraje es la autonomía de la voluntad y ésta choca contra una norma imperativa, es evidente que estamos frente a un caso de inarbitrabilidad.”52
Asimismo, Ledesma señala que:
“El consentimiento expreso o tácito de las partes a lo laudado no puede convalidar lo inarbitrable de la materia por afectar el orden público, entendido este como el conjunto de normas imperativas a las que la autonomía de la voluntad no puede descartar.”53
En mi opinión, la libertad de las partes no es absoluta sino que se debe sujetar a lo
dispuesto por las normas imperativas. Es por ello que la discusión en esta causal se
refiere a si el convenio arbitral respetó la ley y se arbitró sobre aquello que está
permitido; por lo tanto, nos encontramos ante una causal tipo I.
4.6. Contra orden público internacional o materia no apta de arbitraje
internacional
Según el artículo 63.1.f del Decreto Legislativo 1071, se puede interponer recurso de
anulación si “según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es
susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional,
tratándose de un arbitraje internacional.”
Esta causal se refiere a los laudos emitidos ya no en arbitrajes nacionales sino en
arbitrajes internacionales. El objeto de la regulación es el mismo que el señalado en el
artículo 63.1.e del Decreto Legislativo 1071, ya que el concepto de orden público
internacional le da un carácter más general y flexible a lo que es arbitrable. García
Ascencios sostiene que el orden público internacional es un concepto elástico,
cambiable, de difícil conceptualización y que debería ser interpretado
restrictivamente54. Por su parte, Cárdenas Mejía considera que el orden público
52 Avendaño Valdez, Juan Luis, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto
Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, Lima, 2011, p. 710. 53 Ledesma Narváez, Marianella, Jurisdicción y Arbitraje, Fondo Editorial PUCP, 2da.Ed.,
Lima, 2010, p.174. 54 García Ascencios, Frank. Amparo versus Arbitraje. Improcedencia del amparo contra
laudos arbitrales. Adrus, Lima, 2012, p. 65.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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internacional puede tener un triple origen: i) los principios básicos del ordenamiento
que no pueden dejar de aplicarse en situaciones internacionales, ii) las leyes de policía
(orden público) que se aplican en situaciones internacionales y iii) las obligaciones
internacionales entre los estados55.
En consecuencia, nos encontramos ante una causal que busca definir qué puede ser
objeto del convenio arbitral y su ejecución; es decir, si el convenio arbitral excedió lo
establecido por las normas internacionales. Se trata de una causal tipo I.
4.7. Laudo fuera del plazo
Por último, el artículo 63.1.g del Decreto Legislativo 1071 establece que es procedente
el recurso de anulación cuando “la controversia ha sido decidida fuera del plazo
pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el
tribunal arbitral.”
Entre los aspectos sobre los que las partes tienen libertad de pactar las reglas del
arbitraje, está el plazo otorgado a los árbitros para emitir el laudo. Si los árbitros no
emiten el laudo dentro del plazo señalado por las partes, ya sea que haya sido fijado
en el mismo convenio, por remisión al reglamento o fijado por los propios árbitros de
acuerdo a lo que las partes se lo permitieron, se puede interponer un recurso de
anulación. Recordemos que el artículo 53 del Decreto Legislativo 1071 establece que
la controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las
partes, por el reglamento o por el Tribunal Arbitral. Por lo tanto, si el laudo se emite
dentro del plazo pero es notificado a las partes fuera de éste, la parte interesada
podrá interponer recurso de anulación alegando esta causal. Al respecto, Avendaño
Valdez sostiene que56:
“El fundamento de esta causal es la falta de jurisdicción del tribunal arbitral. Vencido el plazo, a diferencia de lo que sucede con los jueces ordinarios, los árbitros pierden su capacidad para decir el derecho. Por tanto, un laudo expedido fuera de plazo habrá sido dictado por tres ciudadanos que por el transcurso del tiempo perdieron la capacidad para dirimir la controversia, o sea para laudar.”
Nos encontramos ante la discusión contractual de si se cumplió o no con lo
establecido en el convenio arbitral, por lo que se trata de una causal tipo II.
Si el Poder Judicial declara fundado el recurso de anulación de laudo por haber sido
emitido fuera del plazo, las partes pueden iniciar un nuevo proceso arbitral. Existe
55 Avendaño Valdez, Juan Luis, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto
Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, Lima, 2011, p. 713. 56 Avendaño Valdez, Juan Luis, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto
Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, Lima, 2011, p. 714.
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también la posibilidad que las partes acuerden nombrar a un nuevo Tribunal Arbitral
a fin de que éste resuelva la controversia sobre la base de las actuaciones del
arbitraje existente; o, tratándose de un arbitraje nacional, las partes pueden decidir
que la Corte que conoció el recurso de anulación resuelva en única instancia el fondo
de la controversia.
4.8. Afectación constitucional
Además de las causales reguladas en el artículo 63.1 del Decreto Legislativo 1071, la
Duodécima Disposición Complementaria de dicho cuerpo legal establece a mi juicio una
de anulación de laudo adicional:
“DUODÉCIMA. Acciones de garantía.- Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”
En el Perú el recurso de anulación de laudo, y no el proceso de amparo, es la vía
idónea para cuestionar la vulneración de un derecho constitucional, ya sea que se haya
producido durante el trámite del arbitraje o en el laudo. Esto significa que si el Poder
Judicial resuelve que no hubo amenaza ni vulneración de ningún derecho constitucional
en el arbitraje o en el laudo, luego de interponerse un recurso de anulación, es
improcedente una demanda amparo contra el laudo. Esto implica también que el
recurso de anulación no es una vía previa para la interposición de una demanda de
amparo.
El modo cómo se debe invocar esta causal no está aún muy definido en la práctica
judicial, al punto que algunos colegas piensan que debe encajar inevitablemente en
algunas de las causales taxativas del artículo 63.1 del Decreto Legislativo 1071. A mi
juicio, por más que sea totalmente perjudicial para consolidar la institución del arbitraje
en el Perú e ir directamente contra el principio de inevitabilidad del arbitraje, la
Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 1071 estaría regulando
una causal independiente de las taxativas del artículo 63.1, de modo además que es
excesivamente abierta y permitiría, según lo dispuesto por el mismo Tribunal
Constitucional, anular incluso el fondo de lo laudado por afectación de cualquier
derecho constitucional más allá del debido proceso. Veamos ahora cómo han ido
cambiando las disposiciones del Tribunal Constitucional sobre la afectación de derechos
constitucionales en un arbitraje.
En la sentencia recaída en el expediente 6167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional
estableció inicialmente como precedente vinculante que el control constitucional del
laudo arbitral solo era procedente si se alegaba la vulneración del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva o si se advertía el incumplimiento, por parte de los propios
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de
observancia obligatoria.
Luego, en la sentencia recaída en el expediente 4972-2006-PA/TC, el Tribunal
Constitucional aclaró que se podía cuestionar el laudo arbitral cuando éste vulnere o
amenace cualquiera de los componentes del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
o aquellos derechos que integran el derecho al debido proceso ya sea en su dimensión
formal o en su dimensión material. Es decir, la parte interesada podía cuestionar el
laudo arbitral alegando la vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción, derecho
de defensa, derecho a la debida motivación, derecho a obtener una decisión que siga
estándares de razonabilidad y proporcionalidad, entre otros. En la misma línea, en la
sentencia recaída en el expediente 04195-2006-AA/TC, el Tribunal Arbitral estableció
que el amparo es improcedente cuando se cuestione la interpretación realizada por el
Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no
se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso.
Finalmente, en la Sentencia 00142-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional estableció
como precedente vinculante cuándo es improcedente una demanda de amparo contra
un laudo arbitral:
Si la parte interesada pretende alegar la amenaza o vulneración de sus derechos
constitucionales, el recurso de anulación constituye la vía procedimental específica
igualmente satisfactoria para la protección de dichos derechos. En estos casos no es
procedente el amparo contra laudo.
Si la parte interesada pretende alegar la vulneración de derechos fundamentales
relacionados con el debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva, la vía idónea
para hacerlo, de conformidad con el artículo 63.1.b del Decreto Legislativo 1071, es
el recurso de anulación. Acá tampoco será procedente el amparo contra laudo.
Si la parte interesada pretende cuestionar la falta de convenio arbitral, la vía idónea
para hacerlo, de conformidad con el artículo 63.1.a del Decreto Legislativo 1071 es
el recurso de anulación. El amparo contra laudo será declarado improcedente. No
obstante, a mi juicio este supuesto es muy cuestionable cuando estamos ante el
supuesto de arbitrajes fraudulentos. Es decir, aquellos donde a sabiendas de que no
hay convenio arbitral, una de las partes (o ambas) se ponen de acuerdo con los
árbitros para perjudicar a la otra parte (o a un tercero). En estos casos resulta
absurdo que la parte perjudicada tenga que esperar a que finalice el arbitraje
fraudulento para plantear el recurso de anulación, con el consiguiente riesgo de
medidas cautelares en su contra durante la tramitación del arbitraje fraudulento.
Si la parte interesada pretende alegar que, a pesar de haber aceptado
voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que se ha decidido
Mario Reggiardo
FORSETI
176 Número 1
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tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible, la vía
específica es también el recurso de anulación.
Sólo será procedente la demanda de amparo si la resolución judicial que resuelve el
recurso de anulación de laudo vulnera derechos constitucionalmente protegidos. Por
ejemplo, si la resolución judicial que resuelve el recurso de anulación está motivada
arbitrariamente o fue dictada sin emplazar al demandado, el afectado puede
interponer una demanda de amparo contra dicha resolución judicial. En dicho
proceso constitucional, por cierto, no podrá discutirse tema alguno referido al laudo,
ya que, siguiendo los mismos ejemplos, la consecuencia de un amparo fundado será
solo anular la resolución judicial de modo que se motive debidamente o que se
emplace al demandado y se reanude el trámite del recurso de anulación.
En esta misma sentencia, el Tribunal Constitucional determinó cuáles sí son los
supuestos de procedencia del amparo contra laudos:
Si la parte interesada alega la vulneración directa de los precedentes vinculantes
establecidos por el Tribunal Constitucional, el amparo será procedente siempre que
se haya interpuesto reclamo ante los árbitros como vía previa.
Si la parte interesada alega que en el laudo se ha ejercido control difuso sobre una
norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, la
demanda de amparo será procedente siempre que se haya interpuesto reclamo ante
los árbitros como vía previa.
Si la parte interesada es un tercero que no forma parte del convenio arbitral y
sustenta que el laudo afecta directamente sus derechos constitucionales, el amparo
será procedente salvo que en aplicación del artículo 14 del Decreto Legislativo 1071,
el convenio arbitral le sea extendido.
Esta norma dispone que “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo
consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su
participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración,
ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos
o beneficios del contrato, según sus términos.” Bullard sostiene que esta norma
“refleja la naturaleza contractual del convenio, y busca definir diversas formas en que
se puede entender que las partes han consentido el mismo, se aleja, por tanto, de una
concepción procesal según la cual se pueden incorporar terceros a un proceso arbitral
porque estamos frente a una jurisdicción57”.
57 Bullard G., Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto Peruano de
Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones – IPA, Lima, 2011. p. 203.
Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú
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El artículo no dispone que se incorpore a un tercero propiamente dicho al arbitraje.
Quien ingresa en realidad al arbitraje es una parte no signataria del convenio arbitral
que por su participación en la negociación, celebración y ejecución del contrato que lo
contiene, sí puede ser parte del arbitraje. Esta regulación no establece requisitos
formales a fin de que el sujeto no signatario forme parte del proceso. Basta que de sus
actos se desprenda que tenía conocimiento del contenido del convenio arbitral y que
obtenía derechos y beneficios del contrato para que forme parte del arbitraje. Por
ejemplo, se podría aplicar cuando el convenio arbitral es firmado por una empresa X,
pero resulta que el único beneficiario y a la vez único ejecutor de las prestaciones del
contrato es la empresa subsidiaria de X llamada Y.
Respecto a este supuesto de procedencia de amparo contra laudo arbitral, en la
sentencia recaída en el expediente 03841-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por el accionista de una empresa a
fin de garantizar sus derechos al debido proceso, defensa y propiedad pues la
ejecución de un laudo afectaba sus derechos patrimoniales sobre un inmueble. El
Tribunal Constitucional señaló que: “resulta evidente que en el proceso arbitral seguido
entre SACIP y Flotal Construcciones Logística y Servicios S.A.C. se ha resuelto sobre
aspectos relacionados a los derechos del demandante, principalmente del derecho de
propiedad, en tanto que el laudo arbitral dispone de algunos de sus atributos (uso y
goce) sin que el demandante haya formado parte del convenio arbitral. En efecto, el
demandante no es parte del convenio arbitral, ni del proceso arbitral, pero a pesar de
ello se dispuso de algunos atributos de su derecho de propiedad y se le pretende
ejecutar los efectos del laudo arbitral, razones por las cuales corresponde estimar la
demanda.” Si el Tribunal Arbitral hubiese aplicado el artículo 14 del Decreto Legislativo
1071 y hubiera extendido el convenio arbitral al accionista de la empresa para que
participe del arbitraje como parte no signataria, se ahorrarían los costos de iniciar y
tramitar el proceso de amparo y lo decidido en el laudo sería eficaz para todos los que
participaron en el Arbitraje. El costo de tramitar un proceso de amparo contra laudo
arbitral es mayor al beneficio que se obtiene de aplicar el artículo 14 del Decreto
Legislativo 1071 y extender el convenio arbitral a partes no signatarias cuando sea
válidamente aplicable.
Para finalizar, si se declara fundada la demanda de amparo por alguno de estos
últimos tres supuestos establecidos por el Tribunal Constitucional, el laudo puede ser
En ese mismo sentido se pronuncia Sabroso: “Resulto (sic) oportuno precisar que el referido artículo 14 no debe ser leído como si su intención fuera introducir un tercero en
el proceso arbitral, sino que ésta es una parte no signataria, a quien se incorpora al arbitraje porque de algún comportamiento suyo se desprende su aceptación del convenio
arbitral.” Sabroso Minaya, Rita, “Algunas reflexiones en torno a las partes no signatarias
del convenio arbitral”. En línea: http://enfoquederecho.com/algunas-reflexiones-en-torno-a-las-partes-no-signatarias-del-convenio-arbitral/, Fecha de Consulta: 28/02/2014.
Mario Reggiardo
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anulado en forma total o parcial. Se podrá ordenar la emisión de un nuevo laudo que
reemplace al anterior o a la parte que fue anulada, bajo los criterios señalados en la
respectiva sentencia. No obstante, en ningún caso, el juez o el Tribunal Constitucional
podrán resolver sobre el fondo de la controversia sometida a arbitraje.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al amparo de la Convención de Nueva York
Pablo Mori Bregante *
Julio Olórtegui Huamán **
En el presente artículo, los autores
realizan un desarrollo de la causal
establecida en el inciso a) del
numeral 1 del artículo V de la
Convención de Nueva York, referida
a la no ejecución de un laudo por
invalidez del acuerdo (convenio)
arbitral, con el propósito de analizar
las consecuencias derivadas de
solicitar la aplicación de esta causal
en el Perú, teniendo en cuenta lo
establecido en la Ley Peruana de
Arbitraje.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado Asociado en Bullard,
Falla & Ezcurra Abogados. Profesor del curso de Arbitraje Comercial Internacional en el
Diplomado de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso de Lenguaje Jurídico y Redacción Legal
en la Universidad del Pacífico. Profesor del curso de Fundamentos de la Contratación
Contemporánea II en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. ** Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Practicante de Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
Pablo Mori Julio Olórtegui
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Ejecute en Perú, ejecute ya…
La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo
extranjero al amparo de la Convención de Nueva York
I. Introducción
Ejecutar un laudo arbitral extranjero en cualquier país del mundo puede tener una
serie de complicaciones. Una de ellas puede venir por un cuestionamiento a la validez
del propio convenio arbitral que dio origen al laudo que se pretende ejecutar. Sin
embargo, como veremos en este artículo, dicha complicación en Perú es muy remota o
casi inexistente, debido a la apertura de la Ley Peruana de Arbitraje en relación a la
validez del convenio arbitral.
Si les pidieran nombrar una convención internacional ratificada por más de 140
Estados a nivel mundial que establezca la obligación de reconocer sentencias judiciales
extranjeras, ¿qué responderían?
Muy probablemente no podrían dar una respuesta, debido a que no existe una
convención con tales características.
A nivel internacional, el único instrumento comercial con semejante acogida ha sido la
Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
de 1958, también conocida como la “Convención de Nueva York”, la cual, al día de
hoy, ha sido ratificada por 149 países del mundo1.
Este tratado es considerado por muchos como el hito más eficaz de la legislación
internacional en toda la historia del derecho comercial2, atribuyéndole, además, el gran
desarrollo que ha tenido en los últimos años el arbitraje comercial internacional3. Esto
1 Su situación actual puede ser revisada en el siguiente enlace electrónico:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html 2 Redfern, Alan; Hunter, Martín; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Teoría y
Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición, La Ley, Buenos Aires 2007. p.
604. 3 González de Cossío, Francisco, El Arbitraje, Editorial Porrúa, México D.F, 2011, p. 5. “El
catalizador más importante para el desarrollo de un régimen de arbitraje internacional
fue la adopción de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958 (…)”. Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2009. pp. 92-93. “(…) the treaty is by far the most significant contemporary legislative instrument relating
to international commercial arbitration. It provides what amounts to a universal constitutional charter for the international arbitral process, whose sweeping terms have
enabled both national courts and arbitral tribunals to develop durable, effective means
for enforcing international arbitration agreements and arbitral awards”. Redfern, Alan; Martín Hunter; Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 604. “[Con respecto
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
FORSETI
181 Número 1
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se debe a que, tal y como explica Moses, las partes tienden a elegir el arbitraje sobre
el litigio judicial para resolver sus controversias internacionales debido a la mayor
seguridad de ejecución que brinda la Convención a los laudos arbitrales4 frente a las
sentencias judiciales extranjeras.
Sin embargo, si bien la Convención de Nueva York es reconocida por la seguridad y
facilidades que brinda a las partes para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en
los distintos Estados miembros de dicho tratado, esto no significa, de ninguna manera,
que todos los laudos llegarán a ejecutarse de manera efectiva a través de dicho
instrumento internacional, sin ninguna restricción. Por el contrario, la misma
Convención de Nueva York regula, en su Artículo V, siete causales para denegar la
ejecución de un laudo arbitral.
Si bien en el presente artículo se realizará un pequeño recuento de algunos puntos
importantes de la Convenio de Nueva York, se centrará principalmente en un desarrollo
de la primera causal para la no ejecución de un laudo arbitral, presente en el inciso a)
del numeral 1 del artículo V de la Convención. De dicha causal, centralmente nos
referiremos a lo relacionado con la no ejecución de un laudo por invalidez del acuerdo
(convenio) arbitral5.
a la Convención de Nueva York] Se le ha descrito como ‘el pilar más importante que
sostiene la estructura del arbitraje comercial internacional’”. Lew, Julian; Mistelis, Loukas y Kröll, Stefan, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law
International, The Netherland, 2003, pp. 20-21. “The major catalyst for the development
of an international arbitration regime was the adoption of the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958. (…) the New York
Convention continues to set the standard requirements for a successful international arbitration process”.
4 MOSES, Margaret, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 2nd Edition, Cambridge University Press, England, 2012, pp. 212-212. “The New York
Convention has contributed to the growth of international arbitration because parties in
Contracting States are confident that if they prevail in an arbitration, they will obtain a remedy. A 2005 study noted that for corporate counsel, the most important reason for
choosing arbitration over litigation to settle disputes was the enforceability of awards”. En esta misma línea de ideas ver: Redfern, Alan; Hunter, Martín; Blackaby, Nigel y
Partasides, Constantine, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional 4ta
Edición, La Ley, Buenos Aires, 2007 pp. 599-600. “Internacionalmente, suele resultar más simple lograr el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral internacional que de
una sentencia judicial extranjera. Esto se debe en parte a que la red de tratados internacionales y regionales relativos al reconocimiento y a la ejecución de los laudos
internacional es más amplia y ha alcanzado un mayor grado de desarrollo que las disposiciones relativas al reconocimiento y a la ejecución de sentencias extranjeras”.
5 “Artículo V.-
1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del
país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
Pablo Mori Julio Olórtegui
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Lo anterior, a fin de analizar las implicancias de solicitar esta causal en el Perú,
teniendo en cuenta las particularidades del Decreto Legislativo No. 1071, Decreto
Legislativo que norma el arbitraje en nuestro país (en adelante, la Ley de Arbitraje).
Como sabemos, nuestra Ley de Arbitraje contiene una regulación bastante abierta en
relación a la validez del convenio arbitral, lo que permite decir que el Perú es un país
en donde resulta muy sencillo ejecutar un laudo arbitral al amparo de la Convención de
Nueva York, al menos en lo que se refiere a validez del convenio arbitral.
II. Ámbito de aplicación de la Convención
Antes de referirnos a las causales de denegación de ejecución de un laudo arbitral,
consideramos pertinente explicar, de manera breve, el ámbito de aplicación de la
Convención de Nueva York. Para ello, nos referiremos a tres puntos específicos: (i)
diferencia entre los términos “reconocimiento” y “ejecución”; (ii) diferencia entre
“laudo extranjero” y “laudo no nacional”; y, finalmente (iii) reservas aplicables a la
Convención.
(i) Diferencia entre el “reconocimiento” y la “ejecución”
La primera parte del numeral 1 del Artículo I de la Convención de Nueva York se
refiere al ámbito de aplicación del mencionado tratado de la siguiente forma:
“Artículo I 1. La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. (Subrayado agregado).
Queda claro que este tratado abarca tanto el “reconocimiento” como la “ejecución” de
laudos arbitrales. Por tal motivo es pertinente definir dichos conceptos.
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna
incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en
virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia”. (Subrayado
agregado).
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
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Como señala Tawil, los términos “reconocimiento” y “ejecución” son utilizados de
manera indistinta por diversos tratados internacional y leyes nacionales, como si estos
compartieran un significado común, a pesar de que sus conceptos difieren6.
En esta línea de ideas, tal y como desarrollan Redfern y Hunter,
“El reconocimiento en sí, es un proceso generalmente defensivo. Por lo general, se plantea cuando se solicita a un tribunal que otorgue una acción o recurso respecto de una controversia que hubiese sido objeto de un procedimiento arbitral previo. La parte beneficiada por el laudo alegará que la controversia ya ha sido resuelta. En prueba de ello, presentará el laudo o la sentencia arbitral al tribunal nacional y le solicitará que reconozca su validez y su carácter vinculante para las partes respecto de las cuestiones allí resueltas”7.
Es claro que el reconocimiento es usado como una suerte de “escudo” frente a los
intentos de volver a discutir, sea en sede arbitral o judicial, temas que ya han sido
resueltos a través de un laudo arbitral. Por el contrario, la ejecución no es un “escudo”,
sino más bien una “espada” para solicitar el cumplimiento de una decisión emitida, en
principio, en el extranjero (a través de un laudo arbitral – también en principio –
extranjero).
6 Tawil, Guido, “Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales: Concepto y
Diferencias”. En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 32. “Los términos ‘reconocimiento’ y ‘ejecución’
se encuentran a tal punto relacionados que la mayor parte de los tratados internacionales y las legislaciones nacionales en la materia se refieren a ellos como si constituyeran un
concepto único e inescindible. Esa referencia conjunta no debe llevar, sin embargo, a suponer que poseen idéntico sentido y que, por lo tanto, pueden utilizarse de modo
indistinto. Por el contrario, se trata de conceptos diferentes”. En esta misma línea de ideas ver: Redfern, Alan; Martín Hunter; Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición, La Ley, Buenos Aires, 2007,
pp. 596. “Debemos distinguir los conceptos de reconocimiento y ejecución. A veces estos términos se utilizan como si estuvieran inextricablemente asociados. Por ejemplo, en la
Convención de Nueva York se hace referencia a ‘reconocimiento u ejecución’ de las sentencias arbitrales extranjeras. Sin embargo, los términos difieren. En tal sentido, la
Convención de Ginebra de 1927 es más precisa, cuando se refiere a ‘reconocimiento o
ejecución”. 7 Redfern, Alan; Martín Hunter; Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica
del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 597. En esta misma línea de ideas ver: Tawil, Guido, “Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales. Concepto y Diferencias”. En: Tawil, Guido y Eduardo Zuleta. Abeledo Perrot, El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Buenos Aires, 2008, p.32. “El reconocimiento
tiene por objeto otorgar a la sentencia o laudo extranjero el carácter de acto jurídico válido y eficaz en el ordenamiento nacional en el cual se persigue su invocación como
fuente de derechos u obligaciones”.
Pablo Mori Julio Olórtegui
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Por ello, más adelante Redferny Hunter indican que:
“Por el contrario, cuando se solicita a un tribunal nacional la ejecución de la sentencia, la solicitud no apunta al mero reconocimiento de la eficacia y los efectos de la sentencia, sino a garantizar su cumplimiento bajo el apercibimiento de las sanciones legales disponibles. La ejecución va un paso más allá del reconocimiento”8.
Como dijimos, la ejecución es bastante más similar a una “espada”, toda vez que con
ella se buscaría compeler a la parte contraria a que cumpla con lo decidido en el laudo.
(ii) Diferencia entre “laudo extranjero” y “laudo no nacional”
Como se aprecia, hasta ahora hablamos de ejecución de un “laudo extranjero”. Sin
embargo, consideramos conveniente referirnos también brevemente a qué tipos de
laudos se pueden ejecutar bajo el tratado en cuestión. Así, regresando al numeral 1 del
Artículo I de la Convención de Nueva York, la segunda parte del mismo establece lo
siguiente:
“Artículo I
1. La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. (Subrayado agregado).
Tal y como desarrolla la doctrina, esta parte del artículo contiene dos conceptos
distintos, el primero, referente a “laudos extranjeros” y el segundo, referente a “laudos
no nacionales”9. ¿Qué son uno y otro?
8 Redfern, Alan; Hunter, Martín; Blackaby, Nigel y Partasides, Constantine, Teoría y
Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición. La Ley, Buenos Aires, 2007, p.
597. 9 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 277-279. “As discussed below, by virtue of Article I
(1), the New York Convention is applicable to specified categories of “foreign” or “non-domestic” arbitral awards. (…) Article I provides that the Convention is applicable only to
arbitral awards that are either: (i) in a state other than the Contracting State where recognition or enforcement is sought, or (ii) “not considered as domestic awards” under
the law of the Contracting State where enforcement is sought”. Fouchard, Philippe;
Emmanuel, Gaillard; Berthold Goldman y John SAVAGE, Fouchard Gaillard Goldman on International Comercial Arbitration, Holanda, Kulwer Law International, 1999, pp. 996-
997. “[Refiriéndose a la Convención de Nueva York] It applies to all “foreign” awards,
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
FORSETI
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Con respecto al concepto de “laudos extranjeros” como señala Cantuarias, la
Convención de Nueva York ha adoptado el criterio de conexión “territorio”, toda vez
que considera “extranjero” a todo laudo arbitral cuyo lugar de emisión sea distinto a
aquel en el que se pide el reconocimiento y la ejecución10.
De esta forma, la Convención ha dejado de claro que el único criterio de conexión
relevante para definir si nos encontramos frente a un “laudo extranjero” será el
“territorio”, dejando de lado otros criterios de conexión como la nacionalidad, el
domicilio de las partes o el lugar de cumplimiento de las obligaciones materia de
discusión.
Así, nos encontraremos frente a un laudo extranjero siempre que la sede del arbitraje
sea distinta al Estado donde se pretende ejecutar el laudo.
Por otro lado, como señala Cantuarias citando a Van Den Berg, se podrá aplicar la
Convención también a laudos considerados “no-nacionales” 11 en el foro donde se
planea ejecutar12. El citado autor señala que existen dos posturas en relación a este
concepto, la tradicional y la moderna.
that is to say all awards made in a country other than that where enforcement is sought.
The term “foreign” is also generally interpreted as covering awards which are not
considered “national” because of certain foreign aspects which characterize the dispute, even if such awards have been made in the country where the benefit of the Convention
is sought”. Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 45-46. “Si leemos
superficialmente todo el artículo 1.1 de la Convención de Nueva York, probablemente
tengamos problemas para interpretar su ámbito de aplicación, ya que mientras que la primera parte considera como “extranjero” a todo laudo arbitral dictado fuera del Estado
en el que se pide reconocimiento y la ejecución (factor de conexión territorial), a reglón seguido se establece que será extranjero todo laudo arbitral que no sea considerado
“nacional” por el Estado en el que se pide el reconocimiento y la ejecución. […] la inmensa mayoría estima que cada criterio debe ser aplicado por separado”.
10 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p. 45. En esta misma línea de ideas ver: Silva Romero, Eduardo, “Laudo Extranjero y Criterio de Territorialidad”. En: Tawil, Guido y
Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 95.
“Un laudo es así extranjero cuando se solicita su reconocimiento o ejecución en un
Estado diferente del de la sede del arbitraje, esto es, el Estado en el que el laudo se “reputa” dictado”.
11 Para más información ver: Mantilla Serrano, Fernando, “Laudo no nacional: La segunda hipótesis del artículo 1.1”. En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 102-109.
12 Cantuarias, Fernando, “El ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjera”. En: Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inversiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p.
725.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
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Como señala Cantuarias, la postura tradicional se desarrolla en los trabajos
preparatorios de la Convención. En esta se establece que se considerará no-nacional a
los laudos que tengan una lex arbitri13 distinta a la de la sede del arbitraje. Al respecto,
el mismo autor citando a Montoya, establece que dicha interpretación ha quedado
como letra muerta, debido a los problemas que puede presentar en cuanto a
jurisdicción y aplicación de normas14 tener un arbitraje con sede en un país, pero con
lex arbitri de otro país.
Por su parte, la postura “moderna” se basa en la definición que cada Estado le dé
dentro de sus fronteras al término laudo “no nacional”. Es decir, cada Estado tiene la
libertad de definir en qué casos un laudo, es “no nacional”.
Un caso en donde se puede apreciar la postura “moderna” es el de los Estados Unidos.
Ley Federal de Arbitraje de dicho país establece que “en un convenio arbitral o un
laudo arbitral referido a una relación comercial entre ciudadanos de los Estados Unidos
de América no le será aplicable la Convención de Nueva York, salvo que tal relación
comercial se refiera a propiedad ubicada fuera del país, que las prestaciones se
ejecuten fuera del país o que éstas estén razonablemente relacionadas con uno o más
Estados extranjeros” 15. Es decir, se trata de un laudo arbitral dictado en Estados
Unidos pero que por distintos conceptos – que podríamos llamar “internacionales” – la
ley de dicho país lo considera “no nacional”.
En Perú, por ejemplo, el numeral 1 del artículo 74 de la Ley de Arbitraje únicamente
califica como laudos extranjeros, “los pronunciados en un lugar que se halle fuera del
territorio peruano”, es decir únicamente se centra en el factor de conexión “territorio” y
no ha establecido la posibilidad de que existan laudos considerados “no nacionales” en
Perú. Inclusive los laudos emitidos en Perú provenientes de un arbitraje internacional,
no serán considerados laudos “no nacionales”.
13 Para más información sobre lo que se debe entender por lex arbitri, revisar: Redfern,
Alan; Martín Hunter; Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición. La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 154-171.
14 Cantuarias, Fernando, “El ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjera”. En: Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inversiones, pp.726-727.
15 Cantuarias, Fernando, “El ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjera”. En: Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inversiones, pp. 727.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
FORSETI
187 Número 1
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(iii) Reservas aplicables a la Convención
La Convención ha sido materia de una serie de reservas16; sin embargo, a continuación
nos referiremos a las dos, a nuestro criterio, más importantes y que son las que se
encuentran reguladas en el Artículo I.
a) “Reserva de reciprocidad”
Está regulada en la primera parte del Artículo I (3) de la Convención. Los Estados que
suscriben esta reserva, solo podrán ejecutar en sus territorios laudos emitidos en otros
Estados contratantes. Es decir, algunos Estados podrán considerar que, únicamente
podrán ejecutar laudos extranjeros en su país si el país de donde proviene el laudo
también se ha adherido a la Convención.
Sin embargo, como agregan Redfern y Hunter,
“(…) el efecto restrictivo de la primera reserva no debe sobredimensionarse. La cantidad de estados que conforman la red internacional para el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales creada por la Convención de Nueva York crece año tras año”17.
Por ello, consideramos que con el transcurso del tiempo, la reserva de reciprocidad es
y será cada vez menos trascendente, toda vez que, al crecer la red de Estados
miembros, se podrá excluir a menos Estados.
b) “Reserva Comercial”
Está regulada en la segunda parte del Artículo I (3) de la Convención. Los Estados que
suscriben esta reserva, solo podrán ejecutar laudos que sean considerados como
“comercial” por sus leyes nacionales.
Esta reserva fue insertada, según lo comentado por Lew, Mistelis y Króll debido a que
sin ella, ciertos Estados tributarios del Civil Law no hubiesen podido suscribir la
Convención, toda vez que sus leyes nacionales distinguían entre transacciones
comerciales y no comerciales18. Por ello, a fin de promover la adhesión a la Convención
de más países, se reguló expresamente esta reserva.
16 Para revisar todas las reservas a las que los Estados miembros se han sometido, revisar
el siguiente enlace electrónico:
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html 17 Redfern, Alan; Martín Hunter; Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica
del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta Edición. La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 605. 18 Lew, Julian; Loukas Mistelis and Stefan Kröll, Comparative International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, The Netherland, 2003, pp. 55. “The commercial
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
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III. El artículo V de la Convención y la no ejecución por invalidez del
acuerdo arbitral
Como adelantamos en la introducción del presente artículo, este se centrará ahora en
una de las siete causales del artículo V. de la Convención de Nueva York19. Siendo más
precisos, analizaremos la relación que guarda el literal a) del inciso 1 del artículo V. de
la citada Convención con el concepto de “acuerdo arbitral por escrito” y cuándo,
teniendo en cuenta dicha Convención y las normas locales, convenio arbitral puede ser
considerado válido y, principalmente, ejecutable en Perú.
reservation was inserted because at the New York Conference of 1958 it was believed
that, without this clause, it would be impossible for certain civil law countries, which distinguish between commercial and non-commercial transactions, to adhere to the
Convention”. Para mayor información ver: Oreamuno, Rodrigo, “Las Reservas:
Comercialidad y Reciprocidad” En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2008, pp. 138-146.
19 “Artículo V
1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del
país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en
virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente
notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones
que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas
al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se
ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada
esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si
la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución
por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público
de ese país”.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
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III.1 La segunda parte del artículo V. 1. a). de la Convención de Nueva York
El artículo V. 1. a) de la Convención de Nueva York señala lo siguiente:
“ a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia”. (Subrayado agregado).
Para los efectos del análisis del presente artículo, sólo nos concentraremos en la
segunda parte de dicho literal, el cual establece que se podrá denegar la ejecución de
un laudo en los casos en que “dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la
ley del país en que se haya dictado la sentencia”.
Siendo que, a criterio de los autores, el convenio arbitral es un contrato como cualquier
otro, que debe seguir ciertos criterios para que sea una un contrato válido. En este
caso, la propia Convención nos da la pauta para determinar qué reglas tomar para
determinar cuándo un convenio arbitral es válido
Así, se establece que para poder determinar la validez de un acuerdo arbitral, este
tendrá que ser analizado a la óptica de (i) la ley que las partes hubiesen pactado para
su validez; o en defecto de dicho pacto, (ii) la ley de la sede del arbitraje. Veamos un
ejemplo.
Imaginemos un laudo emitido en un arbitraje internacional con sede en Perú y en base
a un acuerdo arbitral celebrado verbalmente. A, una parte peruana que desea ejecutar
un laudo en contra de B, su contraparte chilena. Nos encontramos frente a dos
jurisdicciones: Perú y Chile. Mientras que la primera confiere validez a acuerdos
arbitrales verbales, con la única condición de que haya quedado constancia de su
contenido (a través de una grabación por ejemplo)20, la segunda no21.
20 Ley de Arbitraje Peruana
“Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral.
(…) 3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”. 21 Ley 19.971
“Artículo 7º.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje. 1)El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
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A solicita la ejecución del laudo en Chile. Sin embargo, B alega que tal laudo no puede
ser ejecutado toda vez que el acuerdo arbitral no es válido porque no se condice con
lo establecido en el Artículo II de la Convención de Nueva York, que establece lo
siguiente: “la expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un
canje de cartas o telegramas”.
Como vimos anteriormente, según lo establecido en el artículo V. 1. a) de la misma
Convención, al no haberse determinado un derecho específico aplicable al acuerdo
arbitral, la validez del convenio arbitral se tendrá que analizar bajo la ley de arbitraje
de la sede de éste, que en el presente caso es Perú. Por tanto, dado que bajo las
leyes peruanas un convenio arbitral celebrado verbalmente es plenamente válido,
dicha causal de denegación no podría ser aceptada y el laudo se debería ejecutar sin
cuestionamiento alguno.
Sin embargo, todavía quedan algunas interrogantes ¿es cierto que las disposiciones de
la ley peruana van en contra o exceden lo estipulado en el Artículo II de la Convención
de Nueva York?, ¿cómo se debe interpretar el término, “acuerdo por escrito” presente
en la Convención hoy, más de 50 años después de su promulgación?
IV. El Artículo II de la Convención y la evolución internacional del término
“acuerdo arbitral por escrito”
Habiendo establecido ciertas interrogantes, para poder llegar a una respuesta conviene
analizar la evolución del término “acuerdo arbitral por escrito”. Para ello, nos
ocuparemos de comentar los hitos más importantes del desarrollo de lo que se
entiende, a nivel internacional, como un “convenio arbitral por escrito”.
2)El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en
los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la
otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito
y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. (Subrayado agregado).
Bajo el presente artículo, el convenio arbitral no puede ser celebrado verbalmente. Para más información acerca de la interpretación de la Ley Número 19.971 de Chile, revisar:
Fernández Ruiz, Gonzalo, “Arbitraje Comercial Internacional en Chile: Marco Legal y
Jurisprudencial”. En: Hierro, Antonio y Cristian Conejero, El arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica. Marco legal y jurisprudencia, La Ley, Madrid, 2012, pp.
318.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
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(i) “Acuerdo arbitral por escrito” en la Convención de Nueva York de
1958
Como explica Born, a mediados del siglo XX existía una gran divergencia con referencia
al término “acuerdo arbitral” entre los Estados. Por tal motivo, como uno de sus
principales objetivos, la Convención de Nueva York logró establecer, a través del
establecimiento del requerimiento “por escrito” del acuerdo arbitral, un estándar
uniforme a nivel internacional22.
Asimismo, siguiendo lo comentado por Graham, hay que tener en cuenta que, a
mediados del siglo XX, los redactores de la Convención de Nueva York utilizaron una
redacción bastante liberal para la época. En este sentido, establecer que se podía
celebrar un convenio arbitral mediante un “canje de cartas o telegramas” era
sumamente innovador, sin perjuicio de que en dicha definición, no incluían requisitos
como la participación de testigos, la autorización previa de una autoridad judicial o
administrativa, comunes en esa época23.
22 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 587-588. “The Convention’s written form
requirement was adopted specifically in order to provide a uniform international standard,
which was considered necessary given divergent national approaches to the topic”. En esta misma línea de ideas ver: Graham, Luis, “¿Qué es acuerdo por escrito? (Art. II.2 de
la Convención de Nueva York)”. En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional:Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 229. “Los redactores de la
Convención no tuvieron como intención primaria la de crear un régimen de requisitos en sí, sino un régimen uniforme en cuanto a requisitos. Además, ello aseguraría disminuir
los requisitos de forma muy onerosa en algunas leyes nacionales”. Otra razón para adoptar el término “por escrito” dentro de la redacción del Artículo II de la Convención
puede ser revisado en: Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law & Business, The Netherlands, 2009, pp. 584. “One explanation for
the writing requirement is ensuring that parties are adequately aware of their waiver of
otherwise-available access to national laws for matters such as real property transactions or testaments, where special form requirements apply. This rationale is sometimes
supported by arguments that waiver of access to judicial remedies should require special formalities to ensure due notice and reflection: the protection of the parties concerned
from entering into ill-thought-out commitments involving the renunciation of the right of
access to normal courts and judges”. Redfern, Alan; Martín Hunter; Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4ta
Edición, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 223. “Todo acuerdo valido de arbitraje excluye la jurisdicción de los tribunales nacionales y significa que toda diferencia entre las partes
deberá resolverse mediante un método privado de resolución de controversias (…) por ende, existen buenas razones para asegurarse de que la existencia de q este acuerdo
quede claramente establecida. La mejor forma de lograrlo es aportar pruebas por
escrito”. 23 Graham, Luis, “¿Qué es acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la Convención de Nueva York)”.
En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio
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FORSETI
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Sin bien es cierto, a mediados del siglo XX las disposiciones concernientes a los
requisitos de validez del convenio arbitral presentes en el Artículo II de la Convención
de Nueva York se podían considerar “liberales” e “innovadoras”, la evolución del
comercio y de las nuevas tecnologías, poco a poco fue limitando dicha definición,
haciéndola poco práctica para el nuevo ritmo de los negocios.
En la misma línea, Graham señala que
“Es innegable que las formas de hacer comercio han evolucionado en grado muy importante y se han avanzado en el terreno de la liberalización de las formas. Cada vez, los actos de comercio están inmersos en una tendencia de menos requisitos de formalidades para su eficacia; en pocas palabras, puede resumirse que las partes quedan obligadas sin el cumplimiento de formalidades”24.
En ese sentido, podemos concluir que una interpretación literal del Artículo II.2 de la
Convención limita seriamente el término “acuerdo arbitral por escrito”. Por poner
algunos ejemplos, siguiendo dicha interpretación, no estaríamos frente a un convenio
arbitral en los siguientes casos: (i) aceptación oral o tácita del acuerdo arbitral25; (ii)
aceptaciones por facsímil, correos electrónicos o SMS26.
Las consecuencias de seguir una interpretación literal del término “acuerdo arbitral por
escrito” presente en la Convención se pueden apreciar en el siguiente caso de 1999
llevado frente al Tribunal de Apelaciones de Halogaland27.
de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2008, p. 228. 24 Graham, Luis, “¿Qué es acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la Convención de Nueva York)”.
En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2008, pp. 229. 25 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 593. “The most significant area of disagreement
over Article I(2) concerns its application to oral or tacit acceptance of a written offer which contains within a written arbitration clause (…) the requirement for an “exchange”
of letters or telegrams was intended to exclude tacit acceptances”. 26 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 597. “The Convention’s reference to “telegrams”
and not contemporary types of communications, creates the possibility for unnecessarily narrow interpretations of Article II. For example, there are ill-considered national court
decisions that conclude that arbitration clauses contained in e-mails are formally invalid”. 27 Van Den Berg, Albert, Yearbook Commercial Arbitration, 2002, vol. XXVII, pp. 519-523. ,
Referido también en: Graham, Luis, “¿Qué es acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la
Convención de Nueva York)”. En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 233-234.
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Dos partes (un contratista noruego y el propietario ruso de una embarcación)
sostuvieron comunicaciones para fletear un buque. Las comunicaciones se realizaron
por correo electrónico. Entre los aspectos que los correos abordaban se encontraba la
referencia a que la fórmula de solución de controversias sería el arbitraje con sede en
Londres.
El propietario del buque inició el arbitraje y el contratista negó la competencia del
acuerdo de arbitraje y se negó a participar en el procedimiento arbitral. Sin perjuicio de
eso, el árbitro sostuvo su competencia (que le llevó a dictar un laudo condenando al
fletador) sobre la base de las comunicaciones por correo electrónico mediante las
cuales se determinaba la existencia un acuerdo arbitral.
No obstante, el laudo fue desestimado por la Corte estatal, que estableció que no se
cumplía con el requisito de “acuerdo por escrito” establecido en la Convención. La
Corte no le dio ningún peso al correo electrónico en el que constaba el acuerdo de
arbitraje.
De la lectura del citado caso, resultan obvios las limitaciones y problemas que causa
una interpretación literal del Artículo II.2 de la Convención, toda vez que ésta no está
contextualizada con las nuevas necesidades del comercio internacional.
(ii) “Acuerdo arbitral por escrito” en la redacción de la Ley Modelo
UNCITRAL de 1985
Como ya se comentó en párrafos precedentes, si bien la redacción del Artículo II de la
Convención de Nueva York comenzó como una opción liberal frente a las regulaciones
altamente formalistas con respecto a los requisitos de validez del convenio arbitral,
dicha redacción fue perdiendo vigencia con la evolución del comercio y de la
tecnología.
Así, en 1985, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL por sus siglas en inglés) elaboró la Ley Modelo UNCITRAL, uno de los
cuerpos legislativos relativos al arbitraje comercial internacional más importantes de la
historia.
A través de dicho cuerpo legislativo, lo que se quería lograr era un documento que sea
implementado por los países, con el objetivo de poder armonizar el tratamiento del
arbitraje comercial internacional28. Uno de los tantos puntos que tocaba, estaba
28
Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 117. “The Model Law was designed to be
implemented by national legislatures, with the objective of further harmonizing the treatment of international commercial arbitration in different countries”.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
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relacionado al “convenio arbitral” y sus requisitos de validez. Así, en su versión de
1985, el artículo 7 de la Ley Modelo establecía lo siguiente:
“Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. (Subrayado agregado).
Si bien la citada norma se basó en el artículo II de la Convención, esta contó con
ciertas mejoras, principalmente flexibilizando el término “convenio arbitral por escrito”,
en relación a los siguientes temas29:
a. Con este texto de la Ley Modelo, ya se podía entender que si A le remitía a B un
escrito de demanda, y B respondía sin comentar nada sobre la cláusula arbitral, se
podía entender que dicho acuerdo era conforme con la Ley Modelo.
b. Se hace referencia a “otros medios de telecomunicación que dejen constancia del
acuerdo”. De esta forma, dicha redacción abría las puertas para poder aceptar
acuerdos arbitrales celebrados a través de correos electrónicos.
c. Finalmente, reconocía la validez de acuerdos arbitrales incorporados por referencia,
un paso sustancialmente innovador frente a los restrictivos requerimientos del texto
básico de la Convención.
Por lo anterior, queda claro que la Ley Modelo UNCITRAL fue un hito importante en
cuanto al desarrollo del arbitraje internacional, entre otras cosas, consideramos que
principalmente en lo que se refiere al entendimiento del término “convenio arbitral por
escrito”.
29 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 603-605.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
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(iii) “Acuerdo arbitral por escrito” en la Ley Modelo UNCITRAL con las
enmiendas del 2006
Si bien queda clara la importancia e impacto que tuvo el texto original de la Ley
Modelo UNCITRAL en el arbitraje comercial internacional, en el 2006, se aprobaron una
serie de enmiendas que significaron otro gran hito con respecto a la definición del
término “convenio arbitral por escrito”. De esta forma, desde dichas enmiendas, la
nueva redacción del artículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL cuenta entonces con dos
opciones, mostradas a continuación:
“Opción I
Artículo 7.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje
(Aprobado por la Comisión en su 39º período de sesiones, celebrado en 2006)
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
196 Número 1
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6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
“Opción II
Artículo 7. Definición del acuerdo de arbitraje
(Aprobado por la Comisión en su 39º período de sesiones, celebrado en 2006)
El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no”.
Como podemos apreciar de la nueva redacción del artículo 7 de la Ley Modelo, esta
cuenta con dos opciones.
Por un lado, la Opción 1 mantiene el requisito de “por escrito” presente en el texto
original; sin embargo, como se puede apreciar de una lectura del numeral 3) de dicho
artículo, el término “por escrito” fue ampliamente flexibilizado, considerándose “por
escrito” cualquier forma, en tanto se pueda dejar constancia de su contenido, llegando
a mencionar que también puede ser pactado oral o verbalmente.
Por otro lado, la Opción 2 eliminó por completo el término “por escrito” de su
redacción. De esta forma, esta opción de la Ley Modelo deja a un lado cualquier
requisito de forma con respecto a la validez del convenio arbitral, dejando solo asuntos
relativos al consentimiento30.
Este ha sido un gran salto en términos de innovación, las enmiendas realizadas a la
Ley Modelo UNCITRAL permitieron adaptar el término “por escrito” a las necesidades
actuales del comercio internacional, el cual se mueve de una manera veloz y que, por
lo tanto, no se presta para ciertas formalidades31.
30 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, pp. 605-606. 31 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Volume I, Wolters Kluwer Law &
Business, The Netherlands, 2009, p. 606.”As approved by UNCITRAL, both Option I and
Option II confirm that the New York Convention’s current “wrinting” requirement is ill-suited for contemporary commercial transactions. Both options permit oral and tacit
agreements to arbitrate, and dispense with the Convention’s “exchange” and “signature”
requirements. In practice, the effect of the two proposals is likely to be very similar (because Option I’s formal “writing” requirement is likely to be co-extensive in most cases
with the evidentiary requirements under Option II). In either case, however, the revised
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amparo de la Convención de Nueva York
FORSETI
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(iv) “Acuerdo arbitral por escrito” en el Decreto Legislativo 1071”
El Perú, tal y como hizo en 1996 adoptando la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 como
base para redactar la Ley 26572 (antigua Ley de Arbitraje peruana), adoptó también
las enmiendas de 2006 como base para la nueva y actual Ley de Arbitraje.
En este sentido, el artículo 13 de la actual Ley de Arbitraje tomó la Opción 1 de la Ley
Modelo UNCITRAL enmendada, adoptando y adaptando una serie de modificaciones al
término “acuerdo arbitral por escrito” presentes en las enmiendas a la Ley Modelo
UNCITRAL, de la siguiente manera:
“Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral
1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. 2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. 5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. 6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. 7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano”.
text improves materially on Article 7 of the 1985 Model Law and Article II of the New
York Convention”.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
198 Número 1
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Como se puede apreciar, el artículo en cuestión tomó casi en su totalidad la Opción 2
de la redacción del artículo 7 de la Ley Modelo UNICTRAL de 2006. En este sentido, si
bien aún se mantiene como requisito de validez del convenio que este cuente “por
escrito”, dicho término ha sido ampliamente flexibilizado, pudiendo abarcar, inclusive,
convenios arbitrales celebrados verbalmente, siempre que se pueda dejar constancia
de éste.
Asimismo, cabe mencionar que la Ley de Arbitraje Peruana ha ido un paso más allá
que la Ley Modelo UNCITRAL en temas de innovación y modernidad con respecto a la
definición del convenio arbitral. La norma peruana, en su artículo 14, ha regulado la
extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, de la siguiente manera:
“Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
Esta doctrina inició en Francia con el caso “Dow Chemical c. Isover Saint Gobain, Caso
Arbitral CCI N° 4131”. En este caso, los árbitros decidieron que en el marco de
sociedades que pertenecían a un mismo grupo económico, si bien sólo algunas habían
aceptado expresamente el convenio arbitral, identificaron a otras que pese a no ser
signatarias, se habían comportado como auténticas partes en los contratos32.
Así, mediante la adopción del artículo 14, el Perú ha adoptado una postura
sumamente moderna e innovadora, toda vez que la teoría de la “extensión del
convenio arbitral” no se encuentra presente en la Ley Modelo UNCITRAL 2006,
(desarrollándose principalmente a través de jurisprudencia internacional), aumentando
así el espectro de validez del convenio arbitral en el Perú.
32 Soto Coaguila, Carlos, Anuario Latinoamericano de Arbitraje N° 2: Aplicación del convenio
arbitral a partes no signatarias: Intervención de terceros en el arbitraje, Grández Gráficos S.A.C., Lima, 2012, p. VII. Para un mayor desarrollo detallado del artículo 14°, su
aplicación, leading cases y otros relacionados, ver Galluccio Tonder, Giuseppe y Mori
Bregante, Pablo César, Arbitraje Comercial: La extensión del Convenio Arbitral a los grupos de sociedades, Ediciones Legales y Ius Et Veritas Editorial. Primera Edición, Lima,
2012. pp. 248.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
FORSETI
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2) El Artículo VII de la Convención, recomendaciones de UNCITRAL y las
particularidades
(i) Aplicación de la “ley más favorable al arbitraje”
Habiendo desarrollado ya la evolución internacional del término “acuerdo arbitral por
escrito”, y teniendo claras cuáles pueden ser las posibles definiciones que los Estados
miembros de la Convención pueden haberle dado al convenio arbitral, cabe
preguntarnos ¿cómo tal evolución puede ser de relevancia, si el artículo II de la
Convención es bastante claro en cuanto a los requisitos de forma escrita del acuerdo
arbitral?
La respuesta la encontramos en el numeral 1 del artículo VII de la propia Convención,
que dispone expresamente lo siguiente:
“Artículo VII.-
1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”. (Subrayado agregado).
A nivel doctrinario, la segunda parte del citado artículo, contiene lo que se conoce
como “cláusula del derecho más favorable” 33. Siguiendo lo comentado por Donova y
Prager, gracias a la “cláusula de derecho más favorable” tenemos la posibilidad de
ejecutar laudos que, en principio, serían inejecutables bajo la Convención34.
Así, los citados autores establecen hasta tres casos en los cuales se podrá aplicar el
artículo VII de la Convención para poder salvar la ejecución de un laudo:
“Esta cláusula del derecho más favorable tiene relevancia en circunstancias en las que se podría prohibir la ejecución según la Convención de Nueva
33 La primera parte del artículo en cuestión, conocida como “cláusula de compatibilidad” no
es materia de comentario en este artículo. Sin embargo, en caso de querer ahondar más
respecto a ello ver: Donova, Donald y Prager, Dietmar, “El impacto del artículo VII”. En: Tawil, Guido y Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 631-644.
34 Donova, Donald y Prager, Dietmar, “El impacto del artículo VII”. En: Tawil, Guido y
Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp.
638.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
200 Número 1
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York si, en primer lugar, se ha decretado la nulidad de la sentencia en la sede arbitral por virtud del art. V (I)(e); en segundo lugar, si no se ha cumplido con el requisito de disponer de un acuerdo por escrito conforme al art. II(2) o, en tercer lugar, no se han cumplido con las formalidades establecidas en el artículo IV”35. (Subrayado agregado).
De esta forma, queda claro que, en base al artículo VII de la Convención, siempre se
preferirá el derecho que sea más favorable al arbitraje. Conforme a ello, en cualquier
caso en que se emita un Laudo Arbitral en Perú, y el convenio arbitral se rija por la
sede del arbitraje, el Laudo en cuestión no debería tener problemas de ejecución en
cualquier parte del mundo en lo que se refiere a validez del convenio, salvo que
efectivamente se trate de un convenio arbitral inválido y no encaje en los términos de
los artículo 13° y 14° de la Ley Peruana de Arbitraje.
(ii) Recomendaciones de UNCITRAL
Conjuntamente con las enmiendas del 2006, la Ley Modelo UNCITRAL incorporó dos
recomendaciones para interpretar la Convención de Nueva York, las que merecen un
breve comentario a continuación.
La primera de ellas está relacionada a la interpretación del Artículo II (2) de la
Convención. Así, UNCITRAL recomienda que al momento de interpretar el Artículo II
(2) de la Convención se acepten interpretaciones del término “acuerdo por escrito”
más amplias que la presente en la redacción del citado artículo36.
En este sentido, esta primera recomendación de UNCITRAL aboga por que las Cortes,
al momento de interpretar el Artículo II(2), no se remitan solo al texto expreso de la
Convención, sino que utilicen un concepto del término “acuerdo arbitral por escrito”
más amplio.
Por ello, en base a tal recomendación, podríamos llegar a interpretar el término
“acuerdo arbitral por escrito” de acuerdo a cuerpos normativos bastante más liberales,
como la Ley Modelo UNCITRAL con las enmiendas de 2006 o, a nuestro criterio,
inclusive en base a criterios aún más liberales como los de la Ley de Arbitraje Peruana.
35 Donova, Donald y Prager, Dietmar, “El impacto del artículo VII”. En: Tawil, Guido y
Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp.
638. 36 Moses, Margaret, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 2nd
Edition, Cambridge University Press, England, 2012, pp. 24. “UNCITRAL is suggesting
that there can be additional bases for meeting the writing requirement outside of those specified in the Convention (presumably, bases found in domestic law), and that courts
should apply the Article II writing requirement less rigidly”.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
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201 Número 1
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Imaginemos el siguiente caso. A y B celebran un contrato de distribución mediante el
cual A adquiere los derechos de distribuir los productos de B en Chile, país donde se
concentran la mayoría de las ventas de B. Con posterioridad a la celebración del
contrato de distribución, A y B celebran verbalmente un convenio, el cual es grabado
por las partes a fin de dejar constancia de su existencia. Al surgir un conflicto entre
ellas, deciden ir a arbitraje y eligen como sede Honduras, por ser el país de origen de
ambas partes. A sale victorioso del arbitraje e intenta ejecutar su laudo en Chile. B
solicita a los tribunales chilenos que no ejecuten el laudo, toda vez que éste no es
válido bajo las leyes de Honduras37, las cuales no permiten que se celebre convenios
arbitrales de manera verbal.
En el presente caso, nos encontramos frente a un problema. El convenio arbitral no es
válido bajo la ley de la sede del arbitraje, tampoco podemos aplicar el artículo VII (1)
de la Convención intentando invocar un derecho más favorable al arbitraje, toda vez
que, bajo la legislación chilena, el mencionado convenio tampoco es válido38.
37 “ARTICULO 38. - FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL. El convenio arbitral deberá constar
por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la de un
acuerdo independiente. Se entenderá que el convenio se ha formalizado por escrito no
solamente cuando esté contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de
comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
Deberá entenderse que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar
de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la
controversia, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes. Se presumirá que hay asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa
de quien promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención”.
Bajo el presente artículo, el convenio arbitral no puede ser celebrado verbalmente. Para
más información acerca de la interpretación de la Ley de Conciliación y Arbitraje de Honduras, revisar: Mejia, Ulises y Gustavo Leon, “Arbitraje Comercial Internacional en
Honduras: Marco Legal y Jurisprudencial”. En: Hierro, Antonio y Cristian Conejero, El arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencia, La Ley,
Madrid, 2012, p. 490. 38
Recordemos que el artículo 7 de la respectiva Ley Chilena No. 19.971 no permite
tampoco la celebración de un convenio arbitral de manera verbal. Efectivamente, el
referido artículo señala lo siguiente: “Artículo 7º.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje
1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
202 Número 1
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Es en estos casos donde toma importancia la utilidad de la primera recomendación de
UNCITRAL. Si los tribunales chilenos decidiesen ceñirse a dicha recomendación,
podrían interpretar de una manera menos restrictiva el artículo II (2) de la Convención,
pudiendo utilizar la definición contenida en la Ley Modelo UNCITRAL de 2006, la cual,
como ya se analizó previamente, sí ampara los convenios arbitrales celebrados de
manera verbal, siempre y cuando se haya dejado constancia de éste.
La segunda recomendación de UNCITRAL está relacionada al artículo VII (1) de la
Convención. De una lectura literal del citado artículo, nos percataremos que éste sólo
hace mención a “sentencias” (entiéndase laudos), no a acuerdos arbitrales. En este
sentido, las Cortes nacionales podrían llegar a interpretar que la aplicación de la
“cláusula de derecho más favorable” sólo se aplica para analizar ejecuciones de laudos,
y no para determinar la validez de un convenio arbitral, dejando así de lado la
aplicación de la “cláusula de derecho más favorable” para el artículo II (2) de la
Convención.
Aquí es donde toma relevancia la segunda recomendación de UNCITRAL. A través de
ésta, se recomienda que el artículo VII (1) no sólo se utilice para la ejecución de
laudos arbitrales, sino también para la validez de acuerdos arbitrales.
Esta recomendación ha sido bien aceptada y comentada por varios especialistas. Así,
Moses señala que la aplicación de la “cláusula de derecho más favorable” a la validez
de los convenios arbitrales ayudaría a su reconocimiento bajo normas más favorables
de los Estados donde se pretenden ejecutar39, como por ejemplo podría ser,
justamente, tomando como referencia la norma peruana.
Este mismo razonamiento fue aplicado por la Corte de Apelaciones de Paris en el caso
“ABS v. Copropriete Maritime Jules Verne”. En dicho caso la Corte sostuvo que, a pesar
constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la
otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula
compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.” (Subrayado
agregado). 39 Moses, Margaret, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 2nd
Edition. Cambridge University Press, England, 2012, p. 220. “UNCITRAL’S second
recommendation, that the “more favourable right” provision of Article VII should apply to agreements as well as awards, would support the enforcement of agreements that were
valid under a more lenient national law. This appears consistent with the Convention’s purpose of making arbitration awards readily enforceable. If the agreement were valid
under the laws of the enforcing country, a court, by regarding the Article II(2) definition of a writing as nonexhaustive not refuse enforcement because the underlying arbitration
agreement did not meet the narrow definition of writing in Article II(2). The UNCITRAL
recommendations, if followed by courts would make enforcement of an award more likely, and should discourage courts from refusing enforcement based on formalistic
writing requirements”.
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
FORSETI
203 Número 1
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de que la cláusula de derecho más favorable se refiere expresamente sólo a la
ejecución de sentencias arbitrales, también “se aplica necesariamente” a la ejecución
de acuerdos compromisorios40.
3) Las particularidades de la Ley de Arbitraje Peruana con respecto a la
ejecución de laudos extranjeros
Regresemos un momento al caso del contrato de distribución celebrado entre A y B
analizado párrafos arriba. ¿Qué hubiese pasado si el juez del país donde se pretende la
ejecución simplemente no sigue la primera recomendación de UNCITRAL?
En el presente caso tampoco aplica utilizar la “cláusula de derecho más favorable” ya
estudiada anteriormente, toda vez que bajo ninguno de los derechos involucrados (ni
el de Honduras ni el de Chile) dicho acuerdo es válido por haber sido pactado
verbalmente.
¿Entonces, qué sucede con el laudo? La respuesta es simple, este no se ejecuta en
base al artículo V1(a), ya que dicho acuerdo arbitral no es considerado válido ni bajo la
ley del país donde fue emitido ni bajo la ley del país donde se quiere ejecutar. Un
escenario bastante lamentable para el arbitraje.
Ahora, imaginemos un escenario similar, solo que esta vez la parte vencedora (“A”) ya
no quiere ejecutar el laudo en Chile, sino en Perú. Para ello A recurre a los tribunales
peruanos. Por su parte B solicita que no se reconozca el laudo bajo la causal V1(a) de
la Convención, toda vez que el convenio arbitral no es válido bajo las leyes de
Honduras.
Al igual que en el caso original, A corre el riesgo de que el juez peruano (i) no tome
en cuenta la segunda recomendación de UNCITRAL y considere que la “cláusula de
derecho más favorable” presente en el Artículo VII(1) de la Convención solo se aplica
para laudos arbitrales, motivo por el cual no cabría aplicar el derecho más favorable de
Perú con respecto al análisis de la validez del convenio arbitral; y (ii) habiendo
descartado la opción anterior, tampoco tenga en cuenta la primera recomendación del
UNCITRAL e interprete de manera restrictiva el Artículo II(2) de la Convención.
Sobre esto cabe hacer algunas precisiones. El Decreto Legislativo 1071 contiene
dentro de sus artículos un título destinado al desarrollo del “Reconocimiento y
Ejecución de Laudos Extranjeros”, siendo el artículo 75 el encargado de regular las
“Causales de denegación”. El citado artículo, regula en su numeral 1 lo siguiente:
40 Donova, Donald y Prager, Dietmar, “El impacto del artículo VII”. En: Tawil, Guido y
Zuleta, Eduardo (eds.), El Arbitraje Comercial Internacional: Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp.
642.
Pablo Mori Julio Olórtegui
FORSETI
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“1. Este artículo será de aplicación a falta de tratado, o aun cuando exista éste, si estas normas son, en todo o en parte, más favorables a la parte que pida el reconocimiento del laudo extranjero, teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en el derecho peruano”. (Subrayado agregado).
Y más adelante, el artículo 78 de la misma Ley de Arbitraje Peruana establece también que:
“Cuando resulte de aplicación la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, se tendrá presente lo siguiente:
1. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención, será de aplicación una o más de las disposiciones de este Decreto Legislativo, cuando resulten más favorables a la parte que solicita el reconocimiento y ejecución del laudo (…).”
Así, la Ley Peruana de Arbitraje establece que primarán sus disposiciones frente a
tratados (entiéndase para este caso, la Convención de Nueva York) en los casos que la
referida norma contenga provisiones más favorables para la parte que pida el
reconocimiento, como en efecto sucede con la Ley Peruana.
¿Por qué la ley peruana contiene causales más favorables para la ejecución de un
laudo extranjero? No sólo porque los requisitos para la validez del convenio arbitral en
Perú son bastante más flexibles que en la Convención de Nueva York.
Por el contrario, si hacemos una comparación de las causales de denegación presentes
en el artículo 75 de la Ley de Arbitraje Peruana con las causales de denegación del
Artículo V de la Convención, notaremos que son casi idénticas, por lo que a primera
vista, la norma peruana podría no ser considerada como “una norma más favorable al
arbitraje”. Sin embargo, la Ley Peruana contiene además una particularidad que no
está presente ni en la Convención, ni en la Ley Modelo UNCITRAL. Nos referimos al
inciso 4) del artículo 75 de la Ley Peruana, que establece lo siguiente:
“4. La causa prevista en el inciso a. del numeral 2 de este artículo no supondrá la denegación del reconocimiento del laudo, si la parte que la invoca ha comparecido a las actuaciones arbitrales y no ha invocado la incompetencia del tribunal arbitral por falta de validez del convenio arbitral o si el convenio arbitral es válido según el derecho peruano”. (Subrayado agregado).
El citado inciso, establece que no se podrá denegar el reconocimiento por el inciso a.
del numeral 2 del artículo 75 (equivalente al Artículo V1(a) de la Convención), entre
otros motivos, si este convenio arbitral es válido según el derecho peruano. Esto no
hace otra cosa que reconfirmar la favorabilidad del derecho peruano en lo que se
Ejecute en Perú, ejecute ya… La apertura de la Ley Peruana de Arbitraje para la ejecución de un laudo extranjero al
amparo de la Convención de Nueva York
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refiere a flexibilidad para admitir la validez del convenio arbitral, en comparación no
sólo con la Convención de Nueva York, sino en comparación virtualmente con
cualquier ley de arbitraje del mundo.
Efectivamente, como ya se estudió, la Ley Peruana de Arbitraje no sólo ha adoptado
en su artículo 13 las enmiendas formuladas a la Ley Modelo UNCITRAL en el 2006,
motivo por el cual, el término de “convenio arbitral por escrito” es sumamente amplio
(llegando a abarcar convenios arbitrales celebrados verbalmente), sino que además ha
establecido un criterio aún más abierto para la validez del convenio, aceptando
convenios arbitrales aceptados de manera tácita, al amparo de lo establecido en su
artículo 14.
Entonces, para concluir, regresemos al caso narrado párrafos arriba. A solicita la
ejecución de su laudo en Perú. B arbitral válido, la causal de denegación por invalidez
del convenio arbitral, es virtualmente inaplicable en Perú. Ello es así, toda vez que,
como ya se comentó, la definición de convenio arbitral adoptada abarca desde
acuerdos para arbitrar acordados vía correo electrónico o SMS, hasta convenios
arbitrales celebrados oral o tácitamente.
En pocas palabras, en Perú, gracias a la redacción del artículo 75, a la amplitud del
término “convenio arbitral por escrito” que maneja el Decreto Legislativo 1071 y a la
amplitud de posibilidades de obtener un convenio arbitral válido, la causal de
denegación por invalidez del convenio arbitral, es virtualmente inaplicable en Perú.
En conclusión, si usted decide ejecutar un laudo arbitral en Perú, laudo que proviene
de un convenio arbitral cuya validez es cuestionada al amparo de las leyes del país del
domicilio de las partes o de la sede del arbitraje, únicamente por no constar por escrito
dicho convenio, el referido laudo sí podrá ser ejecutado en Perú sin mayor
contingencia, salvo que se trate de un convenio que no resulta válido ni al amparo de
los artículos 13 y 14 de nuestra Ley de Arbitraje.
Mi otro yo
La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de Arbitraje
Jose Luis Repetto *
Andrés Hundskopf **
Miguel Valderrama ***
En el presente artículo, los autores
comentan la teoría del álter ego a la
luz del artículo 14 de la ley peruana
de arbitraje. Indican cuáles son los
requisitos que la doctrina y la
jurisprudencia arbitral han
establecido para levantar el velo
societario en sede arbitral.
Asimismo, analizan un caso en el
que se aplicó esta teoría y narran la
odisea por la que tuvo que atravesar
este laudo en el Poder Judicial
peruano.
* Alumno de Décimo Primer Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Presidente del Consejo Directivo y Director de la Comisión de Edición de Forseti. **
Alumno de Décimo Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Miembro de la Comisión de Edición. ***
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Mi otro yo
La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
FORSETI
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Mi otro yo
La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
1. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas el arbitraje se ha desarrollado a pesar de todas las trabas que
le impusieron los operadores jurídicos. Algunas objeciones al arbitraje eran fundadas y
hacían notar falencias del sistema arbitral peruano, pero algunas otras respondían a
obtener el máximo provecho de la situación en concreto, y no necesariamente, al
perfeccionamiento de la institución1.
Un primer problema fue la inoperante institución de la cláusula compromisoria, que se
debía celebrar solo una vez surgida la controversia jurídica. Esta figura saboteó los
arbitrajes, debido principalmente a que la parte con la posición más “débil” en el
conflicto concreto optaba por no suscribir la cláusula arbitral, sometiéndose así a la
jurisdicción ordinaria2.
Una vez eliminado el inconveniente de la cláusula compromisoria surgió otro distinto:
la no divisibilidad o separación entre el convenio arbitral y el contrato que lo contiene.
Este problema trajo varias consecuencias negativas. Por ejemplo, si el contrato que
contenía el convenio arbitral era cuestionado por ser presuntamente nulo, anulable,
inválido o ineficaz, o si simplemente se resolvía el contrato, entonces el pacto de
arbitraje contenido en tal contrato resultaba inservible. Ello resultaba de aplicar el
principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así, si el contrato tenía
algún tipo de vicio –a juicio de alguna de las partes- había que acudir al Poder Judicial
y litigar indefinidamente, hasta contar con una sentencia firme. Recién si el juez
resolvía que el convenio arbitral era válido o que, en todo caso, no se veía afectado
por el contrato, se podía iniciar el arbitraje. Como se puede apreciar, las partes no
arbitraban, simplemente litigaban.
1 Sobre la hostilidad hacia el arbitraje no sólo en Perú sino en América Latina, ver: Grigera
Naón, Horacio, “Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility”. En:
Arbitration International, Volume 5 Issue 2, Kluwer Law International, 1989, pp. 137– 172.
2 Para mayor detalle, ver la opinión crítica y muy acertada de Cantuarias, Fernando, Arbitraje Comercial y de las inversiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Lima, 2007, pp. 201-226. También ver: Grigera Naón, Horacio, “Arbitration in Latin
America: Overcoming Traditional Hostility”. En: Arbitration International, Volumen 5 Issue 2, Kluwer Law International, 1989, pp. 142-148.
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Para evitar este gran problema, la jurisprudencia francesa3 creó el principio de
separación del convenio arbitral, el cual se encuentra expresamente reconocido en el
Perú en el Decreto Legislativo No. 1071 (en adelante, la “Ley de Arbitraje”)4 y en todas
las leyes arbitrales modernas que siguen a la Ley Modelo Uncitral. Como su nombre lo
revela, este principio independiza el convenio arbitral del contrato o, en general, del
instrumento que lo contiene. El convenio arbitral se reconoce entonces como un
acuerdo o negocio jurídico independiente del contenido “principal” que se pacte en el
documento.
Lamentablemente, el principio de separación del convenio arbitral no terminó de
eliminar todas las trabas al arbitraje. En las controversias se dejó de cuestionar la
nulidad, anulabilidad, ineficacia, invalidez o resolución del contrato que contenía el
pacto arbitral, pero se pasó a cuestionar directamente dicho convenio arbitral. En
consecuencia, todo convenio arbitral era cuestionado primero por nulo, invalido,
ineficaz, etc. frente al Poder Judicial.
En dichos procesos judiciales, violándose la voluntad de las partes de arbitrar, se
desperdiciaban años. Recién una vez que se declarara que el convenio no presentaba
vicio alguno, se podía iniciar el arbitraje. La ineficiencia de este sistema era enorme: se
pasaban años discutiendo formalidades, sin entrar a analizar el fondo de la
controversia. El resultado no es difícil de imaginar: un ser humano racional no tenía
incentivos para arbitrar.
Nuevamente, la jurisprudencia5 encontró una solución: el principio kompetenz-
kompetenz. Este principio, reconocido en la Ley de Arbitraje6, dispone que sean los
3 La Corte de Casación Francesa en el famoso caso Gosset de 1963 señaló lo siguiente:
"(E)n el arbitraje internacional, el acuerdo de arbitraje, sea que se encuentre en un documento independiente o se encuentre incluido en un contrato, deberá, salvo en
circunstancias excepcionales (...), tener completa autonomía legal y no se verá afectado por el hecho de que el mencionado contrato pueda no ser válido.” Cass. 1e civ., May 7,
1963, Ets. Raymond Gosset c. Carapelli, JCP, Ed. G., Pt. II, No. 13,405 (1963). 4 El principio de separabilidad del convenio arbitral se encuentra recogido en el artículo
41.2 de la Ley de Arbitraje:
“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral (...).2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un
acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de
éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.” 5 CA Colmar, Nov. 29, 1968, Impex v. P.A.Z., JCP, Ed. G., Pt. II, No. 16,246 (1970) y
Texaco Overseas Petroleum Co. c. Libyan Arab Republic, Preliminary Ad Hoc Award on
Jurisdiction (27 November 1975). En: Sanders, Pieter (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 1979 - Volume IV, Kluwer Law International, 1979.
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La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
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propios árbitros quienes se pronuncien (en primera instancia) sobre su competencia.
Incluso permite a los árbitros pronunciarse sobre los vicios o patologías que pueda
tener el convenio arbitral. En otras palabras, son los árbitros los competentes para
decidir sobre los vicios que pueda tener el convenio arbitral, y no el juez ordinario. Fue
con la introducción de esta figura que se comenzó a pactar masivamente el arbitraje
en los contratos comerciales más importantes.
Ahora bien, con todo esto pareciera que el arbitraje quedaba “limpio”, sin problema
alguno. Esto no fue así, pues surgieron nuevos métodos para dificultar la resolución de
conflictos por vía arbitral, o en todo caso evitar el arbitraje. Por ejemplo, el abuso de la
personalidad jurídica.
Si bien es incuestionable que la independencia de la personalidad jurídica de las
personas jurídicas respecto de sus dueños o accionistas es uno de los pilares del
mundo empresarial moderno, en tanto ofrece inversionistas un nivel limitado de riesgo,
también es posible que esta figura sea usada de manera abusiva para cometer
fraudes, o en todo caso para causar daños a una contraparte contractual actuando de
mala fe.
Para evitar que sujetos no signatarios del convenio arbitral puedan evitar el arbitraje y
las consecuencias desfavorables de este, se creó vía jurisprudencia7 y doctrina8 la
incorporación o extensión del convenio arbitral a partes no signatarias del pacto
Luego, esta doctrina ha sido reconocida prácticamente en todas las legislaciones
arbitrales modernas y en los reglamentos arbitrales de las principales instituciones arbitrales. Ver al respecto, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Gaillard, Emmanuel y Savage, John (eds.), Kluwer Law International, 1999, pp. 395-415.
6 El principio de kompetenz-kompetenz se encuentra recogido en el artículo 41.1 de la Ley
de Arbitraje: “Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral
1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje
para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las
excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.”
7 Al respecto, no dejar de consultar los casos Judgment of 19 December 1986, O.I.A.E.T.I.
c. SOFIDIF et O.E.A.I. S.E.R.U., EURODIF et C.E.A. de la Corte de Apelaciones de París En: 1987 Revue de l’Arbitrage, Comité Français de l'Arbitrage, 1987, p. 359.
Ver también: Dow Chemical France, The Dow Chemical Company and others c. ISOVER Saint Gobain, Interim Award, ICC Case No. 4131, 23 September 1982. En: Pieter Sanders
(ed), Yearbook Commercial Arbitration 1984 - Volume IX, Kluwer Law International, 1984, pp. 131-137
8 Para un excelente análisis detallado de la incorporación de partes no signatarias ver:
Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions, Kluwer Law International, 2006.
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arbitral9. Esta figura señala que pueden ser incorporados al arbitraje personas que no
han suscrito formalmente el convenio. Para que lo anterior sea posible, deben
demostrarse distintos factores, como por ejemplo que el sujeto no signatario haya
participado de forma activa y determinante en las distintas etapas de la relación
contractual o que de una interpretación a partir de la buena fe, se revele de su
conducta que ha manifestado su consentimiento a arbitrar.
La doctrina conocida como álter ego o levantamiento del velo societario es una de las
teorías para incorporar a una parte no signataria al arbitraje. Esta doctrina tiene como
objetivo que el derecho no ampare el abuso o el fraude. Este artículo se centra en la
problemática descrita. Busca analizar bajo qué supuestos una sociedad puede verse
vinculada por el convenio arbitral suscrito por otra sociedad de la que es accionista.
Además en este artículo comentamos un caso arbitral peruano en el que se discutió
este problema.
2. LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS
Actualmente está ampliamente aceptado que para arbitrar se requiere consentimiento
de las partes. Esta tendencia es explícitamente ilustrada por el profesor William Park
mediante la siguiente metáfora: “Like consummated romance, arbitration rests on
consent”10. Como consecuencia de ello11, acertadamente Born sostiene que:
“the effects of an arbitration agreement apply only to the agreement's parties, and not to others. Presumptively, and in most instances, the parties to an arbitration agreement will be its formal signatories. Nonetheless (…) there are a number of bases by which non-signatories
9 Ello está reconocido en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje: “Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje,
según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el
convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”
10 Park, William W, “Non-signatories and international contracts: an arbitrator’s dilemma”.
En: Multiple Parties in International Arbitration. Oxford. 2009. p. 1. 11 Así por ejemplo, la Ley Modelo Uncitral y la Convención de Nueva York de 1958
establecen reconocen el consentimiento al afirmar que el arbitraje es un acuerdo. En el Perú la Ley de Arbitraje consolidó la naturaleza convencional de este medio de resolución
de controversias en su artículo 13 numeral 1: “Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral. 1. El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. (…)”
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may be held to be parties to – and consequently both bound and benefited by – an arbitration agreement.”12
Como vemos, el consentimiento no implica que este deba venir obligatoriamente en un
determinado “envase”. Dicho de otro modo, una parte puede expresar su
consentimiento a arbitrar de distintas maneras, ya sea de manera expresa o implícita.
Una forma explícita es insertar y pactar un convenio arbitral en un contrato. Este es el
caso más común. Por otro lado, una forma implícita es la recogida en el artículo 13.5
de la Ley de Arbitraje13. Bajo el supuesto de esta norma, ante la inexistencia de
convenio arbitral, si una parte es demandada y esta no presenta objeciones a la
competencia del tribunal, se entenderá dicha pasividad como una forma de consentir el
sometimiento a arbitraje.
En ese mismo sentido, Dimolitsa afirma que:
“La naturaleza convencional de la cláusula compromisoria se traduce en su efecto relativo, a saber, que ella no hace sino vincular a las partes que expresaron tal voluntad. Ahora bien, la firma del contrato no es la única expresión de esta voluntad y la exigencia de un escrito para el convenio arbitral no se entiende sino como exigencia de la firma”14.
En suma, una parte no signataria es aquella que si bien no se ha visto vinculada al
contrato de arbitraje de manera expresa, se puede ver vinculada por el convenio
arbitral a raíz de su propia “conducta y por hechos que al interpretarse de conformidad
con el principio de la buena fe contractual, permiten entender que han dado su
consentimiento”.15 Todo esto es conocido en doctrina y jurisprudencia como la
extensión el convenio arbitral o “joining non-signatories”16.
La posibilidad de aplicar un convenio arbitral a una parte no signataria, ha sido
largamente aceptada y superada, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, En
doctrina, nos ilustra Caivano:
12 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p.
1133. 13 ”Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral. (…) 5. Se entenderá además que
el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de
demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una
parte, sin ser negada por la otra”. 14 Dimolitsa, Antonias, “La extensión de la cláusula compromisoria a los no signatarios”. En:
Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego P. (ed.), Cuestiones claves del arbitraje internacional, Editorial Universidad del Rosario, Centro de Estudios de Derecho, Economía
y Política, Bogotá, 2013, pp. 56-57. 15 Silva Romero, Eduardo, “El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: reflexiones
sobre el contrato de arbitraje – realidad”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, p. 57. 16 Park, William, “Non-signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma”. En:
Multiple Party Actions in International Arbitration, 2009, pp. 1-2.
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“Puede decirse sin exagerar que, en abstracto, no hay dudas acerca de la posibilidad de incorporar al juicio arbitral a quien no ha sido firmante de la cláusula arbitral; el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por sus efectos”.17
La extensión del convenio arbitral, o joining non-signatories nació en el famoso caso
Dow Chemical18 y luego fue recogida en la jurisprudencia norteamericana en el caso
Thomson19.
Al respecto, no podemos dejar de mencionar que el Perú ha tomado una posición
vanguardista al incorporar expresamente en la Ley de Arbitraje una disposición que
zanja toda discusión respecto a la posibilidad de incorporar partes no signatarias. En
efecto, el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, citado ya anteriormente, dispone lo
siguiente:
“Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral. El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
Podemos ver que el Perú, cumpliéndose los requisitos previstos en este artículo, se
puede lograr incorporar al pacto arbitral a partes que no lo firmaron. En efecto, dicha
norma recoge dos tipos de sujetos no signatarios, a saber:
El primero de ellos es el que ha tenido participación activa, a la luz de un criterio de
buena fe. Esta participación debe haber sido: (i) activa y (ii) determinante en las
distintas etapas del contrato que comprende el convenio arbitral o al convenio
vinculado.
La segunda clase abarca a aquellos sujetos que buscan derivar derechos o beneficios
del contrato, según las estipulaciones del mismo.
Una vez establecido el alcance del Artículo 14 de la Ley de Arbitraje nos preguntamos
si dicha norma puede ser compatible con la teoría del álter ego o levantamiento del
velo societario (pierce the corporate veil). Es decir, la posibilidad de “levantar” el velo
17 Caivano, Roque, “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un
acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. En: Lima Arbitration, No. 1, 2009, p. 124. 18 Dow Chemical France, The Dow Chemical Company and others c. ISOVER Saint Gobain,
Interim Award, ICC Case No. 4131, 23 September 1982. En: Pieter Sanders (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1984 - Volume IX, Kluwer Law International, 1984, pp.
131 - 137 19 Thomson-CSF, S.A. c. American Arbitration Association, Evans & Sutherland And
Computer Corporation, United States Court of Appeals (64 F.3d 773), 1995.
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societario a fin de (i) incorporar al arbitraje al accionista no signatario, y (ii) hacer
responsable al accionista no signatario por las diversas conductas desplegadas bien por
él mismo o por su subsidiaria.
3. LA DOCTRINA DEL ÁLTER EGO O LEVANTAMIENTO DEL VELO
SOCIETARIO
La teoría del álter ego establece que un accionista debe ser hecho responsable por los
actos de su subsidiaria cuando ambas entidades sean parte de una misma realidad
económica, es decir, cuando la subsidiaria haya sido usada como un cascarón para que
el accionista limite su responsabilidad de forma fraudulenta.
La responsabilidad limitada significa que la sociedad asume solo sus deudas, mientras
que los accionistas o socios responden solo hasta el límite de su aporte, sin afectar su
patrimonio personal20. Como bien nos ilustra el profesor Richard Posner, la
responsabilidad limitada de las personas jurídicas no elimina el riesgo del fracaso
empresarial, sino que traslada los riesgos de los accionistas a los acreedores de la
sociedad, quienes tendrán que soportar dicho riesgo21. Al respecto, como señalan
Easterbrook y Fischel, la responsabilidad limitada es un principio fundamental del
derecho societario o corporativo22. Pues como ya señalamos, la existencia de la
personalidad jurídica y la responsabilidad limitada son principios vitales para la
generación de inversiones.
Por todo esto, debemos ser cautelosos a la hora de analizar si el riesgo asumido por la
persona jurídica puede afectar en última instancia el patrimonio de los socios
aportantes. Sin duda deben existir causales muy contundentes para que los riesgos
asumidos por los acreedores regresen o se trasladen a los accionistas.
Existen muy pocas justificaciones para que ello ocurra. Una de ellas es la conducta
fraudulenta del accionista frente al acreedor, que legitime el levantamiento del velo
societario o el traslado del riesgo al accionista. Como agrega Santiago Talero, “el
principio de la separación jurídica y patrimonial de la sociedad no tiene carácter
absoluto sino relativo”23. Asimismo Park y Talero comentan que en muchos sistemas
20 Easterbrook, Frank H, y Fischel Daniel R., “Limited Liability and the corporation”. En:
ROMANO, Roberta (ed.) Foundations of Corporate Law, New York: Oxford University Press, 1993. p. 65.
21 Posner, Richard, El análisis económico del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 630.
22 Easterbrook, Frank H, y Fischel Daniel R., “Limited Liability and the corporation”. En: Romano, Roberta (ed.) Foundations of Corporate Law, New York, Oxford University
Press, 1993. p. 65. 23 Talero Rueda, Santiago, “Extensión del pacto arbitral a no signatarios. Perspectivas en la
nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, p. 93.
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legales se ha ignorado el velo societario y la personalidad jurídica para sancionar las
conductas abusivas de accionistas como es el fraude o la infracapitalización24.
Este desentendimiento del velo, en palabras de Talero “implica establecer la
responsabilidad personal de los socios por las obligaciones de la empresa; su
aplicación, en últimas, suele depender de la ocurrencia de conductas abusivas o
fraudulentas”25.
En el mismo sentido, coincidimos con Caivano26 cuando sostiene que se puede
extender el convenio arbitral a una parte no signataria y:
“que la personalidad de una sociedad puede ser desestimada cuando está formada con propósitos fraudulentos o impropios, cuando actúa o se comporta como un agente o una «marioneta» de su controlante, cuando está bajo el control de otra a tal punto que ambas constituyen un único emprendimiento, o cuando es una mera pantalla o un álter ego de la controlante”.
En estos casos, prevalece la realidad económica que subyace. En consecuencia, puede
darse que dos sujetos hayan suscrito formalmente un convenio arbitral y que en la
práctica uno de ellos se valga de sociedades subsidiarias para obtener un beneficio
fraudulento o injusto a expensas del otro sujeto que forma parte de la relación
contractual vinculada al convenio arbitral. En tal caso, será posible que dicha
subsidiaria –la utilizada para cometer el daño- sea incorporada como parte no
signataria de un eventual arbitraje. De impedirse dicho esquema, se podría ver
frustrada la posibilidad de que la parte afectada pueda hacer valer sus derechos,
perpetrándose un abuso que no puede ser desatendido o desconocido por el
ordenamiento jurídico.
4. LOS REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ÁLTER EGO
La figura del álter ego es un método para defender a las personas perjudicadas por
conductas fraudulentas o injustas de sus contrapartes contractuales. No obstante que
dicha teoría busca asegurar la buena fe contractual, su aplicación implica la perforación
del principio de independencia de la personalidad jurídica.
Dada la importancia que tiene la responsabilidad limitada para el mundo empresarial,
aquellos operadores jurídicos –árbitros y jueces- que pretendan aplicar la doctrina del
24 Park, William. “Non-signatories and international contracts: an arbitrator’s dilemma”. En:
Multiple Parties in Internatioal Arbitration, Oxford, 2009, p. 16. 25 Talero Rueda, Santiago, “Extensión del pacto arbitral a no signatarios. Perspectivas en la
nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, pp. 93-94. 26 Caivano, Roque, “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un
acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. En: Lima Arbitration, No. 1, 2009, pp. 133-134.
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álter ego, deben ser extremadamente cuidadosos, teniendo siempre en cuenta el
carácter extraordinario que supone su aplicación.
De hecho, Born indica que las cortes inglesas, suizas, francesas, alemanas e incluso
algunas estadounidenses han sido reticentes a aplicar la doctrina del álter ego, a
menos que contaran con evidencia clara de que en el caso concreto se había abusado
de la personalidad jurídica27. Esto queda reflejado en las claras palabras de una
decisión judicial inglesa:
“English law insists in recognition of the distinct legal personality of companies unless the relevant contract or legislation requires or permits a broad interpretation to be given to references to members of a group of companies or the legal personality is a mere façade or sham or unlawful device” 28.
En ese orden de ideas, la doctrina y –especialmente- la jurisprudencia han dado luces
sobre los requisitos mínimos para que la teoría del álter ego pueda aplicarse de forma
sistemática a un caso concreto. En esta sistematización los mayores aportes han sido
hechos por las cortes estadounidenses.
Lamm y Aqua indican que las cortes estadounidenses han perforado el velo societario
cuando verifican que una matriz domina a una subsidiaria con el propósito de cometer
un fraude o ilegalidad29. Asimismo, Hanotiau señala que:
“Piercing the corporate veil means going behind the corporate veil of the company and holding its owners liable for the corporation's commitments. But this theory, in most legal systems, has a very limited scope of application. It will be applied only if the owners exercised complete control over the "corporation with respect to the transactions at issue and such control was used to commit a fraud or wrong that injured the party seeking to pierce the veil”30. (Subrayado agregado)
Por su parte, Gary Born nos explica que la mayoría de las cortes estadounidenses
superan la responsabilidad limitada cuando se demuestra:
“(a) the domination and control of a corporate affiliate, including disregard of corporate formalities, such that it has no separate identity or existence,
27 Born, Gary, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, pp.
1155-1158. 28 Acatos & Hutchenson PLC v. Watson, citado por Born, Gary, International Commercial
Arbitration, Kluwer Law International, 2009. p. 1155. 29 Citadas por Bullard González, Alfredo. “Artículo 14°”. En: Comentarios a la Ley Peruana
de Arbitraje, Tomo II. Bullard, Alfredo y Carlos Soto Coaguila (coord.), Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2008, p. 226.
30 Hanotiau, Bernard. “Non-signatories in International Arbitration: Lessons from Thirty
Years of Case Law”. En: van den Berg (ed), ICCA Congress Series No. 13 , Montreal 2006, 2007, p. 344-345.
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and (b) fraudulent or collusive misuse of that control, or equivalent misconduct, to the injury of other parties. In cases of complete domination or control of one company's day-to-day activities by another company, this may in some circumstances be independently sufficient to piece the corporate veil” 31.
De conformidad con lo anterior, resulta paradigmático lo resuelto por la Corte de
Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos en el caso Bridas32. En este caso,
se definió que para la aplicación de la teoría del álter ego es necesaria la concurrencia
de dos requisitos:
(i) Que exista un completo control del principal sobre su subsidiaria (álter ego) en la
transacción en concreto, y
(ii) Que ese control haya sido utilizado para cometer fraude, injusticia o conductas
maliciosas en beneficio del principal y/o su álter ego, perjudicando a otro sujeto
(que usualmente sería la parte que solicite algún tipo de indemnización así como
la incorporación del principal como parte no signataria en razón de la teoría del
álter ego).
4.1 Control completo en la transacción en cuestión
Resulta crucial que se acredite la existencia de un dominio que pueda incluir el
desmembramiento de formalidades corporativas que revele la inexistencia de entidades
separadas. Al respecto, el caso Bridas aporta una serie de elementos o rasgos que
pueden ser tomados en cuenta a fin de determinar la existencia de control de gran
magnitud en la transacción en cuestión.
Que la matriz sea accionista de la subsidiaria.
Que la matriz y la subsidiaria compartan directores o gerentes.
Que la matriz y la subsidiaria tengan similares departamentos empresariales.
Que la matriz y la subsidiaria consoliden sus estados financieros.
Que la matriz financie a la subsidiaria.
Que la matriz incorpore a la subsidiaria en la transacción en cuestión o le dé las
órdenes a la subsidiaria para que ingrese a la transacción en concreto.
31 Born, Gary, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009, pp.
1158 32 Bridas S.a.p.i.c., Bridas Energy International, Ltd., Intercontinental Oil and Gas Ventures,
Ltd., and Bridas Corp. v. Government of Turkmenistan, Concern Balkannebitgazsenagat
and State Concern Turkmenneft. (447 F.3d 411) United States Court of Appeals, Fifth Circuit. 2006.
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Que la subsidiaria opere con un inadecuado capital o que se encuentre
infracapitalizada.
Que la matriz pague los salarios u otros gastos de la subsidiaria.
Que la subsidiaria solo reciba negocios de la matriz.
Que la subsidiaria utilice a la matriz como su propiedad.
Que no exista separación en las actividades u operaciones de la subsidiaria y la
matriz.
Que la subsidiaria no observe formalidades corporativas.
Que los directores de la subsidiaria actúen en prioridad y dependencia de los
intereses de la matriz.
Que otros paguen o garanticen deudas de la subsidiaria.
Que la subsidiaria actúe como un brazo largo de la matriz.
Queremos mencionar que estos son rasgos que revelan la existencia de control, y no
constituyen requisitos. Todo dependerá del grado de control o injerencia de la matriz
sobre la subsidiaria, y a los elementos de prueba que aporte aquel que solicita la
incorporación.
Un lector atento podría concluir que muchos de los rasgos de control descritos en los
párrafos precedentes se presentan en toda relación matriz-subsidiaria o incluso
accionista-sociedad. Al respecto, nos queda aclarar que el control, en el ámbito de la
aplicación de la teoría del álter ego, es un control específico sobre una relación jurídica
en concreto.
En este sentido, es perfectamente posible, por ejemplo, que una subsidiaria haya
celebrado convenios arbitrales con dos terceros distintos, pero que solo haya existido
control sobre una de las dos relaciones contractuales. En caso de controversia, la
matriz podrá ser integrada únicamente al arbitraje donde existió control, siendo
excluida del otro proceso arbitral. En suma, se deberá analizar la existencia de control
en el marco de cada relación jurídica específica.
4.2 Fraude o conductas maliciosas
Como segundo requisito, aquel que solicite la incorporación de una parte no signataria
deberá acreditar que el completo control se está utilizando para cometer fraude, una
injusticia o un resultado malicioso.
Es importante señalar en este punto que, a nuestro entender, no se requiere acreditar
necesariamente la existencia del típico fraude premeditado, sino que bastará con la
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ocurrencia de un resultado injusto para la parte perjudicada, en el que medie algún
grado de dolo o intencionalidad en la realización de la conducta.
5. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ÁLTER EGO EN EL PERÚ
Como hemos venido señalando, la incorporación de partes no signatarias a los
procesos arbitrales se originó como una solución propuesta por la doctrina y la
jurisprudencia a un problema real. Esta se desarrolló en base a los principios jurídicos y
no propiamente sobre una base normativa.
Por ello, la el contenido del Artículo 14 de la Ley de Arbitraje resulta innovador en
tanto que “codifica una regla desarrollada y mayoritariamente acogida por los árbitros
CCI y la jurisprudencia francesa, no obstante resultar novedosa su inclusión en un
texto normativo” 33.
Entonces, si la legislación peruana cuenta ya con una disposición expresa sobre la cual
puede basarse la incorporación de partes no signatarias, ¿es esta disposición
consistente con la teoría del álter ego y, consecuentemente, puede sustentar su
aplicación? En relación con ello, Alfredo Bullard ha indicado que:
“(…) consideramos que deben comprobarse principalmente dos requisitos: (i) Un elemento que denominaremos objetivo, esto, la presencia de empresas vinculadas que formen parte de un mismo grupo económico; y (ii) Un segundo elemento que denominaremos subjetivo, representado por una voluntad de fraude común a todas dichas empresas. De cumplirse estos requisitos, como veremos, es posible aplicar el artículo 14°, pues puede derivarse una participación en la ejecución del contrato (o más concretamente para buscar la no ejecución del mismo) que en buena fe no debe permitir que el vinculado se proteja en el hecho de no haber suscrito el convenio arbitral frustrando simultáneamente el arbitraje y la propia ejecución del contrato. Como ya dijimos el levantamiento del velo, en concordancia con el artículo 14°, no es un acto de encontrar un tercero al cual traer al arbitraje, sino descubrir a una verdadera parte que se oculta bajo formalidades jurídicas”.34
En consecuencia:
“(…) dada dicha voluntad fraudulenta y teniendo en cuenta que se entiende que todas las empresas formantes del grupo son en realidad álter ego de una de ellas o de todas a la vez, la consecuencia de ello es que se desestime la responsabilidad limitad de cada sociedad –puesto que en
33 Silva Romero, Eduardo, “El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: reflexiones
sobre el contrato de arbitraje – realidad”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, p. 68. 34 Bullard González, Alfredo. “Artículo 14°”. En: Bullard, Alfredo y Carlos Soto Coaguila
(coords.), Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II., Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2008, pp. 224-225.
Mi otro yo
La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
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realidad forman parte, bajo el principio de buena fe, y dada la realidad económica, de una única entidad- y por el contrario todas ellas asuman solidariamente las obligaciones de todas”35.
Teniendo en cuenta una pequeña diferencia conceptual no advertida36, Alfredo Bullard
se inclina por una respuesta positiva a la cuestión esbozada. Para ello señala dos
criterios a considerar, que son coincidentes con los ya establecidos en el caso Bridas,
descritos líneas arriba: control (requisito objetivo) y voluntad fraudulenta (criterio
subjetivo). Lo encontrado en un caso a la luz de dichos criterios debería analizarse en
función de la participación de la empresa principal no signataria o de su(s) álter ego(s)
no signatarios en la negociación, celebración, ejecución o terminación de la relación
contractual subyacente.
En la misma línea de lo anterior, autores como Silva Romero también consideran que el
texto del artículo 14 de la Ley de Arbitraje puede justificar la aplicación en nuestro país
de la teoría del álter ego37.
Ahora bien, otros autores, como Talero, afirman que la teoría del álter ego “no ha sido
recogida por la norma peruana”,38 pero a pesar de ello “se podría aplicar para legitimar
o reforzar la extensión del pacto arbitral a no signatarios; esto es, como una
35 Bullard González, Alfredo. “Artículo 14°”. En: Bullard, Alfredo y Carlos Soto Coaguila
(coords.), Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II., Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2008, p. 227.
36 Al respecto, queremos manifestar que en nuestra posición, el profesor Bullard equipara en su artículo la teoría de álter ego/levantamiento del velo societario con la teoría del
grupo de sociedades, y las trata como si fuera una sola. Sin embargo, para Gary Born en
opinión que nosotros compartimos existe una diferencia entre una y otra doctrina: “This reflects a fundamental difference between the álter ego doctrine and the group of
companies doctrine. The álter ego theory is a rule of law that is invoked to disregard or nullify the otherwise applicable effects of incorporation or separate legal personality. The
outcome of this analysis is that one entity is deemed either non-existent or merely an
unincorporated part of another entity. This result is often achieved without regard to the parties' intentions at the time of contracting, based on considerations of equity and good
faith. In contrast, the group of companies doctrine is ordinarily a means of identifying the
parties' intentions, which does not disturb or affect the legal personality of the entities in
question. Rather, as usually formulated, the group of companies doctrine is akin to principles of agency or implied consent, whereby the corporate affiliations among distinct
entities provide the foundation for concluding that they were intended to be parties to an agreement, notwithstanding their formal status as non-signatories.” Born, Gary,
International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 1172. 37 Silva Romero, Eduardo. “El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: reflexiones
sobre el contrato de arbitraje – realidad”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, p. 66. 38 Talero Rueda, Santiago, “Extensión del pacto arbitral a no signatarios. Perspectivas en la
nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, p. 87.
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FORSETI
220 Número 1
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refrendación de la extensión realizada según alguna de las teorías cobijadas por la
norma”.39
Sin embargo, consideramos que la posición de Talero no es precisa toda vez que la
aplicación de la teoría del álter ego puede aplicarse a la luz del artículo 14 de la Ley de
Arbitraje. La razón es muy sencilla, a la hora que se analice la existencia de control o el
fraude, lo que se evidenciará será una participación activa y determinante de la matriz
no signataria del convenio arbitral. Por ello, en base a una interpretación de buena fe,
tal sujeto puede ser vinculado al convenio arbitral en aplicación directa del artículo 14
de la Ley de Arbitraje.
Por si ello fuera poco, la aplicación la teoría del álter ego o levantamiento del velo
societario se refuerza, en razón de los principios en que se sustenta. En efecto, más
allá del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, es importante señalar dicha teoría se condice
con un principio general del ordenamiento jurídico peruano: la prohibición del abuso de
derecho, consagrado en el artículo 103 de la Constitución40 y en el artículo II del Título
Preliminar del Código Civil41.
Asimismo, se debe tener en cuenta lo dicho por Bernard Hanotiau. Este autor señala
que los tribunales arbitrales han utilizado esta teoría basándose en el principio general
de la buena fe, en la prohibición abuso de derecho, y amparándose en la
inadmisibilidad del abuso de la personalidad jurídica. Dicho autor nos explica:
“Finally, fraud and more generally the existence of an abuse of rights have been the first basis on which arbitral tribunals have relied to pierce the corporate veil. In an ad hoc interim award of 9 September 1983, the tribunal pointed out that the doctrine of piercing the corporate veil is based upon the principle of good faith and the concept of an abuse of rights, i.e., the inadmissible abuse of the separation of legal entities. Piercing of the corporate veil will take place when a corporation is used inappropriately as a shield against liability and is essentially under the influence of a natural or legal person.”42
Por lo tanto, consideramos que el álter ego se encuentra recogida en nuestro
ordenamiento jurídico en virtud del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, y se refuerza por
e los principios generales de la buena fe y la prohibición del abuso de derecho.
39 Talero Rueda, Santiago, “Extensión del pacto arbitral a no signatarios. Perspectivas en la
nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Lima Arbitration, No. 4, 2011, p. 90. 40 Constitución Política del Perú: “Artículo 103.- (…) La Constitución no ampara el abuso del
derecho”. 41 Código Civil: “Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un
derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. 42 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class
Actions, Kluwer Law International, 2006, p. 45.
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La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
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6. LA TEORÍA DEL ÁLTER EGO APLICADA EN EL PERÚ: EL CASO TSG
Un buen ejemplo de la perforación del velo societario en el Perú es la controversia
suscitada entre TSG Perú S.A.C., como demandante, contra Pesquera Chicama S.A.C.,
Langostinera Caleta Dorada S.A.C, Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo
S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C, como demandados (en adelante, el
Caso TSG)43. Es sin duda un caso emblemático, en donde se discute a nivel judicial la
anulación del laudo resultante del proceso arbitral.
En este proceso se discutió la vinculación existente entre tres de las empresas
demandadas, aplicándose la teoría del álter ego junto a la del grupo de sociedades. En
el laudo, se presentó abundante doctrina y jurisprudencia, por la cual se dejó en claro
que existían medios idóneos para llevar a cabo la perforación del velo societario.
Si bien es cierto que en dicho proceso se aceptó el carácter extraordinario del
levantamiento del velo, el Tribunal a lo largo de todo su análisis reiteró que debían
cumplirse los dos requisitos que hemos mencionado para que esta figura pueda ser
aplicada. En efecto, como señala el laudo del Caso TSG:
“ello (el levantamiento del velo societario) únicamente será posible en tanto el material probatorio disponible indique que se han cumplido dos presupuestos fundamentes para dicha aplicación. (i) En primer lugar una probada vinculación entre las empresas involucradas; y (ii) Una voluntad de fraude de dichas empresas en relación a la supuesta afectada”. (Subrayado agregado)
Asimismo, precisan:
“que de la lectura y análisis de la doctrina y jurisprudencia citada, este colegiado considera que deben comprobarse principalmente dos requisitos: (i) Un elemento que denominaremos objetivo, esto es la presencia de empresas vinculadas que formen parte de un mismo grupo económico; y (ii) Un segundo elemento que denominaremos subjetivo, representado por una voluntad de fraude común a todas dichas empresas. En efecto, el primer objetivo que debe verificarse es la eventual relación entre las empresas o sociedades emplazadas, en el sentido que entre ellas exista una vinculación tal que, detrás de cada empresa, finalmente se encuentre la misma, oculta en aparentes personalidades diferentes. Sin embargo, ello no es suficiente y se debe demostrar también que detrás de dicho vínculo o dicha formación de empresas distintas existió una única
43 El arbitraje fue tramitado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y
el Tribunal Arbitral estaba conformado por los señores árbitros Alfredo Bullard González
(Presidente), Rafael Montoya Alvarez y Alberto Montezuma Chirinos. Es importante
destacar que este proceso arbitral no se resolvió al amparo de la actual Ley de Arbitraje, en la que no existía una disposición similar a la del actual artículo 14.
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222 Número 1
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voluntad fraudulenta con el fin de perjudicar a sus acreedores”. (Subrayado agregado)
Como se puede observar de la cita anterior, se reafirma la necesidad primordial que
exista una actitud fraudulenta, la cual, a nuestro entender, debe estar plenamente
acreditada con medios fehacientes. Esto último no es compartido por el tribunal en el
caso bajo análisis, ya que éste llega a considerar suficiente la construcción del fraude a
partir de una prueba indiciaria44.
En el caso, finalmente se decide perforar el velo societario, en la medida que se
demuestra que tres sociedades demandadas son “shells” o álter egos de una misma
sociedad. Los indicios revelaron que existía una misma realidad económica. Dicha
conclusión se basó en hechos tales como: (i) las empresas demandadas tenían
funcionarios comunes, (ii) existía un orden similar en la transferencia de derechos y
acciones, coincidiendo a su vez en similares posiciones a través del tiempo, (iii)
contaban con el mismo domicilio y (iv) hasta era patrocinados por el mismo abogado.
La consecuencia jurídica de la aplicación del álter ego fue la responsabilidad solidaria,
en cuanto, si vamos a la naturaleza de la figura, no estamos frente a partes
independientes que puedan responder conjuntamente, sino con una única realidad.
Esto lo explica mucho mejor el Tribunal en el caso TSG:
“Finalmente resta señalar que, dada dicha voluntad fraudulenta y teniendo en cuenta que se entiende que todas las empresas formantes del grupo son en realidad “álter ego” de una de ellas o de todas a la vez, la consecuencia de ello es que se desestime la responsabilidad limitada de cada sociedad – puesto que en realidad forman parte, bajo el principio de buena fe, y dada la realidad económica, de una única entidad – y por el contrario todas ellas asuman solidariamente las obligaciones de todas”. (Subrayado agregado)
Por todo lo anterior, queda claro que la teoría del Álter ego no queda en una simple
idea doctrinaria, sino que ésta ha sido aplicada en las principales plazas arbitrales del
Mundo, incluido sin duda, el Perú.
Este caso, sin embargo, fue llevado a nuestro Poder Judicial con consecuencias
interesantes y contradictorias. La Corte Superior de Lima declaró fundado el recurso de
anulación interpuesto por las cuatro demandadas y por lo tanto, anuló el laudo
arbitral45.
44 El Tribunal Arbitral señaló en el laudo que: “(d)e lo contrario, de no lograrse acreditar,
por lo menos de manera indiciaria, la presencia de dichos presupuestos, la teoría en
cuestión no podrá ser aplicable”. 45 Sentencia que resuelve el recurso de anulación del laudo arbitral recaído en el Expediente
No. 00451-2009 emitido por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte
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La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
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223 Número 1
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La Corte Superior llegó a esta conclusión, señalando principalmente que las partes, al
no suscribir formalmente el convenio arbitral, no les era exigible el sometimiento a
arbitraje. El razonamiento de la corte fue el siguiente:
“DÉCIMO NOVENO: (…) los árbitros al decidir incorporar a las tres empresas citadas al arbitraje no han justificado su posición en norma legal alguna de nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, aceptaron tácitamente el laudo, que la doctrina de extensión de los efectos del convenio arbitral a terceros no encontraba sustento en la Ley Nª 26572, la cual era aplicable en el caso en concreto, sin embargo, apelaron para justificar su decisión, al hecho de que en la jurisprudencia internacional, así como en la doctrina nacional e internacional, existen posiciones que justifican esa posibilidad. Y no es intención de este Colegiado en esta resolución desconocer la calidad que tienen tanto la doctrina como la jurisprudencia de fuentes dogmáticas del derecho, y necesarios referentes de ilustración al abordar el estudio de una institución jurídica. No obstante, no puede perderse de vista que el arbitraje al cual nos venimos refiriendo no es uno de conciencia, sino de derecho. Cuando las partes entregan a los árbitros la facultad de resolver un conflicto, con la precisión de que su decisión debe fundarse en el derecho aplicable, se espera justamente que los árbitros resuelvan el caso respetando la normatividad estatal, no en base a lo que ellos creen que debería ser el derecho en nuestra nación, o conforme a lo que a su entendimiento es justo o injusto, sino en base a lo que el derecho dice para el supuesto específico.”
Además, la corte sostuvo que “no existe extremo alguno en la Ley 26572 que siquiera
sugiera la posibilidad de extender los efectos del convenio arbitral a quienes no
quisieron celebrarlo”. A pesar que la actual Ley de Arbitraje no era de aplicación al
caso en concreto, la Corte decidió interpretarla de todas formas, argumentando lo
siguiente:
“es más, ni siquiera la fórmula actualmente contenida en el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071 (sin que la mención a esta norma implique un juicio sobre su constitucionalidad) es capaz de legitimar un ejercicio semejante al realizado por los árbitros.”
En ese sentido, la Corte Superior agregó que la regla contenida en el artículo 14:
“sin que en parte alguna de este texto pueda subsumirse un supuesto como el defendido por los árbitros, de incorporación forzosa de un tercero al arbitraje por encontrarse en vinculación fraudulenta con quien sí lo hizo, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo”.
Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de agosto de 2010, en la controversia surgida
entre TSG Perú S.A.C., como demandante, contra Pesquera Chicama S.A.C., Langostinera
Caleta Dorada S.A.C, Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C, como demandados.
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224 Número 1
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Resulta claro que nuestra opinión difiere sustancialmente a la de la Corte Superior, al
haber quedado demostrado que la regla contenida en el artículo 14 guarda estrecha
relación con la teoría del levantamiento del velo societario. Por otro lado, creemos que
la Corte Superior hace un análisis cuestionable sobre la incorporación de partes no
signatarias a partir de la doctrina del álter ego.
Como hemos visto, la Corte Superior señala en su sentencia, que no se puede extender
el convenio arbitral a quienes “no quisieron” celebrarlo, no obstante, es justamente lo
contrario. La doctrina del álter ego parte de reconocer una realidad que ha sido puesta
de manifiesto por conductas concretas, no en los documentos46. Así, las partes –
aunque no hayan firmado el convenio- sí expresaron su intención de someterse a
arbitraje. Esta expresión de consentimiento fue exteriorizada, solo que de una forma
atípica, es decir, mediante su conducta.
TSG decidió interponer un recurso de casación a fin de revertir la sentencia de la Corte
Superior. La Corte Suprema47, declaró nula la sentencia de la Corte Superior,
ordenándole volver a pronunciarse sobre la extensión del convenio. La Corte Suprema
llegó a la conclusión que la doctrina del levantamiento del velo societario sí se
encontraba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y que los árbitros podían
resolver en base a estos principios. En efecto, la sentencia señala:
NOVENO.- Conforme a los argumentos expuestos se evidencia el error de la Sala Superior, al haber colocado a la jurisdicción arbitral en un estado de inferioridad a la jurisdicción ordinaria, inferioridad para no poder pronunciarse sobre determinadas situaciones tales como los grupos de sociedades, situaciones de fraude, y desvelamiento del velo societario, elemento último sobre el que la doctrina nacional ha elaborado sendos estudios, basta con recordar los de juristas tales como Juan Morales Godo, y Juan Espinoza Espinoza, y la reconducción de tal tópico a figuras tales como el abuso del derecho, y el fraude a la ley; esto último se menciona sólo a manera de ilustración”.
También precisó que la corte se había extralimitado al entrar a analizar el fondo del
razonamiento arbitral, cuestión que está prohibida de realizarse en el recurso de
anulación.
En ese sentido, podemos considerar que el razonamiento de la Corte Suprema de la
República parte por reconocer la competencia de la jurisdicción arbitral para analizar
supuestos de perforación del velo societario. Más aún, se da el ejemplo del abuso de
derecho y fraude ordenan nuestro ordenamiento jurídico equiparándolos a la buena fe
46 En este mismo sentido, coincidimos con el análisis crítico que realiza. 47 Casación. 4624-2010 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la
Justicia de la República, de fecha 19 de diciembre de 2011.
Mi otro yo
La doctrina del álter ego y el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje
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y la prohibición del abuso de derecho en su rama de la prohibición del abuso de la
personalidad jurídica.
La Corte Superior48 nuevamente se pronunció bajo el sentido interpretativo de la Corte
Suprema en una sentencia que pueden encontrar en este ejemplar de Forseti. En la
sentencia, la Corte Superior declara infundado el recurso de anulación y válido el laudo
arbitral.
El razonamiento de la Corte Superior parte por reconocer que los árbitros en virtud del
principio kompetenz-kompetenz pueden aplicar principios como el levantamiento del
velo societario. Asimismo, la Corte indicó que el levantamiento del velo societario
implica la responsabilidad solidaria.
Por último, la Corte Superior concluye lo siguiente respecto al levantamiento del velo
societario en materia arbitral lo siguiente:
“(…) debemos señalar que el arbitraje en nuestro sistema jurídico es ejercicio de función jurisdiccional sustentada en el acuerdo político de las partes, y que, dentro de los límites de ese acuerdo, los árbitros cuentan con todos los poderes jurisdiccionales que les confieren nuestra Constitución y la ley. Por tanto, desde este horizonte conceptual y normativo lo que el Tribunal Arbitral ha hecho no es someter compulsivamente a un tercero a un proceso arbitral sino, muy por el contrario, ha evitado que la parte signataria de un convenio arbitral, mediante la utilización fraudulenta de otras empresas que responden a una sola voluntad empresarial, burle la efectividad de dicho acuerdo. Esta potestad arbitral, sin embargo, no solo está sustentada en el reconocimiento del arbitraje como verdadera jurisdicción sino también, y tal vez principalmente, en los principios generales de buena fe y prohibición de abuso del derecho que resultan plenamente aplicables a un acto de autonomía privada como es el convenio arbitral. Por tanto, en opinión de este Colegiado la referencia a estos principios, dada la abundante prueba que certifica su violación, basta para sustentar la aparente extensión del convenio arbitral, máxime si, como hemos referido anteriormente, dicha prueba no ha sido discutida adecuadamente por las ahora demandantes en el presente proceso de nulidad.”
Es así que el Perú oficialmente reconoció la existencia de la figura del álter ego,
dotando así a los administradores de justicia –tanto jueces como árbitros- de un arma
más para descubrir estas prácticas de mala fe, acercándonos así a una sociedad más
justa.
48 Sentencia emitida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima recaída en el expediente 451-2009 entre TSG Perú S.A.C contra Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras del 5 de marzo de 2013.
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226 Número 1
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7. CONCLUSIONES
La doctrina, la jurisprudencia y nuestra Ley de Arbitraje han reconocido que existen
diversas formas de manifestar el consentimiento a arbitrar y que estas pueden ser
distintas a la firma del documento que contiene el convenio arbitral. A esto se le
conoce como la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias.
En el Perú, el artículo 14 de la Ley de Arbitraje permite hacerles vinculante el convenio
arbitral a aquellos terceros que a la luz de su conducta han tenido una participación
activa y determinante en las diferentes etapas de una relación contractual (que siendo
formalmente ajena) contiene un convenio arbitral. Con ello se configura lo que el
profesor Eduardo Silva Romero denomina “el arbitraje-realidad”.
El álter ego o levantamiento del velo societario es una fórmula que permite incorporar
al proceso arbitral a un no signatario. Bajo esta doctrina se puede lograr que un
accionista se vincule por el convenio arbitral y así pueda ser hecho responsable por los
actos de su subsidiaria cuando ambas entidades sean parte de una misma realidad
económica. Los requisitos para la aplicación de esta doctrina son, primero, que se
acredite que la matriz (o simplemente el accionista) ha ejercido el completo control
sobre la subsidiaria en una determinada relación jurídica; y segundo, que se pruebe
que ese completo control ha sido utilizado para cometer fraude o lograr resultados
“injustos” abusando de la independencia de la personalidad jurídica.
Además de acreditar además de los requisitos mencionados, que el sujeto no
signatario haya tenido participación activa y determinante. Ello es relativamente fácil
de probar, toda vez que si se logra probar el fraude y el control, es por no decir lo
lógico que la matriz ha participado de forma activa y determinante en la negociación,
celebración, ejecución y terminación de la relación contractual porque una de las
partes de esta relación contractual es la sociedad controlada.
Decían algunos que el escudarse en la personalidad jurídica y el velo societario no solo
es una de las formas más efectivas –y utilizadas- de evitar la responsabilidad y el
arbitraje. Esperemos que una vez leído este artículo y advertidos de la situación, tenga
más cautela al sugerir esta solución. Podría terminar peor que las demandadas en el
caso TSG.
¿Existe la vida después de la muerte?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede extranjera
Andrea Jiménez *
Yamila Reinides **
La certeza de obtener un laudo que sea
reconocido y ejecutado es el principal
motivo por el cual las partes deciden
someter su controversia a un arbitraje.
Sin embargo, esta seguridad puede
verse truncada – entre otros factores –
por la interposición del recurso de
anulación de laudo antes los tribunales
estatales de la sede arbitral, quienes por
causales arbitrarias deciden anular el
laudo. Dicha situación, genera varias
interrogantes, la principal de ellas es
qué ocurrirá con el laudo anulado. En
ese escenario, el presente artículo busca
esclarecer esta incertidumbre a través
del análisis de la posibilidad de
reconocer y ejecutar un laudo arbitral
anulado en otra jurisdicción, establecida
en la Convención de Nueva York. De
otro lado, se realizará una breve
exposición de la doctrina y
jurisprudencia de las principales Cortes
extranjeras, que han abordado esta
problemática. Ello con el propósito de
intentar establecer una propuesta de
solución que ayude a mitigar dicha
incertidumbre.
* Alumna de Décimo Primer ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Miembro de la Comisión de Edición de Forseti. ** Alumna de Décimo Primer ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Miembro de la Comisión de Edición de Forseti.
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
extranjera
FORSETI
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¿Existe la vida después de la muerte?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede extranjera
I. Introducción
A través de los años, se ha buscado favorecer el arbitraje mediante la implementación
de normas, que además de otorgar seguridad respecto de la efectiva ejecución de un
lado permitan su libre circulación en el tránsito internacional. En ese sentido, la
posibilidad de obtener un laudo que sea reconocido internacionalmente y que pueda
ser efectivamente ejecutado en un Estado distinto a la sede del arbitraje, se convierte
en una de las principales preocupaciones e intereses de las partes que someten su
controversia a un arbitraje.
Una de las principales amenazas a la libre circulación de los laudos, en el tránsito
internacional son las causales de anulación establecidas por las leyes locales de cada
Estado. Estas, lógicamente, son alegadas ante los Tribunales del Estado sede del
arbitraje y de ser declaradas fundadas podrían determinar la muerte jurídica del laudo;
imposibilitando, de esa manera, el reconocimiento del mismo en un Estado diferente.
Al respecto, si bien el referido proceso de anulación de laudo en la sede constituye una
garantía al debido proceso; crea incertidumbre en las partes ya que las someten a la
jurisdicción del Poder Judicial; circunstancia respecto de la cual ellas quisieron
voluntariamente sustraerse. No hay que olvidar pues, que las partes acuden a un
arbitraje internacional entre otras razones para evitar las contingencias que representa
litigar frente a las cortes estales.
No obstante ello, la posibilidad de anular un laudo por vía judicial existe, y la
discrecionalidad de los Estados de regular arbitrariamente sus causales de anulación es
su principal problema. Por el contrario, lo que no existe son respuestas claras a
interrogantes como: ¿Qué sucede con el laudo anulado? ¿Pierde completamente su
vida jurídica? ¿Puede reconocerse en una jurisdicción distinta a aquella en la que fue
dictada?
Mediante el presente artículo intentaremos esclarecer las preguntas antes planteadas,
a través del estudio de la posibilidad de reconocer o ejecutar un laudo arbitral anulado
en otro país. Cabe mencionar que el análisis de dicha cuestión ha provocado gran
controversia académica y práctica en la comunidad internacional, a pesar de que
durante la trigésima segunda sesión de la Ley Modelo UNCITRAL se concluyó que dicho
tema no era contingente; y que por tanto no representaría mayor problema en el
ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York1.
1 Ver: United Nation Commission on International Trade Law, News and Notes from the
Institute for Transnational Arbitration, Volume 14, Autumn 2000, No. 4.
Andrea Jiménez y Yamila Reinides
FORSETI
229 Número 1
2 0 1 4
En ese sentido, es preciso mencionar que el tema ha sido objeto de atención de la
doctrina desde hace ya bastante tiempo, más aún cuando la posibilidad de permitir el
reconocimiento y ejecución de un laudo anulado se encuentra contemplada en la
Convención de Nueva York.
Por tanto, consideramos que los redactores visionarios de la Convención de Nueva
York ya se habían percatado del problema que genera el trámite de anulación de
laudo, y la discrecionalidad que poseen los Estados de fijar arbitrariamente sus
causales de anulación, pudiendo incluir entre ellas algunas excentricidades que
perjudiquen el desarrollo mismo del arbitraje internacional. En razón a ello, dejaron
plasmado en la referida Convención, la posibilidad del reconocimiento y ejecución de
un laudo anulado. Sin embargo, no lo hicieron de manera clara y fehaciente, por lo que
hoy en día este tema representa una de las principales incertidumbres y
contradicciones en materia arbitral.
Finalmente, mediante el presente artículo pretendemos esclarecer a través del análisis
de doctrina y jurisprudencia cuál ha sido la reacción de las principales Cortes del
mundo frente a esta problemática. Y una vez analizado el modo en que ellas han
abordado el problema, se planteará una posible solución que permita mitigar la
incertidumbre creada.
II. Normas y principios aplicables al reconocimiento de laudos anulados
Para entender mejor el problema y sus implicancias, plantearemos un ejemplo. “X” e
“Y” son dos empresas francesas, que deciden arbitrar en una sede distinta. El
demandante “X” ha obtenido un lado arbitral favorable, mediante el cual se condena a
“Y” al pago de una cuantiosa indemnización. “Y” presenta una acción de anulación
contra dicho laudo. Las Cortes anulan el laudo con fundamento en una de las causales
previstas para ello en la ley de arbitraje internacional del país sede del arbitraje. “X”
considera que aún debe obtener el pago de la indemnización y para ello inicia -con
fundamento en la Convención de Nueva York- un procedimiento de reconocimiento de
laudo anulado. “Y” se opone a la ejecución argumentando que el laudo ha sido anulado
por las Cortes de la sede donde ambas partes decidieron someter su controversia.
¿Cuál debería ser la respuesta de los jueces franceses frente a este problema?
¿Sucedería lo mismo si se pidiera el reconocimiento en otro país? ¿La anulación de un
laudo, lo elimina por completo del ordenamiento jurídico internacional? ¿Deben los
jueces franceses someterse a lo dispuesto por una sentencia judicial dictada por otro
Estado? A continuación, analizaremos las principales normas aplicables para resolver
este tipo de interrogantes, así como sus distintas interpretaciones y problemas.
La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extrajeras, suscrita en Nueva York el 6 de julio de 1958 (en adelante, “CNY”),
constituye uno de los mayores aportes para el desarrollo del arbitraje moderno, ya que
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
extranjera
FORSETI
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facilita la libre circulación y eficacia de los laudos arbitrales a nivel internacional. Sin
embargo, respecto del tema analizado nos deja una clara insatisfacción, toda vez que
los criterios aplicados al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados no
son del todo claros ni uniformes.
Como su mismo nombre lo indica, la CNY nace con la finalidad de facilitar, uniformizar
y regular el procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras. Por tanto, debemos tener presente, en todo momento, que la finalidad
última de la CNY es simplificar el proceso de reconocimiento y ejecución de laudos;
para que de esa manera se promueva e incentive el sometimiento al arbitraje de las
diferentes controversias jurídicas que se presentan en el día a día, garantizando de esa
manera la seguridad de las transacciones internacionales.
Ahora bien, el artículo I de la CNY determina su ámbito de aplicación de la siguiente
manera:
“Artículo I:
La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. (El énfasis y subrayado es nuestro)
Vemos pues, tal como señala el profesor William Park y Jan Paulsson, que el factor de
conexión principal utilizado por la CNY es el “territorial”. De acuerdo a él, únicamente
debe verificarse que el laudo arbitral haya sido dictado en un país distinto a aquel en el
que se solicita su reconocimiento y ejecución para que la CNY le sea aplicable2.
Sin embargo, se puede apreciar en el artículo citado que - como bien afirma Fernando
Mantilla -Serrano - los redactores de la CNY, con el ánimo de ampliar al máximo su
cobertura, incluyeron un criterio “jurídico” adicional al territorial; por el cual aunque el
laudo se haya dictado en el territorio del Estado donde se solicita el exequatur y, por
tanto - según el criterio “territorial” - esté excluido de la CNY, esta le será aplicable si
dicho Estado lo considera “no nacional” o lo, que equivale a lo mismo, lo asemeja a un
laudo extranjero3.
2 Craig Laurence, Park William y Jan Paulsson, International Chamber of Commercial
Arbitration, ICC Publications, Paris, 1990, p.660. 3 Mantilla-Serrano, Fernando, “Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y
la convención de Nueva York”. En: International Law, No. 15, 2009, p.p. 15-40.
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Por consiguiente, no queda duda alguna de que la CNY se aplica4 a laudos que se
pretenden reconocer: (i) en un Estado distinto a la sede del arbitraje, y (ii) en el
mismo Estado sede del arbitraje, siempre que en ellos sean considerados extranjeros
(“no nacionales”). En ese sentido, es evidente que la CNY es uno de los principales
tratados aplicables al problema planteado en nuestro ejemplo introductorio, debido no
solo a su campo de aplicación sino también al número de países que han suscrito dicho
acuerdo. Sin embargo, no es el único. Existen una serie de tratados regionales
adicionales, dentro de los cuales el más relevante es la Convención de Panamá de
1975.
II.1. La Convención de Nueva York
Existen tres interpretaciones a los artículos de la CNY referidos a la anulación de laudos
y al reconocimiento de los mismos en un país distinto al de la sede arbitral o
jurisdicción primaria:
1. La primera de ellas considera que la anulación del laudo por el juez de un Estado
constituye un obstáculo insalvable. Afirman, los defensores de esta interpretación -
dentro de ellos el reconocido profesor Albert Jan Van Den Berg -, que una decisión
anulada pierde sus efectos vinculantes entre las partes; y en consecuencia, no
puede ser ni reconocido ni ejecutable, ya que carece de validez jurídica5.
2. Por otro lado, la segunda postura, muy lejos de considerar un laudo arbitral como
inexistente se aferra a una nueva forma de interpretación: la “teoría de la norma
más favorable”, con la finalidad de facilitar y permitir el reconocimiento y ejecución
de un laudo anulado en un país extranjero; siempre que las normas de la
jurisdicción secundaria, o Estado donde se solicite el reconocimiento/ejecución del
laudo, sean más permisivas y favorables para dichos efectos. Esta teoría se base
principalmente en una interpretación literal del artículo VII de la CNY.
3. Finalmente, la tercera teoría – desarrollada por las Cortes Francesas como
evolución de la segunda teoría - le otorga efectos erga omnes a un laudo dictado en
el marco de un arbitraje internacional. Esta teoría considera, que no debería existir
en un arbitraje internacional jurisdicción primaria y secundaria, sino que por el
4 Se debe precisar que existen otros requisitos de materia y forma para la aplicación de la
Convención de Nueva York. Ver: Albert Jan van den Berg, “The New York Convention
1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?”. En línea: file:///C:/Users/user/Downloads/195_ny-panama.pdf. Fecha de Consulta: 03/01/2014,
pp. 219-221. 5 Bajo la óptica tradicional, se explicó, por ejemplo, que ― si el laudo ha sido anulado […]
ya no existe un laudo arbitral y ejecutar un laudo arbitral inexistente sería un imposible o
incluso atentaría contra el orden público del país de ejecución. En: Sanders P., New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 6 Neth. I.L.R., 1959, p.p. 43-55.
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
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contrario defiende la existencia de una única jurisdicción: “la internacional”; y por
tanto, los efectos jurídicos del laudo arbitral dictado en la sede del arbitraje no
deberían regir exclusivamente para dicha sede, sino que deberían ser oponibles en
el ordenamiento jurídico internacional6. En ese sentido, la sede del arbitraje se
convierte únicamente en una entidad que brinda la legislación rectora del
procedimiento arbitral y del control de nulidad del laudo. Asimismo, la sentencia que
resuelve la nulidad del mismo en la jurisdicción primaria, no es razón suficiente para
denegar el reconocimiento de un laudo con efectos jurídicos erga omnes. Esta teoría
se explica con mayor detalle más adelante en el desarrollo del caso Putrabali.
Estás tres teorías, desarrolladas de manera preliminar, son importantes para la
interpretación de los artículos de la CNY aplicables al problema analizado por el
presente artículo. Sobre el particular, debemos empezar señalando que el artículo V (1)
inciso e) de la Convención dispone textualmente que:
“1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
[…]
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.” (El énfasis y subrayado es nuestro)
Es importante notar que el referido artículo V de la Convención señala de manera
taxativa cuáles son las causales por las que el juez podrá negar7 el reconocimiento y
ejecución de un laudo. En otras palabras, el no reconocimiento de un laudo es un
supuesto de excepción que debe estar recogido en el artículo V de la Convención de
Nueva York; cuya potestad de aplicación depende de la discrecionalidad de las Cortes
del país donde se inicie el exequatur.
7 Los idiomas oficiales de la Convención de Nueva York son el español, inglés, francés,
ruso y chino (artículo XVI de la Convención de Nueva York). Según Francisco Gonzáles de Cossío, la redacción de todos los textos oficiales es congruente con la postura que el
resultado jurídico de las palabras “solo” y podrán” del Artículo V de la Convención de Nueva York brindan la discreción de reconocer y ejecutar un laudo anulado, más no
obligan a ello. Ver: González Cossío, Francisco, “Ejecución en México de laudos anulados
en el extranjero”. En línea: http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EJECUCION%20LAUDOS%20ANULADOS.pdf.
Fecha de consulta: 28/12/2013, p.5. “[…] pero una interpretación histórica y el hecho de que la versión inglesa fuera la base
de la negociación del convenio apoya la interpretación favorable a la facultativita […]”.
Sánchez Lorenzo. Sixto, “Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales anulados: una “liaison dangereuse””. En: Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 18.
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Como consecuencia, existe una doble discrecionalidad en materia de anulación de
laudos: (i) aquella otorgada a los Estados para regular arbitrariamente las causales de
anulación de laudos arbitrales extranjeros dentro de sus jurisdicciones; y (ii) aquella
otorgada a los jueces de un tercer Estado para decidir sobre el reconocimiento y la
ejecución de un laudo anulado extranjero, recogida en el artículo V antes citado.
Respecto de la primera discrecionalidad mencionada, Jan Paulsson advierte un peligro
para la armonización del régimen legal de las transacciones internacionales. El autor
indica que, el poder de los países de determinar las causales de anulación de laudos,
aplicables en su jurisdicción crea un problema indirectamente para la aplicación
uniforme de la CNY, toda vez que debido a la variedad de causales de anulación
locales de las jurisdicciones primarias, las Cortes de las jurisdicciones secundarias no
sabrán cómo hacer uso, en base a un criterio uniforme, del potestativo inciso e) del
artículo V. En ese sentido, para Paulsson, la primera discrecionalidad mencionada “[…]
expone una debilidad potencial del sistema de la Convención al someter la fiabilidad de
un laudo a las peculiaridades locales del país en que se dicta, incluidas las
excentricidades, los caprichos o hasta la xenofobia” 8. Por lo anterior, se puede deducir
que la discrecionalidad otorgada por la redacción potestativa del inciso e) del artículo V
de la CNY es la causa directa de que no exista respuesta uniforme, en la jurisprudencia
ni en la doctrina, respecto a si se puede o no reconocer un laudo anulado en un país
extranjero.
En ese orden de ideas, la posibilidad de reconocer laudos anulados en un Estado
distinto a la sede arbitral podría poner en tela de juicio la eficacia internacional de la
CNY, como un instrumento de transnacionalidad del arbitraje; ya que provocaría
lamentables episodios de fórum shopping executionis, característicos de un espacio
internacional “nacionalizado y no “transnacionalizado”. Ello siempre que la ejecución de
un laudo anulado no se realice en aplicación a criterios uniformes, basados por ejemplo
en prácticas internacionalmente reconocidas del arbitraje. Al respecto, Sánchez
Lorenzo señala que:
“El reconocimiento internacional de los efectos de la anulación pronunciada por los órganos jurisdiccionales del país de la sede debería ser un principio clave para alcanzar una auténtica transnacionalidad del arbitraje y del comercio entendida como desnacionalización y “universalidad”. Admitido este postulado, la cuestión estriba en establecer las condiciones y límites para el funcionamiento de este principio saludable para la transacionalidad del arbitraje y del comercio, en el que se inscribe la CNY como pieza clave”9. (El subrayado es nuestro)
8 Paulsson, Jan, “Laudos anulados en el lugar del arbitraje”. En: La ejecución de las
Sentencias Arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York, Naciones Unidas, 2000,
p.p. 26-27. 9 Sánchez Lorenzo, Sixto, “Antisuits injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales
anulados: ”una liaison dangereuse””. En: Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 23.
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En otras palabras, lo que bien menciona el autor es que la nulidad de un laudo en
primera jurisdicción debería representar y ser reconocida internacionalmente como una
causal suficiente para la negación del reconocimiento del laudo en una jurisdicción
secundaria; siempre que el funcionamiento de dicho principio clave sea debidamente
delimitado ponderando la justicia, el carácter vejatorio o contrariedad con el orden
público internacional. En otras palabras, el inciso e) del artículo V de la CNY debería
interpretarse de tal manera que no se permita el reconocimiento y ejecución de un
laudo anulado, en la sede de arbitraje, salvo que la anulación de dicho laudo atente
contra de los límites establecidos para la aplicación del principio de efectos erga omnes
que se le está otorgando a la sentencia que anula el laudo.
En esa misma línea, Paulsson propone que:
“El juez de la ejecución debería determinar si la base de la anulación del juez del lugar del arbitraje está en consonancia con las normas internacionales. En tal caso, se trata de una anulación estándar internacional y la sentencia no debe ejecutarse. Si la base de la anulación no está reconocida en la práctica internacional, o si depende de un criterio intolerable, el juez se encuentra frente a una anulación estándar local. En ese caso, debe desecharla y ejecutar la sentencia”.
Por otro lado, es importante aclarar que la discrecionalidad de los Estados de
autorregular sus causales de anulación de laudo, no genera directamente un impacto
jurídico peligroso a nivel internacional. Por el contrario, el efecto inmediato o directo de
dicha discrecionalidad es la configuración el denominado efecto fórum shopping, que
no es más que la elección de las partes de una sede arbitral de acuerdo a sus
necesidades y conveniencias. Sin embargo, no debemos olvidar que esta libertad de
autorregulación debe ser tratada con cautela, ya que de lo contrario el arbitraje se
podría convertir en una mera primera instancia para el posterior desarrollo judicial de
la controversia, como sucede en Egipto donde una de las causales de anulación de
laudos consiste en una errónea aplicación del derecho (evaluación del fondo de la
controversia).
Asimismo, esta discrecionalidad de los Estados de autorregular sus causales de
anulación genera indirectamente, como bien se ha indicado, que los Jueces de las
Cortes, a las cuales se les solicite el reconocimiento del laudo extranjero anulado no
tengan criterios uniformes, y por tanto al momento de aplicar el referido inciso e) del
artículo V (1) de la Convención de Nueva York, utilicen la “teoría de la norma más
favorable al arbitraje” – por ejemplo en Francia la aplicación del artículo 1502 de su
Código Civil y artículo 1723 de su Código Judicial – o la “teoría del carácter
internacional del laudo” – desarrollada en el caso Putrabali resuelto por la Cour de
Cassation en sentencia de 19 de junio de 2007 –, y en consecuencia, reconozcan el
laudo anulado por las Cortes del país sede del arbitraje.
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En otras palabras, no genera ninguna utilidad efectiva que la CNY en su artículo V haya
querido uniformizar las causales excepcionales por las cuales los Estados pueden negar
el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado, toda vez que en última instancia
depende de la discrecionalidad del juez de la Corte – en la que se pide el
reconocimiento – la manera en la que decida aplicar dicho artículo potestativo al
momento de resolver el reconocimiento del laudo anulado.
Por todo lo antes mencionado, consideramos necesario que se establezcan como un
principio internacional el no reconocimiento de las sentencias anuladas en la
jurisdicción primaria, respetando siempre los límites y salvedades ya planteados; o en
el peor de los casos se modifique la redacción del mismo de una manera más
restrictiva. En suma, proponemos que la solución al problema planteado sea que los
países adopten un solo criterio para la anulación de los laudos en sus sedes arbitrables,
que garantice la seguridad de las transacciones comerciales internacionales, el cual a
nuestro entender es el no reconocimiento de un lado anulado en sede extranjera. Este
principio debe ser reconocido por la comunidad internacional, de tal manera que llegue
a tener un carácter vinculante, a diferencia de la Ley Modelo UNCITRAL.
Bajo la implementación de dicho principio, tendríamos – a modo de ejemplo – que una
parte puede solicitar el reconocimiento en Francia, pero éste le será denegado de igual
manera que lo sería si lo presentara en cualquier otro país, de ese modo se disminuye
la discrecionalidad del Juez a quien se le solicita el reconocimiento, ya que éste deberá
a priori denegar el reconocimiento del laudo anulado, salvo que en un análisis a
posteriori se compruebe alguno de los límites señalados como la justicia, el carácter
vejatorio o contrariedad con el orden público internacional.
Es así que, consideramos que el mecanismo propuesto debe operar de forma
contenida o materialmente orientada, según el modelo norteamericano; es decir la
evaluación de los criterios internacionalmente aceptados, para el reconocimiento y
ejecución de un lado deben realizarse a posteriori del fundamento de intervención de
la jurisdicción primaria, considerando en todo momento las particularidades de cada
caso. En ese sentido, rechazamos cualquier tipo de aplicación conforme al modelo
formalista francés que parece más inclinado a una interpretación a priori, de oficio de
las dos teorías favorables para el reconocimiento de laudos arbitrales, lo cual termina
reduciendo a nada el artículo V e) de la CNY10.
Finalmente, si este principio es acogido, las partes pensarán dos veces al momento de
decidir la sede en la cual se desarrollará el procedimiento arbitral que resuelva su
controversia; ello debido a que será su responsabilidad pactar una legislación arbitral
que se ajuste a sus necesidades, y que les garantice que su laudo no podrá ser
anulado en las cortes del Poder Judicial de la sede en razón a una causal excéntrica o
10
Ver: Sánchez Lorenzo, Sixto, “Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales
anulados: una “liason dangereuse””. En: Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p.p. 15-27.
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irracional. Gracias a ello, los Estados se verán en la necesidad de modificar sus leyes
internas de tal manera que el arbitraje en su país resulte atractivo, ya que una forma
efectiva de incentivar las transacciones comerciales internacionales. Las referidas
modificaciones deberán estar orientadas a establecer causales de anulación que sean
una mera garantía del debido proceso, es decir que se limiten al análisis de temas
formales y no se involucren en el fondo de la controversia. Así, por ejemplo, muchos
más países acogerán el texto de la Ley Modelo UNCITRAL sin hacerle variaciones
excéntricas y de esa manera se lograría indirectamente uniformizar las causales de
anulación de laudos en la jurisdicción primaria.
II.2. La Convención de Nueva York vs. otros acuerdos regionales
Hemos analizado qué norma deberíamos aplicar cuando se buscar reconocer un laudo
anulado en un Estado distinto al de la sede arbitral; y hemos concluido, que se aplica
el artículo V (1) inciso e) de la CNY. Asimismo, hemos analizado los riesgos y los
problemas que presenta la interpretación del referido artículo. Sin embargo, la falta de
uniformidad en los criterios establecidos sobre el tema analizado en el presente
artículo, también es el resultado de la proliferación de acuerdos regionales, que en vez
de precisar cuestiones generales de otros Tratados generan mayor confusión.
En el presente artículo, únicamente nos centraremos en analizar los criterios que
deben ser evaluados por los jueces al momento de decidir la norma que aplicarán para
el reconocimiento de un laudo anulado: Convenio regional, la Convención de Nueva
York, o la legislación interna del país en materia de reconocimiento y ejecución de
laudos anulados en países extranjeros.
La Convención señala en su artículo VII que:
“1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”. (El énfasis y subrayado es nuestro)
Vemos pues, que el referido artículo permite a los países suscriptores de la CNY
adoptar un régimen más liberal en favor de la ejecución del laudo arbitral. Ello, junto
con la presunción de validez y ejecutoriedad establecida en el artículo III de la CNY,
por el cual se obliga a los Estados parte, a reconocer y ejecutar laudos arbitrales
cubiertos por la CNY; y la disposición del artículo V que señala que la negación del
reconocimiento o ejecución de un lado arbitral debe ser de manera excepcional, lo cual
implica que ni siquiera en presencia de los casos previstos en el referido artículo V de
la CNY el juez obligado a rechazar el reconocimiento y ejecución del laudo; se puede
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concluir que el artículo VII de la CNY recoge el principio de “favorabilidad” al momento
de decidir sobre el reconocimiento del laudo anulado.
Ciertamente, este artículo reafirma la finalidad última de la CNY ya que de existir una
norma más favorable al reconocimiento de laudos anulados y a la libre circulación de
éstos en el tránsito internacional, ésta debe primar por encima de la CNY. Esta
aplicación de carácter mandatorio del artículo VII, es la base de una de las teorías
interpretativas del artículo V de la CNY, la “teoría de la norma más favorable”
(explicada en el numeral anterior); originaria de las Cortes Francesas y aplicada en
Francia, Alemania o los Países Bajos de Europa.
Es así, que coincidimos con la postura que adopta el Tribunal Estadounidense, en
reiterados casos, cuando señala que mientras las causales del artículo V son
discrecionales, el artículo VII de la Convención de Nueva York tiene carácter obligatorio
y exige la aplicación del derecho nacional si resultaba más favorable. El tribunal
interpretó el inciso 1) del artículo VII disponiendo que, la parte que busca ejecutar el
laudo anulado en un país extranjero deba conservar todos los derechos que le
otorgaría la jurisdicción secundaria en ausencia de la CNY, siempre que éstos sean más
favorables para el reconocimiento y ejecución del laudo.
En ese sentido, los principios tradicionales aplicados por el Derecho Internacional
Público – lex posterior derogat priori y lex specialis derogat generali – han sido
reemplazados por la incorporación, a través de la doctrina y jurisprudencia, de un
nuevo principio que es la regle d’efficacité maximale o regla de máxima eficacia, “que
autoriza a aplicar el tratado que sea más favorable al reconocimiento y la ejecución de
los laudos arbitrales, con independencia de si se consisten en tratados anteriores o
posteriores o de ámbito general o especial”11.
Este tercer principio ha sido reconocido en el citado artículo VII de la Convención, por
lo que compartimos la opinión del doctor Fernando Cantuarias, cuando señala que
conforme al principio de máxima eficacia siempre será de aplicación la Convención de
Nueva York sobre cualquier otro convenio que favorezca menos el reconocimiento de
laudos anulados en el extranjero, como por ejemplo la Convención de Panamá12.
Finalmente, cabe aclarar que la doctrina internacional y algunas jurisdicciones
consideran “[…] que es potestad de la persona que intenta el reconocimiento y la
ejecución del laudo arbitral extranjero determinar cuál trato será el aplicable en caso
11 Montoya, Ulises, El arbitraje comercial, Cultural Cuzco, Lima, 1998, p. 187. 12 Cantuarias, Fernando, “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”. En
línea: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/articuloderechofinal.html, Fecha de Consulta: 15/03/2014.
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exista más de uno, y, solo a falta de indicación de parte corresponderá al Poder
Judicial tal determinación, aplicando para el efecto el principio de máxima eficacia”13.
III. Del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados
II.1. La situación en el ordenamiento jurídico peruano
Nuestra Ley de Arbitraje (en adelante, “LA”) regula en su título VIII, el reconocimiento
y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. En efecto, el artículo 74 dispone cuáles
deberán ser las normas aplicables al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en
los siguientes términos:
“Artículo 74.- Normas aplicables
1. Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. Serán reconocidos y ejecutados en el Perú de conformidad con los siguientes instrumentos, teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en el derecho peruano:
a. La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o
b. La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, o
c. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú.
2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable
será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y
ejecución de un laudo extranjero.” (El énfasis y el subrayado es
nuestro)
Conforme se aprecia, la primera oración del artículo citado, establece que un laudo
será considerado extranjero – independientemente de otras consideraciones como la
nacionalidad o el domicilio de las partes – cuando su pronunciamiento ocurra en una
sede arbitral ubicada fuera del territorio peruano.
Seguidamente, se aprecia que los laudos extranjeros serán reconocidos y ejecutados
en el Perú, teniendo en cuenta dos consideraciones: i) los plazos de prescripción
previstos en nuestro ordenamiento jurídico y ii) los laudos arbitrales extranjeros serán
reconocidos y ejecutados de conformidad con una serie de instrumentos tales como la
CNY, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional o cualquier
13 Cantuarias, Fernando, “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”. En
línea: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/articuloderechofinal.html, Fecha de Consulta: 15/03/2014.
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otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudo, respecto del cual sea parte el
Perú.
Ahora bien, el numeral 2 del artículo mencionado establece que el tratado aplicable –
salvo que las partes hayan acordado algo distinto – será el más favorable a la parte
que solicite el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero. Vemos pues, que
nuestra LA recoge el principio ya explicado de la d’efficacité maximale o regla de
máxima eficacia
De otro lado, nuestra LA establece en su artículo 75 las razones por las cuales el
reconocimiento de un laudo arbitral extranjero puede ser denegado. En efecto, las
causales de denegación son establecidas de la siguiente manera:
i) En primer término, sólo se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero,
a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba lo siguiente:
i) que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna
incapacidad, o si el convenio no era válido en virtud de la ley al que las partes lo
hubieran sometido; o ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no fue
debidamente notificada o no pudo hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se
refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o excede sus términos;
iv) o cuando la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se
ajustaron al acuerdo entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, a la ley donde se
realizó el arbitraje; o v) que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido
anulado o suspendido por una autoridad judicial competente del país en el que se
ha dictado.
ii) En segundo término, también se podrá denegar el reconocimiento de un laudo
extranjero si la autoridad judicial competente comprueba que: i) que el objeto de
la controversia no puede ser susceptible de arbitraje o ii) cuando el laudo es
contrario al orden público internacional.
Se aprecia que el primer grupo de causales para la denegación del reconocimiento y
ejecución de un laudo arbitral extranjero son razones que no implican un razonamiento
por parte del juez, toda vez que son causales fácticas de sencilla percepción. Estas
causales corresponden a determinados hechos que deben ser probados por la parte a
fin de que constituyan causales de denegación para el reconocimiento y ejecución del
laudo arbitral extranjero.
De otro lado, respecto del segundo grupo de causales, se debe decir que éstas
resultan más complejas, toda vez que involucran un análisis por parte de los jueces a
fin de que éstos determinen: i) qué tema – objeto de la controversia analizada – no es
susceptible de ser sometido al arbitraje o ii) bajo qué parámetros o criterios un laudo
deviene en ser contrario al orden público internacional.
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Ahora bien, en lo que respecta al inicio del procedimiento para el reconocimiento y
ejecución de un laudo arbitral extranjero, el artículo 76 de la LA establece que la
parte que pida el reconocimiento de un laudo extranjero deberá presentar el
original o copia del laudo. Adicionalmente a ello, establece lo siguiente:
i) La solicitud será tramitada en la vía no contenciosa.
ii) Admitida la solicitud, la Corte Superior dará traslado a la otra parte para que en
un plazo de veinte días expresa lo que considere conveniente.
iii) Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la
causa dentro de los veinte días siguientes.
iv) Contrato lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación,
cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo.
Finalmente, el artículo 78 establece que cuando resulte aplicable la CNY, se deberán de
tener en cuenta las siguientes consideraciones:
“Artículo 78. Aplicación de la norma más favorable
Cuando resulte de aplicación la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, se tendrá presente lo siguiente:
1. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención, será de aplicación una o más de las disposiciones de este Decreto Legislativo, cuando resulten más favorables a la parte que solicita el reconocimiento y ejecución del laudo.
2. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo VII de la Convención, la parte interesada podrá acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados de los cuales el Perú sea parte, para obtener el reconocimiento de la validez de ese convenio arbitral.
3. Cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo II de la Convención, esta disposición se aplicará reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas”.
Cabe mencionar que nuestro país al haberse adherido a la CNY sin hacer uso de la
reserva de reciprocidad, nos encontramos de cierta manera obligados a aplicar esta
Convención en lo relacionado al reconocimiento y la ejecución de todos los laudos
arbitrales que se dicten en cualquier parte del mundo.
Finalmente, cabe anotar que nuestro Poder Judicial no tiene mayor jurisprudencia
sobre el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en el Perú. Ello se debe
básicamente a que el auge de los casos arbitrales en el Perú sólo tiene
aproximadamente quince años. Siendo ello así, son pocos los laudos que han sido
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dictados en nuestro país a comparación de otras legislaciones arbitrales extranjeras. Es
por ello que, también resultan ser muy poco los laudos dictados en el extranjero que
requieran ser reconocidos y ejecutados en nuestro país.
III.2. Perspectiva de otras legislaciones
III.2.1. Jurisprudencia norteamericana
Cabe anotar que en el caso de la jurisprudencia norteamericana - a diferencia de lo
que ocurre en las cortes francesas - ha sido “voluble” al momento de determinar si se
debe admitir o rechazar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado en
otra jurisdicción.
En efecto, las cortes norteamericanas en un primer momento han señalado que el
artículo V.1. e) de la Convención de Nueva York les confiere un margen de
discrecionalidad para determinar si el laudo arbitral anulado en otro país puede ser
reconocido y ejecutado. Sin embargo, en laudos posteriores no ha existido un criterio
uniforme al momento de fijar cuáles son aquellos criterios o parámetros bajo los cuales
el juez debe ejercer su aludida discrecionalidad.
A continuación, haremos mención de algunos fallos jurisprudenciales relevantes que
evidencian la falta de uniformidad de las cortes norteamericanas.
a. Caso “Chromalloy”
Hacia el año 1996, las Cortes Federales de los Estados Unidos reconocieron la validez
de un laudo anulado, mediante su decisión en el caso “Chromalloy”14. En este caso,
las partes intervinientes fueron la compañía norteamericana Chromalloy Aeroservices
Inc. en contra de la Fuerza Aérea de la República Árabe de Egipto.
La referida controversia surge a raíz de que, en junio de 1988, Chromalloy y el
gobierno egipcio suscribieron un contrato mediante el cual la compañía norteamericana
se obligó a proveer repuestos, inspeccionar, mejorar y reparar los helicópteros de las
Fuerza Aérea del Gobierno de Egipto. En dicho contrato, las partes acordaron que la
sede de arbitraje sería el Cairo y la legislación aplicable sería la egipcia.
Al tercer año de vigencia del contrato, el gobierno egipcio notificó a Chromalloy la
terminación del contrato. Ante ello, Chromalloy rechazó dicha notificación e invocó la
cláusula arbitral. Luego de un largo procedimiento, el tribunal arbitral falló a favor de
Chromalloy, condenando a Egipto al pago de una suma ascendente a 18 millones de
dólares, aproximadamente.
14 United States District Court for the District of Columbia, Chromalloy Aeroservices Inc. v.
Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp 907, 913 (D.D.C 1996).
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
extranjera
FORSETI
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Ante dicha condena, el Gobierno de Egipto presentó su recurso de apelación ante la
Corte de Apelaciones de Egipto, la cual decidió anular el laudo arbitral en base a la
causal anulación de laudos que consiste en una errónea aplicación del derecho.
A tan sólo seis meses de dictada la sentencia de anulación, la Corte del Distrito admitió
el reconocimiento y ejecución del laudo anulado sobre la base de que el procedimiento
de ejecución del laudo debía ser analizado de conformidad con lo establecido en el
artículo VII de la CNY, el cual establece la cláusula de favorabilidad o de eficiencia
máxima.
Es sobre la base de la referida cláusula, que la Corte determinó que se podían aplicar
las disposiciones locales sobre la materia; estas son, las leyes domésticas de arbitraje
de los Estados Unidos: “Federal Arbitration Act”. Siendo ello así, en aplicación de las
referidas leyes domésticas, la Corté reconoció el laudo que había sido anulado en la
Corte de Egipto.
Conforme se aprecia, este fallo jurisprudencial – en su momento – resultó de suma
importancia y trascendencia debido a que dejó claramente establecido que las cortes
norteamericanas estaban dispuestas a ejercer la discrecionalidad conferida por el
artículo V.1.e) de la CNY, y sobre la base de ello, estaban dispuestos a reconocer
laudos arbitrales anulados.
b. Caso “Baker Marine”
Tres años después del fallo antes mencionado, hacia el año 1999, la Corte de
Apelaciones del Segundo Circuito cambió de criterio radicalmente y negó el
reconocimiento de dos laudos dictados y anulados en Nigeria, en el caso de “Baker
Marine”15. Las partes involucradas en este caso eran Baker Marine Ltd. vs. Danos y
Chevron Ltd., ambas eran empresas dedicadas al giro de negocios petroleros en
Nigeria.
La disputa entre dichas empresas surgió a raíz de un incumplimiento contractual,
motivo por el cual se dio inicio al procedimiento arbitral, el cual se llevó a cabo bajo las
reglas de la Ley Modelo UNICTRAL y la ley sustantiva aplicable sería la de Nigeria.
El resultado del arbitraje fueron dos laudos a favor de Baker Marine: i) uno de ellos,
obligaba a Danos al pago de 2.2 millones de dólares y ii) el otro, obligaba a Chevron al
pago de 750 mil dólares. Ante dichos fallos, los condenados solicitaron la nulidad de
ambos ludos a la Corte Federal de Nigeria, quien admitió la solicitud y los anuló.
Es a raíz de ello, que Baker Marine solicita el reconocimiento y ejecución del laudo ante
la Corte del Distrito de Nueva York, la cual rechaza la solicitud del reconocimiento y
ejecución de los laudos anulados por la Corte Federal de Nigeria.
15 United States Court of Appeals for the Second Circuit, Baker Marine Ltd. v. Chevron Corp,
Danos and Curole Mante, 191 F.3d. 194 (1999).
Andrea Jiménez y Yamila Reinides
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243 Número 1
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En este caso, la Corte emitió su fallo sobre la base de tres consideraciones
fundamentales:
i) Al no haberse pactado de manera expresa una renuncia a recursos contra laudo, las
partes se sometían a las consecuencias propias – dentro de ellas, las posibilidad de
anulación del laudo – de haber escogido a Nigeria como sede arbitral.
ii) Según la corte, Baker Marine no había demostrado razones adecuadas por las
cuales la corte no debiera rechazar la ejecución en virtud de la nulidad emitida por
los tribunales nigerianos.
iii) Finalmente, la corte concluye señalando que lo establecido en el artículo V de la
Convención de Nueva York no faculta a un Estado a reconocer o no un laudo
dictado en el extranjero; por el contrario, el referido artículo establece el deber de
reconocer el laudo a menos que se pruebe una de las causales de denegación para
el reconocimiento y ejecución del laudo, establecidas en el artículo V de la
Convención.
Lo interesante de este caso, nos dice Sánchez Lorenzo:
“Es que la justificación no está en una lectura objetiva del artículo V (1) inciso e) de la CNY, sino en una evaluación de peso de la autonomía de la voluntad de las partes. Según E. Gaillard, se infiere de la decisión que el resultado podría haber sido diferente si las partes hubiesen llevado a cabo dicha sumisión con un compromiso de no recurrir el laudo ante los tribunales locales. Del mismo modo, cabría pensar en una posibilidad de reconocimiento en todos aquellos casos en que la determinación de la sede arbitral o de la ley rectora arbitral se dilucidan a través de mecanismos objetivos ajenos, en realidad, a la auténtica voluntad de las partes –como podría ser simplemente por decisión de los árbitros-, que darían lujar a una jurisdicción “primaria débil””16.
c. Caso “Termorío”
Hacia el año 2007, en el caso “Termorío”17, la Corte de los Estados Unidos rechaza la
ejecución de un laudo anulado en el país sede del arbitraje sobre la base de la
aplicación literal del artículo V de la Convención de Nueva York; sin analizar a mayor
profundidad la situación en particular.
Las partes involucradas en este caso fueron Termorío vs. Electranta. Ambos
suscribieron un contrato de compraventa de energía. Durante la ejecución del contrato,
el gobierno colombiano – como estrategia de privatización – creó Electro Caribe a
16
Sánchez Lorenzo, Sixto, “Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales
anulados: una “liaison dangerous””. En Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 21. 17 United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit; Termorio S.A E.S.P and Lease
Co. Group LLC v. Electranta, 487 F.3d 928 (2007).
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
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244 Número 1
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quien traspasó todos los activos de Electranta pero no así los pasivos, dejándolo
incapacitado de cumplir con sus obligaciones emanadas del contrato de venta de
energía con Termorío, lo que finalmente desencadenó en incumplimiento contractual.
Este caso constituye el último eslabón dentro de la evolución reciente de la
jurisprudencia norteamericana. Cabe anotar que el fallo de este caso se encuentra en
el sentido opuesto al criterio establecido en el caso Chromalloy en materia del ejercicio
de la discrecionalidad para reconocer laudos anulados. Se aprecia claramente que, la
Corte de Apelaciones se adhirió al razonamiento adoptado por el Segundo Circuito en
el caso Baker Marine, evidenciando una visión tradicional y territorialista del arbitraje
internacional.
De este caso se infiere, según Sánchez Lorenzo, una fórmula que interrelaciona el
artículo V (1) inciso e) y VII de la CNY desde un punto de vista no formal, sino
sustancial o materialmente orientado. Así las Cortes en el presente caso rechazan el
reconocimiento del laudo, al considerar que no se detectaba ninguna contaminación o
corrupción por las autoridades colombianas que habían procedido a su anulación.
“Lo verdaderamente relevante de esta jurisprudencia son los principios sobre los que se asienta. Para el reconocimiento del laudo anulado en la sede parece relevante el hecho de que el recurso de revisión o anulación esté sometido a un tipo de acción estricta que no vulnere de facto la sumisión al arbitraje ni incorpore mecanismos groseros de control de fondo, incluso sospechosos “políticamente”. Este tipo de control se convierte, a su vez en un motivo de orden público para desconocer el efecto de cosa juzgada de la decisión de anulación y justifica el procedimiento de reconocimiento ejecución del laudo anulado”18.
III.2.2. Jurisprudencia Europea
III.2.2.1. La situación en Holanda
Hacia el año 2009, Holanda desarrolló una postura interesante y que va más allá del
mero aspecto normativo en cuanto a la ejecutabilidad de los laudos anulados en el
caso “Yukos”19. Las partes confrontadas, fueron Yukos Capital vs. Rosneft.
En este caso, la Corte de Apelaciones de Ámsterdam básicamente autorizó la ejecución
de los laudos anulados por las cortes rusas por considerar que los fallos de anulación
de los jueces civiles rusos fueron dictaminados en el medio de una administración de
justicia “parcial y dependiente”. A pesar de ello, se debe resaltar las manifestaciones
realizadas por esta Corte:
18
Sánchez Lorenzo, Sixto, “ Antisuit injunctions y reconocimiento de laudos arbitrales
anulados: una “liaison dangerous””. En Arbitraje, vol. II, No. 1, 2009, p. 22. 19 Yukos Capital v. Rosneft. Caso No. 200.005.269/01. Corte de Apelaciones de Ámsterdam
(28 de abril del 2009).
Andrea Jiménez y Yamila Reinides
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i) En primer lugar, la Corte enfatizó que la Convención de Nueva York regula
exclusivamente al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales y no el
reconocimiento internacional de las decisiones judiciales que anulan dichos
laudos.
ii) En segundo lugar, la Corte expresó que nada en la Convención obliga a los
tribunales holandeses a reconocer y mucho menos aún a ejecutar las decisiones
de los jueces que anularon el laudo.
Conforme se desprende de este fallo, los laudos anulados no gozan de un
reconocimiento automático, sino que debe verificarse el cumplimiento de mínimas
condiciones, lo que se podría traducir en el respeto que otorgan dichas cortes al laudo
en sí. En otras palabras, se introducen el límite de “justicia” para el no reconocimiento
de un laudo extranjero en una sede distinta a la arbitral. Así mismo, se establece que
la CNY no resuelve el problema del reconocimiento internacional de las decisiones
judiciales que anulan los laudos; por lo que desarrolla una solución en base a principios
y conductas internacionalmente reconocidas, introduciendo a nuestro parecer la
naturaleza internacional del laudo anulado.
III.2.2.1. La situación en Francia
Se debe resaltar que Francia es uno de los países que ha tenido un mayor desarrollo
en la jurisprudencia relacionada al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales
anulados; siempre orientada a facilitar el reconocimiento de los mismos.
No obstante, la jurisprudencia francesa, durante muchos años, ha utilizado el favor
recognitionis o “norma más favorable” como único motivo para reconocer laudos
arbitrales anulados en el país de la sede, pecando de “soberbios” y aplicando dicho
principio de oficio (a priori), a pesar que el artículo VII de la CNY sugiere que el
régimen más favorable sólo opera a instancia de parte. A pesar de ello, se han
introducido a lo largo del desarrollo jurisprudencia francés otros principios adicionales a
la “norma más favorable”, que también favorecen al reconocimiento y ejecución de
laudos anulados en el país sede del arbitraje.
a. Caso “Hilmarton”
Uno de los casos más resaltantes en la jurisprudencia francesa es el caso
“Hilmarton”, en el cual la Corte de Casación francesa reconoció la validez de un
laudo, que había sido anulado en la Corte de Apelaciones de Ginebra.
Las partes involucradas, en este caso, fueron Hilmarton Ltd. (UK) vs. Omnium de
Traitement et de Valorisation – OTV (France). El origen de la controversia surge del
contrato que Hilmarton y OTV suscribieron con fecha 12 de diciembre de 1980.
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
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246 Número 1
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Es a través de la celebración del referido contrato que Hilmarton acordó actuar como
asesor de OTV, con el objeto de ayudarlo a obtener ciertos contratos en Algeria.
Durante la ejecución de dicho contrato, surgen una serie de controversias respecto de
los pagos de las comisiones que debían efectuarse. Es a raíz de ello que, Hilmarton
inició un procedimiento arbitral, en el cual demandaba a OTV el pago de comisiones
atrasadas.
El Tribunal Arbitral declaró fundada la demanda debido a que consideró que el contrato
infringía la legislación algeriana, ya que ésta no permitía el uso y pago a
intermediarios/asesores en contratos públicos de construcción. De esa manera,
consideró que dicha contratación era contraria a lo dispuesto en la ley argelina que
prohibía el tráfico de influencias (ley del 11 de febrero de 1978). Así pues, tribunal
arbitral resolvió que el referido contrato de intermediación iba contra las buenas
costumbres de la lex contractus – la ley suiza -, declaró la nulidad del mismo y dispuso
el pago de una indemnización por daños y perjuicios en favor del demandante.
Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Ginebra - de conformidad con las
disposiciones del ordenamiento jurídico Suizo. - anuló el laudo considerando que la
decisión había sido arbitraria. Luego de ello, el demandante inició el reconocimiento y
ejecución del laudo anulado en Francia. Así el 23 de marzo de 1994, la Corte de
Casación Francesa reconoció dicho laudo.
Al respecto la Corte de Casación, sostuvo que conforme al art. VII.1 de la CNY la parte
que pretendía el reconocimiento del laudo podía fundarse en la ley francesa y,
además, que el laudo proferido en Suiza es un laudo internacional que no está
integrado en el sistema legal de dicho Estado, por lo que mantiene su existencia
aunque sea anulado, y su reconocimiento en Francia no es contrario al orden público
internacional.
Notemos pues que, en este caso lo que hizo la Corte de Casación francesa, además de
aplicar su norma más favorable al reconocimiento de laudos anulados, fue desligar el
laudo arbitral anulado del sistema jurídico del lugar donde fue dictado (en este caso,
Ginebra) y argumentó lo siguiente:
“[…] el laudo dictado en Suiza es una laudo internacional que no se encuentra integrado al sistema jurídico de ese Estado, de tal manera que su existencia permanece establecida pese a su anulación, y su reconocimiento en Francia no es contrario al orden público internacional […]”20.
Es pues, lo relevante de esta jurisprudencia el principio que introduce la Corte de
Casación cuando reafirma que el laudo arbitral no se integra ni pertenece a ningún
20 Hilmarton v. Omnium de Traitement et de Valorisation, OTV. Corte de Casación (23 de
marzo, 1994). XX Yearbook Commercial Arbitration, YBCA, 663 (1995).
Andrea Jiménez y Yamila Reinides
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sistema nacional, ni tampoco en el de la jurisdicción primaria. De ahí que la anulación
del laudo no implique su desaparición o ineficacia extraterritorial.
No obstante, el reconocimiento descrito, tras la anulación del laudo arbitral en la
primera jurisdicción, en suiza se dicta un segundo laudo contrario con el primero y
pretende su reconocimiento en Francia. La grave incongruencia del doble
reconocimiento hubo de ser resuelta finalmente por la Corte de Casación Francesa el
29 de junio de 1995, invocando el principio de res iucata.
b. Caso “Bechtel”
Hacia el año 2005, en el caso “Bechtel”21, la Corte de Apelaciones de París reconoció
un laudo arbitral anulado por la Corte de Casación de Dubai, bajo la misma línea de
razonamiento desarrollada en el caso Hilmarton.
Las partes involucradas en este caso fueron Internacional Bechtel Co. vs. la Dirección
General de Aviación Civil de Dubai. Ambas firmaron un contrato de servicios mobiliarios
en un parque de diversiones de Dubai.
Es a raíz del surgimiento de una serie de controversias durante la ejecución del
referido contrato que, Bechtel inicia un arbitraje en contra de la Dirección General de
Aviación Civil. Como consecuencia de este arbitraje, el tribunal arbitral emitió un laudo
a favor de Bechtel. Es ante dicho resultado que, la Dirección General de Aviación Civil
solicita la anulación de dicho laudo ante la Corte de Casación de Dubai, la cual
finalmente concedió la anulación.
En este caso, la Corte de Apelaciones de París utiliza como precedentes los criterios y
conclusiones establecidas en los casos “Chromalloy” y “Hilmarton”, en los cuales se
admitió la ejecución de laudos anulados bajo el principio del derecho más favorable.
En primer término, la Corte señaló que los principios fundamentales del arbitraje en
Francia persiguen la eliminación de obstáculos a la circulación internacional de laudos
arbitrales, por lo que la anulación de un laudo en el Estado de origen no puede ser
considerada como una causal de denegación para el reconocimiento y ejecución de
dicho laudo.
Sobre la base de ello, el tribunal francés también señaló que la decisión de la Corte de
Casación de Dubai – que confirmó la nulidad del laudo - no puede ser reconocida en
Francia debido a que dicho fallo no produce efectos internacionales, en la medida que
se refiere únicamente a una soberanía determinada en el territorio en donde se ejerce;
esto es, Dubai.
21 Direction Générale de l’Aviation Civile de l’Émirat de Dubai, DAC v. Societé International
Betchel Co. RG 2004/07635. Corte de Apelación de París, Sección Primera Civil (29 de setiembre de 2005).
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
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c. Caso “Putrabali”
Société PT Putrabali Adyamulia pretendía ser acreedora de Société Rena Holding et
Société Mnogutia Est Epices, a la que había vendido un cargamento de pimienta
blanca, el cual no llegó a destino por causa de un naufragio. Por ello promovió un
arbitraje con sede en Londres; el laudo – dictado el 10 de abril de 2001 - rechazó la
demanda. La High Court anuló el laudo parcialmente juzgando que la falta de pago del
precio constituía una violación del contrato y reenvió a un nuevo arbitraje; el segundo
laudo, dictado el 21 de agosto de 2003, condenó a Rena a pagar una suma de dinero.
El demandado obtuvo, con fecha 30 de setiembre de 2003, el reconocimiento del
primer laudo dictado en abril del 2001 (el mismo que rechazaba la demanda).
Putrabali, como demandante, apeló la resolución que concedió dicho exequátur; la
apelación fue rechaza por la Corte de Apelación de Paris el 31 de marzo de 2005.
Frente a ello, Putrabali requirió y obtuvo, con fecha 10 de febrero de 2004, el
exequator del segundo laudo, el mismo que condenaba al demandado al pago de una
suma de dinero. Esta sentencia fue apelada por Rena; la Corte de Apelación de Paris,
revocó la sentencia que concedía el exequator a favor de Putrabali, por ser
inconciliable con la sentencia del 31 de marzo de 2005 que había confirmado el
exequator del primer laudo. La Corte de Casación confirmó ambas decisiones de la
Corte de Apelación, de modo que vino a quedar confirmado el otorgamiento del
exeqatur al laudo del 10 de abril de 2001 y rechazado el exequatur al laudo del 21 de
agosto de 2003.
En este caso, la Corte de Casación sostiene que la nulidad de un lado en base al
derecho del país sede el arbitraje, no obliga a los tribunales del país en el cual se
pretende su reconocimiento y ejecución. Por tanto, deja sentado que dicha sentencia
de anulación de laudo no debe generar efectos erga omnes a nivel internacional. No
obstante, resuelve que: “la sentencia internacional no está ligada a ningún orden
jurídico estatal, es una decisión de justicia internacional cuya regularidad es examinada
en el país donde se pide su reconocimiento y ejecución…”.
Al respecto, Julio César Rivero en una interpretación al caso señala que:
“En la concepción de la jurisprudencia francesa, la sentencia internacional no se integra al orden jurídico de su país de origen, precisamente porque ella es “internacional”. Ella no es entonces el producto de un orden jurídico, ella no tiene “nacionalidad”: ella emana en efecto, de una jurisdicción autónoma, desvinculada del contexto jurídico local, al cual ella no está ligada más que por las disposiciones imperativas sobre el arbitraje que son poco numerosas (especialmente para la organización del recurso contra la sentencia). Es la afirmación de la autonomía del arbitraje internacional: el arbitraje, modo normal y habitual de arreglo de los litigios relativos a las
Andrea Jiménez y Yamila Reinides
FORSETI
249 Número 1
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relaciones económicas internacionales, constituye al árbitro en verdadera jurisdicción internacional de este tipo de litigios”22.
En otras palabras, nos dice que la fuente de juricidad del laudo es la internacional.
Afirma que el laudo es una decisión de justicia internacional; a imagen y semejanza de
las sentencias dictadas por las jurisdicciones internacionales permanentes. En razón a
ello, sostiene que “[…]árbitro pronuncia una decisión que no se vincula a
ningún orden jurídico nacional (el árbitro internacional no tiene foro), que
entonces no tiene nacionalidad, y que entonces es susceptible de ser
reconocida y ejecutada en todo el mundo”23.
Finalmente, la Corte de Casación aclara que ello:
“no significa que todo laudo anulado en el extranjero será ejecutado en Francia, pues para ser ejecutada y reconocida en Francia la sentencia arbitral debe reunir condiciones mínimas de regularidad, un standard de la sentencia internacional aceptable en todos lados. Y agrega que no es la sentencia Hilmarton la que causa el desorden, sino que ello se causa por la disparidad de criterios acerca de la regularidad de las sentencias; cuando el motivo de la anulación es de orden “local”, muy ligada a las concepciones jurídicas nacionales, ese motivo no se impone internacionalmente. Tal lo que sucedía en Egipto en que una sentencia arbitral podía ser anulada por no mencionarse el domicilio de los árbitros, o mismo en Suiza en que el laudo fue anulado por razones que hacían al fondo de la decisión, como acaece en este caso Putrabali”24
III.2.3. Jurisprudencia Latinoamericana
Se debe resaltar que existe muy poca jurisprudencia latinoamericana, que revele los
criterios aplicados por las cortes latinoamericanas respecto a la autorización o
denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado. Ello se debe
básicamente a que la regulación en materia arbitral de estos países ha sido muy pobre
y en la mayoría de los casos ha sido una mera copia – sin miras a obtener un
procedimiento arbitral eficiente – de la regulación de otros países en materia arbitral.
22
Rivara, Julio Cesar, “Arbitraje Internacional: Criterios opuestos reflejados en dos
sentencias relevantes”. En línea:
http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/rivera_arbitraje-internacional-criterios-opuestos-dos-sentencias-relevantes.pdf. Fecha de Consulta: 15/01/2014.
23 Rivara, Julio Cesar, “Arbitraje Internacional: Criterios opuestos reflejados en dos
sentencias relevantes”. En línea:
http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/rivera_arbitraje-internacional-criterios-
opuestos-dos-sentencias-relevantes.pdf. Fecha de Consulta: 15/01/2014. 24
Rivara, Julio Cesar, “Arbitraje Internacional: Criterios opuestos reflejados en dos
sentencias relevantes”. En línea:
http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/rivera_arbitraje-internacional-criterios-opuestos-dos-sentencias-relevantes.pdf. Fecha de Consulta: 15/01/2014.
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A continuación, haremos mención de un reciente fallo de la Corte Suprema de Chile,
pronunciado a finales del año 2011. En este fallo, la Corte chilena resolvió su primera
solicitud de reconocimiento y ejecución de un laudo que había sido previamente
anulado en el país de origen.
El mencionado fallo tuvo su origen en el caso denominado EDFI vs. Endesa y Repsol
YPF. En el año 2001, las empresas Endesa y Repsol YPF vendieron sus participaciones
en Easa y Endenor a EDFI. El problema se suscitó debido a que el grupo francés exigía
un ajuste en el precio de compra – de acuerdo a lo establecido en la compraventa –
por haberse producido un cambio en la cotización internacional del peso argentino.
A raíz de ello, en julio de 2001, se comenzó el proceso arbitral en Argentina, el cual se
llevó a cabo según las estipulaciones del Reglamento de la CCI y siendo las leyes
argentinas el derecho aplicable al conflicto. En 2007, se dio a conocer el laudo, el cual
condenaba a Endesa y Repsol YPF al pago de $128 millones de dólares. Ante dicho
fallo, los condenados presentaron un recurso de nulidad ante la Corte Suprema de
Argentina argumentando entre otras cosas que se había acordado un arbitraje de
derecho pero que los árbitros laudaron como amigables componedores. Finalmente, la
Corte Suprema de Argentina decidió anular el laudo.
Frente a ello, la Corte Suprema de Chile desestimó la solicitud de reconocimiento y
ejecución del laudo anulado, bajo el argumento de que la nulidad conforma una
causal, por la cual por ley el tribunal arbitral está habilitado para denegar el
reconocimiento. Se debe enfatizar que, si bien la Corte Suprema de Chile desestimó la
solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo anulado, lo cierto es que – al mismo
tiempo – dejó abierta la posibilidad de que en futuro si se admita el reconocimiento y
ejecución del laudo anulado.
III.3. Posturas Marcadas
III.3.1. Posiciones a favor
a. Posición doctrinal
Una de las opiniones doctrinales a favor del reconocimiento y ejecución del laudo
anulado es la del Dr. Jan Paulsson, quien sostiene que sí es posible reconocer y
ejecutar sentencias arbitrales que han sido anuladas en otros países, cuando bajo los
estándares de la ley doméstica del Estado donde se presenta la solicitud resulta posible
hacerlo.
Bajo la línea de pensamiento de Paulsson, es posible realizar una interpretación de la
Convención de Nueva York en el sentido de autorizar que un laudo sea reconocido y
ejecutado en otro Estado. La interpretación de Paulsson se apoya en el hecho de que
el artículo V de la Convención de Nueva York utiliza el verbo “podrá” y no el
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“deberá”, lo cual otorga una facultad a la autoridad competente para decidir si
reconoce un laudo o no.
En este punto cabe hacer mención de lo señalado por el profesor Paulsson25, quien
formula la siguiente interrogante: “¿en qué circunstancias debe un juez de ejecución
desechar, actuando en virtud de la convención, la anulación de una sentencia por un
tribunal extranjero y ejecutarla a pesar de la anulación?” Al respecto, el autor presenta
tres posibles soluciones – propuestas por la doctrina –:
i) Ignorar el artículo V.1 e) de la Convención: ésta primera consiste en ignorar el
inciso e) del párrafo 1) del artículo V totalmente, sobre la base de que el artículo
VII de la Convención permite a cada país adoptar un régimen más liberal en favor
de la ejecución.
ii) Firmar convenios de aplicación inmediata: esta segunda solución parte de la
premisa que no todos los países se encuentran dentro del mimo estándar de
arbitraje internacional. Siendo ello así, dentro de los países en los que exista
confianza y seguridad deberán firmarse tratados multilaterales.
iii) Discrecionalidad: se remite al artículo V de la Convención de Nueva York, y se
basa en que la decisión del juez en denegar o aceptar el reconocimiento y
ejecución de un laudo anulado es una facultad discrecional. En ese sentido, la
autoridad competente del Estado en el cual se solicita el reconocimiento y
ejecución debe determinar bajo qué estándares internacionales se debe regir un
laudo o no.
b. Posición en las jurisprudencias extranjeras
Ahora bien, en lo relacionado a las posiciones a favor del reconocimiento y ejecución
de los laudos anulados, tenemos los criterios esgrimidos en los fallos jurisprudenciales
de las cortes norteamericanas.
Básicamente, las cortes norteamericanas – en un primer momento – admitieron el
reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros sobre la base del
argumento de la facultad discrecional, que la Convención de Nueva York concede a
todos los jueces.
De otro lado, se encuentran las cortes francesas, las cuales sí han mantenido un
criterio uniforme que a lo largo de sus fallos jurisprudenciales ha respaldado su
posición a favor del reconocimiento y ejecución de los laudos anulados. Al respecto, la
posición de estas cortes consiste en desligar el laudo del lugar en donde ha sido
dictado y aplicar a cada caso las normas más favorables. En efecto, para las cortes
25 PAULSSON, Jan, “Laudos anulados en el lugar del arbitraje”. En: La ejecución de las
Sentencias Arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York, Naciones Unidas, 2000, p.p. 26-27.
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francesas la norma más favorable para las partes sometidas a un procedimiento
arbitral es su propio derecho interno.
Por tanto, es a raíz de la jurisprudencia francesa que surgen las dos teorías que
favorecen el reconocimiento y ejecución de laudos anulados: “teoría de la norma más
favorable” y “teoría del carácter internacional del laudo”.
III.3.2. Posiciones en contra
a. Posición doctrinal
En primer lugar, una de las opiniones doctrinales – de mayor envergadura – es la de
Albert Jan Van Den Berg, quien señala que no se puede reconocer y ejecutar un laudo
anulado, toda vez este laudo ha dejado de existir no sólo para el Estado sede, sino
para cualquier otro Estado. Entonces, bajo la línea de pensamiento de este autor se
aprecia que, no tendría sentido o mejor dicho no guarda explicación el hecho que un
laudo que ya ha dejado de existir debido a su anulación, siga desplegando efectos, y lo
que es más, se le considere válido en otros ordenamientos jurídicos. Esta situación
generaría una amplia inseguridad jurídica para el comercio internacional.
La racionalidad detrás de esta postura es la concentración del control judicial sobre el
proceso arbitral postulando que los más capacitados para decidir acerca de la
regularidad de un arbitraje son las cortes del lugar donde se llevó a cabo el arbitraje.
Finalmente, según el Prof. Van Den Berg la ventaja de esta postura tradicional o más
conservadora es que si el laudo ha sido anulado en el país de origen, el juego habrá
claramente terminado.
b. Posición en las jurisprudencias extranjeras
En lo relacionado a las posiciones en contra del reconocimiento y ejecución de los
laudos anulados, se encuentran en primer término el fallo esgrimido por la Corte
Suprema de Chile, la cual desestimó la solicitud de reconocimiento y ejecución del
laudo anulado, bajo el argumento de que la nulidad conforma una causal, por la cual
por ley el tribunal arbitral está habilitado para denegar el reconocimiento.
Por otro lado, se encuentra la jurisprudencia norteamericana, la cual a través de
algunos de sus fallos ha puesto de manifiesto su posición en contra del reconocimiento
y ejecución de laudos anulados.
Uno de fallos más resaltantes es el caso Baker Marine. En este caso, la Corte del
Distrito de Nueva York rechazó la solicitud del reconocimiento y ejecución de los laudos
anulados por la Corte Federal de Nigeria. Ello sobre la base de tres argumentos
esenciales: i) las partes asumen los riesgos de la jurisdicción – en materia de causales
de anulación de laudo arbitral - a la que se sometan, ii) Baker Marine no había
demostrado razones adecuadas por las cuales la corte no debiera rechazar su solicitud
Andrea Jiménez y Yamila Reinides
FORSETI
253 Número 1
2 0 1 4
y iii) lo establecido en el artículo V de la Convención de Nueva York no faculta a un
Estado a reconocer o no un laudo dictado en el extranjero; por el contrario, el referido
artículo establece el deber de reconocer el laudo a menos que se pruebe una de las
causales de denegación.
Finalmente, respecto del desarrollo jurisprudencia de las teorías a favor y en contra del
reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede arbitral, es importante
señalar que para el tribunal estadounidense la resolución de anulación emitida por el
tribunal competente del país sede, debe imponerse internacionalmente en la medida
en que haya sido dictada en un pronunciamiento no fraudulento y por no puede ser
revisado por la justicia del país en el cual se pretende la ejecución del laudo anulado;
en cambio, para la justicia francesa el laudo internacional tiene efecto en cualquier país
y es la justicia del país en el cual se pide su reconocimiento y ejecución el competente
para revisar su regularidad. De allí que se afirme que el control, al momento de
resolver una solicitud de exequátur, realizado por las cortes americanas sea a
posteriori, mientras que el de las cortes francesas sea a priori o de oficio.
IV. Conclusiones y Recomendaciones
Después del análisis desarrollado, consideramos que efectivamente una aplicación
abierta del artículo V inciso 1 de la CNY generara efectos perniciosos para la libre
circulación de los laudos arbitrales; y en consecuencia, desnaturaliza la finalidad propia
del arbitraje: solución eficaz y efectiva de conflictos. Como se explicó a lo largo del
primer numeral, el referido artículo de la CNY otorga a los Estados respecto del
reconocimiento y ejecución de un laudo anulado. Es evidente que, al permitir este tipo
de conductas irrestrictas se está motivando una barrera implícita para el desarrollo y
evolución del arbitraje y del comercio internacional.
Por ello, propusimos que el no reconocimiento de un laudo anulado debe ser
reconocido internacionalmente como un principio, de tal manera que al implementarse
se genere seguridad en el comercio internacional y se evite problemas como el
explicado fórum shoppin excecuationis. Finalmente, las partes son responsables de
evaluar y decidir la sede arbitral que se ajuste a sus necesidades e intereses. En otras
palabras, si las partes pactan una sede arbitral que no asegure la eficacia del laudo
que ponga fin a su controversia es responsabilidad únicamente de ellas, y en tanto el
derecho no debe proteger a los negligentes no se debe buscar soluciones generales y
complicadas para los problemas que de ello se deriven.
A modo de ejemplo, como bien se desarrolla en el artículo, en el caso Backer Marine,
la Corte del Distrito de Nueva York rechazó la solicitud de reconocimiento y ejecución
de laudo anulado por la Corte Federal de Nigeria debido a que al no haber las partes
pactado de manera expresa una renuncia a recursos contra el laudo, las partes se
sometieron a las consecuencias propias –entre ellas la posibilidad de anulación de
laudo – de haber escogido a Nigeria como su sede arbitral.
¿Existe la vida después de la muerte en el
arbitraje internacional?: Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en sede
extranjera
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254 Número 1
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Sobre lo propuesto, es importante señalar que hay una clara distinción entre
jurisdicción primaria y la jurisdicción secundaria, y resulta claro que se atribuye un
papel directo a las autoridades judiciales de la sede arbitral o de la legislación rectora
del procedimiento arbitral en el control de nulidad del laudo. Por tanto, es
imprescindible que exista coordinación de decisiones judiciales es para alcanzar una
suerte de espacio arbitral internacional de dote de que dote de previsibilidad y eficacia
del arbitraje comercial internacional26. De ahí que la denegación del reconocimiento de
laudos anulados en la sede debe ser la regla, y la excepción tendría que ser sometida a
criterios objetivamente razonables y debidamente justificados27 (como evidentes
afectaciones a la justicia o al orden público internacional).
El referido examen de salvedades debe realizarse a posteriori y caso por caso – como
lo realizan las cortes norteamericanas -, mientras que el no reconocimiento del laudo
debe hacerse a priori; es decir, se crea una suerte de presunción de no violación del
orden público ni de la justicia, la cual deberá ser analizada de oficio o a pedido de
parte por los Tribunales Judiciales del país en donde se pida el reconocimiento, a
efectos de reconocer y ejecutar por excepción el laudo anulado en la sede arbitral.
Así pues, el laudo dictado en el marco de un arbitraje internacional – tal como se
desarrolla en el caso Putrabali - no pertenece a una jurisdicción en específico, sino es
parte del ordenamiento jurídico internacional y por tanto sus efectos deberían ser
reconocidos en una segunda jurisdicción sin problemas. Sin embargo, defendemos que
se debe respetar la sentencia dictada por la jurisdicción primaria que resuelve la
nulidad de dicho laudo internacional; ello en razón al respeto se debe guardar por la
voluntad de las partes pactada en el convenio arbitral, quienes decidieron someter su
conflicto a un procedimiento arbitral bajo las reglas de la sede pactada, y en efecto ello
incluye las causales de revisión y anulación del laudo por las cortes judiciales de la
sede. Por tanto, consideramos que el laudo una vez anulado pierde sus efectos
jurídicos.
Finalmente, como se explicó en el desarrollo del artículo, con lo propuesto se lograría
crear incentivos indirectos para que los Estados uniformicen sus causales de anulación
de laudos, de tal manera que se favorezca el desarrollo del arbitraje.
26
Ver: Virgós soriano, Miguel, “Arbitraje comercial internacional y convenio de Nueva York
de 1958”. En: La ley, No. 6679, marzo-2007, p.p.9-10 27
Pereznieto, Leonel & James A. Graham. Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. VI, 2006, No. 2, p.p. 197-208.
Jurisprudencia
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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Expediente 451-2009
LIMA
LANGOSTINERA CALETA DORADA S.A.C Y OTRAS
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTINUEVE
Miraflores, cinco de marzo de
dos mil trece.-
VISTOS
Mediante resolución número doce expedida el nueve de junio del año dos mil diez,
obrante de fojas dos mil novecientos ochenta a dos mil novecientos ochenta y uno
(tomo V), se dispuso acumular al presente proceso los expedientes judiciales
tramitados ante esta Sala Superior signados con los números 674-2009,
675-2009 y 676-2009, por cuanto en todos éstos las pretensiones propuestas se
orientan a obtener la declaración de nulidad del laudo arbitral de derecho contenido en
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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la resolución número ciento sesenta y cuatro, expedido el dieciocho de marzo de dos
mil nueve por el Tribunal Arbitral conformado por los señores árbitros Alfredo Bullard
González (Presidente), Rafael Montoya Alvarez y Alberto Montezuma Chirinos en la
controversia surgida entre TSG Perú S.A.C. de una parte y Pesquera Chicama S.A.C.,
Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo
S.A.C. y Pesquera Industrial Katamaran de la otra; incorporándose todo lo actuado en
dichos expedientes judiciales a los presentes autos y ordenándose su refoliación.
En tal sentido, tenemos que mediante escrito presentado el once de mayo de dos mil
nueve, obrante a fojas cuatrocientos ochenta y ocho y siguientes (tomo I, expediente
acumulado N° 674-2009), Langostinera Caleta Dorada S.A.C. interpone recurso de
anulación contra el referido laudo arbitral de derecho contenido en la resolución
número ciento sesenta y cuatro, expedido el dieciocho de marzo de dos mil nueve,
siendo admitido a trámite mediante resolución número dos de fecha treinta de julio de
dos mil nueve, obrante de fojas quinientos siete a quinientos ocho; corrido el traslado
respectivo, mediante escrito de fojas 576 y siguientes TSG Perú S.A.C. contesta la
demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos según los términos que
allí constan.
Mediante escrito presentado el once de mayo de dos mil nueve, obrante a fojas mil
ciento veintisiete y siguientes (tomo II, expediente acumulado N° 675-2009)
Procesadora del Campo S.A.C. interpone recurso de anulación contra el referido
laudo arbitral de derecho contenido en la resolución número ciento sesenta y cuatro,
expedido el dieciocho de marzo de dos mil nueve, siendo admitido a trámite mediante
la resolución número dos de fecha treinta de julio de dos mil nueve, obrante de fojas
mil ciento cuarenta y dos a mil ciento cuarenta y tres; corrido el traslado respectivo,
mediante escrito de fojas mil ciento setenta y cinco y siguientes la demandada TSG
Perú S.A.C. contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos
según los términos que allí constan.
Mediante escrito presentado el doce de mayo de dos mil nueve, obrante a fojas mil
setecientos veinticinco y siguientes (tomo III, expediente acumulado N° 676-2009),
Pesquera Chicama S.A.C. interpone recurso de anulación contra el referido laudo
arbitral de derecho contenido en la resolución número ciento sesenta y cuatro,
expedido el dieciocho de marzo de dos mil nueve, y su aclaratoria contenida en la
resolución número ciento sesenta y seis de fecha veintiuno de abril de dos mil nueve,
siendo admitido a trámite mediante resolución número dos de fecha treinta de julio de
dos mil nueve, obrante de fojas mil setecientos setenta y dos a mil setecientos setenta
y tres; corrido el traslado respectivo, mediante escrito de fojas mil setecientos noventa
y dos y siguientes la demandada TSG Perú S.A.C. contesta la demanda negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos según los términos que allí constan.
Mediante escrito presentado el seis de abril de dos mil nueve, obrante a fojas dos mil
doscientos cincuenta y seis y siguientes (tomo IV), Empresa Pesquera Libertad
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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S.A.C. interpone recurso de anulación de laudo arbitral al amparo del artículo 62 del
Decreto Legislativo N° 1071 contra el laudo arbitral de derecho tantas veces referido,
siendo admitido a trámite mediante resolución número dos de fecha dieciocho de mayo
de dos mil nueve, obrante de fojas dos mil ochocientos once a dos mil ochocientos
doce; y corrido el traslado respectivo, mediante escrito presentado el treinta de julio
dos mil nueve inserto a fojas dos mil ochocientos ochenta y ocho y siguientes (tomo
V), la demandada TSG Perú S.A.C. contesta la demanda negándola y contradiciéndola
en todos sus extremos según los términos que allí constan.
Mediante resolución número catorce de fecha diez de agosto de dos mil diez, obrante
de fojas dos mil novecientos noventa y seis a fojas tres mil treinta y cinco, este Órgano
Superior emitió sentencia declarando Fundados los recursos de anulación de laudo
arbitral interpuestos por Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Procesadora del Campo
S.A.C. y Pesquera Libertad S.A.C. por la causal contenida en el literal a. del inciso 1 del
artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071; y, en consecuencia, Nulo el laudo arbitral
de derecho cuestionado; omitiendo emitir pronunciamiento por carecer de objeto
respeto al recurso de anulación formulado por Pesquera Industrial Chicama S.A.C., así
como sobre los argumentos invocados por Caleta Dorada S.A.C., Procesadora del
Campo S.A.C. y Pesquera Libertad S.A.C. en relación a las causales de anulación
distintas a aquella por la cual se declaró la nulidad del laudo arbitral; sentencia que fue
declara nula mediante Ejecutoria Suprema de fecha diecinueve de diciembre de dos mil
once, obrante de fojas tres mil ciento cincuenta y ocho a tres mil ciento cincuenta y
nueve, ordenando que esta Sala Superior expida una nueva resolución con arreglo a
los fundamentos que la sustentan.
Siendo ello así, realizada la vista de la causa en la fecha corresponde emitir el
pronunciamiento respectivo de conformidad con lo ordenado por el Superior
Jerárquico.
Interviniendo como ponente el Señor Juez Superior Wong Abad; y,
CONSIDERANDO
PRIMERO.- De la demanda presentada por Langostinera Caleta Dorada
S.A.C.: Los fundamentos de la demanda interpuesta por Langostinera Caleta Dorada
S.A.C. en el expediente acumulado N° 674-2009 (Tomo I) son los siguientes:
a. “…nuestra representada fue ajena a la celebración del contrato de servicio de
fabricación, secado, cocido, movilización interna, arrumaje, almacenamiento y
otros celebrado por TSG Perú S.A.C y Harinas Especiales S.A.C. con fecha 28 de
enero del 2002, contrato en el que pactaron los contratantes el sometimiento al
Tribunal Arbitral para dilucidar sus controversias, vale decir que este contrato
existieron (sic) 10 meses antes de nuestro nacimiento -constitución de la empresa-
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
FORSETI
259 Número 1
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entonces es absurdo sostener que nosotros también estamos inmersos en dicho
contrato”. (véase a fojas 489)
b. “La interpretación que le da el Tribunal al laudo cuya nulidad estamos solicitando,
al artículo 14 del Decreto Legislativo acotado (Decreto Legislativo 1071), es que no
obstante que nuestra empresa y otras que no suscribieron el contrato de convenio
arbitral, están vinculadas sin necesidad de suscribir y deben responder todas ellas
por la deuda de TSG Perú S.A.C. la introducción de este articulo no obstante la
prohibición expresa del artículo d2° (sic) de las disposiciones transitorias,
constituye una parcialización expresa y cubre el Laudo con vicio de nulidad
insalvable”. (véase a fojas 490)
c. “…el Convenio Arbitral tiene naturaleza eminentemente contractual, de manera
que en principio se aplica sólo a los signatarios, esto conforme con el artículo 1363
del Código Civil…” (véase a fojas 488)
d. El artículo 14 del Decreto Legislativo 1071 que sustenta la decisión contenida en el
punto resolutivo décimo sexto del Laudo respecto a la vinculación entre empresas
no resulta aplicable al procedimiento arbitral porque no estuvo vigente según lo
dispuesto en el artículo segundo de las disposiciones transitorias del mencionado
decreto.
e. El punto resolutivo segundo del Laudo declara Infundada la oposición al arbitraje
interpuesta por Procesadora del Campo S.A.C. con fecha 29 de agosto de 2006, lo
cual resulta contradictorio con lo dispuesto mediante la Resolución N° 0112-2005-
CSA-CCNI-CCL dictada por el Consejo Superior de Arbitraje del Centro de
Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de
Lima.
SEGUNDO.- Frente a dichos argumentos, a fojas 576 (Tomo I) TSG Perú S.A.C.
contesta la demanda en los siguientes términos:
a. “...tal como lo demuestra el mismo laudo arbitral, el convenio arbitral que lo
legitima no está contenido en el contrato de fecha 28 de enero de 2002 como
afirma tendenciosamente la demandante sino que está contenido en el contrato de
fecha 15 de junio del 2003 que sí suscribe Langostinera Caleta Dorada.” (véase a
fojas 584)
b. “…en la resolución N° 49 expedida por el Tribunal Arbitral, se aprecia que en
realidad el recurso de oposición presentado por esa empresa no era uno de
‘inexistencia de convenio arbitral’ como quiere hacernos creer ahora sino uno que
señalaba que ‘el arbitraje no estaba pactado para resolver las materias que
nosotros propusimos en nuestra demanda arbitral’...” (véase a fojas 585)
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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c. La norma aplicable al presente proceso es el Decreto Legislativo N° 1071 y no la
Ley N° 26752 como afirma la empresa demandante, no obstante ello cabe señalar
que las decisiones a que el Tribunal Arbitral arriba no se desprenden de la
aplicación retroactiva del Decreto Legislativo N° 1071 sino de la aplicación de las
modernas doctrinas del derecho empresarial.
TERCERO.- De la demanda presentada por Empresa Procesadora del Campo
S.A.C.: Los fundamentos de la demanda interpuesta por Empresa Procesadora del
Campo S.A.C. en el expediente acumulado N° 675-2009 (Tomo II) son los siguientes:
a. “Nuestra empresa no fue demandada para intervenir en el Laudo Arbitral que
estamos impugnando, sin embargo el Tribunal Arbitral nos han incluido como parte
demanda, violando de este modo el principio del debido proceso…” (véase a fojas
1127)
b. “…nuestra representada fue ajena a la celebración del contrato de servicio de
fabricación, secado, cocido, movilización interna, arrumaje, almacenamiento y
otros celebrado por TSG Perú S.A.C. y Harinas Especiales S.A.C. con fecha 28 de
enero del 2002, contrato en el que pactaron los contratantes el sometimiento al
Tribunal Arbitral para dilucidad sus controversias, vale decir que este contrato
existieron 10 meses antes de nuestro nacimiento –constitución de la empresa-
entonces es absurdo sostener que nosotros también estamos inmersos en dicho
contrato.” (véase a fojas 1130)
c. “El tribunal arbitral totalmente parcializado a favor de TSG Perú S.A.C. con la
finalidad de justificar su actitud y considerar la vinculación de nuestra empresa con
las demás empresas como son: Harinas Especiales S.A.C., Pesquera Chicama
S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Pesquera Industrial Catamarán S.A.C. y
Pesquera Libertad S.A.C., ha invocado como sustento legal de su decisión el
artículo 14 del Decreto Legislativo 1071 que norma el arbitraje como una nueva
Ley (…) violando de este modo con esta interpretación lo dispuesto por el artículo
2° de la Disposición Transitoria de dicho Decreto Legislativo…” (véase a fojas
1131)
d. El punto resolutivo segundo del Laudo declara Infundada la oposición al arbitraje
interpuesta por nuestra representada con fecha 29 de agosto de 2006, lo cual
resulta contradictorio con lo dispuesto mediante la Resolución N° 0112-2005-CSA-
CCNI-CCL dictada por el Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Conciliación y
Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.
CUARTO.- Frente a dichos argumento, a fojas 1175 (Tomo II), TSG Perú S.A.C.
contradice la demanda en los siguientes términos:
a. “…El convenio arbitral existe y consta en la clausula decimo primera del contrato
de fecha 15 de agosto del 2003 suscrito entre Pesquera Harinas Especiales S.A.C.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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2 0 1 4
(que luego cedió su posición contractual a Pesquera Chicama S.A.C.), Langostinera
Caleta Dorada S.A.C. y TSG Perú S.A.C. tal como lo señala el laudo en su
considerando N° 11.
Y es precisamente este convenio arbitral el que motivó la existencia del proceso
arbitral y son los efectos de este mismo convenio arbitral los que se extendieron
para ser vinculantes también a las empresas Procesadora del Campo S.A.C.,
Pesquera Industrial Katamarán S.A.C. y Pesquera Libertad S.A.C.” (véase a fojas
1185)
b. “…si bien es cierto que Procesadora del Campo S.A.C. no suscribió el contrato que
contiene el convenio arbitral (…), el Tribunal Arbitral ha logrado demostrar a través
de las pruebas actuadas y el razonamiento valorativo que utilizó que tanto ésta
empresa como las otras cuatro emplazadas son empresas totalmente vinculadas y
cuya actuación coordinada se realizó con la finalidad de cometer fraude a su
acreedor, la recurrente TSG Perú S.A.C.” (véase a fojas 1184)
c. “…lejos de haber inexistencia de convenio arbitral, lo que hubo fue una aplicación
de vanguardia del derecho que justificó la extensión de los efectos de este
convenio.” (véase a fojas 1187)
d. “En ese sentido la afirmación de la demandante (…) respecto a que el arbitraje
sólo tiene validez entre las partes contratantes constituye una visión limitada y
anacrónica de lo que es en la actualidad la institución del arbitraje así como de los
efectos y la extensión del Convenio Arbitral.” (véase a fojas 1183)
e. “Asimismo, queda claro que esta extensión y esta inclusión no se han hecho en
vulneración de los derechos de la demandante sino que durante todo el proceso se
observaron los procedimientos legales del debido proceso y la decisión final fue
fundamentada en derecho ya que, como lo señala la teoría general del derecho, la
doctrina y la jurisprudencia son también fuentes del derecho peruano.” (véase a
fojas 1187)
QUINTO.- De la demanda presentada por Pesquera Chicama S.A.C.: Los
fundamentos de la demanda interpuesta por Pesquera Chicama S.A.C. en el expediente
acumulado N° 676-2009 (Tomo III) son los siguientes:
a. La demandante afirma que no firmó convenio arbitral alguno para las pretensiones
que TSG Perú S.A.C. describe en su solicitud y demanda arbitral como son las
señaladas de fojas 485 a 487 en el escrito de demanda.
b. “La pretensión accesoria y por ende el pedido de TSG Perú S.A.C., en el proceso
arbitral fue la determinación de obligación de dar suma de dinero producto del
saldo deudor derivado de la ejecución del extremo del suministro. Sin embargo el
Tribunal a (sic) analizado y ordenado un pago, basándose en los importes que TSG
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
FORSETI
262 Número 1
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Perú S.A.C. nos entregó en calidad del mutuo celebrado el 01 de enero del 2004,
incurriendo en un fallo extrapetita el laudo sobre un tema no sometido ni solicitado
en ninguna de las pretensiones de TSG Perú S.A.C.” (véase a fojas 1729)
c. “Nuestra empresa formuló oposición al arbitraje señalando que no hemos firmado
ningún convenio arbitral para las controversias pretensiones que describe en su
escrito de solicitud de petición arbitral y el escrito de demanda indicado líneas
arriba; pues conforme es de verse en el contenido del contrato de servicios de
fabricación ensacado cosido movilización interna, arrumaje y almacenamiento
hasta la entrega formal de harina de pescado en exclusividad de fecha 28 de enero
del 2002, contrato modificado y aclarado con fecha 23 de enero del 2003; y
modificado a un contrato de compra venta de harina de pescado con carácter de
exclusividad según escritura pública de fecha 23 de julio de 2004 por ante Notario
Leonardo Bartra Valdivieso, no existe convenio arbitral firmado para dichas
materias.
Así hicimos notar entre otros que el contrato donde se encuentra expresado el
convenio arbitral, no contempla o prevé el mutuo o línea de crédito y demás
materias controvertidas, solicitando por ello se declare fundada nuestra oposición
total al arbitraje.” (véase a de fojas 1730 a 1731)
d. “… el mutuo del contrato de fecha 01 de enero del 2004 no fue materia de
convenio arbitral, ni un tema sometido ni solicitado en ninguna de las pretensiones
de la demanda arbitral de TSG Perú S.A.C.” (véase a fojas 1734)
e. “Entre TSG Perú S.A. y Pesquera Chicama S.A. no sólo existió una relación
contractual derivada del suministro celebrado; paralelamente existieron otras dos
relaciones contractuales que no han sido materia de proceso arbitral.
Nos referimos a la celebración por un lado, del contrato de mutuo por US$
2’000,0000.00 dólares americanos que TSG Perú S.A. suscribió inicialmente con
Pesqueras Harinas Especiales S.A., cuya posición fue luego cedida a Pesquera
Chicama S.A. (según contratos en escritura públicas de fechas 15 de agosto del
2003 y 03 de marzo del 2004) y por otro, al contrato de mutuo que el 01 de enero
del 2004, celebró pesquera Chicama S.A con TSG Peru S.A.
(…) el mismo que en ningún momento fue para hacer viable el suministro.” (Véase
a fojas 1735)
f. La pretensión accesoria y por ende el pedido de TSG Perú S.A.C., en el proceso
arbitral fue la determinación de obligación de dar suma de dinero producto del
saldo deudor derivado de la ejecución del extremo del suministro.
Nótese que en ninguno de los extremos de la petición de demanda arbitral se
encontraba la determinación de pago del Contrato de mutuo con línea de crédito
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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263 Número 1
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superior al millón de dólares americanos, celebrado con fecha 01 de enero de
2004.
Sin embargo al expedir el laudo de derecho el tribunal arbitral se ha pronunciado
sobre aspectos distintos a los solicitados por las partes, incurriendo en un fallo
ultrapetita afectando el derecho de defensa de nuestra empresa y el debido
proceso. (véase a fojas 1737)
g. “La determinación de pago o devolución de dinero del contrato de fecha 1 de
enero de 2004 no fue materia del petitorio de la demanda arbitral interpuesta por
TSG Peru S.A.C. sin embargo se ha analizado los montos entregados por concepto
de este contrato, como reiteramos no fue materia de la petición de demanda
incurriendo en fallo extrapetita. (véase a fojas 1744)
h. “…el Tribunal ha basado su decisión en hechos no alegados ni acreditados por las
partes realizando una motivación aparente (inexistente en términos formales) y,
por tanto, ha efectuado en forma arbitraria.
Además, no ha fundamentado jurídicamente en que ha basado su decisión,
existiendo en el laudo falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto.” (véase a
fojas 1752)
i. La demandante señala que el Tribunal Arbitral ha declarado la vinculación entre las
empresas Pesquera Chicama, Caleta Dorada, Procesadora del Campo, Katamaran y
Libertad, ordenando el pago de US$ 1,361,552.27 más los intereses legales hasta
el día efectivo de pago de manera solidaria por parte de las citadas empresas
basado en hechos que no habrían sido acreditados ni alegados por las partes como
son los referidos en los puntos 414, 460, 476, 477, 575, 576, 578 y 584 del laudo
arbitral cuestionado.
j. Señala también que los Árbitros no habrían valorado las pruebas existentes en el
expediente arbitral de forma conjunta y razonada pues han soslayado las cartas de
fechas 9 y 20 de julio del 2004 y el contrato de mutuo de fecha 1 de enero del
2004 con el cual se acredita que no existía ningún saldo deudor derivado del
suministro ni del mutuo derivado de dicho contrato, vulnerando de esta forma su
derecho a un debido proceso.
k. Al expedirse el laudo arbitral basándose en hechos no alegados ni probados así
como en suposiciones y medios probatorios no ofrecidos por las partes el Tribunal
Arbitral:
“A (sic) afectado nuestro derecho de defensa por cuanto el punto controvertido fue
la resolución del contrato de suministro y el saldo derivado del suministro ocurrido
en el año 2005 por ende los medios probatorios y cualquier alegación se
circunscribían a dichas fechas, sin embargo el Tribunal en forma arbitraria para
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
FORSETI
264 Número 1
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resolver se ha basado en pruebas como son transferencias de precios licencias y
ventas realizadas en el año 1998 y 2000 por empresas que no forman parte del
proceso y con quienes no tenemos ningún vinculo es decir anteriores inclusive a
nuestra existencia como persona jurídica, y lo más grave dichos medios
probatorios que no han sido admitidos ni corrido traslado a fin de poder ejercer el
derecho de contradicción afectando así gravemente nuestro derecho de defensa”
(véase a fojas 1756).
l. “Estando en controversia que la suma de dinero deriva del mutuo de fecha de (sic)
enero del 2004 y no del saldo deudor del suministro (sic) Tribunal debió ordenar
una pericia o liquidación” (véase a fojas mil setecientos cincuenta y seis).
m. “El tribunal arbitral prosiguiendo con la afectación al debido proceso ha vulnerado
el artículo 1183 del código civil …” (véase a fojas 1757)
SEXTO.- Frente a dichos argumentos, a fojas 1798 (Tomo III), TSG Perú S.A.C.
contesta la demanda en los siguientes términos:
a. La demanda no cumple con el requisito de admisibilidad que establece el segundo
párrafo del artículo 63 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, ello de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 65 de la antigua ley de arbitraje.
b. Las únicas causales de anulación del laudo arbitral son las establecidas
taxativamente en el artículo 63 del Decreto Legislativo 1071, en consecuencia la
Sala debe rechazar los argumentos de la demandante referidos a temas
constitucionales como son la alegada afectación de sus derechos fundamentales al
debido proceso y la tutela procesal efectiva, los cuales estarían dirigidos a que la
Sala revise el fondo de la controversia.
c. La empresa demandante comete un error al sugerir que el Tribunal Arbitral se
habría pronunciado sobre la relación obligatoria nacida del contrato de fecha 01 de
enero de 2004 “…ya que el mismo tribunal señala en sus considerandos 819 al 823
que la liquidación de todos los montos que Pesquera Chicama S.A.C. nos adeuda
corresponde al contrato de suministro y no a cualquier otro contrato. (véase de
fojas 1808 a 1809)
d. El cuestionamiento de la demandante referido a que no existía convenio arbitral
para conocer las pretensiones que incluimos en nuestra demanda arbitral han sido
objeto de pronunciamiento expreso en los considerandos 622 al 653 del Laudo al
declarar Infundada la oposición al arbitraje, lo que demuestra que la demandante
pretende que la Sala termine pronunciándose sobre los criterios utilizados por el
Tribunal, lo cual está prohibido por ley.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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265 Número 1
2 0 1 4
e. El proceso arbitral se condujo bajo las reglas de la derogada ley 26572, Ley
General de Arbitraje, cuyo artículo 39 señalaba que el tribunal arbitral era el único
que podía determinar su competencia, por lo cual la Sala no tiene facultad legal
para cuestionar la decisión del Tribunal Arbitral al resolver la oposición al arbitraje
de Pesquera Chicama S.A.C.
f. No es cierto que el Tribunal Arbitral no haya merituado el Contrato de Mutuo de
fecha 01 de enero del 2004 “Por el contrario, tal como se desprende de los
considerandos 819 al 824, el Tribunal si merituo ese contrato (así como las cartas
que menciona Pesquera Chicama en su demanda) y, en la apreciación razonada
que hace, se pronuncia descartándolo ya que no le genero al tribunal ninguna
certeza que implique una modificación en el estado de los hechos probados hasta
ese momento.” (véase de fojas 1811 a 1812)
g. La vulneración a la debida motivación de las resoluciones “…es una causal que no
se encuentra taxativamente señalada en el artículo 63 del Decreto Legislativo N°
1071 y, como tal, no debe ser tomada en cuenta por la sala sino, por el contrario,
rechazada laminarmente. (véase de fojas 1812 a 1813).
h. “…se debe destacar la total falta de criterio de la empresa demandante que
cuestiona no los criterios resolutivos sino la narración de los hechos que el Tribunal
realizó en base a las pruebas (tanto las ofrecidas por las partes como las de oficio)
que se actuaron en el proceso. Todo lo que afirmamos toma mayor consistencia
cuando nos damos cuenta que esos supuestos ‘hechos no alegados ni probados’
que señala la demandante se encuentran descritos en la sección II del mismo
titulada: ‘De la historia de las transferencias de propiedad, derechos y licencias de
las UIP Malabrigo y Huacho’.” (véase a fojas 573)
i. “…la parte demandante porfía en señalar, casi tozudamente, que no existe una
fundamentación jurídica de las resoluciones, entendiendo como ‘jurídica’ una
simple remisión a alguna norma legal vigente como si el derecho se agotara en las
normas positivas vigentes a la fecha.” (véase a fojas 1814)
j. “…lo que busca Pesquera Chicama es -nuevamente- que la Sala cometa
prevaricato pronunciándose sobre los criterios del Tribunal en clara contravención
a las reglas imperativas que regulan el presente proceso.” (véase a fojas 1815).
k. “…la argumentación del Tribunal no solo es jurídica en tanto utiliza efectivamente
el derecho y lo desarrolla a través de una cabal argumentación jurídica sino que,
sobre todo, es una motivación suficiente ya que –mas allá de su extensión- cumple
con señalar, paso a paso, el razonamiento seguido para arribar a las conclusiones
que establece”. (véase a fojas 1817)
l. El Tribunal Arbitral tenía la facultad de actuar medios probatorios de oficio y en
todas las ocasiones en que lo hizo “…las partes demadadas (sic) tuvieron la
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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266 Número 1
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posibilidad (y en efecto lo hicieron) de cuestionar esa decisión”. (véase a fojas
1820)
m. La supuesta causal de inaplicación del artículo 1183 del Código Civil demuestra que
la demandante cuestiona el laudo arbitral simplemente porque no acogió la
interpretación del derecho que esa empresa sustentaba, habiendo señalado el
Tribunal Arbitral en el considerando 210 y siguientes de la resolución N° 166 de
Aclaración de Laudo Arbitral de Derecho que “…en este caso no se puede hablar
de inaplicación del artículo 1183 del Código Civil ya que la solidaridad dispuesta
por el Tribunal no se desprende de ese ordenamiento sino que es consecuencia del
levantamiento del velo societario que llevó a cabo. Este razonamiento se encuentra
plasmado en el considerando 301 del laudo arbitral”. (véase a fojas 1822)
SÉTIMO.-De la demanda presentada por Pesquera Libertad S.A.C: Los
fundamentos de la demanda interpuesta por Pesquera Libertad S.A.C. en el expediente
acumulado N° 451-2009 (Tomo IV) son los siguientes:
a. “El Tribunal Arbitral también desconociendo la resolución del Consejo Superior de
Arbitraje que declaraba fundada la oposición al arbitraje por inexistencia al
convenio arbitral (N° 112-2005/CSA-CCANI-CCL de fechsa 22 de noviembre de
2005) mediante resolución número dos de fecha 16 de agosto del 2006 ordenó
incluir a nuestra empresa en calidad de demandada accediendo así a la petición de
TSG Perú S.A.C.” (véase a fojas 2260)
b. “Nuestra empresa nunca ha firmado convenio arbitral alguno con la empresa TSG
Perú S.A.C. ni existe documento alguno al respecto, tampoco hemos suscrito
contrato alguno, ni hemos mantenido relación de ningún tipo con TSG
(demandante arbitral)”. (véase a fojas 2260)
c. “…mientras que el Juez en tanto que ejerce una función jurisdiccional publica
puede involucrar a cualquiera en un juicio a pedido de la parte contraria si
considera que hay razones suficientes, el árbitro se limita a ejercer una jurisdicción
delegada por las partes que lo invistieron con el poder de juzgar y por tanto,
puede pensarse que no podría rasgar el velo societario para incluir dentro del
arbitraje a quienes no otorgaron el convenio arbitral.” (véase a fojas 2261)
d. “Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En
consecuencia, como tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser
aplicadas a terceros no-signatarios.” (véase a fojas 2261)
e. “El tribunal nos ha sometido compulsivamente al arbitraje sin causa alguna que
justifique pese a que la ampliación de la competencia del Tribunal Arbitral y el uso
de la institución de la litis consorcio, no son aceptables dentro de los términos de
la ley peruana de arbitraje por cuanto ésta en su artículo 10 exige que el convenio
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arbitral se celebre por escrito, bajo sanción de nulidad. (Aplicable al presente
proceso arbitral)
En consecuencia, quienes no hemos suscrito el convenio no somos partes del
mismo y no pueden ser sometidos a la jurisdicción arbitral.
Sin embargo pese a ello el Tribunal Arbitral nos ha obligado y sometido a participar
en un arbitraje que no hemos aceptado desviándonos del Juez natural y
vulnerando el inciso 3° del artículo 139 de la Constitución…” (véase a fojas 2262)
f. La demandante señala que ninguna decisión emitida por el Tribunal Arbitral habría
sido motivada jurídicamente, señalando específicamente como ejemplos lo
expresado en el numeral 589 del laudo referido a la presencia de los elementos
objetivos y subjetivos que demostrarían la vinculación existente entre las empresas
demandadas requeridos por la doctrina y la jurisprudencia internacional, por
cuanto no señala cuál sería la norma jurídica que ampara dicha doctrina y
jurisprudencia internacional; así como lo expresado en el numeral 561 del mismo
por cuanto no tendría ningún sustento fáctico ni jurídico según indica; y lo
dispuesto en el décimo sexto punto resolutivo del laudo que ordena el pago
solidario de las empresas demandadas a favor de TSG vulnerando lo dispuesto en
el artículo 1183 del Código Civil.
g. “…el Tribunal Arbitral basa sus considerandos en el laudo arbitral en hechos no
alegados por las partes así tenemos que señala hechos y fraudes supuestamente
efectuados por las empresas Harinas Especiales, Pesquera Capitán S.A.C., Western
Pacific Corporation, Comercializadora Oleadas del Mar Embarcación San Martin 10,
hechos que no han sido alegados ni probados, por ninguna de las partes ni estas
últimas empresas y embarcación forman parte del proceso arbitral.” (véase a fojas
395)
h. “…en ninguno de sus considerandos ni en ningún extremo del laudo arbitral el
Tribunal Arbitral ha citado la ley sustantiva y la ley procesal aplicable que ampare
la decisión tomada, vulnerando así el derecho fundamental que tiene todo
justiciable a la debidamente (sic) motivación de las resoluciones”. (véase a fojas
2267)
i. “En el laudo arbitral también se ha vulnerado el derecho constitucional a la libertad
de empresa por cuanto está desconociendo el tipo de sociedad y responsabilidad
limitada de nuestra empresa.
Así tenemos que uno de los considerandos en el laudo arbitral ha determinado sin
prueba ni sustento jurídico en el numeral 615 del laudo arbitral lo siguientes:
615.- Ello dado que la consecuencia de levantar el velo societario implica
desconocer la responsabilidad limitada de cada sociedad y por el contrario implica
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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desconocer la responsabilidad limitada de cada sociedad y por el contrario obliga a
que todas las sociedades del grupo respondan ilimitadamente por las deudas de
una de ellas puesto que se entiende que han actuado bajo una voluntad común.”
(véase de fojas 2269 a 2270)
j. “En ninguna de las normas indicadas ni en ninguna otra norma del ordenamiento
peruano, se regula la aplicación de la doctrina referente a la Teoría del
develamiento del velo societario o del desconocimiento de la responsabilidad
limitada.” (véase a fojas 2270)
k. “Finalmente se debe tener en cuenta que el año 2002 fecha en que las empresas
Harinas Especiales y TSG Perú S.A.C. firman el convenio arbitral según hace
referencia el Tribunal Arbitral nuestra empresa ni siquiera existía, situación que ni
siquiera ha sido tomado en cuenta por los árbitros. (véase a fojas 2272).
OCTAVO.- Frente a dichos argumentos, a fojas 384 (2256) [Tomo V], TSG Perú S.A.C.
contesta la demanda en los siguientes términos:
a. La demanda no cumple con el requisito de admisibilidad que establece el segundo
párrafo del artículo 63 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, ello de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 65 de la antigua ley de arbitraje.
b. “…la sala debe rechazar la intención del demandante de convertir el presente
recurso en una suerte de proceso de amparo ‘camuflado’ y, en esa idea, rechazar
todos los argumentos que ésta presenta y que no se refieren a las causales
establecidas en el artículo 63 limitándose a resolver y merituar los argumentos
que presente respecto a estas causales taxativamente señaladas por la ley”. (véase
a fojas 2894)
c. “…la demandante está buscando -al hacer esa referencia innecesaria a los
derechos constitucionales- que la Sala termine pronunciándose sobre el fondo de la
controversia (…) lo que está expresamente prohibido por el numeral 2 del artículo
62 del Decreto Legislativo 1071”. (véase a fojas 2895)
d. La demanda no contiene la indicación precisa de las causales de anulación de
laudo invocadas conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 64 del Decreto
Legislativo N° 1071, siendo la única causal que indica la demandante y que
pertenece a la lista cerrada que contiene el numeral 1 del artículo 63 del mismo la
relativa a la inexistencia de convenio arbitral.
“Esta falta de corrección se torna más que evidente cuando la demandante señala
como causales de anulación ‘la vulneración a la libertad de empresa’ y la supuesta
‘imposición compulsiva y unilateral de la jurisdicción arbitral’…” (véase a fojas
2897)
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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e. “La demandante Pesquera Libertad S.A.C. fundamenta su causal de inexistencia de
convenio arbitral con el mismo argumento que presentó ante el Tribunal Arbitral
mediante recurso de reposición de fecha 28 de agosto del 2006 y que éste en
decisión fundamentada contenida en la resolución N° 49 declaró infundado”.
(véase a fojas 2897)
f. “…en ese sentido, la sala debe tener especial cuidado de resolver sin terminar
pronunciándose sobre el contenido de esa decisión o termine calificando los
criterios, motivaciones o interpretaciones realizadas por el Tribunal Arbitral, o que
está expresamente prohibido por el numeral 2 del artículo 62 del Decreto
Legislativo”. (véase a fojas 2898)
g. “El principal fundamento que la demandante esgrimió en esa oportunidad y que
actualmente esgrime en su escrito de demanda es que la resolución N° 02, de
fecha 16 de agosto del 2006, expedida por el Triunal Arbitral -que dispuso correr
traslado de nuestra demanda arbitral a la demandante- estaría, presuntamente,
desconociendo lo que señala la resolución N° 112-2005/CSA-CCANI-CCL, su fecha
22 de noviembre del 2005, expedida por el Consejo Superior de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Lima”. (véase a fojas 2898)
La empresa demandada sostiene que con este argumento, la demandante
“…intenta presentar una Resolución Administrativa como si fuera una Resolución
Judicial con calidad de cosa juzgada como las que efectivamente protege el
artículo 139 de la Constitución Política del Peru”. (véase a fojas 2899)
h. Mediante resolución N° 49 de fecha 26 de junio de 2007, el Tribunal Arbitral se
pronunció sobre el recurso de reposición que presentó la demandante y cuyos
argumentos se reproducen en la presente demanda, indicando específicamente en
sus considerandos 74 y 75 que, “…lejos de lo que señala Pesquera Libertad S.A.C.,
su inclusión al proceso no se hizo vulnerando sus derechos sino precisamente para
defenderlos. (…)
Por su parte, el laudo arbitral materia del presente recurso también se pronuncia
en sus considerandos 591 al 604 respecto al efecto y consecuencias que tiene la
citada resolución administrativa del Consejo.” (véase a fojas 2902)
“Ante todos estos elementos, mal podría pretenderse que un argumento que fue
desestimado con tal contundencia dentro del proceso arbitral sea ‘reexaminado’
por la Sala.” (véase a fojas 2903).
i. Con lo expresado en el considerando 67 de la citada resolución número 49
expedida por el Tribunal Arbitral se desvirtúa el supuesto sometimiento compulsivo
al arbitraje de la demandante Pesquera Libertad S.A.C.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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“Fue recién en el laudo, y a la vista de los argumentos que llevaron al Tribunal
Arbitral a declarar la existencia de vinculación entre todas las empresas
emplazadas, cuando se dispuso que los efectos del mismo deberían ser aplicables
también a la empresa demandante”. (véase a fojas 2905)
j. “…la afirmación que señala que es imposible seguir un proceso arbitral contra una
persona que no ha suscrito el convenio es una afirmación falsa ya que; como lo
demuestran la ley, la doctrina y la jurisprudencia, existen supuestos –
excepcionales pero no por ello menos reales- en los que los efectos de un convenio
arbitral se pueden extender válidamente frente a personas que no lo suscribieron”.
(véase a fojas 2907)
k. “…si bien es cierto que Pesquera Libertad S.A.C. no suscribió el contrato que
contiene el convenio arbitral (…) el Tribunal Arbitral ha logrado demostrar a través
de las pruebas actuadas y el razonamiento valorativo que utilizó que tanto ésta
empresa como las otras cuatro emplazadas son empresas totalmente vinculadas y
cuya actuación coordinada se realizó con la finalidad de cometer fraude a su
acreedor, la recurrente TSG Perú S.A.C.
Es por esta situación que el Tribunal dispuso recurrir a la teoría del ‘levantamiento
del velo societario’ y en virtud de esa teoría pronunciarse por la extensión de los
efectos del convenio arbitral a todas las empresas emplazadas incluyendo a la
demandante Pesquera Libertad”. (véase de fojas 2907 a 2908)
l. “…El convenio arbitral existe y consta en la cláusula décimo primera del contrato
de fecha 15 de agosto del 2003 suscrito entre Pesquera Harinas Especiales S.A.C.
(que luego cedió su posición contractual a Pesquera Chicama S.A.C.), Langostinera
Caleta Dorada y TSG Perú S.A.C. tal como lo señala el laudo en su considerando
N° 11.” (véase de fojas 2908 a 2909)
m. “…lejos de haber inexistencia de convenio arbitral, lo que hubo fue una aplicación
de vanguardia del derecho que justificó la extensión de los efectos de éste
convenio.” (véase de fojas 2910 a 2911)
n. “Asimismo, queda claro que esta extensión y esta inclusión no se han hecho en
vulneración de los derechos de la demandante sino que durante todo el proceso se
observaron los procedimientos legales del debido proceso y la decisión final fue
fundamentada en derecho ya que, como lo señala la teoría general del derecho, la
doctrina y la jurisprudencia son también fuentes del derecho peruano.” (véase a
fojas 2911)
o. “Durante todo el proceso arbitral Pesquera Libertad no sólo tuvo la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa sino que efectivamente lo hizo tal como ella misma
reconoce mediante la interposición de recursos de reposición, oposición al
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arbitraje, y demás pedidos detallados en el mismo laudo materia de recurso.”
(véase de fojas 2913 a 2914)
p. La empresa demandante “…entiende que sólo cuando se cita un artículo expreso
de alguna ley peruana se puede hablar de la existencia de una real
fundamentación jurídica. Es por ello que rechaza la fundamentación basada en
doctrina y jurisprudencia”. (véase a fojas 2914)
q. “…la argumentación del Tribunal no sólo es jurídica en tanto utiliza efectivamente
el derecho y lo desarrolla a través de una cabal argumentación jurídica sino que,
sobre todo, es una motivación suficiente ya que –mas allá de su extensión- cumple
con señalar, paso a paso, el razonamiento seguido para arribar a las conclusiones
que establece”. (véase a fojas 2916)
r. No hay forma de que el principio procesal de congruencia pueda entenderse como
un límite al poder del Tribunal Arbitral de actuar medios probatorios de oficio.
“Porque eso es lo que está cuestionando, a fin de cuentas, la parte demandante. El
hecho de que el Tribunal haya recurrido a la actuación de pruebas de oficio que le
permitan tener mayor conocimiento del historial comercial de las empresas
demandadas así como de las personas que están detrás de ellas.” (véase a fojas
2917)
s. “Todo lo que afirmamos toma mayor consistencia cuando nos damos cuenta que
esos supuestos ‘hechos no alegados ni probados’ que señala la demandante se
encuentran descritos en los considerandos 144 y siguientes del laudo arbitral los
mismos que se refieren a la sección II del mismo titulada: ‘de la historia de las
transferencias de propiedad, derechos y licencias de las UIP Malabrigo y Huacho’.”
(véase a fojas 2918)
t. La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 4972-2006-PA/TC
citada por la parte demandante para fundamentar la supuesta imposición
compulsiva y unilateral del convenio arbitral no resulta aplicable al caso por cuanto
conforme a lo señalado por el Tribunal Arbitral en el considerando 39 de la
resolución N° 166-Aclaracion del Laudo Arbitral de Derecho- el presente caso versa
sobre la aplicación del levantamiento del velo societario ante empresas vinculadas
y la jurisprudencia citada no contempla ese supuesto.
u. “La teoría del levantamiento del velo societario no es una figura extraña a nuestro
sistema jurídico. Es una figura novedosa que ha tenido desarrollo doctrinario y,
como tal, su aplicación no genera una irregularidad.
Desde el momento en que hablamos de la aplicación de la teoría del levantamiento
del velo societario, no podemos afirmar que existe desconocimiento de categorías
como la responsabilidad limitada o la personalidad jurídica”. (véase a fojas 2921).
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v. “Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de la
empresa (…) no se encuentra el beneficio de la responsabilidad limitada ni de la
personalidad jurídica de las sociedades anónimas. Mucho menos la extensión
constitucional cuando esas categorías se utilizan con la finalidad de cometer
fraude”. (véase a fojas 2922)
NOVENO.- Antes de iniciar el análisis de las específicas razones que sustentan las
demandas interpuestas es necesario referirnos a la posibilidad que tienen los señores
árbitros para aplicar la figura jurídica del “levantamiento del velo societario”. Como ha
sido señalado esta posibilidad fue negada por la Sala Superior en una oportunidad
anterior y, aunque nuestra Corte Suprema ha desechado las razones que sustentaron
ese pronunciamiento, no ha señalado a su vez cuáles serían los fundamentos jurídicos
que sustentarían tal posición.
En tal sentido, debemos fundar la potestad de los árbitros para resolver sobre estos
temas en el principio del Competence-Competence, previsto en el artículo 39 de la Ley
General de Arbitraje, pues, como se aprecia inmediatamente, la determinación de las
personas que se encontrarán sujetas al proceso arbitral exige el establecimiento de
la competencia subjetiva de los árbitros.
Asimismo, actualmente no resulta un obstáculo para el ejercicio de esta potestad que
los árbitros hagan referencia o apliquen normas imperativas o de orden público pues,
como refiere la doctrina, los árbitros:
“…pueden examinar la validez de un convenio arbitral aun cuando se
alegue fraude u otra violación del orden público en aplicación del principio
“competente-competence”1.
En efecto, la atribución legal que tienen los árbitros de juzgar sobre su propia
competencia no debe encontrar límite en la eventual aplicación de normas de orden
público, pues considerar lo contrario implicaría presumir una inadecuada o errónea
utilización de esas disposiciones por los tribunales arbitrales2.
Esta posibilidad se encuentra, en nuestra opinión, confirmada por el hecho que sobre
este pronunciamiento arbitral las Salas Superiores que tramitan los procesos de nulidad
que eventualmente se inicien tienen la más amplia capacidad de revisión pues, como
también resulta claro, estas materias no son de libre disposición de las partes y
tampoco corresponden a materias referidas al fondo de la controversia.
En efecto, si bien en el artículo 39 de la Ley, ya citado, se establece que los árbitros
están facultados para decidir acerca de su propia competencia, más adelante se
1 Gaillard, Emmanuel y Savage, John (Edited by). Fouchard, Gaillard, Goldman On
InternationaI Commercial Arbitration, Kluwer Law International, La Haya-Boston-Londres,
Holanda, 1999; p. 339. 2 Op. cit., pp. 400-401.
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señala, asimismo, que cualquier decisión sobre las objeciones que se realicen contra
esa competencia podrá ser impugnada mediante el recurso de anulación contra dicho
laudo, si hubiera sido desestimada.
Esta solución, como señala mayoritariamente la doctrina se fundamenta en que el
competence-competence atribuido a los árbitros solo los faculta a ser los primeros
jueces de su competencia, pero esta precedencia cronológica no impide la subsecuente
revisión por las Cortes3.
A lo anterior debe agregarse que, en casos como el presente, donde la competencia
subjetiva del Tribunal Arbitral se ha resuelto después de establecer la existencia de un
concierto fraudulento que ha justificado la extensión de los efectos del convenio
arbitral a empresas que formalmente no lo suscribieron, la revisión de la decisión
arbitral debe ser completa, es decir, deberá, si así lo plantea la parte demandante,
alcanzar no solo a los aspectos formales del Convenio Arbitral sino también a los
fundamentos sustantivos y fácticos que han servido de sustento a la decisión del
tribunal.
Si no se realizara esta revisión integral, que como es obvio, no se encuentra prohibida
por lo señalado por el artículo 62 de la Ley, debido a que como resulta evidente no es
una cuestión de fondo de la controversia sino, por el contrario, es una que impediría
un pronunciamiento respecto de él, se estaría permitiendo que un convenio arbitral
ineficaz, en tanto res inter alios acta, sea oponible y obligatorio frente a quien no lo ha
suscrito.
Esta conclusión es constatada por la doctrina que refiere que toda decisión arbitral
bajo el principio competente-competence es provisional en el sentido de que cualquiera
de las partes tiene el derecho de solicitar a las Cortes reabrir y reconsiderar en su
totalidad el asunto ahí decidido4.
Por consiguiente, debemos concluir que si las demandantes cuestionaran los
fundamentos de hecho y de derecho que han servido al Tribunal Arbitral para
considerarlas sujetas al convenio arbitral, estas razones podrán ser revisadas por esta
Sala Superior en su integridad tal y como si de una apelación se tratara.
DÉCIMO.- La situación particular que esta Sala Superior ha constatado, la posibilidad
de revisión completa que tiene el órgano judicial sobre la decisión de un tribunal
arbitral que se pronuncia sobre cuestiones que impiden la resolución del fondo de la
controversia, origina otras consecuencias que es necesario explicitar.
3 Op. cit., p. 401. 4 BORN, G. y MERKIN, R. citados por GUSY, Martin, HOSKING, James M. y SCHWARZ,
Franz T., A Guide to The ICDR International Arbitration Rules, Oxford University Press, New York, 2011; p. 156.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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En primer lugar, dado que la revisión de las decisiones descritas en el párrafo anterior
puede ser completa, corresponderá a la parte que las impugna plantear los específicos
temas que deberán ser materia de pronunciamiento por la Sala Civil revisora pues, en
efecto, como en cualquier otro recurso que involucra consecuencias sobre derechos
disponibles, el órgano revisor no puede “adivinar” cuáles son los agravios que afectan
el derecho del impugnante y, por tanto, corresponde a este la carga de señalarlos en
forma adecuada.
Esta exigencia se deduce, en nuestra opinión del carácter dispositivo de los procesos
jurisdiccionales en materia civil, de los cuales el proceso arbitral forma parte.
Del mismo modo, en situaciones como la presente, en las que se manifiesta en forma
patente la tensión entre la celeridad que el arbitraje promete y la defensa material del
debido proceso en esta sede, se hace necesario requerir a quien pretende la nulidad de
un laudo el señalamiento de los específicos poderes procesales que no pudo ejercitar
como consecuencia de los vicios que denuncia5; es decir, no bastará en estos casos
que se constate un defecto formal en las actuaciones arbitrales que llevaron a la
decisión sobre las cuestiones que impiden entrar al fondo de la controversia sino que,
además, deberá comprobarse que esos vicios tuvieron en la práctica una efectiva
incidencia en el resultado del proceso.
Esto quiere decir que también en el proceso arbitral, por lo menos dentro de las
cuestiones que en este proceso se discuten, no podemos hablar de una nulidad por la
nulidad sino que debe exigirse también, por lo menos en las circunstancias anotadas,
un agravio efectivo a la posición de la parte impugnante.
Si arribáramos a una conclusión contraria perjudicaríamos un valor trascendental para
las partes como la celeridad para proteger formalidades cuyo incumplimiento no logra
acreditar, por sí solo, una lesión efectiva a los poderes procesales de aquellas6.
Argumentos de Langostinera Caleta Dorada
UNDÉCIMO.- Respecto al argumento glosado en el apartado a) debemos señalar que
la afirmación referida a que la empresa Langostinera Caleta Dorada es ajena al
contrato celebrado entre TSG Perú S.A.C. y Harinas Especiales S.A.C., por cuanto fue
constituida diez meses después de celebrado el acto jurídico mencionado, no basta
para estimar la demanda interpuesta pues no cumple con desvirtuar las razones de
hecho y de derecho que han servido al Tribunal Arbitral para concluir que la 5 PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile, Quinta Edizione, Jovene
Editore, Napoli, 2006; p. 215. 6 Como señala MARINONI: “La observancia de la forma por la forma, el ‘fetichismo de la
forma’, no tiene lugar en el estado constitucional, preocupado por una tutela justa,
adecuada y efectiva de los derechos” MARINONI Luiz Guilherme y MITIDIERO,
Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, 3ra. Edicao, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2011; p. 99.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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275 Número 1
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constitución de la demandante, y su posterior actuación en las operaciones que
motivaron el litigio arbitral, respondieron a un propósito común suficiente, a juicio de
los árbitros, para considerarla obligada por el convenio arbitral celebrado.
DUODÉCIMO.- En cuanto a la supuesta parcialización en la que habrían incurrido los
árbitros por aplicar el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071, a pesar de la expresa
prohibición contenida en la Segunda Disposición Transitoria de la misma norma citada,
tampoco puede ser analizada como causal de nulidad del laudo pues, como resulta
evidente, las interpretaciones o razonamientos jurídicos que realice un Tribunal Arbitral
no pueden considerarse por sí solos como parciales o arbitrarios sino se acusan y
prueban también los específicos hechos que acreditarían una lesión al derecho a la
igualdad de trato de que gozan las partes en aplicación del artículo 33 de la Ley.
DÉCIMO TERCERO.- Del mismo modo debemos señalar que tampoco la simple
referencia a la supuesta “naturaleza eminentemente contractual” del convenio arbitral
puede justificar una declaración de nulidad del laudo pues, como se desprende de la
lectura del mismo, tal afirmación no ha sido negada por el Tribunal Arbitral. Muy por el
contrario, los árbitros acusan a la ahora demandante de pertenecer a un grupo de
sociedades que respondiendo a una voluntad común han pretendido perjudicar
fraudulentamente a sus acreedores cargo que, sin embargo, ni siquiera es contestado
mediante la presente demanda.
DÉCIMO CUARTO.- En cuanto a la alegación de que se habría producido una
indebida aplicación del artículo 14 de la Ley debemos referir que, como se expresa en
el apartado número 242 del Laudo Arbitral, figuras como el levantamiento del velo
societario:
“…si bien están reguladas actualmente por la Nueva Ley de Arbitraje –
Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, el DLA), que ha regulado
expresamente la extensión de la cláusula arbitral, estaban ya reconocidas
por la doctrina y la jurisprudencia arbitrales…”.
Es decir, los señores árbitros, si bien reconocen que las situaciones que han sido
puestas a su consideración no se encuentran previstas en la Ley General de Arbitraje
consideran que la doctrina y jurisprudencia arbitrales sí las contempla razón por la cual
se sienten autorizados a utilizarlas a pesar de que no tienen específico reconocimiento
legislativo.
Dado que en este caso la impugnante no discute la veracidad de la afirmación del
Tribunal referida al reconocimiento que tendría la figura aludida en la doctrina y
jurisprudencia arbitral, es necesario rechazar el argumento glosado.
DÉCIMO QUINTO.- Finalmente, en cuanto a los argumentos de esta parte, debe
expresarse que el pronunciamiento administrativo de una Institución Arbitral respecto
a la determinación de las personas que se encuentran comprendidas dentro del ámbito
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
FORSETI
276 Número 1
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subjetivo del convenio arbitral no puede ser opuesto a la decisión jurisdiccional que
sobre ese punto expidan finalmente los árbitros, estando a lo expresamente previsto
en el artículo 39 de la Ley.
Argumentos de Empresa Procesadora del Campo S.A.C.
DÉCIMO SEXTO.- Dado que los argumentos deducidos por esta empresa son
sustancialmente los mismos que los expresados por la empresa Langostinera Caleta
Dorada S.A.C. las razones de la Sala para rechazarlos deben considerarse transcritos
en este apartado.
Argumentos de Pesquera Chicama S.A.C.
DÉCIMO SÉPTIMO.- En cuanto a la primera de las razones esgrimida por la
recurrente debemos repetir los razonamientos expresados en el Fundamento
Undécimo.
En cuanto a los argumentos glosados en los apartados b), d) e), f) y g) del quinto
fundamento de la presente resolución debemos señalar que, a pesar de que la
demandante acusa un pronunciamiento extrapetita debido a que el Tribunal Arbitral
habría analizado y ordenado un pago:
“…basándose en los importes que TSG Perú S.A.C. nos entregó en calidad
de mutuo…”.
Tal afirmación no se corrobora con el examen del laudo pues, como puede
comprobarse de su lectura, el mismo Tribunal Arbitral ha señalado expresamente
respecto a este argumento que:
“…es necesario precisar que en el presente proceso arbitral no se está
resolviendo ninguna controversia relacionada al referido mutuo
supuestamente impago. Por el contrario, como se recordará mediante
Resolución N° 117, de fecha 23 de abril de 2008 este colegiado resolvió
declarar improcedente la solicitud de ampliación de cuantía deducida por
TSG, que pretendió incluir a este proceso dicha controversia. Sin embargo
en la referida Resolución el Tribunal Arbitral determinó que la misma no
había sido demandada y que además en el Poder Judicial se encontraba
vigente aún la acción deducida por TSG relacionada y vinculada
precisamente a dicho mutuo garantizado, motivos por los cuales este
Tribunal rechazó la solicitud de TSG” (Fundamento N° 627 del laudo).
Más aún, como se desprende de la lectura de la parte resolutiva del mismo laudo, no
existe en la decisión del Tribunal Arbitral ninguna referencia o condena fundada en el
contrato de mutuo aludido por la ahora demandante, razones por las cuales estos
argumentos también deben ser rechazados.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
FORSETI
277 Número 1
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En lo referente a la tesis contenida en el apartado c) del quinto fundamento debemos
expresar las mismas razones ya expuestas, es decir, que la misma no desvirtúa en
modo alguno las conclusiones del Tribunal Arbitral respecto a que la recurrente ha
formado parte de un concierto fraudulento para burlar el convenio arbitral celebrado
por una sus empresas vinculadas con la empresa TSG.
También respecto al argumento glosado en el apartado g) es necesario mencionar que
el análisis de los pagos supuestamente realizados con relación al contrato de mutuo de
01 de enero de 2004 fue un argumento incorporado al proceso por la propia Pesquera
Chicama, tal como se desprende de su escrito de alegatos presentado en el proceso
arbitral el día 16 de septiembre de 2008, el cual se sostiene:
“Por el contrario, el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta que además del
mutuo contenido en el Contrato de Suministro y Mutuo, existía entre
Pesquera Chicama S.A.C y TSG Perú S.A.C. otro contrato (distinto) de
mutuo celebrado el 1 de enero de 2004 y, en tal sentido, TSG Perú S.A.C.
debería probar que todas las sumas de dinero sin excepción entregadas a
Pesquera Chicama S.A.C. y que se mencionan en la curiosa Liquidación de
Deuda de Suministro acompañada en la demanda como anexo 1-G, no lo
fueron realizada (sic) en su totalidad o en parte en virtud de dicho contrato
de mutuo (del 01 de enero del 2004), el cual es independiente” (folio seis
mil novecientos dieciocho del expediente arbitral).
Por consiguiente, sus ahora contradictorias alegaciones respecto a un indebido
tratamiento de estos temas en el laudo no pueden ser amparadas.
En los apartados h) y j) hemos glosado los argumentos de la demandante que
sostienen que la vinculación declarada por el Tribunal se habría basado en hechos que
no fueron acreditados ni alegados por las partes. Sin embargo, estos razonamientos no
fueron propuestos al Tribunal Arbitral arbitral para que fueran considerados en primer
lugar por ese colegiado, tal como lo exigía el inciso 2 del artículo 73 de la Ley General
de Arbitraje motivo por el cual tampoco pueden ser estimados por esta Sala Superior.
A pesar de este defecto formal debemos relevar igualmente que la demandante
sostiene específicamente que las alegaciones respecto a:
“Las disminución (sic) de las transferencias de precios de los inmuebles
ocurridas en el año 1998 a 2000, no fueron realizadas por ninguna de las
partes emplazadas ni fueron hechos alegados por ninguna de las partes ni
materia de discusión” (fojas mil setecientos cincuenta y cinco del presente
expediente acumulado).
Sin embargo, es necesario resaltar que, como consta en el Acta de Audiencia de
Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios, obrante de folios cuatro mil ciento ochenta y siete a folios cuatro mil
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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278 Número 1
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doscientos veintidós, el Tribunal Arbitral consideró que la investigación de la
vinculación entre las empresas demandadas era una “cuestión previa de oficio”, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje y el artículo 41
del Reglamento Procesal del Centro.
Del mismo modo, al iniciar el desarrollo de las transferencias realizadas el Tribunal
cuidó de señalar que:
“…el recuento de hechos en cuestión, en relación a la transferencia de los
referidos derechos y licencias ha sido elaborado teniendo en cuenta,
principalmente los siguientes documentos:
(i) Las disposiciones administrativas emitidas por distintas
dependencias del Ministerio de la Producción –las mismas que son
de público conocimiento al haber sido publicadas tanto en el Diario
Oficial El Peruano como en el portal web del Referido Ministerio- y
que además fueron incorporadas al expediente mediante Resolución
N° 163 de fecha 03 de marzo de 2009.
(ii) Los documentos presentados por el Ministerio de la Producción,
anexados al Oficio N° 4520-2007-PRODUCE/DGEPP-Dchi,
presentado a este proceso arbitral con fecha 10 de diciembre de
2007; y
(iii) Las distintas fichas registrales que obran en autos, presentadas por
las empresas involucradas en el presente proceso” (a fojas siete mil
quinientos cuarenta y cuatro).
Es decir, la expresa reserva del Tribunal Arbitral respecto a que realizaría un examen
oficioso de las relaciones existentes entre las empresas demandadas en el proceso
arbitral, fue finalmente ejercido sustentándose en documentos existentes en el
expediente y, por consiguiente, sujetos a la revisión y cuestionamiento de la empresa
demandante.
A todo lo anterior debemos agregar que la reserva realizada por los señores árbitros
respecto al examen de oficio de las cuestiones que hemos detallado no fue impugnada
por ninguna de las empresas demandantes7, motivo por el cual no puede servir como
fundamento para cuestionar el laudo expedido.
7 Máxime si el Tribunal señaló expresamente que el objetivo de este examen era:
“…lograr un mejor entendimiento del comportamiento de dichas empresas [se
refieren a las codemandadas], tanto en relación a los actos relevantes del presente
caso, como en relación a su manejo empresarial” (a fojas siete mil seiscientos cuarenta y cuatro).
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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Adicionalmente debemos relevar que la demandante de la nulidad del laudo tampoco
señala cuáles serían los cuestionamientos u observaciones que habría realizado a las
conclusiones del Tribunal Arbitral pues, por el contrario, no niega que las conclusiones
de los señores árbitros sean correctas. Es decir, la empresa Pesquera Chicama
pretende desvirtuar las acusaciones de fraude que habrían sido comprobadas por el
Tribunal Arbitral recurriendo a argumentos formales que no atacan, como debieran
hacerlo en estos casos, la conclusión misma a la que arriba el laudo.
Por consiguiente, este argumento también debe ser rechazado.
La misma suerte debe correr el argumento descrito en el apartado l) por cuanto se
refiere a una cuestión que afecta el fondo de la materia controvertida en el proceso
arbitral y, por consiguiente, fuera del control judicial que esta Sala Superior puede
ejercer. A pesar de ello, debemos remarcar además que la falta de ejercicio de la
potestad arbitral de ordenar la actuación de pruebas de oficio no puede causar una
afectación al debido proceso de la demandante pues, por el contrario, lo que en
realidad pretende esconder este argumento en este caso particular es la falta de
diligencia de la ahora demandante para ofrecer oportunamente los medios probatorios
necesarios para acreditar su derecho.
En cuanto respecta al argumento glosado en el apartado m) debemos señalar que
dado que el Tribunal Arbitral ha considerado que las empresas emplazadas en el
proceso llevado en esa sede se han comportado respondiendo a una sola voluntad
deben responder por las obligaciones demandadas también como una sola empresa.
En efecto, el Tribunal sostiene que:
“…más que la llamada solidaridad citada por la jurisprudencia analizada es
en realidad una consecuencia natural del levantamiento del velo. Al
perforarse la personalidad jurídica se perfora también la limitación de
responsabilidad. La consecuencia del develamiento es tratar a todas las
empresas, formalmente distintas, como una sola” (véase a fojas siete mil
setecientos veintiuno).
Por tanto, no existe una indebida aplicación del artículo 1183 del Código Civil sino la
constatación de un efecto natural del levantamiento del velo societario.
Argumentos de Pesquera Libertad S.A.C.
DÉCIMO OCTAVO.- En cuanto a los argumentos de esta empresa demandante
debemos señalar que el descrito en el apartado a) ha sido contestado en el
fundamento décimo quinto de la presente resolución, mientras que el identificado con
la letra b) fue analizado en el fundamento undécimo de la misma.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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En cuanto a los argumentos glosados en los apartado c), d) y e) debemos señalar que
el arbitraje en nuestro sistema jurídico es ejercicio de función jurisdiccional sustentada
en el acuerdo político8 de las partes, y que, dentro de los límites de ese acuerdo, los
árbitros cuentan con todos los poderes jurisdiccionales que les confieren nuestra
Constitución y la ley.
Por tanto, desde este horizonte conceptual y normativo lo que el Tribunal Arbitral ha
hecho no es someter compulsivamente a un tercero a un proceso arbitral sino, muy
por el contrario, ha evitado que la parte signataria de un convenio arbitral, mediante
la utilización fraudulenta de otras empresas que responden a una sola voluntad
empresarial, burle la efectividad de dicho acuerdo.
Esta potestad arbitral, sin embargo, no solo está sustentada en el reconocimiento del
arbitraje como verdadera jurisdicción sino también, y tal vez principalmente, en los
principios generales de buena fe9 y prohibición de abuso del derecho10 que resultan
plenamente aplicables a un acto de autonomía privada como es el convenio arbitral.
Por tanto, en opinión de este Colegiado la referencia a estos principios, dada la
abundante prueba que certifica su violación, basta para sustentar la aparente
extensión del convenio arbitral, máxime si, como hemos referido anteriormente, dicha
prueba no ha sido discutida adecuadamente por las ahora demandantes en el presente
proceso de nulidad.
Por consiguiente, los argumentos descritos en los apartados f), g) y h) deben ser
desestimados.
Finalmente, debemos señalar que los fundamentos contenidos en los apartados i), j) y
k) han sido absueltos al responder las demandas de las otras co demandantes.
Por tanto;
SE RESUELVE
Declarar INFUNDADOS los recursos de anulación del laudo formulados mediante
las demandas interpuestas por Langostinera Caleta Dorada S.A.C., Empresa
Procesadora del Campo S.A.C., Pesquera Chicama S.A.C. y Pesquera Libertad S.A.C.
contra TSG Perú S.A.C., a fin que se anule el Laudo emitido con fecha 18 de marzo de
2009; y, en consecuencia, VÁLIDO el laudo arbitral de fecha 18 de marzo de 2009.
8 En cuanto tiene por principal objeto desplazar el ejercicio de un poder estatal a
ciudadanos privados elegidos por las partes. 9 En tal sentido podemos citar entre otras muchas la referencias a la buena fe y a la
prohibición de abuso del derecho contenidas en los apartados 301 y 303 del laudo. 10 El abuso del derecho está proscrito en nuestro sistema jurídico por el artículo 103 de
nuestra Constitución.
Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras c. TSG Perú S.A.C.
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En los autos seguidos por Langostinera Caleta Dorada S.A.C. y otras contra TSG Perú
S.A.C., sobre Anulación de Laudo Arbitral. Notificándose.-
SS.
WONG ABAD ROSSELL MERCADO
ALFARO LANCHIPA
Automotores Gildemeister Perú y
Maquinaria Nacional S.A. Perú c. Poder Judicial
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Exp. Nº03270-2012-PA/TC
LIMA
AUTOMOTORES GILDEMEISTER PERÚ
MAQUINARIA NACIONAL S.A. PERÚ
RAZÓN DE RELATORÍA
En la presente causa, la resolución solo es suscrita por los señores magistrados Urviola
Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pero no por el señor
magistrado Beaumont Callirgos debido que, aun cuando estuvo presente en la vista de
la causa, no llegó a votar y mediante Resolución Administrativa Nº 66-2013-P/TC de
fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diaria oficial “El Peruano” el 6 de mayo de
2013, se ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el
artículo 16º, inciso 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los votos
emitidos alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, conforme al artículo 5º
(primer párrafo) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y al artículo 48º del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 11 de junio de 2013
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Automotores Gildemeister Perú
S.A. y Maquinaria Nacional S.A. Perú, ambas a través de su representante, contra la
resolución de fecha 8 de noviembre de 2011, de fojas 465, expedida por la séptima
Automotores Gildemeister Perú y
Maquinaria Nacional S.A. Perú c. Poder Judicial
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Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A:
1. Que con fecha 6 de diciembre de 2010 las empresas recurrentes interponen
demanda de amparo contra los jueces supremos integrantes de la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y los jueces
superiores integrantes de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando que se declare la nulidad
de i) la resolución de fecha 10 de noviembre de 2009, expedida por la Sala
Superior, que estimó el recurso de anulación de laudo arbitral; ii) la nulidad de
la resolución de fecha 26 de mayo de 2010, expedida por la Sala Suprema, que
declaró improcedente su recurso de casación planteado contra la estimatoria de
anulación de laudo arbitral y que, iii) se ordene a la Sala Comercial expedir
nuevo fallo con arreglo a ley. Sostienen que fueron vencedores en el
procedimiento arbitral derivado del contrato para la adquision por reposición de
469 vehículos categoría M1 con carrocería SUV para uso de patrulleros seguido
en contra del Ministerio del Interior, anto lo cual el Procurador Público a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior interpuso recurso de
anulación de laudo arbitral (EXP. Nº00409-2009) argumentando no haber
ejercido la defensa del Ministerio del Interior en el procedimiento arbitral,
entidad que se defendió a través de un abogado contratado por el propio
Ministerio, siendo estimado el recurso de anulación de laudo por la Sala
Superior, decisión que vulnera el principio de seguridad jurídica, toda vez que la
no participación del Procurador Público en nada generó perjuicio al Ministerio
del Interior, quien ejerció su defensa a través de un abogado ad-hoc designado
por R.M Nº 0618-2007-IN.
Ante esta decisión, promovió recurso de casación alegando el incumplimiento
del requisito de procedencia para el recurso de anulación de laudo arbitral, la
validez y eficacia de la R.M. Nº0618-2007-IN, y el pleno reconocimiento, frente
a lo cual el Ministerio del Interior sí pudo defenderse a través de un abogado
especializado; empero su recurso fue declarado improcedente, decisión que
vulnera su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, toda
vez que la Sala solo se pronunció sobre la alegación de incumplimiento del
requisito de procedencia para el recurso de anulación, mas no por las otras
alegaciones relacionadas con la validez y eficacia de la R.M. Nº 0618-2007-IN, y
el pleno reconocimiento de que el Ministerio del Interior sí pudo defenderse a
través de un abogado especializado.
Automotores Gildemeister Perú y
Maquinaria Nacional S.A. Perú c. Poder Judicial
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2. Que con resolución de fecha 4 de enero de 2011, el Sexto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima declara improcedente la demanda, al
considerar que el amparo no constituye una instancia adicional o un instancia
de revisión. A su turno, la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima confirma la apelada, al considerar que las recurrentes no han demostrado
que los hechos y el petitorio de la demanda estén referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
El “amparo contra resolución judicial” recaída en el trámite de un “recurso”
de anulación de laudo arbitral.
3. Que con fecha 5 de octubre de 2011, el Tribunal Constitucional publicó en el
diario oficial “El Peruano” sentencia recaída en el Expediente Nº 00142-2011-
PA/TC, que con calidad de precedente vinculante establece las nuevas reglas en
materia de amparo contra las decisiones emanadas de la jurisdicción arbitral,
estableciendo, igualmente (Cfr. Fundamento 31) que a partir del día siguientes
de su publicación toda demanda que se encuentre en trámite y que no se
ajuste al precedente vinculante allí establecido debe ser declarada
improcedente.
4. Que en el referido precedente se ha establecido que el “recurso de anulación
previsto en el Decreto Legislativo Nº1071, que norma el arbitraje y, por razones
de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos
sujetos a la Le General de Arbitraje (Ley Nº 26572) constituyen vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de
derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de
conformidad con el artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, aun
cuando éste se plantee en defensa del debido proceso o d la tutela procesal
efectiva (fundamentos 20ª y 20b).
5. Que asimismo, se estableció que el fundamento 20f de la citada sentencia que
“contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos
arbitrales solo podrá interponerse proceso de amparo contra resolución
judiciales, conforme a las reglas del artículo 4º del Código Procesal
Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.
6. Que a propósito de ello, este Tribunal, en constante y reiterada jurisprudencia
ha destacad que el amparo contra resoluciones judiciales se encuentra
circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa los
derechos constitucionales de las personas A juicio de este Tribunal, la
irregularidad de una resolución judicial con relevancia constitucional se produce
cada vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho fundamental y
Automotores Gildemeister Perú y
Maquinaria Nacional S.A. Perú c. Poder Judicial
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no solo en relación con los contemplados en el artículo 4º del Código Procesal
Constitucional (Cfr. STC Nº 03179-2004-AA, fundamento 14)
El “amparo contra resolución judicial” y asuntos de relevancia constitucional
7. Que en coincidencia con la habilitación jurisprundencia descrita, las empresas
recurrentes solicitan por la vía de amparo contra resolución judicial que se
declare la nulidad de la resolución de fecha 10 de noviembre de 2009, que
estimó el recurso de anulación de laudo arbitral, porque la no participación del
Procurador Público en nada generó perjuicio al Ministerio del Interior, quien
ejerció su defenda a través de un abogado ad-hoc designado por R.M. Nº
0618-2007-IN, así como la nuliad de la resolución de fecha 26 de mayo de
2010, que declaró improcedente el recurso de casación planteado contra la
estimatoria de anulación del laudo arbitral, porque solo se pronunció sobre la
causal de incumplimiento del requisito de procedencia para el recurso de
anulación mas no por las otras alegaciones relacionadas con la validez y
eficacion de la R.M. Nº 0618-2007-IN y el pleno reconocimiento de que el
Ministerio del Interior sí pudo defenderse a través de un abogado especializado;
todo lo cual indica que la demanda contiene asuntos de relevancia
constitucional relacionados con eventuales vulneraciones al derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, por haberse emitido pronunciamiento
casatorio omitiéndose el análisis integral de todas las alegaciones o causales
denunciadas, y a los principios de razonabilidad y/o proporcionalidad al
anularse un laudo arbitral por el solo hecho de haber participado en el
procedimiento arbitral un abogado ad hoc especializado designado por el
Ministerio del Interior y no el Procurador Público del sector.
8. Que consecuentemente al haberse rechazado preliminarmente la demanda
interpuesta se ha incurrido en un vicio del proceso que debe corregirse de
conformidad con el segundo párrafo del artículo 20º del Código Procesal
Constitucional, disponiendo la nulidad de los actuados desde la etapa en la que
el mismo se produjo, debiendo procederse el emplazamiento con la demanda a
la parte emplazada a efectos de que ejerza su derecho de defensa y la
notificación a quienes tuvieran legítimo interés en el resultado del proceso.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú
RESUELVE con el fundamente de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega,
REVOCAR la Resolución Nº 04 de fecha 8 de noviembre de 2011 y NULO todo lo
actuado hasta el momento de admitir a trámite la demanda interpuesta, debiéndose
Automotores Gildemeister Perú y
Maquinaria Nacional S.A. Perú c. Poder Judicial
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correr traslado de la misma a los jueces supremos integrantes de la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a los jueces superiores
integrantes de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, y quienes tengan legítimo interés en el resultado del mismo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1. Que en el presente caso encontramos una demanda de amparo en la que se
solicita que se deje sin efecto la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2009,
que estimó el recurso de anulación de laudo arbitral, así como la Resolución de
fecha 26 de mayo de 2010, que declaró improcedente el recurso de casación
planteado contra la estimatoria de la anulación del laudo arbitral, debiéndose
disponer la emisión del nuevo fallo con arreglo a ley, puesto que se le están
afectando sus derechos constitucionales.
2. Es así que la resolución traída a mis Despacho decide revocar el auto de
rechazo liminar dispuesto por las instancias precedentes y dispone la admisión
a trámite de la demanda, en atención a que consideran los jueces de las
instancia precedentes han rechazado liminarmente la demanda indebidamente,
puesto que del análisis realizado de la demanda la pretensión de la recurrente
tiene relevancia constitucional que debe ser revisado a través del presente
proceso constitucional de amparo. En tal sentido se observa de la resolución
puesta a mi vista que para arribar a la revocatoria se hace uso de argumentos
referidos a la nulidad, sustentando la decisión en el artículo 20º del Código
Procesal Constitucional (fundamento 5), la razón por la que considero necesario
hacer la distinción entre lo que implica la nulidad y la revocatoria.
3. Es así que en el proyecto puesto a mi vista se observa que se declara la
revocatoria con argumentos referidos a la nulidad, razón por lo que quiero
precisar las diferencia entre una y otro instituto procesal. La revocatoria está
referida a un error en el razonamiento lógico jurídico –error in iudicando o error
en el juzgar- correspondiéndole al superior la corrección de dicho razonamiento
que se reputa como errado.
4. El instituto de la nulidad en cambio suele definirse como la sanción de
invalidación que la ley impone a determinado acto procesal viciado, privándolo
de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la
ley señala para la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la
función de la nulidad en cuanto a sanción procesal no es la de afianzar el
cumplimiento de las formas por la forma misma sino el de consolidar la
formalidad necesaria como garantía de cumplimiento de requisitos mínimos
exigidos por la ley. Por tanto, es exigible la formalidad impuesta por la ley y
detestable el simple formalismo por estéril e ineficaz. Cabe expresar que
precisamente el artículo 20º del Código Procesal Constitucional regula la figura
Automotores Gildemeister Perú y
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de la nulidad ante un vicio dentro del proceso constitucional, no pudiéndose
aplicar cuando nos referimos a la revocatoria.
5. Por ello advirtiéndose en el proyecto un error al juzgar y no un vicio,
corresponde entonces la figura de la revocatoria y no de la nulidad, por lo que
los fundamentos utilizados para referirse a la nulidad son impertinentes.
Es por lo expuesto que considero que en el presente caso resulta aplicable la
figura de la REVOCATORIA del auto de rechazo liminar venido en grado,
debiéndose en consecuencia admitirse a trámite la demanda.
S.
VERGARA GOTELLI
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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Expediente 6959-2013-0-1801-JR-CI-05
LIMA
TEODORO ISMAEL ALVA PÉREZ
SENTENCIA DEL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL
PROCESO DE AMPARO SENTENCIA
RESOLUCIÓN: 08
Lima 24 de Julio de 2013
VISTOS
ASUNTO
Proceso seguido entre Teodoro Ismael Alva Pérez contra Asociación de Comerciantes Santa Lucia y otros sobre Acción de Amparo contra Laudo Arbitral.
ANTECEDENTES
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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Mediante escrito de fecha de presentación, 06 de marzo de 2013-folio 152 a 182-, el señor Teodoro Ismael Alva Pérez interpone acción de Amparo contra la parte demandada, a fin que el órgano jurisdiccional disponga lo siguiente: i) Se declare la ineficacia del Laudo Arbitral de Derecho contenido en la Resolución N° 05 de fecha 19 de setiembre del 2012, y consentida mediante Resolución N° 06 de fecha 26 de setiembre del mismo año, y en consecuencia Nulo lo dispuesto en el citado Laudo Arbitral expedido en el Proceso Arbitral signado como el Expediente N° 01-2012; ii) Se declare la ineficacia de la anotación de la demanda arbitral anotada en el Asiento D00002 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao, y se disponga la cancelación de dicha anotación; y iii) Se declare la ineficacia de la inscripción de la dación en pago a favor de Construcciones e Inversiones V&E SAC., anotada en el Asiento C00001 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao, y se disponga la cancelación de la referida anotación. Invoca la afectación de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho a la propiedad y a la debida motivación de las resoluciones judiciales.-
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
Como fundamentos de la demanda el accionante sostiene básicamente:
1) Que no ha sido comprendido de forma o modo alguno en el proceso arbitral pese a tener legítimo derecho en su condición de propietario del bien materia de Litis cuyo laudo se cuestiona en la presente acción, habiendo adquirido la propiedad del citado inmueble mediante contrato privado de compra venta de fecha 16 de mayo del 2008, por medio del cual la anterior propietaria doña Máxima Perpetua Vásquez Monzón le transfirió la Mini Tienda 705-G;
2) Pese a tener la condición de legítimo propietario del inmueble descrito, no ha sido comprendido en el proceso arbitral el cual fue iniciado a sus espaldas sin que pueda hacer valer sus derechos, vulnerándose las garantías que la asisten como ciudadano;
3) Y con el inicio del proceso no cuestiona el criterio de fondo ajeno a la presente acción incoada, sino lo que se cuestiona es la transgresión al contexto de forma total vulneración de derechos que le asiste, respecto a la violación de sus derechos constitucionales al no habérsele incorporado o notificado conforme a ley en el proceso arbitral seguido en su condición de tercero con legítimo interés, ello debido a su calidad de propietario de una de las tiendas ubicadas en el sétimo piso de la Galería Santa Lucía.-
DEL TRÁMITE DEL PROCESO
Mediante resolución N° 01 de fecha 15 de abril del año en curso-folio 183 a 184-, se admitió a trámite del proceso , estableciéndose que la parte pasiva estaba conformada por: i) Asociación de Comerciantes Santa Lucia; ii) Construcciones e Inversiones V & E SAC y, iii) Alberto Vásquez Ríos. Se dispuso la notificación a los demandados para que en el plazo de 05 días, hagan valer su derecho conforme a ley.
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
FORSETI
291 Número 1
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La demandada, Construcciones e Inversiones V&E SAC, mediante escrito de fecha de presentación, 10 de mayo de 2013 –folio 218 a 233- , se apersona al proceso y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando que la misma sea desestimada y declarada infundada por los fundamentos que allí se expone.
Por su parte, el árbitro, Alberto Vásquez Ríos, por escrito de fecha 14 de mayo de 2013-folio 239 a 260-, se apersona a la instancia, contestando la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando que la misma sea declarada improcedente por el órgano jurisdiccional en atención a las razones expuestas en el referido escrito.-
La demandada, Asociación de Comerciantes Santa Lucía no ha contestado la demanda pese a estar válidamente notificada de la demanda.
Y no habiendo trámite pendiente de realizar, corresponde emitir sentencia.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Del proceso constitucional de amparo: El proceso de amparo tiene por
finalidad reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de
un derecho constitucional, y si bien es cierto procede en casos que dicha violación o
amenaza se produzca por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio , por
parte de cualquier autoridad , funcionario o persona, de conformidad con los artículos
1° y 2° del Código Procesal Constitucional, que resultan reglamentarios del artículo
200°, inciso 2), de la Constitución Política del Estado.
SEGUNDO: Del petitorio: Del escrito de demanda – folio 152 a 182-, se aprecia que la
pretensión de la parte actora se encuentra dirigida a que el órgano jurisdiccional
disponga lo siguiente: i) Se declare la ineficacia del Laudo Arbitral de Derecho
contenido en la Resolución N° 05 de fecha 19 de setiembre del 2012, y consentida
mediante Resolución N° 06 de fecha 26 de setiembre del mismo año, y en
consecuencia Nulo lo dispuesto en el citado Laudo Arbitral expedido en el Proceso
Arbitral signado como el Expediente N° 01-2012; ii) Se declare la ineficacia de la
anotación de demanda arbitral anotada en el Asiento D00002 de la Partida Electrónica
N° 43504436 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao, y se
disponga la cancelación de dicha anotación; y iii) Se declare la ineficacia de la
inscripción de la dación en pago a favor de Construcciones e Inversiones V&E SAC.,
anotada en el Asiento C00001 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de
Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao, y se disponga la cancelación de la
referida anotación. Invoca la afectación de sus derechos constitucionales al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho a la propiedad y a la debida
motivación de las resoluciones judiciales.-
Argumentos que sustentan la demanda: El actor señala como sustento de su
pretensión básicamente lo siguiente: i) que no ha sido comprendido de forma o modo
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
FORSETI
292 Número 1
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alguno en el proceso arbitral pese a tener legítimo derecho en su condición de
propietario del bien materia de litis cuyo laudo se cuestiona en la presente acción,
habiendo adquirido la propiedad del citado inmueble mediante contrato privado de
compra venta de fecha 16 de mayo del 2008, por medio del cual la anterior propietaria
doña Máxima Perpetua Vásquez Monzón le trasfirió la Mini Tienda 705-G: ii) que pese a
tener la condición de legítimo propietario del inmueble descrito , no ha sido
comprendido en el proceso arbitral el cual fue iniciado a sus espaldas sin que pueda
hacer valer sus derechos , vulnerándose las garantías que le asisten como ciudadano;
y iii) que la presente acción no cuestiona el criterio de fondo ajeno a la presente acción
incoada, sino que lo que se cuestiona es la transgresión al contexto de forma total
vulneración de derechos que le asiste, respecto a la violación de sus derechos
constitucionales al no habérsele incorporado o notificado conforme a ley en el proceso
arbitral seguido en su condición de tercero con legítimo interés, ello debido a su
calidad de propietaria de una de las tiendas ubicadas en el sétimo piso de la Galería
Santa Lucía.
Argumentos que sustenta la defensa de la parte demandada: La demandada,
Constructora e Inversiones SAC al contestar la demanda, señala que la propietaria de
la Galería Santa Lucía es la Asociación de Comerciantes Santa Lucía, por lo que el actor
no tenía legitimidad para participar en el proceso arbitral. Además, el actor no acredita
su calidad de propietario.
Por su parte el árbitro sustenta su defensa en establecer que la demanda es
improcedente en atención al precedente 0142-2011 –PA/TC.
CUARTO: materia controvertida: Luego de analizar los fundamentos que sustentan la
demanda y lo expuesto en la contestación de la misma, se puede establecer con
meridiana claridad que la controversia gira en torno a los siguientes puntos:
1. Si es procedente tramitar en sede constitucional la pretensión planteada por el
actor.
2. Establecer si se ha afectado el derecho al debido proceso y a la propiedad del actor.
Primer punto: Factibilidad de tramitar el presente proceso en sede constitucional.
QUINTO: Es necesario tener en consideración que los Jueces y Tribunales interpretan y
aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos, bajo responsabilidad, conforme prescribe la Primera Disposición Final de la
Ley Orgánica del precitado Tribunal.
SEXTO: Asimismo, es pertinente recordar que la legislación procesal constitucional
actualmente vigente supone el establecimiento de un Proceso de Amparo de carácter
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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subsidiario o residual, esto es que sólo puede y debe ser usado, en casos de extrema
urgencia o cuando las necesidades de tutela normalmente dispensables en la vía
judicial ordinaria no fueran suficientes para defender o tutelar los derechos
constitucionales reclamados; siendo ese el sentido del artículo 5° inciso 2) del Código
Procesal en materia constitucional. Es en tal contexto que el Tribunal Constitucional ha
establecido que, en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo
resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los
que éste involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza es la de
una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el
Artículo 5° inciso 2) del Código Procesal Constitucional.
No obstante lo anteriormente señalado, el Supremo Intérprete de la Constitución, en la
sentencia recaída en el Expediente N° 142-2011-PA/TC –publicada en el diario oficial
“El Peruano” con fecha 05 de octubre de 2011-, ha precisado en su fundamento 21),
con el carácter de precedente vinculante, que: “No podrá declararse la improcedencia
del amparo arbitral por aplicación del artículo 5° inciso 2) del Código Procesal
Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneración directa
o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; b)
Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada
constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda ,
invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional; c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte
del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus
derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje,
salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto
Legislativo N.° 1071 (…)”.
SÉTIMO: En atención al criterio jurisprudencial glosado precedentemente, y
apreciándose que en el caso analizado, el accionante sostiene que tiene la calidad de
propietario del bien inmueble cuya restitución se ordena mediante el laudo arbitral
cuestionado a través del presente Proceso de Amparo, y que por tanto, tenía legítimo
interés en el derecho discutido, no obstante lo cual no intervino ni fue comprendido en
el referido proceso arbitral ni tuvo conocimiento del mismo; y habiéndose invocado,
además, la afectación de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva, a la defensa y a la propiedad, es evidente que el demandante se
encuentra dentro del supuesto de procedencia previsto en el fundamento 21.c) de la
sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en la Causa N° 142-2011-PA/TC,
razón por la cual no le resulta aplicable el supuesto de improcedencia establecido por
el Artículo 5° inciso 2) del Código Procesal Constitucional.
OCTAVO: De otro lado, la precitada STC N° 142-2011-PA/TC, en su fundamento 21)
estableció como criterio vinculante que: “(…) En el caso de los supuestos a) y b) del
presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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294 Número 1
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previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y su respuesta,
expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo
(…)”. Del criterio jurisprudencia glosado, se aprecia con meridiana claridad que en los
casos en que el Proceso de Amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte
del convenio arbitral (y que por ende no intervino en el proceso arbitral) y que se
invoque la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a
consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje (esto es el supuesto c) del
fundamento 21 de la precipitada sentencia N° 142-2011-PA/TC), como ocurre en el
caso que ahora nos ocupa, no es exigible el agotamiento de la vía previa,
configurándose el supuesto de excepción previsto en el artículo 46° inciso 3) del
Código Procesal Constitucional, según el cual: “No será exigible el agotamiento de las
vías previas si: (…) 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado”.
NOVENO: Sobre el plazo para el ejercicio de la acción, debe manifestarse que al
haberse denunciado como el acto vulneratorio de sus derechos constitucionales la falta
de incorporación o notificación en el proceso arbitral en el que se expidiera el laudo
arbitral cuestionado, es evidente pues, que la conducta lesiva constituye una omisión,
razón por la cual en el caso analizado no resulta de aplicación el plazo de 60 días
hábiles para el ejercicio de la acción, configurándose el supuesto de excepción
establecido en el Artículo 44° inciso 5) de la Ley N° 28237, según el cual : “El plazo
para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de
producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto
lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese
sido posible. El plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento
(…) Para el computo del plazo se observarán las siguientes reglas: (…) 5) Si el agravio
consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”. En
consecuencia, en el caso analizado no opera el plazo prescriptorio, por lo que el
accionante se encuentra plenamente habilitado para la interposición del presente
proceso constitucional.-
Sobre el punto 2: fondo del asunto controvertido
DÉCIMO: En relación al fondo del asunto controvertido, resulta pertinente recordar que
el Tribunal Constitucional en la STC N° 00428-1997-AA/TC ha precisado que “las
infracciones de normas, instituciones o derechos procesales de nivel constitucional
originadas dentro de un proceso judicial constituyen un procedimiento irregular que
afectan el derecho al debido proceso”. Ello, en buena cuenta, porque el debido proceso
está concebido el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden
público que deben observarse en todos los procedimientos para que sean justos. En
sentido similar, el Supremo Interprete de la Constitución, en su STC N° 6149-2006-
PA/TC, ha establecido que: “(…) el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso
3) del artículo 139° de la Constitución , es un derecho cuyo ámbito de irradiación no
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de
su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones
formal o materialmente jurisdiccionales” (fundamento 35), para luego continuar
precisando que: “(…) las exigencias de su respeto y protección deben observarse en
todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses
de las personas , sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y
tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones,
Consejo Nacional de la Magistratura Congreso de la República (en materia de juicio
político y antejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros”
(fundamento 36).-
DÉCIMO PRIMERO: Como ya se ha mencionado, la parte accionante ha invocado
afectación de sus derechos al debido proceso y a la defensa. Sobre el derecho al
debido proceso, la jurisprudencia constitucional, definiendo este derecho fundamental,
ha sostenido que: “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los
derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una
causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez
natural, a la defensa, a la pluralidad de instancia, acceso a los recursos, a probar, al
plazo razonable, etc.” (Fundamento 3 de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional en la Causa N° 200-2002-AA/TC). Asimismo el Supremo Intérprete de la
Constitución, refiriéndose al derecho de defensa, ha precisado que éste “(…) garantiza
que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión
(…)”. Finalmente, delimitando el contenido del derecho fundamental en mención,
sostiene que: “(…) el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida,
por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios,
suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos
(…)” (STC N° 1230-2002-HC/TC, fundamento 18 y STC N° 2073-2010-PA/TC,
fundamento 6).
DÉCIMO SEGUNDO: En tal contexto se tiene que el accionante ha venido sosteniendo a
lo largo del proceso ostentar la propiedad del inmueble constituido por el local
comercial signado como Tienda 705 del sétimo piso de Prolongación Gamarra N° 756,
La Victoria. Así pues, de autos se tiene que con la Copia Literal de la Partida N°
43504436 de la Oficina Nacional de los Registros Públicos – obrante de folios 58 a 60-,
asiento C 3, se acredita que el mencionado inmueble fue adquirido por la Asociación de
Comerciantes “Santa Lucía” de su anterior propietario Banco República (que a su vez lo
adquirió de su primer propietario Compañía Inmobiliaria Constructora Administradora
Santa Lucía SA.). Asimismo, mediante documento privado de Compromiso y de
Adjudicación de fecha 16 de febrero de 1990 (corriente de folios 34 a 35), la
Asociación de Comerciantes “Santa Lucía” adjudicó en venta la propiedad de un área
de 6.40 m2 (seis punto cuarenta metros cuadrados) para una Mini tienda, en el sétimo
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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piso de la Galería “Santa Lucía”, ubicada en Prolongación Gamarra N° 756, La Victoria,
signado con el N° 705. Letra “G”, por el precio total de US $ 16,000.00 dólares
americanos, a favor de doña Máxima Perpetua Vásquez Monzón. Finalmente, se
aprecia que mediante Contrato Privado de Compra Venta con firmas legalizadas
notarialmente de fecha 16 de mayo de 2008, corriente de folios 36 a 37, doña Máxima
Perpetua Vásquez Monzón le transfirió la propiedad del referido inmueble local
comercial (Stand 705- “G” del sétimo piso del Edificio Comercial “Galerías Santa Lucía”,
del Jr. Gamarra N° 756, La Victoria) a favor de don Teodoro Ismael Alva Pérez
(amparista), por el precio de venta pactado ascendente a la suma de US $ 40,000.00
(cuarenta mil dólares americanos).-
DÉCIMO TERCERO: En atención a la situación anteriormente descrita, la valoración
conjunta de los documentos a los que se alude en la considerativa precedente, aunada
a la disposición normativa contenida en el Artículo 949° del Código Civil, según el cual:
“La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”; nos permite concluir
válida y razonablemente que el hoy demandante don Teodoro Ismael Alva Pérez, tenía
cuando menos un derecho de propiedad sobre parte del inmueble cuyo lanzamiento se
ha ordenado mediante el laudo arbitral cuestionado (esto es sobre el Stand 705- “G”,
parte integrante del sétimo piso del Edificio Comercial “Galerías Santa Lucía”, del Jr.
Gamarra N° 756, La Victoria); advirtiéndose de la Resolución N° 01 de fecha 21 de
agosto del 2012, que resuelve admitir la demanda arbitral –insertos de folios 07 a 101-
, así como de los demás documentos corrientes en autos de folios 102 a 150- que don
Teodoro Ismael Alva Pérez, no fue parte ni menos aún intervino en la tramitación del
Proceso Arbitral signado como Expediente N° 01-2012 (en el que se expidiera el laudo
arbitral cuestionado), ni como parte demandada ni como tercero legitimado; no
obstante tener legítimo interés sobre el derecho discutido, en cuanto se ha dispuesto la
desocupación del inmueble ubicado en el sétimo piso del Edificio Comercial “Galerías
Santa Lucía”, signado como N° 705, dentro del cual se encuentra el local comercial de
su propiedad (Stand 705-“G”).-
DÉCIMO CUARTO: Por tanto, al haberse tramitado el referido proceso arbitral
(Expediente N° 01-2012) sin haberse emplazado al hoy demandante, es incuestionable
que tal omisión dejó al amparista en un evidente estado de indefensión, al privársele
de participar directa y activamente en el mismo, impidiéndosele, el conocimiento,
previo y oportuno, de los diferentes actos procesales, a fin de que pueda hacer uso de
los mecanismos previstos por el ordenamiento legal a fin de cautelar sus derechos e
intereses, e interponer los recursos impugnatorios pertinentes, circunstancia que se
manifiesta plenamente en el hecho de haberse expedido el cuestionado Laudo Arbitral
(Resolución N° 05) con fecha 19 de setiembre del 2012 (ver fojas 123 a 150), tal es así
que inclusive tal indefensión permitió la emisión de la Resolución N| 06 de fecha 26 de
setiembre del indicado año (folios 150), mediante la cual se dispuso tener por
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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consentido el citado Laudo Arbitral de Derecho, al no haberse presentado recurso
impugnatorio alguno, de ser el caso.
DÉCIMO QUINTO: Por lo mismo, ha quedado plenamente demostrado la afectación del
derecho de defensa y al debido proceso reconocidos en el artículo 139° incisos 3) y 14)
de la Carta Magna. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional, definiendo este
derecho fundamental, ha sostenido que: “El debido proceso implica el respeto, dentro
de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo
justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso
de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los
recursos, a probar, al plazo razonable, etc.” (STC N° 200-2002-AA/TC, fundamento 3).
Asimismo el Supremo Intérprete de la Constitución, refiriéndose al derecho de defensa,
ha precisado que éste “(…) garantiza que los justiciables, en la protección de sus
derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral,
etc.), no queden en estado de indefensión (…)”. Finalmente, delimitando el contenido
del derecho fundamental en mención, sostiene que: “(…) el contenido esencial del
derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos
judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la
defensa de sus derechos e intereses legítimos (…)” (STC N° 1230-2002-HC/TC,
fundamento 18 y STC N° 2073-2010-PA/TC, fundamento 6).
DÉCIMO SEXTO: Por consiguiente, al haberse demostrado en forma clara e indubitable
que la tramitación del Proceso Arbitral se llevó sin la participación del accionante, no
obstante lo cual mediante la expedición del laudo arbitral cuestionado en el referido
proceso, se ha ordenado, entre otras cosas, se ha transferido la propiedad a favor de
Construcciones e Inversiones SAC por parte de la Asociación de Comerciantes Santa
Lucía en dación en pago, cuando esta última ya no sería propietaria de la totalidad del
inmueble objeto de materia arbitral ; además, se ha ordenado la desocupación de un
inmueble del cual forma parte el local comercial Mini Tienda Stand 705-G, de
propiedad del actor, se ha configurado una evidente vulneración de su derecho de
propiedad, siendo que: “La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra
prevista en el artículo 2°, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una
perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse
directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses patrimoniales” (STC N° 0030-2004-AI/TC, fundamento
11).-
DÉCIMO SETIMO: Además, la empresa demandada no alega desconocimiento de que
el autor venía ejerciendo la posesión de parte de la tienda 705 del sétimo piso de la
Galería Santa Lucia, sólo cuestiona la calidad de propietario que se irroga. Aun así, en
dicha circunstancia, todos los poseedores de la citada Galería, que podrían verse
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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afectados por el proceso arbitral debieron conocer el proceso arbitral ya que de lo
contrario no pueden surtir efectos contra ello, en tanto el laudo como una sentencia
judicial no puede ser oponible a terceros si no han sido parte del proceso o han tenido
conocimiento del mismo de conformidad con el artículo 123 del Código Procesal Civil,
que establece: “La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven
sus derechos”. Al no haber sido parte del laudo el actor, no puede surtirle sus efectos.
La parte demandada debieron cuidar que todos los interesados y poseedores de una
galería ubicada en una zona altamente comercial tengan conocimiento del proceso
arbitral y puedan ejercer su derecho defensa a fin de que no se vulneren sus derechos.
DÉCIMO OCTAVO: De acuerdo a los razonamientos precedentes, y habiéndose
acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados en la demanda,
corresponde reponer las cosas al estado anterior en que se produjo la afectación, de
conformidad con lo preceptuado por el Artículo 1° del Código Procesal Constitucional,
por lo que corresponde declarar la nulidad del Laudo Arbitral de Derecho contenido en
la Resolución N° 05 de fecha 19 de setiembre del 2012, y consentida mediante
Resolución N° 06 de fecha 26 de setiembre del mismo año; y en consecuencia nulo lo
dispuesto en el citado Laudo Arbitral expedido en el Proceso Arbitral signado como el
expediente N° 01-2012.
DÉCIMO NOVENO: En atención a todo lo expuesto, la presente demanda debe
estimarse, debido precisamente que, conforme al razonamiento aquí plasmado, se
concluye que se declara la nulidad del laudo arbitral a fin que se repongan las cosas al
estado anterior a la afectación y el Árbitro Único doctor Alberto Vásquez Ríos, renueve
el acto determinado como lesivo, tomando las medidas pertinentes a fin de dictar un
nuevo Laudo Arbitral correspondiente en el Proceso Arbitral, observando el pleno de
los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la
defensa y a la propiedad del demandante, garantizándole los derechos protegidos por
los incisos 3) y 14) del Artículo 139° y el Artículo 70° de la Constitución Política del
Estado, pues el objeto del Proceso de Amparo es restitutivo de los derechos
fundamentales vulnerados, debiendo dejarse expresa constancia que lo aquí decidido
no restringe ni menoscaba en modo alguno la autonomía y el ámbito de las
competencias de la jurisdicción arbitral (a través del Ámbito Único doctor Alberto
Vásquez Ríos en el Proceso Arbitral N° 01-2012), desde que en la presente resolución
no se está emitiendo pronunciamiento alguno sobre el fondo del procedimiento
arbitral, es decir no se ingresa al análisis de las cuestiones de fondo de la materia
controvertida en la sede respectiva, pues tal circunstancia escapa al objeto y la
finalidad del Proceso de Amparo establecido en el Artículo 1° del Código Procesal
Constitucional.-
VIGÉSIMO: Abunda lo anterior, el hecho que el Tribunal Constitucional en el
pronunciamiento emitido en la causa N° 4195-2006-PA/TC ha establecido una serie de
reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral, entre las cuales destacan las
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
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siguientes: “(…) c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del
tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se
desprenda una vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido proceso;
d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son
de exclusiva competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta
una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas
que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional
que no es posible en el proceso de amparo (…)” (fundamento 4). Tales criterios
interpretativos, no pueden dejar de ser observados y deben ser aplicados por esta Sala
Superior, en atención a lo preceptuado por el Artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, concordado con la Primera Disposición Final de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional.
VIGÉSIMO PRIMERO: En consecuencia, correspondiendo declarar la nulidad del Laudo
Arbitral de Derecho contenido en la Resolución N° 05 de fecha 19 de setiembre del
2012, el mismo que diera origen a la anotación de demanda arbitral inscrita en el
Asiento D00002 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de Predios de la
Oficina Registral de Lima y Callao, y a la inscripción de la dación en pago a favor de
Construcciones e Inversiones V&E SAC., anotada en el Asiento C00001 de la Partida
Electrónica N° 43504436 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y
Callao; es evidente que como consecuencia directa de aquella declaración de nulidad,
esta Judicatura debe declarar, además, la nulidad de la anotación de la demanda
arbitral inscrita en el Asiento D00002 de la Partida Electrónica N° 43504436 del
Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao; así como la nulidad de la
inscripción de la dación en pago a favor de Construcciones e Inversiones V&E SAC.,
anotada en el Asiento C00001 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de
Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Por último, corresponde que la parte demandada asumo los
costos del proceso.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, con el criterio de conciencia que la ley autoriza, impartiendo justicia a nombre de la Nación y en aplicación de las normas legales y la jurisprudencia invocada, el Juez del Quinto Juzgado Especializado Constitucional de Lima, SE RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADA la demanda interpuesta por Teodoro Ismael Alva Pérez –folio 152 a 182-, por haberse acreditado la afectación a sus derechos constitucionales al debido proceso y a la propiedad; en consecuencia; NULO el Laudo Arbitral de Derecho contenido en la Resolución N° 05 con fecha 19 de setiembre del 2012, y consentida mediante Resolución N° 06 de fecha 26 de setiembre del mismo año, y en consecuencia; NULO lo dispuesto en el citado Laudo Arbitral expedido en el Proceso Arbitral signado como el Expediente N° 01-2012. Asimismo y como consecuencia de lo
Teodoro Ismael Alva Pérez c. Asociación de Comerciantes Santa Lucía y otros.
FORSETI
300 Número 1
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anterior, se declaran NULOS la anotación de demanda arbitral inscrita en el Asiento D00002 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao e inscripción de la dación en pago a favor de Construcciones e Inversiones V&E SAC., anotada en el Asiento C00001 de la Partida Electrónica N° 43504436 del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima y Callao; y reponiéndose las cosas al estado anterior a la afectación debe disponerse que el Árbitro Único doctor Alberto Vásquez Ríos, renueve el acto determinado como lesivo, tomando las medidas pertinentes a fin de que la parte actora tome conocimiento del proceso arbitral y pueda ejercer los mecanismos legales pertinentes a efectos de que se respeten sus derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y a la propiedad, garantizados por los incisos 3) y 14) del Artículo 139° y el Artículo 70° de la Constitución Política del Estado.
2. Con costos del proceso.
3. Notifíquese a las partes.
![Forseti News - Edição 2 [Setembro de 2015]](https://img.dokumen.tips/doc/110x75/57906f151a28ab6874973158/forseti-news-edicao-2-setembro-de-2015.jpg)
