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© DERUP Editores, Lima, 2015Av. Salaverry 2020, Oficina B-302-AJesús María, Lima, PerúISSN: 2312-3583www.forseti.pe

El contenido de los artículos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es responsabilidad exclusiva de los autores.

FORSETI autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y utilice para fines académicos.

Reseña de la Portada:La Asociación DERUP EDITORES ha elaborado la portada del presente Número 1, 2015, modificando la fotografía denominada “Bingham Copper Mine” cuyos derechos de autor pertenecen a David Guthrie. En línea: https://www.flickr.com/photos/sportsmosaic/

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2015

Número 1

DERECHO AMBIENTAL & RECURSOS NATURALES

Asociación DERUP Editores

Consejo Directivo

Germán Gómez Gallegos (Presidente y Director de Edición)

Kathya Alessandra Yauri Grados (Vicepresidenta y Directora de Comercialización)

Claudia Liliana Jeniffer Arméstar Alzamora (Directora de Eventos)

Álvaro Reyes O'Neill (Director de Finanzas)

Nataly Ana del Rosario Paredes Saavedra (Subdirectora de Edición)

Karla Berenice Cabrejos Soto (Subdirectora de Comercialización)

Lorena Rocío Alvarado Ortega (Subdirectora de Eventos)

Rodrigo Alonso García Carthy (Subdirector de Finanzas)

Comisión de Comercialización Comisión de Edición

Jessica Alessandra Alvarado Bautista Jackie Carazas Cotrina

Andrea Del Pilar Tafur Sialer

Elva Pilar Dionicio Mellado María Fernanda Silva Tejada

Diego Alfredo Sedano Bardón

Justo Edilberto Correa Vega Dora María Escudero Gómez

Moani Meier Álvarez

Luis Alberto Ponce Arnillas Diego Quesada Nicoli

Comisión de Eventos Comisión de Finanzas

Carolina Neyra Sevilla María-Alejandra Pons-Muzzo Santiváñez

Ariana Portilla Balcázar

Lorena Yalta Esterripa

Josefina Arana Baldeón Daniela Baldeón Zamora

Alejandra Huachaca Barco

Vanesssa Guissela Minaya Dante Ana Morales Cerón

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SOBRE EL PRESENTE NÚMERO

Con la publicación de este número se marca un hito especial en la historia de

FORSETI. Como fieles creyentes de la innovación y el estudio interdisciplinario del

derecho, hemos relanzado nuestra página web, incluyendo en esta al PERIÓDICO

FORSETI, un nuevo formato de publicación que pondrá a su disposición las noticias

más importantes de coyuntura nacional e internacional para audiencias tanto

universitarias como profesionales.

En este sentido, en honor a tan importante evento, con este número hemos abarcado

dos ramas del derecho de incidencia tanto económica como social, especialmente en el

Perú, como es el Derecho Ambiental y los Recursos Naturales.

El primer artículo de esta importante edición, escrito por Francisco Tong González,

versa sobre la regulación minera y sus impactos sociales que sta tiene en el país,

planteándose como sugerencia que las normas sean claras para fomentar la inversión.

Por otro lado, Luis Felipe Huertas del Pino realiza un análisis sobre la Resolución

21-2014-OEFA-TFA-SEP1, de suma importancia para esta publicación, pues se sienta

un precedente de observancia obligatoria relacionado a la regulación sobre

contaminación ambiental. En otra línea, Richard Inurritegui presenta un comentario

sobre la regulación actual pesquera.

Por otro lado, Juan Pablo Macassi Zavala presenta un interesante aspecto de la

actividad minera, enfocándose en el fideicomiso forestal como garantía para el cierre

de minas. Asimismo, Eduardo Ramos Arechaga nos provee un detallado artículo

sobre la industria de hidrocarburos en el país. Andrés Talavera C. y Manuel

Ferreyros, por su parte, nos introducen a la lex petrólea y su posible aplicación en el

Perú. Para concluir con esta sección temática, Fabiola Capurro señala cuál debe ser

la agenda del Perú para un desarrollo ambiental sostenible.

Al igual que siempre, esta edición cuenta con una sección miscelánea y en esta

oportunidad hemos contado con la participación de Fernando Cuadros Luque y

Sergio Quiñones Infante, quienes por medio de un análisis económico y de

derecho, realizan un comentario acerca del debate sobre el aumento de la

remuneración mínima vital. Asimismo y por un lado más tradicional pero de igual

importancia, Alfredo F. Soria Aguilar, nos presenta un artículo acerca de la ineficacia

del acto jurídico.

No podríamos culminar nuestra presentación sin antes agradecer a todos los ponentes

e invitados a nuestros eventos, que no solamente aportan a nuestro crecimiento

académico personal, sino que, por medio de sus ponencias, logran enriquecer la

discusión académica tanto en nuestra Facultad, como en nuestra universidad,

fomentando siempre el interés en el derecho de miembros de otras carreras.

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Finalmente, agradecemos a todos nuestros miembros, ex miembros y colaboradores

sin quienes esta edición no se hubiese podido haber realizado. FORSETI, más allá de

ser una revista, se ha convertido en una familia. En estos tres años de funcionamiento,

hemos tenido la oportunidad de plantear nuevos proyectos y afrontar distintos retos.

Es nuestro compromiso con usted, señor lector, brindarle lo mejor de nosotros en el

futuro.

FORSETI, siempre un paso adelante.

LA COMISIÓN DE EDICIÓN

Forseti 2015

Número 1DERECHO AMBIENTAL Y RECURSOS NATURALES

Índice

Presentación 4

Artículos de Derecho Ambiental y Recursos Naturales

Las modificaciones a la regulación ambiental minera y su impacto.por Francisco Tong González

9

El Principio de prevención de acuerdo al Tribunal de Fiscalización Ambiental: la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 examinada a la luz del Principio de tipicidad.por Luis Felipe Huertas del Pino

26

Avances ambientales en el sector pesquero.por Richard Inurritegui

48

El fideicomiso de inversión forestal como garantía de cierre de minas.por Juan Pablo Macassi Zavala

53

Imaginando una nueva industria de los hidrocarburos para el Perú: una mirada “no convencional” al sector.por Eduardo Ramos Arechaga

70

Alcances preliminares para la aplicación de la Lex Petrólea en el Perú.por Andrés Talavera C. y Manuel Ferreyros

97

La agenda de desarrollo sostenible después del 2015, de acuerdo a la Naciones Unidas, y el Perú.por Fabiola Capurro

108

Artículos Misceláneos

Aportes al debate en torno al incremento de la remuneración mínima vital.por Fernando Cuadros Luque y Sergio Quiñones Infante

115

La Ineficacia del Negocio Jurídico.por Alfredo F. Soria Aguilar

134

Jurisprudencia

Precedente administrativo de observancia obligatoria que impone obligaciones de carácter preventivo a mineras para prevenir efectos adversos al medio ambiente y para que estas no excedan los límites máximos permisibles en ejercicio de la actividad minera.Resolución No 021-2014-OEFA/TFA-SEP1.

143

Se considera que en el proceso contencioso administrativo no se evidencia afectación del derecho fundamental a la propiedad en su expresión de disfrutar los bienes inmuebles, cuando se han constituidos usufructos permitidos y en la forma y plazos previstos por Ley.

El hecho de que el trabajador continúe laborando posterior a la fecha de vencimiento del contrato administrativo de servicios, no procrea un contrato de duración indeterminada.

177

192

Artículos

Las modificaciones a la regulación ambiental minera y su impacto

Francisco Tong González *

En el presente artículo, el autor realiza un análisis sobre las modificaciones a la regulación minera y el impacto que tienen en el ámbito social, llegando a concluir que para lograr el impulso de proyectos de inversión, se debe aumentar la claridad de las normas, suprimiendo procedimientos y trámites innecesarios, reduciendo plazos y sustituyendo la autorización administrativa por la comunicación previa.

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Mineral Law and Policy por la

Universidad de Dundee. Socio del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano.

Francisco Tong González

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I. Introducción

De acuerdo al índex de libertad económica del 2015, realizado por la Fundación Heritage, el puntaje de libertad económica del Perú es de 67.7, es decir, 0.3 puntos mejor que el año pasado. Esto nos posiciona en el puesto 47 de 165 países del mundo y puesto 8 dentro de Latinoamérica. La razón de este cambio, según dicha fundación, se debe a la reducción de la corrupción (aunque mínima), así como a la apertura de las libertades laborales y monetarias. Sin embargo, la evaluación es negativa en cuanto a la libertad de empresa, gestión del gasto público y libertad fiscal. Aun así, según la opinión de la fundación, las reformas normativas y la industria minera han facilitado un rápido crecimiento económico1. No obstante, y como veremos más adelante, este crecimiento podría ser aún mayor a pesar del periodo internacional de crisis en el que nos encontramos.

En la última década la inversión en el sector minero ha pasado de 1,086 millones de dólares a 9,723 millones de dólares en el año 2013 y alrededor de 8,643 millones de dólares en el 2014 a pesar del declive que viene sufriendo la industria minera internacional2. Sin embargo, del análisis de los datos recogidos en la encuesta realizada por el Instituto Fraser en el período 2012 – 2013, se concluyó lo siguiente:

“El índice de potencial minero sin regulación, ubica al Perú en el 35° lugar de 96 países encuestados. Cabe señalar que la percepción respecto de nuestro potencial empeoró en el último año [refiriéndose al año 2013]. En el caso de potencial minero bajo la regulación actual, descendemos al puesto 38°.

Si observamos el índice de potencial de políticas veremos que también se disminuye, dado que los inversionistas tienen una percepción negativa del mismo ya que nos ubican en el 50% inferior de la muestra de países(puesto 58), muy por debajo de nuestros principales competidores (Québec, Nevada, Chile, entre otros).

Finalmente, en el resultado global (el índice compuesto de potencial minero y potencial de políticas) coloca al país en la posición 40, lo que nos diceque las políticas implementadas en nuestro país afectan de forma

1 Freedom Economic Index 2015. www.heritage.org/index/country/peru.

2 Estadística. Sociedad de Minería y Petróleo.

http://www.estadisticassnmpe.org.pe/EstExt_Principal/EstExt_Pri_Menu.aspx?x=5441791&parCodIndicador=21&parCodRubro=2


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considerable el interés de los inversionistas por invertir en nuestro país” 3.(El énfasis es propio).

Por lo tanto, tener una vasta riqueza en recursos naturales, principalmente minerales yuna tradición minera, no es requisito suficiente para atraer mayores inversiones. Queda claro entonces que el desarrollo de la mencionada actividad y la promoción de inversiones requieren contar con un marco normativo de características tales que otorguen al inversionista, la seguridad y estabilidad suficiente para poner en marcha un proyecto de largo aliento y ardua espera.

Esta idea se acentúa si tomamos en consideración los niveles de competitividad alcanzados por el Perú a nivel mundial. De acuerdo al Reporte Global de Competitividad 2014- 2015, elaborado por el Forum del Banco Mundial, el Perú habría descendido cuatro posiciones encontrándose en el puesto 65 de 144 países. Importa remarcar que, en opinión de la mencionada institución, el factor más problemático para hacer negocios viene a ser la burocracia gubernamental ineficiente (puesto 118), seguido por la corrupción (puesto 103). Así, el mencionado reporte concluye lo siguiente:

A pesar de la caída del Perú de cuatro posiciones hasta el lugar número 65, el país continúa estando posicionado dentro de la mitad superior de la clasificación. Preocupaciones sobre el funcionamiento de su Institución (118°), junto con el progreso insuficiente en la mejora de la calidad de su educación (134°) y adaptación de nuevas tecnologías (92°), explican este descenso, apoyando la idea resaltada el año pasado [2013], de un cierto agotamiento de las fuentes de ganancias de competitividad del país en el último año. Entre estos logros esta una muy fuerte actuación a nivelmacroeconómico (21°) y altos niveles de eficiencia en los mercados de bienes (53°), de finanzas (40°), y el mercado laboral (51°) a pesar de la rigidez en las prácticas de contratación y despido (130°). Aunque el Perú se ha beneficiado recientemente de fuertes crecimiento gracias a la subida del precio de los minerales, el país debe construir su resiliencia dirigiéndose a sus más grandes desafíos: su necesidad de fortalecer sus instituciones públicas (127°) mediante el aumento de la eficiencia del gobierno, la lucha contra la corrupción (103°), y la mejora de la infraestructura (88°)”4. (El énfasis es propio).

Las cifras descritas y su análisis nos muestran un contexto conocido. Aquel en el que los proyectos de inversión se enfrentan a los problemas asentados como parte de la

3 Minería en Cifras. Sociedad de Minería y Petróleo. Marzo, 2014.

http://www.snmpe.org.pe/informes-y-publicaciones-snmpe/nuestros-sectores-en-cifras/mineria-en-cifras-2014.html

4 The Global Competitiveness Index 2014-2015. En: World Economic Forum, p. 51,322-323.


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política estatal, siendo estos la carencia de instituciones públicas eficientes, corrupción y un decrecimiento en la libertad de empresa. Al respecto, Richard Martín Tirado afirma lo siguiente:

“Es indudable que el régimen legal aplicable a las iniciativas privadas en nuestro ordenamiento jurídico, ha evidenciado una notable evolución de la década de los noventa en adelante, lo cual constituye un aspecto favorable en las tareas de promoción de la inversión privada. No obstante ello, los procedimientos para la tramitación de las iniciativas privadas son muy engorrosos, motivo por el cual es conveniente simplificar estos procedimientos a fin de promover la presentación de iniciativas privadas innovadoras.

[…]

Existe en nuestro país, una excesiva intromisión política en los asuntos de promoción de la inversión privada que pueden desincentivas la presentación de iniciativas privadas […]5”. (El énfasis es propio).

Así pues, los proyectos de inversión se enfrentan a procedimientos administrativos engorrosos los cuales en lugar de abrir paso a la inversión la dificultan. Si el Estado quiere impulsar el desarrollo de empresas, debe orientar su actuar y el de la Administración Pública a la calidad y eficiencia en cumplimiento de su función de regulación y control. Al respecto, Mir Piugpelat, al hablar de las características de las funciones del Estado y su poder público indica lo siguiente:

“Las funciones de regulación y de control reconocidas actualmente al Estado, a los poderes públicos, presentan al menos cinco grandes novedades que las distinguen de su configuración tradicional.

[…]

La segunda es que ambas funcionen quedan ahora también sometidas a los principios de calidad y eficiencia. Ello significa que las normas y los instrumentos de control de su cumplimiento atribuidos a la Administración deben cumplir determinados niveles de calidad y – al mismo tiempo- ser lo menos costosos posible tanto para el erario público […] como, sobre todo, para las empresas y restos de particulares. Han proliferados así , en toda Europa, importantes iniciativas de simplificación normativa y procedimental, aumentando la claridad de las normas suprimiendo procedimientos autorizatorios duplicados, trámites innecesarios, reduciendo los plazos de resolución administrativa y la documentación a presentar por los interesados, generalizando el silencio positivo, sustituyendo la autorización

5 Martín, Richard, “Balances y Perspectiva del Régimen de las Iniciativas Privadas en el

Perú”. En: Revista de Circulo Administrativo, 2007, p.351.


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administrativa por la mera comunicación previa, etcétera”6. (El énfasis es propio).

Por lo expuesto, es importante que se sustituya el binomio burocracia-corrupción por uno que tenga como principal propósito impulsar las libertades de mercado y el fortalecimiento de la institucionalidad, lo cual no significa mayor cantidad de procedimientos, sino la búsqueda de una simplificación administrativa que permita reducir costos tanto a la Administración como al administrado e incentive la inversión, y con ella el desarrollo del país.

En este contexto, importa analizar el cambio de escenario que se viene viviendo en el sector minero-ambiental desde el 2013. A partir de este año, es claro que se está desarrollando un marco legal que fomenta el régimen de promoción de la inversión privada por la vía de facilitar los procedimientos administrativos a través de la reducción de plazos y la uniformización y flexibilización de criterios por parte de la autoridad administrativa.

Por lo expuesto, el propósito de este artículo es destacar y dar a conocer, dos iniciativas vinculadas con la regulación minera y ambiental; estas son las siguientes: el informe técnico sustentatorio o “ITS” y el informe técnico minero o “ITM”. El primero, regulado por el Decreto Supremo 054-2013-PCM entre otras normas, permite modificar componentes auxiliares o hacer ampliaciones en proyectos de inversión con certificación ambiental aprobada que tengan impacto ambiental no significativo. El segundo, regulado por Decreto Supremo 001-2015-EM permite modificar los componentes auxiliares o hacer ampliaciones en la concesión de beneficio aprobada, entre otras características. Es decir, ambos instrumentos (uno para el tema ambiental y otro para el tema minero) responden al mismo supuesto de hecho, la necesidad de realizar modificaciones al proyecto de inversión minero.

Para estos efectos se analizará lo siguiente: (i) el escenario previo a la vigencia del ITS y el ITM, (ii) el escenario actual, los cambios generados y su problemática; y finalmente, (iii) se analizará el contexto en el que nos encontramos y lo que podría mejorarse.

II. Escenario previo: modificación de los estudios de impacto ambiental

Como ocurre con la mayoría de proyectos de inversión, los proyectos mineros requieren el inicio de diversos procedimientos administrativos para la obtención de innumerables permisos y autorizaciones, cada uno más complejo que el otro. En este escenario y de acuerdo a lo dispuesto por la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de

6 Piugpelat, Mig, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del

Derecho Administrativo. Editorial Civitas. 2004, p. 119.


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Impacto Ambiental - Ley 274467 (que a su vez, se inspira en el artículo 67 de la Constitución8), los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impactos ambientales negativos significativos, requieren contar con una certificación ambiental previa.

En ese sentido, ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local puede aprobar, autorizar, permitir, conceder o habilitar las actividades señaladas en el párrafo anterior si no cuentan previamente con una certificación ambiental.

Como se puede apreciar, las normas ambientales en general se han ocupado de consagrar que nada que pueda generar impactos ambientales significativos se pueda llevar a cabo sin la correspondiente certificación ambiental. Así pues, se ha identificado la conducta prohibida sin pensar en lo que sí estaba o debería estar permitido para favorecer la libertad y la creación de riqueza. Tan es así que son pocas las regulaciones ambientales sectoriales que se han ocupado en detalle de identificar qué actividades o modificaciones a los proyectos podrían efectuarse sin que esto implique modificar la certificación o aprobación ambiental respectiva.

Sobre el particular el artículo 48 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Decreto Supremo 019-2009-MINAM establece lo siguiente:

“Artículo 48.- El EIA debe ser elaborado sobre la base del proyecto de inversión diseñado a nivel de factibilidad. La Autoridad Competente no admitirá a evaluación un EIA si no se cumple esta condición”.

De acuerdo con la normativa citada, un estudio de impacto ambiental se debe elaborar a un nivel de factibilidad, lo cual implica que éste se prepare y apruebe no solo antes de empezar la construcción y operación del proyecto sino, además, antes de siquiera definir el detalle final de éste. Es decir, primero se trata de determinar su viabilidad técnica, económica y ambiental para luego, con la ejecución del proyecto, preparar la

7 Artículo 3.- Obligatoriedad de la certificación ambiental No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio

referidos en el artículo 2 y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente.

8 Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.


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ingeniería detallada del mismo lo cual implica una inversión en tiempo y dinero significativa9.

Siendo ello así, es inevitable que durante las actividades de diseño final, de detalle o incluso de construcción y posterior operación del proyecto, surjan necesidades que obliguen al titular minero a modificar, incluir y/o suprimir diversos componentes, tales como plataformas, accesos, tuberías, campamentos, instalaciones, entre otros. Para esto los estudios ambientales evalúan un área de influencia directa y un área de influencia indirecta lo cual permite técnicamente pequeñas variaciones al proyecto original.

Sin embargo, la normativa minero-ambiental, como estaba estructurada, no permitía que el titular de la actividad minera tenga la libertad de hacer dichas pequeñas variaciones pues para evitar arriesgarse a una sanción, requería iniciar el largo y costoso proceso de modificar su estudio de impacto ambiental lo cual, en definitiva, implicaba que el proyecto se paralice por un periodo aproximado de un (1) año o más.

Ahora bien, lo cierto es que los cambios o modificaciones son naturales, toda vez que es imposible determinar todos los alcances de todas las actividades, sin que en el camino se pueda detectar que existan mejores alternativas o que la realidad práctica de un determinado proyecto haga recomendable hacer ajustes al mismo.

Esto último permite verificar que al anterior marco regulatorio minero-ambiental, así como a sus procedimientos, les faltaba una cuota importante de flexibilidad, para permitir cambios y modificaciones de los instrumentos de gestión ambiental sin tener que pasar por el procedimiento de modificación referido anteriormente lo cual no significa eliminar la evaluación de los cambios, sino la posibilidad de permitir una mayor libertad y eficiencia dependiendo del caso.

Tras la promulgación del Decreto Supremo 054-2013-PCM, y otras disposiciones que han enriquecido, complementado y desarrollado el contenido del mencionado decreto, el escenario descrito ha cambiado. Por ello, procedemos a describirlo.

III. Informe técnico sustentatorio

Desde la promulgación del Decreto Supremo 054-2013-PCM hasta el reciente Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Exploración, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aprobado por Decreto

9 Si bien el análisis de las características para la elaboración de un estudio de impacto

ambiental no son materia de estudio en el presente artículo cabe afirmar que el procedimiento para la elaboración de dichos ha variado a razón del Decreto Supremo040-2014-EM.


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Supremo 040-2014-EM10 (en adelante, el “Reglamento”), las normas en materia minero-ambiental han buscado impulsar los proyectos de inversión, a través de la disminución de plazos y simplificación de procedimientos administrativos. En efecto, el artículo 4 del mencionado Decreto Supremo buscó simplificar el procedimiento de modificación de un instrumento de gestión ambiental de la siguiente manera:

“Artículo 4.- Disposiciones ambientales para los proyectos de inversión

En los casos en que sea necesario modificar componentes auxiliares11 o hacer ampliaciones en proyectos de inversión con certificación ambiental aprobada que tienen impacto ambiental no significativo o se pretendan hacer mejoras tecnológicas en las operaciones, no se requerirá un procedimiento de modificación del instrumento de gestión ambiental. El titular del Proyecto está obligado a hacer un informe técnico sustentando estar en dichos supuestos ante la autoridad sectorial ambiental competente antes de su implementación. Dicha autoridad emitirá su conformidad en el plazo máximo de 15 días hábiles. En caso que la actividad propuesta modifique considerablemente aspectos tales como, la magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o de las medidas de mitigación o recuperación aprobadas, dichas modificaciones se deberán evaluar a través del procedimiento de modificación”. (El énfasis es propio).

Como bien se ha descrito anteriormente, antes de la promulgación del mencionado Decreto Supremo, la legislación minero ambiental, como estaba estructurada, no permitía que el titular de la actividad minera tuviera la libertad de efectuar cambios sin modificar el instrumento de gestión ambiental con el que contaba. Esta modificación, en definitiva, implica que el proyecto se paralice y; con ello, se detenga el flujo de capital, generando costos administrativos y logísticos traducidos en pérdidas.

Ahora, al amparo del artículo citado, ciertas modificaciones son permitidas. Por ejemplo, (i) modificaciones de componentes auxiliares, (ii) ampliaciones en proyectos de inversión o (iii) mejoras tecnológicas sobre proyectos12 que ya cuenten con una 10 La mencionada norma entró en vigencia tras la aprobación de los términos de referencia

por la Resolución Ministerial 116-2015-MEM/DM. 11 Respecto a los componentes auxiliares, el Reglamento de Protección y Gestión Ambiental

para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero aprobado por Decreto Supremo 040-2014-EM describe a los componentes mineros auxiliares como “aquellos componentes secundarios o de servicio que complementan los objetivos o funciones de los componentes principales permitiendo concluir con la actividad de explotación para obtener y colocar los productos mineros en la industria. Son considerados como tales: ductos (mineroductos y acueductos), campamentos, almacenes, polvorines, grifos, canales de coronación, carreteras o trochas, líneas de transmisión eléctrica […]”.

12 En base a la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo 060-2013-PCM, se debe entender como proyectos de inversión a los proyectos de inversión privados y públicos en general.


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certificación ambiental aprobada en la medida que el impacto ambiental sea no significativo. En estos supuestos, no se requerirá llevar a cabo el procedimiento de modificación del instrumento de gestión ambiental sino simplemente presentar un ITS a la autoridad ambiental competente para su aprobación.

Al respecto, cabe preguntarse lo siguiente: ¿qué se debe entender por “ampliación en proyectos”? o ¿qué comprende una “mejora tecnológica”? En un primer momento se intentó resolver estas interrogantes con la Resolución Ministerial 310-2013-MEM-DM, que aprobó los criterios que regularían las modificaciones de los componentes mineros y/o ampliaciones y mejoras tecnológicas de las unidades mineras de proyectos de exploración y explotación con impactos ambientales no significativos que cuenten con certificación ambiental; así como también, la estructura mínima del ITS. Sin embargo, la mencionada norma no contemplaba muchos supuestos que podían ser interpretados también como modificaciones con impactos negativos no significativos. En ese escenario, el 27 de febrero de 2014, entró en vigencia la Resolución Ministerial 120-2014-MEM-DM. Esta Resolución, vigente a la fecha, actualizó los criterios recogidos en la primera Resolución Ministerial indicada.

En la mencionada Resolución se buscó aprobar disposiciones especiales para la ejecución de procedimientos administrativos, con el fin que los profesionales de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros – DGAAM del Ministerio de Energía y Minas a cargo de la revisión y evaluación de los ITS, de las modificaciones o ampliaciones de los proyectos mineros o mejoras tecnológicas en las operaciones, en las etapas de exploración, explotación o cierre, puedan verificar y/o determinar que los impactos ambientales identificados califiquen como impactos negativos no significativos.

Estos criterios técnicos consideran parámetros cualitativos y cuantitativos para las modificaciones, ampliaciones y/o mejoras tecnológicas que se plantean con el objeto de que sean fácilmente medibles por parte del titular y por la DGAAM. Comprenden también las reducciones de extensiones de componentes que, por sí solos, implican la reducción de impactos negativos o adiciones de componentes que también signifiquen impactos y riesgos negativos pocos significativos.

Cabe resaltar que los criterios expuestos en la norma descrita no deben entenderse como un listado cerrado de las modificaciones que se pueden llevar a cabo; toda vez que, como bien se ha señalado, la regla de la cual se derivan los mencionados criterios implica que se podrá presentar un ITS respecto de cualquier modificación que cause impacto negativo no significativo. Esta idea está resaltada en el artículo 131 del Reglamento en el cual se establece lo siguiente:

“Artículo 131.- Excepciones al trámite de modificación del estudio ambiental

Sin perjuicio de la responsabilidad ambiental del titular de la actividad minera por los impactos que pudiera genera su actividad, conforme a lo


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señalado en el artículo 16 y a lo indicado en el artículo anterior, el titular queda exceptuado de la obligación de tramitar la modificación del estudio ambiental, cuando la modificación o ampliación de actividades propuestas, -valoradas en conjunto con la operación existente- y comparadas con el estudio ambiental inicial y las modificaciones subsiguientes aprobadas, se ubiquen dentro de los límites del área del proyecto establecida en el estudio ambiental previamente aprobado y generen un impacto o riesgo ambiental no significativo.

En tal sentido, se aceptarán excepciones como las siguientes:

[…]

h) Otras modificaciones que resulten justificadas que representen un similar o menor impacto ambiental y aquellas que deriven de mandatos y recomendaciones dispuestas por la autoridad fiscalizadora.

La autoridad ambiental competente, evalúa previamente las propuestas de excepción que los titulares mineros presenten, de conformidad con el artículo 4 del Decreto Supremo 054-2013-PCM, la Resolución Ministerial120-2014-MEM-DM y demás normas modificatorias”. (El énfasis es propio).

Por otro lado, el artículo 132 indica que:

“Artículo 132.- De la presentación del Informe Técnico Sustentatorio

En los casos considerados en el artículo anterior, el titular de la actividad minera debe previamente al inicio de las actividades y obras involucradas, presentar un informe técnico sustentatorio […]”. (El énfasis es propio).

En ese sentido, mientras se cumpla con realizar modificaciones con un impacto negativo no significativo (respaldado en un estudio técnico), independientemente que los mencionados cambios se encuentren o no en las normas citadas, el instrumento apropiado a presentar ante la autoridad ambiental competente previo desarrollo de las modificaciones será ITS.

Así pues, el ITS se muestra como una alternativa que atiende la dinámica del negocio minero, entendiendo que un proyecto no es predecible y que siempre está sujeto a cambios. En comparación con el procedimiento de modificación de instrumento de gestión ambiental, éste se presenta como una alternativa que genera incentivos para que el titular de un proyecto minero busque optimizarlo, reduciendo los costos de su actividad y a su vez disminuyendo su impacto negativo sobre el ambiente, pues la paralización de actividades para la aprobación del mencionado instrumento no será de un (1) año pero de algunos meses. En todo caso y sin perjuicio de su impacto positivo, cabe cuestionar si el ITS resulta el medio más idóneo para facilitar modificaciones poco significativas a los proyectos


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Como bien se indicó anteriormente, la Administración Pública tiene la función de garantizar la libre competencia, y favorecer el desarrollo del mercado13. En este escenario, el ITS se convierte en un trámite innecesario cuando la modificación que se desarrolle no represente un impacto significativo o cuando se trate simplemente de una optimización de un proyecto. Por ello, lo idóneo, al buscar la simplificación administrativa, es sustituir la autorización administrativa por la comunicación previa bajo responsabilidad del titular, responsabilidad que ya se encuentra regulada en las normas ambientales citadas.

A pesar que el ITS no alcanza una verdadera simplificación administrativa, consideramos que se trata de una iniciativa valiosa y respetable. Sin embargo, haría falta evaluar la forma en la cual la autoridad ambiental competente actuará frente a las eventuales modificaciones que se realicen de los proyectos de inversión. Finalmente, será dicha autoridad la que determine si la modificación generará o no algún impacto negativo no significativo14 y con ello si corresponde que el titular del proyecto de inversión minera deba realizar un ITS o una modificación a su instrumento de gestión ambiental. En todo caso, la reforma constituye un primer paso hacia la eficiencia normativa.

IV. Informe técnico minero: un paso más hacia la eficiencia normativa

Al igual que en materia ambiental, se advirtió la necesidad de un ITS en tanto se requiera cambiar los componentes del instrumento de gestión ambiental mientras tales modificaciones no representen un impacto negativo significativo, de cara al aspecto minero pues, que el titular del proyecto de inversión busque llevar a cabo los mencionados cambios también implicaba modificar la concesión de beneficio otorgada.

Bajo este escenario, el 5 de enero de 2015, mediante Decreto Supremo 001-2015-EM,se aprobaron disposiciones que facilitan los procedimientos mineros con el fin de impulsar los proyectos de inversión. Así pues, se reguló la presentación del Informe Técnico Minero (“ITM”) de forma análoga al ITS, a efectos de tener dos procedimientos simplificados que permitan llevar a cabo un mismo supuesto de hecho: modificar componentes auxiliares o hacer ampliaciones en proyecto de inversión con certificación ambiental aprobada que tengan un impacto negativo mínimo.

13 Tal como lo dispone el Régimen Económico contemplado en la Constitución Política del

Perú.14 Cabe resaltar nuevamente que, si la autoridad competente determina que las

modificaciones que el titular minero desea realizar traen consigo impactos negativos significativos, entonces, será necesario modificar el instrumento de gestión ambiental.


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En esta línea, el artículo 4 de la mencionada norma15 permite que, a través del ITM ya no se tenga que iniciar un procedimiento de modificación de concesión de beneficio siempre que se busque modificar o ampliar lo siguiente:

i. La capacidad instalada o la instalación de componentes que impliquen nuevas áreas, siempre que éstas se encuentren dentro del área aprobada en el instrumento ambiental;

ii. La capacidad instalada para instalaciones adicionales y/o mejora tecnológica de procesos sin ampliación de área;

iii. Instalaciones adicionales sin modificación de la capacidad instalada y sin ampliación de área.

Así, en caso los aspectos a modificar correspondan a los señalados en el párrafo anterior, se podría hacer uso del ITM evitando modificar la concesión de beneficio y sin necesidad de llevar a cabo el procedimiento regulado en el Anexo A, del Decreto Supremo 020-2012-EM, que modificó el Reglamento de Procedimientos Mineros (Decreto Supremo 018-92).

Cabe precisar que, para poder modificar los aspectos ya mencionados, es necesario contar con un ITS aprobado previamente por la autoridad ambiental competente. De este modo, se entiende que ambas instrumentos técnicos (el ITM y el ITS) son aplicables a circunstancias iguales (modificaciones que no significan impactos negativos); sin embargo, el primero está referido al aspecto minero de la concesión, mientras el segundo se refiere al aspecto ambiental.

En todo caso, esta norma no está exenta de incongruencias. Por ejemplo, establece que los documentos a presentar para la obtención de ITM son los siguientes:

- Número de Resolución Directoral de la autoridad ambiental que conformidad del Informe Técnico Sustentatorio.

- Memoria descriptiva según formato electrónico aprobado por Resolución Ministerial.

15 Artículo 4.- Disposiciones para los casos de presentación de Informe Técnico Minero 4.1.

En los casos en que sea necesario modificar o ampliar: (i) la capacidad instalada o la instalación de componentes que impliquen nuevas áreas, siempre que éstas se encuentren dentro del área aprobada en el instrumento ambiental; (ii) la capacidad instalada para instalaciones adicionales y/o mejora tecnológica de procesos sin ampliación de área; (iii) instalaciones adicionales sin modificación de la capacidad instalada y sin ampliación de área; no se requerirá iniciar un procedimiento de modificación de concesión de beneficio, si cuenta con la conformidad del Informe Técnico Sustentatorio, otorgada por la autoridad ambiental, conforme al artículo 4 del Decreto Supremo 054-2013-PCM […]”.


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- Acreditar la titularidad o autorización del uso de (los) terreno(s) superficiales(es).

- Copia simple de la licencia de uso de agua, o balance de Agua de ser el caso.

Sobre la acreditación de la titularidad o autorización de terrenos superficiales se distingue entre terrenos inscritos y no inscritos. Además, se establece una diferencia frente a los requisitos necesarios a cumplir respecto de terrenos de Comunidades Campesinas. En el caso de los terrenos de las comunidades se indica que será necesario presentar, entre otros documentos, copia legalizada del Acta de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina16.

Al respecto, importa tener presente que, de acuerdo al artículo 16 de la Ley de Comunidades Campesinas, Ley 2465617, son órganos de gobierno de la comunidad los siguientes:

- La Asamblea General,

- La Directiva Comunal; y

- Los Comités Especializados por actividad y por Anexo.

Es claro entonces que no existe órgano alguno denominado “Junta Directiva de la Comunidad Campesina”, pero sí existe una Directiva Comunal. En todo caso, aún interpretando que el legislador quiso decir “Directiva Comunal”, este órgano no tiene facultades para autorizar el uso del terreno superficial de la Comunidad Campesina ya que esta competencia, recae en la Asamblea General. En esta línea, el artículo 11 de la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las

16 Artículo 3.- Simplificación para el procedimiento de Concesión de Beneficio regulado por

el Reglamento de Procedimientos Mineros […] c. Para terrenos superficiales que se encuentren inscritos a nombre de Comunidades

Campesinas: […] iii. Copia legalizada del Acta de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina que otorga la autorización del uso del terreno superficial a favor del solicitante, así como la designación de los representantes de la misma, autorizados para suscribir el acto de disposición correspondiente a favor del solicitante.

[…] d. Para terrenos superficiales que se encuentren en posesión de Comunidades

Campesinas pero que no se encuentren inscritos a su favor: […] iv. Copia Legalizada del Acta de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina que otorga la autorización del uso del terreno superficial a favor del solicitante, así como la designación de los representantes de la misma, autorizados para suscribir el acto de disposición correspondiente, a favor del solicitante.

17 Artículo 16.- Son órganos de gobierno de la Comunidad Campesina: La Asamblea General; La Directiva Comunal; y Los Comités Especializados por actividad y Anexo.


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Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, Ley 26505, establece lo siguiente:

“Artículo 11.- Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”. (El énfasis es propio).

Por lo expuesto, el requisito solicitado descansa sobre una contradicción. Si bien cumplirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Supremo 001-2015-EM podría significar obtener válidamente el ITM, en base a una interpretación sistemática con las normas citadas, siendo esto lo adecuado y conforme a ley, es obtener la aprobación de la Asamblea General para el uso de las tierras comunales. Esto sumado al hecho que, las leyes que recogen las competencias de la Asamblea General de la Comunidad Campesina tienen un rango jerárquico superior al Decreto Supremo en el que sustenta el ITM.

En todo caso, si es que existe este tipo de confusiones en la norma, y el resolverla implica remitirse a distintos cuerpos normativos, todos ellos abiertos a interpretación, solo queda imaginarnos los problemas que se generarán al momento que la autoridad competente evalúe el cumplimiento de los requisitos de las modificaciones, de cara a la aprobación del ITM. No olvidemos que su obtención es requisito indispensable para llevar a cabo las modificaciones o ampliaciones requeridas y que, hasta obtenerlo, las actividades de explotación se encontrarían paralizadas.

V. ¿Qué queda por hacer? : Abriendo paso a la regulación positiva

Luego de haber explicado de forma muy resumida la situación actual del modelo regulatorio en materia medio ambiental y minera respecto a las nuevas herramientas legales existentes para “modificar” instrumentos ambientales o las concesiones de beneficio, consideramos que la aprobación de los instrumentos legales descritos, es decir, el ITS y el ITM, son el primer paso para lograr un modelo más flexible y dinámico en donde se reconozca una “regulación positiva”18.

La regulación positiva pasa por el reconocimiento como principio administrativo del principio jurídico y constitucional de que “lo que no está prohibido está permitido” y está relacionada con otros principios generales del Derecho, como el de libre iniciativa privada, la subsidiariedad regulatoria y el de “favor libertatis” o el de la interpretación más preferente hacia la libertad en lugar que las restricciones en materia administrativa.

Las características del mencionado principio pueden resumirse en lo siguiente: 18 Véase, “Simplificación Administrativa y “Regulación Positiva” en la normativa ambiental y

minera”. En: Revista Derecho & Sociedad, N°. 42, 2014, p. 279-287.


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- Darle a la administración la tranquilidad de que sus actos no serán cuestionados posteriormente por aceptar expresamente, desde la propia ley, que no cabe el otorgamiento de un permiso cuando la norma no lo exige

- Analizar la nueva regulación identificando la conducta prohibida pero además qué conductas se entienden permitidas o aquellas a las que la norma que se pretende expedir no alcanza. Es decir, objetivar adecuadamente el campo de aplicación de la norma19. Asimismo, requiere que al efectuar dicho análisis, el legislador realice un análisis costo-beneficio, identificando el efecto real de la nueva regulación, prohibición o procedimiento. Para ello es fundamental trabajar exposiciones de motivos y guías metodológicas que deben ser aprobadas de forma conjunta con las nuevas regulaciones.

En conjunto con lo anterior, es necesario contar con una regulación que promueva la simplificación administrativa. En este sentido, se podría trabajar en promover la comunicación y coordinación entre todas las autoridades administrativas que tengan alguna incidencia en los permisos, autorizaciones y licencias requeridas para la operación de un proyecto minero, y así se pueda elaborar un documento consolidado conjunto que permita conocer de antemano la mayoría de permisos, autorizaciones y licencias que se van a requerir para desarrollar un proyecto.

En este marco, el ITS y el ITM responden a este marco de regulación positiva al brindar mayor libertad al administrado para incluir, modificar y/o sustituir componentes que inicialmente no estuvieron contemplados, al menos expresamente, para el eficiente desenvolvimiento del proyecto de inversión minero, pero que en la práctica requieren ser modificados o ampliados por las razones anteriormente expuestas. Sin embargo, existe la posibilidad de simplificar el procedimiento aún más con la incorporación de la figura de las “Declaraciones Juradas”, en reemplazo de tales instrumentos.

La figura de la Declaración Jurada, como medio sustitutorio de ciertos títulos habilitantes, es una figura que fue incorporada en la Ley de Simplificación Administrativa20, pero que ha perdido ciertamente mucho espacio en nuestro ordenamiento. Conviene tener presente que esta figura, ya ha sido empleada y comprobada en legislación foránea. Así, por ejemplo, en el derecho italiano se habla de la “declaración de inicio de actividades”. Al respecto, Núñez Lozano, señala lo siguiente:

“El rasgo más significativo del régimen de la declaración de inicio de actividad es el de que con ella se prescinde, no ya del acto escrito (que es

19 Como lo hace por ejemplo la Ley de Contrataciones del Estado, la cual señala

expresamente a cuáles contratos si aplica, y a cuáles no.

20 Hoy derogada por la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley 27444.


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lo que sucede con las diferentes modalidades de silencio administrativo que contempla la propia Ley 241/1990), sino del acto en sí, la autorización o del acto administrativo mismo […] Señaladamente, la declaración de inicio de la actividad en el Derecho italiano sustituye a la decisión de la Administración, lo que a juicio de la doctrina, justifique que no se trate de un supuesto de inactividad de la Administración”21.

Del mismo modo, esta figura también ha sido regulada en España, con las figuras “comunicación previa” o “declaración responsable”, las mismas que se detallan a continuación:

“La comunicación previa es descrita, por el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, como aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.

Se recoge como declaración responsable el mismo precepto: el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento mediante un periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

La normativa califica a ambas figuras, de entrada, de “documentos” Documentos que deben suscribir las personas interesadas en ejercitar un derecho, facultad o desempeñar una actividad”22.

De acuerdo a lo anterior, esta posibilidad podría utilizarse en una serie de actividades y permisos, que por su propia naturaleza, no requieran una intensiva participación del Estado, para aprobarlas. Un claro ejemplo se da en el campo de los instrumentos de gestión ambiental, en donde la figura de las Declaraciones Juradas puede convertirse en una solución frente al exceso de regulación que existe actualmente.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar la reciente entrada en vigencia del Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Exploración, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aprobado por Decreto Supremo 040-2014-EM, debido a que su aprobación es otro hito importante hacia la evolución de nuestra legislación y es relevante de cara al desarrollo de la actividad minera. La aprobación de esta norma representa una mejora en la normativa minero-

21 Nuñez Lozano, María del Carmen, Las actividades comunicadas a la Administración.

Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 37-40.22 Rodríguez Font, Mariola, “Técnicas de control en la Transposición de la Directiva de

Servicios: Comunicación previa y declaración responsable”. En: La Termita Bolkestein, Navarra, Aranzadi, p. 82.


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ambiental, al adecuarla a la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

La finalidad del Reglamento, aplicable a la mediana y gran minería, es asegurar que las actividades mineras que se realicen en el territorio nacional se desarrollen en respeto del derecho constitucional al disfrute de un “ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. Sin embargo, esto no debe significar una obstaculización al ejercicio de los derechos a la libre iniciativa privada y al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. De este modo, a través del ordenamiento de procedimientos, la simplificación de los mismos y la reducción de plazos el Estado estaría cumpliendo su labor de fomento a la actividad privada y el desarrollo de la riqueza, consagrado en el artículo 58 de nuestra Constitución, con miras a lograr una verdadera regulación positiva.

VI. Conclusión

Por lo expuesto, para lograr un mayor impulso de los proyectos de inversión se debe aumentar la claridad de las normas suprimiendo procedimientos y trámites innecesarios, reduciendo plazos y sustituyendo la autorización administrativa por la comunicación previa

En este marco, el ITS y el ITM responden de alguna manera a estas necesidades permitiéndole al administrado incluir, modificar y/o sustituir componentes que inicialmente no estuvieron expresamente contemplados en el diseño original del proyecto, sin embargo, para muchos casos estos instrumentos no son suficientes

En este contexto, la Declaración Jurada resulta ser una propuesta válida, eficiente y menos costosa frente a las modificaciones de un proyecto de inversión y de su instrumento de gestión ambiental. Por ello, consideramos que sería recomendable elaborar un listado de actividades permitidas, es decir actividades que de por sí, no debieran generar un impacto significativo en el ambiente. Para realizarlas sólo se debe presentar una Declaración Jurada, en donde se adjunte un sustento técnico de las modificaciones o cambios a incluir. Dichas comunicaciones, estarían sujetas a un estricto control por parte de la autoridad, asumiendo el titular minero, la responsabilidad por las mismas.

En todo caso, la idea detrás del ITS, ITM y de la Declaración Jurada, es brindar al administrado un régimen de verdadera simplificación administrativa, determinando adecuadamente las zonas de aplicación de lo prohibido, pero también precisando y justificando el ámbito de las zonas permitidas para así generar más transparencia y predictibilidad para la inversión privada. Esto último acompañado de nuevas tendencias y técnicas que otorguen la seguridad necesaria para que los administrados y la propia administración colaboren en el desarrollo sostenible del país en materia minera y ambiental.

El Principio de prevención de acuerdo al Tribunal de Fiscalización Ambiental: La Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 examinada a la luz del Principio de tipicidad

Luis Felipe Huertas del Pino *

Sebastián Saavedra **

En el presente artículo, los autoresrealizan un análisis de la importancia del precedente de observancia obligatoria en relación a los alcances del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas y su relación con las reglas interpretativas del Derecho Peruano en especial el Principio de Tipicidad.

* Abogado por la Universidad el Lima, LLM en Derecho y Política Minera por el CEPMLP de

la Universidad de Dundee. Socio de Osterling Abogados en el Área de Minería, Recursos Naturales y Medio Ambiente.

** Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado de Osterling Abogados en el Área de Minería, Recursos Naturales y Medio Ambiente.


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El Principio de prevención de acuerdo al Tribunal de Fiscalización Ambiental: La Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 examinada a la luz del Principio de tipicidad.

I. Introducción

El 14 de noviembre de 2014 la Resolución del Tribunal de Fiscalización Ambiental 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 fue publicada en el Diario Oficial. Esta resolución establece un precedente de observancia obligatoria en relación a los alcances del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, aprobado mediante Decreto Supremo 16-93-EM1.Aun cuando en la actualidad dicho reglamento ha sido derogado,este precedente es importante porque constituye uno de los primeros de su tipo y porque establece, según el Tribunal de Fiscalización Ambiental, la forma de interpretar una de las normas ambientales más importantes que ha regido al sector minero.

Ahora, el precedente también es importante pues aparentemente no es consistente con las reglas de interpretación normativa más elementales del derecho peruano. Es propósito del presente artículo analizar el referido precedente a la luz de tales reglas, en particular el Principio de tipicidad, y determinar si cumple o no con las mismas.

En cualquier sistema jurídico los precedentes, sean estos de carácter administrativo o judicial, cumplen un rol fundamental. Los precedentes muestran cómo es que las autoridades del sistema (administrativas o judiciales) aplican las normas del sistema a los casos particulares. En el ámbito del derecho administrativo, los precedentes a los que nos referimos no son otra cosa que actos administrativos emitidos por autoridades.

En general, un acto administrativo es el resultado de un análisis legal que efectúa unaautoridad con la finalidad de producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.2 Dicho análisis requiere que la autoridad identifique las normas legales que aplican a un caso en particular y que defina las consecuencias que tendrántales normaspara dicho caso en particular.Si bien cualquier resolución puede informar sobre la forma como una autoridad aplica determinadas normas a determinados casos, son sin duda las resoluciones de última instancia administrativa aquellas que nos informan con un carácter más definitivo, pues tales resoluciones agotan la vía administrativa.

1 El Reglamento Ambiental Minero (cuyo nombre completo es Reglamento para la

Protección Ambiental de las Actividades Minero Metalúrgicas) fue aprobado mediante Decreto Supremo 016-93-EM.

2Ley de Procedimientos Administrativos Generales, numeral 1.1, artículo 1.

Luis Felipe Huertas del PinoSebastián Saavedra

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Ahora bien, existe determinado tipo de precedentes que constituyen una fuente de derecho: aquellos que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación,estos precedentes son de observancia obligatoria por las entidades de la administración.3 Al ser la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 (en adelante la Resolución),un precedente de observancia obligatoria y, por lo tanto, fuente de derecho, resulta entonces pertinente analizar si los criterios interpretativos en los que se basa dicha resolución son consistentes (o no) con las reglas de interpretación normativa que rigen en nuestro sistema. De no serlo, el precedente sería no solo redundante sino perjudicial para el sistema jurídico y, por lo tanto, debería dejarse sin efecto.

Con miras a examinar laResolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1primero describiremos el contenido del referido precedente así como sus fundamentos. Luego visitaremos los conceptos legales que son abordados en el precedente (principalmente los alcances del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, el cumplimiento de los límites máximos permisibles y el Principio de prevención) y los conceptos teóricos que fundamentan la teoría de la interpretación jurídica. Seguidamente, examinaremos los alcances del Principio de tipicidad para, finalmente, practicar el análisis legal que es el objetivo principal del presente trabajo.

II. El precedente

La Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1del Tribunal de Fiscalización Ambientalresolvió un recurso de apelación interpuesto por una empresa minera que no estuvo de acuerdo con una multa que le impuso la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, el órgano de primera instancia del OEFA, referida al incumplimiento del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas. De forma adicional a resolver el pedido de la empresa, declarándolo infundado, la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1estableció un precedente de observancia obligatoria respecto de los alcances del referido artículo 5.

Las razones que motivaron al Tribunal de Fiscalización Ambiental a emitir el precedente de observancia obligatoria están detalladas en el párrafo 80 de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1:

“80. En tal sentido, atendiendo a que en diversos procedimientos administrativos sancionadores referidos al incumplimiento del artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM (como en el presente caso), los administrados han cuestionado las obligaciones contenidas en el mismo, y, además, teniendo en consideración que este Tribunal Administrativo ha sostenido de manera reiterada y uniforme que las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen a la citada norma son las consignadas en el

3 Ley del Procedimiento Administrativo General, numeral 1 del artículo VI del Título

Preliminar.


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considerando 52, esta Sala Especializada considera relevante que el criterio interpretativo contenido en la presente resolución sea declarado precedente administrativo de observancia obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas de los procedimientos administrativos sancionadores en el ámbito de la fiscalización ambiental en el sector minero sean resueltas conforme a aquel, y siendo su aplicación obligatoria por parte de la entidad.”

Atendiendo a estas razones, el artículo tercero de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 estableció lo siguiente:

“Tercero.- Declarar que (…) la presente resolución constituye precedente administrativo de observancia obligatoria respecto a la determinación de los alcances del artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM, en los siguientes términos:

El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM impone al titular minero dos obligaciones consistentes en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el titular minero no adoptó medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su actividad minera; y, (ii) no exceder los límites máximos permisibles”.

Los alcances de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1bajo comentario son determinantes para quienes hayan ejercido actividades mineras regidas por el artículo 5 delReglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, pues el texto del referido artículo difiere de manera importante de los alcances establecidos por la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 del Tribunal de Fiscalización Ambiental,como podemos apreciar a continuación:

“Artículo 5.- El titular de la actividad minero-metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.”

Una interpretación literal del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas impide al lector concluir que el titular de la actividad minero-metalúrgica, por mandato de dicha norma, tiene la obligación de adoptar “con carácter preventivo, las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones,


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vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente.” Literalmente, lo único que permite concluir el referido artículo es que el titular de la actividad minero-metalúrgica tiene como obligación que ciertos elementos y/o sustancias no sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

Los fundamentos de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 bajo comentario justifican cómo a través de la interpretación de diversas normas jurídicas el Tribunal de Fiscalización Ambiental llegó a establecer los alcances expuestos en el artículo tercero de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1. A continuación examinaremos tales fundamentos.

III. Los fundamentos del precedente

Estos fundamentos se encuentran en los párrafos 53 al 59 de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1. A continuación examinaremos los más importantes.Primeramente,laResolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1señala que el artículo 7 de la Ley General del Ambiente,del año 2005,dispone que las normas ambientales deben ser interpretadas siguiendo los principios y normas contenidos en dicha ley.4El referido artículo 7 indica:

“Artículo 7º.- Del carácter de orden público de las normas ambientales

7.1 Las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.

7.2 El diseño, aplicación, interpretación e integración de las normas señaladas en el párrafo anterior, de carácter nacional, regional y local, se realizan siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en la presente Ley y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho.” 5

En efecto, el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas es una norma ambiental. En tal sentido, la norma citada confirma que dicho artículo es de orden público y que todo pacto en contra de dicha norma es nulo. Asimismo,que su interpretación debe realizarse siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en la Ley General del Ambiente y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho.

4Párrafo 53 de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1.

5Ley General del Ambiente, artículo 7.


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La Resoluciónagrega que(i) el Principio de Prevención, previsto en el numeral 75.1 del artículo 75 de la Ley General del Ambiente, y la obligación de cumplir con los Límites Máximos Permisibles, prevista en el numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley General del Ambiente, se encuentran contempladas en el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas. Si bien ambas premisas son ciertas, la conclusión no lo es.

Por un lado, el numeral 75.1 del artículo 75 de la Ley General del Ambienteseñala:

“75.1 El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes.” 6

Por el otro, el numeral 32.1 del artículo 32 de dicha ley dice:

“32.1 El Límite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio.” 7

Como podemos apreciar, de un examen literal del texto del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, éste exige que no se excedan los LMP (en realidad, el artículo 5 se refiere a los niveles máximos permisibles establecidos; pero, como veremos más adelante, se trate de un concepto equivalente a los LMP), mas no contempla exigencia alguna relacionada al Principio de Prevención. Sin perjuicio de lo señalado, la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 dispone lo siguiente:

“55. Corresponde precisar que el criterio interpretativo sentado por el Tribunal de Fiscalización Ambiental respecto a las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen al artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM, tiene sustento en el marco del interés público, optimizando con ello la

6Ley General del Ambiente, numeral 75.1 del artículo 75.

7 Ley General del Ambiente, numeral 32.1 del artículo 32. Texto del numeral 32.1 según artículo 1 del Decreto Legislativo 1055, publicado el 27 de junio de 2008.


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dimensión objetiva57 del derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, este Tribunal entiende que, en el presente caso, una interpretación literal de la norma no es suficiente para lograr una adecuada protección al derecho materia de análisis, sino que esta debe ser entendida en el trasfondo de su finalidad, que acorde con el ordenamiento jurídico en materia ambiental y con la norma constitucional, es la preservación del ambiente, en cuyo contexto la prevención se erige como un principio fundamental58.”8El Tribunal de Fiscalización Ambientalreconoce que una interpretación literal del texto del artículo 5 delTribunal de Fiscalización Ambientalno sería suficiente para lograr una adecuada protección al derecho constitucional de las personas a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado”, pues soslayaría la aplicación del principio de prevención. En tal sentido, elTribunal de Fiscalización Ambiental efectúa una interpretación finalista del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas para incluir dentro de sus disposiciones al referido principio. Esto se aprecia con claridad en lossiguientes párrafosResolución:

“56. Conforme a lo indicado, el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM no solo exige a los titulares mineros no exceder los LMP, sino también adoptar otras medidas de prevención y control a fin de evitar que se causen o que se puedan causar efectos adversos al ambiente, lo que sucedería por ejemplo si deja de construir un canal de coronación en los depósitos de relaves para la conducción de las aguas de escorrentía (sin lo cual dichas aguas podrían contaminarse al tener contacto con el material dispuesto en tales depósitos); si deja de implementar un sistema de control de polvos que evite la presencia de emisiones fugitivas que podrán afectar a la zonas aledañas a la planta de beneficio o vías de acceso a su unidad minera; o si no evita o impide la existencia de filtraciones en el dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de su unidad minera.

57. En consecuencia, es un contrasentido sostener que la única forma de evitar e impedir que las actividades de explotación minera puedan tener efectos adversos en el ambiente es que los efluentes no excedan los LMP, pues tal como se ha mencionado, existen otras formas a través de las cuales pueden generarse efectos adversos al ambiente. Es por ello que, la exigencia de que los titulares mineros adopten todas las medidas de prevención necesarias a efectos de evitar cualquier afectación al medio ambiente distinta a la ocasionada por el exceso de los LMP59, se impone como una interpretación legitima no solo desde la lectura finalista del artículo 5º del Decreto Supremo Nº 016-93-EM, sino también teniendo en consideración el marco constitucional del numeral 22 del artículo 2º de la Norma Fundamental.”

Entonces, de esta manera, el Tribunal de Fiscalización Ambiental realiza unalectura o interpretación finalista del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las

8Párrafo 55 de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1.


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Actividades Minero-Metalúrgicaspara concluir, de manera adicional a lo que una lectura literal sugiere, que dicha norma también exige a los titulares mineros la obligación de “adoptar otras medidas de carácter preventivo”.

Para efectuar un estudio apropiado de las reglas de interpretación que resultan aplicables al caso concreto, primero describiremos los conceptos legales que han sido interpretados en aplicación de (o contraviniendo) las referidas reglas.

IV. El Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas y la regulación ambientaldel sector minero

En el Perú, y probablemente en Latinoamérica, existe de manera general un aparente antagonismo entre las nociones de“promoción de la inversión privada” y la “protección del ambiente”. Esta apariencia es sin duda más evidente cuando hablamos de inversiones en el sector minero. Los autores creemos que estacircunstancia es la consecuencia de que normalmente se suele asociar a la inversión privada con la derecha política y, por el contrario, a la protección ambiental con la izquierda;donde sí ha existido y aún existe un marcado antagonismo. Si bien en nuestra opiniónla “promoción de las inversiones” y la “protección del ambiente” no son nociones antagónicas por sí mismas, lo cierto es que hoy,por lo menos en el Perú, tenemos que aceptar que se trata de una percepción generalizada.Lo señalado anteriormente no es reciente.Era también una circunstancia que regía el contexto político-regulatorio a inicios de la década de los noventa, cuando el gobierno peruano decidió basar el crecimiento económico del país en la inversión privada. Precisamente la época en la que el Ejecutivo aprobó el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas.Este reglamento fue publicado el 1 de mayo de 1993. Considerando que en Perú la primera norma ambiental, el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, se promulgó en el año 1990, el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasestambién una de las normas ambientales peruanas más antiguas.9El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales fue una de las primeras normas que aprobaron conjuntamente el Ejecutivo y Legislativo elegidos para el periodo 1990-1995.10 Si bien las disposiciones delCódigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, las primeras en materia medioambiental en el país, incorporaron importantes principios, como el Principio de prevención y el Principio contaminador-pagadora la legislación peruana; desde un punto de vista 9 El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo 613, es la

primera norma ambiental que se dictó en el Perú.

10 Decimos que el Decreto Legislativo 613 fue aprobado “conjuntamente” entre el Ejecutivo y el Legislativo pues para su promulgación el Ejecutivo requirió previamente que el Legislativo le delegue la correspondiente autoridad para legislar. Entonces, no es extraño que nos refiramos a su aprobación como un trabajo “conjunto”.


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práctico, la regla más importante del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturalesfue aquella que exigió la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) como condición previa para la ejecución de proyectos de obra y actividades, tanto del sector público como del sector privado.11

Si bien el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales tuvo importantes aciertos, dada su aparente generalidad y subjetividad (propias de una legislación novedosa),muchas de sus disposiciones fueron al poco tiempo percibidas como medidas que no aportarían el nivel suficiente de seguridad jurídica que se requería para fomentar y atraer la inversión privada, con lo que tales disposiciones tuvieron que ser modificadas. Esto se puede apreciar con claridad en dos normas aprobadas en 1991: el Decreto Legislativo 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero y el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.12En este sentido, el Decreto Legislativo 757 recalcó la necesidad del Estado de estimular el equilibrio racional entre el desarrollo socioeconómico, la conservación del ambiente y el uso sostenido de los recursos naturales, “…garantizando la debida seguridad jurídica a los inversionistas mediante el establecimiento de normas claras de protección del medio ambiente.” 13Por otro lado, el artículo 14 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales contenía una prohibición general de descargar sustancias contaminantes, la cual resultaba sumamente abierta y, por ello, se temía que su aplicación pudiese afectar la seguridad jurídica de la inversiones que se buscaba fomentar; pues si bien el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturalesexigía que las descargas al ambiente generen ciertos niveles tolerables de impactos, dicha norma guardaba silencio sobre (i) qué reglas aplicaban a tales niveles tolerables y (ii) quién sería la autoridad competente para aprobar los mencionados niveles. A efectos de eliminar tales incertidumbres, la Novena Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 757 estableció lo siguiente:

11 El texto original del artículo 8 del Decreto Legislativo 613 señalaba que la exigencia de

unEIA era aplicable a “[t]odo proyecto de obra o actividad, que puede provocar daños no tolerables al ambiente, requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) sujeto a la aprobación de la autoridad competente.” Posteriormente, en un claro ejemplo de las medidas de precisión que se adoptaron al poco tiempo de promulgado el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el Decreto Legislativo 757 derogó el artículo 8 y lo sustituyó por el siguiente requerimiento: “La autoridad sectorial competente comunicará al Consejo Nacional del Ambiente - CONAM, sobre las actividades a desarrollarse en su sector, que (…) deberán presentar estudios de impacto ambiental previos a su ejecución…”.

12 En tal sentido, el Decreto Legislativo 708 modificó/derogó 10 artículos delCódigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, mientras que el Decreto Legislativo 757 modificó/derogó 25 artículos de dicha norma.

13Decreto Legislativo 757, artículo 49.


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“Novena.- Toda mención hecha en el Decreto Legislativo Nº 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales a "autoridades", "autoridad competente" o "autoridad ambiental" se entenderá referida a la autoridad sectorial competente, es decir, al Ministerio del Sector correspondiente a la actividad que se desarrolla.

Asimismo, toda prohibición hecha en dicha norma legal de contaminar el medio ambiente, se entenderá referida a la que exceda los niveles tolerables de contaminación establecidos para cada efluente por la autoridad sectorial competente, tomando en consideración la degradaciónacumulativa.”

Como vemos, hasta que apareció el Decreto Legislativo 757, en el marco regulatorio peruano no existía claridad respecto de cuáles serían las autoridades responsables de implementar y hacer cumplir las recientemente creadas normas ambientales.Elreferidodecretoasignó a las autoridades sectoriales (es decir, los ministerios titulares de los sectores productivos) dicha responsabilidad. Con el paso del tiempo, a medida las autoridades sectoriales fueron implementando los respectivos marcos regulatorios para cada sector (algunas autoridades con mayor efectividad que otras), el Ejecutivo inició el proceso de fortalecimiento de la autoridad ambiental nacional (hasta ese momento una dependencia de la Presidencia del Consejo de Ministros), hasta convertirla en el año 2008 en el Ministerio del Ambiente.

En este punto vamos a hacer una breve digresión. Como parte del proceso de fortalecimiento mencionado, el Ejecutivo ha venido amalgamando en el Ministerio del Ambiente y sus dependencias, ciertas competencias y funciones que anteriormente pertenecieron a los ministerios.14Recientemente, debido a la contracción de la economía peruana, algunas de estas medidas dieron lugar a preocupaciones en relación a los efectos que podían tener en la promoción y dinamización de las inversiones.Con la finalidad de que tales efectos no sean perjudiciales, el Ejecutivo conjuntamente con el Legislativo emitieron diversas normas correctivas.15

De regreso en nuestro tema, fue en el marco de las reformas introducidas por los decretos legislativos 708 y 757 que el MEM aprobó el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas en el año 1993.Los objetivos de dicho reglamento se aprecian a continuación:

14 Algunos ejemplos de tales competencias son: (i) la fiscalización ambiental y la

correspondiente imposición de multas en las actividades mineras (sólo mediana y gran minería), eléctricas, de hidrocarburos, pesca y ciertos subsectores específicos de la industria; (ii) la aprobación de las Certificaciones Ambientales que requieran EIA detallados y (iii) la aprobación de los LMP.

15 Concretamente, tales normas fueron el Decreto Supremo 54-2013-PCM, el Decreto Supremo 60-2013-PCM y la Ley 30230.


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“Artículo 3.- Objeto.El presente reglamento tiene por objeto:

a) Establecer las acciones de previsión y control que deben realizarse para armonizar el desarrollo de las actividades minero-metalúrgicas con la protección del medio ambiente.

b) Proteger el medio ambiente de los riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera generar la actividad minera-metalúrgica, evitando sobrepasen los niveles máximos permisibles.

c) Fomentar el empleo de nuevas técnicas y procesos relacionados con el mejoramiento del medio ambiente.”

En aquel año, la fisonomía del sector minero formal era la siguiente: existía un número importante de empresas mineras medianas que tenían operaciones en marcha. Salvo por la excepción de las minas de Toquepala y Cuajone, ambas en manos de una empresa privada, como consecuencia del enfoque estatista que el gobierno peruano implementó en mayor y menor medida entre 1968 y 1990, las operaciones mineras con activos de mayor tamaño o que se percibían “estratégicas” estaban en manos de empresas estatales. Hacia 1990 la gestión de las empresas estatales había sido tan deficiente que su privatización parecía la única manera de obtener reales beneficios económicos de los yacimientos mineros que controlaban. Naturalmente, una de las razones de implementar reglas claras en material ambiental era dotar de la debida seguridad jurídica a las nuevas inversiones.

En tal sentido, el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasrequirió la aprobación de un EIA de manera previa a la ejecución de proyectos mineros nuevos.Asimismo, creó un instrumento de gestión específico para las operaciones en curso, denominado Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (en adelante PAMA), cuyo propósito era adecuar la realidad de tales operaciones las nuevas normas ambientales.16 Conforme podemos apreciar de la definición contenida en el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, los EIA tenían como propósito principal “…prever los efectos y consecuencias de la realización del proyecto, indicando medidas de previsión y control a aplicar para lograr un desarrollo armónico entre las operaciones de la industria minera y el medio ambiente”, es decir, materializar los alcances del Principio de prevención en la gestión ambiental de las actividades mineras.17 De manera concordante con dicha definición, el

16 De acuerdo a la definición de PAMA contenida en el RPAAM (artículo 2 del Decreto

Supremo 16-93-EM), este instrumento “…contiene las acciones e inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero-metalúrgicas los adelantos tecnológicos y/o medidas alternativas que tengan como propósito reducir o eliminar las emisiones y/o vertimientos para poder cumplir con los niveles máximos permisibles establecidos por la Autoridad Competente.”

17 De acuerdo con la definición de EIA contenida en el RPAAM (artículo 2 del Decreto Supremo 16-93-EM), este instrumento representa “[e]studios que deben efectuarse en


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artículo 6 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasseñaló lo siguiente:

“…es obligación del titular poner en marcha y mantener programas de previsión y control contenidos en el Estudio de Impacto Ambiental y/o Programas de Adecuación y Manejo Ambiental, basados en sistemas adecuados de muestreo, análisis químicos, físicos y mecánicos, que permitan evaluar y controlar en forma representativa los afluentes o residuos líquidos y sólidos, las emisiones gaseosas, los ruidos y otros que puedan generar su actividad, por cualquiera de sus procesos cuando éstos pudieran tener un efecto negativo sobre el medio ambiente. Dichos programas de control deberán mantenerse actualizados, consignándose en ellos la información referida al tipo y volumen de los afluentes o residuos y las concentraciones de las sustancias contenidas en éstos.

(…)”

Por otro lado, el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicascreó instrumentos para definir los niveles tolerables de riesgo en los efluentes líquidos y las emisiones gaseosas, denominados Niveles Máximos Permisibles. Estos niveles fueron definidos en 1996 para diversos constituyentes potencialmente contaminantes, a través de las resoluciones ministeriales 11-96-EM/VMM y 315-96-EM/VMM, luego de un proceso de estudios que abarcó a todas las operaciones mineras, denominado Evaluación Ambiental Preliminar (EVAP), a través del cual se realizó un inventario de las concentraciones de los efluentes y emisiones de las operaciones existentes en el sector. Posteriormente, a partir del año 2005, la Ley General del Ambiente reconoció a los PAMA, EIA y Niveles Máximos Permisibles, entre otros, como instrumentos de gestión ambiental.18 En el caso de los referidos niveles, la Ley General del Ambiente los denominó Límites Máximo Permisibles.19Como podemos ver, los artículos 5 y 6 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades

proyectos para la realización de actividades en concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero, que deben evaluar y describir los aspectos físico-naturales, biológicos, socio-económicos y culturales en el área de influencia del proyecto, con la finalidad de determinar las condiciones existentes y capacidades del medio, analizar la naturaleza, magnitud y prever los efectos y consecuencias de la realización del proyecto, indicando medidas de previsión y control a aplicar para lograr un desarrollo armónico entre las operaciones de la industria minera y el medio ambiente.”

18Ley 28611, artículos 16, 17, 24, 25 y 26.

19De acuerdo con la definición contenida en el RPAAM, un Nivel Máximo Permisible es el“[n]ivel de concentración de uno o más contaminantes, por debajo del cual no se prevé riesgo para la salud, el bienestar humano y los ecosistemas.” Nótese que tanto el RPAAM como el artículo 32.1 de la Ley General del Ambiente define este concepto como una medida de riesgo. En el caso de la Ley General del Ambienteel elemento de riesgo está definido por la expresión “…que al ser excedido causa o puede causar…”.


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Minero-Metalúrgicasdesarrollaron de manera suficiente y satisfactoria los conceptos legales que elTribunal de Fiscalización Ambiental desarrolla en el precedente de observancia obligatoria: el Principio de prevención regulado en el numeral 75.1 del artículo 75 de la Ley General del Ambiente y la obligación de cumplir con los LMP, contemplada en el numeral 32.1 del artículo 32 de laLey General del Ambiente.

V. La interpretación normativa en el derecho peruano

La interpretación jurídica constituye una herramienta fundamental en la aplicación del derecho. En tanto el presente artículo aborda un precedente de observancia obligatoria que interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, resulta fundamental que nos detengamos unos instantes a visitar las consideraciones teóricas más importantes de la interpretación jurídica. Para tal efecto vamos a recurrir al reconocido académico y jurista Marcial Rubio Correa.20

Este autor señala que la interpretación jurídica consta de tres componentes: el primero está dado por los “criterios generales de interpretación”, los cuales constituyen una aproximación apriorística del interprete sobre la norma a interpretar; el segundo, por los “métodos de interpretación”, que son mecanismos operativos de interpretación jurídica generalmente aceptados por la doctrina; y finalmente, el tercer componente estaría dado por los “apotegmas de interpretación”, que son argumentos tópicos deaceptación bastante generalizada.21Rubio Correa denomina conjuntamente a estos tres componentes la “teoría de la interpretación jurídica”.22

A continuación resumiremos lo que señala Rubio Correa sobre los criterios generales y métodos de interpretación pertenecientes a la teoría de la interpretación jurídica:

a. Los criterios generales de interpretación

El autor identifica cuatro criterios fundamentales: el tecnicista, el axiológico, el teleológico y el sociológico. A la luz del criterio tecnicista, el intérprete asume que con la interpretación lo que se busca es conocer el significado de la norma jurídica, pero únicamente a partir del derecho mismo, sin aplicar elementos

20 Para este trabajo visitaremos los conceptos sobre interpretación jurídica que Rubio

Correa expone en su conocida obra El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, pp. 219-257.

21 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico,Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 232.

22 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico,Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 233.


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diferentes a los estrictamente legales (como la ética, consideraciones sociales, políticas, históricas, etc.).23

La aplicación de un criterio axiológico, implica que el intérprete parte de la idea de que la labor interpretativa debe, en la medida de lo posible, adecuar su resultado a ciertos valores que han de imperar en la aplicación del Derecho (como por ejemplo, la justicia, la libertad, la democracia, entre otros.). A diferencia del criterio tecnicista, el criterio axiológico sí hace intervenir elementos extraños a lo propiamente técnico-jurídico en la tarea de interpretación.24

El criterio teleológico, también denominado “finalista”,implica que el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible, al aplicar la norma jurídica se obtenga una finalidad predeterminada. Para estos efectos, el mismo intérprete o alguna persona o autoridad superior a este, debe haber establecido con anterioridad la finalidad que guiará la interpretación.25

Finalmente, de acuerdo con el criterio sociológico el intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible, la aplicación de la norma jurídica sea adecuada a las características sociales de la realidad normada.26

Como vemos, para Rubio Correa, en la aplicación de los diferentes criterios previamente señalados, el intérprete siempre asumirá un punto de partida que orientará la tarea interpretativa.27En el caso del precedente vinculante que es materia del presente artículo, notamos que el Tribunal de Fiscalización Ambientalse apartó de un criterio puramente tecnisista y optó por un criterio teleológico (o finalista) para sustentar que el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicascontenía la obligación de implementar

23 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, 2011, p. 233-234.

24Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 235.

25 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 235-236.

26 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 236.



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ciertas medidas de prevención de forma adicional a la obligación de no exceder los LMP.

Salvo ciertas excepciones, como veremos más adelante, en general no existen limitaciones legales para que las autoridades asuman criterios de interpretación axiológicos o teleológicos (e inclusive sociológicos, aunque esto puede ser controversial), siempre que la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 incorpore la motivación respectiva.28 No obstante, en el caso específico de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1no compartimos que la finalidad del artículo 5 delReglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicashaya sido obligar a los titulares de la actividad minera a implementar medidas de prevención pues, de la lectura del referido reglamento, dicha obligación se aprecia de manera muy clara en el artículo 6, que señala que es obligación del titular minero poner en marcha y mantener programas de previsión y control contenidos en el EIA y/o el PAMA.

b. Los métodos de interpretación

Rubio Correa señala que los métodos de interpretación son procedimientos metodológicos cuyo objetivo es obtener conclusiones positivas respecto al “que quiere decir”la norma jurídica, con la finalidad de conocer su contenido. El autor identifica diversos métodos, entre ellos, el método literal, el método de la ratio legis, el método sistemático por comparación con otras normas, el método sistemático por ubicación de la norma en el sistema, el método histórico y el método sociológico.

Para efectos del presente trabajo nos concentraremos en el método literal. Este método consiste, de acuerdo con Rubio Correa, en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma.29Naturalmente, la aplicación del método literal se sustentará en que el intérprete parte de un criterio tecnicista, buscando conocer el contenido último de la norma, a partir de la redacción literal de la misma. Rubio Correa señala que si bien no existe un orden jerárquico entre los distintos métodos de interpretación, sí se acepta que la aplicación del método literal debe ser el punto de partida para conocer el “que quiere decir” de la norma.

28 La motivación de las resoluciones es uno de los principios de la administración

jurisdiccional reconocidos en la Constitución (numeral 5, artículo 139), el cual se extiende a la función administrativa por mandato de la Ley del Procedimiento Administrativo General(numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar y artículo 3).

29Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 238.


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No obstante, según el autor, resulta posible encontrar un escenario en que la aplicación del método literal no sea suficiente por sí mismo para desentrañar el contenido de la norma. En casos como éste, dice Rubio Correa, será necesario recurrir a otros métodos de interpretación30.

A continuación visitaremos dos clases de conceptos esenciales que, a decir de Rubio Correa, son bastante difundidos en el ámbito de la teoría de la interpretación jurídica: cuando la interpretación se efectúa según el intérprete y cuando la interpretación se efectúa según el resultado31.

En la primera clase, es decir, cuando la interpretación se efectúa según el intérprete, encontramos: (i) la interpretación auténtica, que corresponde a la autoridad competente para dictar o derogar la norma, siguiendo el mismo procedimiento que adoptó para la emisión de la norma bajo interpretación (como por ejemplo cuando seemite un Decreto Supremo que explica el contenido de otro Decreto Supremo); (ii) la interpretación jurisprudencial, que es la que realiza los tribunales jurisdiccionales (y administrativos) y se traduce en la jurisprudencia como fuente del derecho; y (iii) la interpretación doctrinal, que es hecha por personas que, sin ser autoridades estatales, realizan la interpretación confines académicos.Como podemos evidenciar con mucha facilidad, el precedente objeto de estudio cae en la categoría de interpretación jurisprudencial dado que, como hemos visto, el criterio interpretativo del Tribunal de Fiscalización Ambientalen la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 ha generado, una fuente de derecho a decir dela Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, pues interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, convirtiendo su aplicación en obligatoria por las entidades de la administración.En la segunda clase, cuando la interpretación se efectúa según el resultado, encontramos (i) una interpretación estricta, cuando se aplica el método literal sin ninguna otra consideración externa adicional; (ii) una interpretación extensiva, cuando la conclusión de la norma respecto a su contenido es aplicada a otros casos adicionales a los especificados en su tenor literal; y (iii) una interpretación restrictiva, cuando, las conclusiones interpretativas de la norma aplican única y exclusivamente a los supuestos previstos en esta.En este punto, nos detendremos a examinar lo que sucede con la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1bajo estudio. Claramente, en función al resultado, dicha resolución contiene una interpretación extensiva pues el Tribunal de Fiscalización Ambientalatribuye al artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasobligaciones que no se encuentran contempladas textualmente en dicha norma. En

30Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Décima Edición, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, 2011, p. 239-240.



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efecto, de una interpretación literal del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasno resulta posible concluir que el titular de la actividad minero-metalúrgica, por mandato de dicha norma, tiene la obligación de adoptar “con carácter preventivo, las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente.” Al respecto, el párrafo55 de lala Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1reconoce que el método literal no sería, a juicio del Tribunal de Fiscalización Ambiental, suficiente para lograr una adecuada protección al derecho fundamental de toda persona de gozar de una ambiente equilibrado y adecuado, por lo que el Tribunal de Fiscalización Ambientaljustifica la exigibilidad de la referida obligación a través de una interpretación finalista.La situación descrita reviste singular importancia, pues al ser la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1 un acto que impone una sanción a un administrado, le corresponde estar sujeta a los principios del derecho sancionador y, en particular, al Principio de tipicidad. A continuación examinaremos los alcances del referido principio y su aplicación al precedente bajo estudio.

VI. El Principio de tipicidad como estándar para analizar legalmente la Resolución 21-2014-OEFA/TFA-SEP1

Este principio se encuentra regulado en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General:

“Artículo 230.- (…)

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.”

Como vemos, la prohibición de la interpretación extensiva o analogía en la determinación de las conductas sancionables administrativamente colisiona frontalmente con el trabajo interpretativo que el Tribunal de Fiscalización


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Ambientalrealizó en la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1.32 Pero, si el Principio de tipicidad es categórico al excluir la posibilidad de efectuar interpretaciones extensivas o analogías en el momento en que las entidades administrativas ejercen su potestad sancionadora, ¿por qué el Tribunal de Fiscalización Ambientaltomó la decisión de ir, aparentemente, en contra de dicho principio? Las razones que el propio tribunal expone son cinco. A continuación las examinaremos una a una.En primer lugar, el tribunal señala que el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, como todas las normas ambientales son de orden públicoy que todo pacto en contra de dichas normas es nulo. Asimismo, que su interpretación debe realizarse siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en la Ley General del Ambiente y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho. Al respecto, consideramos que una lectura literal del referido artículo 5 no es contraria ni atenta contra la calidad de orden público que tienen las normas ambientales, pues dicha norma contiene un mandato que es completamente pacífico con nuestra legislación.En particular, con el numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley General del Ambiente, que establece que LMP son de obligatorio cumplimiento. Aceptar lo señalado no deja de lado los principios de la Ley General del Ambienteen general (ni los principios generales del derecho), ni el Principio de prevención en particular.

En segundo lugar, consideramos que el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicastampoco es contrario al Principio de prevención establecido en el numeral 75.1 del artículo 75 de la Ley General del Ambiente, el cual señala que los titulares de las actividades deben adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones.En nuestra opinión,el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasno soslaya dicho principio pues su finalidad es la mencionada en el párrafo anterior. Por el contrario, la norma del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasque desarrolla el Principio de prevención claramente es el artículo 6, cuyo texto hemos citado íntegramente más arriba.

En tercer lugar, elTribunal de Fiscalización Ambiental indica que su criterio respecto de las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen al artículo 5del RPAAAM tiene sustento en el marco del interés público, optimizando con ello la dimensión objetiva del

32Doctrinaria y jurisprudencialmente encontramos unanimidad en la aceptación de la rigidez de

la prohibición de la interpretación extensiva o analogía para determinar conductas sancionables administrativamente. Al respecto conviene leer: Morón Urbina, Juan Carlos,Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Décima Edición, 2014, Gaceta Jurídica, p. 765-773; y las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes 535-2009-PA/TC y 1873-2009-PA/TC.


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derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En línea con lo ya señalado, consideramos que una interpretación literal del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasno atenta contra el interés público debido a que, por un lado, el cumplimiento de los LMP es propiamente una disposición legal de orden e interés públicos.Por otro lado, elReglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasmaterializa el Principio de prevención expresamente a través de su artículo 6, el cual estuvo vigente y pudo ser invocado por la dependencia de OEFA que resolvió en primera instanciael procedimiento administrativo sancionador que dio origen a laResolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1.

Al mismo tiempo, el Principio de tipicidad contenido en laLey del Procedimiento Administrativo General es la manifestación a nivel legal de uno de los derechos constitucionales más relevantes: el de no ser procesado ni condenado por uno o más actos u omisiones que al tiempo de cometerse no hayan estado previamente calificados en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracciones punibles; ni sancionado con pena no prevista en la ley.33En tal sentido, consideramos que la aplicación del Principio de tipicidad en el presente caso encuentra respaldo constitucional de igual manera que el derecho a gozar de un ambiente equilibrado, el cual se encuentra expresamente desarrollado en el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, tanto a nivel: (i) del cumplimiento de los LMP, a través de la obligación contenida en el artículo 5; y, (ii) del Principio de prevención, a través de la obligación contenida en el artículo 6del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas. De conformidad con lo señalado, consideramos entonces que la siguiente frase del párrafo 55de la Resolución 21-2014-OEFA/TFA-SEP1carece de respaldo legal y constitucional:

“(…) En ese sentido, este Tribunal entiende que, en el presente caso, una interpretación literal de la norma no es suficiente para lograr una adecuada protección al derecho materia de análisis, sino que esta debe ser entendida en el trasfondo de su finalidad, que acorde con el ordenamiento jurídico en materia ambiental y con la norma constitucional, es la preservación del ambiente, en cuyo contexto la prevención se erige como un principio fundamental.”

Simplemente, la finalidad del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas era que los titulares mineros cumplan con los LMP deaquellas sustancias que, por susconcentraciones y/o prolongada permanencia podrían tener efectos adversos en el medio ambiente. Si la dependencia de OEFA que resolvió en primera instancia el procedimiento administrativo sancionador, quería imponer una sanción administrativa como consecuencia de un supuesto incumplimiento de la obligación de implementar medidas de previsión y control contenidas en el EIA y/o

33Constitución Política de 1993, artículo 2, numeral 24, literal d.


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PAMA, lo que debió hacer es imputar el artículo 6 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas como la norma supuestamente infringida. Lo que no se debió hacer, ni por dicha dependencia ni por el Tribunal de Fiscalización Ambiental, es interpretar extensivamente el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgica para aplicar una sanción, pues con ello claramente se infringe el Principio de tipicidad establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En cuarto lugar, elTribunal de Fiscalización Ambiental señala que es un contrasentido sostener que la única forma de evitar e impedir que las actividades de explotación minera puedan tener efectos adversos en el ambiente es que los efluentes no excedan los LMP, pues existirían otras formas a través de las cuales pueden generarse efectos adversos al ambiente. Estamos de acuerdo con el tribunal en que el cumplimiento de los LMP no es la única forma de evitar e impedir que las actividades de explotación minera puedan tener efectos adversos en el ambiente. No obstante, estamos completamente en desacuerdo con el tribunal en que el único lugar de la legislación peruana donde se encuentran reguladas dichas formas sería el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas. Para cualquier efecto, el artículo 6 de dicho reglamento establecía la obligación del titular minero de poner en marcha y mantener programas de previsión y control contenidos en el EIA y/o PAMA, con lo que no resulta necesario recurrir a una interpretación extensiva del artículo 5, la cual infringe el Principio de tipicidad. Finalmente, de acuerdo al párrafo 80 de la Resolución 21-2014-OEFA-TFA-SEP1, el Tribunal de Fiscalización Ambientaljustifica su actuar en el hecho que resultaba necesario declarar el precedente de observancia obligatoria, “…permitiendo que las controversias derivadas de los procedimientos administrativos sancionadores en el ámbito de la fiscalización ambiental en el sector minero sean resueltas conforme a aquel…” en vista de que en diversos procedimientos administrativos sancionadores referidos al incumplimiento del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicasciertos administrados habían cuestionado las obligaciones contenidas en el mismo, y, además, porque el Tribunal de Fiscalización Ambientalya habíasostenido de manera reiterada y uniforme que las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen a la citada norma son las consignadas en el párrafo 52 de la referida resolución.

Naturalmente, este motivo nos parece el menos valedero de todos, puesto que el hecho de que el Tribunal de Fiscalización Ambientalhaya vulnerado reiteradamente el Principio de tipicidad al validar la interpretación extensiva del artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, no lo habilita para emitir un precedente de observancia obligatoria que: (i) vulnera abiertamente el Principio de tipicidad, y (ii) tiene como propósito convalidar otros actos que también vulneraron el referido principio.


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Motivaciones como las del precedente bajo estudio dotan de argumentos a quienes sostienen que el antagonismo entre el fomento de la inversión privada y la protección del medio ambiente es real y no algo aparente, lo cual es un despropósito. Lo que el Tribunal de Fiscalización Ambientaldebió hacer en vez de emitir el precedente de observancia obligatoria es declarar nulos todos aquellos procedimientos donde se interpretó extensivamente el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicascomo sustento para imponer una sanción administrativa yordenar que se instruyan nuevamente tales procedimientos(los cuales debieron ser instruidos en el marco del artículo 6 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, en lo que fuere aplicable).Si bien lo anterior hubiese significado un gran esfuerzo por parte de las dependencias de OEFA, ello hubiese: (i) reforzado la correcta aplicación de las normas ambientales existentes;(ii) evitado la generación de precedentes de observancia obligatoria que vulneran unprincipioelemental del procedimiento administrativo sancionador, y (iii) contribuido a que se genere mayor confianza respecto de las instancias administrativas del Ministerio del Ambiente en su relación con el fomento de la inversión privada.

VII. El nuevo reglamento ambiental para las actividades mineras

Al inicio del presente artículo adelantamos que el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas, incluyendo los artículos 5 y 6, había sido derogado. Efectivamente, el Decreto Supremo 40-2014-EM derogó el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas con lo cual se sustituyó la regla del artículo 5 por la siguiente:

“Artículo 16°.- De la responsabilidad ambiental

El titular de la actividad minera es responsable por las emisiones, efluentes, vertimientos, residuos sólidos, ruido, vibraciones y cualquier otro aspecto de sus operaciones, así como de los impactos ambientales que pudieran generarse durante todas las etapas de desarrollo del proyecto, en particular de aquellos impactos y riesgos que excedan los Límites Máximos Permisibles y afecten los Estándares de Calidad Ambiental, que les sean aplicables o afecten al ambiente y la salud de las personas.

Consecuentemente el titular de la actividad minera debe adoptar oportunamente las medidas de prevención, control, mitigación, recuperación, rehabilitación o compensación en términos ambientales, cierre y post cierre que correspondan, a efectos de evitar o minimizar los impactos ambientales negativos de su actividad y potenciar sus impactos positivos.”

Si bien la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Fiscalización Ambientalestá limitada para todos aquellos procedimientos administrativos sancionadores donde sea aplicable el artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades Minero-Metalúrgicas (y no el artículo 16 del nuevo reglamento) aún son numerosos los


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expedientes pendientesde resolver en etapa administrativa y judicial donde se discutirá la legalidad de la interpretación jurisprudencial delTribunal de Fiscalización Ambiental.

Avances ambientales del sector pesquero

En el presente artículo, Richard Inurritegui analiza el mercado y el sector pesquero peruano desde una perspectiva ambiental. Se exponen los diferentes avances en el cuidado del medio ambiente y la responsabilidad empresarial dentro de este ámbito, así como los retos que impone el futuro de este sector. Asimismo, se hace hincapié en las regulaciones que tiene esta determinada actividad económica y el rol que juega el Estado en ella.

* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (1989) y Abogado

desde 1996. Consultor del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Fue presidente de la Sociedad Nacional de Pesquería (2011-2013).

Richard Inurritegui B. *

Avances ambientales en el sector pesquero

FORSETINúmero 1 49


La explotación de recursos naturales es uno de los temas que más sensiblemente se percibe por parte de la población. Esto se debe a que conforme lo establece la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales – Ley 26821, los recursos naturales pertenecen a la Nación, es decir, a todos los peruanos y por tanto quienes ostentan derechos de concesión para el uso y disfrute de estos recursos, tienen la obligación de cuidarlos y explotarlos racionalmente y en forma sostenible.

Esto es aún más sensible en el caso del sector pesquero por cuanto se trata de recursos naturales “renovables”, por lo que su sostenibilidad y garantía de permanencia por renovación, impone una doble obligación de cuidado a los que los explotan.

El aspecto ambiental ha sido también en el sector pesquero un tema sensible por años. El hecho que las plantas de harina y aceite de pescado (principal industria del sector pesquero) descargue sus efluentes al mar y que estas plantas emanen humos al aire, las ha hecho visibles a una necesaria legislación ambiental que regule que el impacto al entorno sea el menor posible (quién en el pasado y viajando hacia el norte, no pasó por Chimbote en temporada de pesca y pudo percibir ese olor característico a harina de pescado; el olor a prosperidad decían los chimbotanos).

El sector pesquero comprendió además que el asumir compromisos ambientales y trabajar en el diseño de las principales normas ambientales, pasaba no solamente por la necesaria obligación de realizar una actividad cuidando y protegiendo el entorno ambiental, sino también que la inversión en nueva tecnología para el cumplimiento de los compromisos ambientales y la normativa, podía dar réditos en un mejor aprovechamiento de la materia prima y con ello más eficiencia si se reducían los vertimientos de sólidos y grasas.

Así por ejemplo y ello se puede apreciar del gráfico debajo, en los años 60´s se desperdiciaba aproximadamente el 36% de la materia prima recibida en el proceso de fabricación de harina y aceite y hacia el año 2012 y luego de varios procesos de implementación de nuevas tecnologías, sólo se desperdiciaba el 0.1 %. Esta diferencia de desperdicio ha significado un mayor aprovechamiento de los sólidos y grasas y con ello un mayor beneficio económico por la mayor cantidad de volumen de producto final que se obtiene con la misma cantidad de materia prima.

Richard Inurritegui B.

El primer proceso importante y de relevancia de implementación de tecnología ambiental en el sector se dio en el año 1994, cPrograma de Adecuación y Manejo Ambiental que supuso una inversión de US$ 200 millones.

En la década pasada y luego de un arduo trabajo técnico coordinado entre el sector privado representado por la Sociedad Nacional de sectorial de entonces, la Dirección General de Medio Ambiente, se logró establecer los parámetros adecuados para la industria de harina y aceite de pescado en relación a los límites máximos permisibles de los efluentes qureceptor. Estos límites fueron finalmente aprob2008-PRODUCE y establecieron para las plantas un plazo de implementación de 4 años contados desde que el Ministerio de la Producción aprmanejo ambiental y en forma inmediata, para las plantas nuevas o las que se reubicaban.

Posteriormente se aprueban mediante Decreto Supremo máximos permisibles para las emisiones al aire de la pescado. En este caso, el plazo de implementación era de 3 años desde la implementación de la “Guía del Plan de Manejo Ambiental para alcanzar los LMP” e inmediato para las plantas nuevas o las que se reubicaban.

Otro hito importante a destacar en el tema ambiental pesquero es la normativa que dispone la obligatoriedad de la Innovación Tecnológica en las plantas, que implicó el cambio obligatorio del sistema de quemado a fuego directo por el sistema de quemado

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El primer proceso importante y de relevancia de implementación de tecnología ambiental en el sector se dio en el año 1994, con la implementación de los PAMA´s Programa de Adecuación y Manejo Ambiental que supuso una inversión de US$ 200

En la década pasada y luego de un arduo trabajo técnico coordinado entre el sector privado representado por la Sociedad Nacional de Pesquería y la autoridad ambiental sectorial de entonces, la Dirección General de Medio Ambiente, se logró establecer los parámetros adecuados para la industria de harina y aceite de pescado en relación a los límites máximos permisibles de los efluentes que se podían verter en el cuerpo marino receptor. Estos límites fueron finalmente aprobados mediante Decreto Supremo

PRODUCE y establecieron para las plantas un plazo de implementación de 4 años contados desde que el Ministerio de la Producción aprobara la actualización del plan de manejo ambiental y en forma inmediata, para las plantas nuevas o las que se

ban mediante Decreto Supremo 011-2009-MINAM, los límites máximos permisibles para las emisiones al aire de la industria de harina y aceite de pescado. En este caso, el plazo de implementación era de 3 años desde la implementación de la “Guía del Plan de Manejo Ambiental para alcanzar los LMP” e inmediato para las plantas nuevas o las que se reubicaban.

mportante a destacar en el tema ambiental pesquero es la normativa que dispone la obligatoriedad de la Innovación Tecnológica en las plantas, que implicó el cambio obligatorio del sistema de quemado a fuego directo por el sistema de quemado

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El primer proceso importante y de relevancia de implementación de tecnología on la implementación de los PAMA´s

Programa de Adecuación y Manejo Ambiental que supuso una inversión de US$ 200

En la década pasada y luego de un arduo trabajo técnico coordinado entre el sector Pesquería y la autoridad ambiental

sectorial de entonces, la Dirección General de Medio Ambiente, se logró establecer los parámetros adecuados para la industria de harina y aceite de pescado en relación a los

e se podían verter en el cuerpo marino ados mediante Decreto Supremo 010-

PRODUCE y establecieron para las plantas un plazo de implementación de 4 años obara la actualización del plan de

manejo ambiental y en forma inmediata, para las plantas nuevas o las que se

MINAM, los límites industria de harina y aceite de

pescado. En este caso, el plazo de implementación era de 3 años desde la implementación de la “Guía del Plan de Manejo Ambiental para alcanzar los LMP” e

mportante a destacar en el tema ambiental pesquero es la normativa que dispone la obligatoriedad de la Innovación Tecnológica en las plantas, que implicó el cambio obligatorio del sistema de quemado a fuego directo por el sistema de quemado


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a vapor indirecto. Esto se estableció mediante las Resoluciones Ministeriales 621-2008-PRODUCE y 242-2009-PRODUCE. Este nuevo sistema ahorra un 30 % de energía, reduce más del 99% de las emisiones y determina un producto final con mayor calidad nutricional. Esto ha determinado además que el sector pesquero sea el único sector nacional con tecnología ecoeficiente obligatoria.

Finalmente, y en cuanto a compromisos ambientales en el sector pesquero se refiere, hay dos hitos importantes de iniciativa privada de implementación de mejoras en beneficio del entorno ambiental donde operan. Se trata de las iniciativas de emisores submarinos en dos bahías que son muy sensibles y que han supuesto una fuerte inversión por parte del sector privado.

La primera de estas iniciativas se dio en la bahía de Paracas y la obra se culminó en el 2004. Allí las 7 empresas pesqueras de la zona crearon una entidad llamada APROPISCO y construyeron con una inversión de US$ 8 millones, un emisor submarino de 13 kilómetros que vierte los efluentes de las plantas fuera de la bahía, efluentes que son previamente tratados. En la práctica, es como si las plantas pesqueras ya no estuvieran en la bahía de Paracas.

La segunda de ellas se dio en la bahía El Ferrol (Chimbote) y se finalizó en el 2013. Bajo el mismo esquema pero con un número mucho mayor de plantas (40), agrupadas como APROFERROL primero y ahora con la denominación de APROCHIMBOTE, invirtieron US$ 15 millones para construir un emisor submarino de casi 11 kilómetros que vierte los efluentes fuera de la bahía. En el presente caso y dada la complejidad por la cantidad de plantas, el sector privado y el sector público convinieron en la necesidad de regular esta iniciativa con una norma que fue el Decreto Supremo 020-2007-PRODUCE.

Todo este proceso que en apretado resumen se ha descrito, ha supuesto sólo en el quinquenio comprendido entre los años 2009 y 2013, una inversión de US$ 500 millones para el sector pesquero, los que sumados a los US$ 200 millones invertidos en la década de los 90´s, a pesar de períodos difíciles para el sector como el Fenómeno El Niño de 1998, demuestran un sector comprometido con el tema ambiental.

Richard Inurritegui B.

Como puede apreciarse, la industria de harina y aceite de pescado cumple con una normativa ambiental que ha sido diseñada para amigable con su entorno tanto marino como aéreo, consolidándose como una industria moderna y de calidad. Recuerdo que hace unos 10 años y con motivo de las injustas restricciones a la harina de pescado en la Unión EuropeEncefalopatía Espongiforme Bovina (EEP), más conocida como la enfermedad de las “vacas locas”, logramos traer a un grupo de parlamentarios de la Unión Europea para que conozcan las plantas y sus procesos productivos y quedaron impresionnivel de tecnología, eficiencia y cuidado ambiental de las mismas, verificando que se hacía un producto de calidad 100% de pescado sin posibilidad de contaminación cruzada, lo que redundó en una imagen positiva del sector y el inicio del levantde la injusta restricción.

En la actualidad se está implementando la normativa para establecer los límites máximos permisibles de efluentes para la industria pesquera de consumo directo (conservas, congelado y curado). Ya existe un proyecto que ha opinión de os interesados y próximamente se convertirá en una norma de cumplimiento obligatorio que culminará el proceso de normativa ambiental del sector pesquero en su totalidad.

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Como puede apreciarse, la industria de harina y aceite de pescado cumple con una normativa ambiental que ha sido diseñada para que dicha industria opere en forma amigable con su entorno tanto marino como aéreo, consolidándose como una industria moderna y de calidad. Recuerdo que hace unos 10 años y con motivo de las injustas restricciones a la harina de pescado en la Unión Europea por la enfermedad Encefalopatía Espongiforme Bovina (EEP), más conocida como la enfermedad de las “vacas locas”, logramos traer a un grupo de parlamentarios de la Unión Europea para que conozcan las plantas y sus procesos productivos y quedaron impresionados con el nivel de tecnología, eficiencia y cuidado ambiental de las mismas, verificando que se hacía un producto de calidad 100% de pescado sin posibilidad de contaminación cruzada, lo que redundó en una imagen positiva del sector y el inicio del levant

En la actualidad se está implementando la normativa para establecer los límites máximos permisibles de efluentes para la industria pesquera de consumo directo (conservas, congelado y curado). Ya existe un proyecto que ha sido pre-publicado para opinión de os interesados y próximamente se convertirá en una norma de cumplimiento obligatorio que culminará el proceso de normativa ambiental del sector

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Como puede apreciarse, la industria de harina y aceite de pescado cumple con una que dicha industria opere en forma

amigable con su entorno tanto marino como aéreo, consolidándose como una industria moderna y de calidad. Recuerdo que hace unos 10 años y con motivo de las injustas

a por la enfermedad Encefalopatía Espongiforme Bovina (EEP), más conocida como la enfermedad de las “vacas locas”, logramos traer a un grupo de parlamentarios de la Unión Europea para

ados con el nivel de tecnología, eficiencia y cuidado ambiental de las mismas, verificando que se hacía un producto de calidad 100% de pescado sin posibilidad de contaminación cruzada, lo que redundó en una imagen positiva del sector y el inicio del levantamiento

En la actualidad se está implementando la normativa para establecer los límites máximos permisibles de efluentes para la industria pesquera de consumo directo

publicado para opinión de os interesados y próximamente se convertirá en una norma de cumplimiento obligatorio que culminará el proceso de normativa ambiental del sector

El fideicomiso de inversión forestal como garantía de cierre de minas

Juan Pablo Macassi Zavala *

En el presente artículo, el Dr. Macassi analiza los obstáculos de los titulares mineros en nuestro país y la regulación aplicable al cierre de minas, concluyendo cuales deberían ser las garantías más favorables para su cierre de acuerdo al entorno económico actual y las expectativas del mercado minero.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Osterling

Abogados.


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I. Introducción

El sector minero es el principal aportante de ingresos a la economía del Perú. Las ventajas que trae consigo se reflejan en el desarrollo social y económico de las regiones en donde existe actividad minera formal, mediante un significativo incremento de los ingresos de las entidades estatales que, bien administrados, permiten el desarrollo de proyectos de interés público en sectores sensibles para la mejora de la calidad de vida de la población (como lo son el sector salud, educación, saneamiento ytransporte).

No obstante, innegablemente la actividad minera transforma la naturaleza y tiene unimpacto en el ambiente y la población dentro de su área de influencia. Este impacto ocurre desde la etapa de exploración minera, y se intensifica durante la etapa de construcción (desarrollo) de los emprendimientos mineros que llegarán a la etapa de explotación del mineral. Casi la totalidad de estos impactos, una vez generados, tienden a permanecer en el tiempo si no existen acciones para eliminarlos, mitigarlos o controlarlos. Este es el caso de los pasivos ambientales de la industria minera que se encuentran a lo largo del territorio peruano de los cuales el Ministerio de Energía y Minas realiza un inventario que actualiza periódicamente,1 y de los que, en su gran mayoría, no se ha identificado al responsable obligado a manejar sus impactos.

Los pasivos ambientales son la consecuencia de que en el Perú se haya desarrollado, por largo tiempo y hasta hace poco más de veinte años, una industria minera sin que exista una regulación de protección ambiental que establezca claramente las responsabilidades por las instalaciones luego de que las actividades mineras culminen. Se debe tener bajo consideración que un emprendimiento minero culminará en un tiempo determinado, es una consigna que surge del solo hecho de saber que el objeto de la industria es el aprovechamiento de un recurso natural no renovable.

De esa forma, en el Perú ahora se evidencian las consecuencias de que en el pasado no existieran reglas que internalicen los costos a los titulares mineros, tanto por el manejo de sus desechos durante las operaciones mineras, como por el manejo de sus instalaciones una vez que se terminaba la explotación del yacimiento minero. Esta situación, felizmente ya superada, ejemplifica lo que Garret Hardin denominó como la tragedia de los bienes comunes.2

1 La última actualización fue realizada mediante la Resolución Ministerial 102-2015-

MEM/DM, publicada el 09 de marzo de 2015.

2 Chase Smith, Richard y Pinedo, Danny, El cuidado de los bienes comunes: gobierno y manejo de los lagos y bosques en la Amazonía, Primera Edición, IEP, Instituto del Bien Común, 2002, p. 33.

Juan Pablo Macassi Zavala

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Atendiendo a ese escenario es que en el año 1993, mediante el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minera – Metalúrgica3, se crea por primera vez en el Perú la figura del Plan de Cierre de Minas, como uno de los instrumentos de gestión ambiental aplicables a la actividad minera. En esta misma regulación se prevé la necesidad de contar con un Estudio de Impacto Ambiental para las nuevas operaciones, o con un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para aquellas unidades que se encontraban en operación al momento de la entrada en vigencia de la norma. Es decir, este reglamento instauró los instrumentos de gestión ambiental aplicables a la actividad minera.

Aunque sin duda alguna el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minera – Metalúrgica constituye un hito en la legislación ambiental sectorial, en lo referido al cierre de minas, el Estado consideró la necesidad de establecer reglas específicas en normas distintas al mencionado reglamento, debido a la problemática existente por el abandono de operaciones mineras, que era una práctica común en la industria minera. Esto se evidencia en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 4764/2002-CR que originó la actual la Ley que Regula el Cierre de Minas, Ley 28090, del año 2003:

“Las prácticas de cierre de minas existentes en el Perú, por lo general incluyen el abandono de la mina o el componente de la mina, sin una asignación mínima de recursos para la estabilización, recuperación o manejo de agua superficial. Además numerosas operaciones mineras han sido abandonadas sin ninguna consideración por las implicancias ambientales en el corto, mediano o largo plazo. No se efectúa una planificación permanente del cierre de minas, para evitar el drenaje ácido de roca, la lixiviación de sustancias contaminantes hacia el agua superficial o el agua subterránea, o que partículas esparcidas por el viento, impacten sobre la calidad del aire. Tampoco se tienen en cuenta los casos extremos de sismos, precipitaciones o deslizamientos.

Un adecuado cierre de minas, considera el desarrollo de estructuras que permanezcan siempre seguras y estables, así como la protección ambiental de los recursos de agua y del aire, lo que requiere de planificación y gastos durante la operación aun después de concluida la actividad minera.”4

Adicionalmente, la ejecución del Plan de Cierre de Minas no estaba aseguradacorrectamente mediante un sistema de garantías desde el inicio de la ejecución del proyecto, lo cual generaba un riesgo para el Estado de que mediante mecanismos legales los titulares mineros llegaran a evadir su responsabilidad respecto al cierre de sus instalaciones. Esta situación se grafica también en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 4353/2002-CR, uno de los antecedentes de nuestra ley actual de cierre de minas:

3 Aprobada mediante el Decreto Supremo 016-93-EM.

4 Proyecto de Ley 4764/2002-CR. p. 11.


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“Del análisis de nuestra legislación es de verse que las labores de rehabilitación, refacción y restauración, así como las acciones orientadas a recuperar la tierra afectada por la minería, de tal manera que sea regresada en condiciones favorables para las personas y el medio ambiente, se contemplan al final de las operaciones mineras en el denominado Plan de Cierre, cuando las compañías podrían dirigirse a declararse en bancarrota, como ha sucedido muchas veces en el pasado, transfiriendo la obligación económica de estos pasivos ambientales al gobierno”.5

De esta forma, la legislación para la protección ambiental durante la etapa de cierre de minas continuó evolucionando y se aprobó la mencionada Ley 28090, Ley que regula el Cierre de Minas y posteriormente, su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 033-2005-EM. Estas normas sustituyeron, en lo referido al cierre de minas, lo establecido en el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minera –Metalúrgica.6

II. Regulación aplicable al cierre de minas

2.1. Caso de Perú

En el Perú, la Ley General del Ambiente, Ley 28611, en su artículo 277, señala que los titulares de todas las actividades económicas deben garantizar que al cierre de actividades o instalaciones no subsistan impactos ambientales negativos de carácter significativo, debiéndose considerar tal aspecto al diseñar y aplicar los instrumentos de gestión ambiental8 que les corresponda de conformidad con el marco legal vigente. 5 Proyecto de Ley 4353/2002-CR. p. 7.

6 Debe notarse que el Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minera –Metalúrgica quedará derogado con la entrada en vigencia del Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aprobado por el Decreto Supremo 040-2014-EM. Esta norma, en su artículo 37, también refiere a la Ley que Regula el Cierre de Minas y su Reglamento en lo que respecta al Plan de Cierre de Minas, razón por la cual no afecta la vigencia o eficacia de dichas normas.

7 Artículo 27.- De los planes de cierre de actividades Los titulares de todas las actividades económicas deben garantizar que al cierre de

actividades o instalaciones no subsistan impactos ambientales negativos de carácter significativo, debiendo considerar tal aspecto al diseñar y aplicar los instrumentos de gestión ambiental que les correspondan de conformidad con el marco legal vigente. La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las autoridades ambientales sectoriales, establece disposiciones específicas sobre el cierre, abandono, post-cierre y post-abandono de actividades o instalaciones, incluyendo el contenido de los respectivos planes y las condiciones que garanticen su adecuada aplicación.

8 La Ley General del Ambiente define a los instrumentos de gestión ambiental como losmedios operativos diseñados, normados y aplicados para efectivizar el cumplimiento de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales del país, incluyendo aquellos


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Este mismo postulado se encuentra en la legislación sectorial minera, en el que la Ley que Regula el Cierre de Minas (anterior a la Ley General del Ambiente) prevé el instrumento para el cierre de minas de dos maneras, no excluyentes entre sí: i) el Plan de Cierre Conceptual, que forma parte del Estudio Ambiental correspondiente, según la categoría del proyecto minero; y, ii) el Plan de Cierre de Minas, previsto como un instrumento de gestión ambiental independiente y obligatorio en determinados escenarios.

2.1.1. Plan de Cierre Conceptual

Este Plan de Cierre de Minas forma parte del Estudio Ambiental que se requiere para el desarrollo de las actividades mineras, integrando dicho instrumento como uno de sus capítulos. De esta forma, en todo estudio ambiental necesario para realizar actividades mineras, se debe incluir el Plan de Cierre Conceptual, el cual debe identificar y describir las medidas estimadas para el cierre de las labores y el desmantelamiento de los diversos componentes del proyecto o unidad minera, incluyendo las actividades de monitoreo posteriores al cierre que resulten necesarias (etapa de post cierre).

En los casos de las actividades de exploración minera, el Plan de Cierre Conceptual se incluye en la Declaración de Impacto Ambiental (ya sea de aprobación automática o evaluación previa) o en el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, según la magnitud del proyecto de exploración de acuerdo a la clasificación establecida en el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera.9 En los casos de las actividades de explotación y procesamiento minero, el Plan de Cierre Conceptual debe incluirse en el Estudio de Impacto Ambiental o en el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, también de acuerdo a su clasificación atendiendo a la intensidad de los impactos que se identifiquen10.

En este sentido, el Plan de Cierre Conceptual ocurre con la aprobación del respectivo Estudio Ambiental, que a su vez constituye la Certificación Ambiental del proyecto minero. La aprobación del Plan de Cierre Conceptual obliga al titular minero a ejecutar las medidas de cierre y post cierre previstas, sin embargo, no genera la obligación de presentar un Plan de Cierre de Minas o constituir garantías para su cumplimiento.

2.1.2. Plan de Cierre de Minas

destinados a la evaluación del impacto ambiental y el cumplimiento de las obligaciones de cierre.

9 Aprobado mediante el Decreto Supremo 020-2008-EM.

10 De acuerdo al reciente Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero, aprobado por el Decreto Supremo 040-2014-EM.


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El Plan de Cierre de Minas es definido como un instrumento de gestión ambientalconformado por acciones técnicas y legales efectuadas por los titulares mineros, destinado a establecer medidas que se deben adoptar para rehabilitar el área utilizada o perturbada por la actividad minera, a fin de compatibilizar el ecosistema para hacerlo saludable, adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación paisajista. Dicha rehabilitación debe realizarse ejecutando las medidas previstas antes, durante y después del cierre de las operaciones de la unidad minera, incluyendo también las actividades de post cierre.

Este instrumento debe ser presentado por los titulares mineros en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y es una obligación exigible a todo titular de la actividad minera que se encuentre en operación (explotación), ya sea en la fase de desarrollo minero (construcción de la mina) o de producción. En este sentido, los sujetos obligados para cumplir esta obligación son aquellos que pretendan realizar actividades de explotación minera, ya sea como inicio de las mismas, o como reinicio después de haberlas suspendido o paralizado antes de la vigencia de la Ley que Regula el Cierre de Minas.

No obstante lo anterior, esta regulación resulta también aplicable a los titulares de las actividades de exploración minera que realicen exploración con labores subterráneas que impliquen la remoción de más de diez mil toneladas de material o más de mil toneladas de material con una relación de potencial de neutralización (PN) sobre potencial de acidez (PA) menor a tres (PN/PA< 3), en muestras representativas del material removido. Sin embargo, la regulación establece que, en estos casos, el Plan de Cierre se presenta como anexo de la Evaluación Ambiental o de la modificación correspondiente que implique la remoción total de dicho volumen de material y se aprueba conforme al procedimiento de la evaluación ambiental aplicable a las actividades de exploración minera. En tal sentido, no se genera la obligación para los titulares de exploración minera de obtener una aprobación específica de su Plan de Cierre de Minas (como lo es para los actividades de explotación minera), sin embargo, como veremos más adelante, que se les incluya en esta regulación los obliga a tener que constituir las garantías para el cierre de minas de forma similar a los titulares que se encuentran en la etapa de desarrollo o explotación minera.

Por otro lado, cabe señalar que las obligaciones y responsabilidades del titular minero contraídas por el Plan de Cierre de Minas no cesan por la extinción de la concesión minera. Del mismo modo, aun cuando las áreas e instalaciones se encuentren en posesión de un tercero, todo titular minero es responsable del cierre de dichas áreas, labores e instalaciones, para lo cual podrá solicitar la imposición de las servidumbresque resulten necesarias.

En caso se haya producido la cesión o transferencia de la unidad minera, el cesionario o adquiriente tendrá la obligación de ejecutar el Plan de Cierre de Minas aprobado,


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debiendo constituir la garantía remplazando o complementando la otorgada por el transferente o cedente.

En los casos de la gran y mediana minería, la autoridad competente para aprobar el Plan de Cierre de Minas y sus respectivas modificaciones es la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas. Según las características del proyecto minero, esta autoridad solicitará opinión a diferentes entidades que ejerzan funciones relacionadas al cierre de minas propuesto, como la Autoridad Nacional del Agua o el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas. Por otro lado, la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas es la autoridad competente para evaluar los elementos económicos y financieros del Plan de Cierre de Minas, y es el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) la autoridad competente para fiscalizar el cumplimiento de dicho plan.

Finalmente, debe resaltarse que, con la aprobación del Plan de Cierre de Minas, surge la obligación de constituir la garantía de su cumplimiento, en el monto y forma que se haya establecido en el mismo. Detallaré este punto más adelante, luego de explicar brevemente la regulación del cierre de minas en países con una tradición minerasimilar a la peruana.

2.2. Caso de Argentina

En Argentina ocurrió un caso parecido al peruano, pues antes de la década de 1990,no existía una regulación destinada a la protección ambiental en las actividades mineras. Los cimientos para esta regulación se dieron con la Ley 24.196, Ley de Inversiones Mineras, y se desarrolló con mayor amplitud en 1995, mediante la Ley 24.585, Ley de Protección Ambiental, que modificó el Código de Minería argentino e incluyó un título complementario destinado a la protección ambiental para la actividad minera.

Este marco legal prevé que en los instrumentos de gestión ambiental de las actividades mineras, que se aprueban mediante una Declaración de Impacto Ambiental, deben incluir las medidas de prevención, mitigación y rehabilitación del impacto negativo de las operaciones mineras.

Sin embargo, a diferencia del Perú, la legislación argentina aún no cuenta con una norma específica que regule la etapa de cierre de minas u ordene la constitución deuna garantía para su ejecución.

2.3. Caso de Chile

Hasta el año 2011, que se promulgó la Ley 20.551, Ley que Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras, Chile no contaba con una legislación específica para el plan de cierre de minas. Antes de dicho año, el cierre de minas, denominado cierre de faenas mineras, estaba comprendido dentro de las reglas contenidas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental previsto en la Ley 19.300. Este plan de cierre se


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insertaba en el Estudio Ambiental de manera descriptiva, sin prever las garantías financieras que sí están reguladas en la ley vigente. Es decir, una situación similar a la peruana antes de la entrada en vigencia de nuestra Ley que Regula el Cierre de Minas del año 2003.

La Ley 20.551, Ley que Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras en Chile,contiene las siguientes innovaciones en su regulación:

- Se deben desarrollar las medidas del plan de cierre de faenas durante la ejecución de las operaciones mineras, el cierre parcial y el cierre final.

- Se deben establecer garantías para asegurar el cumplimiento del plan de cierre de faenas e instalaciones mineras.

- Se establecen sanciones ante el incumplimiento del plan de las medidas aprobadas en el plan de cierre de faenas.

- Para el post cierre, los titulares mineros deberán depositar un monto no reembolsable al Fondo para la Gestión de Faenas Mineras Cerradas. El objetivo de este fondo es asegurar la estabilidad física y química del lugar en que se ha efectuado el plan de cierre.

- La obtención del certificado de cierre final por parte del titular minero, y el correspondiente pago al Fondo, liberan al titular de la responsabilidad por la implementación de las medidas de post cierre.

Si bien esta regulación tiene cierta similitud con la legislación peruana, existe una diferencia sumamente interesante, y es que en Chile la ejecución del Plan de Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras solo está previsto a ser ejecutado por el titular minero hasta el cierre final, reservando el post cierre al Fondo de la Gestión de Faenas Mineras Cerradas, para lo cual el titular minero debe realizar el depósito de un monto determinado.

Ello significa que la responsabilidad por el post cierre de las instalaciones se traslada al Estado. Sin embargo, el costo por su ejecución se mantiene a cargo del titular minero, que deberá realizar su pago por adelantado para obtener el certificado de cierre final.

III. La obligación de garantizar la ejecución del cierre de minas

La Ley que Regula el Cierre de Minas incorpora la obligación de constituir garantías ambientales financieras como consecuencia de la aprobación del Plan de Cierre de Minas. Esta garantía busca asegurar que el titular minero cumpla con las obligaciones derivadas de dicho plan, o que de lo contrario, el Estado ejecute la garantía para realizar las labores de cierre. La necesidad de esta garantía era posible de anticipar incluso antes de la existencia misma de la ley, tal como señaló Enrique Ferrando en 1999:


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“Los países que han incorporado en sus legislaciones obligaciones relativas al cierre de minas, exigen al titular de la actividad la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones ambientales después del cierre. Y el Perú no será la excepción a esa regla. El propósito de la garantía es el de permitir al Estado ejecutar el Programa de Cierre con el producto de su ejecución, si el titular de la actividad minera no cumple la obligación o la cumple en forma parcial, tardía o defectuosa.”11

Esta obligación evita que los costos por el cierre de los componentes mineros seantrasladados al Estado o a la sociedad en general, ante un eventual incumplimiento del titular minero.

Estas garantías deben cubrir los costos de ejecución de las medidas de rehabilitación para los períodos de operación, de cierre final y post cierre, resultando posible la liberación de las garantías cuando estas medidas hayan concluido a satisfacción del Estado. Las garantías deben ser constituidas por los titulares mineros a partir del año siguiente a la fecha de aprobación o modificación del Plan de Cierre de Minas, dentro de los primeros doce días hábiles de cada año.

Las consecuencias por no constituir la garantía del cierre de minas varían según la etapa en la que se encuentre el emprendimiento minero. Sin embargo, buscan impedir el desarrollo de las actividades mineras hasta que no se constituya dicha garantía de acuerdo al Plan de Cierre de Minas. Así, el titular minero que aún no inicia operaciones estará impedido de realizar actividades de exploración con las labores subterráneas que originaron la necesidad del Plan de Cierre de Minas, o realizar actividades de explotación y procesamiento minero, de ser este el caso.

Tratándose de actividades en operación, la consecuencia prevista por no constituir la garantía de cierre de minas es la paralización de las operaciones hasta por un plazo máximo de dos años. En caso haya vencido este plazo sin haber constituido la garantía ambiental, el titular estará obligado a ejecutar inmediatamente las medidas que se establecen en su Plan de Cierre de Minas aprobado, sin perjuicio de las demás acciones legales aplicables que resulten pertinentes.

Ahora bien, la legislación establece ciertas características que deben cumplir las garantías:

- Ser lo suficientemente líquida o permitir una conversión sencilla de la garantía en dinero.

- Debe contar con documentación legal saneada.

11 Fernando Gamarra, Enrique, “Programa de cierre de Minas”. En: Revista de Derecho

Minero y Petrolero, Editorial Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía, Lima, 1999. p. 61.


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- No debe recaer en bienes que estén afectos a obligaciones previas, que pudieran disminuir su valor en relación al monto garantizado.

- Su valor será permanentemente actualizado.

- Debe tener el respaldo de una entidad financiera supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

De las características expuestas se desprende que la regulación busca que la garantía sea idónea para que pueda hacerse efectiva ante un eventual incumplimiento de las medidas de cierre del titular minero. Ello se traduce en la búsqueda de garantías de fácil cobro en donde obstáculos como la falta de documentación, la existencia de grados de prelación, o la falta de liquidez, son suprimidos preventivamente a fin que la sociedad no asuma costos que debieron ser asumidos por el titular minero.

Por otro lado, debe notarse que nuestra legislación establece distintas modalidades para garantizar el cierre de minas, dentro de las cuales se encuentran las cartas fianzas u otros mecanismos financieros equivalentes, pólizas de caución y otros seguros, todos ellos emitidos de conformidad con la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702. Asimismo, es posible constituir fideicomisos en efectivo, sobre administración de flujo, sobre bienes muebles e inmuebles distintos a las concesiones mineras para actividades mineras y a las instalaciones objeto del Plan de Cierre de Minas, o sobre valores negociables excluyendo aquellos emitidos por el titular de la actividad minera.Estas modalidades de garantías pueden ser ampliadas mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Energía y Minas.

El titular minero puede presentar una sola garantía que comprenda todas las actividades de cierre, o varias garantías utilizando las distintas modalidades señaladas anteriormente.

IV. El fideicomiso de inversión forestal como garantía del cierre de minas

En el año 2006, mediante la Ley de Promoción de la Inversión Privada en Reforestación y Agroforestería, Ley 28852, declaró de interés nacional la promoción de la inversión privada en actividades de reforestación con plantaciones forestales, agroforestería y servicios ambientales. Esta norma se emite debido a lo siguiente:

“]…] las áreas deforestadas en el país alcanzan la cifra de 10 millones de hectáreas, las mismas que son extensiones de terreno improductivas que no producen ningún ingreso ni sirven al desarrollo.

[…]

Las plantaciones constituyen una alternativa de suma importancia para optimizar la producción y productividad de agroforestería, forestación y reforestación, recuperar zonas degradadas, dar valor económico a grandes


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extensiones improductivas, generar inversiones privadas, promover transferencia de tecnología y generar empleo en el campo.

Es necesario establecer normas jurídicas que permitan al Estado implementar medidas de promoción de dichas actividades económicas, determinando mecanismos para fomentar la inversión, utilizar fondos de cooperación internacional, e instrumentar mecanismos para captar recursos de conservación de bosques y otros.”12

De esta forma, la referida Ley estableció que el Estado promovería el desarrollo de proyectos de reforestación y/o agroforestaría en las áreas de influencia de los proyectos de inversión pública o privada en infraestructura vial, de irrigaciones, energía, minería y otras áreas especiales.

Cumpliendo dicho mandato, el 04 de noviembre de 2006, el Ministerio de Energía y Minas publicó la Resolución Ministerial 515-2006-MEM/DM, que aprobó el Reglamento para evaluar y aceptar el Fideicomiso sobre “Inversión Forestal” en garantía del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas. Esta norma permite que los titulares mineros constituyan un patrimonio fideicometido sobre las unidades de negocio que conforman una “Inversión Forestal” sobre tierras de su propiedad o de terceros sin cubierta boscosa, afectándolo a favor del Ministerio de Energía y Minas con la finalidad de que sirva de garantía del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas.

De esta forma, el Ministerio de Energía y Minas amplió el espectro de modalidades de garantías que pueden ser utilizadas por los titulares mineros a fin de asegurar el cumplimiento de las medidas de cierre y post cierre de los Planes de Cierre de Minas.Para esos efectos, el referido reglamento definió como “Inversión Forestal” a la actividad que tiene por objeto la instalación, administración, conservación y protección de plantaciones forestales con fines de producción y aprovechamiento de los recursos que se obtengan, y la industrialización de tales recursos forestales, de acuerdo con el principio del uso adecuado y sostenible de los recursos naturales.

Aunque este reglamento establece disposiciones específicas que deben cumplirse para que la autoridad acepte el fideicomiso como garantía del Plan de Cierre de Minas, el mecanismo como tal se rige por la normativa general, razón por la cual se trata de un fideicomiso en garantía que tendrá las siguientes partes:

Patrimonio fideicometido

El patrimonio fideicometido en un fideicomiso de inversión forestal estará compuesto por todas las unidades de negocio que conformen una “inversión forestal”, entendiéndose éste como ha sido definido líneas arriba.

12 Proyecto de Ley 14668/2005-CR


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En ese orden de ideas, los contratos de derechos superficiales necesarios para la ejecución de la inversión forestal también formarían parte del patrimonio fideicometido, al estar estos activos destinados a la ejecución del proyecto. Asimismo, al señalar la norma que la inversión forestal deberá estar ubicada necesariamente en terrenos sin cubierta boscosa, se denota que el objetivo de este tipo de garantía es que el valor económico del proyecto de inversión forestal se incremente gradualmente en el tiempo, lo cual debería ser evidenciado en las valorizaciones anuales que el titular minero debe presentar a la autoridad.

Fideicomitente

El fideicomitente deberá ser necesariamente el titular minero en su calidad de obligado al cumplimiento de las obligaciones derivadas de su Plan de Cierre de Minas.

Cabe señalar que existe la posibilidad de que el titular minero se asocie en participación con un tercero cuando la inversión forestal no se realice sobre terrenos de propiedad del titular. En estos casos deben definirse los porcentajes de participación de cada uno y las cláusulas que fueran necesarias para asegurar la continuidad del proyecto de inversión forestal.

Asimismo, el titular minero puede incluir en el contrato de fideicomiso la participación de entidades privadas o públicas dedicadas a la promoción y/o manejo forestal en condición de fideicomitentes.

Fideicomisario

En los casos de los fideicomisos de inversión forestal, para garantizar el cierre de minas, es el Ministerio de Energía y Minas quien deberá asumir el rol de fideicomisario, siendo el beneficiario del fideicomiso y teniendo carácter de acreedor ante la obligación del titular minero respecto a la ejecución de su Plan de Cierre de Minas.

Fiduciario

Sobre el particular, la norma del Ministerio de Energía y Minas no establece ninguna disposición específica, razón por la cual, teniendo en consideración la legislación del sistema financiero y fideicomisos, los fiduciarios deberán ser aquellas empresas autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Adicionalmente, como parte del desarrollo del proyecto de inversión forestal, se deberá contratar un operador forestal. Esta contratación deberá ser realizada por el fiduciario como parte de sus deberes para cumplir con el objetivo del fideicomiso de inversión forestal.


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Ahora bien, como se ha mencionado, el Reglamento para evaluar y aceptar el Fideicomiso sobre “Inversión Forestal” en garantía del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas establece los requisitos específicos que estos tipos de fideicomisos deben cumplir para ser aceptados como garantía del Plan de Cierre de Minas.

Así, se establece que el contrato de fideicomiso debe incluir en sus cláusulas lo siguiente (de forma adicional a lo antes señalado):

- Una descripción detallada del proyecto de inversión forestal otorgado en garantía, el área incluida, tipo de recursos, plantaciones previstas y el plan de negocios que se llevará a cabo anualmente por el tiempo que dure la inversión forestal. Este plan comprenderá los aspectos económicos, ambientales y sociales, y el plan de aprovechamiento por el tiempo del mismo.

- Una póliza de seguros contra riesgos que comprendan incendios, desastres naturales, convulsión social u otras causas análogas y sus consecuencias. Dicha póliza será contratada por el titular minero y endosada a favor del Ministerio de Energía y Minas, hasta donde alcancen sus derechos en la inversión forestal.

- Valorización inicial del monto aportado por el titular de actividad minera, el presupuesto previsto, el costo del plan de negocios y los seguros. Sobre este particular se establece también que el titular de actividad minera deberá presentar al Ministerio de Energía y Minas, dentro de los últimos tres meses de cada año calendario, valorizaciones actualizadas de la Inversión Forestal efectuada por empresas auditoras nacionales o extranjeras debidamente acreditadas.

- La supervisión del inventario y de la valorización anual por parte del Ministerio de Energía y Minas o las entidades que éste designe.

El proyecto de dicho contrato de fideicomiso deberá ser presentado al Ministerio de Energía y Minas dentro del procedimiento de evaluación del Plan de Cierre de Minas o su modificación, adjuntando la siguiente documentación:

- Proyecto de inversión forestal, con detalle del estudio de factibilidad suscrito por ingeniero forestal, áreas previstas, cronograma, plan de negocios que incluya los aspectos económicos, ambientales y sociales del proyecto.

- El proyecto y el estudio de factibilidad con los planos de las zonas de intervención respectivos deben ser suscritos por un ingeniero forestal y el representante legal del titular minero, y la evaluación económica-financiera del proyecto debe ser refrendado por una institución supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

- Documentos que acrediten los derechos de propiedad del titular minero. En los casos en que la inversión forestal se realice sobre tierras de propiedad de terceros, se deberá adjuntar los contratos respectivos que permitan el desarrollo


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de la inversión forestal, los que podrán ser suscritos bajo la modalidad de usufructo, alquiler de tierras, asociación en participación, entre otros.

- Monto previsto del aporte inicial al proyecto, considerando el costo del mismo, financiamiento directo y demás derechos tangibles o intangibles a ser aportados al proyecto.

- Monto de la garantía para los fines del cierre de mina.

- Plazo de liquidación de la Inversión Forestal.

- En los contratos antes referidos deben constar los porcentajes de participación del titular de la actividad minera y de dichos terceros, si fuera el caso, así como otras cláusulas que fueran necesarias para asegurar la continuidad del proyecto de inversión forestal.

El contrato de fideicomiso deberá estar vigente hasta el término de la etapa de postcierre del proyecto o unidad minera, o de lo contrario el titular minero deberá comprometerse a sustituir el contrato de fideicomiso en garantía por otra garantía a satisfacción del Ministerio de Energía y Minas por los importes que resulten necesarios.

Del mismo modo, en caso que la valorización anual de la inversión forestal resulte insuficiente para cubrir el monto anual de la garantía para el cierre de minas, el titular minero deberá cubrir el monto faltante con otra garantía de acuerdo a las modalidades aceptadas por la legislación. Asimismo, en caso esta valorización anual refleje una disminución de su rentabilidad que lo convierta en inviable, la autoridad requerirá que se sustituya la garantía en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, con apercibimiento de que se apliquen las reglas sobre incumplimiento de garantías de cierre de minas.

Por otro lado, el Reglamento para evaluar y aceptar el Fideicomiso sobre “Inversión Forestal” en garantía del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas establece también limitaciones para la utilización del fideicomiso de inversión forestal como garantía de cierre de minas, e impone condiciones para que los titulares puedan utilizarla.

En primer lugar, el fideicomiso en garantía no puede superar en ningún caso el 50% del porcentaje máximo de la garantía aprobada (en total, para la vida útil de la mina, como para el monto anual calculado) para el cierre de minas de cada proyecto o unidad minera. En tal sentido, necesariamente el titular minero deberá hacer uso de otra u otras modalidades de garantías aceptadas en la legislación para cubrir la totalidad del monto que se debe garantizar como cierre de minas.

No obstante, de acuerdo a lo planteado, en cualquier caso, la inversión forestal en garantía del cierre de minas no podrá ser inferior a un monto equivalente a tres millones de dólares.


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En segundo lugar, se establecen condiciones personales para que el titular minero pueda optar a garantizar su cierre de minas mediante un fideicomiso de inversión forestal. Así, los titulares mineros deberán tener calificados sus instrumentos financieros con grado igual o superior al equivalente a BBB por las Clasificadoras de Riesgos o, en caso los titulares no emitan instrumentos financieros, deberán demostrar que sus indicadores financieros de liquidez, rentabilidad y solvencia de los tres años previos a la presentación del Plan de Cierre de Minas se encuentran iguales o mejores que el promedio de los indicadores de las empresas mineras que reportan sus estados financieros a la Superintendencia del Mercado de Valores (antes Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV).

Finalmente, se indica que en cualquiera de los dos casos señalados en el párrafo anterior, se deberá demostrar que las actividades mineras se realizan bajo buenas prácticas ambientales y sociales.

V. Crítica a la regulación del fideicomiso de inversión forestal como garantía del cierre de minas

A pesar que el fideicomiso de inversión forestal se incluyó como una de las modalidades de garantía de cierre de minas hace casi diez años, hasta la fecha no ha sido utilizado por ningún titular minero. Esto se debe a la poca difusión del mecanismoy, principalmente, a las desventajas que tiene su acceso frente a otras modalidades de garantía de cierre mucho más expeditivas para el inversionista.

En efecto, mientras que para garantizar el cierre de minas mediante, por ejemplo, una carta fianza, únicamente es necesario indicar en el Plan de Cierre de Minas que se utilizará este mecanismo. Por otro lado, de querer optar por un fideicomiso de inversión forestal, se deberá presentar el proyecto del contrato de fideicomiso, el proyecto y estudio de factibilidad, y los documentos que acrediten el acceso al terreno que recibirá la inversión, conjuntamente con el Plan de Cierre de Minas. Esto, sin perjuicio de que adicionalmente se debe señalar que por lo menos el 50% restante del monto del cierre de minas se garantizará mediante otra modalidad de garantía.

Incluso, ya habiéndose aprobado el Plan de Cierre de Minas contemplando el uso del fideicomiso de inversión forestal, no existe una disposición expresa que impida que el Ministerio de Energía y Minas pueda rechazar su constitución a efectos de garantizar el cierre. Es decir, el titular minero se verá obligado a elaborar el proyecto de inversión y el estudio de factibilidad, para obtener el acceso al terreno superficial (todo lo cual tiene un costo), e incluso para obtener la aprobación de esta inversión en el Plan de Cierre de Minas, sin tener la predictibilidad de que la autoridad aceptará la constitución del fideicomiso como garantía.

De esta forma, mientras que para hacer uso de una carta fianza únicamente se deberá solicitar a la entidad financiera autorizada su emisión, y asumir el costo por su emisión y mantenimiento, para el fideicomiso se estará sujeto al cumplimiento de diversas


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condiciones para tener por garantizado el cierre de minas y poder realizar las actividades mineras, sin tener una razonable certeza de su aceptación por la autoridad.

Lo anterior desincentiva a los inversionistas mineros pues los expone a un riesgo ajeno al que conocen y controlan como parte de su negocio, que es la actividad minera y no la actividad forestal. De esta forma, resulta difícil que un empresario minero decida asumir el riesgo de un sector que no conoce y que, de tener un resultado negativo,podría impedir el desarrollo de su negocio principal. Ello teniendo en consideración,además, la nula experiencia del Ministerio de Energía y Minas evaluando proyectos de inversión forestal como garantía del cierre de minas.

Este desincentivo se ve incrementado por el hecho de que optar por un fideicomiso de inversión forestal no le genera ningún beneficio al titular minero, sino que, por el contrario, ocasiona mayores exigencias y controles financieros. Sobre el particular,nótese que para ser titular minero no se requiere contarcon algún grado de inversión de Clasificadoras de Riesgo o un estado financiero superior al promedio de los indicadores de la Superintendencia del Mercado de Valores, condiciones que sí se requieren para optar por garantizar el cierre mediante un fideicomiso de inversión forestal.

En suma, el fideicomiso de inversión forestal, como está concebido actualmente, no genera ningún incentivo para ser utilizado por los titulares mineros, más allá que desde un punto de vista ambiental para la sociedad, y de reputación para la empresa, sea favorable.

Indudablemente no se trata de flexibilizar el acceso al fideicomiso de inversión forestal como garantía del cierre de minas de forma tal que ésta misma obligación pueda verse socavada. Sin embargo, sí resulta necesario que el Estado, a través del Ministerio de Energía y Minas, reevalúe e implemente una regulación que efectivamente incentive que los titulares mineros garanticen el cierre de minas mediante el fideicomiso de inversión forestal, conforme a la declaración de interés nacional que tiene la promoción de la inversión privada en actividades de reforestación con plantaciones forestales, agroforestería y servicios ambientales realizada por la Ley 28852.

A este efecto, algunos de los puntos que deben ser considerados para mejorar la regulación actual sobre el uso del fideicomiso de inversión forestal como garantía del cierre de minas son los siguientes:

- No imponer un porcentaje máximo del monto de cierre de minas que pueda ser garantizado mediante el fideicomiso de inversión forestal. De esta forma los titulares mineros, de querer utilizar este mecanismo, no se verán obligados también a utilizar otra modalidad de garantía.


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- No imponer un monto mínimo de inversión inicial valorizada. Esto permitirá que cualquier titular minero (sin importar la envergadura de su proyecto o unidad minera) pueda constituir un fideicomiso en garantía del cierre de minas.

- Eliminar la obligación de demostrar que las actividades mineras se realizan bajo buenas prácticas ambientales y sociales. Por un lado, el cumplimiento de las obligaciones de protección ambiental es imperativo, sin que exista la posibilidad de que algún titular minero se exonere de su cumplimiento (salvo por los supuestos previstos en las mismas normas) bajo riesgo de ser sancionado por la autoridad competente. Por otro lado, las buenas prácticas ambientales y sociales(entendidas como un estándar mayor al impuesto legalmente) son figuras que deben ser también fomentadas mediante otros incentivos, no debiendo ser utilizadas para evitar el acceso a otra actividad de interés nacional como lo es el desarrollo forestal.

- Permitir la asociación entre titulares mineros a fin de constituir fideicomisos de inversión forestal a fin de garantizar sus respectivos cierres de mina, de acuerdo a la participación que le corresponda a cada uno.

- Implementar reglas que otorguen predictibilidad al inversionista, de tal forma que exista la certeza que habiéndose aprobado el proyecto de contrato de fideicomiso y el estudio de factibilidad con el Plan de Cierre de Minas, la constitución de la garantía será aceptada por la autoridad. Es decir, eliminar el riesgo de que habiendo realizado la inversión para el desarrollo de la factibilidad del proyecto de inversión forestal, este proyecto pueda ser rechazado por el Ministerio de Energía y Minas.

Imaginando una nueva industria de los hidrocarburos para el Perú: una mirada “no convencional” y alternativa al sector

Eduardo Ramos ***

En el presente artículo, el Dr. Eduardo Ramos realiza un análisissobre las implicancias de una nueva industria de los hidrocarburos para el Perú, su situación actual y el impacto de los hidrocarburos en la seguridad energética y economía del país.

* Asociado Senior de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Abogado por la Facultad de

Derecho de la Universidad de Piura. Expositor en el curso de Derecho de la Minería y Energía de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido ponente en el Curso de Extensión Universitaria en Regulación de Servicios Públicos con Especialización en Energía y Minería – OSINERGMIN.

** El autor desea agradecer a Ximena Calderón, asociada de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados por su colaboración en la elaboración del presente artículo.

Imaginando una nueva industria de hidrocarburos para el Perú: una mirada “no convencional” y alternativa del sector.

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Imaginando una nueva industria de los hidrocarburos para el Perú: una mirada “no convencional” y alternativa al sector.

I. Introducción

La dramática caída en los precios internaciones del barril de petróleo ha demostrado que la industria petrolera global ha llegado a un punto posiblemente irreversible, lo cual a nuestro juicio ha sido ocasionado por diversos factores: (i) económicos: consistentes, por un lado, en la mayor producción de países no miembros de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) como Rusia y de los Estados Unidos de América (shale boom) y, por otro lado, la contracción de la demanda de los países industrializados por su bajo crecimiento económico (por ejemplo, China) o por haber desarrollado programas de eficiencia energética; (ii) políticos: la voluntad de Arabia Saudita (mayor productor mundial) -y de otros países no pertenecientes a la OPEP (por ejemplo, Rusia)- de no reducir su producción diaria de petróleo en respuesta o como castigo a países productores como Irán, Venezuela y la misma Rusia; y, (iii) ambientales: los compromisos de países desarrollados de reducir sus emisiones contaminantes al medio ambiente.

Si los factores antes indicados continúan inalterables, entonces el período de precios internacionales bajos continuará. Esta situación favorece a países como el Perú, cuya balanza comercial de hidrocarburos es deficitaria y por eso debe importar aproximadamente 140 mil barriles diarios de este recurso natural. Hasta la fecha, aún es incierto el plazo en que el precio del petróleo va a alcanzar un nuevo equilibrio, ni cuál sería el precio que alcanzaría. Mientras tanto, como explicaremos en el presente artículo, consideramos que éste es el momento perfecto o “período de transición” para tomar decisiones importantes en nuestra industria de hidrocarburos.

La industria de hidrocarburos no es un ámbito nuevo en nuestro país, es una industria que tiene más de 150 años. No solamente destacamos su historia en este artículo, sino también hacemos énfasis de su rol e impacto en nuestra realidad política y económica, especialmente en los siguientes aspectos fundamentales: (i) nuestra seguridad energética; y, (ii) el crecimiento económico.

Pese a ello, en la actualidad, este sector está experimentando una cruda realidad que se ve reflejada principalmente en una producción declinante de petróleo crudo. En palabras simples, el Perú está produciendo menos petróleo del que consume. Por este motivo, además de identificar las principales trabas que enfrenta la industria de hidrocarburos, planteamos una mirada “no convencional” y alternativa que busca alcanzar un doble objetivo: (i) eliminar los principales problemas que enfrentan las empresas petroleras con contratos de hidrocarburos suscritos; y, (ii) presentar soluciones alternativas a aspectos en la regulación de la industria, que tienen por finalidad atraer una mayor cantidad de inversionistas.

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Atendiendo a lo expuesto, en el acápite II del presente documento presentamos una breve descripción de la historia y la regulación de la industria de hidrocarburos en el Perú. Luego, en el acápite III nos enfocamos en la importancia e impacto de esta industria en el desarrollo del Perú y su preocupante situación actual por diversos factores. Posteriormente, en el acápite IV enumeramos las trabas más significativas que enfrentan las empresas petroleras en el Perú y, en línea con lo anterior, en el acápite V presentamos nuestra visión y propuesta “no convencional” y alternativa que buscan promover el desarrollo de la industria de hidrocarburos en el corto, mediano y largo plazo. Finalmente, recogiendo todo lo anterior, en el acápite VI planteamos las conclusiones hacia las cuales nos encausa el presente artículo.

II. Breve historia de la industria de hidrocarburos en el Perú: más de 150 años y necesitamos seguir contando1.

La actividad de hidrocarburos en el Perú, una de las más dinámicas en nuestra historia y un driver importante en la economía nacional, se inició en el año 1863 en la localidad de Zorritos (Tumbes) con los primeros trabajos en el denominado “Pozo N° 4”. Dicho pozo perolero se constituyó en el primero en Sudamérica y el segundo a nivel mundial. Desde sus inicios, principalmente, sería el capital de empresas extranjeras y suorganización los responsables de llevar a cabo las actividades petroleras2.

A nuestro juicio, la historia de los hidrocarburos ya ha sido ampliamente estudiada en nuestro medio, pero no podemos descartar nuevas investigaciones que permitan clarificar aspectos aún oscuros o revisar otros que actualmente están meridianamente claros.

En las últimas décadas, nuestro marco legal en materia de hidrocarburos ha experimentado modificaciones significativas y de forma pendular, las cuales pueden resumirse en los siguientes hitos: (i) Transición de un sistema de concesiones tradicional (1952) a un régimen de servicios públicos (1969); y, (ii) Transición de un régimen de servicios públicos (1969) a un sistema contractual (1993), actualmente vigente.

En cuanto a la normativa que rige actualmente las actividades de hidrocarburos,consideramos que éstas pueden agruparse de la siguiente manera:

1 Para la elaboración de esta sección se ha considerado el siguiente artículo: Larry B. Pascal, “Re-Opening the Genie’s Bottle – The Peruvian Oil and Gas Market”. En: Latin American Law and Business Report, Vol 21, Número 6, Junio 2013, en el cual el autor contribuyó para su elaboración.

2 Así fue desde el principio, no obstante que el primer pozo fue abierto por dos socios locales de la provincia de Talara. Cfr. Noriega Calmet, Fernando, “Historia de la Industria del Petróleo en el Perú desde sus comienzos hasta la fecha”. Publicado en: http://www.osinerg.gob.pe/newweb/pages/GFH/1642.htm.


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2.1 Reglas de Primera Generación: Ley Orgánica de Hidrocarburos y sus normas reglamentarias.

En primer lugar, las actividades de hidrocarburos se rigen por la Ley 26221, que aprueba la Ley Orgánica de Hidrocarburos (“LOH”)3, emitida en 1993. A casi veintidós años desde su publicación, la LOH nos ofrece una especial atención, ya que desarrollala estructura legal básica que actualmente gobierna tanto las actividades “aguas arriba” (upstream) como las actividades “aguas abajo” (downstream) del sector hidrocarburos.

En el contexto político y económico de los años en que fue publicada (luego de ladisolución del Congreso en 1992), consideramos que la finalidad de la LOH fue -y claramente al día de hoy lo sigue siendo- básicamente: (i) proporcionar las garantías legislativas (“reglas de juego”) a la inversión en materia de hidrocarburos; y, (ii)fomentar la competencia en la producción y comercialización de hidrocarburos.

En términos más sencillos, la LOH y sus normas reglamentarias establecen las “reglas de juego” legales, económicas y técnicas, aplicables al desarrollo de la industria de hidrocarburos.

(i) Reglas del “Upstream”: exploración y explotación

Los hidrocarburos in situ son propiedad del Estado, de conformidad con la LOH. Cualquier persona natural o empresa privada o pública, nacional o extranjera, podrá llevar a cabo actividades de exploración y explotación de dichos recursos previasuscripción de un contrato de hidrocarburos con el Estado, representado por PERUPETRO S.A. (“PERUPETRO”). Para tales efectos, la LOH le ha transferido a PERUPETRO el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos.

El otorgamiento de los derechos de hidrocarburos podrá ser realizado a través de cualquiera de las siguientes modalidades contractuales: (i) Contrato de Licencia, en mérito del cual se transfiere el derecho de propiedad de los hidrocarburos extraídos ala empresa petrolera, quien debe pagar una regalía al Estado; (ii) Contrato de Servicios, por medio del cual el Estado contrata una empresa privada para realizar actividades de exploración y explotación, manteniendo la propiedad sobre los recursos extraídos, recibiendo la empresa petrolera una retribución: o, (iii) Cualquier otra modalidad contractual debidamente aprobada por el Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”).

Los contratos suscritos bajo cualquier de estos regímenes ofrecen una serie de beneficios, incluyendo la inalterabilidad de los regímenes cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de celebración del correspondiente contrato de hidrocarburos.

3 Ver Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, aprobado por Decreto

Supremo 042-2005-EM, publicado el 14 de octubre de 2005.

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Los contratos antes detallados pueden celebrarse, previa negociación directa o por concurso. Sin embargo, en ambos casos, para iniciar la negociación de un contrato, el potencial contratista (que puede ser una empresa nacional o extranjera) deberá estar previamente calificado por PERUPETRO. En el caso de las empresas extranjeras, éstas deben establecer una sucursal o constituir una sociedad peruana, fijar domicilio en la capital del Perú y nombrar mandatario de nacionalidad peruana. Una vez aprobados y suscritos los contratos de hidrocarburos solo podrán ser modificados por acuerdo escrito entre las partes, previa aprobación por Decreto Supremo refrendado por el MINEM y el Ministerio de Economía y Finanzas.

El marco regulatorio de las actividades en el upstream incluye el Reglamento de Calificación de Empresas Petroleras (Decreto Supremo 030-2004-EM), el Reglamento de las actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos (Decreto Supremo 032-2004-EM), la Ley 29875, Ley de Consulta Previa y el Reglamento de Protección Ambiental para las actividades de hidrocarburos (Decreto Supremo 39-2014-EM).

(ii) Reglas del “Downstream”: procesamiento, transporte, distribución y comercialización

Tal como hemos indicado previamente, promover la inversión privada en la industria de hidrocarburos en el Perú fue uno de los principales objetivos cuando se configuró la regulación de las actividades “downstream” en 1993. En ese sentido, empresas privadas nacionales o extranjeras pueden ser titulares u operadoras de refinerías, plantas de procesamiento, infraestructura de ductos y almacenamiento y establecimientos de venta al público de hidrocarburos.

A fin de desarrollar las actividades de refinación, procesamiento, almacenamiento,transporte (diferente a ductos) y operación de estaciones de venta al público de hidrocarburos, las empresas requieren lo siguiente: (i) obtener una autorización (informe técnico favorable aprobado por OSINERGMIN) previo al inicio de la etapa constructiva; (ii) estar inscrito en el Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN previo al inicio de sus operaciones comerciales; y, adicionalmente para realizar actividades de transporte terrestre y almacenamiento de hidrocarburos en ciertas zonas del país, (iii) estar inscrito en el Registro para el Control de Bienes Fiscalizados de la SUNAT.

A su turno, las actividades de transporte de hidrocarburos y distribución de gas natural por red de ductos solamente pueden ser desarrolladas por las empresas titulares deuna concesión otorgada por el MINEM.

Los títulos o autorizaciones antes explicadas pueden resumirse de la siguiente manera:

(a) Transporte por red de ductos: concesión otorgada por el MINEM;

(b) Distribución de gas natural: concesión otorgada por el MINEM;

(c) Refinación: informe técnico favorable y registro otorgado por OSINERGMIN;


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(d) Almacenamiento y transporte (diferente a ductos): informe técnico favorable y registro otorgado por OSINERGMIN;

(e) Establecimientos de Venta al Público: informe técnico favorable y registro otorgado por OSINERGMIN; y,

(f) Compra y manipulación (uso): registro otorgado por SUNAT.

El marco regulatorio de las actividades “downstream” incluye el Reglamento para la Comercialización de Combustibles Líquidos y otros productos derivados de los Hidrocarburos (Decreto Supremo 045-2001-EM); el Reglamento de Comercialización de GLP (Decreto Supremo 01-94-EM); Reglamento de Refinación y Procesamiento de Hidrocarburos (Decreto Supremo 051-93-EM); el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (Decreto Supremo 081-2007-EM); el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos (Decreto Supremo 42-99-EM4); el Reglamento de Seguridad en las Actividades de Hidrocarburos (Decreto Supremo 043-2007-EM); y, el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos (Decreto Supremo 039-2014-EM).

2.2 Reglas de Segunda Generación: Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural y su reglamentación.

Con ocasión de la decisión de la major Shell de retirarse en 1998 de la explotación de las reservas probadas de gas natural descubiertas en Camisea, se decidió llevar a cabo ciertas reformas para afirmar las nuevas bases del desarrollo de los hidrocarburos, enfocadas en impulsar la creación de una nueva industria de gas natural5.

Al respecto, en 1999, el Estado peruano aprobó la Ley 27133, Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, que establece los mecanismos para la entrega a particulares de las reservas probadas de gas natural y aprueba un mecanismo de ingresos garantizados para operadores de redes de transporte y distribución de gas natural.

De manera complementaria a la referida Ley 27133, se aprobaron una serie de regulaciones estableciendo beneficios e incentivos para incrementar el uso de gas natural en diversos sectores de la economía, como el vehicular, residencial e industrial. Con respecto a la generación de energía, un número de reglas fueron también aprobadas a favor de la transformación de turbinas de diesel a gas natural y la entrada de generadores térmicos de gas natural, exceptuándolas temporalmente de la

4 Cuyo TUO ha sido aprobado por Decreto Supremo 040-2008-EM.

5 Una nueva industria de gas natural de manera masiva para Lima y Callao, diferente a las existentes en ese momento en las ciudades de Talara y Ucayali.

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obligación de proporcionar garantías financieras para obtener autorizaciones y ciertas facilidades para el despacho económico de energía eléctrica.

El Estado aprobó también una serie de mecanismos de promoción específicos tendentes a alentar la explotación y desarrollo de las reservas probadas de gas natural del Lote 88 en Camisea (Cusco) y con estos incrementar el consumo masivo de gas natural en Lima y Callao; incluyendo entre otros: (i) Precios tope para el mercado nacional (por ejemplo: 1.00 US$/MMBTU (millones de BTU6) para fines energéticos y 1.80 US$/MMBTU para otros fines); (ii) un mecanismo de ingresos garantizados para financiar el transporte y distribución a Lima y Callao de gas natural producido en el Lote 88, la denominada Garantía por Red Principal o GRP; y, (iii) beneficios adicionales para consumidores iniciales que suscriban contratos con cláusulas “take or pay” (tomaro pagar), a fin de asegurar parte de los flujos necesarios para la bancabilidad de un proyecto como el Proyecto Camisea (el mayor proyecto de producción de gas natural vigente en el Perú).

2.3 Reglas de Tercera Generación: Leyes para promover el desarrollo de la industria de gas natural licuefactado (GNL) y la industria petroquímica.

En el año 2004, como parte de las medidas para promover la industria de gas natural y facilitar el financiamiento de proyectos para explotar estos hidrocarburos, se aprobaron una serie de normas específicas para impulsar el desarrollo de la industria de GNL y su exportación. Estas reglas o normas incluyeron la posibilidad del exportador de GNL deadquirir gas natural del Lote 88 que no sea utilizado para satisfacer el mercado interno.

La industria de GNL en el Perú se rige por el marco jurídico para el desarrollo de gas natural (Ley 27133) y también por la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en Plantas de Procesamiento de Gas Natural y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo 031-2004-EM)7.

De conformidad con el marco jurídico antes citado, el Estado facilita y otorga ciertos beneficios a los titulares de plantas de procesamiento de gas natural, a fin de promover el desarrollo de la infraestructura asociada a estas plantas y garantizar la libre disponibilidad de los GNL para su exportación. El contrato-ley ha sido la modalidad contractual escogida por nuestra regulación para otorgar estos beneficios al titular de la planta de procesamiento o exportador. Resulta pertinente señalar que, de acuerdo a lo establecido expresamente en el artículo 62º de la Constitución del Perú, los contratos-ley no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de

6 British Thermal Unit (BTU).

7 El desarrollo de proyectos del mercado de GNL en el territorio peruano no se rige por este marco jurídico, ya que el consumo que esta actividad representa es considerado para el mercado doméstico.


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cualquier clase. Este tipo de contratos únicamente puede ser modificado por las partes contratantes.

Los beneficios e incentivos otorgados en virtud de este marco jurídico incluyen, entre otros, los siguientes: (i) Estabilidad del régimen tributario y de los procedimientos correspondientes con el fin de aplicarlo. Adicionalmente, todo el sistema tributario vigente a dicha fecha también se estabiliza; (ii) Posibilidad de obtener una devolución anticipada del Impuesto General a las Ventas (IGV) incurrido durante la fase de construcción; (iii) Libre disponibilidad de los LNG obtenidos en la planta de procesamiento y la posibilidad de que su exportación esté exenta de impuestos en su totalidad; (iv) Suspensión de los deberes de importación durante los primeros dos años; (v) Estabilidad del régimen cambiario, que implica la libre disponibilidad, posesión, uso y disposición de la moneda extranjera; y, (vi) Facilidades para imponer derechos de uso, servidumbre y expropiación de terrenos públicos y privados que puedan ser necesarios para el desarrollo de una planta de procesamiento y el transporte por red de ductos asociado (Ducto Principal8) .

En los años 2007 y 2008, se aprobaron medidas de promoción adicionales para el desarrollo de la industria de gas natural. En esta ocasión, las medidas aprobadas tienen por finalidad incentivar el desarrollo de una industria petroquímica del etano (plásticos) y metano (fertilizantes y explosivos). Nos referimos a la Ley 29163, Ley de Promoción para el Desarrollo de la Industria Petroquímica (aprobada en el 2007) y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo 066-2008-EM (aprobado en el 2008). De conformidad con estas normas, el desarrollo de la industria petroquímica fue declaradode interés nacional y necesidad pública y el suministro de gas natural fue considerado de máxima prioridad para esta industria, luego de ser atendidos los siguientes sectores: domiciliario, hospitales, vehículos, y servicios públicos.

El debate en la aprobación de las Reglas de Tercera Generación fue (y lo ha sido en determinados momentos con más intensidad) entre la necesidad de promover una industria de gas natural (que incluyó su criogenización y exportación como LNG) y la necesidad de garantizar el suministro de gas natural al mercado interno9.

La discusión antes referida ha llevado al Estado, el exportador de GNL y los productores del lote 88 a re-negociar los términos del Contrato de Licencia del Lote 88, 8 Término que está definido en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos, aprobado

por Decreto Supremo 081-2007-EM.

9 Al respecto, una posición sostiene que debe respetarse el marco legal establecido previamente a suscribirse el Contrato de Licencia del Lote 88 que forma parte integrante del contrato de suministro de gas suscrito con el exportador, por lo que debe preferirse el abastecimiento del mercado interno. La otra posición sostiene que el contrato suscrito con el exportador para el abastecimiento de gas destinado a la exportación es totalmente válido y se suscribió al amparo del Plan Referencial publicado por el MINEM; por lo tanto, ahora dicho contrato debe respetarse.

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a efectos de liberar las reservas de dicho lote que inicialmente fueron comprometidas para la exportación. Así, los compromisos de gas para la exportación se encontrarían actualmente cubiertos con moléculas de gas provenientes de otros lotes.

2.4 Reglas de Cuarta Generación: Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos (SISE) y el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE) y Ley de Afianzamiento de la Seguridad Energética vía la construcción de redes de ductos estratégicos.

En el año 2012, confirmando la política energética relativa a fomentar la masificación del uso de gas natural y acceso universal a una energía más barata y ambientalmente amigable, se aprobó la Ley 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético y su Reglamento con Decreto Supremo 021-2012-EM. Las referidas normas marcan un nuevo hito en la regulación de la industria de hidrocarburos, al crear los siguientes mecanismos de intervención económica (subsidios cruzados), y tienen por finalidad brindar seguridad energética al país10:

(i) El Sistema de Seguridad Energética en hidrocarburos (SISE): Que permitirá la construcción de redes de ductos para el transporte e instalaciones de almacenamiento de hidrocarburos, consideradas estratégicas por el MINEM para asegurar el abastecimiento de energía en el país; y,

(ii) El sistema o fondo de compensación social energética (FISE): Que facilita el acceso de gas natural y balones de GLP para personas de bajos recursos que identificadas y reconocidas por el Estado. De acuerdo con la página web de este fondo11, el FISE es un fondo de inclusión social y se crea con el propósito de llevar energía menos contaminante a poblaciones más vulnerables en todo el país, a través de tres fines: (i) La masificación del gas natural para viviendas y vehículos; (ii) La ampliación de la frontera energética utilizando energías renovables; y, (iii) La promoción para el acceso al GLP (balones de gas doméstico) en los sectores vulnerables urbanos y rurales. Los fondos del FISE se obtienen de: (i) Los grandes consumidores de electricidad12; (ii) los usuarios del servicio de transporte de gas natural (Gas de Camisea); y, (iii) la demanda de hidrocarburos líquidos. Con el dinero recaudado del FISE puede llevarse a cabo la

10 Cfr. Exposición de Motivos del Decreto Supremo 021-2012-EM.

11 Cfr. www.fise.gob.pe.

12 Los usuarios libres de electricidad, cuya demanda máxima anual sea mayor a 2,500 kW o en un rango de 200 kW y 2,500 kW pero han optado por declararse usuarios libres ante OSINERGMIN.


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ejecución de sus tres fines y también financiar proyectos energéticos adicionales, promovidos por el MINEM.

En el mismo año 2012, mediante la Ley 29970, Ley que afianza la seguridad energética y promueve el desarrollo de polo petroquímico en el sur del país y su reglamentación (Decretos Supremo 005-2014-EM y 014-2014-EM), el Estado estableció reglas complementarias a las establecidas en la Ley 29852 para reafirmar la seguridad energética13.

Estas nuevas regulaciones se enfocaron en promover y desarrollar un sistema de red de ductos integrado, construido desde la Planta de Malvinas (ubicada en Camisea) al Sur del Perú (“Sistema Integrado de Transporte”), el cual debe ser capaz de operar en paralelo con los sistema de red de ductos existentes en cierta zona específica determinada por el MINEM (“Zona de Seguridad Energética”), a fin de incrementar la confiabilidad y seguridad en el servicio de transporte a los usuarios de gas natural nacionales.

A continuación describimos los tramos y sistemas que forman parte del Sistema Integrado de Transporte, al que se refieren las normas y que ya ha sido otorgado en concesión:

Cuadro Nº 1

Tramos y sistemas del Sistema Integrado de Transporte

Excepto por los costos que los concesionarios no lleguen a cubrir con los ingresos esperados anuales de sus usuarios (“IGA”), los costos de la infraestructura de red de ductos instalada en la Zona de Seguridad Energética será pagada por la demanda beneficiada de gas natural y de los líquidos derivados de hidrocarburos (tarifa de seguridad y cargos SISE) y todos los usuarios de electricidad regulados y libres (a

13 Cfr. Exposición de Motivos del Decreto Supremo 005-2014-EM.

Zona Tramo Sistema

Zona de Seguridad Energética

Tramo A1 Sistema de Transporte de Gas Natural (“STG”)

Tramo B -Gasoducto

Tramo B –Poliducto Sistema de Transporte de Líquidos (“STL”)

Macro Región Sur Tramo A2 Gaseoducto Sur Peruano (“GSP”)

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través del pago de recargos en el suministro de electricidad llamado Cargo por Afianzamiento de la Seguridad Energética o CASE). Tanto la tarifa como el recargo antes mencionados deberán ser aprobados por OSINERGMIN conforme con los procedimientos establecidos para tal fin.

El referido esquema tarifario del Sistema Integrado de Transporte es resumido a continuación en el siguiente cuadro:

Cuadro Nº 2

Esquema tarifario del Sistema Integrado de Transporte

Sistema Tramo Servicios que se remuneran

Concepto que cubre el

déficit del Ingreso

Garantizado Anual (IGA)

Quiénes asumen el pago de los conceptos

que cubren el déficit de IGA

STG Tramo A1 Servicio de Seguridad14 y Servicio de Transporte Adicional15

CASE16 Demanda beneficiada de electricidad.Tramo B –

Gasoducto

STL Tramo B-Poliducto

Servicio de Seguridad y

otros servicios de transporte

SISE17 Demanda nacional

hidrocarburos líquidos.

GSP Tramo A2 Servicio de Transporte18

CASE Demanda beneficiada de

14 Es el servicio de transporte por ductos mediante el cual se incrementa la confiabilidad del

sistema y continuidad del suministro de Gas Natural y/o Líquidos de Gas Natural.

15 Servicio de Transporte que pueda ser requerido por el concesionario de transporte existente en el STG o usuarios del GSP.

16 Es el cargo por Afianzamiento de la Seguridad Energética.

17 Es el cargo por el Sistema de Seguridad Energética de Hidrocarburos.

18 Servicio público prestado por el concesionario que le permite recibir, transportar por ductos y entregar un volumen de hidrocarburos determinado a través del sistema de transporte.


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Sistema Tramo Servicios que se remuneran

Concepto que cubre el

déficit del Ingreso

Garantizado Anual (IGA)

Quiénes asumen el pago de los conceptos

que cubren el déficit de IGA

electricidad.

III. La importancia de la industria de los hidrocarburos en el desarrollo local y su situación actual.

3.1. El impacto de los hidrocarburos en la seguridad energética y la economía del país.

A nuestro juicio, si existe un aspecto en el cual todos los gobiernos han concordado en los últimos años, éste es que para mantener una estabilidad económica y geopolíticaes primordial asegurar el suministro de energía para la población y para la industria.

La industria de hidrocarburos tiene una notoria y primordial participación en los siguientes aspectos de un país:

(i) Seguridad Energética: una estrategia o política adecuadas para el aprovechamiento de este recurso natural permitirá a los países cubrir sudemanda interna de hidrocarburos, actual y futura, con producción local y sin necesidad de importar de otros países (independencia energética); y,

(ii) Aspectos Económicos: Los hidrocarburos son un recurso importante para las economías de los diferentes países del mundo. Su escasez (por una declinación real en su producción o un previsible agotamiento de reservas) genera tensiones en la economía de un país, sin perjuicio de exacerbar otras tensiones en las agendas geopolíticas de países productores o grandes consumidores como las presentadas anteriormente en el siglo XX.

En la arena local, el primero de estos aspectos relativo a la seguridad energética, es difícil de medir o percibir por todos los ciudadanos. Sin embargo, consideramos que la manera más fácil y directa para percibir un concepto tan abstracto como “seguridad energética”, sería imaginarnos nuestros días sin los siguientes energéticos: (i) combustibles en los grifos (gasolinas, petróleo, GLP)19; (ii) electricidad en el hogar y en el trabajo20; y, (ii) gas natural en nuestros hogares e industrias.

19 En el caso particular de los hidrocarburos, en los últimos años el consumo interno se ha

caracterizado por una demanda creciente de GLP en el mercado residencial, del diesel, y

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Nadie podría realizar la mayoría de sus actividades domésticas, ni movilizarse a sus centros de estudio o de trabajo. Nótese que muchas de nuestras actividades domésticas y/o procesos productivos en las industrias requieren de energía. Por ejemplo, para la cocción de alimentos, calentar agua, el encendido y funcionamiento de computadoras y otros equipos, la generación de calor para un horno que forma parte del proceso productivo de una industria o para la generación eléctrica. Sería un caos total, que tendría un impacto en nuestra economía familiar, ya que aumentarían significativamente los precios -por sobrecostos en la producción y transporte- de los bienes y servicios que adquirimos de manera diaria y, así de manera acumulada, en la economía del país (inflación).

Con relación al aspecto económico, en esta sección nos remitimos a las cifras brindadas por la Sociedad Peruana de Hidrocarburos, en su reciente estudio “Impacto del Sector Hidrocarburos en la Economía del Perú”, cuyos datos –a nuestro juicio más relevantes- los resumimos a continuación:

(a) La participación de los hidrocarburos en el PBI es de S/. 12,333 millones al 2013, apreciándose un incremento de S/. 7,616 millones a S/. 12,330 millones, lo cual representa un incremento de 62 % entre el 2008 al 2013. Siendo el valor acumulado generado por este sector para el periodo 2008-2013 de S/. 63,000 millones;

(b) Las regalías de hidrocarburos representan S/. 5,218 millones frente a S/. 502 millones de regalías mineras al 2013, lo cual indica que las regalías petroleras son diez (10) veces mayores a las del sector minero en dicho año. Siendo las regalías acumuladas del sector de hidrocarburos para el periodo 2003-2013 un total de S/. 33,656 millones, es decir siete (7) veces superiores a las regalías mineras para el mismo periodo;

(c) La participación de los hidrocarburos en el fisco del Estado ha sido de 6 % de la recaudación anual por impuesto a la renta, distribución de dividendos e IGV, siendo de 9.1 % en caso concreto del impuesto a la renta de tercera categoría. El ingreso tributario por este sector fue de S/. 4,445 millones en el 2012; y,

turbo A1 en el sector transporte. Lamentablemente, esta demanda creciente está acompañada de un estancamiento de las inversiones en la actividad de refinación, lo que ha generado una dependencia a la importación del diesel.

20 Según estudios del MINEM, el acceso a la energía eléctrica ha registrado avances significativos desde los años 90. Así, de acuerdo a sus cifras la cobertura eléctrica promedio nacional pasó de 57% (1993) a 71% (2003) y ha llegado a alcanzar el 91% (2013). Ver Plan Energético Nacional 2014-2025, p. 7 y 8: http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/2ResEje-2014-2025%20Vf.pdf.


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(d) Los ingresos por canon petrolero y gasífero constituyen un ingreso sustancial para regiones como Tumbes, Piura, Loreto, Ucayali y Cusco, siendo en esta última región hasta el 84.4 % de sus ingresos corrientes en el 2013.

A estos hechos podría añadirse los siguientes. En el sector de hidrocarburos existen actualmente más de 70 empresas directamente involucradas, aproximadamente, y es una fuente importante de puestos de trabajo, directos e indirectos21.

3.2 Situación actual de los hidrocarburos en el Perú. Producción declinante en líquidos y crecimiento de demanda (líquidos y gas natural).

De acuerdo con el informe de la British Petroleum (“BP”) titulado “Statistical Review of World Energy 2014”, el consumo de hidrocarburos líquidos (petróleo crudo) en el Perú se incrementó en 150% en el período comprendido entre los años 2003 a 2013. Más específicamente, en el 2013, el consumo de petróleo ascendió a 224 miles barriles por día (MBD).

El incremento antes descrito puede apreciarse en el siguiente gráfico:

Cuadro Nº 3

Consumo de petróleo en Perú

Fuente: BP Statistical Review of World Energy 2014

El creciente consumo de petróleo en el Perú se enfrenta a una producción declinante. Esta afirmación encuentra respaldo en los resultados publicados en el Boletín Estadístico Anual 2014 de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP),el cual indica que la producción de petróleo en el Perú se ha reducido en un 12.5%entre los años 2009 a 2013, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

21 No es fácil encontrar cifras del total de puestos de trabajo generados por la industria de

hidrocarburos, pero el personal involucrado directa e indirectamente en el desarrollo de proyectos de hidrocarburos es un número bastante importante.

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Cuadro Nº 4

Producción de petróleo en el Perú (en MBD)22

Fuente: Boletín Estadístico Anual OPEP (Elaboración propia)

En el 2013, como podrá apreciarse de los datos hasta acá consignados, la producción interna de petróleo fue de 62.8 MBD mientras que el consumo local de dicho hidrocarburo fue de 224 MBD. Es decir, en dicho año hubo un desacople entre la producción y el consumo de 160 MBD aproximadamente. Para cubrir este déficit, Perú importa la cantidad necesaria restante de petróleo para procesar o mezclar en sus refinerías.

Distintos son los resultados de las reservas probadas de petróleo 23 , las cuales –contrariamente a nuestra capacidad de producción- se han incrementado en aproximadamente 40% entre los años 2009 a 2013, conforme se aprecia a continuación:

Cuadro Nº 5

Reservas probadas de petróleo (millones de barriles)

Fuente: Libro de Reservas de Hidrocarburos 2009 a 2013 (Elaboración propia)

Entre otros datos igualmente relevantes, en el referido Libro Blanco de los Hidrocarburos, la Sociedad Peruana del Petróleo aborda el tema del desfase entre la capacidad de producción y las reservas probadas de hidrocarburos. Al respecto, ha indicado que “existe una brecha entre lo que se tiene y la capacidad para

22 OPEP, Boletín Estadístico Anual, Viena, Junio 2014, p. 33.

23 “RESERVAS PROBADAS Cantidades de Hidrocarburos estimadas a una fecha determinada, cuya existencia está

demostrada con una certeza razonable por información geológica y de ingeniería, y que pueden ser recuperadas bajo las condiciones económicas, métodos de operación y regulaciones gubernamentales vigentes”. Cfr. Decreto Supremo 032-2002-EM, que aprueba el Glosario, Siglas y Abreviaturas del Subsector Hidrocarburos.

2009 2010 2011 2012 201371.8 72.6 69.6 66.6 62.8

2009 2010 2011 2012 2013530.9 582 579.2 632.9 741.2


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aprovecharlo. Es decir, no se están aprovechando (explotando) las reservas que muy probablemente tenemos”24.

Esta ineficiencia en el aprovechamiento de los recursos de hidrocarburos está costándole al Perú una inversión anual significativa en la importación de petróleo crudopara satisfacer una creciente demanda interna. Sobre el particular, según la Sociedad Peruana de Hidrocarburos, el Perú ha importado aproximadamente US$ 20,000 millones en petróleo y sus derivados (Diesel 2, gasolinas y GLP) entre los años 2008 a 2013.

Las importaciones son realizadas a precios internaciones del crudo. Consecuentemente,a nuestro juicio, el contexto internacional de caída de los precios del barril de petróleo – que si bien es cierto nos beneficia en el corto plazo- no puede marcar la pauta denuestra política energética de mediano ni lago plazo.

Históricamente, la tendencia de los precios internaciones del petróleo es cíclica y, según algunos expertos, los niveles de precios actuales se recuperarían en el mediano plazo. En nuestra opinión, el contexto de precios bajos del barril de petróleo que hoy tenemos y obedece a una combinación de factores económicos, políticos y económicos, debe ser visto por nuestras autoridades como el “periodo de transición” para el Perú. Es decir, un período que estábamos esperando y en el cual deberíamos trabajar intensamente para atraer más inversiones e incrementar gradualmente nuestra producción de petróleo local (actualmente en 62 MBD) para llegar a cubrir nuestra demanda (actualmente de 224 MBD y con tendencia a incrementarse). Al respecto, cabe señalar que, en agosto de 2015, nuestra producción podría caer en aproximadamente 13 MBD por la eminente terminación del Contrato de Licencia del Lote 1AB y la falta de convocatoria del proceso de licitación y su correspondiente adjudicación.

Hay que tener en cuenta que nuestra demanda es dinámica y, según los reportes internacionales arriba indicados, crecerá en el corto y largo plazo, momento en el cual ya no nos encontraremos en el mismo contexto internacional de precios bajos, por lo que es imperativo crear una estrategia ahora para buscar promover nuestras actividades del “upstream”.

Para mayor información sobre las ratios de la producción versus consumo de petróleo en el Perú, resulta ilustrativo remitirnos al reporte elaborado por la Sociedad Peruana de Hidrocarburos, titulado “Libro Blanco de los Hidrocarburos”.

3.3 Una preocupante realidad. Empresas petroleras están declarando sus contratos bajo fuerza mayor y, en el peor de los casos, retornándolos al Estado

24 Sociedad Peruana de los Hidrocarburos, Libro Blanco de los Hidrocarburos, Lima, marzo

de 2014, p. 28.

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Enfrentados a reducciones importantes en los presupuestos de exploración, demoras burocráticas y un marcado entorno de conflictividad social, muchos inversionistas petroleros están viéndose obligados a declarar sus contratos bajo fuerza mayor y, en casos más extremos, han decido terminarlos y retornarlos al Estado.

La situación anterior, al final de todo, significará un incremento en la brecha existente entre producción y consumo que hemos resaltado.

Al respecto, de conformidad con el Informe Mensual de Actividades de Diciembre 2014, elaborado por PERUPETRO, seis (6) contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos fueron terminados en el 2014. De este número total, cuatro (4) porhaber permanecido más de doce (12) meses bajos los efectos de fuerza mayor, conforme al detalle que se muestra a continuación:

Cuadro Nº 6

Contratos de Hidrocarburos terminados en 2014

Empresa/Consorcio LoteFecha de

Suscripción

Último día de

vigenciaMotivo

Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú (70%) / Ecopetrol del

Perú S.A. (30%)

109 16.12.2005 10.02.2014

El Contratista decidió resolver el Contrato al haber permanecido más de 12 meses en situación de Fuerza Mayor, lo cual impidió ejecutar las obligaciones establecidas en el Programa Mínimo de Trabajo.

Pluspetrol E&P S.A. (70%) / Korea National

Oil Corporation, Sucursal del Perú

(30%)

115 13.12.2005 12.04.2014

El Contratista decidió resolver el Contrato al haber permanecido más de 12 meses en situación de Fuerza Mayor, lo cual le ha impedido ejecutar las obligaciones establecidas en el 2do periodo del Programa Mínimo de Trabajo.


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Kedcom Co. Ltd., Sucursal del Perú

(90%) / Compañía Consultora de Petróleo

S.A. (10%)

160 16.04.2009 30.05.2014

El Contratista decidió resolver el Contrato al haber permanecido más de 12 meses en situación de Fuerza Mayor, lo cual le ha impedido ejecutar las obligaciones establecidas en el 2do periodo del Programa Mínimo de Trabajo.

Grupo Petróleo Suramericano S.A.C.

(100%)156 16.04.2009 11.09.2014

El Contratista decidió resolver el Contrato al haber permanecido más de 12 meses en situación de Fuerza Mayor, lo cual le ha impedido ejecutar las obligaciones establecidas en el 1er periodo del Programa Mínimo de Trabajo.

Vetra Perú S.A.C. XXV 21.11.2007 11.12.2014

El Contratista tomó la decisión de hacer la Suelta Total de Área de Contrato de Licencia - Lote XXV durante el Tercer Periodo de la Fase de Exploración, debido a los resultados negativos, luego de la perforación de los pozos Exploratorios Vicente 1X y Valeria 1X.

Pacific Status Energy S.A., Sucursal del Perú

138 21.11.2007 17.12.2014

El Contratista tomó la decisión de hacer la Suelta Total de Área de Contrato de Licencia - Lote 138 durante el Segundo

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88Número 12 0 1 5

Periodo de la Fase de Exploración, debido a los resultados negativos de luego de la perforación del pozo Exploratorio YAHUISH 1X.

Fuente: Informe Mensual de Actividades diciembre 2014 PERUPETRO S.A. (Elaboración Propia).

Según estos resultados, salvo por los contratos correspondientes a los lotes XXV y 138, las empresas petroleras decidieron resolver los contratos al haber permanecido más de doce (12) meses en situación de fuerza mayor, lo cual impidió ejecutar las obligaciones establecidas en los correspondientes programas mínimos de trabajo e inversión que estaban garantizadas con cartas fianzas de sumas elevadas y esto generaba costos financieros altos para mantenerlas.

De acuerdo a la información brindada en los informes mensuales anteriores elaborados por PERUPETRO, la situación de fuerza mayor de estos contratos está relacionada con “aspectos sociales” (lote 15625 y lote 11526) y/o la “elaboración” y/o la “aprobación” del instrumento de gestión ambiental (lote 16027 y lote 10928).

A los seis contratos terminados en el 2014, podrían sumarse otros veintiocho (28) contratos que actualmente se encuentran con obligaciones suspendidas por situación de fuerza mayor a la fecha, conforme con información de PERUPETRO a Enero 2015 y que resumimos en la siguiente tabla:

Cuadro Nº 7

Contratos de Hidrocarburos bajo fuerza mayor en 2015

25 Informe Mensual de Actividades de agosto de 2014.

26 Informe Mensual de Actividades de marzo de 2014.

27 Informe Mensual de Actividades de abril de 2014.

28 Informe Mensual de Actividades de diciembre de 2013.


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No. Operador Lote Motivo

1Hydrocarbon Exploration PLC, Sucursal del Perú

183

TdR y PPC (presentación, levantamiento de observaciones

y aprobación)

2 Savia Perú S.A.

Z-45

Imposibilidad de realizar actividades previas que se requieren para elaborar el

Instrumento Ambiental

3 Savia Perú S.A.

Z-51



4 Savia Perú S.A.

Z-52



5 Pluspetrol E&P S.A.

102



6Petróleos del Perú - Petroperú S.A.

64



7BPZ Exploración y Producción S.R.L.

XXIII



8Pan Andean Resources PLC (Perú), Sucursal del Perú 161

Aprobación Instrumento Ambiental

9BPZ Exploración y Producción S.R.L. XXII


10CEPSA Perú S.A., Sucursal del Perú 130


11 Tecpetrol Lote 174 S.A.C.172


12 Gold Oil Perú S.A.C.XXI


13Petrolífera Petroleum del Perú S.A.C. 133


14 CNPC Perú S.A.C.58


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90Número 12 0 1 5

Fuente: Informe Mensual de Actividades Enero 2015 PERUPETRO S.A. Elaboración: PERUPETRO S.A.

El panorama es preocupante de acuerdo con esta tabla. Vemos que las obligaciones de veintiocho (28) contratos de hidrocarburos están suspendidas por fuerza mayor. De esta cantidad, quince (15) basan la fuerza mayor en la “elaboración y/o aprobación”del instrumento ambiental, ocho (8) están fundamentados en “aspectos sociales” y los cinco (5) restantes están fundamentados en “otros motivos” distintos a los anteriores.

Ante ello, en nuestra opinión, el Estado debe tomar medidas inmediatas para revertir esta situación y evitar que se perjudiquen las opciones del Perú de incrementar su producción interna de petróleo con la terminación de estos contratos bajo fuerza mayor.

Sobre las trabas que enfrentan las empresas petroleras y las medidas que podrían tomarse para superarlas nos pronunciamos a continuación.

IV. ¿Qué trabas enfrentan las empresas petroleras en Perú?

Si bien el Perú ha avanzado significativamente en los últimos años para convertirse en un país con importantes reservas probadas de gas natural y petróleo crudo, que le

15BPZ Exploración y Producción S.R.L.

XIX

Permisos posteriores a la aprobación de Instrumento

Ambiental

16Pacific Stratus Energy S.A., Sucursal del Perú 137

Aspectos sociales

17 Savia Perú S.A. XXVI Aspectos sociales18 Siboil del Perú S.A. 105 Aspectos sociales19 KEI PTY LTD., Sucursal del Perú 144 Aspectos sociales20 Gran Tierra Energy S.R.L. 123 Aspectos sociales21 Gran Tierra Energy S.R.L. 129 Aspectos sociales

22Olympic Perú Inc., Sucursal del Perú XIII

Aspectos sociales

23 Savia Perú S.A. Z-6 Aspectos sociales

24Talisman Petrolera del Perú, B.V., Sucursal del Perú 103

Otros motivos

25Compañía Consultora de Petróleo S.A. 100

Otros motivos

26 KEI PTY LTD., Sucursal del Perú Z-38 Otros motivos

27CEPSA Perú S.A., Sucursal del Perú 114

Otros motivos

28 Gold Oil Perú S.A.C. Z-34 Otros motivos


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permitirían abastecer la demanda interna de dichos hidrocarburos, el sector de hidrocarburos enfrente una cruda realidad que lo conduce a una casi inexistenteactividad exploratoria y una cada vez más declinante actividad de producción(explotación).

No cabe duda que la situación anterior afecta directamente la competitividad del sector de hidrocarburos e, indirectamente, ponen en “jaque” los otros sectores económicosdel país y el sueño de alcanzar la independencia energética (seguridad energética).

En el Libro Blanco de los Hidrocarburos, la Sociedad Peruana de Hidrocarburos recopilauna serie de trabas que enfrenta el sector, de las cuales consideramos a como las más significativos a las siguientes:

(a) Excesivo tiempo que se requiere para gestionar y obtener autorizaciones para explorar, explotar y luego producir hidrocarburos, siendo las autorizaciones ambientales las que toman más tiempo. La existencia de una excesiva burocracia que genera la denominada “tramitología”.

(b) Contexto de conflictividad social en el cual se puede ver inmersa. Escenario de negociaciones constantes con poblaciones locales. Falta de una política de prevención de conflictos sociales consolidada en el Perú.

(c) Mal direccionamiento de la política energética del Estado. La Política Energética Nacional 2010-2040 contiene únicamente cuatro lineamientos de política, de un total de cincuenta y cuatro, que hacen referencia a los hidrocarburos de forma tangencial (ni uno trata el problema del petróleo de forma directa).

(d) Recurrente inestabilidad política que enfrenta el país. A esto se suma el hecho de que un solo Viceministerio se ocupa de diversos sectores (petróleo, gas, electricidad y otras formas de energía), por lo que hace falta una política que visibilice el potencial de la industria de hidrocarburos en el país.

(e) Poca visibilidad de la industria de hidrocarburos en medios de comunicaciones y en líderes políticos y empresariales. Los beneficios de los hidrocarburos no se limitan al aspecto económico, sino al desarrollo de toda la sociedad.

V. Algunas alternativas “no convencionales”: Hacia un cambio que combine una mayor inteligencia política y consolide una visión facilitadora para el desarrollo de la industria.

En nuestra opinión, el eje central de las trabas del sector de hidrocarburos ha sido abordado y explicado por la Sociedad Peruana de Hidrocarburos. Lo que necesitamos para remontar las trabas existentes en la industria de hidrocarburos es un trabajo en equipo, donde se articulen esfuerzos por parte del Estado, las empresas petroleras y

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las comunidades propietarias de los terrenos donde se encuentran los lotes de hidrocarburos.

La tarea que tenemos para destrabar el sector no es imposible, pero sí requiere de un compromiso tripartito donde planteamos buscar los siguientes objetivos complementarios, a los buscados por la Sociedad Peruana de Hidrocarburos, y que detallamos a continuación:

a. Una cultura orientada al desarrollo de la industria pero con beneficios tangibles hacia su entorno local: Ejecución de obras o trabajos de potenciación del talento local por la empresa petrolera, a su elección, a cuenta del pago de regalías.

Se trataría de un “derecho” a elección de la empresa petrolera y no de una obligación. La idea de este primer objetivo es materializar los beneficios del sector en la población local, vía la construcción directa de obras de infraestructura pública o fomento y capacitación del talento local, a cuenta del pago de regalías. Para tales efectos, pueden establecerse límites al porcentaje de las regalías que pueden destinarse a este tipo de obras o tareas.

La finalidad de este objetivo es tener un mayor enganche de la empresa petrolera con el entorno local, que muchas de sus demandas están asociadas a la implementación de servicios básicos no atendidos no obstante tener recursos provenientes de las regalías. En efecto, las regalías son distribuidas por el gobierno central a los gobiernos regionales y municipalidades. Sin embargo, en la gran mayoría de veces, por falta de capacidad técnica, tales autoridades no logran realizar trabajos tangibles en el entorno local y esto muchas veces llega a enturbiar las relaciones de las empresas petroleras con el entorno local.

Para que el mecanismo que planteamos sea efectivo tendrían que implementarse vías rápidas para la aprobación y ejecución de este tipo de proyectos por PERUPETRO.

b. Una ecuación simple: mayor producción, menor regalía.

Existen varios factores que hacen atractivo un país para ser elegido por las empresas petroleras como destino de inversiones en el sector de hidrocarburos. Por ejemplo, el nivel de intervencionismo estatal en la actividad, la existencia de reservas, la demanda interna, el régimen de regalías o marco fiscal, entre otros. Es frecuente que la apatía de los productores (grandes y pequeños) de invertir en un país, en la mayoría de veces se centre en el marco fiscal. Un país con un porcentaje de regalías elevado no es un destino top. Y será menos atractivo en un contexto internacional de precios bajos del barril de crudo.


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Nuestro régimen de regalías es variado y va desde 5% hasta 25% en una escala descendente de producción29. Es decir, mientras menor producción, menor el porcentaje de regalías. La empresa petrolera debe optar por una metodología de regalías al momento de efectuar la declaración de descubrimiento comercial de hidrocarburos; luego de lo cual, ya no podrá efectuar cambio de metodología, salvo acuerdo con PERUPETRO.

En este contexto, consideramos que un alternativa a ser incluida como parte de las medidas de impulso para la explotación de hidrocarburos, sería la promoción de una cultura de “mayor producción, menor regalía” en la explotación de petróleo, cuya implementación requerirá re-negociar los contratos de hidrocarburos suscritos que deseen acogerse a esta medida.

Este marco fiscal especial de “mayor producción, menor regalía” permitirá aumentar los niveles de producción de hidrocarburos, sin perjuicio de los ingresos del Estado que se verán incrementados a través de la mayor producción de hidrocarburos, atenuando así el déficit de la balanza comercial y contribuyendo con la reactivación económica del país y de las regiones donde se encuentran los hidrocarburos. De esta manera, se cumplen con los principios generales de promoción e impulso a la industria de hidrocarburos, establecidos en la LOH.

Esta medida sería la equivalente a la medida de establecida en la Ley para la Promoción de la Inversión en la Explotación de Recursos y Reservas Marginales de Hidrocarburos a nivel nacional (Ley N° 28109), en virtud de la cual se aprobaron medidas de promoción para la explotación de recursos y reservas marginales de hidrocarburos en el país, con la finalidad de aumentar la producción nacional de hidrocarburos. En líneas generales, los beneficios de la Ley N° 28109 consistieron en la reducción de la regalía aplicables a las empresa petroleras.

c. Simplificación administrativa e incentivo de la eficiencia en las agencias gubernamentales: Rol facilitador de las inversiones y de prevención de conflictos.

Aunque ya se han dado importantes pasos con los Decretos Supremos 054-2013-PCM y 060-2013-PCM, la simplificación administrativa es aún una tarea pendiente. En efecto, según la información publicada por PERUPETRO, la causa común de los contratos de hidrocarburos -que actualmente se encuentran en fuerza mayor- son las demoras en la elaboración y aprobación de la certificación ambiental.

29 Sin considerar a las regalías establecidas por concurso convocado por PERUPETRO, que

llegan en algunos casos hasta 37%. En las últimas rondas petroleras convocadas por PERUPETRO, se ha establecido un porcentaje mínimo de 20% y el factor de competencia es el mayor valor de regalías en adición el valor mínimo de 20%.

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En adición a los cambios a la legislación ambiental en hidrocarburos introducidos por el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos (Decreto Supremo 039-2014-EM), llamamos la atención de uno de los puntos de la reforma contenida en el denominado “cuarto paquete” reactivador del Ministerio de Economía y Finanzas30, consistente en la aprobación de la Certificación Ambiental Integrada. Bajo esta nueva concepción, se integrarían a la aprobación de los estudios de impacto ambiental que –actualmente no traen consigo ningún permiso para iniciar obras o actividades-los distintos permisos. Esta figura permitirá destrabar una serie de contratos de hidrocarburos y acelerar el ingreso de nuevos actores al sector de hidrocarburos.

La implementación de la denominada Certificación Ambiental Integrada será una herramienta útil y su implementación tendrá que considerar los siguientes aspectos. La regulación ambiental establece que el estudio ambiental es elaborado sobre la base del proyecto de inversión a nivel de factibilidad (entendida ésta a nivel de ingeniería básica) y la certificación ambiental implica sólo el pronunciamiento sobre la viabilidad ambiental del proyecto.

De conformidad con el TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Decreto Supremo 042-2005-EM) y el Decreto Supremo 030-2004-EM, cualquier inversionista interesado en negociar un contrato para la exploración y/o explotación de hidrocarburos debe estar calificado. El primer paso en este camino de inversión de hidrocarburos es obtener la “calificación como Empresa Petrolera” por parte de PERUPETRO.

En línea con la simplificación administrativa, consideramos que los requisitos para la calificación deben ser reescritos a efectos de incentivar el ingreso de nuevos “players”. Así, en adición a la sugerencia brindada por la Sociedad Peruana de Hidrocarburos sobre la modificación de los requisitos para la calificación de empresas petroleras sin experiencia, proponemos como medida la calificación de una empresa petrolera, en función de los siguientes aspectos: (i) capacidad técnica por tipo de lote (por ejemplo, off-shore, on-shore, selva, entre otros); y,(ii) capacidad financiera calculada en Unidades de Trabajo Exploratorio (UTE) globales, la cual podrá ser acreditada incluso con los ingresos de otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico. De esta manera, la empresa petrolera obtiene una calificación técnica y financiera global, por tipo de lote y hasta un límite de capacidad financiera, y no lote por lote (área).

La calificación global será modificada cuando la empresa petrolera decida realizar actividades no autorizadas o que demandan mayor capacidad financiera a la que tiene garantizada.

30 Cfr. el Proyecto de Ley 3941/2014-PE del 05 de noviembre de 2014, propone una Ley de

promoción de las inversiones para el crecimiento económico y desarrollo sostenible en las zonas de mayor exclusión social.


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El rol facilitador del Estado en las inversiones en términos de simplificación administrativa debe estar acompañado de un liderazgo fuerte y comprometidodel Estado para abordar los conflictos sociales existentes y prevenir los futuros.

d. Cambios para atraer nuevos jugadores que también se ocupen de los yacimientos maduros.

En la medida que está próximo el vencimiento de diversos contratos de hidrocarburos con operaciones “maduras” y en una fase declinación de la producción, consideramos que sería importante establecer reglas orientadas a atraer empresas especializadas en operar campos petroleros maduros y que cuenten con tecnologías para extraer las reservas marginales.

El Estado podría celebrar contratos de licencia o servicios con dichas empresas, quienes pagarían una regalía o recibirían una retribución, según corresponda. De esta manera se obtiene un mayor provecho del hidrocarburo que queda en estos lotes.

Conforme con la LOH, al vencimiento de los contratos de licencia, pasan al Estado todos los bienes necesarios para la producción de hidrocarburos. En este sentido, el Estado tendría la opción de suscribir un contrato de servicios con el operador del lote maduro, prorrogar el contrato de licencia o convocar a un nuevo concurso para buscar un nuevo operador. Consideramos que la alternativa del concurso es la que teóricamente presenta mayores opciones de encontrar competencia. Sin embargo, reconocemos que las anteriores alternativas se presentan igual como atractivas en un contexto internacional de precios bajos.

Con independencia de la alternativa que se elija, es importante hacer notar que ésta deberá ser elegida con una anticipación suficiente a la terminación del contrato y así evitar que los lotes maduros en producción corran el riesgo dedetener su producción por terminación del plazo, sin haber realizado la prórroga del plazo o la adjudicación a un nuevo operador. Este podría ser el caso del lote 1AB cuya licencia vence en agosto de 2015.

e. Incentivar el desarrollo y tecnología para reducir costos de producción.

Como parte del plan de acción del Estado de incentivar las actividades del “upstream”, sugerimos contemplar un capítulo importante al desarrollo de nuevas tecnologías para reducir los costos de producción, en aquellas áreas en las que pueda crear ventajas competitivas (tanto off-shore como on-shore).

De este modo, a nuestro juicio, este asunto debería atenderse desde dos aristas: (i) la participación coordinada del Estado con las universidades y empresas de la industria, a fin de crear consorcios tecnológicos; y, (ii) que las nuevas tecnologías sean reconocidas por el Estado como parte de los pagos de las empresas

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petroleras del derecho por transferencia de capacitación y tecnología (CAREC)31, esto para crear un incentivo extra a la innovación tecnológica.

VI. Conclusiones

De los párrafos anteriores queda clara la importancia que tiene la industria de hidrocarburos en la economía peruana, pues representa una participación importante en los ingresos fiscales del país.

Resulta claro también que el sector de hidrocarburos presenta trabas y que requieren de una intervención en la regulación por parte del Estado. Las cifras de contratos de hidrocarburos en fuerza mayor y los riesgos de terminación de casi veintiocho (28) contratos de hidrocarburos resultan preocupantes.

Las principales trabas que enfrenta el sector de hidrocarburos se relacionan básicamente con el excesivo tiempo en la obtención de títulos habilitantes, contexto de conflictividad social, mal direccionamiento de la política energética del Estado, recurrente inestabilidad política; y, poca visibilidad en los medios de comunicación.

Frente a esta situación, la elaboración de medidas para reducir el déficit de producción del petróleo es inevitable. En ese sentido, en este artículo, proponemos una serie de medidas “no convencionales” y alternativas, entre las cuales destacamos una modificación de la regulación de las regalías, simplificación administrativa y la promoción del desarrollo de nuevas tecnologías para reducir los costos de producción, entre otras. El objetivo es claro: incrementar la producción del petróleo hasta que la oferta interna de este producto y sus derivados nos permita alcanzar una autonomía energética a largo plazo.

Es claro que estas medidas u otras deben implementarse ahora, a efectos de aprovechar el actual contexto de transición de precios internacionales del petróleo bajos. De lo contrario, el precio internacional del petróleo volverá a subir, y nos encontrará fuera de juego, una combinación letal en términos de desarrollo.

31 Durante la vigencia de los contratos de hidrocarburos, las empresas petroleras están

obligadas a efectuar a PERUPETRO las transferencias anuales señaladas en sus respectivos contratos por concepto de capacitación y transferencia de tecnología.

Alcances preliminares para la aplicación de la Lex Petrólea en el Perú

En el presente artículo, los autores exploran una de las variantes de la Lex Mercatoria, la LexPetrólea,mencionando algunas de sus reglas y principios recogidos en la jurisprudencia arbitral internacional. Asimismo, proponen el ingreso de la Lex Petróleaa nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de nutrir y complementar la regulación de las operaciones petroleras en el Perú. Para ello, analizan cuáles son algunas de las formas en que la Lex Petrólea puede ser incorporada a nuestro ordenamiento jurídico y por ende puede ser aplicable a las relaciones contractuales vinculadas a operaciones petroleras.

*Asociado del Estudio Bullard, Falla y Ezcurra.

** Practicante del Estudio Bullard, Falla y Ezcurra. Estudiante de último año de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú.

Andrés Talavera C. *

Manuel Ferreyros **

Andrés Talavera C. Manuel Ferreyros

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I. Introducción

La Lex Mercatoria es un tema sobre el cual se ha escrito de forma abundante, y que hasta el día de hoy genera una intensa controversia teórica. Actualmente y conforme las operaciones mercantiles y de inversión adquieren mayor difusión, la realidad comercial internacional pone más énfasis en la aplicación de los usos y prácticascomunes a las relaciones contractuales de determinadas plazas. Estas prácticas basadas en la costumbre internacional, forjan progresivamente un conjunto de reglas y principios de relevancia jurídica que son denominadas comúnmente comoLex Mercatoria.

La Lex Mercatoriaes entonces un ser vivo en constante evolución y transformación. Esto ha llevado a que incluso se generen subtiposde normas basadas en los usos y prácticas de actividades particulares vinculadas a una determinada plaza comercial. Tal es el caso de la Lex Constructionis, para la actividad de construcción, la Lex Electrónica, para el intercambio informático, o la Lex Sportiva, que trata el derecho deportivo internacional, entre varias otras1. Estas funcionan como un tipo de lexspecialis sobre la materia, complementado las regulaciones de los contratos de la plaza por sobre los principios generales y otros usos y prácticas más generales de la Lex Mercatoria.

Una de las vertientes evolutivas de esta Lex Mercatoria, quizá aquella con mayor desarrollo en la práctica internacional, es la Lex Petrólea. A pesar de ser un tema de enorme y creciente relevancia, se ha escrito e investigado poco al respecto en nuestro país. El marco legal que regula tales operaciones ha tenido un desarrollo considerable y, a la par, existe un significativo caudal de arbitrajes internacionales relacionados con operaciones de inversión petrolera a escala trasnacional. La Lex Petrólea es hoy en día uno de los desarrollos más importantes sobre la Lex Mercatoria, y ha llevado a un universo propio de reglas, principios y regulaciones que merecen ser analizados.

El presente artículo propone una primera vía de ingreso de esta Lex Petróleaa nuestro ordenamiento jurídico peruano, a efectos de nutrir y complementar la regulación de lasoperaciones petroleras en el Perú. Para ello, realizaremos un recuento del surgimiento histórico de la Lex Petrólea en los casos de expropiación en el Medio Oriente durante la década de 1970. Luego, esbozaremos cuál ha sido el desarrollo teórico de la Lex Mercatoria y, en particular, de la Lex Petrólea. En tercer lugar, mencionaremos, en forma resumida, algunas de las reglas y principios contenidos dentro de la Lex Petrólea, recogidos en la jurisprudencia arbitral internacional. Finalmente, analizaremos cuáles son algunas de las formas en que la Lex Petróleapuede ser incorporada a

1Moreno, José Antonio. “El debate sobre el Derecho No Estatal y la Lex Mercatoria”. En: Revista

Forseti, número 1, 2014. Publicado en: http://www.forseti.pe/articulos/el-debate-sobre-el-derecho-no-estatal-y-la-lex-mercatoria#autor


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nuestro ordenamiento jurídico y por ende puede ser aplicable a las relaciones contractuales vinculadas a operaciones petroleras.

II. Desarrollo histórico de la Lex Petrólea

2.1. Casos de nacionalización de Libia

La discusión en el arbitraje internacional en torno a qué ley era aplicable al fondo de una disputa vinculada a contratos de inversión petrolera celebrados entre un estado y una empresa, comenzó a surgir prominentemente en la década de 1970. Los primeros casos notorios en los que se sometió esta pregunta a un tribunal arbitral fueron los tres casos de expropiación de Libia: Libyan American Oil Company – LIAMCO v. Libia (1977)2, Texaco Overseas and California Asiatic – TOPCO v. Libia (1977)3 y British Petroleum – BP v. Libia (1973)4.

Los 3 casos enfrentaban situaciones de hecho similares: se había celebrado un contrato de concesión para la explotación de petróleo entre Libia y una empresa trasnacional. Más adelante, el estado de Libia había decidido nacionalizar tales concesiones, lo cual llevó a procesos arbitrales en los cuales las partes reclamaron la ilegalidad de tales expropiaciones.

Sorprendentemente, en los 3 casos, los 3 tribunales a cargo de resolver las respectivas controversias decidieron de 3 formas distintas. En LIAMCO v. Libia, se consideró que el contrato estaba fundado en el Derecho doméstico de Libia. En TOPCO v. Libia, por el contrario, se decidió “internacionalizar” el contrato y aplicar la costumbre internacional. Finalmente, en BP v. Libia, el tribunal rechazó aplicar al contrato tanto el derecho nacional como el internacional y falló aplicando los principios generales del Derecho.

2.2. El caso de Kuwait v. Aminoil

El primer caso en el que se discutió la idea de tal Derecho Trasnacional aplicable a las disputas en inversiones petroleras, que daría nacimiento a la noción de Lex Petrólea, fue el proceso arbitral llevado a cabo entre el estado de Kuwait y la American IndependentOil Company – AMINOIL en 19775.

2 Laudo arbitral en el caso Estado de Kuwait v. Libyan American Oil Company del 12 de

abril de 1977.

3 Laudo arbitral en el caso Estado de Kuwait v. Texaco OverseasPetroleum Company del 19 de enero de 1977.

4 Laudo arbitral en el caso Estado de Kuwait v. British Petroleum del 10 de octubre de 1973.

5 Laudo arbitral en el caso Estado de Kuwait v. American IndependentOil Company del 24 de marzo de 1982.


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El caso fue también una disputa en torno a la legalidad de un proceso de expropiación y el monto compensatorio derivado de este. En 1948, Kuwait otorgó a AMINOIL, una empresa estadounidense, una concesión de 60 años para la explotación de petróleo en el que Kuwait recibiría una regalía fija por un determinado volumen de petróleo producido. Asimismo, el contrato de concesión incluía una cláusula de estabilidad que aseguraba a AMINOIL que Kuwait no podría luego modificar los términos del contrato de forma unilateral.

En 1961, Kuwait y AMINOILconvinieron complementar la fórmula de regalías fijas mediante un acuerdo de reparto de las ganancias en partes iguales. En 1973, las partes llegaron a otro acuerdo que volvió a aumentar la parte que recibía el Estado. Tal nuevo acuerdo nunca fue ratificado por el parlamento de Kuwait, pero separadamente las partes acordaron aplicar el arreglo de todos modos.

Finalmente, Kuwait exigió un nuevo aumento a su participación en las ganancias según la “fórmula de Abu Dhabi” que fue acordada en la Organización de Países Exportadoresde Petróleo. AMINOIL se rehusó a aceptar la incorporación unilateral de esa fórmula al contrato. Como resultado, en el año 1977, Kuwait nacionalizó la concesión y dispuso una compensación por la expropiación.

AMINOIL inició un proceso arbitral en el que reclamó que la expropiación violaba la cláusula de estabilidad del contrato, y solicitó una indemnización por 3 billones de dólares. Kuwait por su parte reconvino reclamando montos que,según aquel, AMINOIL le adeudaba en virtud de los acuerdos de 1973 y de la fórmula de Abu Dhabi.

El tribunal arbitral falló a favor de Kuwait en dos puntos importantes. Primero, decidió que la nacionalización era legítima y que no violaba la cláusula de estabilización. En segundo lugar, dio la razón a Kuwait en cuanto a los montos que alegaba que AMINOIL le adeudaba. Sin embargo, el tribunal también decidió otorgar una compensación por la expropiación a AMINOIL mayor a la que había otorgado Kuwait. Tras compensar los montos adeudados por AMINOIL, se otorgó una indemnizaciónpor la expropiación a favor de la empresa de 83 millones de dólares.

En sus alegatos, Kuwait sostuvo que la compensación que debía pagarse por la expropiación debía basarse en el valor neto contable de los activos de la empresa. Según tal Estado, durante la década de los años 70, tras una serie de expropiaciones similares ocurridas en el Medio Oriente, tal criterio se había vuelto la práctica común y había adquirido carácter de costumbre internacional. Estos precedentes habrían ido configurando un cuerpo jurídico consuetudinario, un subtipo de la Lex Mercatoria, para los negocios petroleros trasnacionales. Es decir, los usos y costumbres habían conducido a la formación de una Lex Petrólea.

Tal argumento fue rechazado por el tribunal. En el laudo, el Tribunal consideró que no podía concluirse que los antecedentes que citaba Kuwait fueran comparables y aplicables al caso en cuestión, entre otras razones, porque se había tratado de negociaciones y no procesos arbitrales, porque en tales casos se había otorgado a las


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empresas trato favorable con respecto a relaciones de inversión futuras como parte de las negociaciones, y porque había existido presión económica muy fuerte hacia las empresas. Es decir, los precedentes citados por Kuwait no formaban una práctica común o una costumbre que pudiera usarse para complementar la relación contractual bajo análisis.

Sin embargo, aunque en tal caso se considerara que los hechos no habían generado una Lex Petrólea, aquel fue el primer caso en el que se alegó y discutió la posibilidad de que existiera una costumbre formada por prácticas mercantiles de la industria del petróleo. El caso representó el surgimiento de la Lex Petrólea. A partir de ese momento la Lex Petrólea se iría conformando y cristalizando en un cuerpo jurídico cada vez más delimitado.

2.3. Desarrollo general de la Lex Mercatoria y la Lex Petrólea

Desde la década de 1970, la teoría de la Lex Mercatoria ha adquirido fuerza. Si bien la doctrina se mantiene en disputa acerca de si esta es un sistema jurídico autónomo respecto de cualquier sistema nacional o internacional, para fines prácticos tal disputa teórica tiene reducida importancia. La Lex Mercatoria ha continuado siendo de gran importancia para la regulación de contratos mercantiles a nivel internacional, en tanto que tribunales arbitrales han decidido fallar en laudos aplicando la Lex Mercatoria, sea porque las partes pactaron que emplearían los usos y prácticas generales del comercio, porque tal disposición estaba contenida en leyes nacionales, o porque a falta de cualquier otra norma aplicable decidieron remitirse a ella.

Pueden citarse a tales efectos jurisprudencia arbitral relacionada con controversias en diversas actividades comerciales, como el del caso deRevereCopper and Brass, Inc. v Overseas Private InvestmentCorporation6, el caso de PabalkTicaretLimitedSirketi v. Norsolor7 o el laudo CCI 7375 entre el demandado (cuyo nombre no es revelado) y el Estado de Iran8. En los todos los casos citados, el tribunal arbitral falló aplicando la Lex Mercatoriacomo forma de regular la relación contractual, en lugar de una de las leyes nacionales citadas por las partes.

Ya desde el caso citado anteriormente de TOPCO v. Libia, por ejemplo, el tribunal arbitral decidió que la referencia a los principios internacionales del Derecho implicaba que el contrato fuera internacionalizado. Por consiguiente, falló en base a principios y prácticas en el Derecho Internacional, lo cual incorporó en la práctica la Lex Mercatoria. En tal sentido, a pesar de que la Lex Petrólea no fue reconocida como un

6 Laudo arbitral en el caso de RevereCopper and Brass, Inc. v Overseas Private

InvestmentCorporation del 24 de agosto de 1978.

7 Laudo arbitral en el caso dePabalkTicaretLimitedSirketi v. Norsolor del 26 de octubre de 1979.

8 Laudo arbitral CCI 7375 en el caso del demandado (nombre no revelado) v. el Estado de Irán del 5 de junio de 1996.


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ordenamiento jurídico autosuficiente y autónomo, apartado de cualquier Derecho nacional o internacional, en la práctica, su incidencia en las relaciones contractuales vinculadas a la industria petrolera puede llegar a ser de mucha utilidad.

Por su parte, la industria del petróleo a nivel trasnacional también cobró fuerza en el último medio siglo. Como resultado directo, el número de controversias en el arbitraje internacional que giran en torno a inversiones petroleras ha aumentado. Ello ha permitido que los puntos de referencia para evaluar la práctica común en la industria del petróleo se hayan multiplicado, y que hoy sea mucho más claro hablar de los usos y prácticas generales de la industria del petróleo como un orden jurídico de reglas y principios que pueden regular las relaciones contractuales en inversiones petroleras.Más adelante comentaremos algunas de tales reglas y principios, recogidos de la jurisprudencia arbitral internacional, que hoy en día puede decirse conforman la Lex Petrólea.

III. Desarrollo teórico de la Lex Petrólea

La doctrina está lejos de ser pacífica en torno a la Lex Mercatoria. Para empezar, es difícilesbozar una definición puntual de Lex Mercatoria que sea aceptada de forma universal y unánime. Sin embargo, podemos partir de la siguiente definición: la Lex Mercatoria es un cuerpo jurídico consistente en la práctica y costumbre internacional, compuesto por principios y reglas que regulan las relaciones comerciales internacionales y que no depende necesariamente de algúnordenamiento jurídico nacional.

Este cuerpo jurídico es conformado a partir de una multiplicidad de fuentes, de las cuales las principales son la costumbre y las prácticas comerciales, la jurisprudencia arbitral internacional y las normas comunes a los ordenamientos jurídicos nacionales.

La Lex Petrólea es una especie dentro del género más amplio que es la Lex Mercatoria. En otras palabras, es una ley especial respecto a la ley general que es la Lex Mercatoria. La Lex Petrólea se define, entonces, como el cuerpo de normas que regulan las prácticas comerciales de la industria petrolera internacional en sus diversas formas.

La existencia de una Lex Petrólea se justifica en que la inversión petrolera tiene prácticas características y propias a la plaza, y problemáticas contractuales particulares que requieren soluciones particulares y ajenas a la práctica comercial general. De la misma forma, los arbitrajes nacidos de controversias de inversiones petroleras han formado un género en sí mismo, con soluciones ad-hoc para controversias vinculadas a esta rama comercial.

De la misma manera en que es difícil encontrar una definición universalmente aceptada de la Lex Mercatoria, existe hasta la fecha un debate teórico en la doctrina acerca de sunaturaleza jurídica. Un sector de la doctrina considera que aquella es un ordenamiento jurídico propio, independiente de cualquier ordenamiento nacional o del


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ordenamiento internacional, que rige las relaciones comerciales trasnacionales.Es, en ese sentido, un “tercer sistema legal”. Alfredo De Jesús, por ejemplo, señala que los contratos celebrados entre estados y empresas trasnacionales son incorporadas a un orden jurídico autónomo de los órdenes jurídicos nacionales, nacido de las prácticas comunes y consuetudinarias llevadas en el ámbito internacional9.

En cambio, otro sector de la doctrina rechaza tal posición, aduciendo que la Lex Mercatoria no puede ser considerada como un ordenamiento jurídico propio. Una de las críticas más fuertes, por ejemplo, es la que proviene de la teoría amparada en el positivismo jurídico, que aduce que la vinculatoriedad que caracteriza a un ordenamiento jurídico solo puede nacer del amparo de la soberanía de un estado que le da reconocimiento y poder vinculante. En el caso del Derecho Internacional, es a través de las reglas de conflicto que se decide qué Derecho nacional es el aplicable (lo cual ‘nacionaliza’ las relaciones jurídicas internacionales). Según tal crítica, la Lex Mercatoria es simplemente un cuerpo jurídico que puede tener aplicabilidad a relaciones contractuales, siempre y cuando el Derecho nacional le brinde alguna forma dereconocimiento.

No es el objetivo del presente artículo disertar sobre la naturaleza jurídica de la Lex Mercatoria. La importancia fundamental de la Lex Mercatoria no está en su naturaleza teórica como ordenamiento jurídico autónomo o dependiente de un ordenamiento nacional, sino en su funcionalidad práctica como cuerpo jurídico de reglas y principios que sirven para regular/complementar relaciones contractuales a escala trasnacional.Tal funcionalidad ha tenido innegable difusión, y hoy en día la Lex Mercatoria tiene una incidencia fundamental en las relaciones mercantiles y de inversión a nivel internacional.

La Lex Mercatoria, en cualquier caso, se incorpora a las relaciones contractuales de diversas formas. Las partes pueden pactar en sus contratos una remisión a los usos y costumbres internacionales, lo cual implica la aplicación de la Lex Mercatoria. Esta también puede resultar aplicable por una norma de remisión incluida en las leyes nacionales aplicables a la materia. Finalmente, los tribunales arbitrales pueden aplicar la Lex Mercatoria en caso de insuficiencia de las demás normas aplicables, legales o contractuales, como parte de los principios generales del Derecho y de la costumbre internacional.

IV. ¿Cuál es el contenido de la Lex Petrólea?

Una de las fuentes más importantes de las cuales podemos extraer los principios que conforman la Lex Petrólea es la jurisprudencia arbitral internacional. Como hemos mencionado líneas arriba, en las últimas décadas, gracias a la proliferación de la actividad petrolera trasnacional alrededor del mundo, se ha generado una cantidad mayor de laudos arbitrales en torno a controversias por contratos de inversión en

9 De Jesús, Alfredo,“The prodigious story of the Lex Petrólea and the rhinoceros”.En:

Transnational Petroleum Law Institute, 2012, p. 8.


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actividades petroleras. Ello permite estudiar cuáles son las reglas y principios que los tribunales arbitrales han recogido y aplicado y, por ende, delinear aquellos preceptos que pueden considerarse parte de los usos y prácticas comunes a dicha plaza.

DoanBishop realizó una investigación10 en la cual estudió un número amplio de laudos arbitrales internacionales que trataban conflictos nacidos en torno a la inversión petrolera en sus diferentes formas, desde contratos de perforación hasta contratos de suministro. A partir de lo anterior, Bishop encontró los puntos en común de las decisiones arbitrales y esbozó los contenidos principales de la Lex Petrólea que pueden extraerse de ellas. A continuación listamos algunos de los principios más importantes que Bishop halló en su investigación que han adquirido aceptación en la jurisprudencia arbitral internacional.

En cuanto al valor que podrá ser compensado a las empresas accionistas de inversiones petroleras expropiadas, los gobiernos expropiantes han solido argumentar que debe compensarse solamente el valor neto contable de los activos de una empresa. La jurisprudencia reiterada ha rechazado esta postura al considerarlaextrema. De la misma forma, los tribunales han rechazado reiteradamente otorgar a las empresas una compensación en base al lucro cesante correspondiente a la explotación de la concesión por toda su vigencia como una postura extrema opuesta. Solo en casos de expropiaciones ilegítimas, como aquellas realizadas de forma discriminatoria o sin justificación de interés público, los tribunales han otorgado tal compensación por el lucro cesante. En casos de expropiaciones realizadas de forma legítima, se ha optado por otorgar indemnizaciones basadas en principios de equidad, generalmente apuntadas a compensar por la inversión en su valor como negocio en marcha.

Otra línea jurisprudencial hallada en los laudos arbitrales es aquella que interpreta las resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas como expresión del derecho consuetudinario internacional. En un número de casos, gobiernos han citado resoluciones como la 626 (VII), 1803 y 3201 (SV-VI) para sostener que es un principio del Derecho Internacional el derecho soberano de los estados de explotar sus recursos naturales, de nacionalizar tales recursos y de no ser sujetos a coerción política o económica para prevenir el ejercicio de tal derecho. Al respecto, los tribunales han considerado siempre aplicable lo dispuesto por la resolución No. 1803 con respecto al derecho de la empresa expropiada a recibir una compensación adecuada, a pesar de que las demás resoluciones mencionadas no tienen tal disposición expresa. Además de ello, han fallado reconociendo, sin perjuicio de lo reconocido en tales resoluciones,que ellas no excluyen que toda expropiación debe realizarse en cumplimiento de la buena fe contractual y en respeto de los acuerdos y obligaciones contractuales.

Finalmente, un tercer ejemplo de un criterio jurisprudencial fijado en la Lex Petrólea es aquel en torno a las disposiciones contractuales que tratan el descubrimiento de 10 Bishop, Doan,“International arbitration of petroleum disputes: the development of a Lex

Petrólea”.En: King & Spalding, 1998.


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reservas de gas natural no asociado. Es frecuente que las partes pacten que en caso que en el proceso de perforación se descubrieran reservas de gas natural no asociado, estas negociarán un acuerdo posterior respecto a su explotación. Al respecto, los tribunales han fallado que ello conlleva a un deber de negociar de buena fe, pero que sin perjuicio de ello no llegar a un acuerdo o rechazar ofertas por parte de la contraparte no constituye una violación de tal acuerdo.

La jurisprudencia es abundante y los principios y/o reglas que pueden derivarse de ella son de mucha utilidad. La Lex Petrólease ha ido nutriendo de este desarrollo jurisprudencial arbitral y ha ido delineando un cuerpo de normas que regulan las prácticas comerciales de la industria petrolera internacional en sus diversas formas. La Lex Petróleaestá allí para suplir, complementar y lograr una continua evolución en las relaciones contractuales vinculadas a la industria petrolera. Veamos a continuación cómo es que dicho cuerpo de normas podría ser aplicado en nuestro ordenamiento jurídico vinculado a dicha plaza.

V. Incorporación de la Lex Petrólea al ordenamiento jurídico peruano

La Lex Petrólea está lejos de ser un concepto lejano a nuestro Derecho y propio solamente de contratos trasnacionales. Por el contrario, tiene incidencia directa en el ordenamiento peruano. En el presente artículo analizamos tres posibles vías por las cuales la Lex Petrólea es incorporada y resulta aplicable en nuestro ordenamiento.Estas son: (i) provisiones contractuales que refieren de forma expresa a la práctica y costumbre en la industria petrolera; (ii) la integración de estándares de diligencia vinculados a la industria petrolera internacional en la ejecución de contratos de inversión petrolera; y (iii) disposiciones en leyes aplicables a la explotación petrolera.

5.1. Estipulaciones contractuales

Una de las maneras en las que la Lex Petrólea puede ser aplicable a las relaciones contractuales entre las partes es mediante el pacto expreso en el contrato que remita a los usos y prácticas de aceptación generalizada en la industria. Mediante tal fórmula, las partes están estableciendo, dentro de su autonomía contractual, que tal relación seguirá el estándar de aceptación general internacional –es decir, la Lex Petrólea. Cabe mencionar que el límite a tal estipulación será, como es evidente, las normas de orden público del ordenamiento nacional bajo el cual se celebra el contrato.

Es común en los contratos en los que una de las partes es un estado y la otra una empresa de un país extranjero, que se pacte que serán aplicables los usos y prácticas de aceptación generalizada en la industria, sea de forma directa o de forma subsidiaria (es decir, que será aplicable en caso de vacío al respecto en el contrato o en la ley principal). Ello permite que la operación se lleve a cabo según estándares de aceptación generalizada, lo cual en sí mismo es una garantía de que se tiene un marco regulatorio contractual sólido.

5.2. Interpretación de los estándares de diligencia


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De manera similar a lo anterior, las partes suelen pactar cláusulas que establecen un cierto estándar de diligencia exigible a cada una de ellas. A efectos de ahorrar costos de transacción o incluso para dotar de cierto dinamismo a este tipo de contratos, las partes aceptan que parte de las prestaciones que serán objeto de sus obligaciones puedan ser definidos a la luz y en aplicación de estándares internacionales generalmente aceptadas y aplicables a la industria petrolera.

Por tanto, en los contratos de inversión petrolera, la Lex Petróleaes la que dotará de contenido específico al estándar aplicable a un contrato. De tal manera, la evaluación de qué supera el estándar de diligencia para un caso concreto no será realizado sobre el vacío, sino sobre la base de los usos y prácticas que conforman la Lex Petrólea. Qué deberá ser considerado como un comportamiento contractualmente exigible o no, o sobre qué tipo de prestaciones pueden esperarse a efectos de resolver vacíos en las regulaciones de un contrato, ambos podrán determinarse conforme a los estándares determinados a la luz de los principios y reglas de laLex Petrólea.

5.3. Remisión legal

Finalmente, una de las maneras en las que la Lex Petrólea puede ser incorporada como norma que rige las relaciones de las partes en materia de inversión petrolera es la remisión a ella desde las normas legales que regulan esta actividad. A través de disposiciones que hagan referencia a la práctica de uso general en la industria del petróleo, el ordenamiento jurídico efectivamente introduce una cláusula que en sí misma, es vacía y debe ser integrada por aquellos principios que conforman la Lex Petrólea.

Como ejemplos ilustrativo de este tipo de remisiones legales pordemos citar la ley que regula los contratos en materia de inversión en hidrocarburos, en particular del petróleo, que es la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Decreto Supremo N° 042-2005-EM) (en adelante, LOH). El artículo 34 del Texto Único Ordenado de la LOH establece lo siguiente:

“Artículo 34.- La explotación y la recuperación económica de las reservas de Hidrocarburos se llevará a cabo de acuerdo a los principios técnicos y económicos generalmente aceptados y en uso por la industria internacional de hidrocarburos; sin perjuicio del cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente.”

De forma similar, la cuarta disposición transitoria de la misma ley establece:

“Cuarta.- (…) En lo no previsto por los reglamentos, serán de aplicación las normas y principios técnicos generalmente aceptados y en uso por la industria internacional de hidrocarburos.”

A falta de otra norma específica dentro de la misma ley o sus reglamentos o de una disposición contractual que haya regulado una materia de forma específica, las


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disposicionescitadas establecen queson aplicables los principios técnicos y económicos de aceptación y uso general en la industria petrolera, en otras palabras, la Lex Petrólea.

Estas normas de remisión se justifican por la complejidad de las operaciones en la industria petrolera. Resultaría virtualmente imposible o de costos de transacción altísimos, que las partes decidieran regular de forma específica todos los detalles y matices de las condiciones técnicas o económicas aplicables a una operación petrolera. Por esa razón, la norma ha adoptado tal fórmula que permite integrar dichos vacíos mediante la remisión a la práctica de la industria internacional de hidrocarburos. En el caso de las inversiones de petróleo ello significa, por su propia definición, una remisión a la Lex Petrólea.

La importancia de estas normas es considerable. Lo que la fórmula contenida en la LOH significa es, en la práctica, un reconocimiento de la Lex Petrólea como la norma subsidiaria a la ley y el contrato. En virtud de nuestra norma de hidrocarburos, un tribunal arbitral está legamente habilitado para remitirse a la Lex Petrólea a efectos de integrar un vacío en la regulación de una operación contractual petrolera, en caso dicho vació no pueda ser cubierto ni por la norma doméstica (en este caso la LOH) ni por el contrato.

VI. Conclusión

La aplicabilidad de la Lex Petrólea puede nacer de muchas formas, ya sea, como hemos mencionado, a través de estipulaciones contractuales o por normas de remisión aplicables a la actividad petrolera. La Lex Petrólea, además, es también aplicada por tribunales arbitrales a casos particulares en base a posiciones que deciden por la internacionalización de los contratos de inversión, como hemos visto en precedentes citados. Por ende, la Lex Petrólea, como concreción de los usos y prácticas de aceptación generalizada en la industria internacional del petróleo, podría tener una incidencia sumamente importante en los contratos de este tipo en el Perú.

Es importante notar que la Lex Petrólea es un cuerpo jurídico en constante evolución. Conforme la inversión trasnacional en la industria del petróleo continúe, y la técnica jurídica que la acompaña siga su desarrollo técnico así como teórico, la Lex Petróleapodrá continuar cristalizándose como un cuerpo de normas y principios jurídicos adecuados para regular los contratos en operaciones petroleras. Ello solo servirá para facilitar la inversión en tal actividad.

Finalmente, consideramos que incorporar la práctica internacional y la jurisprudencia internacional permitirá promover la evolución de los contratos de inversión petrolera en nuestro país. La Lex Petróleadebe ser conocida, analizada y promocionada, a fin de dinamizar la contratación petrolera en nuestro país y mantenerla a la par de la evolución de ésta a nivel internacional. Este artículo pretende fijar un punto de partida en dicho intento por conocerla y difundirla, por lo que esperamos haber cumplido con dicho propósito.

La agenda de desarrollo sostenible después del 2015 de acuerdo a lasNaciones Unidas y el Perú

Fabiola Capurro *

En el presente artículo, la autora analiza el alcance de las recomendaciones de la ONU en materia de desarrollo sostenible. Laautora indica que es posible lograr la mejoría económica e institucional de las naciones a partir de políticas ambientales sostenibles. Para tal efecto, introduce el caso de las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón en Loreto, área de influencia del Lote 1AB, el cual genera aproximadamente el 20% de la producción nacional de petróleo.

* Abogada por la Universidad de Lima. Máster en Organización Jurídica Económica y Social

del Medio Ambiente por la Escuela de Organización Industrial (EOI). Socia y Responsable del Área Ambiental del Estudio Ferrero Abogados.

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La agenda de desarrollo sostenible después del 2015, de acuerdo a lasNaciones Unidas, y el Perú

El Secretario General de las Naciones Unidas presentó en diciembre del 2014 el informe de la agenda de desarrollo sostenible después del 2015 al que denominó “El camino hacia la dignidad para el 2030: acabar con la pobreza y transformar vidas protegiendo el planeta”.

Es relevante hacer un pequeño resumen de dicho informe para tomar conciencia del reto que está planteando al mundo una institución como las Naciones Unidas, respecto a su visión de desarrollo sostenible para los próximos 15 años para, con ello, posteriormente exponer un caso concreto peruano que pueda reflejar el nivel de avance en que se encuentra el país en ese tema.

I. Informe de las Naciones Unidas

En dicho informe se establecen seis elementos esenciales para fortalecer la agenda de desarrollo sostenible:

a) Dignidad: Acabar con la pobreza y luchar contra las desigualdades.

b) Personas: Garantizar una vida sana, el conocimiento y la inclusión de las mujeres y los niños.

c) Prosperidad: Desarrollar una economía sólida, inclusiva y transformadora.

d) Planeta: Proteger nuestros ecosistemas para todas las sociedades y para nuestros hijos.

e) Justicia: Promover sociedades seguras y pacíficas e instituciones sólidas.

f) Asociación: Catalizar la solidaridad mundial para el desarrollo sostenible.

Asimismo, el informe señala que para ejecutar la agenda se necesita: financiación, tecnología e inversiones en capacidades de desarrollo sostenible para asegurar que los compromisos se transformen en acciones.

Sobre los elementos esenciales establece lo siguiente:

a) Dignidad: Acabar con la pobreza y luchar contra las desigualdades.

La erradicación de la pobreza para el año 2030 es el objetivo primordial de la agenda de desarrollo sostenible. Como se indica, se debe reducir la brecha que existe entre nuestra determinación de garantizar una vida digna para todos y larealidad de la pobreza persistente y la intensificación de la desigualdad.

La agenda de desarrollo sostenible después del 2015 de acuerdo a la Naciones Unidas y el Perú

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b) Personas: Garantizar una vida sana, el conocimiento y la inclusión de las mujeres y los niños.

Se debe garantizar que se aplique una política de tolerancia cero respecto de la violencia contra las mujeres y las niñas y su explotación. Así como una cobertura, acceso y asequibilidad de la atención universal de la salud.

c) Prosperidad: Desarrollar una economía sólida, inclusiva y transformadora.

El crecimiento económico debería conducir a una prosperidad compartida. La solidez de una economía debe medirse por el grado en que atiende las necesidades de la población y teniendo en cuenta hasta qué punto lo hace de manera sostenible y equitativa. Inclusivo, medido no solo considerando el PBI sino también el bienestar humano, la sostenibilidad y la equidad.

d) Planeta: Proteger nuestros ecosistemas para todas las sociedades y para nuestros hijos.

Se debe hacer frente de forma equitativa al cambio climático, poner freno a la pérdida de diversidad biológica y abordar las cuestiones de la desertificación y el uso insostenible de la tierra. Así como la gestión sostenible de los recursoshídricos y de los desechos y los productos químicos, promover las fuentes de energía renovables y más eficientes; desvincular el crecimiento económico de la degradación ambiental, entre otros.

e) Justicia: Promover sociedades seguras y pacíficas e instituciones sólidas.

Una gobernanza eficaz para el desarrollo sostenible exige que las instituciones públicas de todos los países y a todos los niveles sean inclusivas, participativas y rindan cuentas ante la población.

f) Asociación: Catalizar la solidaridad mundial para el desarrollo sostenible.

La movilización de apoyo exigirá voluntad política y acción en todos los frentes, nacional e internacional, público y privado a través de la ayuda y el comercio, la reglamentación, la tributación y la inversión. Se debe armonizar la acción privada y las políticas públicas. Todo esto significa el establecimiento de asociaciones entre el sector público, el sector privado y la población,responsables y basadas en principios.

Además, este informe indica que el desarrollo sostenible debe ser una agenda integrada para soluciones económicas, ambientales y sociales. Esta integración constituye la base de modelos económicos que benefician a las personas y el medio

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ambiente de soluciones ambientales que contribuyen a los progresos; de enfoques sociales que se suman al dinamismo económico con el medio ambiente; y del fortalecimiento de los derechos humanos, la igualdad y la sostenibilidad.

Por último, el informe establece que el objetivo es la transformación. Debemos transformar nuestras economías, el medio ambiente y nuestras sociedades. Debemos cambiar nuestra forma de pensar, nuestra conducta y nuestros hábitos destructivos. Debemos apoyar la integración de ciertos elementos esenciales: la dignidad, las personas, la prosperidad, el planeta, la justicia y las alianzas. Este futuro solo será posible si logramos movilizar colectivamente la voluntad política y los recursos necesarios.

Reto para el país

Como se puede apreciar, los seis elementos propuestos por las Naciones Unidas constituyen un reto muy ambicioso para cualquier país, y el nuestro no es la excepción. El país viene desde hace unos años haciendo algunos avances, de la forma en que cada gobierno lo crea más conveniente, en disminuir los índices de pobreza; en la lucha contra la violencia contra la mujer y la atención universal de la salud; y en la lucha contra la pérdida de diversidad biológica, entre otros. Sin embargo, estamos muy lejos de acabar con la pobreza, de lograr la igualdad entre los géneros y de ingresos; en considerar como crecimiento no solo el incremento del PBI sino también el bienestar humano, la sostenibilidad y la equidad; o salvaguardar los bosques, proteger la flora y la fauna o la gestión sostenible del agua, así como vivir libres de la violencia, crisis y conflictos.

Como ejemplo de lo lejos que estamos de lograr el reto planteado por las Naciones Unidas, y para que ustedes tomen conciencia de nuestra realidad y saquen sus propias conclusiones sobre el nivel de avance del país en los elementos esenciales para el desarrollo sostenible, a continuación voy a exponer mi experiencia en un caso deconflicto socioambiental emblemático.

II. Mejoramiento de las condiciones sociales y ambientales de las poblaciones de las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón, del departamento de Loreto

El contrato del actual operador del lote 1AB (futuro lote 192) vence en agosto del 2015, por lo que el Estado debía de atender las cinco condiciones mínimas requeridas por las cuatro federaciones1 que representan a las comunidades nativas de las cuencas 1 Federación Indígena Quechua del Pastaza (FEDIQUEP); Federación de Comunidades

Nativas del Corriente (FECONACO); Federación de Comunidades Nativas del Tigre (FECONAT); y la Asociación Cocama de Desarrollo y Conservación San Pablo de Tipishca (ACODECOSPAT).


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de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón, área de influencia del lote, antes de dar inicio a los procesos de consulta previa y la licitación internacional para otorgar la buena pro al nuevo operador del lote.

Todo este proceso se llevó a cabo en un clima de conflicto social entre ciertas comunidades nativas de la zona y el actual operador del lote por supuestos incumplimientos de compromisos y contaminación ambiental.

El proceso de diálogo se inició hace más de 2 años con la creación de una Comisión Multisectorial2 encargada de analizar, diseñar y proponer medidas que permitan mejorar las condiciones sociales y ambientales de la población en las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón del departamento de Loreto. En el seno de la Comisión Multisectorial se debía de tratar de encontrar la forma de atender las cinco condiciones mínimas antes indicadas.

El lote 1AB genera aproximadamente el 20% del petróleo nacional y se encuentra en explotación desde hace más de 40 años. Sin embargo, la desatención a la población ubicada dentro del lote y en su área de influencia siempre ha sido alarmante. Así tenemos que el Estado determinó que en las cuatro cuencas existían niveles de riesgo significativo para la vida, la salud de la población y al ambiente, considerándose como un nivel de daño ambiental significativo3. También se evidenció que no existían sistemas de abastecimiento de agua apta para el consumo humano en diversas localidades dentro del ámbito territorial o que, contando con dichos sistemas, no estaban funcionando adecuadamente; que los pobladores de dichas cuencas veníanconsumiendo agua que muestra valores que no cumplen los límites máximos permisibles para el consumo humano y que todo ello, se convirtió en un problema

2 Resolución Suprema 200-2012-PCM del 28 de junio de 2012. Posteriormente, con

Resolución Suprema 212-2013-PCM, se prorrogó su plazo de vigencia hasta el 13 de julio de 2014. Además, posteriormente, mediante Resolución Suprema 119-2014-PCM se conforma la Comisión Multisectorial de carácter temporal denominada “Desarrollo de las Cuencas del Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón, del departamento de Loreto”.

3 Resolución Ministerial 136-2014-MINAM, Declaran en Emergencia Ambiental la parte baja de la cuenca del rio Marañón. Resolución Ministerial 370-2013-MINAM, Declaran en Emergencia Ambiental la parte alta de la cuenca del rio Tigre. Resolución Ministerial 263-2013-MINAM, Declaran en Emergencia Ambiental la cuenca del rio Corrientes. Resolución Ministerial 094-2013-MINAM, Declaran en Emergencia Ambiental la cuenca del rio Pastaza.

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sanitario debido a la ocurrencia de enfermedades diarreicas agudas y por ende, un riesgo elevado para la salud y la vida4.

Además, de todo ello, también habían problemas de contaminación ambiental de agua y suelos, deficiente educación, carencia de electrificación rural, inexistencia de proyectos productivos, falta de pago por el uso de las tierras, entre otros.

Como respuesta a esta desatención por parte del Estado, las federaciones plantearon la atención de las siguientes condiciones mínimas para dar su conformidad a los procesos de consulta previa y de licitación del lote 192. Las cinco condiciones mínimas fueron: i) titulación, ii) diagnóstico social y ambiental, iii) saneamiento básico, iv) remediación ambiental, v) compensación por uso de territorios e indemnización por daños.

Como resultado del proceso de diálogo, el Estado ha asumido compromisos por más de 100 millones de soles en temas de saneamiento ambiental, desarrollo integral intercultural, remediación ambiental y titulación de tierras5. El monto podría incrementarse especialmente en lo que se refiere a la remediación ambiental.

Estos compromisos beneficiarán a más de 100,000 pobladores de las cuatro cuencas y es considerado un hecho histórico por las partes debido a que se atenderían necesidades requeridas desde hace muchos años en una zona donde se viene desarrollando actividad petrolera desde hace más de 40 años. Con estos compromisos se busca reducir la brecha de desigualdad y mejorar la calidad de vida de la población.

El valor de este acuerdo es que soluciona uno de los principales conflictos sociales del país, se da inicio al proceso de licitación y al proceso de consulta previa para un lote que genera el 20% del petróleo nacional y se atiende las demandas socio-ambientales de cerca de 6,600 pobladores, afectados de una u otra manera por la explotación petrolera realizada desde 1971.

Por años estas comunidades nativas se encuentran en la pobreza y desigualdad; la atención de la salud ha sido deficiente a pesar de los estudios que concluyeron que las personas estaban intoxicadas; sin proyectos que les permitan mejorar el bienestar de su población; con problemas constantes de contaminación por la actividad petrolera; 4 Decreto Supremo 006-2014-SA, Declaran Emergencia Sanitaria en localidades de las

cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes. Tigre y Marañón, pertenecientes al departamento de Loreto.

5 El acta fue suscrita el 10 de marzo del presente año con la presencia de tres de los cuatro presidentes de las federaciones y por parte del Estado, la Primera Ministra, Ana Jara; los Ministros de Vivienda, Construcción y Saneamiento, Milton Von Hesse; de Ambiente, Manuel Pulgar Vidal; de Educación, Jaime Saavedra; de Cultura, Diana Álvarez Calderón; de Desarrollo e Inclusión Social, Paola Bustamante; y de Energía y Minas, Rosa María Ortiz.


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sin haber sido tomados en cuenta por las instituciones públicas; y, sin voluntad política para cambiar esta situación.

Por ello, tomando como ejemplo este caso, se considera que el país se encuentra muy lejos de lograr los seis elementos planteados por las Naciones Unidas para la agenda de desarrollo sostenible. Sin embargo, este acuerdo podría ser el punto de partida para ese proceso, si es que esa misma voluntad política se institucionaliza y se replica a nivel nacional.

Sin embargo, también es conveniente resaltar que se considera que este acuerdo no se hubiera podido lograr sin la voluntad política de un sector del ejecutivo, sin la presión que tenía el Estado para obtener resultados debido a que el contrato del actual operador vence en agosto del presente año y sin la voluntad de los presidentes de las cuatro federaciones de entender las limitaciones del gobierno y de flexibilizar posiciones.

Ya usted, querido lector, sacará sus propias conclusiones del nivel de avance integral del Estado peruano en el camino a cumplir los seis elementos esenciales planteados por las Naciones Unidas y si las respuestas concretas dadas a la población, en el caso concreto de las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón, son reactivas a una coyuntura determinada o el primer paso de un largo proceso hacia el desarrollo sostenible.

Aportes al debate en torno al incremento de la remuneración mínima vital

Fernando Cuadros Luque *

Sergio Quiñones Infante **

La regulación laboral y, en específico, el de la remuneración mínima representa un tema álgido en uncontexto en el que los procesos de negociación económica y de aperturaal mercado marcan la pauta. Los autores, valiéndose de un análisis de la experiencia comparada, analizan el impacto del aumento del salario mínimo en los índices de crecimiento y lucha contra la pobreza, teniendo en consideración los aspectos legales y económicos que justificarían la adopción de esta medida.

* Licenciado en Economía por la Universidad del Pacífico. Especialista en economía laboral.

Profesor del curso Políticas Públicas Laborales y Responsabilidad Social Empresarial de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha desempeñado como Asesor en el Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y como Asesor del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo. Actualmente se desempeña como Especialista de la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil.

** Abogado Consejero del Área Laboral de Miranda & Amado. Magíster en Trabajo y Política Social por la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y en la Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor de la OIT.

Fernando Cuadros L.Sergio Quiñones I.

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“And because workers are people, wages are not, in fact, like the price of butter and how much workers are paid depends as much on social forces and political power as it does on simple supply and demand.”1

I. Introducción2

El próximo mes de mayo del año en curso se debatirá en el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo el eventual incremento de la remuneración mínima vital en el Perú. Como suele pasar con los diversos temas relativos al empleo, a la productividad y a los derechos laborales en general, este también ha venido siendo objeto de múltiples análisis tanto en foros académicos y gremiales, como en la prensa escrita.

Ciertamente, resulta difícil discernir con claridad cuándo las opiniones en torno a un tema altamente sensible desde el punto de vista político y social -como es el de la remuneración mínima- responden a posiciones ideológicas o a criterios estrictamente técnicos; o, como suele pasar frecuentemente, cuándo estos últimos responden a una relación causal con las primeras.

No obstante la dificultad advertida, nuestro propósito en el presente artículo es aportar un conjunto de argumentos técnicos de carácter jurídico y económico al debate que en el corto plazo se iniciará en el seno del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo.

A tal efecto, en las siguientes páginas abordaremos el marco normativo constitucional e internacional que justifica la existencia válida de una remuneración mínima en el paísy lo complementaremos con el análisis del carácter político-social que impulsa y soporta el debate en torno a su incremento, para finalmente profundizar en las razones de índole económica que justificarían -en nuestra opinión- el incremento del salario mínimo en el Perú.

II. Marco normativo constitucional e internacional

La Constitución Política del Perú reconoce en el artículo 24 que “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Agrega el citado artículo que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier

1 Krugman, Paul, “Walmart’s Visible Hand”. En: The New York Times, 2 de marzo, 2015.

2 Los puntos de vista expresados en este documento de trabajo corresponden a los de los autores y no reflejan necesariamente la posición de las entidades donde actualmente laboran.


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otra obligación del empleador, y que “las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores” (el énfasis es nuestro).

Ahora bien, toda vez que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que los derechos y libertades reconocidos en ella deben ser interpretados de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado peruano (lo que doctrinal y jurisprudencialmente se denomina “bloque de constitucionalidad”), resulta pertinente en este punto recordar que el numeral 3 del artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce al trabajador el derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure -a él y a su familia- una existencia digna.

En la misma línea, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone que los trabajadores tengan derecho a una remuneración igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; mientras que el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,reconoce que los Estados parte se comprometen a garantizar en sus legislaciones nacionales una remuneración digna, decorosa, equitativa e igual sin ninguna distinción por un trabajo de igual valor.

Así, el derecho a una remuneración mínima que la Constitución reconoce en favor de las y los trabajadores debe interpretarse y formar un “bloque de constitucionalidad” con los instrumentos internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Estado peruano que hemos enumerado previamente; asimismo, las obligaciones internacionales de otra índole que el Perú ha asumido, como por ejemplo, las de carácter comercial en el marco de los Tratados de Libre Comercio (TLC) celebrados con los Estados Unidos de América, la Unión Europea o Canadá, constituyen también parámetros jurídicos vinculantes a tener en consideración frente a cualquier debate que involucre el incremento del salario mínimo en el país.

Efectivamente, los TLC antes mencionados incluyen disposiciones relativas a la “garantía de condiciones aceptables de trabajo respecto a salario mínimo”, como lo señala el artículo 17.8 del TLC con los Estados Unidos de América, por ejemplo; o al reconocimiento de “el empleo productivo y el trabajo decente para todos como elementos claves para gestionar el proceso de globalización”, como lo dispone el artículo 269.1 del TLC con la Unión Europea; así como al pleno respeto a la Constitución y las leyes laborales con el objetivo de mejorar las condiciones de trabajo y los niveles de vida en el territorio de cada Estado parte, como es el caso de los artículos 1601 y 1602 del TLC suscrito con Canadá.

Nótese que si bien es cierto que los acuerdos comerciales antes citados no tienen como finalidad explícita la regulación de las condiciones laborales -como claramente se


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ve reflejado en sus respectivos articulados-, no es menos cierto que todos ellos reconocen la crucial relevancia que tienen el tema laboral -en general- y el de los salarios, -en particular- para el desarrollo sostenible del comercio internacional.

En síntesis, el derecho constitucional a una remuneración mínima y la obligación del Estado de regularla forman parte de un conjunto de derechos humanos fundamentales reconocido en los principales instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano, a la par que constituyen en la actualidad elementos prioritarios en el marco de los procesos de apertura al libre comercio de los que el Peru viene siendo parte desde hace una década.

Dicho lo anterior, resta complementar el panorama jurídico antes descrito con lo señalado recientemente por el Tribunal Constitucional (TC) en la Sentencia 001-014-PI, recaída en el Expediente 0020-2012-P1/TC (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del número legal de congresistas de la República contra el primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial).

En la jurisprudencia en cuestión el TC ha reiterado que:

“la remuneración (…) posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana”(fundamento 12); y ha agregado que la estructura de este derecho fundamental está compuesta por “el contenido esencial [que] es absolutamente intangible para el legislador, definido desde la teoría institucional, y uno accidental, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados” (fundamento 15).

Bajo esta línea de razonamiento, el TC ha definido que el contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración comprende los siguientes cinco (5) atributos oelementos3:

a) Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución.

b) Impedimento de privación arbitraria, habida cuenta que ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.

c) Prioritario, pues su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador

d) Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración.

e) Suficiencia, por constituir el quantum mínimo que garantiza al trabajador y a su familia su bienestar.

3 Síntesis elaborada a partir del Fundamento 16 de la sentencia objeto de comentario.


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Precisamente, sobre este último atributo o elemento, que es el que se relaciona directamente con el derecho explícito a un salario mínimo, el TC ha señalado que:

“la remuneración suficiente, bajo los epígrafes de RMV [remuneración mínima vital] o de salario piso por negociación colectiva, según lo establece el mismo artículo 24 de la Constitución, debe procurar, para él [trabajador] y su familia, el bienestar material y espiritual, es decir, que el trabajador deberá gozar de una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social” (fundamento 27).

Finalmente, el Pleno del TC concluye el análisis de este derecho fundamental precisando en su fundamento 29 que:

“la remuneración suficiente, en tanto parte integrante del contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración previsto en el artículo 24 de la Constitución, implica también ajustar su quantum a un criterio mínimo -bien a través del Estado, bien mediante la autonomía colectiva- de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el principio-derecho a la dignidad”(énfasis nuestro).

III. Sustrato político y social

El epígrafe que hemos seleccionado para encabezar el presente documento de trabajo sintetiza claramente la idea central de este apartado, y es que como sostiene el profesor Paul Krugman, se suele argüir frecuente y erróneamente -en opinión del Nobel de Economía- que el mercado de trabajo es como cualquier otro mercado de bienes y servicios, por lo que es la “mano invisible” de la oferta y la demanda la que debe determinar el nivel de los salarios.

Por el contrario, afirma Krugman que la decisión sobre qué tanto se paga a los trabajadores depende igual o más de la correlación de las fuerza sociales y la decisión política, como de las leyes del mercado4. Señala el ejemplo de lo ocurrido en los Estados Unidos de la segunda post guerra, cuando durante el período denominado “great compression” la intervención directa del Estado a través de la fijación de salarios mínimos y el crecimiento de la sindicalización de la clase obrera lograron reducir la inequidades en el ingreso y, con ello, hicieron crecer y fortalecer la clase media estadounidense que impulsó la economía en la década del cincuenta.

De hecho, un reciente estudio de la Organización Internacional del Trabajo ha evidenciado casos específicos de países en donde el sueldo mínimo aumentó y tuvo un impacto positivo en la lucha contra la pobreza. Según el estudio en cuestión, en Chinael salario mínimo creció entre el 8% y el 13% en los últimos diez años; en Brasil se

4 Krugman, Paul, “Walmart’s Visible Hand”. En: The New York Times, 2 de marzo, 2015.


FORSETI

120Número 12 0 1 5

incrementó en más del 3% en promedio y en Camboya casi se triplicó en el mismo período. Por su parte, Alemania destaca por introducir por primera vez en su historia un salario mínimo de 8,50 euros la hora, uno de los más altos en Europa5.

En definitiva, el estudio concluye que estos cuatro países han tenido como política común elevar los salarios mínimos de sus trabajadores como una herramienta clave del crecimiento y decisiva para la lucha contra la pobreza.

Siguiendo esta misma posición, en el plano nacional economistas como Félix Jiménez, Bruno Seminario y Pedro Francke se han pronunciado sobre la importancia de contar con una política de salarios mínimos y de incrementarlos periódicamente sobre la base de criterios técnicos.

Así, por ejemplo, afirma Jiménez6 que “cuando los trabajadores perciben salarios inadecuados para satisfacer sus necesidades indispensables, se genera un costo social que alguien lo tiene que cubrir. Así, los bajos salarios que contribuyen al deterioro de la capacidad productiva de los trabajadores, son trasladados a la sociedad”; de allí que “el costo social que genera la precariedad del salario y del empleo, se expresa en una baja calidad de las condiciones de vida de la población que, por lo tanto, repercute negativamente en la capacidad productiva y el talento de las generaciones futuras”(énfasis agregado).

Por su parte, Seminario llama la atención sobre el hecho de que en los último ocho años el PBI ha crecido 6.5% en promedio anual, mientas que el crecimiento del salario real (el poder de compra del trabajador) no ha seguido la misma tendencia, siendo de un 2% aproximadamente en el mismo periodo; esto supone que “las utilidades de las empresas han crecido más que las remuneraciones y por ello es que el pago al trabajo ha perdido participación en el ingreso nacional”7. Agrega que desde 1970 la participación de los trabajadores dependientes en el ingreso nacional ha caído más de 10 puntos porcentuales, pasando de un 40% a ubicarse actualmente entre 25 y 30%.

Finalmente, y complementando las reflexiones antes citadas, Francke ha recordado que:

“John Maynard Keynes estableció la importancia central que tiene la demanda para la reactivación de una economía golpeada por la crisis, (…) y esa demanda tiene como un componente clave la masa salarial.

5 Ver nota en: http://elcomercio.pe/economia/mundo/que-paises-mundo-subio-mas-

salario-minimo-noticia-1795788

6 Ver nota en: http://www.diariolaprimeraperu.com/online/economia/salarios-y-empleos-precarios-son-excluyentes-y-constituyen-un-costo-social_118600.html

7 Ver nota en: http://gestion.pe/impresa/alza-productividad-se-tradujo-mayor-aumento-utilidades-que-salarios-2089959


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121Número 12 0 1 5

Trabajadores con más ingresos compran más, permiten que las empresas vendan más y de esa manera reactivan la economía y el empleo”8.

IV. Análisis económico

4.1. Evolución de la remuneración mínima

En el período 1973 - 1991, la remuneración mínima (RM) se contrajo fuertemente en nuestro país, perdiendo el 87,4% de su valor real9, en tanto el producto bruto interno (PBI) per cápita10 se redujo “sólo” en 24,2%.

Posteriormente, en la década del noventa la RM real duplicó su valor, mientras que en el período 2001-2013 mantuvo un crecimiento moderado, incrementándose a una tasa promedio anual de 2,4%; en tanto el PBI per cápita creció a una tasa promedio anual de 4.5%, como se puede apreciar en el gráfico N° 1.

Gráfico N° 1

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) y Banco Central de Reserva del Perú (BCRP).

Elaboración: Propia.

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20

13

Índice del PBI per cápita real (1994=100) Índice de la Remuneración Mínima real (1994=100)

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Perú: Evolución de los índices del PBI per cápita y remuneración mínima real1970 - 2013

8 Ver nota en: http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/debate-se-aumentar-

remuneracion-minima-vital-noticia-1794147

9 Se refiere a su poder adquisitivo.

10 Se refiere al PBI per cápita real.


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122Número 12 0 1 5

De esta manera, a pesar de la recuperación de la RM real observada en los últimos 20 años, su valor en el año 2013 representa apenas el 34,4% de la RM real registrada en el año 1972.

Si comparamos la evolución de la RM en Perú con la registrada en otros países de la región en la última década, apreciamos que Honduras casi triplicó el valor real de su RM, Uruguay lo incrementó en 156,1%, Nicaragua en 87,3%, Brasil en 79,9%, Ecuador en 42,1% y Bolivia en 38,5%; mientras que Perú aumentó su RM en 32%, a pesar del significativo crecimiento económico registrado (96,7%), como se observa en el gráfico N° 2.

Gráfico N° 2

Fuente: Panorama Laboral en América Latina y el Caribe 2013, Organización Internacional del Trabajo (OIT).


-8.5%

0.3%

0.8%

5.7%

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6.9%

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16.7%

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168.8%

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República Dominicana

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Panamá

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Venezuela

Costa Rica

Colombia

Chile

Perú

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Ecuador

Brasil

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Honduras

América Latina: Crecimiento de la Remuneración Mínima Real2002 - 2012

De otro lado, las remuneraciones mínimas con mayor poder adquisitivo son las de Argentina, Paraguay y Ecuador; mientras que las de menor poder adquisitivo son las de México, Nicaragua y Bolivia. La RM de Perú se mantiene en un rango medio, como se desprende del gráfico N° 311.

11 La comparación se realiza utilizando la metodología de paridad en el poder adquisitivo

(PPP por sus siglas en inglés).


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123Número 12 0 1 5

Gráfico N° 3

Fuente: Informe mundial sobre salarios 2010/2011: Políticas salariales en tiempos de crisis (OIT).


América Latina: Remuneración Mínima en dólares PPP(Dólares PPP- US$)

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México

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Bolivia

República Dominicana

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Brasil

El Salvador

Perú

Guatemala

Colombia

Chile

Honduras

Panamá

Venezuela

Costa Rica

Ecuador

Paraguay

Argentina

4.2. Mecanismo de revisión de la Resolución Ministerial aprobado por el CNTPE

Conforme al marco normativo, en la Sesión Extraordinaria Nº 25 del 23 de agosto de 2007, el Pleno del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo (CNTPE)aprobó el Informe “Crecimiento de la Productividad y Reajuste del Salario Mínimo”, queprevé un mecanismo de revisión bienal de la RM en función a la inflación subyacente proyectada (indicador que predice la inflación tendencial, es decir, aquella que excluye a los productos cuyos precios son muy volátiles) y la productividad multifactorial (variable que mide la eficiencia del aparato productivo):

Donde:

∆RM : Variación porcentual de la remuneración mínima.s : Inflación subyacente proyectada. ∆ q : Variación porcentual de la productividad multifactorial.

RM = s + q


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124Número 12 0 1 5

La referida fórmula busca proteger el poder adquisitivo de los trabajadores que perciben la RM sin generar presiones inflacionarias, dado que el incremento de dicha remuneración acompañará el proceso inflacionario y no lo replicará en un período posterior. Asimismo, tiene por objetivo trasladar parte de las mayores ganancias empresariales generadas por la mayor eficiencia de los factores de producción (principalmente capital y trabajo) a los trabajadores que participaron en dicho proceso.

Cabe agregar que el citado mecanismo de revisión de la RM incluye una cláusula de “gatillo”, la cual considera aplicar un incremento automático adicional en la RM cuando la tasa de inflación subyacente efectiva al final del período de referencia (un año) supere significativamente la tasa de inflación subyacente proyectada que se utilizó en el cálculo del último incremento de la RM.

Asimismo, los resultados de la aplicación de la fórmula serán viables siempre que no se presente ninguna de las siguientes situaciones:

a) Profunda recesión;

b) Fuerte elevación de la tasa de desempleo abierto;

c) Fuerte elevación de la tasa de informalidad laboral; o

d) Alza desmedida en la relación remuneración mínima / remuneración promedio.

4.3. Importancia del mecanismo de revisión de la Resolución Ministerial aprobado por el CNTPE

Resulta indispensable concluir con la aplicación de incrementos discrecionales en la RM. Para ello, se debe seguir el enfoque que consiste en vincular los incrementos salariales a una mayor productividad y competitividad. El proceso de apertura comercial que atraviesa el Perú requiere, necesariamente, que tanto las relaciones laborales entre empresas y trabajadores, como las políticas salariales en el sector privado, se vinculen a aumentos de la competitividad y productividad. En ese contexto, la metodología de revisión de la RM del CNTPE se adecua a la realidad económica del país, lo cual permite darle sostenibilidad al mecanismo. Con ello, mientras menos discrecional sea la determinación del incremento de la RM, menor será la distorsión que podría generar en el mercado de trabajo.

Asimismo, el tener una periodicidad establecida y criterios objetivos de ajuste, le otorgan predictibilidad al mecanismo aprobado por el CNTPE, lo cual disminuye la incertidumbre en los agentes económicos. En tanto, los factores que determinan si existe el escenario económico adecuado para incrementar la RM, le otorgan flexibilidada la política de RM.


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125Número 12 0 1 5

De otro lado, los aumentos de la RM sobre la base de criterios técnicos, permitirán que recupere en el mediano plazo su capacidad adquisitiva, acercándose al valor de la canasta básica de consumo de un hogar12.

Es importante agregar que la RM es un instrumento eficiente que cumple un rol fundamental en la determinación del salario base dentro de la escala remunerativa de una empresa, especialmente en mercados laborales que cuentan con sistemas de negociación colectiva poco desarrollados, como es el caso del Perú.

Finalmente, la RM puede ser concebida como un instrumento que incide en el aumento del consumo interno y por ende, en el crecimiento de la demanda interna.

4.4. Aplicación del mecanismo de revisión de la Resolución Ministerial

Aplicando la metodología de revisión de la RM aprobada por el CNTPE, desde el 1 de junio del 2014, la RM debería haberse incrementado en 14,5%, es decir, en S/. 109, pasando de S/. 750 a S/. 859, conforme se detalla a continuación (ver gráfico N° 4):

∆RM 2014 = 6,6% +

3,9% +

2,0% +

2,0 % =

14,5% S/. 859

q 2012 q 2013 s2014 s

2015

Donde:∆RM 2014 Incremento porcentual de la remuneración mínima en el año

2014.s 2014 Inflación subyacente proyectada para el año 2014.s 2015 Inflación subyacente proyectada para el año 2015. ∆q 2012 Incremento porcentual de la productividad multifactorial en el año

2012 ∆q 2013 Incremento porcentual de la productividad multifactorial en el

año 2013

Cabe precisar que el incremento porcentual de la productividad multifactorial se calcula utilizando la metodología descrita en el informe: “Crecimiento de la productividad y reajuste del salario mínimo”, aprobado por el CNTPE en la Sesión Extraordinaria Nº 25en el año 200713; mientras que las proyecciones de inflación han sido tomadas del

12 Actualmente la RM representa poco más de la mitad del valor de la canasta básica de

consumo familiar (52,3%). Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza (ENAHO), Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).

13 El informe está disponible en la página web del MTPE:http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/CNTPE/Crecimiento%20de%20la%20productividad%20y%20reajuste%20del%20salario%20minimo.pdf


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126Número 12 0 1 5

Reporte de inflación de diciembre de 2013, publicado por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP)14.

Gráfico N° 4

RM = S/. 550 RM = S/. 600 RM = S/. 675 RM = S/. 750 RM = S/. 859(en 2 tramos) (en 2 tramos)

Oct Dic Ago Jun 1 Jun2007 2010 2011 2012 2014

La metodología de revisión de la RM acordada por el CNTPE, contempla reevaluar el incremento propuesto si no existe un contexto adecuado, sin embargo, la información estadística disponible permite afirmar que:

No existe un escenario de profunda recesión, ya que el PBI peruano creció en 2,4% en el 201415 y según el BCRP16 y el MEF17, el PBI crecería en 4,8% y 6,0%en el 2015, respectivamente.

En lo que respecta a la tasa de desempleo a nivel nacional, no se ha elevado fuertemente, por el contrario, viene decreciendo, al pasar de 5,4% en el 2005 a4,0% en el 2013, según la Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza (ENAHO) del INEI; mientras que en el ámbito urbano disminuyó de 7,4% a 4,8% en el mismo período. En tanto para Lima Metropolitana, entre el cuarto trimestre del 2005 y 2014, la tasa de desempleo se redujo de 8% a 5,6%, según la Encuesta Permanente de Empleo del INEI;

La tasa de informalidad laboral18 tampoco se elevó fuertemente, sino que mostró una importante reducción en los últimos años, al pasar de 68,8% en el 2005 a

14 El informe está disponible en la página web del Banco Central de Reserva del Perú

(BCRP):http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Reporte-Inflacion/2013/diciembre/reporte-de-inflacion-diciembre-2013.pdf

15 Fuente: INEI y BCRP.

16 Según el Reporte de Inflación de enero de 2015, elaborado por el BCRP: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Reporte-Inflacion/2015/enero/reporte-de-

inflacion-enero-2015.pdf

17 Según el Marco Macroeconómico Multianual Revisado 2015-2017, elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF):

http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/marco_macro/MMM2015_2017_Rev.pdf

Incrementos realizados en la RM por Decreto Supremo post aprobación del mecanismo de revisión de la RM del CNTPE


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127Número 12 0 1 5

57,4% en el 2013 a nivel nacional, según el INEI; en tanto que a nivel urbano disminuyó de 65,3% a 53,5% en el mismo período19; y

El ratio remuneración mínima / remuneración promedio en el sector privado formal nacional no ha registrado un alza desmedida, por el contrario, se mantiene en niveles bajos a pesar de los últimos incrementos realizados en la RM. En el período enero 2008 - diciembre 2012, dicho ratio se mantuvo en alrededor del 36%, mientras que entre enero y diciembre de 2013 su valor promedio fue de 37,6% y entre enero y junio de 2014 fue de 36,1% en promedio20.

En conclusión, sobre la base de la metodología de revisión de la RM aprobada por el CNTPE, podemos afirmar que un incremento de S/. 109 en la RM (de S/. 750 a S/. 859), no generaría mayores distorsiones en la economía ni en el mercado de trabajo.

4.5. Beneficiarios y efectos en el empleo formal y remuneraciones del incremento de la Resolución

Un incremento de la RM en S/. 109 (de S/. 750 a S/. 859) beneficiaría directamente a 774 224 trabajadores formales a nivel nacional, 9 008 en el sector público21 y 765 216 en el sector privado (24,9% del universo formal en el último caso). En el ámbito privado, el 53,3% de los beneficiados se desempeña en empresas de 1 a 10 trabajadores, el 22,7% en empresas de 11 a 100 trabajadores y el 24,1% en empresas de101 a más trabajadores22.

Luego del último incremento de la RM, realizado en junio de 2012 (de S/. 675 a S/. 750), el empleo formal privado no se redujo, por el contrario, continuó mostrando resultados positivos en todos los tamaños de empresa. Según la Encuesta Nacional de Variación Mensual del Empleo del MTPE, en el periodo julio - agosto del 2012 (mesespost incremento de la RM), el empleo formal urbano en empresas privadas de 10 amás trabajadores creció 4,4% respecto a igual periodo del 2011, tasa similar a la registrada en meses anteriores (ver gráfico N° 5).

18 La tasa de informalidad laboral se calcula considerando al porcentaje de los asalariados

del sector privado no registrados en la planilla de las empresas donde laboran.

19 Fuente: ENAHO, INEI.

20 Fuente: Planilla Electrónica, MTPE.

21 Incluye sólo a los trabajadores sujetos al régimen laboral privado (Decreto Legislativo 728).



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Gráfico N° 5

Asimismo, en el período julio – agosto del 2012, meses posteriores al último incremento de la RM, se generaron 58 314 empleos netos en el sector privado formal, de los cuales 44 548 (76,4%) se crearon en empresas de 101 a más trabajadores, 5 535 (9,5%) en empresas de 11 a 100 trabajadores y 8 231 (14,1%) en empresas de 1 a 10 trabajadores23, como se aprecia en el gráfico N° 6.


* Variación en el mes "t" respecto al mismo mes del año inmediatamente anterior.

Fuente: INEI, BCRP y MTPE (Encuesta Nacional de Variación Mensual del Empleo). Elaboración: Propia.

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Var. % PBI real Var. % empleo en empresas privadas formales de 10 a más trabajadores

Dic. 2010: Incremento de la RM en 9,1%

Ago. 2011: Incremento de la RM en 12,5%%

Jun. 2012: Incremento de la RM en 11,1%%

Variación porcentual anual* del PBI real y empleo en empresas privadas formales de 10 a más trabajadores del ámbito urbano

Enero 2007 - Diciembre 2013

Oct. 2007: Incremento de la RM en 10%


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129Número 12 0 1 5

Gráfico N° 6

Fuente: Planilla Electrónica, MTPE.


8,231 5,535

44,548

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1 a 10 trabajadores 11 a 100 trabajadores

101 a más trabajadores

Total

Perú: Número de empleos netos generados en el sector privado formal por tamaño de empresa post incremento de la RM

Julio - Agosto 2012

Cabe agregar que según la Planilla Electrónica, en agosto del 2012 (mes post incremento de la RM) el empleo formal en el sector privado creció en 2% respecto a junio del 2012 (mes en el que se registró el incremento de la RM). Incluso en el período junio - agosto del 2012, el crecimiento mensual del empleo formal mostró cifras positivas, reflejando que en los meses post incremento de la RM la generación de empleo no se vio afectada por la mayor RM, como figura en el gráfico N° 7.

Gráfico N° 7

* Variación respecto al mes anterior.Fuente: Planilla Electrónica, MTPE.Elaboración: Propia.

0.8%

1.7%1.8%

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Abr. '12 May. '12 Jun. '12 Jul. '12 Ago. '12

Perú: Variación porcentual mensual*del empleo formal en el sector privadoAbril - Agosto 2012

Var.

%


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Si nos enfocamos en el ámbito de las empresas de menor tamaño (1 a 10trabajadores), podemos apreciar que en el período post incremento de la RM (julio -agosto del 2012) el crecimiento mensual del empleo formal continuó siendo positivo, reflejando que el empleo en dicho sector tampoco se vio afectado por la mayor RM, como se desprende del gráfico N° 8.

Gráfico N° 8

* Variación respecto al mes anterior.Fuente: Planilla Electrónica, MTPE.


1.1%0.9%

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Abr. '12 May. '12 Jun. '12 Jul. '12 Ago. '12

Perú: Variación porcentual mensual*del empleo formal en las empresas privadas de 1 a 10 trabajadores

Abril - Agosto 2012

Var.

%

De otro lado, es importante precisar que los incrementos de la RM realizados en el período 2004 – 2013, han ido a la par con una significativa reducción del porcentaje de trabajadores asalariados del sector privado que perciben una remuneración inferior a la mínima, considerando que dicho porcentaje disminuyó de 45,8% a 34,1% a nivel nacional en el referido período24.

Esta reducción se ha registrado en todo tamaño de empresa: de 64% a 54% en las empresas de 1 a 10 trabajadores, de 32% a 24,2% en las empresas de 11 a 100 trabajadores y de 13,1% a 8,8% en las empresas de 101 a más trabajadores25.

En lo que respecta al nivel de ingresos, las remuneraciones promedio reales en el sector privado formal vienen mejorando desde enero del 2011, llegando a crecer 11,9% entre diciembre del 2010 (mes a partir del cual se realizaron los aumentos más




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131Número 12 0 1 5

próximos en la RM) y octubre del 201326, permitiendo concluir que los recientes incrementos de la RM han incidido positivamente en la recuperación de los niveles remunerativos en el país, que se habían visto estancados en los últimos 20 años (ver gráfico N° 9).

Gráfico N° 9

* Variación en el mes "t" respecto al mismo mes del año inmediatamente anterior.Fuente: Planilla Electrónica, MTPE; INEI; y BCRP.Elaboración: Propia.

Perú: Evolución de la remuneración mensual real promedio de los trabajadores del sector privado formal Enero 2009 - Octubre 2013 (S/. del 2009)

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Variación % anual remuneración real promedio* Remuneración mensual real promedio (S/. del 2009)

RM = S/.750

S/. d

el 2

00

9

Var. %

RM = S/.600

RM = S/.580RM = S/.675

En tal sentido, cabe precisar que en los períodos donde no hubo incremento de la RM, las remuneraciones promedio reales se mantuvieron estancadas e incluso se redujeron. Así, según la Planilla Electrónica del MTPE, en el 2010 las remuneraciones reales mensuales promedio en el sector privado formal crecieron sólo en 0.5% respecto al 2009, en tanto en el 2009 se contrajeron en -2.1% respecto al 2008.

Finalmente, debemos agregar que la recuperación de los niveles remunerativos en el sector privado formal se dio en todos los segmentos empresariales, ya que en octubre del 2013 las remuneraciones promedio reales en las empresas de 1 a 10 trabajadores crecieron en 17,3% respecto a diciembre del 2010 (mes a partir del cual se realizaron los incrementos más recientes en la RM), en tanto, en las empresas de 11 a 100



FORSETI

132Número 12 0 1 5

trabajadores y de 101 a más trabajadores, las remuneraciones promedio reales crecieron en 10,6% y 11%, respectivamente, como se desprende del gráfico N° 1027.

Gráfico N° 10

Fuente: Planilla Electrónica, MTPE; INEI y BCRP.


Perú: Evolución del índice de la remuneración mensual real promedio en el sector privado formal por tamaño de empresa Enero 2009 - Octubre 2013

(Noviembre 2010 = 100)

96.0

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Empresas de 1 a 10 trabajadores Empresas de 11 a 100 trabajadores Empresas de 101 a más trabajadores

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V. Conclusiones

a) El derecho constitucional a una remuneración mínima y la obligación del Estado de regular su incremento forman parte de un conjunto de derechos humanos fundamentales reconocido en los principales instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano, a la par que constituyen en la actualidad elementos prioritarios en el marco de los procesos de apertura al libre comercio de los que el Peru viene siendo parte desde hace una década.

b) El sueldo no es un simple “precio”, porque el trabajador no es un simple “bien” o “servicio” en el mercado; de allí que sea un error considerar que es la “mano invisible” de la oferta y la demanda la que debe determinar el nivel de los salarios. Por el contrario, la decisión sobre la existencia y nivel de los saliros mínimos depende de la correlación de las fuerzas entre los actores sociales y la decisión política.

c) A pesar de la recuperación de la remuneración mínima real observada en los últimos 20 años, su valor en el año 2013 representa apenas el 34,4% de la remuneración mínima real registrada en el año 1972. Por ello, resulta indispensable desterrar mecanismos de aplicación de incrementos discrecionales en la remuneración mínima, para lo cual se debe seguir el enfoque que consiste



FORSETI

133Número 12 0 1 5

en vincular los incrementos salariales a una mayor productividad y competitividad.

d) Precisamente, el CNTPE cuenta ya con un mecanismo de revisión bienal de la remuneración mínima en función a la inflación subyacente proyectada y la productividad multifactorial, fórmula que busca proteger el poder adquisitivo de los trabajadores sin generar presiones inflacionarias, a la par que otorgar predictibilidad y flexibilidad al mecanismo de ajuste.

e) Sobre la base del análisis realizado en el presente artículo, podemos concluir que el CNTPE debería proponer un incremento de S/. 109 en la remuneración mínima (de S/. 750 a S/. 859), lo cual no generaría mayores distorsiones en la economía ni en el mercado de trabajo; por el contrario, mejoraría directamente las remuneraciones de 774 224 trabajadores formales a nivel nacional, 765 216 en el sector privado y 9 008 en el sector público.

La Ineficacia del Negocio Jurídico

Alfredo F. Soria Aguilar * **

En nuestro país, el Código Civil no

establece una regulación orgánica

acerca de la ineficacia del negocio

jurídico. En su lugar, nuestra

legislación propone un tratamiento

poco organizado y en ocasiones

contradictorio en la regulación de

diversos casos específicos de

ineficacia. Por tal motivo, en el

presente artículo, Alfredo Soria

realiza un análisis sobre la ineficacia

del negocio jurídico.

* Árbitro del Centro de Arbitraje de la PUCP. Árbitro del Centro de Arbitraje del OSCE.

Profesor de Contratos en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y la Universidad del Pacífico (UP). Egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa PUCP. Estudios de Postgrado en la Universidad de

Buenos Aires. ** El presente artículo fue realizado con la colaboración de la señorita Nicole Allemant

Castañeda, alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).


FORSETI

135 Número 1

2 0 1 5


I. Introducción

Cuando se realiza un negocio jurídico1 se espera que el mismo tenga efectos y cumpla

su finalidad propia. Por ello, en palabras de Zanoni “Todo acto jurídico posee, desde la

perspectiva del deber ser, la finalidad- causa final- de producir ciertos y determinados

efectos y en ello residirá, precisamente su eficacia. Es decir que por eficacia del acto

jurídico debemos entender la aptitud que se predica de él para alcanzar sus efectos

propios”2.

Pese a lo enunciado, existen diversos supuestos en los que el negocio jurídico no

tendrá los efectos jurídicos inicialmente planteados o simplemente no tendrá efecto

alguno. Estos precisamente son los escenarios de la ineficacia del negocio jurídico. Los

supuestos de ineficacia del negocio jurídico se presentan porque el negocio jurídico

evidencia una deficiencia estructural o porque, aun formado perfectamente el negocio,

éste presenta ciertas circunstancias extrínsecas que inciden de manera total o parcial

en sus efectos. Es que en realidad, como lo sostiene Cifuentes, “La ineficacia no es una

definición, un concepto, sino una consecuencia de aquellos tipos de irregularidades o

anormalidades del negocio jurídico”3.

En nuestro país, el Código Civil no establece una regulación orgánica acerca de la

ineficacia. En su lugar, nuestra legislación propone un tratamiento poco organizado y

en ocasiones contradictorio en la regulación de diversos casos específicos de ineficacia,

razón que nos ha motivado a escribir unas breves líneas al respecto.

II. Ineficacia

La ineficacia de un acto jurídico no se reduce a la mera falta de producción de los

efectos pretendidos al celebrar el contrato, sino que, un acto es ineficaz porque carece

de virtualidad para configurar idóneamente una determinada relación jurídica, o

porque aun cuando ha configurado esa relación idóneamente, ésta deja de constituir

una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el

negocio. Por ello, se reconoce en nuestra doctrina que existen “dos tipos de

ineficacias; a saber: la ineficacia inicial u originaria (denominada también ineficacia por

causa intrínseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente o funcional

1 Nos referimos a cualquier negocio jurídico, como contraer matrimonio, otorgar un

testamento, celebrar un contrato de donación o celebrar un contrato de compraventa,

entre otros. 2 Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Editorial Astrea de Alfredo y

Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 124. 3 Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,

segunda edición, Buenos Aires, 2004, p. 709.

Alfredo F. Soria Aguilar

FORSETI

136 Número 1

2 0 1 5

(denominada también por causa extrínseca)”4. Desarrollaremos a continuación ambos

escenarios de ineficacia.

2.1. Ineficacia estructural

En la ineficacia estructural, la imperfección se encuentra en la génesis del acto

defectuoso y se vincula con la “ausencia o defecto de los elementos esenciales en el

proceso de formación negocial, o mejor dicho, una cuestión de invalidez5”.

Como lo sostiene Héctor Campos “la invalidez negocial constituye una categoría

genérica y descriptiva de todos aquellos escenarios en los cuales se produce una

disconformidad de los valores del negocio jurídico con los valores del ordenamiento

jurídico, disconformidad que podrá ser resultado de las diversas patologías que incidan

sobre la estructura del negocio jurídico”6. En palabras de Rómulo Morales “la invalidez

es la irregularidad jurídica del contrato que implica la ineficacia definitiva”7.

Si bien la ineficacia estructural se orienta a tutelar el interés público, sin embargo, las

normas también incluyen determinados supuestos en salvaguarda del interés privado.

Por ello, la ineficacia estructural se vincula con los supuestos de invalidez efectiva

(nulidad8) o de invalidez potencial (anulabilidad9).

El Código Civil no proporciona una definición acerca de la nulidad o la anulabilidad del

acto jurídico. Por ello, es necesario recurrir a la doctrina, la cual utiliza nomenclaturas

distintas10.

4 Campos García, Héctor Augusto, “Invalidez e ineficacia negocial. Apuntes introductorios

para su estudio en el Código Civil Peruano”. En: AA.VV. El Negocio Jurídico, Lazarte

Zabarburú, Marina (Coordinadora), Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 2014, p. 153.

5 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El Negocio Jurídico. Segunda edición. Editora

Jurídica “Grijley”, Lima, 1997, p. 516.

6 Campos García, Héctor Augusto, “Invalidez e ineficacia negocial. Apuntes introductorios

para su estudio en el Código Civil Peruano”. En: AA.VV. El Negocio Jurídico. Lazarte Zabarburú, Marina (Coordinadora), Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 2014,

p. 164.

7 Morales Hervias, Rómulo, Estudios sobre Teoría General del Contrato. Grijley, Lima, 2006,

p. 530.

8 Artículos 219° y 220° del Código Civil.

9 Artículos 221° y 222° de Código Civil.

10 La Doctrina Francesa se distingue entre nulidades absolutas (o nulidades de orden

público) y nulidades relativas(o anulabilidad), en el Derecho Alemán se contrapone en cambio la nulidad a la impugnabilidad, en el Italiano, la nulidad a la anulabilidad; en el

derecho Español, se contrapone la nulidad absoluta- radical o acto nulo, a la anulabilidad.


FORSETI

137 Número 1

2 0 1 5

2.1.1. Nulidad

Todos los supuestos de nulidad11 implican una anomalía grave en la estructura del

negocio jurídico.

Autores como Edgar Ramírez sostienen que la nulidad es “el grado de invalidez que

causa el acto o negocio cuando durante su perfeccionamiento se ha vulnerado el orden

público por parte de sus autores”12. Sin embargo, resulta preferible sostener, al igual

que Lizardo Taboada, que el acto jurídico nulo es “aquél al que le falta un elemento,

un presupuesto, un requisito, o sea contrario al orden público y a las buenas

costumbres, o cuando infrinja una norma imperativa”13.

Estos supuestos resultan de tal gravedad, que el ordenamiento ha sancionado la

inviabilidad del negocio jurídico en tales circunstancias. Por ello, el acto que se

encuentra en un supuesto de nulidad, es ineficaz desde el inicio y perpetuamente.

Además, no puede ser confirmado pues no se puede confirmar un acto carente de

validez desde el inicio. Es más, como lo sostiene Lizardo Taboada, “tal es la gravedad

de la nulidad como sanción del sistema jurídico para los negocios jurídicos

defectuosamente conformados o cuyo contenido es ilícito, que la acción judicial para

que se declare judicialmente la misma puede interponerla cualquier persona, siempre

que acredite legítimo interés para ello, pudiendo solicitarla también el Ministerio

En: Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986.

11 En nuestro país, los supuestos o causales de nulidad son descritos en el artículo 219 del

Código Civil.

El Artículo 219 del código Civil establece que: “El acto jurídico es nulo:

1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.

3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilícito.

5.- Cuando adolezca de simulación absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7.- Cuando la ley lo declara nulo.

8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa”.

12 Ramírez Vaquero, Edgar, La ineficacia en el negocio jurídico, Editorial Universidad del

Rosario Bogotá, 2008, p. 58-59.

13 Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del Acto Jurídico, Grijley, Segunda edición, Lima,

2004, p. 105.


FORSETI

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Público como defensor de la legalidad, o el juez de oficio, cuando la misma resulte

manifiesta”14.

2.1.2. Anulabilidad

Como lo sostiene Fernando Vidal “El acto anulable, o sea, el que padece de nulidad

relativa, es aquel que reúne los elementos esenciales o requisitos de validez y, por lo

tanto, es eficaz, pero, por adolecer de un vicio, a pedido de una de las partes, puede

devenir nulo”15. Precisamente, la diferencia entre la nulidad y la anulabilidad radica en

la magnitud o intensidad de la deficiencia o irregularidad en la estructura del acto y los

afectados por los efectos presentes o futuros del mismo. Por ello, Lizardo Taboada ha

sostenido que “como la causal de anulabilidad sólo atenta contra el interés privado,

afectando a una de las partes que ha celebrado el negocio jurídico, el artículo 222 del

Código Civil cuida bien en señalar que la misma se pronunciará a petición de parte y no

puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la

ley”16 . Es decir, la anulabilidad no puede ser alegada por una persona extraña al

negocio jurídico, ni declarada de oficio, puesto que solo importa a la parte perjudicada.

El acto jurídico anulable tiene necesariamente que ser impugnado, ya que la

anulabilidad otorga efectos siempre y cuando su conocimiento o el deber de conocerla

se equiparan, es decir cuando la impugnación se produzca, el negocio jurídico se torna

nulo. Por ello Werner Flume ha sostenido que “El negocio jurídico anulable es válido

hasta que la impugnación tenga lugar. Con la impugnación el negocio jurídico anulable

deviene nulo y además ha de considerarse como nulo desde el principio.

Frecuentemente, el negocio jurídico anulable se designa como “nulo en situación de

dependencia”17.

El artículo 221 del Código Civil establece los supuestos en los que el negocio jurídico es

anulable18.

14 Taboada Córdova, Lizardo, Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil, Grijley, Lima,

2006, p. 285.

15 Vidal, Fernando, El Acto Jurídico, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Novena Edición, Lima,

2013, p. 551. 16 Taboada Córdova, Lizardo, Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil, Grijley, Lima,

2006, p. 285. 17 Flume, Werner, El negocio Jurídico, Cuarta Edición, Fundación Cultural del Notario, Berlín,

1992, p. 654.

18 El artículo 221° del Código Civil dispone lo siguiente: “El Acto jurídico es anulable:

1. Por incapacidad relativa del agente. 2. Por vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidación.

3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.


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139 Número 1

2 0 1 5

2.2. Ineficacia funcional

La ineficacia funcional es aquella mediante la cual el acto jurídico constituido posee

todos los elementos esenciales, no adolece de ningún vicio de estos, no consta de

defectos en su estructura. En palabras de Lizardo Taboada, la ineficacia funcional

supone “un negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido

todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, sólo que dicho negocio

jurídico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efectos jurídicos

(…) los negocios jurídicos tienen también un defecto, pero totalmente ajeno a su

estructura, no intrínseco, sino extrínseco”19. Como lo precisa Francisco Moreyra “será

causa extrínseca de la ineficacia de un acto jurídico, aquella circunstancia o situación-

ya coetánea al nacimiento del acto, ya sobreviniente, pero que no afecta a su proceso

de formación ni a sus elementos constitutivos- que determina que un acto que nació

válido sea privado momentáneamente de surtir efectos o sea privado posteriormente

de continuar produciéndolos.”20

Si bien existen diversos supuestos de ineficacia funcional, desarrollaremos en el

presente artículo, aquellos relativos a la resolución contractual, rescisión, revocación e

inoponibilidad. En todos estos supuestos el acto jurídico es válido desde su constitución

ya que, posee todos los requisitos esenciales, no obstante, su eficacia se ve afectada

por diversas consideraciones jurídicas, extrínsecas a la estructura propia del negocio.

2.2.1. Resolución

Como hemos descrito, la ineficacia puede ser funcional, lo que supone un acto jurídico

válidamente celebrado, pero que se tornará ineficaz por una causa exterior al negocio.

Precisamente, la resolución contractual, es uno de los supuestos de ineficacia

funcional. Por ello, el artículo 1371 del Código Civil dispone que “La resolución deja sin

efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”. Al respecto,

Vincenzo Roppo ha señalado que “(…) la resolución afecta no el contrato, sino

directamente y solo sus efectos: hace el contrato ineficaz, sin tocar la validez. En otras

palabras: la invalidez atañe al contrato como acto; la resolución como relación” 21.

4. Cuando la ley lo declara anulable.”

19 Taboada Córdova, Lizardo, Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2006, p. 283.

20 Moreyra, Francisco, El acto jurídico según el Código Civil peruano, Pontificia Universidad

Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2005, p. 320.

21 Roppo, Vincenzo, “El contrato”. En: Gaceta Jurídica, Traducción a cura de Eugenia Ariano

Deho, Lima, 2009, p. 859.


FORSETI

140 Número 1

2 0 1 5

La resolución contractual puede derivar de: (i) la imposibilidad sobreviniente de la

prestación22; (ii) el incumplimiento contractual23 o (iii) la voluntad de las partes24.

2.2.2. Rescisión

A través de la rescisión se puede dejar sin efecto un contrato por causal existente a su

celebración. El acto jurídico está perfectamente constituido pero puede ser declarado

ineficaz ya que puede generar algún perjuicio a una de las partes o a un tercero. Esta

busca balancear un hecho contractual que se convirtió injusto para alguna de la partes

o para algún tercero.

El artículo 1370 del Código Civil recoge la rescisión disponiendo que: “La rescisión deja

sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”. Como lo precisa

Manuel De la Puente, “entre las teorías de la invalidez y de la ineficacia, el Código se

pronuncia por esta últimas, o sea que se considera que el contrato se celebró

válidamente, pero por razón de la rescisión queda sin efecto, o sea es ineficaz”25.

Si se bien la rescisión comparte con la anulabilidad que ambas tienen su origen en una

causa existente al momento de la celebración del contrato, lo cierto es que se trata de

dos figuras distintas. El acto rescindible está válidamente celebrado y no tiene

problemas en su estructura, no es un negocio jurídico inválido, pero por previsión

22 Algunos supuestos de resolución de pleno derecho por imposibilidad sobreviniente de la

prestación se encuentran previstos en los artículos 1431 y 1432 del Código Civil. Como

sostiene Rómulo Morales “sobrevenida la imposibilidad, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de acto de parte ni de disposición del juez: la sentencia que la

pronuncia es declarativa”. En: Morales Hervias, Rómulo, Patologías y Remedios del Contrato, Jurista, Lima, 2011, p. 276.

23 Supuestos de resolución contractual derivados del incumplimiento contractual son: la

resolución judicial (artículo 1428 del Código Civil), resolución por intimación (artículo

1429 del Código Civil) o la resolución por causal expresa (artículo 1430 del Código Civil).

Las referidas normas establecen los mecanismos a través del cual el acreedor podrá ejercer la facultad o dejar sin efecto el contrato ante el incumplimiento de su contraparte.

Como sostiene Francisco Moreyra, la resolución por incumplimiento “es una forma de privar de eficacia a un acto jurídico por ocurrir una circunstancia prevista o no por las

partes, que se presenta después de su celebración y a la cual la ley o las partes le atribuyen dicho poder”. En: Moreyra, Francisco, El acto jurídico según el Código Civil peruano, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2005, p. 322.

24 Este es el supuesto del mutuo disenso que, como afirma Manuel de La Puente, tiene “un

efecto extintivo, en el sentido que es un contrato que tiene por efecto extinguir un contrato preexistente”. En: De la Puente, Manuel, El Contrato en General, Biblioteca para

leer el Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo II, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993, p.

194. 25 De la Puente, Manuel, El Contrato en General, Biblioteca para leer el Código Civil, vol. XI,

primera parte, tomo II, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1993, p. 176.


FORSETI

141 Número 1

2 0 1 5

legal, puede tornarse en ineficaz por producir un perjuicio a alguna de las partes o a

algún tercero. En cambio, en la anulabilidad, existen problemas estructurales en el

negocio jurídico, deficiencias o defectos de los elementos esenciales del acto que

pueden ser alegados por la parte afectada quien puede obtener la invalidez del negocio

a través de la acción de anulabilidad.

2.2.3. Revocación

La revocación es una manera de extinción del negocio jurídico, declarándolo ineficaz,

de esta forma, se deja al acto jurídico sin efecto por manifestación de voluntad de una

de las partes. Se trata de la ineficacia de un contrato originariamente válido y eficaz.

Como lo sostiene Luigi Ferri, la revocación cuenta con las siguientes notas

características: “a) es un acto unilateral; b) debe provenir del autor del acto revocado;

c) es siempre realizada extrajudicialmente; d) no necesariamente condicionada por

circunstancias sobrevenidas o hechos nuevos”26.

2.2.4. Inoponibilidad

La inoponibilidad implica la ineficacia del acto celebrado respecto de terceros. El

negocio jurídico inoponible conserva toda su validez y eficacia entre las partes, es

decir, la eficacia del negocio jurídico no es total respecto de todas las personas, pues

ciertos terceros pueden desconocerlo como si no existiera. Por ello, Eduardo Zannoni

ha sostenido que “(…) en este caso no se trata de un acto válido entre las partes e

inválido para ciertos terceros, no está en juego la validez o eficacia estructural del

negocio, sino una ineficacia funcional. El acto válido no puede ser inválido a la vez.

Pero el acto válido puede incidir “disfuncionalmente” respecto de intereses legítimos

ajenos a los sujetos que lo otorgaron”27.

La inoponibilidad se encuentra dentro de la ineficacia funcional, y esta puede ser

sobrevenida o existir desde el nacimiento del acto, en consideración a determinados

terceros que deciden que les sea inoponible, lo que significa que no son eficaces frente

a estos, no los afectan ni los comprometen, pero mantienen su eficacia entre los que lo

celebraron y también, frente otros terceros.

Un ejemplo claro de inoponibilidad, en nuestra codificación, es el artículo 161° del

Código Civil que establece “El acto jurídico celebrado por el representante excediendo

los límites de las facultades que se le hubiera conferido, o violándolas, es ineficaz con

relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a

este y a terceros”. 26 Ferri, Luigi, voz, “Revoce in generale, a) Diritto privato”. En: Enciclopedia del Diritto,

Tomo XI, Giuffré Editore, varese, 1989, p. 198. Citado por: Rómulo. Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 444-445.

27 Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1986.


FORSETI

142 Número 1

2 0 1 5

La inoponibilidad de un acto jurídico es la sanción legal que consiste en declarar válido

y eficaz entre las partes, al acto jurídico celebrado, pero ineficaz frente a ciertos

terceros. Es decir, el negocio jurídico inoponible no produce efectos frente a terceros,

que desconocen el acto jurídico y por tanto, no los afecta -en los casos que la ley lo

permita- con el fin de protegerlos. Como sostiene Santos Cifuentes, los terceros

“pueden oponerse a que el negocio sea eficiente o productor de efectos a su

respecto”28.

III. A modo de conclusión

Si bien todo acto inválido es ineficaz, no todo acto ineficaz es inválido. La ineficacia y la

invalidez son dos categorías jurídicas distintas. Podría decirse que la ineficacia es el

gran género y la invalidez uno de los supuestos de dicho género. Por ello, resulta

importante destacar que existen muchos otros supuestos de ineficacia que no implican

invalidez o deficiencia alguna en la estructura del negocio jurídico. Esto último alude a

los distintos supuestos de ineficacia funcional que son aquellos en los que, habiéndose

suscrito contratos válidos, los mismos pueden devenir en ineficaces por diversas

consideraciones jurídicas que hemos anotado en este breve texto que pretende

delinear un esquema básico y de fácil entendimiento, sobre este importante tema.

28 Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,

segunda edición, Buenos Aires, 2004, p. 714.

Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos c. Empresa Administradora Chungar S.A.C.

FORSETI

143 Número 1 2 0 1 5

Resolución N° 021-2014-OEFA/TFA-SEP1

LIMA

DIRECCIÓN DE FISCALIZACIÓN, SANCIÓN Y APLICACIÓN DE

INCENTIVOS

PRIMERA SALA ESPECIALIZADA PERMANENTE COMPETENTE EN LAS

MATERIAS DE MINERÍA Y ENERGÍA

SUMILLA: ―Se aprueba un precedente administrativo de observancia obligatoria, de

conformidad con el numeral 10.1 del artículo 10° de la Ley 29325, concordante con el

numeral 1 del artículo VI de la Ley N° 27444 y el literal d) del numeral 8.1 del artículo

8° del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado por

Resolución de Consejo Directivo N° 032-2013-OEFA/CD, por el cual se establece que el

artículo 5° del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-

Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM, impone al titular minero

dos obligaciones consistentes en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas

necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u

otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones

generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para

que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite

la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el

titular minero no adoptó medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente

ante una posible afectación como producto de su actividad minera; y, (ii) no exceder

los límites máximos permisibles.


FORSETI

144 Número 1 2 0 1 5

En tal sentido, al verificarse el incumplimiento del precitado artículo 5° del Decreto

Supremo N° 016-93-EM, se confirma la Resolución Directoral N° 135-2014-

OEFA/DFSAI al haberse determinado que la Empresa Administradora Chungar S.A.C.

no adoptó las medidas para evitar o impedir la presencia de filtraciones al pie del dique

de las lagunas de estabilización que tratan las aguas domésticas de los sectores

Esperanza y Montenegro de la unidad minera Animon‖.

I. ANTECEDENTES.

1. Empresa Administradora Chungar S.A.C.1 (en adelante, Chungar) es titular de la

unidad minera Animón, ubicada en el distrito de Huallay, provincia y

departamento de Pasco.

2. El 19 y 20 de julio de 2012, la Dirección de Supervisión (en adelante, DS) del

Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA), realizó

una supervisión especial en la unidad minera Animón, durante la cual se verificó

la existencia de filtraciones de agua a! pie del dique de las lagunas de

estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores

Esperanza y Montenegro, conforme se desprende del Informe Técnico Acusatorio

201-2013-OEFA/DS (en adelante, ITA)2 y del Informe de Supervisión 047-2013-

OEFA/DS-CMI (en adelante, Informe de Supervisión)3.

3. Mediante Resolución Subdirectoral 610-2013-OEFA-DFSAI/SDI del 24 de julio de

2013, la Subdirección de Instrucción e Investigación de la Dirección de

Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (en adelante, DFSAI), dispuso el

inicio del procedimiento administrativo sancionador contra Chungar, atendiendo a

los hechos verificados durante la supervisión.

4. Luego de evaluar los descargos presentados por Chungar4 el 15 de agosto de

2013, la DFSAI del OEFA emitió la Resolución Directoral 135-2014-OEFA/DFSAI

del 28 de febrero de 20145, a través de la cual sancionó a la administrada con

una multa de diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), conforme se

muestra en el Cuadro 1 a continuación:

1 Registro Único de Contribuyente 20100025591. 2 Fojas 2 a 37.

3 Fojas 30 a 34. 4 Fojas 41 a 75. 5 Fojas 87 al 96


FORSETI

145 Número 1 2 0 1 5

Cuadro 1: Detalle de la multa Impuesta

N° Hecho

imputado

Norma

incumplida

Norma

tipificadora

Sanción

1

El titular

minero no

adoptó las

medidas

necesarias

para evitar

la filtración de

agua al pie del

dique de las

lagunas de

estabilización

que tratan las

aguas

residuales

domésticas de

los sectores

Esperanza y

Montenegro de

Artículo 5 del

Decreto

Supremo 016-

93-

EM6.

Numeral 3.1

del Punto 3

del Anexo de la

Resolución

Ministerial

353-2000-EM -

VM M7.

10 UIT

6 Decreto Supremo 16-93-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la

Actividad Minero- Metalúrgica, publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de mayo de 1993.

Artículo 5.- El titular de la actividad minero - metalúrgica, es responsable por las

emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su

obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

7 Resolución Ministerial 353-2000-EM/VMM, que aprueba la escala de multas y

penalidades a aplicarse por incumplimiento de disposiciones del TUO de la Ley

General de Minería y sus normas reglamentarias, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de setiembre de 2000.

Anexo

3. Medio ambiente 3.1. Infracciones de las disposiciones referidas a medio ambiente contenidas en el TUO,

Código del Medio Ambiente o Reglamento de Medio Ambiente, aprobado por D.S.016-93-

EM y su modificatoria aprobado por D.S.059-93-EM; D.S.038-98-EM, Reglamento Ambiental para Exploraciones; D. Ley25763 Ley de Fiscalización por Terceros y su Reglamento aprobado por D.S.012-93-EM, Resoluciones Ministeriales s. 011-96-EM/VMM,

315-96-EM/VMM y otras normas modificatorias y complementarias, que sean detectadas como consecuencia de la fiscalización o de los exámenes especiales el monto de la multa será de 10 UIT por cada infracción, hasta un máximo de 600 UIT. En los casos de

pequeño productor minero la multa será de 2 UIT por infracción.


FORSETI

146 Número 1 2 0 1 5

la unidad

minera

Animón.

5. La Resolución Directoral 135-2014-OEFA/DFSAI se sustentó en los siguientes

fundamentos:

a) La aplicación de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, que aprobó la Escala

de Multas y Penalidades a aplicarse por incumplimiento de disposiciones del TUO

de la Ley General de Minería y sus normas reglamentarias (en adelante,

Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM) tiene como base la Ley General de

Minería, complementada a través de las Leyes Nos 28964 y 29325. Asimismo, la

referida resolución ministerial cumple con predeterminar normativamente la

conducta infractora y las sanciones correspondientes, no dando lugar a

interpretaciones extensivas o analógicas. Por tanto, al aplicar dicha norma, no se

ha contravenido los principios de legalidad y tipicidad recogidos en los numerales

1 y 4 del artículo 230 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo

General (en adelante, Ley 27444).

El artículo 5to del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad

Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo 016-93-EM (en adelante,

Decreto Supremo 016-93-EM) obliga al titular minero a tomar las medidas de

prevención necesarias para evitar que sus actividades afecten el ambiente. En

ese sentido, dado que de acuerdo con el ITA y el Informe de Supervisión ha

quedado acreditada la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de

estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores

Esperanza y Montenegro, Chungar ha incumplido la obligación antes señalada.

6. El 27 de marzo de 2014 DFSAI8, Chungar apeló la Resolución Directoral 135-

2014-OEFA-DFSAI, sobre la base de los siguientes argumentos:

a) Señala que se ha vulnerado los principios de legalidad y tipicidad recogidos en

los numerales 1 y 4 del artículo 230 de la Ley 27444, toda vez que la sanción

impuesta se sustenta en la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, norma que

no tiene rango de ley y no precisa las conductas sancionables.

b) Asimismo, aduce que se ha aplicado incorrectamente el artículo 5 del Decreto

Supremo 016-93-EM, pues dicha norma no contiene dos obligaciones

diferenciadas una de la otra, sino solo una obligación exigible, la cual es evitar

que los elementos y/o sustancias puedan tener efectos adversos en el ambiente

por sobrepasar los límites máximos permisibles (en adelante, LMP).

8 Fojas 98 a 115.


FORSETI

147 Número 1 2 0 1 5

Agrega que el LMP es definido como la medida de la concentración o grado de

elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que

caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede

causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. En este sentido,

concluye que en el caso de efluentes, la única forma que causen o puedan

causar daño al ambiente es sobrepasando los LMP; de lo contrario, no podría

contarse con un parámetro objetivo para poder imputar responsabilidad a los

administrados.

c) Además, añade que, de acuerdo con el sistema de responsabilidad, el daño que

puede imputar la autoridad debe ser probado dentro del procedimiento

sancionador; sin embargo, durante la supervisión se realizó la medición de los

LMP, y se concluyó que los efluentes de su unidad minera cumplen con los LMP

establecidos en el Decreto Supremo 010-2010-MINAM9, tal como consta en el

punto 5.6 del Informe de Supervisión10.

7. Mediante escrito presentado el 3 de setiembre de 201411, Chungar solicita que se

inaplique el artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo 026-2014-OEFA/CD,

Normas reglamentarias que facilitan la aplicación del artículo 19 de la Ley 30230

(en adelante, Resolución de Consejo Directivo 026-2014-OEFA/CD)12 y que, en

consecuencia, se ordene la suspensión inmediata del procedimiento

administrativo sancionador en trámite. La administrada sustenta su solicitud en el

hecho que la Resolución de Consejo Directivo 026-2014-OEFA/CD se contrapone

de manera flagrante con el artículo 19 de la Ley 30230, Ley que establece las

9 Decreto Supremo 10-2010-MINAM, que aprobó los niveles máximos

permisibles para la descarga de efluentes líquidos de actividades minero-metalúrgicas, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de agosto de 1996.

10 Foja 33.

11 Fojas 121 a 125. 12 Resolución de Consejo Directivo 26-2014-OEFA/CD, Normas reglamentarias

que facilitan la aplicación del artículo 19 de la Ley30230 - Ley que establece las medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la

promoción y dinamización de la inversión en el país, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de julio de 2014.

Artículo 3.- Procedimientos recursivos en trámite Tratándose de los procedimientos recursivos (reconsideración o apelación) en trámite,

corresponde aplicar lo siguiente:

3.1 En caso se confirme el monto de la sanción impuesta en primera instancia, esta se reducirá en un 50% (cincuenta por ciento).

3.2 En caso se considere que debe imponerse un monto menor a la sanción impuesta en

primera instancia, la reducción del 50% (cincuenta por ciento) se aplicará sobre el monto de la multa ya reducida.

3.3 Lo dispuesto en los Numerales 3.1 y 3.2 no se aplica a los supuestos previstos en los

literales a), b) y c) del tercer párrafo del Artículo 19 de la Ley30230.


FORSETI

148 Número 1 2 0 1 5

medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la

promoción y dinamización de la inversión en el país (en adelante, Ley 30230)13,

pues implementa reglas diferenciadas para los procedimientos administrativos

sancionadores en los que se ha interpuesto un recurso administrativo, que no

existen en la ley. En tal! sentido, el artículo 3 de la Resolución de Consejo

Directivo 026-2014-OEFA/CD se ha excedido al tratar de desarrollar lo dispuesto

en el artículo 19 de la Ley 30230, pues está haciendo diferenciaciones donde la

ley no manda. Partiendo de ello, manifiesta que en virtud de la teoría de los

hechos cumplidos, que dispone la aplicación inmediata de la ley, corresponde

que la mencionada ley se aplique inclusive en aquellos procedimientos

administrativos sancionadores que se encuentran en trámite.

8. Adicionalmente, mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2014, Chungar

señala que, en el supuesto que este Órgano Colegiado confirme lo dispuesto por

la primera instancia, en virtud de la retroactividad benigna recogida en el

numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, corresponde verificar si las normas

actuales resultan ser más beneficiosas para el administrado que la Resolución

Ministerial 353-2000-EM-VMM, debiendo aplicarse para ello la Metodología para

el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y

atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, aprobada por la Resolución

de Presidencia del Consejo Directivo 035-2013-OEFA/PCD (en adelante,

Resolución de Presidencia del Consejo Directivo 035-2013-OEFA/PCD)14.

II. COMPETENCIA

13 Ley 30230, Ley que establece las medidas tributarias, simplificación de

procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2014.

Artículo 19.- Privilegio de la prevención y corrección de las conductas

infractoras. En el marco de un enfoque preventivo de la política ambiental, establécese un plazo de

tres (3) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, durante el cual el

Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA privilegiará las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia ambiental.

( . . . )

Mientras dure el periodo de tres (3) años, las sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo a la metodología de determinación de sanciones, considerando los atenuantes y/o agravantes

correspondientes (...). 14 Resolución de Presidencia Del Consejo Directivo 35-2013-OEFA/PCD, que

aprobó la metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 del Decreto Supremo 007-2012-

MINAM, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de marzo de 2013.


FORSETI

149 Número 1 2 0 1 5

9. Mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo

1013, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y

Funciones del Ministerio del Ambiente (en adelante, Decreto Legislativo 1013)15,

se crea el OEFA.

10. Según lo establecido en los artículos 6 y 11 de la Ley 29325, Ley del Sistema

Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificada por la Ley 30011

(en adelante, Ley 29325)16, el OEFA es un organismo público técnico

especializado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al

Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, supervisión, control y

sanción en materia ambiental.

11. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29325 dispone

que mediante Decreto Supremo, refrendado por los sectores involucrados, se

establecerá las entidades cuyas funciones de evaluación, supervisión,

fiscalización, control y sanción ambiental serán asumidas por el OEFA17.

15 Decreto Legislativo 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y

Funciones del Ministerio del Ambiente, publicado en el diario oficial El Peruano

el 14 de mayo de 2008. Segunda Disposición Complementaria Final.- Creación de Organismos Públicos Adscritos al Ministerio del Ambiente

16 Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental,

publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de marzo de 2009, modificada por la Ley30011, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de abril de 2013.

Artículo 6.- Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es un organismo público

técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, que constituye

un pliego presupuestal. Se encuentra adscrito al MINAM, y se encarga de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en materia ambiental, así como de la aplicación

de los incentivos, y ejerce las funciones previstas en el Decreto Legislativo1013 y la presente Ley. El OEFA es el ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

Artículo 11.- Funciones generales Son funciones generales del OEFA: ( ...)

c) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión

ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y de los mandatos o disposiciones emitidos por el OEFA, en concordancia con lo establecido en el artículo 17. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas

cautelares y correctivas. 17 Ley 29325.

Disposiciones Complementarias Finales Primera.- Mediante Decreto Supremo refrendado por los Sectores involucrados, se

establecerán las entidades cuyas funciones de evaluación, Supervisión, fiscalización,

control y sanción en materia ambiental serán asumidas por el OEFA, así como el


FORSETI

150 Número 1 2 0 1 5

12. Mediante Decreto Supremo 001-2010-MINAM18, se aprobó el inicio del proceso

de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental

del Osinergmin19 al OEFA, y mediante Resolución 003-2010-OEFA/CD del 20 de

julio de 201020, se estableció que el OEFA asumiría las funciones de supervisión,

fiscalización y sanción ambiental en materia de minería desde el 22 de julio de

2010.

13. Por otro lado, el artículo 10 de la Ley 2932521 y los artículos 18 y 19 del

Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, aprobado por Decreto

Supremo 022-2009-MINAM22 disponen que el Tribunal de Fiscalización Ambiental

cronograma para la transferencia del respectivo acervo documentario, personal, bienes y recursos, de cada una de las entidades.

18 Decreto Supremo 001-2010-MINAM, que aprueba el inicio del proceso de

transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia

ambiental del OSINERGMIN al OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de enero de 2010.

Artículo 1.- Inicio del proceso de transferencia de las funciones de supervisión,

fiscalización y sanción en materia ambiental del OSINERGMIN al OEFA. Apruébese el inicio del proceso de transferencia de las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería -

OSINERGMIN, al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA. 19 Ley 28964, Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de

las actividades mineras al OSINERG, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2007.

Artículo 18.- Referencia al OSINERG

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, toda mención que se haga al OSINERG en el texto de Leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al OSINERGMIN.

20 Resolución de Consejo Directivo 003-2010-OEFA/CD, que aprueban los

aspectos objeto de la transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería entre el OSINERGMIN y el OEFA, publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 2010.

Artículo 2.- Determinar que la fecha en que el OEFA asumirá las funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería, transferidas del OSINERGMIN será el 22 de julio de 2010.

21 Ley 29325. Artículo 10.- Tribunal de Fiscalización Ambiental

10.1 El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuenta con un Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) que ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por el TFA es de obligatorio cumplimiento y constituye

precedente vinculante en materia ambiental, siempre que esta circunstancia se señale en la misma resolución, en cuyo caso debe ser publicada de acuerdo a Ley.

22 Decreto Supremo 22-2009-MINAM, que aprueba el Reglamento de

Organización y Funciones del OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de diciembre de 2009.

Artículo 18.- Tribunal de Fiscalización Ambiental


FORSETI

151 Número 1 2 0 1 5

es el órgano encargado de ejercer funciones como segunda y última instancia

administrativa del OEFA.

III. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL AMBIENTE

14. Previamente al planteamiento de las cuestiones controvertidas a resolver, este

Tribunal considera importante resaltar que el ambiente es el ámbito donde se

desarrolla la vida y comprende elementos naturales, vivientes e inanimados,

sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen

o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas,

animales y microorganismos)23.

15. En esa misma línea, el numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley 28611, Ley General

del Ambiente (en adelante, Ley 28611 )24, prescribe que el ambiente comprende

aquellos elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o

antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el

que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y

colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la

diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

16. En esa situación, cuando las sociedades pierden su armonía con el entorno y

perciben su degradación, surge el ambiente como un bien jurídico protegido. En

El Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) es el órgano encargado de ejercer funciones

como última instancia administrativa del OEFA. Las resoluciones del Tribunal son de obligatorio cumplimiento, y constituyen precedente vinculante en materia ambiental,

siempre que se señale en la misma Resolución, en cuyo caso deberán ser publicadas de acuerdo a Ley.

Artículo 19.- Funciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental

Son funciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental: a) Resolver en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación

interpuestos contra las resoluciones o actos administrativos impugnables emitidos por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos.

b) Proponer al Presidente del Consejo Directivo del OEFA mejoras a la normatividad

ambiental, dentro del ámbito de su competencia. c) Ejercer las demás atribuciones que correspondan de acuerdo a Ley. 23 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente0048-2004-AI/TC.

Fundamento jurídico 27. 24 Ley 28611, Ley General del Ambiente, publicada en el diario oficial El Peruano

el 15 de octubre de 2005. Artículo 2.- Del ámbito

(. . . ) 2.3 Entiéndase, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al

―ambiente‖ o a ―sus componentes‖ comprende a los elementos físicos, químicos y

biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la

diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.


FORSETI

152 Número 1 2 0 1 5

ese contexto, cada Estado define cuanta protección otorga al ambiente y a los

recursos naturales, pues el resultado de proteger tales bienes incide en el nivel

de calidad de vida de las personas.

17. En nuestro sistema jurídico, el primer nivel de protección al ambiente es formal y

viene dado por la elevación a rango constitucional del conjunto de normas

jurídicas que regulan los bienes ambientales, lo cual ha dado origen al

reconocimiento de una ―Constitución Ecológica‖, dentro de la Constitución Política

del Perú, que fija las relaciones entre el individuo, la sociedad y el ambiente25.

18. El segundo nivel de protección otorgado al ambiente es material y viene dado

por su consideración (i) como principio jurídico, que irradia todo el ordenamiento

jurídico; (ii) como derecho fundamental26 cuyo contenido esencial lo integra el

derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la

vida; y el derecho a que dicho ambiente se preserve27; y, (iii) como conjunto de

obligaciones impuestas a autoridades y particulares en su calidad de

contribuyentes sociales28.

19. Cabe destacar que en su dimensión como conjunto de obligaciones, la

preservación de un ambiente sano y equilibrado impone a los particulares la

obligación de adoptar medidas tendientes a prevenir, evitar o reparar los daños

que sus actividades productivas causen o puedan causar al ambiente. Tales

medidas se encuentran contempladas en el marco jurídico que regula la

protección del ambiente y en los respectivos instrumentos de gestión ambiental.

25 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 03610-2008-PA/TC. 26 Constitución Política del Perú. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: ( . . . )

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

27 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 03343-

2007-PA/TC (Fundamento jurídico 4) ha señalado lo siguiente: "En su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de disfrutar de un

medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y sustantiva. La intervención del se r humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. (...) Sobre el segundo acápite (...) entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares‖.

28 Sobre la triple dimensión de la protección al ambiente se puede revisar la Sentencia T-

760/07 de la Corte Constitucional de Colombia, así como la sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el expediente03610-2008-PA/TC.


FORSETI

153 Número 1 2 0 1 5

20. Sobre la base de este sustento constitucional, el Estado hace efectiva la

protección al ambiente, frente al incumplimiento de la normativa ambiental, a

través del ejercicio de la potestad sancionadora en el marco de un debido

procedimiento administrativo, así como mediante la aplicación de tres grandes

grupos de medidas: (i) medidas de reparación frente a daños ya producidos; (ii)

medidas de prevención frente a riesgos conocidos antes que se produzcan; y, (iii)

medidas de precaución frente a amenazas de daños desconocidos e inciertos29.

21. Bajo este marco normativo, este Tribunal interpretará las disposiciones generales

y específicas en materia ambiental, así como las obligaciones de los particulares

vinculados a la tramitación del presente procedimiento administrativo

sancionador.

IV. CUESTIONES CONTROVERTIDAS

22. Las cuestiones controvertidas a resolver en el presente caso son las siguientes:

(i) Si la imposición de la sanción sobre la base de la Resolución Ministerial 353-

2000-EM-VMM contraviene los principios de legalidad y de tipicidad. (ii) Si la

presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización que

tratan aguas residuales domésticas de la unidad minera Animón configura un

incumplimiento del artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM.

23. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que Chungar, mediante escrito

presentado el 3 de setiembre de 2014, alega que el artículo 3 de la Resolución de

Consejo Directivo 026-2014-OEFA/CD se contrapone a lo dispuesto en el artículo

19 de la Ley 30230, respecto a los recursos administrativos en trámite y,

además, que en virtud del principio de retroactividad benigna corresponde

verificar si las normas actuales resultan ser más beneficiosas para el

administrado que la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM (argumento

incluido en su escrito del 7 de octubre de 2014), este Tribunal Administrativo

considera que, dada la relevancia de las cuestiones planteadas por el

administrado y en virtud de lo previsto en el numeral 2.2 del artículo 2 del

Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado por

Resolución de Consejo Directivo 032-2013-OEFA/CD (en adelante, Resolución de

Consejo Directivo 032-2013-OEFA/CD)30, debe emitir un pronunciamiento al

respecto.

29 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente03048-2007-PA/TC.

Fundamento jurídico 9. 30 Resolución de Consejo Directivo 032-2013-OEFA/CD, que aprueba el

Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano

el 2 de agosto de 2013.


FORSETI

154 Número 1 2 0 1 5

V. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS

V.1 Si la imposición de la sanción sobre la base de la Resolución Ministerial

353-2000-EM-VMM contraviene los principios de legalidad y de

tipicidad

24. Chungar sostiene que se ha vulnerado los principios de legalidad y tipicidad

recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 230 de la Ley 27444, al haberla

sancionado sobre la base de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, la cual

no tiene rango de ley y no precisa las conductas sancionables.

25. Sobre el particular, debe mencionarse en primer lugar que, de acuerdo con el

principio de legalidad consagrado en el literal d) del numeral 24 del artículo 2 de

la Constitución Política del Perú31, no se puede atribuir infracciones ni aplicar

sanciones que no hayan sido previamente determinadas por ley. Asimismo según

el principio de tipicidad - el cual constituye una de las manifestaciones del

principio de legalidad - las conductas que ameriten la aplicación de sanciones

deben estar descritas de modo tal que cualquier ciudadano pueda comprender

sin dificultad lo que está proscribiendo una determinada disposición legal32.

26. Respecto de la aplicación de los citados principios de la potestad sancionadora en

el ámbito del derecho administrativo, el Tribunal Constitucional ha establecido

que:

―5. (...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la lev. El segundo, en cambio, define la conducta que la lev considera como falta. Tal precisión de lo

Artículo 2.- Tribunal de Fiscalización Ambiental. 2.2 El Tribunal de Fiscalización Ambiental vela por el cumplimiento del principio de

legalidad y el respeto del derecho de defensa y el debido procedimiento, así como por la

correcta aplicación de los demás principios jurídicos que orientan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública.

31 Constitución Política del Perú. Artículo 2.- Derechos fundamentales Toda persona tiene derecho:

( . . . ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

( . . . ) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no

esté previamente calificado en la Ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción

punible; ni sancionado con pena no prevista en la Ley. 32 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 00197-2010-PA/TC.

Fundamento jurídico 6.


FORSETI

155 Número 1 2 0 1 5

considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos‖33.

27. Ambos principios han transitado hacia el ámbito del derecho administrativo para

garantizar la vigencia de los derechos de los administrados durante la tramitación

de procedimientos administrativos sancionadores.

28. En efecto, el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 27444 recoge el principio de

legalidad, señalando que solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las

entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las

consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a

un administrado.

Asimismo, el numeral 4 del artículo 230 de la referida ley, consagra el principio

de tipicidad, estableciendo que solo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con

rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación

extensiva o analogía.

29. Sobre la base de lo expuesto, se determinará en primer lugar si el haber

sancionado a Chungar con base en la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM,

vulnera el principio de legalidad por no tener la condición de norma con rango de

ley. En segundo lugar, se analizará si ello lesiona el principio de tipicidad, por no

describir con precisión las conductas que constituyen infracción.

Si se vulneró el principio de legalidad

30. El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto

Supremo 014-92-EM (en adelante, Decreto Supremo 014-92-EM), establece

la posibilidad de que la autoridad administrativa imponga sanciones y multas a

los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan

las disposiciones normativas del sector34.

33 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 00197-2010-PA/TC.

Fundamento jurídico 5. 34 Decreto Supremo 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de

Minería, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de junio de 1992. Artículo 101.- Son atribuciones de la Dirección General de Minería, las

siguientes:

I) Imponer sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones señaladas en la presente Ley, su Reglamento y el Código de Medio Ambiente.


FORSETI

156 Número 1 2 0 1 5

31. El 1 de julio de 1999 (es decir, durante la vigencia del Decreto Supremo 014-92-

EM), fue expedida la Resolución Ministerial 310-99-EM35, que aprobó la escala de

multas y penalidades a aplicarse en caso de incumplimiento de las disposiciones

contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería y sus

normas reglamentarias (en adelante, Resolución Ministerial 310-99-EM).

32. El 3 de setiembre de 2000, la Resolución Ministerial 310-99-EM fue dejada sin

efecto por el artículo 6 de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, norma

que desde ese momento, hasta la emisión del Decreto Supremo 007-2012-

MINAM36, era la única que regulaba la escala de multas y penalidades a aplicarse

por el incumplimiento de disposiciones del Decreto Supremo 014-92-EM y sus

normas reglamentarias.

33. Durante la vigencia de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM fue

promulgada la Ley 28964, Ley que transfiere competencias de supervisión y

fiscalización de las actividades mineras al Osinerg (en adelante, Ley 28964), la

cual estableció, en su primera disposición complementaria, que las disposiciones

que aprueban la escala de sanciones y multas aprobada por la Resolución

Ministerial 353-2000-EM-VMM seguirían vigentes y continuarían aplicándose, de

acuerdo con lo siguiente:

―PRIMERA.- En tanto se aprueben por el OSINERGMIN, los procedimientos de fiscalización de las actividades mineras a su cargo,

seguirán vigentes las disposiciones sobre esta materia contenidas en la Ley 27474 y continuarán aplicándose los procedimientos establecidos en el Reglamento de Fiscalización de Actividades

Mineras, aprobado por Decreto Supremo 049-2001 -EM y sus normas modificatorias, así como la Escala de Sanciones y Multas, aprobada por Resolución Ministerial 310-2000-EM, siendo de aplicación todas

las normas complementarias de estas disposiciones que se encuentren vigentes a la fecha de promulgación de la presente Lev

(...)‖.

34. Es así que la Ley 28964 hace suyas las disposiciones de la Resolución Ministerial

353-2000-EM-VMM, otorgándole cobertura legal y garantizando, de esta manera,

el cumplimiento del principio de legalidad de la Ley 27444.

35 Resolución Ministerial 310-99-EM, que aprueba la escala de multas y

penalidades a aplicarse en caso de incumplimiento de disposiciones del TUÓ de la Ley General de Minería y normas reglamentarias, publicada en el diario

oficial El Peruano el 7 de julio de 1999. 36 Decreto Supremo 007-2012-MINAM, que aprueba el Cuadro de Tipificación de

Infracciones Ambientales y Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de Labores de Explotación, Beneficio, Transporte y Almacenamiento de Concentrados de Minerales, publicado en el diario oficial

El Peruano el 10 de noviembre de 2012.


FORSETI

157 Número 1 2 0 1 5

35. Cabe señalar que las disposiciones de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-

VMM fueron aplicadas en el presente caso por el OEFA, en virtud del Decreto

Supremo 001-2010-MINAM, que autorizó a la indicada entidad a sancionar las

infracciones en materia ambiental, empleando el marco normativo y escalas de

sanciones que venía aplicando el Osinergmin37, entre las cuales se encuentra,

precisamente, la referida resolución ministerial.

36. Por consiguiente, corresponde desestimar el argumento planteado por la

recurrente sobre la vulneración del principio de legalidad.

Si se vulneró el principio de tipicidad

37. El numeral 4 del artículo 230 de la Ley 27444, el cual recoge el principio de

tipicidad, establece, además de lo señalado en el considerando 28 de la presente

resolución, que ―las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden

especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar

sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas

legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaría‖.

Es decir, dicho dispositivo permite la colaboración reglamentaria, esto es, que

disposiciones reglamentarias puedan especificar las conductas infractoras o, más

aún, que en vía reglamentaria se puedan tipificar las infracciones administrativas.

38. En ese sentido, en virtud del principio de tipicidad, se acepta la existencia de la

colaboración reglamentaria con la ley, siempre y cuando en esta última se

encuentren suficientemente determinados ―los elementos básicos de la conducta

antijurídica y la naturaleza y límites de la sanción a imponer1'38. Adicionalmente,

resulta oportuno precisar que dentro de las exigencias derivadas del principio de

tipicidad, se encuentra la de exhaustividad suficiente en la descripción de la

conducta sancionable, la cual implica (de acuerdo con lo señalado por Morón),

37 Decreto Supremo 001-2010-MINAM.

Artículo 4.- Referencias Normativas.- Al término del proceso de transferencia de funciones, toda referencia a las funciones de

supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental que realiza el Organismo

Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, se entenderá como efectuada al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, pudiendo este último sancionar las infracciones en materia ambiental que hayan sido tipificadas

mediante normas y reglamentos emitidos por el OSINERGMIN, aplicando la escala de sanciones que para tal efecto hubiere aprobado dicho organismo regulador.

38 GÓMEZ TOMILLO, Manuel e Iñigo SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo Sancionador.

Parte General, Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Segunda Edición. España: Arazandi, 2010, p. 132.


FORSETI

158 Número 1 2 0 1 5

que la norma legal ―debe describir específica y taxativamente todos los

elementos de la conducta sancionable...‖39.

39. Sobre la base de estas consideraciones, cabe señalar que el numeral 3.1 del

punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM establece lo

siguiente:

―3.1 Infracciones de las disposiciones referidas a medio

ambiente contenidas en el TUO, Código del Medio Ambiente o

Reglamento de Medio Ambiente, aprobado por D.S. 016-93-

EM y su modificatoria aprobado por D.S. 059-93-EM; D.S. 038-98-

EM, Reglamento Ambiental para Exploraciones; D. Ley 25763, Ley de

Fiscalización por Terceros y su Reglamento aprobado por D.S. 012-

93-EM, Resoluciones Ministeriales s. 011-96-EMA/MM, 315-96-

EMA/MM y otras normas modificatorias y complementarias, que sean

detectadas como consecuencia de la fiscalización o de los exámenes

especiales el monto de la multa será de 10 UIT por cada infracción,

hasta un máximo de 600 UIT. En los casos de pequeño productor

minero la multa será de 2 UIT por infracción (...) ’’ (Énfasis

agregado).

40. A criterio de este Colegiado, el numeral 3.1 del punto 3 del Anexo de la Escala de

Multas y Penalidades aprobada por Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM,

contiene la prohibición de incumplir las disposiciones contenidas en la legislación

ambiental, entre ellas, el artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM. Como se

aprecia, tanto la obligación sustantiva como la infracción tipificada resultan

plenamente identificables, razón por la cual se verifica el cumplimiento del

principio de tipicidad. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento

planteado por la recurrente sobre la vulneración del principio de tipicidad.

41. Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal concluye que no se

han vulnerado los principios de legalidad y tipicidad, razón por la cual

corresponde desestimar los argumentos de la recurrente en este extremo.

V.2 Si la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de

estabilización que tratan aguas residuales domésticas de la unidad

minera Animón configura un incumplimiento del artículo 5 del Decreto

Supremo 016-93-EM

42. Chungar alega que el artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM solo contiene

una obligación que consiste en evitar que los elementos y/o sustancias puedan

39 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 709.


FORSETI

159 Número 1 2 0 1 5

tener efectos adversos en el ambiente por sobrepasar los LMP, obligación que ha

sido cumplida pues todos sus efluentes cumplen con los LMP.

43. En vista de que el argumento formulado por la administrada parte de la premisa

de que el artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM solo contendría una

obligación que está referida a no exceder los LMP, este Tribunal considera

relevante determinar los alcances del artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM,

a fin de establecer en el presente caso si Chungar incumplió dicha norma40 y, por

lo tanto, si correspondía que esta haya sido sancionada por la DFSAI.

Sobre el carácter preventivo del derecho ambiental

44. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental es el principio de

prevención41, del cual se deriva la exigencia al Estado y a los particulares que se

tomen las medidas necesarias a fin de evitar que se generen daños al ambiente o

que, en caso se lleguen a generar, la afectación sea mínima. Es decir, ante la

posibilidad de que se produzca un daño ambiental, se deben adoptar las medidas

destinadas a prevenir afectaciones al ambiente42, toda vez que los daños

ambientales no siempre pueden ser materia de restauración. Por ello, tal como

señala Andaluz, ―cuando existe certeza de que una actividad puede provocar

40 Al haberse verificado la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de

estabilización que tratan aguas residuales domésticas de la unidad minera, Animón durante la supervisión.

Ver: CAFFERATTA, Néstor. ―El Principio de Prevención en el derecho Ambiental". Revista

de Derecho Ambiental; Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica. Lexis Nexis,

Buenos Aires, 2004.

Los principios constitucionales de desarrollo sostenible, de prevención, y de conservación son parte de las garantías constitucionales para que el bienestar productivo económico del ser humano se efectúe en armonía y no a costa o en perjuicio de la naturaleza.

Ver: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-129, del 3 de marzo de 2011. 41 Ley 28611. Artículo VI.- Del principio de prevención La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la

degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan. En referencia al principio de prevención la doctrina sostiene que "Lo

primero y lo más idóneo es la prevención del daño al medio ambiente, para evitar su consumación; máxime teniendo en cuenta que se trata de un bien no monetizable, es decir, no traducible en indemnizaciones y difícil de volver al estado anterior del daño‖.




FORSETI

160 Número 1 2 0 1 5

daño ambiental, deberán adoptarse las medidas para prevenir, vigilar y evitar

que éste se produzca"43.

45. De otro lado, el numeral 22 del artículo 2 de la Constitución Política contempla

dentro del catálogo de derechos fundamentales, el derecho a gozar de un

ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, el cual, tal como

lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, está

compuesto por dos elementos: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado

y adecuado y, 2) el derecho a que dicho ambiente se preserve44.

46. El primer elemento, hace referencia al derecho inherente de toda persona de

poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus componentes se desarrollan

e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre

intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que

existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el

disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el

desarrollo de la persona y de su dignidad45.

47. El segundo elemento, por su parte, establece la obligación de preservar el

ambiente, el cual conlleva ineludiblemente el deber del Estado de prevenir

adecuadamente los daños que se puedan causar al ambiente como consecuencia

de la intervención humana y, a su vez, la obligación de los particulares de

proceder de modo similar cuando realizan actividades económicas que inciden

directa o indirectamente en el ambiente. De allí que se hable del principio de

prevención en materia ambiental46.

43 ANDALUZ W. ESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Editorial IUSTITIA,

Lima, 2011, pág. 571. 44 Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional reiteradamente en las sentencias

recaídas en los expedientes 0018-2001 -AI/TC, 3510-2003-AA/TC, 0048-2004-AI/TC y 1206-2005-PA/TC, entre otros.



46 Al respecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 1206-

2005-PA/TC, fundamento jurídico 10, ha señalado lo siguiente:

―En suma, este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado p o r e l legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir

adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica (...)‖.


FORSETI

161 Número 1 2 0 1 5

48. Por otro lado, es pertinente mencionar que el Tribunal Constitucional ha

establecido que el cuidado del ambiente se traduce en la obligación concurrente

del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del

ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente

dignas. En ese contexto, el Estado tiene obligaciones destinadas a conservar el

ambiente de manera equilibrada y adecuada, las mismas que se traducen, a su

vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales puede mencionarse la de

expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se

promueva la conservación del ambiente. En efecto, por la propia naturaleza del

derecho materia de análisis, dentro de las tareas de prestación que el Estado

está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y,

desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin47.

49. Con relación a ello, el Estado elabora mecanismos para la prevención de los

impactos ambientales negativos de las actividades de origen natural y/o

antrópico48 en el marco de la gestión ambiental49, tales como los instrumentos de

gestión ambiental50 (la evaluación del impacto ambiental; los estándares de

47 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 0018-2001-AI/TC.

Fundamentos jurídicos 8 y 9.

48 Tal como se observa del Eje de Política 2 ―Gestión Integral de la Calidad Ambiental‖ de la

Política Nacional del Ambiente.

49 Ley 28611. Artículo 13.- Del concepto

13.1 La gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la

política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio

ambiental y natural del país. 50 Ley 28611.

Artículo 16.- De los Instrumentos 16.1 Los instrumentos de gestión ambiental son mecanismos orientados a la ejecución

de la política ambiental, sobre la base de los principios establecidos en la presente Ley, y

en lo señalado en sus normas complementarias y reglamentarias. 16.2 Constituyen medios operativos que son diseñados, normados y aplicados con

carácter funcional o complementario, para efectivizar el cumplimiento de la Política

Nacional Ambiental y las normas ambientales que rigen en el país. Artículo 17.- De los tipos de instrumentos

17.1 Los instrumentos de gestión ambiental podrán ser de planificación, promoción, prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación, fiscalización, entre otros, rigiéndose por sus normas legales respectivas y los principios contenidos en

la presente Ley. 17.2 Se entiende que constituyen instrumentos de gestión ambiental, los sistemas de

gestión ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial

ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de


FORSETI

162 Número 1 2 0 1 5

calidad ambiental; los límites máximos permisibles; los planes de cierre; planes y

programas de prevención, adecuación, control y remediación, entre otros).

50. Dichos mecanismos se traducen en normativa ambiental de obligatorio

cumplimiento por parte de los particulares, debiendo para ello adoptar medidas

de prevención51orientadas a controlar, atenuar, minimizar y/o compensar los

impactos ambientales negativos frente a toda actividad que implique alteraciones

al ambiente52, tales como las actividades mineras.

Sobre los alcances del artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM

51. El artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM dispone que el titular de la

actividad minero - metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y

disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de

los procesos efectuados en sus instalaciones. En este sentido, es su obligación

evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus

concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en

el medio ambiente, sobrepasen los LMP establecidos. (Subrayado agregado).

Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos

económicos, la contabilidad ambiental, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los

recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos

orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente. 17.3 El Estado debe asegurar la coherencia y la complementariedad en el diseño y

aplicación de los instrumentos de gestión ambiental.

51 Ley 28611. Artículo 75.- Del manejo integral y prevención en la fuente

El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de

sus operaciones. 52 Ley 28611.

EMPRESA Y AMBIENTE Artículo 73.- Del ámbito 73.1 Las disposiciones del presente Capítulo son exigibles a los proyectos de inversión,

de investigación y a toda actividad susceptible de generar impactos negativos en el ambiente, en tanto sean aplicables, de acuerdo a las disposiciones que determine la respectiva autoridad competente.


FORSETI

163 Número 1 2 0 1 5

52. Conforme a lo señalado por este Tribunal Administrativo en reiterados

pronunciamientos53, las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen en el

citado dispositivo legal se traducen en las siguientes exigencias:

a) La adopción de las medidas necesarias para evitar e impedir, entre otros,

que los elementos y/o sustancias generados como consecuencia de la

actividad minera causen o puedan causar efectos adversos al ambiente.

b) No exceder los LMP.

53. Cabe indicar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 7 de la Ley 2861154,

las normas ambientales son de orden público y se interpretan siguiendo los

principios y normas contenidas en dicha ley, la misma que recoge las dos

exigencias que se derivan del artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM

señaladas anteriormente.

54. En efecto, la obligación descrita en el literal a) del considerando 52 se encuentra

prevista, a su vez, en el numeral 75.1 del artículo 75 de la Ley 28611, que

establece la obligación de adoptar prioritariamente medidas de prevención del

riesgo y daño ambiental55, en tanto que el numeral 32.1 del artículo 32 del

mismo cuerpo legal56, recoge la obligación de no exceder los LMP descrita en el

literal b) del citado considerando 52.

53 Resoluciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental 096-2013-OEFA/TFA, 193-2013-

OEFA/TFA, 235-2013-OEFA/TFA, 050-2014-OEFA/TFA, 090-2014-O EFA/TFA, 003-2014-

OEFA/TFA-SE1 y 009-2014-OEFA/TFA-SE1, entre otras, disponibles en el portal web del OEFA. (http://www .oefa.gob.pe/tribunal-de-fiscalizacion-ambiental/resoluciones).

54 Ley 28611. Artículo 7.- Del carácter de orden público de las normas ambientales

7.1 Las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.

7.2 El diseño, aplicación, interpretación e integración de las normas señaladas en el párrafo anterior, de carácter nacional, regional y local, se realizan siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en la presente Ley y, en forma subsidiaria,

en los principios generales del derecho. 55 Ley 28611.

Artículo 75.- Del manejo integral y prevención en la fuente 75.1 El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del

riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás

medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título

Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes. 56 Ley 28611.

Artículo 32.- Del Límite Máximo Permisible


FORSETI

164 Número 1 2 0 1 5

55. Corresponde precisar que el criterio interpretativo sentado por el Tribunal de

Fiscalización Ambiental respecto a las obligaciones ambientales fiscalizables que

subyacen al artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM, tiene sustento en el

marco del interés público, optimizando con ello la dimensión objetiva57 del

Derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado. En ese sentido, este Tribunal entiende que, en el presente caso, una

interpretación literal de la norma no es suficiente para lograr una adecuada

protección al derecho materia de análisis, sino que esta debe ser entendida en el

trasfondo de su finalidad, que acorde con el ordenamiento jurídico en materia

ambiental y con la norma constitucional, es la preservación del ambiente, en

cuyo contexto la prevención se erige como un principio fundamental58.

56. Conforme a lo indicado, el artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM no solo

exige a los titulares mineros no exceder los LMP, sino también adoptar otras

32.1 El Límite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la concentración o grado de

elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al

bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para

la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio. 57 El Tribunal Constitucional ha recogido la teoría de la doble dimensión de los derechos

fundamentales, en los siguientes términos (Sentencia recaída en el expediente 3330-2004-AA/TC):

―La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son, p o r un lado, derechos subjetivos; pero,

p o r otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo

protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir a l Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos

que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan

valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional'. (Fundamento jurídico 9).

58 En ese sentido, de acuerdo con lo señalado por Rubio en lo concerniente a los métodos

de interpretación: ―...el método literal es el primero a considerar necesariamente en el proceso de interpretación porque decodifica el contenido normativo que quiso comunicar

quien dictó la norma. Sin embargo, el método literal suele actuar — implícita o explícitamente— ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos casos, es incapaz de dar una respuesta interpretativa

adecuada...’’. RUBIO, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Décima Edición. Lima:

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 239.


FORSETI

165 Número 1 2 0 1 5

medidas de prevención y control a fin de evitar que se causen o que se puedan

causar efectos adversos al ambiente, lo que sucedería por ejemplo si deja de

construir un canal de coronación en los depósitos de relaves para la conducción

de las aguas de escorrentía (sin lo cual dichas aguas podrían contaminarse al

tener contacto con el material dispuesto en tales depósitos); si deja de

implementar un sistema de control de polvos que evite la presencia de emisiones

fugitivas que podrán afectar a la zonas aledañas a la planta de beneficio o vías

de acceso a su unidad minera; o si no evita o impide la existencia de filtraciones

en el dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales

domésticas de su unidad minera.

57. En consecuencia, es un contrasentido sostener que la única forma de evitar e

impedir que las actividades de explotación minera puedan tener efectos adversos

en el ambiente es que los efluentes no excedan los LMP, pues tal como se ha

mencionado, existen otras formas a través de las cuales pueden generarse

efectos adversos al ambiente. Es por ello que, la exigencia de que los titulares

mineros adopten todas las medidas de prevención necesarias a efectos de evitar

cualquier afectación al medio ambiente distinta a la ocasionada por el exceso de

los LMP59, se impone como una interpretación legitima no solo desde la lectura

finalista del artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM, sino también teniendo en

consideración el marco constitucional del numeral 22 del artículo 2 de la Norma

Fundamental.

59 Y es que los efectos negativos que se pueden producir al ambiente no solamente se

generan por aquellos efluentes líquidos que provienen de las actividades exploratorias,

extractivas, de beneficio o las emisiones gaseosas; también pueden generarse de aquellos otros elementos generados por estas actividades que por sus características puedan ocasionar un efecto negativo al ambiente.

Dependiendo del evento de la actividad, podrían generarse variaciones en el paisaje de la

zona debido a las modificaciones morfológicas, lo cual frecuentemente se agrava ―... por

la destrucción o degradación de la vegetación...". Ver: MARGUL, Eva; Manuela HIDALGO; Ignasi QUERALT y Roberto RODRIGUEZ:

―Métodos de evaluación del riesgo ambiental de los residuos minero-metalúrgicos sólidos‖. En: Los residuos minero-metalúrgicos en el medio ambiente.

Dentro de las actividades propias del sector minería, durante la explotación de canteras o trabajos de perforación o voladuras se originan las vibraciones que, ―...podrían perturbar a la vida salvaje, creando cambios en la dinámica de poblaciones.".

Así también, el polvo generado por las distintas actividades que escapan a la atmósfera y

que se realizan en los proyectos mineros llamadas emisiones fugitivas, pueden afectar a

la fauna y la flora si es que no se previenen y controlan.


FORSETI

166 Número 1 2 0 1 5

58. Es oportuno indicar, a efectos de reforzar el criterio interpretativo que este

Tribunal ha mantenido a lo largo de sus decisiones respecto del artículo 5 del

Decreto Supremo 016-93-EM, que el Decreto Supremo 007-2012-MINAM (norma

vigente), que aprobó el Cuadro de Tipificación de Infracciones Ambientales y

Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de

labores de explotación, beneficio, transporte y almacenamiento de concentrados

de minerales60, recoge tanto la obligación de prevención como la de no exceder

los LMP, conforme se muestra en el Cuadro 2 a continuación:

Cuadro N° 2: Decreto Supremo N° 007-2012-MINAM

59. Sobre la base de lo expuesto, y de acuerdo con el criterio reiterado y uniforme

mantenido por este Tribunal Administrativo, se establece que el artículo 5 del

Decreto Supremo 016-93-EM, impone al titular minero dos obligaciones que

consisten en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas necesarias para

evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u otros que

se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones

60 Decreto Supremo 007-2012-MINAM, Cuadro de Tipificación de Infracciones Ambientales y

Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de labores de explotación, beneficio, transporte y almacenamiento de concentrados de minerales,

publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de noviembre de 2012.

Infracción Base Normativa

Referencial

Sanción Pecuniaria

Sanción no Pecuaria

Clasificación de la

Sanción

1 Obligaciones Generales en

Materia Ambiental

(…)

1.3 No adoptar medidas o acciones para evitar o impedir que las emisiones, vertimientos,

disposición de desechos, residuos y descargas al

ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados, pueden tener

efectos adversos en el medio ambiente.

Artículo 5 del RPAAMM,

Artículo 74 de la LGA.

Hasta 100 UIT

PA/RA/SPLC

Muy Grave

(…)

6.2.3 Incumplir con los límites máximos permisibles

establecidos.

Artículo 5 del

RPAAMM, Artículo 74 de la LGA.

Hasta 100 UIT

PA/RA/SPLC

Muy Grave


FORSETI

167 Número 1 2 0 1 5

generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente.

Para que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que

se acredite la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la

verificación de que el titular minero no adoptó las medidas de prevención

necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto

de su actividad minera; y, (ii) no exceder los límites máximos permisibles.

60. En el presente caso, de acuerdo con lo consignado en el ITA y en el Informe de

Supervisión, durante la supervisión especial se verificó que al pie del dique de las

lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los

sectores Esperanza y Montenegro, ubicadas en los puntos de control AR-1 y AR-2

se encontraron filtraciones61. Tal hecho se observa además en las fotografías Nos

18 y 2262 contenidas en el mencionado Informe de Supervisión.

61. Al respecto, de conformidad con el artículo 16 del Reglamento del Procedimiento

Administrativo Sancionador del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo

Directivo N 012-2012-OEFA/CD63, en concordancia con lo dispuesto en el artículo

165 de la Ley N 2744464, la información contenida en los informes de supervisión

realizados por las entidades supervisoras tiene valor probatorio y se presume

cierta, salvo prueba en contrario. Por lo tanto, correspondía a la apelante

presentar la evidencia que permitiera desvirtuar los hechos imputados para dejar

sin efecto la convicción formada por la Administración65; sin embargo, ello no ha

ocurrido.

61 Foja 4 y 32. 62 Folio 23, fotografía 18; y folio 25, fotografía 22 del Informe de Supervisión.

63 Resolución de Consejo Directivo 012-2012-OEFA/CD, que aprobó el

Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de diciembre de 2012.

Artículo 16.- La información contenida en los informes técnicos, actas de Supervisión u

otros documentos similares constituyen medios probatorios y se presume cierta, salvo

prueba en contrario. 64 Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicada en el

diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001, vigente desde el 11 de octubre de 2001.

Artículo 165.- Hechos no sujetos a actuación probatoria. No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos

alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que

se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior.

65 LEY 27444.


FORSETI

168 Número 1 2 0 1 5

62. Corresponde agregar que las lagunas de estabilización, también llamadas lagunas

de oxidación, son usadas para realizar el tratamiento biológico de diversos

efluentes municipales o industriales. En estas lagunas, ―...E l oxígeno es suplido

mediante el proceso fotosintético de las algas y la [recreación] superficial

(introducción de oxígeno a través del proceso de transferencia de gases). El

oxígeno difícilmente penetra hasta el fondo de la laguna, los sólidos sedimentan

y se descomponen anaerobiam ente’’66.

63. En ese sentido, las filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización

verificadas durante la supervisión, constituyen sustancias que pueden causar

efectos adversos al ambiente, toda vez que se trata de aguas residuales

domésticas que no han recibido el tratamiento adecuado y que además podrían

arrastrar parte de los sedimentos de las lagunas de estabilización.

64. En consecuencia, se encuentra acreditado que Chungar incumplió lo dispuesto en

el artículo 5 del Decreto Supremo N 016-93-EM, toda vez que no adoptó las

medidas necesarias para evitar o impedir la presencia de filtraciones al pie del

dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas

de los sectores Esperanza y Montenegro, las cuales pueden causar efectos

adversos al ambiente. En tal sentido, corresponde confirmar la resolución

apelada del Decreto Supremo 016-93-EM, toda vez que no adoptó las medidas

necesarias para evitar o impedir la presencia de filtraciones al pie del dique de

las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los

sectores Esperanza y Montenegro, las cuales pueden causar efectos adversos al

ambiente. En tal sentido, corresponde confirmar la resolución apelada en todos

sus extremos, manteniéndose la multa impuesta ascendente a diez (10) UIT.

V.3 Si el artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo 26-2014-OEFA/CD

se contrapone con el artículo 19 de la Ley 30230, respecto a los

recursos administrativos en trámite

65. Chungar solicita la inaplicación del artículo 3 de la Resolución de Consejo

Directivo 026-2014-OEFA/CD, por considerar que este se contrapone con el

artículo 19 de la Ley 30230, al establecer reglas diferenciadas para los

procedimientos en los que se ha interpuesto un recurso administrativo que la

norma legal no establece.

Artículo 162.- Carga de la prueba (.. .)

162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

66 CAMPOS GÓMEZ, Irene. 2000. Saneamiento Ambiental, p 64.Costa Rica. Ed. Universidad

Estatal a Distancia.


FORSETI

169 Número 1 2 0 1 5

66. Al respecto, cabe señalar que mediante la Ley 29325 se creó el Sistema Nacional

de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, SINEFA), el cual tiene por

finalidad ―asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte

de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y

garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y

potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades

del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente...‖67

(Énfasis agregado).

67. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11.2 del artículo 11 de la Ley 29325,

el OEFA, en su calidad de entre rector del SINEFA, tiene la facultad de dictar, en

el ámbito y en materia de sus competencias, las normas que regulen el ejercicio

de la fiscalización ambiental en el marco del referido sistema, y otras de carácter

general referidas a la verificación del cumplimiento de las obligaciones

ambientales fiscalizables de los administrados a su cargo.

68. El 12 de julio de 2014, fue publicada la Ley 30230, Ley que establece las

medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la

promoción y dinamización de la inversión en el país. El artículo 19 del

mencionado dispositivo señala que, durante un periodo de tres (3) años contados

a partir de la vigencia de la referida ley, el OEFA privilegiará las acciones

orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia

ambiental, estableciendo lo siguiente:

―Durante dicho período, el OEFA tramitará procedimientos sancionadores excepcionales. Si la autoridad administrativa

declara la existencia de infracción, ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador

excepcional. Verificado el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, el procedimiento sancionador excepcional concluirá. De lo

contrario, el referido procedimiento se reanudará, quedando habilitado el OEFA a imponer la sanción respectiva. Mientras dure el

67 Ley 29325

Artículo 3.- Finalidad.- El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por

parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que

las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 28245,

Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley 28611, Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del Ambiente y demás normas, políticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas

saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestión y protección del ambiente.


FORSETI

170 Número 1 2 0 1 5

período de tres (3) años, las sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo a la metodología de determinación

de sanciones, considerando los atenuantes y/o agravantes correspondientes68‖. (Énfasis agregado).

69. La citada norma señala que la autoridad administrativa ―...ordenará la realización

de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá

el procedimiento sancionador...‖ cuando declare la existencia de infracción,

supuesto que no resulta aplicable a aquellos procedimientos en los cuales haya

sido impuesta una sanción, a través de un pronunciamiento de la autoridad

decisora, y que se encuentren en apelación en este Tribunal. Aceptar lo contrario

sería pretender suspender un procedimiento que cuenta con una resolución final,

a efectos de que en el marco del procedimiento recursivo ante este Órgano

Colegido se dicte una medida correctiva, cuando la única actuación que se

encuentra pendiente es la emisión de un pronunciamiento en el que se revise la

decisión expedida por la DFSAI.

70. Es pertinente mencionar que al entrar en vigencia la Ley 30230 existían

procedimientos recursivos en trámite. En tal sentido, en ejercicio de las

facultades normativas atribuidas al OEFA69, se emitió la Resolución de Consejo

68 El artículo 19º de la Ley 30230 precisa que lo dispuesto en el referido párrafo no será de

aplicación a los siguientes casos: a) Infracciones muy graves, que generen un daño real y muy grave a la vida y la salud

de las personas. Dicha afectación deberá ser objetiva, individualizada y debidamente

acreditada. b) Actividades que se realicen sin contar con el instrumento de gestión ambiental o la

autorización de inicio de operaciones correspondientes, o en zonas prohibidas.

c) Reincidencia, entendiéndose por tal la comisión de la misma infracción dentro de un período de seis (6) meses desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera

infracción. 69 Ley 29325.

Artículo 11º.- Funciones generales.- 11.2 El OEFA, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y

Fiscalización Ambiental (SINEFA), ejerce las siguientes funciones:

a) Función normativa: comprende la facultad de dictar, en el ámbito y en materia de sus competencias, las normas que regulen el ejercicio de la fiscalización ambiental en el marco del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), y otras de

carácter general referidas a la verificación del cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados a su cargo; así como aquellas necesarias para el ejercicio de la función de supervisión de entidades de fiscalización ambiental, las

que son de obligatorio cumplimiento para dichas entidades en los tres niveles de gobierno.

En ejercicio de la función normativa, el OEFA es competente, entre otros, para tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones correspondientes, así como los criterios de graduación de estas y los alcances de las medidas preventivas, cautelares

y correctivas a ser emitidas por las instancias competentes respectivas.


FORSETI

171 Número 1 2 0 1 5

Directivo 026-2014-OEFA/CD, con la finalidad de establecer las reglas jurídicas

que faciliten la aplicación del artículo 19 de la Ley 30230 y, de esta manera,

asegurar su cumplimiento eficaz70.

71. Es así que en el artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo 026-2014-

OEFA/CD antes mencionada se establece que, tratándose de los procedimientos

recursivos en trámite, corresponde aplicar las siguientes reglas:

―3.1 En caso se confirme el monto de la sanción impuesta en primera instancia, esta se reducirá en un 50% (cincuenta por ciento). 3.2 En caso se considere que debe imponerse un monto menor a la sanción

impuesta en primera instancia, la reducción del 50% (cincuenta por ciento) se aplicará sobre el monto de la multa ya reducida.

(…)

3.3 Lo dispuesto en los Numerales 3.1 y 3.2 no se aplica a los supuestos previstos en los literales a), b) y c) del tercer párrafo del

Artículo 19 de la Ley 30230.‖

72. En orden a lo señalado, y teniendo en cuenta lo anotado en el considerando 69,

este Órgano Colegiado concluye que el artículo 3 de la Resolución de Consejo

Directivo 026-2014-OEFA/CD no se contrapone con el artículo 19 de la Ley

30230, puesto que el OEFA, en ejercicio de sus facultades normativas, busca a

través de dicho dispositivo, asegurar el cumplimiento eficaz del referido artículo

19.

73. Sobre la base de lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por la

administrada, en el presente extremo de su apelación.

70 El Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, cuyo ente rector es el OEFA,

tiene como finalidad, entre otras acciones, asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas.

Ley 29325. Artículo 3º.- Finalidad.- El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por

parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma

independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley28611, Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del Ambiente y demás normas, políticas, planes,

estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva

gestión y protección del ambiente.


FORSETI

172 Número 1 2 0 1 5

V.4 Si en virtud del principio de retroactividad benigna corresponde aplicar

las normas actuales por ser más beneficiosas para el administrado que

la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM

74. Chungar alega que, en el supuesto que este Órgano Colegiado confirme lo

dispuesto por la primera instancia administrativa, corresponde verificar si las

normas actuales resultan ser más beneficiosas para dicha empresa que la

Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, en virtud de la regla de retroactividad

benigna derivada del principio de irretroactividad previsto en el numeral 5 del

artículo 230 de la Ley 2744471. Para ello se debe aplicar la metodología aprobada

por la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo 035-2013-OEFA/PCD.

75. Sobre ello, cabe precisar que el incumplimiento del artículo 5 del Decreto

Supremo 016-93-EM fue sancionado con una multa de 10 UIT, sobre la base de

la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, norma vigente al momento de la

comisión de la infracción.

Posteriormente, el 10 de noviembre de 2012, se publicó el Cuadro de Tipificación

de Infracciones Ambientales y Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran

y Mediana Minería respecto de Labores de Explotación, Beneficio, Transporte y

Almacenamiento de Concentrados de Minerales, aprobado por Decreto Supremo

007-2012-MINAM, el cual tipifica el incumplimiento del artículo 5 del Decreto

Supremo 016-93-EM como una infracción muy grave, sancionada con una multa

de hasta 10000 UIT, cuyo cálculo se realiza de acuerdo con la metodología

aprobada por la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo 035-2013-

OEFA/PCD.

76. Por lo tanto, no corresponde aplicar el Decreto Supremo 007-2012-MINAM ni la

Resolución de Presidencia del Consejo Directivo 035-2013-OEFA/ PCD, toda vez

que son normas posteriores al inicio del presente procedimiento sancionador y

además la sanción impuesta sobre la base de las mismas no resultaría más

favorable para el administrado, motivo por el cual no corresponde aplicar la

excepción de retroactividad benigna, careciendo de sustento lo alegado por el

administrado respecto de este punto.

71 Ley 27444.

Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los

siguientes principios especiales:

(...) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el

momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las

posteriores le sean más favorables.


FORSETI

173 Número 1 2 0 1 5

VI. DETERMINACIÓN DE LA MULTA

77. El artículo 19 de la Ley 30230, dispone que durante un periodo de tres (3) años

las sanciones que imponga el OEFA por la existencia de infracciones ambientales

no podrán ser superiores al cincuenta por ciento (50%) de la multa que

correspondería aplicar, de acuerdo con la metodología de determinación de

sanciones. Con relación a ello, el artículo 4 de la Resolución de Consejo Directivo

026-2014-OEFA/CD establece que la reducción del cincuenta por ciento (50%) no

se aplica a las multas tasadas (o fijas), sino a aquellas que se determinen en

aplicación de la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo 035-2013-OEFA/

PCD72.

78. En el presente caso, se verifica que, por la infracción al artículo 5 del Decreto

Supremo 016-93- EM se ha sancionado a Chungar con una multa de diez (10)

UIT, la misma que constituye multa fija en atención a lo dispuesto en el numeral

3.1 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial 353-2000-EM-VMM, razón

por la cual no corresponde aplicar la reducción del 50% de la sanción impuesta,

tal como lo establece la Ley 30230.

VII. JUSTIFICACIÓN PARA EXPEDIR UN PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

79. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10.1 del artículo 10 de la Ley

2932573, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley 2744474 y el

72 Resolución de Consejo Direectivo026-2014-OEFA/CD. Artículo 4º.- Sanción tasada y no tasada La reducción del 50% (cincuenta por ciento) a que se refiere el tercer párrafo del

Artículo 19º de la Ley30230 no se aplica a las multas tasadas (o fijas), sino a aquellas que se determinen en aplicación de la Metodología para el cálculo de las multas base y la

aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, aprobada por Resolución de Presidencia de Consejo Directivo035-2013-OEFA/CD, o norma que lo sustituya.

73 Ley 29325. Artículo 10º.- Tribunal de Fiscalización Ambiental

10.1 El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuenta con un Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) que ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por el TFA es de obligatorio cumplimiento y constituye

precedente vinculante en materia ambiental, siempre que esta circunstancia se señale en la misma resolución, en cuyo caso debe ser publicada de acuerdo a Ley.

74 Ley 27444. Artículo VI.- Precedentes Administrativos 1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo

expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la

presente norma.


FORSETI

174 Número 1 2 0 1 5

literal d) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Resolución de Consejo Directivo

032-2013-OEFA/CD75, las Salas Especializadas del Tribunal de Fiscalización

Ambiental tienen la facultad de expedir y publicar precedentes administrativos de

observancia obligatoria en materias de su competencia.

80. En tal sentido, atendiendo a que en diversos procedimientos administrativos

sancionadores referidos al incumplimiento del artículo 5 del Decreto Supremo

016-93-EM (como en el presente caso), los administrados han cuestionado las

obligaciones contenidas en el mismo, y, además, teniendo en consideración que

este Tribunal Administrativo ha sostenido de manera reiterada y uniforme que las

obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen a la citada norma son las

consignadas en el considerando 52, esta Sala Especializada considera relevante

que el criterio interpretativo contenido en la presente resolución sea declarado

precedente administrativo de observancia obligatoria, permitiendo que las

controversias derivadas de los procedimientos administrativos sancionadores en

el ámbito de la fiscalización ambiental en el sector minero sean resueltas

conforme a aquel, y siendo su aplicación obligatoria por parte de la entidad.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General, la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y

Fiscalización Ambiental, el Decreto Legislativo 1013 que aprueba la Ley de

Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, el Decreto

Supremo 022-2009- MINAM que aprueba el Reglamento de Organización y

Funciones del OEFA y la Resolución 032-2013-OEFA/CD que aprueba el

Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA.

SE RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR la Resolución Directoral 135-2014-OEFA/DFSAI del 28 de

febrero de 2014, que sancionó a Empresa Administradora Chungar S.A.C. por infringir

lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM, quedando agotada la vía

administrativa.

Segundo.- Disponer que el monto de la multa impuesta ascendente a diez (10)

Unidades Impositivas Tributarias (UIT), sea depositado en la cuenta recaudadora

00068 199344 del Banco de la Nación, en moneda nacional, debiendo indicar al

75 Resolución de Consejo Directivo 032-2013-OEFA/CD. Artículo 8º.- Funciones de las Salas Especializadas

8.1 Las Salas Especializadas del Tribunal de Fiscalización Ambiental ejercen las siguientes funciones:

(...)

d) Expedir y publicar resoluciones que contengan o desarrollen criterios de importancia en materias de competencia del OEFA y precedentes administrativos de observancia obligatoria, sobre la materia de su competencia.

(...)


FORSETI

175 Número 1 2 0 1 5

momento de la cancelación al banco el número de la presente resolución; sin perjuicio

de informar en forma documentada al OEFA del pago realizado.

Tercero.- Declarar que de acuerdo con el numeral 10.1 del artículo 10 de la Ley

29325, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley 27444, y el literal d) del

numeral 8.1 del artículo 8 del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización

Ambiental, aprobado por Resolución 032-2013-OEFA/CD, la presente resolución

constituye precedente administrativo de observancia obligatoria respecto a la

determinación de los alcances del artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM, en los

siguientes términos:

―El artículo 5 del Decreto Supremo 016-93-EM impone al titular minero dos

obligaciones consistentes en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas

necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u

otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones

generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para

que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite

la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el

titular minero no adoptó medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente

ante una posible afectación como producto de su actividad minera; y, (ii) no exceder

los límites máximos permisibles‖.

Cuarto.- Notificar la presente resolución a Empresa Administradora Chungar S.A.C. y

remitir el expediente a la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos,

para los fines pertinentes.

Quinto.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El

Peruano y en el portal institucional del Organismo de Evaluación y Fiscalización

Ambiental – OEFA (www.oefa.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JAIME PEDRO DE LA PUENTE PARODI

Presidente Primera Sala Especializada Permanente competente en las materias de

Minería y Energía

Tribunal de Fiscalización Ambiental

HUMBERTO ÁNGEL ZÚÑIGA SCHRODER

Vocal Primera Sala Especializada Permanente competente en las materias de Minería y

Energía



FORSETI

176 Número 1 2 0 1 5

EMILIO JOSÉ MEDRANO SÁNCHEZ

Vocal Primera Sala Especializada Permanente competente en las materias de Minería y

Energía


Juan José Amaya Medina c. Repsol

FORSETI

177 Número 1 2 0 1 5

P.A. Nº 9755-2012

LIMA

JUAN JOSÉ AMAYA MEDINA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA

Lima, ocho de agosto de dos mil trece

I. VISTOS; con los acompañados:

I.1. OBJETO DE GRADO.

El recurso de apelación formulado por el demandante don Juan José Amaya Medina,

de fecha dos de abril de dos mil doce, obrante a fojas mil trescientos veintidós, contra

la sentencia resolución Nº 43 de fecha treinta de enero de dos mil doce, a folios mil

doscientos ochenta y dos, que declara infundada la demanda incoada, con lo demás

que contiene, en los seguidos por la parte recurrente contra los magistrados de la Sala

de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República doctores Roger Williams Ferreira Vildózola, Julio Pachas Avalos, Claudio Luis

Pedro Gazzolo Villata, Jaime Aníbal Salas Medina e Yrma Flor Estrella Cama, contra el

Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial y Mobil Oil

Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (sucedido procesalmente por

Repsol Comercial Sociedad Anónima Cerrada), sobre Proceso de Amparo.


FORSETI

178 Número 1 2 0 1 5

I.2 SUSTENTO DE LA DEMANDA DE PROCESO DE AMPARO.

Los acápites 2.1 a 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.5 y 2.5,1 de la demanda están dedicados

a una descripción de los antecedentes, fecha de la adquisición de los bienes inmuebles,

inscripciones registrales de gravámenes y cargas, incidencias sobre la resolución

administrativa Nº 113-2002-SUNARP/TRN, demanda contenciosa administrativa y los

cuestionamientos a la misma, de la contestación de demanda del Tribunal Registral del

Norte y de la Procuradora Pública a cargos de los asuntos judiciales del Ministerio de

Justicia; los puntos 2.6, 2.7 y 2.8 describe los considerandos de la sentencia de la

Primera Sala Civil que declaró infundada la demanda, el recurso de apelación de Mobil

Oil Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, resolución en segunda

instancia que confirmó la apelada, y el recurso de casación formulado por Mobil Oil por

interpretación errónea de los artículos 2012 y 2014 del Código Civil; el apartado 2.9

menciona los considerandos de la decisión de la Sala Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que resolvió declarar

fundado el recurso de casación interpuesto por Mobil, en consecuencia nula la

resolución de la Sala Civil Permanente, y actuando en sede de instancia revocó la

sentencia apelada de la Primera Sala Civil de Trujillo y reformándola, declaró fundada

la demanda y en consecuencia nula la resolución del Tribunal Registral Nº 113-2002-

SUNARP/TRN, disponiendo que se emita nueva resolución en los términos precedentes

y la inscripción de la ampliación del usufructo conforme a ley; en el punto 2.10 se

dedica a presentar sus cuestionamientos contra la sentencia casatoña, realizando

afirmaciones que la decisión de la Sala Suprema trastoca los principios de razonabilidad

y congruencia, violenta la Constitución y la ley al no respetar los procedimientos

previamente establecidos; alega que está probado hasta la saciedad que no existió

acto de inscripción, que si bien se solicitó la inscripción y se hizo asiento de

presentación, jamás hubo asiento de inscripción del acto jurídico de ampliación de

usufructo; pasando a exponer sus argumentos respecto a la caducidad del asiento de

presentación, que si bien el usufructo y la hipoteca estaban contenidos en el mismo

título eran actos jurídicos independientes; sobre las formalidades de las inscripciones;

en el apartado 2.11 reitera sus cuestionamientos a la sentencia que declara fundada la

casación; arguyendo “que al considerar que como tercero registral estaba obligado a la

búsqueda de todo aquello que pudiese afectar mi futuro derecho de propiedad’ que la

buena fe se presume mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud

del registro, efectos que no alcanzan al amparista, ya que me encontraba en la

capacidad de conocer de la ampliación en el plazo del usufructo: contraviene el Debido

Procedimiento Legal; expone una serie de alegaciones respecto a la publicidad registral

y su buena fe, que no existía el asiento registral del acto jurídico de ampliación de

usufructo aduciendo que el asiento de presentación no generó inscripción del acto, que

el titulo presentado contenía actos jurídicos independientes con orden de inscripción,

contraprestación y condición que se incumplió, que la inscripción de gravámenes y


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179 Número 1 2 0 1 5

cargas deben constar en un nuevo asiento a favor de quien corresponda; cuando el

titulo comprende varios derechos inscribibles se determinará el derecho objeto de cada

inscripción, expresará la naturaleza del contrato o acto, ya que la inscripción de un

derecho no determina la inscripción de un derecho contenido en otro acto no inscrito;

concluyendo que esa es la razón por la cual la ilegal decisión afecta su derecho

fundamental a disfrutar de su propiedad,

I.3 Fundamentos de la sentencia apelada.

La sentencia emitida en proceso de amparo que declara infundada la demanda, inicia

analizando que el contenido de la demanda es un recuento de las decisiones

jurisdiccionales y administrativas recaídas en el conflicto con Mobil Oil del Perú

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, citando los argumentos de su parte y

de la co demandada, mas no se explaya sobre los derechos constitucionales invocados

como afectados por la sentencia casatoria y de la cual pretende la nulidad: que la

casación Nº 3088-2006 dispuso la inscripción de la ampliación del usufructo sobre los

inmuebles de su propiedad al considerar que el amparista como tercero registral

estaba obligado a la búsqueda y se encontraba en la capacidad de conocer de la

ampliación en el plazo del usufructo; que el proceso de amparo no otorga competencia

para efectuar nueva revisión de hechos, pruebas y derecho, cual si fuera una supra o

tercera instancia; que lo que corresponde es establecer si la sentencia casatoria ha

afectado los derechos constitucionales invocados; se remite a jurisprudencia

constitucional sobre el límite de revisión del proceso judicial ordinario; sustenta que se

cumplió con el debido proceso, que la interpretación de los artículos 2012 y 2014 del

Código Civil responde a la atribución de la jurisdicción ordinaria, no correspondiendo

en esta vía evaluar las decisiones judiciales a menos que se aprecie un proceder

irrazonable, que no sucede en este caso; que la sala casatoria ha procedido conforme

a los fines de la casación previstos en el artículo 384 del Código Procesal Civil,

modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364, cumple con la motivación debida;

sobre la solicitud de desistimiento de la rogatoria del usufructo, es una decisión

unilateral que en nada reduce los efectos de la sentencia casatoria cuestionada vía

amparo; concluye en la desestimación de la demanda de amparo.

I.4 Recurso de apelación.

El apelante solicita que se declare fundada su demanda y en consecuencia nula la

sentencia de fecha trece de junio de dos mil siete de la Sala de Derecho Constitucional

y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Nº

3088-2006, emitida en el proceso contencioso administrativo, que dispuso la

inscripción de la ampliación del usufructo sobre los inmuebles de su propiedad inscritos

en la fichas Nº 29453, 29454 y 50538 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina

Registral de la Zona Registral Nº V Sede Trujillo, por violación de los derechos al


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180 Número 1 2 0 1 5

debido proceso, igualdad ante la ley, disfrute de su propiedad que adquirió de buena

fe y principios de razonabilidad y congruencia; señala que la naturaleza de su agravio

por la sentencia impugnada, es el atentar contra el debido proceso legal y tutela

jurisdiccional efectiva, daño económico y moral; el apelante desarrolla su recurso de

apelación en dos aspectos, el primero dirigido a cuestionar la validez de la sentencia

recurrida y el segundo a reiterar los sustentos de su demanda constitucional; los

sustentos del recurso impugnatorio se absuelven en la parte considerativa de esta

sentencia.

II. CONSIDERANDO:

PRIMERO: DELIMITACIÓN DEL PETITORIO

1.1 Es objeto de pronunciamiento la apelación de la sentencia contenida en la

resolución Nº 43 de fecha treinta de enero de dos mil doce, a folios mil doscientos

ochenta y dos, que declara infundada la demanda de acción de amparo.

1.2 Los fundamentos del recurso de apelación están referidos a dos extremos, el

primero a cuestionar los fundamentos de la sentencia apelada alegando vicios de

nulidad, y el segundo a reiterar los fundamentos de su demanda constitucional de

amparo formulada contra lo resuelto en casación en un proceso contencioso

administrativo,

1.3 Procediendo a continuación emitir la sentencia de segunda instancia, con

pronunciamiento en primer término sobre los vicios imputados a la sentencia

impugnada y luego sobre el fondo de la pretensión constitucional.

SEGUNDO: SOBRE LAS ALEGACIONES DE VICIOS DE LA SENTENCIA

APELADA.

2.1 En el proceso constitucional de amparo la declaración de nulidad de la sentencia

impugnada disponiendo el reenvío no es siempre una posibilidad; así el segundo

párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional dispone que cuando el vicio

de la resolución impugnada sólo alcanza a ésta, no procede declarar la nulidad y

reponer el tramite, debiendo emitirse pronunciamiento; tanto mas, en atención al

principio de economía procesal prescrito en el artículo III del Título Preliminar del

código citado; así como privilegiar el cumplimiento de los fines esenciales del proceso

constitucional por sobre las formas, ello en concordancia a lo previsto en el artículo II

del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

2.2 En este caso las alegaciones de nulidad del apelante no se limitan a la sentencia

recurrida sino al procedimiento mismo, cuestionando la sucesión procesal, la

formulación de una excepción procesal luego de vencidos los plazos, la misma que

declarada infundada fue impugnada; requiriendo en este caso emitir pronunciamiento


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181 Número 1 2 0 1 5

al respecto para verificar si se han afectado o no elementos esenciales del debido

proceso, que trasciendan sobre la validez y decisión de la impugnada.

2.3 Como vicios de la sentencia, el apelante aduce no aplicación del artículo 50 inciso

6 del Código Procesal Civil, del principio de jerarquía y de congruencia; aplicación

errónea de los artículos 2012 y 2014 del Código Civil, sobre la publicidad y buena fe

registral; aplicación errónea de los artículos 184 y 202 del Reglamento de Inscripciones

de Registros Públicos, por inaplicación del artículo 139 inciso 3 de la Constitución

Política del Estado, sobre el debido proceso legal.

Sin embargo el apelante no expone ningún fundamento concreto respecto de la

alegada inaplicación de los principios, no precisa con claridad en qué forma o debido a

qué actuación se habría afectado los principios de jerarquía normativa y congruencia.

2.4 Sobre la denuncia de aplicación errónea de los artículos 2012 y 2014 del Código

Civil, y de los artículos 184 y 202 del Reglamento de Inscripciones de Registros

Públicos; cabe anotar que este proceso constitucional no tiene por finalidad el control

de derecho objetivo que orienta el recurso de casación por infracción normativa en

función nomofiláctica estableciendo la debida aplicación, interpretación e inaplicación

de una norma; sino que su finalidad es la de control de constitucionalidad de la

resolución dictada en un proceso ordinario por afectación de derechos fundamentales;

en ese sentido este extremo de las alegaciones del apelante carecen de sustento

además que, evidencian su pretensión de obtener en la vía constitucional un

pronunciamiento nuevo sobre presuntas infracciones normativas resueltas en la

sentencia casatoria cuestionada en amparo.

2.5 Adicionalmente a lo expuesto, de la revisión de la sentencia apelada se advierte

que no ha resuelto la controversia para la aplicación de las normas de derecho material

contenidas en los artículos 2012 y 2014 del Código Civil y artículos 184 y 202 del

Reglamento de Inscripciones; concordando con el objeto de decisión, el

pronunciamiento se orienta a determinar si se produjo afectación de derechos

fundamentales; analizando en el quinto considerando los fundamentos de la sentencia

casatoria arribando a la conclusión que el Tribunal Supremo no incurre en proceder

irrazonable, sino que ha realizado la interpretación de las normas en ejercicio de sus

atribuciones jurisdiccionales, conforme a las reglas especificas, valores y principios, y

materialización de la independencia que la Constitución reconoce.

2.6 La sentencia apelada se encuentra debidamente motivada, contiene un desarrollo

lógico y congruente de las razones de la decisión de declarar infundada la demanda,

pronunciándose y absolviendo la misma, analizando los hechos y actuaciones; expresa

como argumento principal que no se ha acreditado que la sentencia casatoria hubiera

sido emitida en proceso irregular; se sustenta en norma constitucional del segundo

párrafo del artículo 200 que establece la improcedencia del amparo contra resoluciones


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182 Número 1 2 0 1 5

judiciales emanadas de procedimiento regular, y en el inciso 3 del artículo 139 de la

Constitución Política del Estado, además de ello expone como respaldos las sentencias

del Tribunal Constitucional Nº 0200-2002-AA respecto al debido proceso, Nº 3179-

2004-AA/TC respecto al control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales

ordinarias y Nº 03939-2009-PA/TC, de que este tipo de proceso constitucional no debe

servir para replantear una controversia resuelta por órganos jurisdiccionales ordinarios.

2.7 Sobre la alegada inaplicación del debido proceso legal, aduce el recurrente que el

veintidós de octubre de dos mil diez, la Sala Superior resolvió que Mobil Oil intervenga

en calidad de litisconsorte necesario pasivo, pese que la misma se encontraba en

condición de rebelde, luego justificando doctrinariamente la sucesión procesal de Mobil

Oil del Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada a favor de Repsol

Comercial Sociedad Anónima Cerrada, dispuso la extromisión de la primera de las

nombradas, violentado los plazos a favor del litisconsorte necesario pasivo, quien

dedujo excepción de prescripción, derecho que no debía ejercer por su condición de

suceder a un sujeto rebelde, que la excepción fue declarada infundada y Repsol ha

apelado y goza de un derecho por el ilegal favor recibido.

Al respecto, se advierte de la revisión de los actuados que por resolución N 15, de

fecha ocho de setiembre de dos mil nueve, de fojas doscientos sesenta y cinco, se

admitió a trámite la demanda sobre proceso de amparo interpuesta por don Juan José

Amaya Medina contra los Vocales de la Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema de la República y el Procurador Público a cargo de los

asuntos judiciales del Poder Judicial; no estando comprendida en el auto admisorio

como emplazada la empresa Mobil Oil del Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad

Limitada, asimismo tampoco fue comprendida en la declaración de rebeldía dispuesta

por resolución Nº 24, de fecha diez de junio de dos mil diez, de fojas novecientos

noventicuatro; la incorporación de Mobil Oil del Perú en calidad de litisconsorte

necesario pasivo, ordenando su emplazamiento con la demanda, se encuentra

dispuesta en momento posterior por resolución Nº 28, de fecha veintidós de octubre

de dos mil diez de fojas mil veinte; tratándose de actos diferentes la declaración de

rebeldía de los co demandados que no contestaron la demanda de la posterior

incorporación y emplazamiento de un litisconsorte necesario pasivo; asimismo, la

incorporación responde a la obligación de los jueces de velar por la relación jurídica

procesal y emisión de sentencia válida, debiendo incorporar a quienes se extiendan los

efectos de la sentencia para que ejerzan su defensa.

2.8 Asimismo, resulta de autos, que la litisconsorte, mediante escrito de fojas mil

sesenta y nueve solicitó la declaración de sucesión procesal a favor de Repsol

Comercial Sociedad Anónima Cerrada informando que por contrato de venta de

derechos de usufructo del dos de octubre de dos mil seis, transfirió a su favor todas las

obligaciones, privilegios, derechos accesorios como el usufructo que correspondían a

Mobil, perdiendo la titularidad sobre los derechos de usufructo; pedido proveído por


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183 Número 1 2 0 1 5

resolución Nº 31 de fojas mil setenta y dos que dispone la extromisión de Mobil Oil del

Perú y el traslado de la demanda a la sucesora; ésta absolvió la demanda, y por

resolución Nº 33, de fojas mil ciento veintitrés se tiene por contestada; trámite en el

cual no se advierte irregularidad habiendo actuado la Sala Superior conforme a lo

previsto en el artículo 108 del Código Procesal Civil, que en concordancia con el

derecho fundamental a la defensa protegido en el inciso 14 del artículo 139 de la

Constitución Política vigente, sanciona con nulidad las actuaciones procesales

realizadas después que una de las partes perdió la titularidad del derecho sin que se

incorpore el sucesor procesal, más aún, la resolución 31, que dispuso la sucesión

procesal fue notificada al demandante el veintidós de marzo de dos mil once, como

consta de fojas mil ochenta y uno, sin que impugne ni cuestione dicha decisión, y

denotando su conformidad por escrito de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once

de fojas mil noventa proporciona el juego de copias para la notificación del sucesor

procesal.

2.9 Respecto a la excepción de prescripción deducida por la litisconsorte pasiva, se

observa que por resolución Nº 34 de fojas mil ciento cuarenta y seis fue declarada

improcedente y saneado el proceso; la empresa interpuso apelación en el extremo de

su excepción procesal, y por resolución Nº 35 de fojas mil ciento setentitrés le

conceden la apelación sin efecto suspensivo y sin calidad diferida, ordenando la

formación del cuaderno con las piezas procesales indicadas por la Sala Superior; a

fojas mil doscientos cincuenta y tres obra el oficio de elevación del cuaderno de

apelación, apareciendo en el Sistema Integrado Judicial que la apelación fue resuelta

por la Sala Suprema por resolución de fecha catorce de agosto de dos mil doce,

confirmando la resolución 34 de fecha diecisiete de agosto de dos mil once, en el

extremo apelado; dicha excepción procesal fue formulada en ejercicio del derecho de

defensa protegido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado,

y conforme a lo previsto en el artículo 10 del Código Procesal Constitucional que prevé

la posibilidad de formular excepciones, la que fue desestimada en primera y segunda

instancia por no cumplir el supuesto de procedibilidad; de lo que se advierte que no

hay irregularidad en los actos procesales y decisiones de los jueces en el proceso de

amparo.

2.10 Sobre los sustentos del noveno considerando de la sentencia, los

cuestionamientos del apelante no están referidas en propiedad a vicios procesales sino

en su discrepancia con el pronunciamiento, que por cierto responde a la alegación del

demandante que ya no habría usufructo sobre el inmueble, señalando la sentencia que

en todo caso es una solicitud unilateral de la co demandada, pues la notaria habría

actuado a solicitud, que en nada reduce los efectos de la Sentencia de la Sala

Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. Cabe agregar al respecto,

que la finalidad de la casación es la función nomofiláctica conforme al modificado

artículo 384 del Código Procesal Civil antes precisado, en ese sentido el control de


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184 Número 1 2 0 1 5

derecho en casación se realiza en función de los hechos fijados por las instancias de

mérito, partiendo del esquema fáctico asentado por las mismas para comprobar si se

produjo o no la infracción normativa; por tanto ciertamente el cambio de los hechos

alegados por el amparista en el proceso constitucional no modifican las circunstancias

respecto de las cuales se emitió la sentencia casatoria.

2.11 El apelante arguye falso pronunciamiento de la recurrida al expresar que no se

vulneró su derecho al debido proceso porque impugnó las decisiones del órgano

jurisdiccional usando su derecho a la doble instancia. Revisada la sentencia se

encuentra en el segundo considerando que señala textualmente: “pues retomando lo

vertido por el propio demandante y las copias de los actuados judiciales, constatamos

que se ha respetado no solo el principio de doble instancia, sino también su derecho

de defensa, al haberse hecho uso de los medios impugnatorios respectivos y la

presentación de los escritos respectivos que acreditaban las posiciones de cada parte

interviniente en el proceso”; fundamentos que manifiestan la revisión de los actuados

del proceso ordinario, y del cual concluye que las partes han hecho uso de las

impugnaciones respetándose el principio de doble instancia y defensa; por lo que la

sentencia no evidencia alegación de un hecho falso, sino el examen de los actuados y

actuaciones de las partes intervinientes en el proceso anterior.

2.12 Alega el recurrente que si no hay proceso irregular la demanda debió ser

declarada improcedente; en este extremo tampoco se establece afectación al debido

proceso en tanto la decisión de la apelada de declarar infundada la demanda de

desprende del examen de los sustentos de la pretensión y revisión de los actuados

judiciales del proceso anterior, concluyendo en que no se ha acreditado proceso

irregular, señalando al respecto el artículo 200 del Código Procesal Civil de aplicación

supletoria, que si no se acreditan los sustentos de la demanda esta será desestimada.

2.13 Finalmente, no se advierte que la sentencia exprese inseguridad con afirmación

condicional que funde la decisión, mas bien como se tiene dicho y se detalla en la

parte expositiva de esta sentencia, los fundamentos de la recurrida están referidos que

la sentencia no vulnera el debido proceso (considerando segundo), el considerando

quinto señala que hay proceso regular habiendo respetado el debido proceso; en el

sétimo reitera que no es un caso de proceder irrazonable: y en considerando décimo

concluye en desestimar la demanda.

Por los fundamentos expuestos, se concluye que la sentencia apelada no ha sido

expedida incurriendo en vicio que afecte el sentido de la decisión, se ha cumplido el

debido proceso y motivación adecuada respetando el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva por lo que no se encuentra incursa en vicio de nulidad absoluta.

TERCERO: SOBRE LA PRETENSIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO.


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185 Número 1 2 0 1 5

3.1 Antes del pronunciamiento sobre las alegaciones de fondo, corresponde efectuar

algunas precisiones sobre el proceso de amparo que contribuirán a sustentar la

decisión final. El proceso de amparo es una acción de garantía constitucional que

procede en términos generales, contra todo hecho u omisión, de cualquier persona o

autoridad que afecten derechos fundamentales, incluso contra resoluciones judiciales

que no hayan sido emanadas de proceso regular; ello de acuerdo a la interpretación

constitucional del artículo 200 numeral 2 de la Constitución Política vigente, y a lo

previsto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional; acogiendo la posibilidad del

proceso de amparo contra resoluciones judiciales firmes, cuando han sido dictadas con

manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, así como cuando se han vulnerado los

demás derechos fundamentales que no son objeto de protección a través de otras

acciones de garantía constitucional; en tanto la regularidad o irregularidad de las

resoluciones judiciales se verifica de la observancia de los derechos fundamentales.

3.2 En el control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales es indispensable

ratificar que el debido proceso forma parte de los derechos fundamentales, habiendo

interpretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que este es un derecho

fundamental que sirve de instrumento para alcanzar justicia y obtener todas las

garantías que permitan alcanzar decisiones justas. Asimismo, la debida motivación de

las resoluciones judiciales es un derecho fundamental consagrado en el artículo 139

inciso 5 de la Constitución Política del Perú, en el artículo 12 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, y en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil; estando

vinculados los jueces por el ordenamiento jurídico a expresar los sustentos de su

decisión al momento de emitir sus resoluciones, ello a efectos de poder verificar que

éste obedece a una valoración de los elementos fácticos y jurídicos vinculados al caso

en concreto y no a la arbitrariedad de los Magistrados. La Corte Interamericana de

Derechos Humanos, respecto a la motivación de las decisiones, ha establecido que:

“(...) la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar

a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la

correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser

juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las

decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática (...)7 derecho a la

motivación que también se vincula con el derecho de defensa protegido en el inciso 14

del artículo 139 de nuestra Constitución, al garantizar el acceso a las razones de la

decisión, permitiendo al justiciable verificar si sus alegaciones han sido consideradas,

así como conocer las respuestas a las mismas.

3.3 En este caso se ha formulado la demanda de amparo contra una sentencia

casatoria emitida en proceso contencioso administrativo, solicitando se declare la

nulidad de la sentencia de fecha trece de junio de dos mil siete en la Casación Nº

3088- 06, que dispone la inscripción de la ampliación del usufructo sobre los inmuebles

de propiedad del amparista. La sentencia casatoria tiene la calidad de resolución

http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/CLPjurisp/coleccion00000.htm/tomo08916.htm/especialidad08917.htm/materia08918.htm/a%C3%B1o10647.htm/sumilla10652.htm


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186 Número 1 2 0 1 5

judicial firme, ello resulta de la misma sentencia casatoria emitida en ejercicio de la

facultad constitucional de la Corte Suprema prevista en el artículo 141 de la

Constitución Política vigente de conocer en casación en última instancia los asuntos de

su competencia; asimismo, que contra lo resuelto en sentencia casatoria con

pronunciamiento sobre el fondo, no procede contra ella otro medio impugnatorio que

el ya resuelto adquiriendo la autoridad de cosa juzgada conforme a lo previsto en el

inciso 1 del artículo 123 del Código Procesal Civil.

En tanto la resolución judicial objeto de examen de constitucionalidad es una sentencia

casatoria emitida por la Sala Suprema en ejercicio de la facultad constitucional prevista

en el artículo 141 de la Constitución Política, es pertinente anotar que la Corte de

Casación es una de cognición especial, sobre vicios en la resolución por infracciones

normativas que incide en la decisión judicial; ejerciendo un control como centinelas del

derecho, velando por su cumplimiento “y por su correcta aplicación a los casos

litigiosos, a través de un poder independiente que cumple la función jurisdiccional

revisando si los jueces resuelven los casos particulares de acuerdo a la normatividad

jurídica; custodiando los jueces de casación, que los jueces encargados de administrar

justicia del asunto concreto, respeten el derecho en la solución de los conflictos.

En cuanto a la finalidad nomofiláctica de la casación se orienta a la adecuada

aplicación del derecho objetivo al caso concreto, conforme se encuentra preceptuado

en el artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº

29364.

3.4 El apelante precisa que su petición es que se declare nula la sentencia casatoria

que ordena la inscripción del asiento registral de usufructo, pretende el amparo del

disfrute de su derecho de propiedad alegando que no es cierto que su demanda

busque garantizar un derecho de posesión. El desarrollo de los sustentos de la

demanda de amparo están dirigidos a reiterar los fundamentos de su contradicción en

la pretensión contenciosa administrativa, aduciendo que las emplazadas Mobil y Repsol

han reconocido que el usufructo no estaba inscrito solicitando la inscripción después de

tres años; que si no había inscripción no existía publicidad registral; que no existía

inscripción de ampliación del usufructo, sino un asiento de presentación; para que la

publicidad registral surta efecto no basta el ingreso de la rogatoria, sino que el titulo

haya sido inscrito, que no hay inscripción automática, que el asiento registral supone el

cumplimiento de una secuencia de actos administrativos previos de calificación de un

conjunto de documentos; que al comprar los inmuebles usufructuados no constaba

inscrita la ampliación del plazo del usufructo, y que el responsable de ello es el

registrador y el interesado; que el décimo tercero considerando es temerario cuando

señala que al demandante no le alcanzan los efectos de la buena fe registral; que su

demanda de amparo se funda en hechos sobre la vulneración de sus derechos

fundamentales y no pretende una instancia judicial mas como prolongación de la

jurisdicción ordinaria.


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187 Número 1 2 0 1 5

3.5 Emprendiendo el análisis de la sentencia casatoria, es pertinente reiterar que la

labor nomofiláctica se realiza en función de los hechos fijados por las instancias de

mérito, que estando correctamente establecidos se incurre en error de derecho en la

aplicación o interpretación de la norma; en el caso particular y en el proceso de

amparo no son objeto de cuestionamiento, existiendo uniformidad en la base fáctica.

- Que, la empresa demandante del proceso ordinario celebró un usufructo con

vigencia hasta el año dos mil diez con los anteriores propietarios de los bienes

inmuebles, los cuales fueron inscritos en Registros Públicos.

- Que, el dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y ocho se constituyó

hipoteca sobre los inmuebles modificando el usufructo con ampliación del plazo

por cinco años, hasta el cuatro de octubre de dos mil quince; los instrumentos

fueron presentados al Registrador quién omitió inscribir la ampliación del

usufructo.

- En forma posterior a ello, la propietaria vendió el inmueble a Juan José Amaya

Medina (amparista), quién inscribió su derecho el veintidós de junio de mil

novecientos noventa y nueve, siendo en esas circunstancias de la nueva

transferencia, que ante el reclamo de la empresa sobre la extensión del asiento

de inscripción de la ampliación del usufructo, fue objeto de tacha en la vía

administrativa que agotada la misma recurrió a la contenciosa administrativa

donde se resolvió en definitiva.

3.6 En primer lugar se verifica que la sentencia casatoria se encuentra estructurada

formalmente con las exigencias procesales del artículo 122 del Código Procesal Civil, y

las constitucionales del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado,

en tanto numerales consideraciones fácticas y jurídicas de la decisión, exponiendo en

forma detallada y secuencial los fundamentos:

En la parte expositiva precisa la materia del recurso de casación interpuesto por

Sandra Gonzáles Castro en representación de Mobil Oil del Perú Sociedad Comercial de

Responsabilidad Limitada contra la sentencia de vista que confirma la apelada que

declara infundada la demanda formulada por los recurrentes; anota que el recurso fue

declarado procedente por causal de interpretación errónea de los artículos 2012 y 2014

del Código Civil.

En la parte considerativa remitiéndose al esquema fáctico, realiza la interpretación de

los artículos 2012 y 2014 del Código Civil, que desarrolla en los considerandos tercero

al quinto de la misma, para lo cual utiliza más de un método de interpretación,

acudiendo al texto normativo, a la exposición de motivos del Código Civil, a principios

registrales, y en concordancia con lo previsto en el artículo 160 del Reglamento de

Registros Públicos; establece que forma parte de la publicidad de las registros los

títulos archivados, pues siendo el asiento un resumen del título que le da origen, el


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188 Número 1 2 0 1 5

título está a disposición de las personas al formar parte del asiento y de la publicidad

registral; que en dicho sentido el tercero registral se encontraba en la obligación de

efectuar la búsqueda de lo que pudiera afectar su futuro derecho de propiedad, y que

en el caso de autos la sentencia impugnada incurrió en interpretación errónea del

artículo 2012 del Código Civil; asimismo sobre el artículo 2014 del mismo código señala

que consagra el principio de buena fe registral, estableciendo de la labor interpretativa

los supuestos normativos contenido en el dispositivo legal; concluyendo que uno de los

requisitos que debe cumplir quien alega buena fe, para que su derecho sea oponible,

ésta debe haber estado presente al momento de la celebración del acto jurídico como

de la inscripción, estableciendo también la infracción normativa por interpretación

errónea de la norma citada, y aplicando la que considera correcta concluye que el

tercero registral no actuó de buena fe; en aplicación de la facultad prevista en el

artículo 396 numeral 1 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley

Nº 29364, declarando fundado el recurso de casación, casa la sentencia de vista y en

sede de instancia revoca la sentencia apelada y reformándola; declara fundada la

demanda contenciosa administrativa, en consecuencia nula la resolución administrativa

impugnada disponiendo se emita nueva resolución con la inscripción de la ampliación

del usufructo.

3.7 Ahora bien, entre los diferentes casos de resoluciones judiciales deficitarias que

infringen los derechos fundamentales, el demandante no orienta su pretensión a

ninguno de ellos, y como se detalla en el considerando 4.4 y en el acápite 1.2 de la

parte expositiva, realiza cuestionamientos referidos a la pretensión amparada en el

proceso contencioso administrativo, con referencias a los términos de la demanda,

contestaciones y sentencias de primera y segunda instancia, y expresión de

discrepancias con lo resuelto en la sentencia casatoria acometiendo los fundamentos

de la misma y formulando alegaciones respecto de los hechos y el derecho que fueron

materia de pronunciamiento en el proceso judicial.

3.8 Resultando evidente que en este caso, el amparista pretende un nuevo

pronunciamiento sobre lo resuelto en el proceso contencioso administrativo. y no en

propiedad en afectación al derecho fundamental a la motivación, pues como el mismo

detalla en su demanda, la sentencia casatoria contiene una exposición de las razones

con los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión judicial, por las cuales considera

que la publicidad registral alcanza a los títulos archivados, que el tercero registral tenía

la obligación de efectuar la búsqueda registral de todo aquello que le pudiera afectar

su derecho de propiedad, sobre la interpretación errónea incurrida por la instancia de

merito respecto de los artículos 2012 y 2014 del Código Civil, señalando cuál es la que

considera correcta y qué se entiende por buena fe registral.

3.9 Tampoco se establece afectación al derecho fundamental de disfrutar de la

propiedad, pues éste no es un derecho absoluto, sino que conforme a la norma

constitucional contenida en el artículo 70 de la Constitución Política del Estado se


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189 Número 1 2 0 1 5

protege la inviolabilidad de este derecho, y se prevé su ejercicio en armonía con el

bien común y dentro de los límites de ley:

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce

en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de

su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad

pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada

que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial

para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el

procedimiento expropiatorio.

El disfrutar de un bien es un componente del derecho de propiedad, que de acuerdo al

artículo 923 del Código Civil, la propiedad confiere el poder jurídico que permite el

disfrute del bien, que igualmente debe ejercerse dentro de los límites de la ley; no

siendo inconstitucional ni ilegal disponer o afectar el disfrute de un bien, regulando el

artículo 999 del Código Civil las facultades que confiere el usufructo permitiendo usar y

disfrutar temporalmente un bien ajeno; el artículo 1000 del mismo código regula las

formas de constitución del usufructo contemplando en el inciso b) la constitución por

contrato, entendiéndose aquel celebrado por quien tiene el derecho (en este caso la

propietaria) con el beneficiario; asimismo, el plazo de la afectación en usufructo se

encuentra prevista en el artículo 1001.

3.10 En ese contexto jurídico y de acuerdo a los hechos fijados en el proceso

contencioso administrativo, no se evidencia afectación del derecho fundamental a la

propiedad en su expresión de disfrutar de los bienes inmuebles, cuando se han

constituido usufructos permitidos y en la forma y plazos previstos por ley; así también

la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Abril! Alosilla y

otros seguido contra el Estado del Perú, de fecha cuatro de marzo de dos mil once, en

los párrafos ochenta y dos y ochenta y tres ha señalado que la propiedad en concepto

amplio abarca el uso y goce de los bienes, pero que sin embargo éste no es un

derecho absoluto, pudiendo ser objeto de restricciones y limitaciones siempre que se

realicen conforme a las leyes y parámetros legales:

“Por último, resulta necesario reiterar que el derecho a la propiedad no es absoluto y, en ese sentido, puede ser objeto de restricciones y limitaciones78,

siempre y cuando éstas se realicen por la vía legal adecuada y de conformidad con los parámetros establecidos en dicho artículo 21”.

3.11 A mayores argumentos, el amparista en principio no cuestiona la constitución del

usufructo ni la celebración de la ampliación del mismo por la demandante con quienes

detentaban la propiedad en ese momento; sino que sus discrepancias residen en la

inscripción registral de la ampliación de los mismos que por error del Registrador no se

inscribieron pese a ser presentados oportunamente; aduciendo el demandante que la

publicidad de los títulos archivados y asientos de presentación de tales actos jurídicos


FORSETI

190 Número 1 2 0 1 5

que no se inscribieron en su oportunidad no le deben alcanzar; sustentos de carácter

legal que ya fueron absueltos en la instancia ordinaria conforme a los fundamentos de

hecho y derecho que señala la propia sentencia casatoria y se tienen referidos en el

considerando 3.6 de esta resolución.

3.12 En este punto, cabe señalar que la finalidad del proceso de amparo contra

resoluciones judiciales no es acceder a una suprainstancia para revisar la resolución

cuestionada, ni obtener un segundo pronunciamiento sobre la labor interpretativa de

las normas de derecho material, sustituyendo el control de derecho en función

nomofilactica de la casación; sino que su objetivo es verificar si la resolución fue

emitida en proceso irregular con afectación de los derechos constitucionales alegados;

en este caso se ha examinado que la sentencia casatoria no resulta vulneratoria desde

el contexto de los derechos fundamentales alegados, resultando en suma carente de

sustento la demanda de amparo, procediendo a confirmar la sentencia recurrida.

III. RESOLUCIÓN:

Por estas consideraciones, CONFIRMARON la sentencia apelada de primera instancia

resolución Nº 43, de fecha treinta de enero de dos mil doce, a folios mil doscientos

ochenta y dos, que declara INFUNDADA la demanda incoada, con lo demás que

contiene, en los seguidos por don Juan José Amaya Medina contra los magistrados de

la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia

de la República doctores Roger Williams Ferreira Vildózola, Julio Pachas Avalos, Claudio

Luis Pedro Gazzolo Villata, Jaime Aníbal Salas Medina e Yrma Flor Estrella Cama, contra

el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial y Mobil Oil

Perú Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (sucedido procesalmente por

Repsol Comercial Sociedad Anónima Cerrada), sobre Proceso de Amparo;

ORDENARON publicar la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”,

conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández.-

SS.

SIVINA HURTADO

ACEVEDO MENA

VINATEA MEDINA

MORALES PARRAGUEZ

RUEDA FERNÁNDEZ


FORSETI

191 Número 1 2 0 1 5

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

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2 0 1 5

EXPEDIENTE Nº 00012-2013-PA-TC

AYACUCHO

RICARDO SOLÍS POZO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2013, la Sala Primera del Tribunal

Constitucional pronuncia la siguiente sentencia con el voto en mayoría de los

magistrados Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, y el voto dirimente del magistrado

Mesía Ramírez, llamado a componer la discordia suscitada por el voto del magistrado

Eto Cruz.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo Solís Pozo contra la

resolución de fojas 367, su fecha 26 de setiembre de 2012, expedida por la Sala Civil

de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que declaró infundada la demanda de

amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 de diciembre de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo

contra el programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural -Agro Rural- y el director

zonal de Ayacucho, Ing. Orlando Fidel Sulca Castilla, con emplazamiento del

procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura,

solicitando que se disponga su reincorporación en el cargo de técnico agropecuario de

la Agencia Zonal Sucre de la Dirección Zonal de Ayacucho del programa de Desarrollo

Productivo Agrario Rural -Agro Rural-.

Manifiesta que laboró para la emplazada desde el 11 de octubre de 2006 hasta

diciembre de 2008 como locador de servicios, desde el 1 de enero hasta el 31 de mayo

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

193 Número 1 2 0 1 5

de 2009 bajo la modalidad de contratos administrativos de servicios y de junio de 2009

al 12 de diciembre de 2011 bajo los alcances de contratos de prestación de servicios

por adjudicación directa de menor cuantía pero sin suscribir un contrato escrito.

Asimismo, sostiene que se desnaturalizaron sus contratos en aplicación del principio de

primacía de la realidad, toda vez que desde el inicio de su relación civil prestó servicios

bajo subordinación y dependencia. Señala que al haber sido despedido sin expresión

de una causa justa se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, a la

protección contra el despido arbitrario y de defensa.

El director zonal del programa emplazado deduce la excepción de incompetencia por

razón de la materia y contesta la demanda señalando que el contrato administrativo de

servicios se prorroga automáticamente si el trabajador continúa laborando después de

la fecha de vencimiento del plazo, y que consecuentemente no se ha vulnerado

derecho constitucional alguno del demandante. El procurador público a cargo de los

asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, con fecha 24 de enero de 2012,

propone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la

demanda alegando que las pruebas aportadas en el proceso no acreditan una relación

contractual laboral vigente.

El Juzgado Especializado en lo Constitucional de Huamanga, con fecha 19 de marzo del

2012, declaró infundadas las excepciones propuestas y con fecha 17 de mayo del

2012, declaró fundada la demanda por considerar que durante la contratación del actor

efectuada bajo los alcances de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

entre junio de 2009 y diciembre de 2011, éste ha cumplido labores concernientes a las

de un técnico agropecuario, advirtiéndose que las funciones que desempeñaba tenían

carácter subordinado, rasgo característico en una relación laboral.

La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda estimando

que si luego del vencimiento del contrato administrativo de servicios el trabajador

continúa laborando, dicho contrato se prorroga de manera automática; y que

consecuentemente, no se ha vulnerado derecho constitucional alguno al demandante.

FUNDAMENTOS

PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante

en el cargo que venía desempeñando, por haber sido objeto de un despido arbitrario.

Se alega que el demandante, a pesar de haber suscrito contratos de locación de

servicios, contratos administrativos de servicios y servicios por adjudicación directa, en

los hechos prestó servicios bajo una relación laboral.

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

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2 0 1 5

2. Por su parte la emplazada manifiesta que el demandante no fue despedido, sino

que cuando venció el plazo de su último contrato administrativo de servicios se

extinguió su respectiva relación contractual y que continuó laborando bajo un contrato

de adjudicación directa por menor cuantía.

3. Expuestos los argumentos por las partes y conforme a los criterios de procedencia

establecidos en el precedente vinculante de la STC 00206-2005-PA-TC, en el presente

caso se debe evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA

4. Para resolver la controversia planteada conviene recordar que en las SSTC 00002-

2010-PI-TC y 03818-2009-PA-TC, así como en la RTC 00002-2010-PI-TC, este Tribunal

ha establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido

arbitrario previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de

servicios guarda conformidad con el artículo 27° de la Constitución.

Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con

anterioridad a la celebración del contrato administrativo de servicios, los contratos

civiles que suscribió el demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso de que

ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un período independiente

del inicio del contrato administrativo de servicios, lo que es constitucional.

5. Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que con los contratos administrativos

de servicios obrantes de fojas 20 a 25 de autos y el escrito presentado por el

demandante con fecha 15 de marzo de 2015 (f. 2 y 3 del cuaderno de este Tribunal),

queda demostrado que el demandante ha mantenido una relación laboral a plazo

determinado, que debió culminar al vencer el plazo contenido en la última adenda del

contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, esto es, el 31 de mayo de

2009.

6. Sin embargo de autos se advierte que ello no habría sucedido por cuanto está

comprobado que el demandante continuó laborando para la emplazada después de la

fecha de vencimiento del plazo de su último contrato administrativo de servicios, tal

como se desprende de la documentación que obra en autos de fojas 31 a 56, y de los

recibos de honorarios obrantes de fojas 120 a 146, lo que no ha sido contradicho ni

desvirtuado por la demandada en autos, de los cuales se concluye que el recurrente

habría laborado hasta el 12 de diciembre de 2011.

Al respecto cabe reconocer que las consecuencias de este hecho (trabajar después de

la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios) no se

encontraban previstas en el Decreto Legislativo 1057 ni en el Decreto Supremo 075-

2008-PCM, es decir, que se estuvo ante una laguna normativa; sin embargo, a la fecha

de emisión de la sentencia de autos, dicho supuesto se encuentra regulado en el

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

195 Número 1 2 0 1 5

artículo 5.2 del Decreto Supremo 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto

Supremo 065-2011-PCM.

7. Destacada la precisión mencionada cabe concluir que el contrato administrativo de

servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después

de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de

servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta

en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto

Supremo 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al

período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la

contratación”. En la actualidad, este parecer se encuentra reconocido en el artículo 5.2

del Decreto Supremo 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo

065-2011-PCM.

Por lo tanto, cuando se termina la relación laboral sin que se presente alguna de las

causas de extinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho a

percibir la indemnización prevista en el artículo 13.3 del Decreto Supremo 075-2008-

PCM.

8. Finalmente resulta pertinente destacar que el hecho de que un trabajador continúe

laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último

contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe ser

objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que se determine las

responsabilidades previstas en el artículo 7 del Decreto Legislativo 1057, pues dicho

hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3 del

Decreto Supremo 075-2008-PCM.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados por el demandante.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

196 Número 1

2 0 1 5

ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Llamado por ley a dirimir la presente discordia, me adhiero al voto de los magistrados

Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, esto es, por la desestimación de la demanda.

Sr.

MESÍA RAMÍREZ

VOTO DE LOS MAGISTRADOS VERGARA GOTELLI Y ÁLVAREZ MIRANDA

Sustentamos el presente voto en las consideraciones siguientes:

FUNDAMENTOS

PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante

en el cargo que venía desempeñando, por haber sido objeto de un despido arbitrario.

Se alega que el demandante, a pesar de haber suscrito contratos de locación de

servicios, contratos administrativos de servicios y servicios por adjudicación directa, en

los hechos prestó servicios bajo una relación laboral.

2. Por su parte la emplazada manifiesta que el demandante no fue despedido, sino

que cuando venció el plazo de su último contrato administrativo de servicios se

extinguió su respectiva relación contractual y que continuó laborando bajo un contrato

de adjudicación directa por menor cuantía.

3. Expuestos los argumentos por las partes y conforme a los criterios de procedencia

establecidos en el precedente vinculante de la STC 00206-2005-PA-TC, en el presente

caso se debe evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA

4. Para resolver la controversia planteada conviene recordar que en las SSTC 00002-

2010-PI-TC y 03818-2009-PA-TC, así como en la RTC 00002-2010-PI-TC, este Tribunal

ha establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido

arbitrario previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de

servicios guarda conformidad con el artículo 27 de la Constitución.

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

197 Número 1 2 0 1 5

Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con

anterioridad a la celebración del contrato administrativo de servicios, los contratos

civiles que suscribió el demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso de que

ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un período independiente

del inicio del contrato administrativo de servicios, lo que es constitucional.

5. Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que con los contratos administrativos

de servicios obrantes de fojas 20 a 25 de autos y el escrito presentado por el

demandante con fecha 15 de marzo de 2015 (f. 2 y 3 del cuaderno de este Tribunal),

queda demostrado que el demandante ha mantenido una relación laboral a plazo

determinado, que debió culminar al vencer el plazo contenido en la última adenda del

contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, esto es, el 31 de mayo de

2009.

6. Sin embargo de autos se advierte que ello no habría sucedido por cuanto está

comprobado que el demandante continuó laborando para la emplazada después de la

fecha de vencimiento del plazo de su último contrato administrativo de servicios, tal

como se desprende de la documentación que obra en autos de fojas 31 a 56, y de los

recibos de honorarios obrantes de fojas 120 a 146, lo que no ha sido contradicho ni

desvirtuado por la demandada en autos, de los cuales se concluye que el recurrente

habría laborado hasta el 12 de diciembre de 2011.

Al respecto cabe reconocer que las consecuencias de este hecho (trabajar después de

la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios) no se

encontraban previstas en el Decreto Legislativo 1057 ni en el Decreto Supremo 075-

2008-PCM, es decir, que se estuvo ante una laguna normativa; sin embargo, a la fecha

de emisión de la sentencia de autos, dicho supuesto se encuentra regulado en el

artículo 5.2 del Decreto Supremo 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto

Supremo 065-2011-PCM.

7. Destacada la precisión mencionada cabe concluir que el contrato administrativo de

servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después

de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de

servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta

en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5.º del Decreto

Supremo 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al

período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la

contratación”. En la actualidad, este parecer se encuentra reconocido en el artículo 5.2

del Decreto Supremo 075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo

065-2011-PCM.

Por lo tanto, cuando se termina la relación laboral sin que se presente alguna de las

causas de extinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho a

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

198 Número 1

2 0 1 5

percibir la indemnización prevista en el artículo 13.3 del Decreto Supremo 075-2008-

PCM.

8. Finalmente estimamos pertinente destacar que el hecho de que un trabajador

continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su

último contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe

ser objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que se determine las

responsabilidades previstas en el artículo 7 del Decreto Legislativo 1057, pues dicho

hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3 del

Decreto Supremo 075-2008-PCM.

Por las consideraciones precedentes, consideramos que se debe declarar

INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos

alegados por el demandante.

SS.

VERGARA GOTELLI

ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Con el debido respeto por la opinión expresada por mis colegas, no concuerdo con los

argumentos ni con el fallo de la resolución de mayoría, pues considero que la demanda

de autos debe ser declarada FUNDADA. Los argumentos que respaldan mi posición

son los siguientes:

1. Es importante destacar que lo expresado en el presente voto se circunscribe a la

denominada “regla jurisprudencial” de presunción de prórroga automática del

contrato administrativo de servicios (CAS) vencido aplicado a los casos de

trabajadores que continúen laborando en la respectiva institución. Dicha regla, cabe

precisar, no se encuentra normada en el Decreto Legislativo 1057 (que regula el

régimen especial del CAS) y tampoco ha sido abordada por el Tribunal Constitucional

en la sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-PI-TC (publicada el 15 de

noviembre de 2010) que confirmó la constitucionalidad del referido decreto.

2. La posición que aquí expreso no se ve alterada por la reciente expedición de la

norma reglamentaria, Decreto Supremo 065-2011-PCM, publicado el 27 de julio del

2011 en el diario oficial El Peruano, que modifica el Reglamento del Decreto Legislativo

1057 y que introduce en su artículo 5 la presunción de la prórroga automática del CAS

vencido.

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

199 Número 1 2 0 1 5

Estimo que la citada modificatoria es inválida. Primero, porque, conforme lo exigen los

parágrafos a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Norma Fundamental y la reiterada

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales sólo pueden

limitarse, restringirse o intervenirse por ley (Cfr. STC 02235-2004-AA-TC, Fundamentos

Jurídicos 3, 4 y 6) y no por normas reglamentarias; y, más aun, dicha ley debe superar

exigencias de proporcionalidad y razonabilidad. Y segundo, porque la modificatoria

reglamentaria en mención no desarrolla ningún extremo del Decreto Legislativo 1057,

sino que, por el contrario, excede sus alcances al establecer consecuencias jurídicas

respecto de un estado de cosas (trabajadores con CAS vencidos) no regulado en dicho

decreto. Es consabido que las normas reglamentarias tienen un alcance limitado por la

ley, pues es ésta la que establece y orienta su marco de actuación. Un reglamento no

puede reemplazar la voluntad de la ley. Si el órgano que ha legislado el CAS no ha

evidenciado expresamente los supuestos de presunción de su prórroga automática en

caso de vencimiento, entonces, el órgano reglamentario se encuentra impedido de

expedir normas que establezcan tal presunción jurídica.

3. Aclarado lo anterior, sobre la cuestión de fondo, tenemos que en el presente caso,

la resolución de mayoría declara infundada la demanda por considerar que, si bien en

el periodo posterior al 31 de mayo de 2009 el demandante laboró sin suscribir

contrato, ello no implica que la relación encubierta se encuentre regulada por el

régimen laboral de la actividad privada del Decreto Supremo 003-97-TR, porque antes

de tal periodo la demandante había suscrito precisamente un CAS; por lo que,

agregan, debe sobrentenderse que en la práctica éste se “prorrogó automáticamente”.

Y siendo que el CAS se prorrogó automáticamente y que se extinguió sin una causa de

extinción legal, correspondería percibir la indemnización prevista en el régimen laboral

especial del Decreto Legislativo 1057.

4. Al respecto, considero que a efectos de dar respuesta a la pretensión planteada,

deben examinarse dos puntos controvertidos. En primer lugar, si es

constitucionalmente válida la regla jurisprudencial planteada por la mayoría sobre la

presunción de “prórroga automática” de los CAS vencidos, en la hipótesis que los

trabajadores continúen laborando y, con ello, la pertenencia al Decreto Legislativo

1057 (con todas sus limitaciones laborales); y en segundo lugar, de ser inaplicable la

citada regla, cuál sería la protección al trabajador en el caso concreto y si corresponde

o no la reposición por vulneración del derecho fundamental al trabajo.

1) RESPECTO DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL QUE ESTABLECE LA

“PRESUNCIÓN DE PRÓRROGA AUTOMÁTICA”

5. Respecto a esta primera cuestión, considero que no existen razones que justifiquen

el establecimiento y aplicación al presente caso de la denominada presunción de

“prórroga automática” como medio de solución. En mi opinión, tal falta de justificación

se fundamenta básicamente en tres argumentos: 1) por la ausencia de regulación en el

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

200 Número 1

2 0 1 5

Decreto Legislativo 1057; 2) por la interpretación extensiva de las limitaciones de

derechos que ya contiene el Decreto Legislativo 1057; y 3) por la incompatibilidad de

la “prórroga automática” con el régimen constitucional del trabajo.

1.1. AUSENCIA DE REGULACIÓN EN EL DECRETO LEGISLATIVO 1057, CAS

6. En cuanto al punto 1.1, considero que la solución planteada por la mayoría no tiene

cobertura legal y además carece de suficiente motivación. En primer lugar, porque el

régimen laboral especial establecido en el Decreto Legislativo 1057 no regula

expresamente, en ningún extremo (como he adelantado en el Fundamento 2 supra), el

supuesto de un trabajador que labora con un CAS vencido. En segundo lugar, porque

tampoco se puede desprender una regulación implícita, toda vez que en ningún

extremo del articulado del Decreto Legislativo 1057 existe alguna regla que permita u

ordene a los “agentes de aplicación” tomar como verdadero o hecho cierto la

existencia tácita de un CAS o, lo que es lo mismo, una “prórroga automática” del CAS.

En stricto sensu, estimo que esta presunción de “prórroga automática” del CAS

constituye, en la práctica, la creación ex novo de una regla jurisprudencial, la misma

que, desde mi punto de vista, es innecesaria y, además, se implementa (i) sin una

evaluación preliminar de la constatación de la existencia de una laguna normativa y (ii)

sin examinarse si el sistema jurídico ya ofrece o no alguna consecuencia jurídica, que

resulte de aplicación, para esta tipología de supuestos.

Debe resaltarse que ante la existencia de vacíos normativos en las leyes, es el

legislador ordinario el órgano competente para regular tal vacío, salvo, claro está, que

otra norma jurídica del sub-sistema jurídico laboral, ya haya previsto una solución

válida. Si el Tribunal Constitucional crea reglas jurisprudenciales (como la existencia de

una presunción de prórroga automática del CAS), pese a la presencia de otras normas

del sub-sistema laboral que ya regulan ese supuesto, genera innecesariamente

antinomias, es decir, contradicciones respecto de un mismo supuesto de hecho.

En efecto, la precitada regla jurisprudencial de la “presunción de prórroga automática

del CAS” genera una estéril situación antinómica con el artículo 4 del Decreto Supremo

003-97-TR -aplicable al presente caso, dado que su régimen laboral es el de la

actividad privada-, el mismo que establece que en las relaciones de trabajo se presume

un contrato a plazo indeterminado. Así, prevé que “En toda prestación personal de

servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de

trabajo a plazo indeterminado” [resaltado agregado]. En ese sentido, cabe preguntarse

¿cuál sería la justificación de crear jurisprudencialmente una regla jurídica, aplicándola

al caso concreto, y descartar el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, teniendo en

cuenta que en ambos casos nos encontramos ante trabajadores que continuaron

laborando sin suscribir contrato y fueron despedidos sin causa motivada? La respuesta

es evidente. En los supuestos de vacíos legales, la jurisprudencia sólo puede generar

soluciones interpretativas cuando de ninguna otra norma se desprenda la solución

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

201 Número 1 2 0 1 5

(discrecionalidad). En el caso del vacío normativo objeto de pronunciamiento (situación

jurídico-laboral que tiene el trabajador que sigue trabajando en la respectiva institución

pese al vencimiento del CAS), existe el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR que

resulta de aplicación, por lo que es claro que ésta es la norma que debe emplearse, no

siendo adecuada ni pertinente la creación de la denominada regla jurisprudencial de

“prórroga automática del CAS”.

1.2. INTERPRETACIÓN EXTENSIVA INJUSTIFICADA DE LAS RESTRICCIONES

DE DERECHOS QUE YA CONTIENE EL DECRETO LEGISLATIVO 1057, CAS

7. En cuanto al punto 1.2, considero que la posición de la mayoría extiende las

limitaciones de los derechos laborales del Decreto Legislativo 1057 a un universo de

casos no regulados por ella; pues, como he referido en los párrafos anteriores, el

Decreto Legislativo 1057 no se coloca en la hipótesis y, menos aún, establecen cuál es

la protección de los trabajadores que laboran con CAS vencidos. En este punto, debo

de precisar que en anterior oportunidad (Cfr. Voto Singular de las STC 0010-2010-PI-

TC), he señalado que el régimen laboral del Decreto Legislativo 1057 puede ser

constitucionalmente legítimo si se interpreta como temporalmente “provisoria” y, por lo

tanto, constituye una etapa de transición hacia un reconocimiento pleno de los

derechos constitucionales laborales por parte del Estado, el mismo que en virtud del

principio de progresividad de los derechos sociales, paulatinamente deberá

implementar mejores condiciones jurídicas y fácticas de trabajo propio de la dimensión

prestacional o positiva de los derechos fundamentales; por lo que, las limitaciones que

esta etapa de transición establece en el Decreto Legislativo 1057 a los derechos

constitucionales laborales (deficiente protección contra el despido arbitrario,

temporalidad indefinida del contrato laboral, obstaculización a los derechos de

sindicalización, huelga, etc.) se encuentran justificadas sólo en el contexto actual;

pero, de ninguna manera significa que estas limitaciones también puedan ampliarse,

mediante el razonamiento analógico, a casos no previstos por el legislador ordinario. Es

necesario recordar que la Constitución en su artículo 139 inciso 9) establece el

principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos

fundamentales (Cfr. STC 02235-2004-PA-TC, Fundamento Jurídico 8), lo que implica

que no se pueden extender las restricciones de derechos fundamentales desde

aquellos supuestos regulados en la ley a aquellos supuestos no regulados en ella. Si se

asume que los derechos fundamentales tienen una posición preferente en el sistema

de fuentes del ordenamiento jurídico peruano, entonces, ante un vacío legislativo, no

se pueden crear jurisprudencialmente iguales o mayores restricciones a tales derechos

que las ya existentes.

Los órganos jurisdiccionales no pueden establecer mayores restricciones a los derechos

fundamentales que aquellas ya establecidas en determinadas leyes. Ello se desprende

del artículo 1 de la Constitución, conforme al cual “la defensa de la persona humana y

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

202 Número 1

2 0 1 5

el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y del artículo

44 del mismo cuerpo normativo que establece que “garantizar la plena vigencia de los

derechos” es uno de los deberes primordiales del Estado.

De este modo, no considero justificado que se extienda el régimen especial del Decreto

Legislativo 1057, CAS -mediante una denominada regla jurisprudencial de prórroga

automática del CAS-, a un trabajador que seguía trabajando pese a vencimiento del

CAS-, cuando en realidad correspondía aplicar, sin mayor duda, el aludido artículo 4 del

Decreto Supremo 003-97-TR.

1.3. INCOMPATIBILIDAD DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DE “PRÓRROGA

AUTOMÁTICA” CON EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO

8. En cuanto al punto 1.3., considero que la regla jurisprudencial de presunción de

“prórroga automática del CAS vencido” no es compatible con nuestro régimen

constitucional del trabajo, pues no protege los derechos del trabajador como parte

débil de la relación laboral; por el contrario, se interpreta a favor del empleador y en

contra del trabajador, lo que justamente la Constitución en sus artículos 1 y 26 busca

equiparar en virtud de los principios protectores o de igualación compensatoria, por el

cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la

vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma

(Cfr. STC 0008-2005-PI-TC, Fundamento Jurídico 20, in fine); principios que no

podrían ser satisfechos en la medida en que, desde la opinión de la mayoría, las

consecuencias del incumplimiento de la normas laborales por parte del respectivo

empleador (al permitir a una persona laborar sin contrato) lejos de favorecer al

trabajador, lo pone en una situación de desventaja frente al empleador.

Si conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el principio de favorabilidad en

materia laboral, “hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en

caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la

interpretación de esas fuentes que les sea más favorable (in dubio pro operario)” (STC

00016-2008-PI-TC Fundamento Jurídico 11), y conforme se sostiene en doctrina

laboral autorizada, el principio “pro operario” “se expresa diciendo que la norma

jurídica aplicable a las relaciones de trabajo y de Seguridad Social, en caso de duda en

cuanto a su sentido y alcance, debe ser interpretada de la forma que resulte más

beneficiosa para el trabajador o beneficiario” [Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del

trabajo. 19ª edición, Civitas, 2001, p.971], es absolutamente claro que la condición

más favorable para el trabajador está representada por la aplicación del artículo 4 del

Decreto Supremo 003-97-TR y con ello la presunción de existencia de un contrato de

trabajo a plazo indeterminado.

Asimismo, en la posición mayoritaria, tampoco se favorece al trabajador -cuyo CAS

venció y sigue trabajando- cuando se asume que la protección contra el despido

arbitrario debe ser ventilada en otra vía diferente del amparo, vía en la que se podrá

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

203 Número 1 2 0 1 5

hacer efectivo el cobro de la indemnización regulada en el régimen del Decreto

Legislativo 1057, protección que, desde mi óptica, no le corresponde justamente

porque su contrato en ese régimen ya culminó y, por tanto, ya no pertenece a él.

Por otro lado, la regla de presunción de “prórroga automática” además genera otra

situación de desigualdad, pero ya no entre empleador - trabajador, sino que entre

trabajador - trabajador. La aludida regla distingue implícitamente en dos grupos la

problemática de los trabajadores que laboran sin suscribir contrato (por supuesto, no

sujetos al régimen laboral público, cfr. STC 0206-2005-PA-TC, Fundamento Jurídico

21). Un grupo de trabajadores sin antecedentes de un CAS y otro grupo con

antecedentes de un CAS. A los primeros, el juez constitucional los repone en su puesto

de trabajo por vulneración al derecho del trabajo por presumirse un contrato laboral a

plazo indeterminado, mientras que al segundo grupo se presume un contrato de

trabajo temporal y los redirige (indirectamente) al juez ordinario para el cobro de una

reparación económica. En ambos supuestos nos encontramos ante trabajadores que no

son del régimen público y, a su vez, ambos continúan como trabajadores en la

Administración Pública sin suscribir contrato. La regla jurisprudencial de la “prórroga

automática”, no obstante, propone una protección menor para el segundo grupo

sustentado únicamente en el pasado laboral, el cual considero no es una propiedad

relevante y determinante para justificar una diferenciación con el primer grupo; siendo

así, en mi concepto ello es incompatible con el artículo 26.1 de la Constitución que

establece el principio laboral de igualdad de oportunidades sin discriminación tanto en

el acceso al empleo como en el tratamiento durante el empleo, además de no observar

el citado principio de favorabilidad en materia laboral.

9. En consecuencia, por las razones expuestas, estimo que la regla jurisprudencial de

presunción de la “prórroga automática” de la posición en mayoría es incompatible en el

presente caso con el artículo de la Constitución que establece como prioridad del

Estado el deber de protección al trabajador contra el despido arbitrario, así como los

artículos 1 y 26, que reconocen principios que deben regular la relación laboral

(dignidad, de favorabilidad en materia laboral e igualdad), por lo que considero que

no cabe aplicarla al presente caso.

2) RESPECTO DEL NIVEL DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR EN EL CASO

CONCRETO Y VERIFICACIÓN SOBRE SI CORRESPONDE O NO LA

REPOSICIÓN POR VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO

10. Descartada entonces la regla jurisprudencial de la mayoría, estimo que la

controversia que plantea el caso no se circunscribe a verificar lo que dice o quiso decir

el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento (como erróneamente creo se ha asumido),

sino a verificar qué exige la Constitución y las normas laborales de desarrollo en el

caso genérico de un trabajador que labore sin contrato en la Administración Pública y

que es despedido arbitrariamente. Y en este nuevo enfoque, la interpretación que este

Ricardo Solís Pozo

FORSETI

204 Número 1

2 0 1 5

Tribunal ha establecido es extensa. Por ello, respecto a la segunda cuestión sobre cuál

sería la protección adecuada al trabajador y si corresponde o no su reposición, estimo

que el caso de autos se encuentra subsumido en el ámbito de aplicación general de la

presunción legal contenida en el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, primer

párrafo, que establece, como ya se ha mencionado, que en toda prestación personal

de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de

trabajo a plazo indeterminado.

11. En ese sentido, con la documentación que obra en autos de fojas 31 a 56, y de los

recibos por honorarios de fojas 120 a 146, se desprende que el demandante se ha

desempeñado sin contrato de trabajo con posterioridad al 31 de mayo de 2009 como

técnico agropecuario; consecuentemente, al haber sido despedida sin expresarle

causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal decisión,

se ha producido un despido arbitrario, frente a lo cual corresponde estimar la

demanda.

En ese sentido, por las consideraciones expuestas, mi voto es porque se declare

FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental

al trabajo, nulo el despido y se ORDENE la reposición de la demandante en el cargo

que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría en el plazo de dos días,

más el pago de costos.

Asimismo, exhortar a la emplazada, y a la Administración Pública en general, a ser

más diligentes y celosos en cuanto al respeto de la normativa laboral vigente y no

incumplir sus obligaciones como empleador de celebrar con debida oportunidad los

respectivos contratos individuales de trabajo, sea a plazo indeterminado o

sujeto a modalidad conforme establezca la ley pertinente, con la finalidad de no

incurrir en vulneraciones constitucionales y responsabilidades laborales, administrativas

o de otra índole, en lo tocante a prórrogas fácticas o interpretables, eventualmente, de

no necesidad a la entidad o institución estatal.

SS.

ETO CRUZ

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